Clarificação das recomendações da Comissão em matéria de aplicação das regras de concorrência aos projectos de novas infra-estruturas de transporte (97/C 298/05)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

Introdução

1. A aceleração da realização das redes transeuropeias de transportes «RT-transportes» figura entre os objectivos comunitários de desenvolvimento da competitividade e do crescimento na Europa. O trabalho do grupo de alto nível sobre as parcerias sectores público/privado para o financiamento dos projectos de RT-transportes levou a que os seus membros recordassem a necessidade de instituir um ambiente jurídico favorável à criação de parcerias entre o sector público e o privado.

2. A aplicação das regras de concorrência é frequentemente considerada um factor de insegurança que entrava a participação de capitais privados nos projectos de RT-transportes numa fase inicial. De facto, essa aplicação exige que se tenham em conta as especificidades de cada projecto, mediante uma análise casuística, nomeadamente no caso da concessão de isenções individuais ao abrigo do nº 3 do artigo 85º a determinados acordos entre empresas.

3. Com vista a contribuir para uma melhor informação de todas as partes interessadas na realização das infra-estruturas, a Comissão já apresentou ao Conselho e ao Parlamento Europeu recomendações relativas à aplicação das regras de concorrência no âmbito dos projectos de infra-estruturas de transporte [ver relatório anual de Dezembro de 1995 COM(95) 571, divulgado em 30 de Maio de 1996, anexo II do capítulo RT-transporte].

4. Na sequência das conclusões do grupo de alto nível que destacam a utilidade de esclarecer estas recomendações, a Comissão através da presente comunicação, introduz especificações quanto à aplicação das regras de concorrência em especial no que diz respeito:

- aos objectivos gerais prosseguidos nesta matéria,

- ao desenrolar do procedimento de análise dos projectos de RT-transportes,

- às condições de aplicação da derrogação em matéria de reserva de capacidades,

e tentam conciliar a necessidade de maximizar a viabilidade financeira dos projectos com a garantia de um livre e não discriminatório acesso às infra-estruturas.

Objectivos prosseguidos

5. Com vista à promoção da competitividade e à criação de emprego, a Comissão prossegue os seus esforços para salvaguardar o jogo da concorrência e o desenvolvimento do comércio intracomunitario, garantindo simultaneamente que estas medidas propostas ou adoptadas sejam compatíveis como exercício das missões de interesse económico geral por parte dos serviços públicos.

6. Importa lembrar a articulação das várias políticas comunitárias relativas ao desenvolvimento da concorrência no sector dos transportes, designadamente através da aplicação do princípio da liberdade de prestação de serviços, da aplicação das regras de concorrência previstas pelo Tratado e das regras aplicáveis à celebração de contratos.

7. Os projectos de parceria sector público/privado devem sempre ter em conta o enquadramento geral da política comum dos transportes e, no que diz respeito, em especial, aos projectos ferroviários, o Livro Branco da Comissão de Dezembro de 1992 [COM(92) 494 final].

8. O processo de integração associado à criação do mercado interno determina o contexto económico em que se aplica a política de concorrência. A aplicação do princípio da liberdade de prestação de serviços de transporte consagrada no Tratado é concretizada através da aplicação da política comum nesta matéria.

9. A título de exemplo, no sector ferroviário, a Directiva 91/440/CE concede às empresas de transporte ferroviário e agrupamentos internacionais, mediante determinadas condições, o direito de acesso à infra-estrutura ferroviária dos Estados-membros para prestação de serviços internacionais de transporte ferroviário. A Directiva 91/440/CEE estabelece um enquadramento jurídico em que as regras de concorrência entre empresas produzam os seus efeitos. Neste enquadramento jurídico, as empresas podem celebrar acordos cuja licitude deve ser apreciada à luz das regras de concorrência.

10. Importa, porém, evitar a confusão que surge frequentemente, entre regras de concorrência e regras relativas à celebração de contratos públicos: as regras de concorrência comunitárias previstas pelo Tratado, em especial nos seus artigos 85º e 86º, não prevêem disposições específicas em matéria de procedimentos de concurso para a celebração de contratos.

11. Tal como referido no relatório anual da Comissão de Dezembro de 1995 e no relatório final do grupo de alto nível referente às parcerias entre o sector público e o privado para o financiamento dos projectos de RT-transportes, existem dois conjuntos distintos de regras relativas aos contratos públicos aplicáveis a nível comunitário aquando da execução de um dado elemento de uma infra-estrutura de transporte: a Directiva 93/37/CEE relativa às entidades adjudicantes e a Directiva 93/38/CEE relativa aos operadores de redes.

12. A aplicação das regras de celebração de contratos públicos aos projectos de RT-transportes não é objecto da presente comunicação. Esta última limita-se a esclarecer as recomendações da Comissão em matéria de aplicação das regras de concorrência previstas nos artigos 85º e 86º do Tratado aos projectos de RT-transportes.

