DECISÃO DA COMISSÃO de 13 de Outubro de 1988 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE (IV/31.498, Delta Chemie/DDD) (Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã e inglesa)

(88/563/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 2o, 4o, 6o e 8o,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação apresentada em 14 de Março de 1985 pelas empresas DDD Limited, em Watford (Reino Unido), e Delta Chemie, em Neu-Isenburg (República Federal da Alemanha), relativos ao acordo que concluíram em 15 de Janeiro de 1985,

Tendo em conta a publicação, nos termos do no 3 do artigo 19o do Regulamento no 17, do essencial do conteúdo da notificação (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. A notificação

(1) A sociedade de direito inglês DDD Limited (a seguir denominada «DDD»), estabelecida em Watford (Reino Unido), apresentou à Comissão, em 14 de Março de 1985, um pedido de certificado negativo e, subsidiariamente, de isenção a favor do acordo concluído em 15 de Janeiro de 1985 com a empresa alemã Delta Chemie (a seguir denominada «DC»), estabelecida em Neu-Isenburg (Francoforte, República Federal da Alemanha).

Por este acordo, que dá seguimento a um acordo verbal de distribuição exclusiva, a DC designa a DDD como concessionária exclusiva de venda e comunica-lhe o seu saber-fazer para o fabrico de uma gama de produtos próprios para retirar nódoas de tecidos, destinados a venda no Reino Unido, na Irlanda e na Grécia, bem como em muitos outros países não pertencentes ao Mercado Comum.

B. As empresas

(2) A DC comercializa uma gama de produtos farmacêuticos, de beleza e tratamento, bem como produtos de limpeza de nódoas, fabricados pela sua filial Gisapharm, detida a 100 %. Em 1986, realizou um volume global de negócios de (...) marcos alemães (3), dos quais (...) marcos alemães apenas dos produtos previstos no acordo notificado. A sua participação no mercado alemão dos produtos de limpeza de nódoas é calculada em (...) %.

(3) A DDD vende especialidades farmacêuticas, artigos de toucador e de limpeza doméstica fabricados pelas suas filiais de produção no Reino Unido. Em 1986, a DDD realizou um volume global de negócios de (...) libras esterlinas, dos quais (...) libras esterlinas, ou seja, (...) % do seu volume global de negócios, unicamente dos produtos referidos no acordo notificado. A sua participação no mercado britânico dos produtos de limpeza de nódoas é calculada em cerca de (...) %. Mais de (...) % das vendas destes produtos fazem-se no Reino Unido.

C. Os produtos e o mercado

(4) Os produtos previstos no acordo são tira-nódoas específicos, sob forma líquida ou em pó, denominados «Staindevils» e «Stainsalts» (em alemão, «Fleckenteufel» e «Fleckensalz»), bem como um descolorante chamado «Colour Run» (em alemão «Entfaerber-Teufel»). Os primeiros são próprios para tirar certos tipos de nódoas dos tecidos, ao passo que o segundo permite restituir a brancura ou as cores de origem de um tecido após coloração acidental durante a lavagem. Estes produtos, que se destinam ao grande público, distinguem-se dos tira-nódoas universais utilizáveis para todos os tipos de nódoas.

Os «Staindevils» e o «Colour Run» foram comercializados pela primeira vez na Alemanha nos anos 1960/1970. A DC comprou a marca e o saber-fazer necessário ao seu fabrico em 1971. Os outros produtos, os «Stainsalts», foram aperfeiçoados pela própria DC e introduzidos no mercado alemão no início dos anos 1980.

Actualmente, a DC vende directamente os seus produtos noutros Estados-membros ou confiou a sua distribuição a concessionários exclusivos em Itália, nos Países Baixos, na Dinamarca, em França, em Portugal e em Espanha. A taxa de participação detida pelo DC no mercado dos tira-nódoas será de cerca de [...] % na Dinamarca, [...] % em Itália, [...] % no Luxemburgo e [...] nos Países Baixos. A parte de mercado na Bélgica é insignificante.

As partes de mercado dos tira-nódoas detidas pela DC em França, em Espanha e em Portugal não foram ainda estabelecidas, visto que os produtos só foram aí introduzidos em 1987. No Reino Unido, estes produtos foram importados e vendidos pela DDD, de 1983 a 1985, no âmbito de um acordo verbal de distribuição exclusiva, mantido e conformado pelo presente acordo. Logo que a procura se tornou suficiente para justificar uma produção local, a DDD solicitou e obteve da DC a licença de fabrico e de venda para esse país, a Grécia, a Irlanda e muitos outros países, nomeadamente de outros continentes. A parte de mercado detida pela DDD para os produtos de limpeza de nódoas é aproximadamente de [...] % na Irlanda. Os produtos ainda não foram verdadeiramente comercializados na Grécia.

A DDC começou a fabricar os produtos designados pela marca «Staindevils» (4) em Abril de 1986. Esta empresa não dispõe de qualquer unidade de produção fora do Reino Unido e considera a procura actual insuficiente pare justificar os importantes investimentos necessários para abrir uma nova unidade no estrangeiro. Esta empresa nunca tinha fabricado tais produtos antes de 1986.

