PT Jornal Oficial da União Europeia L 241/26

DIRECTIVA 2006/73/CE DA COMISSÃO

de 10 de Agosto de 2006

que aplica a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da actividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida directiva

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Directivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Directiva 93/22/CEE do Conselho (1), nomeadamente o n.o 2 do artigo 4.o, o n.o 10 do artigo 13.o, o n.o 3 do artigo 18.o, o n.o 10 do artigo 19.o, o n.o 6 do artigo 21.o, o n.o 3 do artigo 22.o e o n.o 5 do artigo 24.o,

Considerando o seguinte:

(1) A Directiva 2004/39/CE estabelece o quadro de um regime regulamentar para os mercados financeiros da Comunidade, que rege, entre outras matérias, as condições de exercício da actividade referentes à prestação pelas empresas de investimento de serviços de investimento e, quando considerado necessário, de serviços auxiliares e actividades de investimento, bem como os requisitos em matéria de organização das empresas de investimento que prestam esses serviços e exercem essas actividades e dos mercados regulamentados, os requisitos de informação aplicados às transacções sobre instrumentos financeiros e os requisitos em matéria de transparência relativos às transacções de acções admitidas à negociação num mercado regulamentado.

(2) As regras relativas à aplicação do regime que rege os requisitos em matéria de organização das empresas de investimento que prestam serviços de investimento e, quando relevante, serviços auxiliares e actividades de investimento a título profissional, bem como dos mercados regulamentados, devem ser coerentes com o objectivo visado pela Directiva 2004/39/CE. Essas regras devem ser concebidas com o objectivo de assegurar um elevado nível de integridade, competência e solidez por parte das empresas de investimento e entidades que operam mercados regulamentados ou MTF, devendo ser aplicadas de modo uniforme.

(3) É necessário especificar os requisitos e procedimentos concretos em matéria de organização a impor às empresas de investimento que prestam tais serviços ou exercem tais actividades. Em especial, devem ser previstos procedimentos rigorosos relativamente a questões tais como o cumprimento, a gestão de risco, o tratamento de queixas, as transacções pessoais, a subcontratação e a identificação, a gestão e a divulgação de conflitos de interesse.

(4) Os requisitos em matéria de organização e as condições de autorização das empresas de investimento devem ser estabelecidos sob forma de um conjunto de regras que assegure a aplicação uniforme das disposições relevantes da Directiva 2004/39/CE. Tal é necessário a fim de assegurar que as empresas de investimento tenham um acesso igual e em condições equivalentes a todos os mercados da Comunidade e com vista a eliminar obstáculos, relacionados com os procedimentos de autorização, às actividades transfronteiras realizadas no domínio dos serviços de investimento.

(5) As regras relativas à aplicação do regime que rege as condições de exercício de actividade para a prestação de serviços de investimento e auxiliares e actividades de investimento devem reflectir o objectivo subjacente ao regime. Noutros termos, devem ser concebidas com o objectivo de garantir um nível elevado de protecção dos investidores, a aplicar de modo uniforme através da introdução de normas e requisitos claros, que regulem a relação entre a empresa de investimento e o seu cliente. Por outro lado, no que diz respeito à protecção dos investidores e, em particular, à disponibilização aos investidores de informações ou à procura de informações por parte destes, deve ser tida em conta a natureza profissional ou não profissional do cliente efectivo ou potencial em causa.

(6) A directiva constitui uma forma de acto jurídico adequada para permitir que as disposições de aplicação sejam ajustadas às especificidades do mercado e do quadro jurídico em causa em cada Estado-Membro.

(7) A fim de assegurar uma aplicação uniforme das várias disposições da Directiva 2004/39/CE, é necessário estabelecer um conjunto harmonizado de requisitos organizativos e de condições de funcionamento relativamente às empresas de investimento. Por conseguinte, os Estados-Membros e as autoridades competentes não devem adicionar regras vinculativas suplementares aquando da transposição e aplicação das regras especificadas na presente directiva, salvo disposição expressa desta em contrário.

(8) No entanto, em circunstâncias excepcionais, deve ser possível que os Estados-Membros imponham requisitos às empresas de investimento para além dos previstos nas regras de aplicação. Essa intervenção deve todavia restringir-se aos casos em que não foram adequadamente tidos em conta pela legislação comunitária os riscos específicos que afectam a protecção dos investidores ou a integridade do mercado, incluindo os relacionados com a estabilidade do sistema financeiro, devendo ser estritamente proporcional.

(9) Quaisquer obrigações adicionais mantidas ou impostas pelos Estados-Membros em conformidade com a presente directiva não podem restringir nem afectar os direitos de que beneficiam as empresas de investimento, de acordo com os artigos 31.o e 32.o da Directiva 2004/39/CE.

(10) Os riscos específicos a que respeitam quaisquer das obrigações adicionais mantidas pelos Estados-Membros à data de entrada em vigor da directiva devem ser particularmente importantes para a estrutura do mercado do Estado-Membro em causa, nomeadamente em função do comportamento das empresas e dos consumidores nesse mercado. A avaliação desses riscos específicos deve ser efectuada no contexto do regime regulamentar criado pela Directiva 2004/39/CE e das respectivas normas de execução. Qualquer decisão de manter obrigações adicionais terá de ser tomada com a devida atenção aos objectivos dessa directiva, que visa a remoção dos obstáculos ao fornecimento transfronteiras de serviços de investimento através da harmonização da autorização inicial e das exigências aplicáveis ao funcionamento das empresas de investimento.

(11) As empresas de investimento caracterizam-se por uma ampla diversidade a nível da sua dimensão, estrutura e natureza das respectivas actividades. Os regimes regulamentares devem ser adaptados a essa diversidade, impondo contudo certos requisitos regulamentares fundamentais, considerados adequados para a totalidade das empresas. As entidades regulamentadas devem respeitar as suas obrigações de elevado nível e adoptar e conceber as medidas que melhor sirvam a sua natureza e circunstâncias específicas.

(12) No entanto, um regime regulamentar que implica um grau excessivamente elevado de incerteza para as empresas de investimento é susceptível de reduzir a eficiência. Prevê-se que as autoridades competentes emitam orientações interpretativas sobre as disposições constantes da presente directiva, com vista, em especial, a clarificar a aplicação prática dos seus requisitos a tipos específicos de empresas e de circunstâncias. A emissão de orientações não vinculativas deste tipo poderá, nomeadamente, clarificar o modo como as disposições constantes da presente directiva e da Directiva 2004/39/CE se aplicam à luz da evolução do mercado. A fim de assegurar uma aplicação uniforme da directiva, a Comissão pode emitir orientações com base em notas interpretativas ou por outro meio. Além disso, o Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários pode emitir orientações, a fim de assegurar uma aplicação convergente da presente directiva e da Directiva 2004/39/CE pelas autoridades competentes.

(13) Os requisitos em matéria de organização estabelecidos em conformidade com a Directiva 2004/39/CE não prejudicam os sistemas instituídos pela legislação nacional relativos ao registo de pessoas singulares que trabalhem em empresas de investimento.