13. A política de concorrência inclui três grandes domínios de actividade: os acordos e práticas anticoncorrenciais, os sectores regulamentados ou sob monopólio e os auxílios estatais. Para executar esta política, a Comissão dispõe de uma panóplia de instrumentos interligados. As regras relativas aos acordos restritivos e abuso de posição dominante, as disposições relativas ao controlo das concentrações e dos auxílios estatais e as regras de liberalização dos mercados que visam um único e mesmo objectivo: impedir as distorções e concorrência no mercado interno.

14. A Comissão garante em especial, na aplicação das regras de concorrência comunitárias, que as empresas não tentem neutralizar os efeitos pró-concorrenciais do mercado interno através de acordos destinados a instituir ou a manter o encerramento do mercado. De entre estas práticas, figuram nomeadamente determinados tipos de acordos verticais e/ou sistemas de distribuição e a recusa injustificada de permitir o acesso de terceiros, de forma não discriminatória, a instalações de que necessitam para exercer as suas actividades.

15. Esta acção inscreve-se no âmbito da aplicação das regras relativas aos acordos restritivos e abuso de posição dominante, ou seja, da aplicação das disposições dos artigos 85º e 86º do Tratado.

16. Por um lado, o artigo 85º do Tratado proíbe os acordos que restrinjam a concorrência entre empresas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

17. No entanto, esta proibição pode ser declarada inaplicável aos acordos que satisfaçam cumulativamente as seguintes quatro condições:

- contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico,

- que reservem aos utilizadores uma parte equitativa das vantagens daí resultante,

- não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensá-veis à consecução desses objectivos,

- não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

18. Por outro lado, a artigo 86º do Tratado proíbe, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Contrariamente ao disposto no artigo 86º do Tratado, não é prevista qualquer possibilidade de isenção no âmbito da aplicação do disposto neste artigo.

19. No que diz respeito à aplicação destas disposições, a Comissão pretende contribuir para uma melhor informação de todas as partes interessadas na realização das infra-estruturas: entidades públicas, empresas de transporte, bancos e investidores privados. Assim, os promotores de projectos são convidados a contactar os serviços da Comissão a fim de obterem todas as informações e aconselhamentos necessários. Os serviços da Comissão examinarão estes projectos em plena confidencialidade. Para qualquer informação sobre as regras de concorrência, os responsáveis dos projectos podem contactar os serviços da Direcção-Geral IV ou o «One-Stop Help Desk» da Comissão [telefax: (32-2) 295 65 04].

20. Os promotores dos projectos deverão igualmente contactar as autoridades nacionais responsáveis pela concorrência que estão em condições de lhes fornecer todas as informações úteis sobre esta matéria.

Desenrolar do procedimento de apreciação dos projectos

21. As conclusões do grupo de alto nível sobre as parcerias sector público/privado para o financiamento dos projectos de RT-transportes destacam a importância de um ambiente jurídico incentivador da criação de parcerias entre o sector público e o privado.

22. Nesta perspectiva e no cumprimento das regras da concorrência, a Comissão toma em consideração as especificidades de cada um dos projectos avaliando-os caso a caso.

23. Inúmeros projectos de RT-transportes exigem acordos de participação atípicos que congregam vários intervenientes. Há que conceder especial atenção aos projectos de novas infra-estruturas ferroviárias, devido, por um lado, à evolução deste sector ferroviário e, por outro, ás dificuldades de financiamento de projectos com fraca rentabilidade.

24. Os participantes num projecto que exige grandes investimentos pretendem dispor de uma segurança jurídica especial desde a fase de concepção do projecto. Motivo pelo qual os promotores de projectos pretendem dispor de uma posição formal da Comissão sobre a licitude do seu projecto num prazo razoável.

25. Os serviços da Comissão, em especial os serviços da DG IV responsáveis pela concorrência, incentivam o estabelecimento atempado de contactos com as partes interessadas logo na fase de concepção e planificação do projecto e antes da assinatura dos acordos. Este tipo de iniciativa deveria permitir evitar o aparecimento de dificuldades após a notificação dos acordos que atrasam o tratamento dos processos. A iniciativa permite igualmente aos serviços da Comissão estarem plenamente informados sobre os projectos desde o seu início o que lhes permitirá tratar os processos de uma forma mais rápida em especial na perspectiva da concessão de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º do Tratado.

26. Para que as partes interessadas possam prever a data em que poderão obter uma resposta da Comissão, esta última, nas suas recomendações de Dezembro de 1995, indicou que envidaria esforços no sentido de adoptar uma decisão final no prazo máximo de seis meses após a notificação dos acordos, sob reserva de que as partes tenham contactado os serviços da Comissão antes da finalização dos acordos e de que a Comissão disponha de todas as informações necessárias à apreciação do projecto.