Os produtos da DC entram em concorrência com os tira-nódoas universais fabricados por numerosas empresas terceiras, tanto na Alemanha como no Reino Unido. Neste último país pode-se citar, entre os concorrentes, a Pletmester, a Dylon (K2R), a Johnson Wax (Goddards), a Nicholas Kiwi (Dab-it-off) e a Henkel (SIL). A DDD declara estar a contar com um reforço da concorrência com a chegada próxima de concorrentes dinamarqueses e australianos ao mercado inglês.

Os autores da notificação declaram que o fabrico desses produtos necessita de importantes investimentos em equipamentos especializados, incluindo instalações em aço inoxidável e instalações de extracção dos vapores e emanações, exigindo a sua promoção um investimento permanente para a constituição e manutenção de existências importantes.

D. O saber-fazer

(5) Com base nas informações confidenciais comunicadas à Comissão pelos autores da notificação, pode-se verificar que o saber-fazer concedido sob forma de licença pela DDD, consiste num conjunto de conhecimentos, de informações e de experiências não divulgadas relativas ao fabrico, ao acondicionamento à comercialização de uma gama de produtos originais, que respondem a necessidades específicas.

Este fabrico requere uma composição específica de certos agentes químicos, composição que difere segundo a natureza do tira-nódoas em causa. O saber-fazer concedido contém igualmente as instruções e normas técnicas necessárias para um bom andamento do processo de fabrico e de acondicionamento. O respeito destas instruções e destas normas é essencial, em virtude do perigo que representam os vapores e emanações que se produzem por ocasião do fabrico, bem como devido ao carácter tóxico dos tira-nódoas.

Este saber-fazer essencial é descrito num conjunto de fórmulas e de planos técnicos transmitidos ao licenciado. Além disso, para garantir uma boa aplicação desses conhecimentos, o licenciante dar-lhe-á os conselhos adequados e colocará à sua disposição técnicos especializados.

O acordo notificado possibilitou assim a transferência de conhecimentos técnicos válidos, a sua exploração efectiva por outra empresa que não a que os aperfeiçoou e a coloração à disposição dos consumidores de novos produtos fabricados localmente e adaptados às exigências do mercado dos países abrangidos pelo acordo.

E. O acordo notificado

(6) O acordo foi concluído em 15 de Janeiro de 1985 por um período de vinte com início em 1 de Janeiro de 1984. Este acordo, que surge na sequência de um acordo verbal de distribuição exclusiva e o confirma, tem per objectivo a distribuição, fabrico e venda pela DDD no Reino Unido, na República da Irlanda e na Grécia, assim como num grande número de países não pertencentes ao Mercado Comum, de uma gama de produtos próprios para tirar certas nódoas dos tecidos ou restituir-lhes a sua brancura ou a sua cor de origem. Estes tira-nódoas e descolorantes são já ou serão fabricados pela DDD segundo o saber-fazer de carácter industrial não divulgado da DC e vendidos pelo licenciado no território objecto de licença com as marcas registadas e as designações comerciais «Staindevils», «Stainsalts» e «Colour Run» que pertencem à DC.

(7) A DC designa a DDD como concessionária exclusiva de venda de produtos importados e concede-lhe uma licença de fabrico e de venda dos referidos produtos no território objecto de licença [alínea a) do artigo 1o].

A DC compromete-se em relação à DDD a não designar qualquer outra pessoa ou empresa como concessionária de venda dos produtos nesse território [artigo 1o, alínea b), subalínea i)] e não conceder licença a qualquer outra pessoa ou empresa para fabricar os produtos nesse território [artigo 1o, alínea b), subalínea ii)].

A DC compromete-se a comunicar à DDD todas as encomendas de produtos que lhe sejam dirigidas por qualquer pessoa ou empresa no território objecto de licença, mas reserva-se o direito de vender ela própria os produtos nesse território a qualquer pessoa que os pretenda comprar ao licenciante em vez de ao licenciado [(alínea a) do artigo 2o]. Reciprocamente, a DDD comprometese a comunicar à DC qualquer encomenda dos produtos efectuada por uma pessoa ou empresa no território objecto de licença que pretenda negociar directamente com o licenciante [(alínea b) do artigo 2o].

À luz das explicações fornecidas pelas partes no decurso da instrução do processo, estes compromissos devem interpretar-se do seguinte modo:

a) No que respeita ao fabrico dos produtos, a DDD goza de uma licença exclusiva que lhe garante, juridicamente, ser a única empresa autorizada pela DC a fabricar estes produtos no território objecto de licença, ficando proibido ao próprio licenciante o fabrico dos referidos produtos nesse território.