(14) Para efeitos das disposições da presente directiva, que requerem que uma empresa de investimento estabeleça, aplique e mantenha uma política adequada em matéria de gestão de risco, os riscos relacionados com as actividades, procedimentos e sistemas da empresa devem incluir os riscos associados à subcontratação de funções essenciais ou importantes ou de serviços ou actividades de investimento. Esses riscos devem incluir os associados à relação da empresa com o prestador dos serviços e os riscos potenciais colocados no caso de as actividades subcontratadas de várias empresas de investimento ou de outras entidades regulamentadas estarem concentradas num número restrito de prestadores de serviços.

(15) O facto de as funções de gestão do risco e de cumprimento serem realizadas pela mesma pessoa não compromete necessariamente o funcionamento independente de ambas as funções. Pode ser desproporcionado, no caso de empresas de investimento de reduzida dimensão, impor a condição de as pessoas envolvidas na função de verificação do cumprimento não poderem estar igualmente envolvidas na realização de funções que controlam, bem como exigir que o método de determinação da remuneração dessas pessoas seja concebido de forma a não comprometer a sua objectividade. Contudo, estas exigências só serão desproporcionadas para as empresas de maior dimensão em casos excepcionais.

(16) Um conjunto de disposições da Directiva 2004/39/CE requer que as empresas de investimento recolham e mantenham informações relacionadas com clientes e serviços a eles prestados. Sempre que esses requisitos envolvam a recolha e o tratamento de dados pessoais, as empresas devem garantir o respeito das medidas nacionais que aplicam a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (2).

(17) Sempre que sejam efectuadas transacções pessoais sucessivas, em nome de uma pessoa e de acordo com instruções prévias dadas por essa pessoa, as obrigações previstas na presente directiva relativas às transacções pessoais não devem ser aplicadas separadamente a cada transacção sucessiva, caso essas instruções permaneçam em vigor e continuem inalteradas. De modo análogo, essas obrigações não se devem aplicar ao termo da validade ou à revogação dessas instruções, desde que quaisquer instrumentos financeiros previamente adquiridos ao abrigo dessas instruções não tenham sido alienados aquando do termo da validade ou revogação das instruções. No entanto, essas obrigações devem ser aplicadas relativamente a transacções pessoais ou ao início de transacções pessoais sucessivas, realizadas em nome da mesma pessoa, caso essas instruções sejam alteradas ou sejam emitidas novas instruções.

(18) As autoridades competentes não devem conceder uma autorização para prestar serviços ou exercer actividades de investimento sujeitos a uma proibição geral de subcontratação de uma ou mais funções essenciais ou importantes e de serviços ou actividades de investimento. As empresas de investimento devem ser autorizadas a subcontratar essas actividades, se os acordos de subcontratação estabelecidos pela empresa respeitarem certas condições.

(19) Para efeitos das disposições da presente directiva que estabelecem as condições de subcontratação de funções operacionais essenciais ou importantes e de serviços ou actividades de investimento, a subcontratação que envolva a delegação de funções numa medida que transforme a empresa numa mera caixa de correio deve ser considerada como comprometendo as condições que a empresa de investimento deve respeitar, a fim de obter e continuar a beneficiar de uma autorização, de acordo com o artigo 5.o da Directiva 2004/39/CE.

(20) A subcontratação de serviços, de actividades de investimento ou de funções essenciais e importantes é susceptível de constituir uma alteração significativa das condições de autorização da empresa de investimento, a que se refere o n.o 2 do artigo 16.o da Directiva 2004/39/CE. Caso o acordo de subcontratação seja aplicado após ter sido concedida uma autorização à empresa de investimento, de acordo com o disposto no capítulo I do título II da Directiva 2004/39/CE, esses acordos devem ser notificados à autoridade competente, caso requerido pelo n.o 2 do artigo 16.o da Directiva 2004/39/CE.

(21) A presente directiva requer que as empresas de investimento transmitam às autoridades competentes responsáveis a notificação prévia de qualquer acordo de subcontratação da gestão de carteiras de clientes não profissionais, que se proponha concluir com um prestador de serviços localizado num país terceiro, no caso de não serem respeitadas certas condições específicas. Contudo, não se exige que as autoridades competentes autorizem ou aprovem um tal acordo ou as suas condições. Pelo contrário, o objectivo desta notificação consiste em assegurar que as autoridades competentes tenham a oportunidade de intervir em casos em que tal se justifique. É da responsabilidade da empresa de investimento negociar as condições de qualquer acordo de subcontratação e de assegurar a respectiva coerência com as obrigações da empresa, ao abrigo da presente directiva e da Directiva 2004/39/CE, sem a intervenção formal das autoridades competentes.

(22) Para efeitos de transparência regulamentar, bem como para garantir um nível de certeza apropriado para as empresas de investimento, a presente directiva exige que cada autoridade competente publique uma declaração em que enuncie a sua política em relação à subcontratação da gestão da sua carteira de retalho em benefício de fornecedores de serviços localizados em países terceiros. Essa declaração deve apresentar exemplos de casos em que não será provável que a autoridade competente apresente objecções a essa subcontratação e também uma explicação das razões porque a subcontratação não irá provavelmente prejudicar, nesses casos, a capacidade da firma para cumprir as condições gerais impostas pela presente directiva para a subcontratação. No âmbito da apresentação dessa explicação, a autoridade competente deve sempre explicar os motivos pelos quais a subcontratação, no caso em espécie, não porá em causa o acesso efectivo, por parte da autoridade, a toda a informação relacionada com os serviços subcontratados que é necessária para poder cumprir as suas funções regulamentares em relação às empresas de investimento.

(23) Sempre que uma empresa de investimento deposite fundos que detenha em nome de um cliente junto de um fundo do mercado monetário elegível, as unidades de participação nesse fundo do mercado monetário devem ser detidas em conformidade com as obrigações relativas à detenção de instrumentos financeiros pertencentes a clientes.

(24) As circunstâncias que devem ser consideradas como originando um conflito de interesses devem abranger os casos em que se verifica um conflito entre os interesses da empresa ou de certas pessoas relacionadas com a empresa ou com o grupo a que pertence e os deveres da empresa face a um cliente, ou entre os interesses divergentes de dois ou mais dos seus clientes, perante os quais a empresa tem, em cada caso, um dever. Não é suficiente que a empresa possa vir a obter um benefício no caso de não se verificar igualmente uma possível desvantagem para um cliente ou que o cliente perante o qual a empresa tem um dever possa vir a obter um ganho ou a evitar um prejuízo, sem se verificar um possível prejuízo concomitante para um outro cliente.

(25) Os conflitos de interesse só devem ser regulamentados quando uma empresa de investimento presta um serviço de investimento ou um serviço auxiliar. O estatuto do cliente a quem o serviço é prestado — não profissional, profissional ou contraparte elegível — é irrelevante para o efeito.