Conciliação entre rentabilidade financeira e liberdade de acesso às infra-estruturas

27. As informações recolhidas pelos serviços da Comissão junto dos promotores dos projectos de infra-estruturas ferroviárias denotam várias questões relativas à aplicação das regras de concorrência e à rentabilidade financeira dos projectos. Trata-se concretamente da tomada em consideração dos diferentes modos de transporte concorrentes, da questão do acesso às infra-estruturas e das tarifas a aplicar a este acesso.

a) Tomada em consideração dos diferentes modos de transporte

28. A avaliação aprofundada de um projecto implica uma definição do mercado em questão. Essa definição conduz naturalmente à tomada em consideração dos diferentes modos de transporte a fim de avaliar a sua substituibilidade ou complementaridade (ver designadamente a decisão da Comissão (serviços nocturnos «Night Services», de 21 de Setembro de 1994, JO L 259 de 7. 10. 1994, página 20, pontos 19 e seguintes).

b) Acesso às infra-estruturas

29. Tendo em conta o quadro regulamentar específico do sector dos transportes ferroviários, a aplicação das regras de concorrência tem por objectivo evitar o encerramento do mercado através de práticas anticoncorrenciais tais como a recusa injustificada do acesso de terceiros, numa base não discriminatória, a instalações de que necessitam para o exercício das suas actividades.

30. Importa distinguir claramente duas noções: por um lado, a noção de direito de acesso decorrente do princípio da liberdade de prestação de serviços e, por outro, a noção de acordo de reserva de capacidades sobre a infra-estrutura para a exploração de serviços de transporte programados durante um período razoável.

31. A consessão de direitos de acesso às empresas ferroviárias é da competência das autoridades públicas que agem em conformidade com as disposições comunitárias e nacionais em vigor (em especial no domínio ferroviário, do artigo 10º da Directiva 91/440/CEE e da Directiva 95/19/CE). Um dos objectivos destas disposições consiste em garantir a concorrência e o desenvolvimento do comércio intracomunitário sem comprometer o exercício das missões de interesse económico geral pelso serviços públicos.

32. A reserva de capacidades da infra-estrutura em benefício de um utilizador para a exploração de serviços de transporte programados antecipadamente constitui um acordo celebrado entre o gestor da infra-estrutura ou a entidade responsável pela atribuição das capacidades e a empresa de transporte. Esse acordo é diferente da concessão de um direito de acesso pela autoridade pública competente, sendo susceptível de ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 85º ou do artigo 86º do Tratado.

33. Aquando das consultas realizadas com vista à elaboração das recomendações da Comissão, de Dezembro de 1995, e dos trabalhos do grupo de alto nível sobre as parcerias entre o sector público e o privado para o financiamento dos projectos de RT-transportes, os participantes insistiram no facto de o gestor da infra-estrutura poder, se o desejar, reservar pelo menos uma parte das capacidades a empresas de transporte que poderão assim contribuir para o equilíbrio financeiro do projecto. Pode colocar-se a questão da utilização do material de transporte adquirido por empresas que são também promotoras do projecto.

34. As infra-estruturas em causa exigem grandes investimentos, amortizáveis a muito longo prazo e apresentam uma taxa de rentabilidade geralmente pouco elevada. Por conseguinte, afigura-se justificado que os promotores dos projectos prevejam certas garantias quanto à utilização das novas infra-estruturas e ao pagamento das taxas de utilização.

35. Os intervenientes reconhecem, contudo, que uma reserva de capacidade a longo prazo é contrária aos princípios do livre acesso às infra-estruturas e da concorrência.

36. De facto, numa situação de congestionamento da infra-estrutura, os acordos de reserva de capacidades não indispensáveis à exploração de serviços de transporte podem tornar-se uma forma de proibir o acesso de outras empresas de transporte que dispõem dos necessários direitos de acesso. As regras de concorrência opõem-se a essas práticas. Trata-se em especial de garantir que acordos específicos celebrados por participantes num projecto de infra-estrutura não impeçam o acesso às infra-estruturas dos serviços de transporte autorizados de acordo pelas disposições da Directiva 91/440/CEE e da Directiva 95/19/CE.

37. Além disso, o acesso à infra-estrutura por diferentes utilizadores, que prestam serviços de transporte concorrentes ou em mercados distintos é susceptível de facilitar o financiamento desta infra-estrutura através do aumento das receitas provenientes da sua utilização. A título de exemplo, o acesso a uma mesma infra-estrutura ferroviária por várias empresas de transporte que ofereçam serviços de transporte de mercadorias numa mesma ligação ou serviços de transporte de natureza diferente tais como serviços de mercadorias e de passageiros, implicam de facto o pagamento de um maior número de taxas de utilização.