Estando o direito de fabricar os produtos objecto de licença contratualmente limitado ao território objecto de licença, ou seja, no respeitante ao Mercado Comum, o Reino Unido, a República da Irlanda e a Grécia, o licenciado não pode fabricar tais produtos nos outros Estados-membros da Comunidade. Em relação a estes, o licenciante reserva-se a faculdade de os fabricar ele próprio ou de conceder licenças de fabrico. Esta faculdade não foi ainda utilizada até ao momento presente;

b) No que respeita à distribuição e à venda dos produtos, a DC comprometeu-se unicamente a designar como distribuidor nesse território apenas a DDD, o que, segundo a interpretação das partes, significa que a DDD não beneficia de qualquer protecção contra as importações parelelas efectuadas por terceiros, nem contra a concorrência passiva, ou seja, as vendas não provocados pelos concessionários da DC estabelecidos noutros territórios, mas ainda que está sujeita a sofrer a concorrência passiva do próprio licenciante, uma vez que este se reserva expressamente o direito de venda dos productos no território objecto de licença, quando a clientela preferir negociar com ele. Nesses casos, não é reservada qualquer compensação financeira à DDD.

Reciprocamente, as disposições do acordo de licença examinado não obstam à faculdade de a DDD vender os produtos noutros Estados-membros. Quanto aos acordos de distribuição concluídos pela DC com o seus concessionários noutros Estados-membros, estes podem vender os produtos nos territórios doutros concessionários, do licenciado DDD ou de eventuais co-licenciados quando se trate de encomendas não incentivadas provenientes de clientes estabelecidos nesses territórios.

(8) A DDD compromete-se a fabricar os produtos respeitando estritamente os métodos de fabrico que lhe foram comunicados pela DC [alínea a) do artigo 3o], a comercializá-los em embalagens de acordo com os modelos ou especificações determinados pela DDD com o acordo da DC [alínea b) do artigo 3o] e a não alterar as fórmulas e métodos de fabrico sem o acordo prévio e escrito da DC [alínea c) do artigo 3o].

(9) Enquanto as fórmulas e métodos de fabrico dos produtos não caírem no domínio público ou forem conhecidos em geral pela indústria, a DDD é obrigada, durante toda a vigência do acordo, a:

a) Só utilizar estas fórmulas e métodos para o fabrico dos produtos objecto de licença; e

b) Não os divulgar, no todo ou em parte, excepto quanto tal seja legalmente exigido (artigo 4o). Esta obrigação de segredo mantém-se após o termo do acordo. Além disso, a utilização do saber-fazer da DC após o termo do acordo é interdita à DDD, desde que tal saber-fazer continue secreto. É-lhe também interdito continuar a utilizar as marcas e as designações comerciais da DC (artigo 16o).

(10) A DC compromete-se a comunicar à DDD qualquer informação relacionada com o saber-fazer, incluindo qualquer alteração ou melhoramento relativo ao fabrico e à comercialização dos produtos [alínea a) do artigo 5o]; a aconselhar a DDD em todos os assuntos relacionados com o fabrico e a comercialização dos produtos e a apoiá-la em matéria de promoção das vendas desses produtos [alínea b) do artigo 5o]; a colocar à disposição da DDD, quando esta o solicitar, técnicos especializados na preparação, fabrico, comercialização e venda dos produtos [alínea c) do artigo 5o].

(11) A DDD comprometeu-se a:

- submeter-se à legislação vigente e futura relativa ao fabrico, venda e publicidade de produtos e a diligenciar para obter as autorizações e aprovações necessárias a tais actividades [alínea a) do artigo 10o],

- fazer publicidade a expensas suas [alínea b) do artigo 10o],

- envidar todos os esforços para desenvolver o mercado de produtos, criar ou utilizar uma organização para a sua distribuição, promover a sua venda e comercializá-los com eficácia [alínea c) do artigo 10o],

- comunicar ao licenciante qualquer informação relativa às alterações ou melhoramentos que a DDD possa desenvolver relativamente ao fabrico e à comercialização dos produtos [alínea d) do artigo 10o].

A pedido da Comissão, as partes no acordo precisaram esta última cláusula. O direito de o licenciante utilizar as alterações e melhoramentos que não podem ser utilizados independentemente do saber-fazer licenciado pela DC para o fabrico dos produtos terminará ao mesmo tempo que os direitos estipulados no artigo 1o do acordo.

(12) A DDD compromete-se a fabricar e a manter uma existência de produtos suficiente para poder satisfazer a procura no território objecto de licença (artigo 7o).

O acordo não impõe quantidades mínimas de fabrico, existências ou vendas.

(13) A DDD deve pagar à DC um direito de 4,5 % calculado sobre o preço por grosso, publicado no Reino Unido, dos produtos sob contrato vendidos pela DDD no território objecto de licença. O pagamento deste direito por parte do licenciado corresponde à compensação financeira pela transferência de saber-fazer e pelo direito de uso da marca registada durante a vigência do acordo. Os preços e descontos são livremente fixados pela DDD (artigos 8o e 9o).

(14) A DDD é obrigada a manter uma contabilidade das matérias-primas compradas para o fabrico dos produtos, das quantidades de produtos fabricados e vendidos, das facturas enviadas aos clientes e das despesas de publicidade relativas aos produtos. A DDD deverá comunicar mensalmente à DC uma relação das vendas dos produtos e a DC tem o direito de examinar os livros e documentos contabilísticos da DDD (artigos 11o e 12o).

(15) As partes deverão velar pela salvaguarda dos direitos de propriedade industrial que são objecto do acordo e tomar quaisquer medidas necessárias contra terceiros que, segundo o licenciante, infrinjam esses direitos. Este último suportará os encargos e despesas daí resultantes.