(26) A fim de respeitar a sua obrigação de conceber uma política em matéria de conflitos de interesse ao abrigo da Directiva 2004/39/CE, que identifique as circunstâncias que constituem ou podem dar azo a um conflito de interesse, a empresa de investimento deve dar especial atenção às actividades de estudos e consultoria de investimento, à negociação por conta própria, à actividade de gestão de carteiras e à prestação de serviços financeiros às empresas, nomeadamente a tomada firme ou a venda no âmbito da oferta de valores mobiliários e a consultoria sobre fusões e aquisições. Em especial, considera-se que essa atenção especial é adequada sempre que a empresa ou a pessoa, directa ou indirectamente vinculada à empresa por uma relação de controlo, realize uma combinação de duas ou mais dessas actividades.

(27) As empresas de investimento devem visar a identificação e gestão dos conflitos de interesse que surjam em relação às suas diferentes áreas comerciais e às actividades do grupo a que pertencem, ao abrigo de uma política global em matéria de conflitos de interesse. A divulgação de conflitos de interesse por parte de uma empresa de investimento, em particular, não a isenta da obrigação de manter e operar os mecanismos organizacionais e administrativos eficazes que são previstos nos termos do n.o 3 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE. Embora a divulgação de conflitos de interesse específicos seja requerida pelo n.o 2 do artigo 18.o da Directiva 2004/39/CE, não é permitido o recurso excessivo à divulgação sem se ter devidamente em conta o modo como os conflitos podem ser adequadamente geridos.

(28) Os estudos de investimento devem ser uma subcategoria do tipo de informação definido como recomendação na Directiva 2003/125/CE da Comissão, de 22 de Dezembro de 2003, que estabelece as modalidades de aplicação da Directiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito à apresentação imparcial de recomendações de investimento e à divulgação de conflitos de interesses (3), mas são aplicáveis aos instrumentos financeiros conforme definidos na Directiva 2004/39/CE. As recomendações do tipo assim definido, que não constituem estudos de investimento de acordo com a definição que lhes é dada na presente directiva, estão todavia sujeitas às disposições da Directiva 2003/125/CE no que diz respeito à apresentação correcta das recomendações de investimento e à divulgação de conflitos de interesses.

(29) As medidas e acordos adoptados por uma empresa de investimento devem ser adequados para gerir os conflitos de interesses susceptíveis de surgir a nível da produção e da difusão de documentação apresentada no quadro de estudos de investimento, a fim de salvaguardar a objectividade e a independência dos analistas financeiros, bem como dos estudos de investimento que elaborem. Estas medidas e acordos devem assegurar que os analistas financeiros beneficiem de um grau adequado de independência relativamente aos interesses das pessoas cujas responsabilidades ou interesses empresariais possam ser razoavelmente considerados como susceptíveis de estar em conflito com os interesses de pessoas a quem é divulgado o estudo de investimento.

(30) As pessoas cujas responsabilidades ou interesses empresariais possam razoavelmente ser considerados como estando em conflito com os interesses das pessoas a quem são divulgados os estudos de investimento devem incluir o pessoal dos departamentos dos serviços financeiros a empresas e as pessoas envolvidas nas vendas e na negociação, em nome dos clientes ou da empresa.

(31) As circunstâncias excepcionais em que os analistas financeiros e outras pessoas relacionadas com a empresa de investimento, envolvidas na realização de estudos de investimento, podem, sujeitos a autorização prévia por escrito, realizar transacções pessoais em instrumentos relacionados com os estudos devem incluir as circunstâncias em que, devido a razões pessoais relacionadas com dificuldades financeiras, o analista financeiro ou outra pessoa deve proceder à liquidação de uma posição.

(32) Não serão considerados incentivos os presentes de reduzido valor nem gestos de hospitalidade normal abaixo de um nível especificado pela política da empresa em matéria de conflitos de interesses e de que é feita menção na descrição sintética dessa política posta à disposição dos clientes, para efeitos das disposições relacionadas com os estudos de investimento.

(33) O conceito de divulgação dos estudos de investimento a clientes ou ao público não deve incluir a divulgação exclusivamente a pessoas do grupo da empresa de investimento.

(34) As actuais recomendações devem ser consideradas como sendo as contidas em estudos de investimento, que não foram retiradas nem afectadas por caducidade.

(35) Os mesmos requisitos devem ser aplicados à alteração substancial de estudos de investimento realizados por um terceiro, tal como se aplicam à elaboração dos estudos.

(36) Os analistas financeiros não devem ser envolvidos em actividades que não a realização de estudos de investimentos, se esse envolvimento for incompatível com a preservação da objectividade desses analistas. Devem normalmente ser considerados incompatíveis com a preservação da objectividade desses analistas os seguintes envolvimentos: a participação em actividades bancárias de investimento, tais como serviços financeiros a empresas e a tomada firme, a participação em apresentações de novas empresas ou em sessões itinerantes para a promoção de novas emissões de instrumentos financeiros ou o envolvimento na preparação da comercialização dos títulos do emitente.

(37) Sem prejuízo das disposições da presente directiva relacionadas com a realização ou a divulgação de estudos de investimento, recomenda-se que os respectivos autores, com excepção de empresas de investimento, ponderem a adopção de políticas e procedimentos internos concebidos para assegurar que respeitem igualmente os princípios estabelecidos na presente directiva, no que diz respeito à protecção da independência e objectividade desses estudos.

(38) Os requisitos impostos pela presente directiva, incluindo os que se relacionam com transacções pessoais, com a negociação com base no conhecimento de estudos de investimento e com a realização ou divulgação desses estudos, aplicam-se sem prejuízo de outros requisitos constantes das Directivas 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro de 2003, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado) (4) e das respectivas medidas de aplicação.

(39) Para efeitos das disposições da presente directiva relativas a incentivos, a obtenção por uma empresa de investimento de uma comissão associada a serviços de consultoria de investimento ou a recomendações gerais, em circunstâncias em que esses conselhos ou recomendações não são distorcidos em resultado da obtenção de uma comissão, deve ser considerada como estando destinada a reforçar a qualidade dos serviços de consultoria de investimento prestados ao cliente.

(40) A presente directiva condiciona a concessão ou o benefício de determinados incentivos por parte das empresas de investimento a condições específicas e apenas aos casos em que os mesmos sejam divulgados ao cliente, sejam concedidos pelo cliente ou por outra pessoa em nome do cliente ou beneficiem o cliente ou outra pessoa em nome do cliente.

(41) A presente directiva exige que as empresas de investimento que prestem serviços de investimento que não o de consultoria para investimento a novos clientes não profissionais celebrem com esses clientes um acordo de base, por escrito, que estabeleça os direitos e obrigações essenciais da empresa e do cliente. No entanto, não impõe mais nenhuma obrigação no que respeita à forma, ao conteúdo e ao desempenho dos contratos de prestação de serviços de investimento ou auxiliares.

(42) A presente directiva estabelece requisitos em matéria de comunicações comerciais que respeitam apenas à obrigação prevista no n.o 2 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE no sentido de que todas as informações, incluindo as comunicações comerciais, enviadas aos clientes devem ser correctas e claras e não induzir em erro.