38. Por estes motivos, as recomendações, adoptadas pela Comissão em Dezembro de 1995, baseiam-se nos seguintes critérios gerais:

i) Quando o gestor da infra-estrutura pretender conferir a empresas de transporte a possibilidade de reservarem capacidades desde o lançamento do projecto, é conveniente que esta possibilidade seja proposta a todas as empresas comunitárias eventualmente interessadas;

ii) As capacidades reservadas a uma empresa deverão ser proporcionais aos compromissos financeiros directos ou indirectos subscritos por esta empresa e corresponder às necessidades operacionais programadas durante um período razoável;

iii) Um nova infra-estrutura normalmente não se encontra em situação de congestionamento aquando da sua entrada em serviço. Por conseguinte, uma empresa ou um agrupamento de empresas, na acepção do artito 3º da Directiva 91/440/CEE, não deveria poder beneficiar da reserva da totalidade das capacidades disponíveis. Uma parte destas capacidades deverá continuar disponível a fim de permitir a exploração de serviços concorrentes por outras empresas;

iv) As empresas titulares de direitos de utilização não podem opor-se à retirada desses direitos caso não sejam utilizados;

v) A duração dos acordos de reserva de capacidades não devem ultrapassar um prazo razoável, a fixar em função de cada caso.

39. Estas recomendações não substituem a avaliação dos projectos caso a caso, de acordo com as regras processuais previstas para o efeito.

40. Com vista a definir o âmbito das recomendações de Dezembro de 1995, importa porém formular os seguintes esclarecimentos:

- as recomendações não afectam as disposições regulamentares aplicáveis em matéria de celebração de contratos, em especial as disposições previstas nas Directivas 93/37/CEE e 93/38/CEE. Por conseguinte, não estabelecem qualquer nova obrigação em matéria de concursos, destinando-se simplesmente a sensibilizar os promotores de projectos para as vantagens de uma informação prévia dos potenciais utilizadores. Esta iniciativa permite, por um lado, atrair um maior número de utilizadores de infra-estrutura e, por outro, reduzir o risco de queixas por parte dos transportadores que poderiam considerar-se discriminados por falta de informações adequadas,

- em princípio, os acordos de reserva de capacidades, justificados por necessidades operacionais não colocam dificuldades relativamente às regras de concorrência enquanto não se registar uma situação de congestionamento da infra-estrutura uma vez que não existe qualquer obstáculo ao acesso,

- Além disso, no caso de congestionamento, um acordo de reserva de capacidades indispensáveis à exploração efectiva de serviços de transporte programados durante um período razoável pode justificar a concessão de uma isenção ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 85º no caso de estarem reunidas todas as condições.

41. Estas recomendações têm por objectivo informar os promotores dos projectos de infra-estrutura sobre a necessidade de prever sistemas de afectação das capacidades que sejam suficientemente flexíveis em termos temporais a que não criem distorções de concorrência entre utilizadores, preservando simultaneamente durante um período razoável os interesses legítimos de cada um dos utilizadores, nomeadamente dos que apoiaram o projecto desde o seu laçamento.

42. Importa por último referir que uma clara repartição das responsabilidades em matéria de afectação das capacidades é susceptível de facilitar a apreciação dos projectos notificados. A título exemplificativo, as seguintes repartições são susceptíveis de evitar conflitos de interesses em matéria de atribuição das capacidades:

- o gestor da infra-estrutura encarrega-se da atribuição das capacidades numa base não discriminatória abstendo-se ele próprio de explorar serviços de transporte na infra-estrutura,

- o gestor explora serviços de transporte na infra-estrutura (ou detém o controlo de utilizadores), porém um organismo independente é incumbido da atribuição das capacidades numa base não discriminatória.

c) Aplicação de tarifas ao acesso à infra-estrutura

43. Em matéria de tarifas ao acesso a uma infra-estrutura, o gestor da infra-estrutura pode ter em vista o objectivo de atrair o maior número de utilizadores desde o início do projecto, propondo tarifas atraentes durante um período inicial. Em princípio, as regras de concorrência não se opõem a uma política comercial deste tipo por parte do gestor da infra-estrutura desde que o regime tarifário se aplique, durante o mesmo período de forma não discriminatória a todos os utilizadores concorrentes. Com efeito, as regras de concorrência do Tratado opõem-se à aplicação de condições desiguais para prestações equivalentes e que conduzam a distorções da concorrência susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros.

44. Para mais esclarecimentos sobre estas questões, convidam-se os promotores de projectos a contactar os serviços da Comissão e em especial os serviços da Direcção-Geral IV responsável pela concorrência (ver ponto 19).