A DDD compromete-se a prestar atenção às infracções que se produzam no território objecto de licença e a cooperar com a DC nas acções contra tais infracções e na sua repressão (artigo 6o).

As partes fizeram saber que esta última cláusula não deve ser interpretada como uma proibição de a DDD contestar os direitos concedidos.

(16) A DDD deve deixar imediatamente de utilizar os direitos de propriedade industrial da DC (marcas, saber-fazer, designações comerciais) no termo do acordo (artigo 16o).

(17) A DDD não pode sublicenciar sem o acordo prévio e escrito da DC [alínea a) do artigo 1o].

(18) O acordo contém igualmente uma cláusula pela qual a DDD se compromete, durante o período da concessão dos direitos, a não se interessar, directa ou indirectamente, pelo fabrico, venda ou distribuição de produtos que, pela sua natureza ou utilização, sejam semelhantes aos produtos licenciados pela designação, aspecto ou método de fabrico, sem o acordo prévio da DC. Contudo, a DDD está autorizada a fabricar por encomenda e a embalar tais produtos por conta de clientes que os vendam eles próprios ou por intermédio dos seus agentes (artigo 13o).

A pedido da Comissão, esta cláusula foi completada com a condição de que o acordo prévio para o fabrico ou venda dado pelo licenciante ao licenciado não será recusado se houver uma certeza relativamente ao respeito das obrigações que resultam dos artigos 4o e 10o, alíneas b) e c), por parte do licenciado.

(19) A vigência geral do acordo é de vinte anos, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 1984. A pedido da Comissão, as partes limitaram a vigência do acordo num aspecto específico.

A obrigação de o licenciante não designar outra pessoa ou empresa, que não o licenciado, para a distribuição dos produtos fabricados pelo licenciante no território objecto de licença, tem apenas uma vigência de dez anos a partir da data da assinatura do acordo, desde que o licenciado fabrique também esses produtos. Como esta obrigação produz efeitos directos nas trocas entre Estados-membros, tornou-se conveniente limitar a sua vigência. Os dez anos são suficientes para permitir à DDD dominar a tecnologia adquirida, lançar os novos produtos resultantes desta no seu mercado e adquirir aí uma posição suficientemente forte, deixando de necessitar de protecção face aos outros fornecedores desses produtos.

O artigo 14o, alínea b), enumera as causas de rescisão para cada uma das partes, enquanto o artigo 15o regula de forma pormenorizada o destino dos produtos fabricados ou em vias de fabricação na data da rescisão ou do termo do acordo.

(20) Na sequência da publicação efectuada nos termos do no 3 do artigo 19o do Regulamento no 17, não foi comunicado à Comissão qualquer observação de terceiros.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. No 1 do artigo 85o

(21) Nos termos do no 1 do artigo 85o do Tratado CEE, são incompatíveis com o Mercado Comum e proibidos todos os acordos entre empresas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no Mercado Comum.

(22) A DC e a DDD constituem empresas na acepção do no 1 do artigo 85o e o acordo que concluíram é um acordo entre empresas na acepção desta disposição.

(23) O acordo em causa tem por objecto a concessão pela DC à DDD, sob licença, de um conjunto de conhecimentos técnicos, informações e experiências substanciais não divulgadas, relativas ao fabrico, acondicionamento e comercialização de uma gama de produtos de limpeza de nódoas e de descoloração de tecidos. Contudo, tal como aplicado pelas partes, o acordo permite à DDD importar os produtos objecto do contrato fabricados pela DC até ao momento em que decida, em função do seu êxito comercial, de os fabricar ela própria, sob licença, no território contratual. Tal fase de distribuição inicial confirma e dá seguimento a um contrato inicial de distribuição exclusiva. No âmbito desse contrato verbal, a DDD procedeu à importação dos produtos desde 1983, pelo que estes eram já conhecidos dos utilizadores britânicos no momento da conclusão do novo acordo.

A fase inicial de distribuição permite ao licenciado implantar-se de modo seguro no mercado antes de correr o risco de produzir os produtos no território licenciado. Foi assim que ele decidiu começar o fabrico dos «Staindevils» em 1986, no momento em que as vendas de tal produto tinham já atingido um volume substancial.

Por conseguinte, a concessão da licença de saber-fazer e marcas conexas não diz respeito à introdução e protecção de uma nova tecnologia no sentido do acórdão do Tribunal de Justiça no processo 258/78 (5). Note-se, por outro lado, que certos produtos contratuais foram comercializados pela primeira vez na Alemanha no decurso dos anos 1960/1970 e outros introduzidos nesse mercado no começo dos anos 1980.