(43) A presente directiva em nada requer que as autoridades competentes aprovem o conteúdo e a forma das comunicações comerciais. No entanto, não as impede também de o fazer, na medida em que essa aprovação prévia está apenas condicionada ao cumprimento da obrigação prevista na Directiva 2004/39/CE de que todas as informações enviadas aos clientes, incluindo as comunicações comerciais, devem ser correctas e claras e não induzir em erro.

(44) Devem ser estabelecidos requisitos adequados e proporcionais em matéria de informação, tendo em conta o estatuto do cliente não profissional ou profissional. Um objectivo da Directiva 2004/39/CE consiste em assegurar um equilíbrio correcto entre a protecção dos investidores e as obrigações de divulgação que se aplicam às empresas de investimento. Para o efeito, é adequado que a presente directiva preveja requisitos específicos em matéria de informação menos exigentes relativamente aos clientes profissionais do que os que se aplicam aos clientes não profissionais. Os clientes profissionais estão em condições de identificar por si próprios, salvo num número limitado de excepções, as informações que lhes são necessárias para poderem tomar uma decisão com conhecimento de causa, bem como solicitar à empresa de investimento que forneça essas informações. Quando esses pedidos de informação forem razoáveis e proporcionados, as empresas de investimento devem prestar informação adicional.

(45) As empresas de investimento devem prestar aos clientes ou clientes potenciais informações adequadas sobre a natureza dos instrumentos financeiros e sobre os riscos associados ao investimento nesses instrumentos, por forma a que estes estejam devidamente informados para tomarem as suas decisões de investimento. O grau de pormenor dessas informações pode variar consoante a categorização do cliente como profissional ou não profissional, a natureza e o perfil de risco dos instrumentos financeiros propostos, não devendo porém ser de carácter excessivamente geral nem omitir elementos essenciais. É possível que, em relação a certos instrumentos financeiros, sejam suficientes as informações relativas ao tipo de instrumento, enquanto, em relação a outros, as informações terão que ser específicas em relação ao produto.

(46) As condições que as informações dirigidas pelas empresas de investimento aos clientes efectivos e potenciais devem respeitar, a fim de serem correctas e claras e não induzirem em erro, devem ser aplicadas às comunicações destinadas aos clientes não profissionais de modo adequado e proporcional, tendo em conta, por exemplo, os meios de comunicação e as informações que a comunicação tem por objectivo transmitir aos clientes efectivos ou potenciais. Em especial, não será adequado aplicar essas condições às comunicações comerciais que consistem apenas num ou mais dos seguintes elementos: a designação da empresa, o logótipo ou outra imagem associada à empresa, um ponto de contacto e uma referência aos tipos de serviços de investimento prestados pela empresa ou às suas taxas ou comissões.

(47) Para efeitos da Directiva 2004/39/CE e da presente directiva, deve considerar-se que as informações induzem em erro, se induzirem tendencialmente em erro uma pessoa ou pessoas a quem se destinam ou por quem irão ser provavelmente recebidas, independentemente de a pessoa que presta as informações considerar ou não que induzem em erro ou de ter tido ou não essa intenção.

(48) Para efeitos de determinação do que constitui a prestação de informações com uma antecedência suficiente relativamente ao período especificado na presente directiva, uma empresa de investimento deve ter em conta, considerando a urgência da situação e o tempo necessário para o cliente tomar conhecimento e reagir às informações específicas prestadas, a necessidade de o cliente dispor de tempo suficiente para as ler e entender antes da tomada de uma decisão de investimento. O cliente necessitará normalmente de menos tempo para analisar as informações sobre um produto ou um serviço simples ou normalizado ou um produto ou um serviço de um tipo que já tenha adquirido anteriormente do que relativamente a um produto ou a um serviço mais complexo ou que seja para si desconhecido.

(49) A presente directiva não contém qualquer disposição que obrigue as empresas de investimento a prestar todas as informações requeridas sobre a empresa de investimento, os instrumentos financeiros, os custos e encargos associados ou sobre a protecção dos instrumentos financeiros ou fundos dos clientes, de forma imediata e simultânea, desde que respeitem a obrigação geral de prestar as informações relevantes com suficiente antecedência em relação ao momento especificado na presente directiva. Desde que as informações sejam comunicadas ao cliente com suficiente antecedência em relação à prestação do serviço, a presente directiva em nada obriga as empresas a prestarem essas informações separadamente, no quadro de uma comunicação comercial, ou incluindo as informações num acordo concluído com o cliente.

(50) Nos casos em que a empresa de investimento deve prestar informações a um cliente antes da prestação de um serviço, todas as transacções relativas ao mesmo tipo de instrumento financeiro não devem ser consideradas como a prestação de um serviço novo ou diferente.

(51) Nos casos em que uma empresa de investimento que preste serviços de gestão de carteiras deve prestar a clientes não profissionais, efectivos ou potenciais, informações sobre os tipos de instrumentos financeiros susceptíveis de ser incluídos na carteira do cliente e sobre os tipos de transacções que podem ser realizadas sobre esses instrumentos, essas informações devem indicar separadamente se a empresa de investimento será mandatada para investir em instrumentos financeiros não admitidos à negociação num mercado regulamentado, em instrumentos derivados ou em instrumentos sem liquidez ou com elevada volatilidade, ou para realizar vendas a descoberto, proceder a aquisições com fundos emprestados, realizar operações de financiamento de valores mobiliários ou quaisquer operações que envolvam pagamentos de margens, depósitos de garantia ou riscos cambiais.

(52) A disponibilização a um cliente por parte de uma empresa de investimento de uma cópia de um prospecto elaborado e publicado de acordo com a Directiva 2003/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003, relativa ao prospecto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação e que altera a Directiva 2001/34/CE (5), não deve ser tratada como a prestação de informações a um cliente pela empresa, para efeitos das condições de exercício de actividade previstas na Directiva 2004/39/CE relacionadas com a qualidade e o conteúdo dessas informações, caso a empresa não seja responsável, ao abrigo dessa directiva, pelas informações prestadas no prospecto.

(53) As informações que se requer que uma empresa de investimento preste a um cliente não profissional relativamente a custos e encargos associados incluem as informações sobre os acordos relativos ao pagamento ou à execução do acordo destinado à prestação de serviços de investimento e de qualquer outro acordo relacionado com um instrumento financeiro oferecido. Para o efeito, os acordos de pagamento serão, em geral, relevantes sempre que um contrato relativo a instrumentos financeiros seja liquidado com base num pagamento em dinheiro. Os acordos relativos à execução serão, em geral, relevantes sempre que, aquando do vencimento, um instrumento financeiro requeira a entrega de acções, obrigações, warrants, metais preciosos ou um outro instrumento ou mercadoria.

(54) No que respeita aos organismos de investimento colectivo abrangidos pela Directiva 85/611/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM) (6), a presente directiva não pretende regulamentar o conteúdo dos prospectos simplificados, tal como definidos pelo artigo 28.o da Directiva 85/611/CEE. Não há nenhuma informação que deva ser acrescentada aos prospectos simplificados em resultado da aplicação da presente directiva.

(55) Os prospectos simplificados fornecem, nomeadamente, informação suficiente em relação aos custos e encargos associados em relação ao OICVM. No entanto, as empresas de investimento que distribuam unidades de participação em OICVM devem, adicionalmente, informar os seus clientes acerca de todos os restantes custos e encargos associados relacionados com o fornecimento, pela sua parte, de serviços de investimento relativos a essas unidades de participação.

(56) É necessário prever disposições diferentes para a aplicação dos testes da adequação, de acordo com o n.o 4 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE, e do teste para determinar o carácter apropriado, de acordo com o n.o 5 do artigo 19.o da mesma directiva. Estes testes têm um âmbito diferente relativamente aos serviços de investimento com que se relacionam e têm funções e características distintas.

(57) Para efeitos do n.o 4 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE, uma transacção pode não ser adequada para o cliente efectivo ou potencial, devido aos riscos do instrumento financeiro em causa, ao tipo de transacção, às características da ordem ou à frequência da negociação. Um conjunto de transacções, todas adequadas quando consideradas isoladamente, pode não ser adequado caso a recomendação ou as decisões de negociar sejam adoptadas com uma frequência que não corresponda aos melhores interesses do cliente. No caso da gestão de carteiras, uma transacção poderá igualmente não ser adequada caso venha a resultar numa carteira não adequada.

(58) De acordo com o n.o 4 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE, as empresas devem apreciar o carácter adequado dos serviços de investimento e dos instrumentos financeiros oferecidos a um cliente apenas quando prestam serviços de consultoria de investimento ou de gestão de carteiras a esse cliente. No caso de outros serviços de investimento, as empresas devem apreciar, por força do n.o 5 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE, o carácter adequado de um serviço ou produto de investimento para um cliente, apenas se o produto não for oferecido numa base pura de execução de ordens, ao abrigo do n.o 6 do artigo 19.o da referida directiva (que se aplica a produtos não complexos).

(59) Para efeitos das disposições da presente directiva que requerem que as empresas de investimento apreciem o carácter apropriado dos serviços ou produtos de investimento oferecidos ou solicitados, presume-se que um cliente que tenha iniciado a negociação relativamente a um tipo específico de produto ou serviço antes da data de aplicação da Directiva 2004/39/CE dispõe da experiência e conhecimentos necessários para avaliar os riscos envolvidos em relação a esse produto ou serviço de investimento. Sempre que um cliente inicia a negociação desse tipo, utilizando os serviços prestados por uma empresa de investimento, após a data de aplicação da referida directiva, a empresa não terá de efectuar uma nova apreciação para cada transacção distinta. Considera-se que a empresa respeita a obrigação prevista no n.o 5 do artigo 19.o da referida directiva, desde que efectue a apreciação necessária do carácter apropriado antes de começar a prestar esse serviço.

(60) Uma recomendação ou pedido efectuado ou serviços de consultoria prestados por um gestor de carteiras a um cliente, com o objectivo de o cliente conceder ou alterar um mandato conferido ao gestor de carteira, que define os limites dos poderes discricionários do gestor, devem ser considerados uma recomendação na acepção do n.o 4 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE.

(61) Para determinar se uma unidade de participação num organismo de investimento colectivo que não satisfaz os requisitos da Directiva 85/611/CEE e cuja comercialização junto do público tenha sido autorizada deve ser considerada não complexa, as circunstâncias em que os sistemas de avaliação serão independentes do emitente devem incluir o facto de serem supervisionadas por um depositário regulado como prestador de serviços de depositário num Estado-Membro.

(62) A presente directiva não contém qualquer disposição que exige que as autoridades competentes aprovem o teor do acordo de base entre uma empresa de investimento e os seus clientes não profissionais. No entanto, nada impede que essas autoridades assim procedam, desde que essa aprovação se baseie apenas da observância pela empresa das suas obrigações nos termos da Directiva 2004/39/CE de actuar de forma honesta, equitativa e profissional e em função do interesse dos seus clientes e de criar um registo no qual sejam enunciados os direitos e obrigações das empresas de investimento e dos seus clientes, bem como as restantes condições em que as empresas prestarão serviços aos seus clientes.

(63) Os registos a manter por uma empresa de investimento devem ser adaptados ao tipo de actividades e à gama de serviços prestados e de actividades de investimento realizados, desde que sejam respeitadas as obrigações em matéria de manutenção de registos previstas na presente directiva e na Directiva 2004/39/CE. Para efeitos de obrigações de declaração relativamente à gestão de carteiras, uma transacção com uma responsabilidade contingente consiste numa transacção que envolve quaisquer responsabilidades efectivas ou potenciais do cliente, que excedam o custo de aquisição do instrumento.

(64) Para efeitos das disposições relativas à informação a prestar a clientes, uma referência ao tipo da ordem deve ser interpretada como uma referência ao seu estatuto como uma ordem com limites, uma ordem de mercado ou outro tipo específico de ordem.

(65) Para efeitos das disposições relativas à informação a prestar a clientes, uma referência à natureza da ordem deve ser interpretada como uma referência a ordens para subscrever valores mobiliários, para exercer uma opção ou uma ordem similar de um cliente.

(66) Ao estabelecer a sua política de execução de ordens de acordo com o n.o 2 do artigo 21.o da Directiva 2004/39/CE, a empresa de investimento deve determinar a importância relativa dos factores mencionados no n.o 1 do artigo 21.o da referida directiva ou, pelo menos, estabelecer o processo pelo qual determina a importância relativa destes factores, de forma a poder assegurar os melhores resultados possíveis aos seus clientes. A fim de concretizar essa política, a empresa de investimento deve seleccionar os espaços ou as organizações de negociação que lhe possibilitem obter de forma consistente os melhores resultados possíveis para a execução das ordens dos clientes. A empresa de investimento deve aplicar a sua política de execução a cada ordem dos clientes que execute, com vista a obter os melhores resultados possíveis para o cliente em conformidade com essa política. A obrigação, decorrente da Directiva 2004/39/CE, de tomar todas as medidas razoáveis para obter o melhor resultado possível para o cliente não deve ser entendida como uma exigência de que uma empresa de investimento inclua na respectiva política de execução todos os espaços ou organizações de negociação disponíveis.

(67) Para efeitos da necessidade de assegurar que uma empresa de investimento obtenha o melhor resultado possível para o seu cliente aquando da execução de uma ordem de um cliente não profissional, na ausência de instruções específicas da sua parte, a empresa deve ter em conta todos os factores que lhe permitam assegurar o melhor resultado possível em termos de contrapartida pecuniária global, constituída pelo preço do instrumento financeiro e pelos custos relativos à sua execução. A celeridade, a probabilidade de execução e a liquidação, a dimensão e a natureza da ordem, o impacto no mercado e quaisquer outros custos implícitos da transacção podem ter precedência face ao preço imediato e ao custo a incorrer, apenas na medida em que sejam determinantes para assegurar o melhor resultado possível em termos da contrapartida pecuniária global para o cliente não profissional.