(24) Contudo, a transferência de conhecimentos técnicos não divulgados constitui, em princípio, um elemento que favorece a concorrência, uma vez que permite a outras empresas, que não o titular do saber-fazer, explorar esses conhecimentos para o fabrico e a venda de um produto. Convém, no entanto, verificar se o acordo que regula esta transferência não inclui cláusulas restritivas de concorrência.

a) Cláusulas abrangidas pelo no 1 do artigo 85o

(25) Através da concessão à DDD do direito exclusivo de fabricar os produtos no território objecto de licença, a saber o Reino Unido, a Irlanda e a Grécia, no que respeita ao Mercado Comum, o licenciante priva-se da possibilidade de confiar o fabrico desses produtos a outras empresas estabelecidas nesse território, durante a vigência do acordo. Este direito exclusivo impede igualmente futuros licenciados que a DC poderia designar para outros países do Mercado Comum e os actuais distribuidores exclusivos da DC em certos Estados-membros de fabricar os produtos no território reservado à DDD. Consequentemente, tais licenciados e distribuidores estão à partida excluídos das vantagens concorrenciais de uma produção local. Estas vantagens dependem, nomeadamente, de uma diminuição dos custos de transporte e da possibilidade de poder adaptar directamente a capacidade de produção à procura, bem como às exigências das legislações nacionais. Além disso, a própria DC fica impedida de fabricar estes produtos no território. Portanto, o licenciado DDD encontra-se ao abrigo da concorrência de qualquer outra empresa que pudesse e desejasse fabricar nesse território.

Reciprocamente, o direito exclusivo de fabrico concedido à DDD implica, pela sua própria natureza, que não lhe é permitido o fabrico dos produtos fora do território contratual. Esta limitação prejudica a posição concorrencial da DDD em relação à venda dos produtos nos Estados-membros que não lhe estão reservados.

(26) A DC designa a DDD como concessionária exclusiva para a distribuição e venda dos produtos no território objecto de licença. Tal concessão diz respeito não somente aos produtos fabricados pela DC e importados pela DDD, mas também aos produtos que a DDD começou a fabricar. O carácter exclusivo da concessão implica que o licenciante não possa designar quelquer outra empresa para as mesmas funções no território atribuído. Consequentemente, nenhuma outra empresa pode obter os produtos nas mesmas condições que a DDD nesse território. Além disso, a exclusividade de que a DDD beneficia é reforçada pela obrigação de o licenciante comunicar à DDD, em princípio, qualquer encomenda de compradores estabelecidos no território, salvo quando estes preferirem abastecer-se junto da DC. O licenciante está, assim, limitado na possibilidade de fazer concorrência à DDD.

(27) Por conseguinte, a exclusividade da concessão não restringe somente a liberdade das partes no acordo, mas tem também por consequência a alteração sensível da posição de terceiros que pretendessem distribuir os produtos objecto do contrato. Efectivamente a concorrência na fase da distribuição para os artigos da mesma marca reveste-se de uma importância especial, quando se trata, como no caso em questão, de produtos individualizados pelas suas particularidades. Esta individualização acentuada pela marca possibilita a manifestação de preferência por parte dos utilizadores, pelo produto objecto de contrato em relação a produtos comparáveis.

(28) Com base nas considerações precedentes, é evidente que a concessão do direito exclusivo de fabrico dos produtos no território e a designação da DDD como concessionária exclusiva restringem a concorrência, na acepção do no 1 do artigo 85o do Tratado.

(29) O acordo é susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros. Em primeiro lugar, impede as empresas situadas nos Estados-membros não abrangidas pelo território objecto de licença de fabricar os produtos nesse território. Em segundo lugar, determina as condições de importação e/ou comercialização dos produtos no território. Consequentemente, o comércio entre Estados-membros processa-se em condições diferentes daquelas em que se faria na ausência do acordo.

b) Cáusulas não abrangidas pelo no 1 do artigo 85o

(30) A obrigação de o licenciado fabricar os produtos respeitando estritamente os métodos de fabrico comunicados pelo licenciante, de comercializar esses produtos em embalagens de acordo com os modelos ou especificações propostos pelo licenciado e aprovados pelo licenciante e de não alterar as fórmulas e métodos de fabrico sem o acordo deste não é abrangida pelo no 1 do artigo 85o do Tratado. Efectivamente, todas essas obrigações se inspiram na preocupação legítima do licenciante de velar pela estrita conformidade dos produtos fabricados pelo licenciado com os seus próprios produtos, tanto mais quando estes produtos têm quer a marca registada quer a designação comercial do licenciante, e que qualquer alteração da qualidade de um produto de marca prejudica o goodwill da mesma e, consequentemente, os legítimos interesses do seu titular. É igualmente interesse legítimo do licenciante que os produtos fabricados sob licença, que contenham agentes químicos activos, sejam acondicionados em embalagens que proporcionem toda a segurança de transporte e de utilização para os compradores.

(31) A proibição de o licenciado utilizar as fórmulas e métodos de fabrico dos produtos, isto é, o saber-fazer técnico transmitido pelo licenciante, com outros fins que não o de fabricar os produtos objecto de licença, enquanto essas fórmulas e métodos não forem divulgados, também não é uma restrição de concorrência, na acepção do no 1 do artigo 85o, uma vez que constitui o corolário do direito reconhecido ao licenciante de dispor livremente do seu saber-fazer e, consequentemente, de restringir a sua utilização por terceiros ao fabrico unicamente dos produtos objecto de licença. Se assim não fosse, o titular do direito poderia ser privado de uma parte mais ou menos importante dos rendimentos do seu saber-fazer.