(68) Quando uma empresa de investimento executa uma ordem, seguindo instruções específicas do cliente, deve presumir-se que respeitou as suas obrigações em matéria de execução nas melhores condições apenas em relação à parte ou aspecto da ordem com o qual as instruções do cliente se relacionem. O facto de o cliente ter dado instruções específicas, que abrangem uma parte ou aspecto da ordem, não deve ser considerado como eximindo a empresa de investimento das suas obrigações em matéria de execução nas melhores condições em relação a quaisquer outras partes ou aspectos da ordem do cliente não abrangidos por essas instruções. Uma empresa de investimento não deve induzir um cliente a instruí-la no sentido de que execute uma ordem de uma determinada forma, indicando expressamente ou sugerindo de forma implícita o conteúdo da instrução ao cliente, quando a empresa tenha a obrigação, dentro dos limites da razão, de saber que uma instrução nesse sentido lhe irá provavelmente impedir a obtenção do melhor resultado possível para esse cliente. No entanto, isso não deve impedir que uma empresa possa convidar o cliente a escolher entre dois ou mais espaços ou organizações de negociação que lhe sejam indicados, desde que os mesmos sejam coerentes com a política de execução de ordens da empresa.

(69) A negociação por conta própria com clientes por parte de uma empresa de investimento deve ser considerada como a execução de ordens de clientes, estando assim sujeita aos requisitos previstos, tanto na Directiva 2004/39/CE como na presente directiva, e, em especial, às obrigações relativas à execução nas melhores condições. No entanto, se uma empresa de investimento apresentar uma oferta de preços a um cliente e essa oferta respeitar as obrigações da empresa previstas no n.o 1 do artigo 21.o da Directiva 2004/39/CE se a empresa executasse essa oferta aquando da sua apresentação, a empresa respeitará essas mesmas obrigações se executar a sua oferta após a aceitação pelo cliente, desde que, tendo em conta a evolução das condições do mercado e o período decorrido entre a proposta e a aceitação da oferta, a oferta não esteja manifestamente desactualizada.

(70) A obrigação de assegurar os melhores resultados possíveis aquando da execução de ordens de clientes aplica-se a todos os tipos de instrumentos financeiros. No entanto, dadas as diferenças em termos de estruturas de mercado ou de estrutura dos instrumentos financeiros, pode ser difícil identificar e aplicar uma norma e um procedimento uniformes à execução nas melhores condições que seriam válidos e eficazes para todas as classes de instrumento. Por conseguinte, as obrigações em matéria de execução nas melhores condições devem ser aplicadas de um modo que tenham em conta as diferentes circunstâncias associadas à execução de ordens relacionadas com tipos específicos de instrumentos financeiros. Por exemplo, as transacções que envolvam uma instrumento financeiro do mercado de balcão adaptado especificamente para o cliente, que implique uma relação contratual única ajustada às circunstâncias do cliente e da empresa de investimento, podem não ser comparáveis para efeitos de execução nas melhores condições com transacções que envolvam acções negociadas em espaços ou organizações de negociação centralizados.

(71) Para a determinação da execução nas melhores condições, no que respeita às ordens de execução de clientes não profissionais, os custos relacionados com essa execução devem incluir as comissões da própria empresa de investimento ou as taxas cobradas ao cliente para determinados fins, nos casos em que mais do que um espaço ou organização de negociação que conste da lista incluída na politica de execução de ordens da empresa possa servir para a execução de uma determinada ordem. Nesses casos, as comissões da própria empresa e os custos de execução da ordem em cada um dos espaços ou organizações elegíveis devem ser tomados em consideração para avaliar e comparar os resultados que seriam obtidos para o cliente pela execução da sua ordem em cada um desses espaços ou organizações. Não se pretende, no entanto, obrigar as empresas a compararem os resultados que poderiam ser obtidos para o seu cliente com base na sua política de execução das ordens e nas suas próprias comissões e taxas com os resultados que poderiam ser obtidos para o mesmo cliente por outra empresa de investimento com base numa política de execução de ordens ou numa estrutura de comissões e taxas diferentes. Nem, por outro lado, se pretende obrigar a empresa a comparar diferenças nas suas próprias comissões que sejam atribuíveis a diferenças na natureza dos serviços que a empresa presta ao cliente.

(72) As disposições da presente directiva que prevêem que os custos de execução das ordens devem incluir as comissões ou taxas cobradas pela própria empresa de investimento ao cliente pela prestação de um serviço de investimento não devem ser aplicáveis para determinar que espaços ou organizações de negociação devem ser incluídos na política de execução de ordens da empresa para efeitos do n.o 3 do artigo 21.o da Directiva 2004/39/CE.

(73) Deve considerar-se que uma empresa de investimento estrutura ou cobra as suas comissões de um modo que introduz uma discriminação injustificada entre espaços ou organizações de negociação, caso aplique aos clientes uma comissão ou um diferencial diferente pela execução em espaços ou organizações de negociação diferentes e se essa diferença não reflectir diferenças efectivas a nível do custo para a empresa decorrente da execução nesses espaços ou organizações.

(74) As disposições da presente directiva quanto à política de execução de ordens não prejudicam a obrigação geral, estabelecida pelo n.o 4 do artigo 21.o da Directiva 2004/39/CE, de uma empresa de investimento controlar a eficácia dos seus mecanismos e políticas de execução de ordens e de avaliar, periodicamente, os espaços ou as organizações de negociação incluídos na política de execução de ordens.

(75) A presente directiva não tem em vista requerer uma duplicação de esforços no que diz respeito à execução nas melhores condições à empresa de investimento que presta o serviço de recepção e transmissão das ordens ou de gestão de carteiras e a qualquer empresa de investimento à qual essa empresa transmita as suas ordens para efeitos de execução.

(76) A obrigação em matéria de execução nas melhores condições, prevista na Directiva 2004/39/CE, requer que as empresas de investimento tomem todas as medidas razoáveis para obter o melhor resultado possível para os seus clientes. A qualidade da execução, que inclui aspectos tais como a celeridade, a probabilidade de execução (taxa de conclusão), a disponibilidade e o impacto da melhoria de preços, constitui um factor importante da execução nas melhores condições. A disponibilidade, a comparabilidade e a consolidação de dados, relacionados com a qualidade de execução e fornecidos pelos vários espaços ou organizações de negociação, constituem elementos cruciais para permitir que as empresas de investimento e os investidores identifiquem os espaços que asseguram a qualidade mais elevada de execução para os seus clientes. A presente directiva não torna obrigatória a publicação por parte dos espaços ou das organizações de negociação dos seus dados relativos à qualidade de execução, uma vez que os espaços ou as organizações de negociação e os fornecedores de dados devem estar autorizados a desenvolver soluções para o fornecimento desses dados. A Comissão deve apresentar um relatório, até 1 de Novembro de 2008, sobre a evolução neste domínio, impulsionada pelo mercado, com vista a apreciar a disponibilidade, a comparabilidade e a consolidação a nível europeu das informações relativas à qualidade de execução.

(77) Para efeitos das disposições da presente directiva, relativas ao tratamento das ordens dos clientes, deve considerar-se a reafectação de transacções como prejudicial para os clientes, caso, em consequência dessa reafectação, seja dada uma prioridade injustificada à empresa de investimento ou a qualquer cliente específico.

(78) Sem prejuízo da Directiva 2003/6/CE, para efeitos das disposições da presente directiva relativas ao tratamento das ordens dos clientes, estas ordens não devem ser tratadas como comparáveis, caso sejam recebidas através de canais diferentes e caso não seja viável o seu tratamento sequencial. Para os demais efeitos destas disposições, qualquer utilização por uma empresa de investimento de informações relativas a uma ordem de clientes pendente, a fim de proceder à negociação por conta própria sobre instrumentos financeiros, com os quais se relaciona a ordem do cliente, ou sobre instrumentos financeiros relacionados, deve ser considerada uma utilização ilícita dessas informações. No entanto, o mero facto de os criadores de mercado ou os organismos autorizados a agir como contrapartes se limitarem a exercer a sua actividade legítima de compra e venda de instrumentos financeiros, ou de as pessoas autorizadas a executar ordens em nome de terceiros se limitarem a executar devidamente uma ordem, não deve ser considerado uma utilização ilícita de informações.

(79) O aconselhamento sobre instrumentos financeiros prestado num jornal, revista ou qualquer outra publicação que se destine ao público em geral (incluindo através da internet) ou em qualquer emissão de televisão ou de rádio não deve ser considerada como um aconselhamento personalizado para efeitos da definição de «consultoria para investimento», constante da Directiva 2004/39/CE.

(80) A presente directiva respeita os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos, nomeadamente na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, mais concretamente, no seu artigo 11.o e no artigo 10.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Nesse contexto, a presente directiva em nada impede que os Estados-Membros apliquem as suas regras constitucionais relativas à liberdade de imprensa e à liberdade de expressão nos meios de comunicação social.

(81) A consultoria genérica acerca de um tipo de instrumento financeiro não constitui consultoria para investimento para efeitos da Directiva 2004/39/CE, dado que a presente directiva especifica que, para efeitos da Directiva 2004/39/CE, a consultoria para investimento se restringe à consultoria sobre instrumentos financeiros específicos. No entanto, se uma empresa de investimento prestar consultoria genérica a um cliente acerca de um tipo de instrumento financeiro que apresente como adequado para ele ou que se baseie numa ponderação das circunstâncias do mesmo e se essa consultoria não for efectivamente adequada para o cliente em causa ou não se basear numa ponderação das suas circunstâncias específicas, consoante o caso em apreço, a empresa é susceptível de estar a actuar em infracção do n.o 1 ou do n.o 2 do artigo 19.o da Directiva 2004/39/CE. Em especial, uma empresa que preste essa consultoria a um cliente estará provavelmente a infringir o requisito previsto no n.o 1 do artigo 19.o no sentido de actuar de forma honesta, equitativa e profissional e em função do interesse dos seus clientes. De modo análogo, essa consultoria constituirá provavelmente uma infracção do requisito previsto no n.o 2 do artigo 19.o, que determina que todas as informações enviadas pelas empresas de investimento aos seus clientes devem ser correctas e claras e não induzir em erro.

(82) Os actos executados por uma empresa de investimento e que tenham um carácter preparatório em relação à prestação de um serviço de investimento ou à realização de uma actividade de investimento devem ser considerados como uma parte integral desse serviço ou actividade. Esses actos incluem, por exemplo, a prestação por uma empresa de investimento de consultoria genérica a clientes ou clientes potenciais, antes da prestação da consultoria para investimento ou de qualquer outro serviço ou actividade de investimento ou durante essa prestação.

(83) A apresentação de uma recomendação geral (isto é, uma recomendação destinada aos canais de distribuição ou ao público) sobre uma transacção num instrumento financeiro ou num tipo de instrumento financeiro constitui uma prestação de um serviço auxiliar na acepção do ponto 5 da secção B do anexo I da Directiva 2004/39/CE e, consequentemente, o disposto nesta directiva e os seus mecanismos de protecção aplicar-se-ão à apresentação dessa recomendação.

(84) O Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários, instituído pela Decisão 2001/527/CE da Comissão (7), foi consultado para efeitos de aconselhamento técnico.

(85) As medidas constantes da presente directiva estão de acordo com o parecer do Comité Europeu dos Valores Mobiliários,

ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPÍTULO I

ÂMBITO DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES

Artigo 1.o

Objecto e âmbito de aplicação

1. A presente directiva estabelece as regras pormenorizadas de aplicação do ponto 4 do n.o 1 e do n.o 2 do artigo 4.o, dos n.os 2 a 8 do artigo 13.o, do artigo 18.o, dos n.os 1 a 6 do artigo 19.o, do n.o 8 do artigo 19.o e dos artigos 21.o, 22.o e 24.o da Directiva 2004/39/CE.

2. O capítulo II e as secções 1 a 4, o artigo 45.o e as secções 6 e 8 do capítulo III e, na medida em que se relacionarem com estas disposições, o capítulo I e a secção 9 do capítulo III e o capítulo IV da presente directiva aplicar-se-ão às sociedades gestoras, de acordo com o n.o 4 do artigo 5.o da Directiva 85/611/CEE.

Artigo 2.o

Definições

Para efeitos da presente directiva, entende-se por:

1. «Canais de distribuição», os canais de distribuição na acepção do n.o 7 do artigo 1.o da Directiva 2003/125/CE da Comissão;

2. «Suporte duradouro», qualquer instrumento que permita a um cliente armazenar informações que lhe sejam pessoalmente dirigidas de um modo que, no futuro, lhe permita um acesso fácil às mesmas durante um período de tempo adequado aos fins a que as informações se destinam e que permita a reprodução inalterada das informações armazenadas;

3. «Pessoa relevante», relativamente a uma empresa de investimento, qualquer uma das seguintes pessoas: a) Um administrador, gerente ou equivalente, um gestor ou um agente vinculado da empresa; b) Um administrador, gerente ou equivalente ou um gestor de qualquer agente vinculado da empresa; c) Um empregado da empresa ou de um agente vinculado da empresa, bem como qualquer outra pessoa singular cujos serviços sejam prestados e estejam sob o controlo da empresa ou de um agente vinculado da empresa, envolvido na empresa na prestação de serviços e no exercício de actividades de investimento; d) Uma pessoa singular directamente envolvida na prestação de serviços à empresa de investimento ou a um seu agente vinculado, ao abrigo de um acordo de subcontratação, concluído com vista à prestação de serviços e ao exercício de actividades de investimento por parte da empresa;

4. «Analista financeiro», uma pessoa relevante que elabora o conteúdo dos estudos de investimento;

5. «Grupo», no que respeita a uma empresa de investimento, o grupo de que esta empresa faz parte, constituído por uma empresa-mãe, as suas filiais e as entidades em que a empresa-mãe ou as suas filiais detêm uma participação, bem como as empresas ligadas entre si por uma relação na acepção do n.o 1 do artigo 12.o da Directiva 83/349/CEE do Conselho relativa às contas consolidadas (8);

6. «Subcontratação», qualquer acordo, independentemente da sua forma, concluído entre uma empresa de investimento e um prestador de serviços, ao abrigo do qual este realiza um processo, presta um serviço ou desenvolve uma actividade que, de outro modo seriam realizados pela própria empresa de investimento;

7. «Pessoa com a qual uma pessoa relevante tem uma relação familiar», qualquer uma das seguintes pessoas: a) O cônjuge da pessoa relevante ou qualquer parceiro dessa pessoa considerada pelo direito nacional como equivalente a um cônjuge; b) Um filho ou enteado a cargo da pessoa relevante; c) Qualquer outro parente da pessoa relevante que tenha partilhado o mesmo lar que essa pessoa durante, pelo menos, um ano à data da transacção pessoal em causa;

8. «Operação de financiamento de valores mobiliários», uma operação tal como definida no Regulamento (CE) n.o 1287/2006 da Comissão (9);

9. «Quadros superiores», a pessoa ou as pessoas que dirigem efectivamente as actividades de uma empresa de investimento, referidas no n.o 1 do artigo 9.o da Directiva 2004/39/CE.