(32) Por motivos idênticos, deve considerar-se que a obrigação imposta ao licenciado de não divulgar, mesmo após o termo do acordo, o saber-fazer que lhe foi transmitido pelo licenciante, enquanto esse saber-fazer permanecer secreto, não é abrangido pelo no 1 do artigo 85o. Efectivamente, o valor comercial do saber-fazer reside, em larga escala, no seu carácter confidencial e qualquer divulgação prejudica o titular desse saber-fazer. Tal obrigação deverá considerar-se necessária a este género de acordos. Por outro lado, não estando a validade de um saber-fazer limitada no tempo à cessação de um prazo de protecção legal, como é o caso de uma patente, é legítimo que o seu titular imponha ao seu licenciado o respeito do segredo, enquanto esse saber-fazer não for divulgado e livremente acessível a todos os interessados.

(33) O licenciado é obrigado a comunicar ao licenciante qualquer informação relativa a alterações ou melhoramentos que o primeiro possa introduzir no fabrico ou na comercialização dos produtos.

Esta obrigação, que corresponde a um compromisso indêntico e recíproco por parte do licenciante, responde à preocupação legítima deste, no sentido de controlar se o fabrico pelo licenciado dos produtos objecto de licença está em conformidade com as prescrições relativas às fórmulas e métodos que aperfeiçoou e não comprometeu a manutenção da qualidade dos produtos. É necessário que esses produtos, comercializados com as marcas e designações comerciais do licenciante, sejam da mesma qualidade, qualquer que seja o seu lugar de fabrico, e que beneficiem dos aperfeiçoamentos mais recentes introduzidos por uma ou outra parte envolvidas em conjunto na exploração comercial de uma mesma técnica de base. Tal obrigação não é restritiva da concorrência no caso em apreço. O licenciado é livre de comunicar as suas próprias informações a terceiros, desde que isso não implique a comunicação do saber-fazer de base do licenciante, incluindo todas as informações comunicadas pelo último no decurso da execução do contrato. O licenciado é igualmente livre de utilizar as suas próprias alterações ou melhoramentos após o termo do contrato, sempre na medida em que a utilização destes não implique a utilização do saber-fazer pertencente exclusivamente ao licenciante, enquanto esse saber-fazer não for livremente acessível. Contudo, a pedido da Comissão, foi acordado entre as partes que, no termo do contrato, o licenciante deixará de ter o direito de utilizar os melhoramentos introduzidos pelo licenciado indissociavelmente ligados ao saber-fazer de base. Assim, o licenciado não ficaria privado do direito de utilizar os seus próprios melhoramentos no termo do contrato, quando estes estejam indissociavelmente ligados ao saber-fazer que já não tem direito de explorar, enquanto o licenciante continuaria a poder utilizar os melhoramentos comunicados pelo licenciado.

Assim, competirá às partes renegociar livremente o seu acordo, no caso de pretenderem continuar a utilizar o saber-fazer inicial enriquecido com os desenvolvimentos introduzidos pelo licenciado.

(34) A DDD é obrigada a não se interessar pelo fabrico e distribuição de produtos similares aos produtos objecto de licença sem o acordo prévio da DC. Contudo, o licenciado está autorizado a fabricar e a embalar produtos similares por conta de clientes que os vendam eles próprios ou por intermédio dos seus agentes. Além disso, foi especificado que o acordo prévio será dado quando existir certeza suficiente de que o licenciado respeita as suas obrigações contratuais.

Esta obrigação não é restritiva da concorrência na acepção do no 1 do artigo 85o do Tratado e permite ao licenciante verificar se o licenciado não utiliza o saber-fazer concedido para o fabrico de outros produtos diferentes dos referidos no contrato. Além disso, ao aceitar essa obrigação, o licenciado compromete-se a fazer esforços para explorar o saber-fazer, o melhor possível, bem como para vender os produtos objecto de licença. Sem essa garantia, talvez o licenciante não tivesse acedido a conceder a licença.

(35) A obrigação de o licenciado deixar imediatamente após o termo do acordo de utilizar os direitos de propriedade industrial concedidos, ou seja, as marcas, as designações comerciais e o saber-fazer, deve ser considerada como uma condição essencial para a conclusão dos acordos de licença e, por tal facto, fora do âmbito de aplicação do no 1 do artigo 85o. Efectivamente, qualquer empresa que tenha conseguido aperfeiçoar um saber-fazer original e secreto é livre de dispor dele como entender. Não podendo ser obrigada a partilhar esse saber-fazer com outras empresas, pode permanecer a sua única detentora, enquando o saber-fazer não for livremente acessível a todos através da sua divulgação. Consequentemente, essa empresa deve poder limitar a concessão do seu saber-fazer no tempo e proibir a sua utilização por um licenciado quando terminar o prazo acordado. Mesmo que tal obrigação tenha por consequência provocar o desaparecimento do licenciado do mercado dos produtos objecto de licença no termo do contrato, há motivos para fazer prevalecer as condições necessárias à transferência dos conhecimentos técnicos, sem as quais esse objectivo de interesse geral poderia não ser atingido.

(36) A proibição de o licenciado conceder sublicenças sem o acordo prévio e escrito do licenciante também não constitui uma restrição de concorrência abrangida pelo no 1 do artigo 85o, uma vez que compete apenas ao titular do saber-fazer decidir da concessão de licenças a terceiros.

B. No 3 do artigo 85o

(37) Nos termos do no 3 do artigo 85o, o disposto no no 1 desse artigo pode ser declarado inaplicável a qualquer acordo ou categoria de acordos entre empresas que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos, ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;

b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

(38) O Regulamento (CEE) no 1983/83 (6) diz respeito à aplicação do no 3 do artigo 85o do Tratado a categorias de acordos de distribuição exclusiva. Nos termos do seu artigo 1o, o no 1 do artigo 85o é declarado inaplicável aos acordos em que não participam mais de duas empresas e em que uma parte se compromete em relação à outra a só lhe entregar a ela certos produtos para revenda na totalidade ou numa parte determinada do território do Mercado Comum.

O acordo notificado prevê a designação, pela DC, da DDD como distribuidora exclusiva para o território objecto de licença. No entanto, esta exclusividade não pode estar isenta, nos termos do artigo 1o do Regulamento (CEE) no 1983/83.

(39) A exclusividade de distribuição de que a DDD beneficia no território objecto de licença insere-se, primeiro que tudo, num conjunto de relações contratuais mais vastas, que têm por objectivo a transferência do saber-fazer necessário para o fabrico dos produtos objecto do contrato. Na verdade, o acordo notificado prevê uma fase em que a DDD actua como distribuidora exclusiva da DC no território em relação aos produtos fabricados por esta.

Contudo, essa fase é temporária e permite à DDD orientar-se implantar-se no mercado dos tira-nódoas de modo a justificar posteriormente o investimento para as instalações de fabrico. Além disso, o período de distribuição exclusiva difere segundo a categoria dos produtos previstos no contrato. Alguns desses produtos, os «Staindevils», são já fabricados pela DDD, enquanto outros, os «Stainsalts» e o «Colour run», são ainda fabricados pela DC e importados pela DDD.

(40) Nessas condições, o Regulamento (CEE) no 1983/83 não se aplica ao acordo notificado, que deve ser qualificado como um acordo de licença de saber-fazer. É conveniente examinar este acordo no seu conjunto e de forma individual em relação às exigências do no 3 do artigo 85o.

(41) A exclusividade de fabrico e de distribuição contribui para promover o progresso económico e técnico, uma vez que incita a DDD a realizar os investimentos necessários à exploração no território objecto de licença de um saber-fazer importante e não divulgado, para o fabrico e difusão de uma série de tira-nódoas originais, que se distinguem dos tira-nódoas universais tradicionais. Assim, a exclusividade confere a uma empresa comunitária a possibilidade de fabricar produtos segundo uma técnica específica e contribui para o aumento de centros de produção de tira-nódoas no Mercado Comum. Efectivamente, há motivos para considerar que a DDD e a DC não eram concorrentes antes da conclusão do acordo e que foi graças a esse acordo que a DDD se tornou um fabricante concorrencial.

A exclusividade de distribuição para os produtos ainda fabricados pela DC permite à DDD ober uma visão do conjunto da situação comercial do mercado de tira-nódoas no território objecto de licença, podendo assim decidir melhor quanto à altura em que iniciará o fabrico dos produtos e quanto à capacidade de produção destinada a esse fabrico.

A limitação do direito de fabrico somente ao território objecto de licença obriga a DDD a concentrar os seus esforços de produção e de venda nesse território e a dedicar-se ao aperfeiçoamento da qualidade dos produtos fabricados, bem como ao aumento das suas quantidades.

(42) Os utilizadores beneficiam desses melhoramentos, na medida em que dispõem mais facilmente dos produtos sob contrato adaptados aos seus próprios hábitos e de uma entrega rápida. Têm igualmente a possibilidade de escolher entre o abastecimento pela DDD ou pela DC em relação aos produtos fabricados pelas duas empresas.

É pouco provável um aumento dos preços que pudesse resultar da protecção reservada à DDD, em virtude da pressão concorrencial existente e potencial. Efectivamente, os produtos sob contrato vendidos pela DDD no território objecto de licença sofrem não só a concorrência de outros produtores, mas estão também expostos à concorrência das importações paralelas provenientes dos Estados-membros fora do território objecto de licença.

(43) A exclusividade de fabrico e de distribuição é indispensável para que os resultados referidos possam ser conseguidos. Efectivamente, se o licenciado não tivesse a certeza de não sofrer a concorrência de outros licenciados designados para o mesmo espaço territorial, poderia ser levado a não aceitar o risco do fabrico e da venda dos produtos objecto de licença. Esse resultado seria prejudicial à difusão dos produtos de limpeza de nódoas e impediria, assim, que se desenvolvesse uma concorrência entre os produtos objecto de licença e os produtos idênticos no território da Comunidade.

Reciprocamente, a limitação do direito de fabricar os produtos no território objecto de licença é necessário para que as empresas situadas nos Estados-membros fora desse território possam interessar-se por uma licença relativa ao saber-fazer em causa e em contribuir desse modo para o progresso técnico nesses Estados.

(44) As mesmas considerações podem ser feitas em relação à obrigação de o licenciante transmitir ao licenciado, em princípio, qualquer pedido proveniente de compradores estabelecidos no território objecto de licença. O licenciado seria dissuadido de fazer os investimentos necessários ao fabrico, se o licenciante tivesse liberdade de lhe fazer concorrência. Esta restrição da liberdade do licenciante é, além disso, fortemente limitada, uma vez que a DC pode fornecer todas as pessoas, revendedores ou não, estabelecidas no território objecto de licença que desejam ser por ela abastecidas.

(45) Os produtos sob contrato distribuídos pela DDD encontram-se em concorrência com produtos semelhantes comercializados por outras empresas dentro e fora do território objecto de licença. As partes no acordo esperam a chegada de novos concorrentes a este território, de modo que essa concorrência se intensificará ainda mais. Além disso, o licenciado DDD não beneficia de qualquer protecção territorial absoluta contra as importações directas e indirectas provenientes dos Estados-membros onde operam a DC e os seus distribuidores exclusivos. Consequentemente, o acordo não confere às empresas a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa.

C. Artigos 6o e 8o do Regulamento no 17

(46) Nos termos do artigo 8o do Regulamento no 17, uma decisão de insenção é concedida por um período determinado e pode ser acompanhada de condições e encargos. Segundo o artigo 6o do mesmo regulamento, a Comissão deverá indicar a data a partir da qual tal decisão tem efeito. Tal data não poderá ser anterior ao dia da notificação.

(47) O período de vigência do acordo é de vinte anos, com início em 1 de Janeiro de 1984.

Tal vigência não se afigura excessiva neste caso, tendo em conta a presença de numerosos produtos concorrentes no mercado e o facto de a livre circulação dos produtos sob contrato estar assegurada. A DDD pode vender os produtos fora do território objecto de licença e a DC, tal como os seus distribuidores exclusivos nos Estados-membros fora do território, pode vender aos compradores estabelecidos nesses territórios, se estes o desejarem.

Além disso, dadas as circunstâncias particulares do mercado em causa e a tecnologia concedida, afigura-se que as disposições que regem a duração do acordo são necessárias para garantir ao licenciado o acesso a um fluxo contínuo de saber-fazer, bem como para amortizar o seu investimento sem temer que o licenciante rescinda o contrato prematuramente. A este propósito, constata-se que este investimento representa uma proporção considerável dos meios financeiros e do volume de negócios do licenciado, o qual só se tornou em produtor concorrente no mercado em virtude deste acordo.

(48) A fim de garantir que a DC não recuse indevidamente o seu acordo prévio à DDD para as actividades concorrentes ao fabrico e à venda dos produtos sob contrato, é conveniente impor às partes, em conformidade com o artigo 8o do citado Regulamento, que informem a Comissão de cada pedido de autorização deste tipo recusado pela DC, comunicando igualmente os motivos que originaram essa recusa. Tal obrigação permite à Comissão verificar se o acordo não se traduziu, na prática, na proibição em absoluto de a DDD empreender actividades concorrentes.

(49) O acordo entre a DC e a DDD foi concluído em 15 de Janeiro de 1985. Entrou em vigor, com efeitos retroactivos, em 1 de Janeiro de 1984 e caducará em 31 de Dezembro de 2004. A notificação deste acordo foi feita em 14 de Março de 1985.

A decisão de isenção, que a Comissão considera poder conceder com base nas considerações precedentes, produz efeitos desde 14 de Março de 1985 e cessa no termo do contrato notificado, ou seja, em 31 de Dezembro de 2004. Convém, no entanto, realçar que este prevê uma duração diferente de dez anos para a obrigação de o licenciante não designar qualquer outro concessionário que não a DDD para a venda dos produtos fabricados pela DC no território, se a DDD fabricar também esses produtos,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

Nos termos do no 3 do artigo 85o do Tratado CEE, o disposto no no 1 do mesmo artigo é declarado inaplicável ao acordo notificado em 14 de Março de 1985, pelas empresas designadas no artigo 4o.

Artigo 2o

As empresas designadas no artigo 4o devem informar a Comissão de qualquer recusa de pedido de autorização efectuado nos termos do artigo 13o do acordo referido no artigo 1o da presente decisão.

Artigo 3o

A isenção produz efeitos desde a data da notificação até 31 de Dezembro de 2004.

Artigo 4o

São destinatários da presente decisão:

1. Delta Chemie,

Hans Blocker Strasse 5,

6078 Neu-Insburg bei Frankfurt/Main,

República Federal da Alemanha;

2. DDD Limited,

Rickmansworth Road 94,

Watford,

Herts. WD1 7JJ,

Reino Unido.

Feito em Bruxelas, em 13 de Outubro de 1988.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.(2) JO no C 152 de 10. 6. 1988, p. 2.(3) No texto da presente decisão destinado a publicação, alguns números foram omitidos, de acordo com as disposições do artigo 21 º do Regulamento no 17, relativo à não divulgação dos segredos de negócios.(4) Os outros produtos referidos no acordo, a saber, os «Stainsalts» e o «Colour Run», são importados da Alemanha pela DDD.(5) Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Junho de 1982, «Colectânea da Jurisprudência do Tribunal», 1982, página 2015.(6) JO no L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.