Artigo 3.o

Condições aplicáveis à prestação de informações

1. Sempre que, para efeitos da presente directiva, as informações devam ser prestadas com base num suporte duradouro, os Estados-Membros autorizarão as empresas de investimento a prestar essas informações com base num suporte duradouro que não o papel apenas se:

a) A prestação dessas informações nesse suporte é adequada no contexto em que decorrem, ou irão decorrer, as relações entre a empresa e o cliente; e

b) A pessoa a quem as informações devem ser prestadas, após ter-lhe sido proposta a opção entre a apresentação das informações em papel ou nesse outro suporte duradouro, escolher especificamente a prestação das informações nesse outro suporte.

2. Sempre que, nos termos dos artigos 29.o, 30.o, 31.o, 32.o e 33.o ou do n.o 2 do artigo 46.o da presente directiva, uma empresa de investimento prestar informações a um cliente através de um sítio web e essas informações não forem pessoalmente dirigidas ao cliente, os Estados-Membros assegurarão que sejam respeitadas as seguintes condições:

a) A prestação dessas informações nesse suporte é adequada no contexto em que decorrem, ou irão decorrer, as relações entre a empresa e o cliente;

b) O cliente deve consentir especificamente na prestação dessas informações nessa forma;

c) O cliente deve ser notificado electronicamente do endereço do sítio web e do local nesse sítio onde pode ter acesso às informações;

d) As informações devem estar actualizadas;

e) As informações devem estar continuamente acessíveis através desse sítio web, por um período razoável para que o cliente as possa consultar.

3. Para efeitos do presente artigo, a prestação de informações através de comunicação electrónica será tratada como sendo adequada ao contexto em que a relação entre a empresa e o cliente decorre ou irá decorrer, caso exista prova de que o cliente tem regularmente acesso à internet. É considerada prova desse acesso a indicação pelo cliente de um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito dessa relação comercial.

Artigo 4.o

Obrigações adicionais impostas às empresas de investimento em determinados casos

1. Os Estados-Membros só podem manter ou impor obrigações, para além das constantes da presente directiva, nos casos excepcionais em que essas obrigações sejam objectivamente justificadas e proporcionais, de modo a abranger certos riscos específicos que incidem sobre a protecção dos investidores ou a integridade dos mercados e não são adequadamente tomados em conta pela presente directiva, desde que esteja satisfeita uma das seguintes condições:

a) Os riscos específicos abrangidos por essas obrigações são de especial importância no quadro da estrutura do mercado desse Estado-Membro;

b) As obrigações visam dar resposta a riscos ou questões que surgem ou se tornam evidentes após a data de aplicação da presente directiva e que não são regulamentados por outras medidas comunitárias.

2. Quaisquer obrigações impostas ao abrigo do n.o 1 não restringirão nem afectarão os direitos de que beneficiam as empresas de investimento, de acordo com os artigos 31.o e 32.o da Directiva 2004/39/CE.

3. Os Estados-Membros notificarão à Comissão:

a) Qualquer obrigação que pretendam manter, de acordo com o n.o 1, antes da data fixada para a transposição da presente directiva; e

b) Qualquer obrigação que pretendam impor, de acordo com o n.o 1, pelo menos um mês antes da sua data de entrada em vigor.

Em todos os casos, a notificação incluirá uma justificação dessa obrigação.

A Comissão comunicará aos Estados-Membros e tornará públicas através do seu sítio web as notificações recebidas em conformidade com o presente número.

4. Até 31 de Dezembro de 2009, a Comissão apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação do presente artigo.

CAPÍTULO II

REQUISITOS EM MATÉRIA DE ORGANIZAÇÃO

SECÇÃO 1

Organização

Artigo 5.o

(N.os 2 a 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Requisitos gerais em matéria de organização

1. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que respeitem os seguintes requisitos:

a) Estabelecer, aplicar e manter os procedimentos de tomada de decisão e criar uma estrutura organizativa que especifique de modo claro e documentado os canais de comunicação e que assegure a afectação de funções e responsabilidades;

b) Assegurar que as suas pessoas relevantes estejam ao corrente dos procedimentos a seguir para a correcta execução das suas responsabilidades;

c) Estabelecer, aplicar e manter mecanismos de controlo interno adequados, concebidos para garantir o respeito das decisões e procedimentos a todos os níveis da empresa de investimento;

d) Contratar quadros com as qualificações, conhecimentos e capacidade técnica necessários para a execução das responsabilidades que lhes são atribuídas;

e) Estabelecer, aplicar e prosseguir efectivamente a prestação e a comunicação de informação de âmbito interno a todos os níveis relevantes da empresa de investimento;

f) Manter registos adequados e metódicos das suas actividades e organização interna;

g) Assegurar que a realização de múltiplas funções pelas suas pessoas relevantes não impedirá essas pessoas de executarem qualquer função específica de modo eficaz, honesto e profissional.

Os Estados-Membros assegurarão que, para o efeito, as empresas de investimento tenham em conta a natureza, a dimensão e a complexidade das actividades da empresa, bem como a natureza e a gama dos serviços e actividades de investimento realizados no decurso dessas actividades.

2. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e mantenham sistemas e procedimentos adequados para salvaguardar a segurança, a integridade e a confidencialidade das informações, tendo em conta a natureza das informações em questão.

3. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e prossigam uma política de continuidade das suas actividades adequada, destinada a garantir, no caso de uma interrupção dos seus sistemas e procedimentos, a preservação de dados e funções essenciais e a prossecução dos seus serviços e actividades de investimento ou, se tal não for possível, a recuperação rápida desses dados e funções e o reatamento rápido dos seus serviços e actividades de investimento.

4. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e prossigam políticas e procedimentos de contabilidade que lhes permitam, a pedido da autoridade competente, efectuar a apresentação atempada a essa autoridade de relatórios financeiros que reflictam uma imagem verdadeira e apropriada da sua situação financeira e que respeitem todas as normas e regras contabilísticas aplicáveis.

5. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que acompanhem e avaliem regularmente o carácter adequado e a eficácia dos seus sistemas e mecanismos e disposições de controlo interno, estabelecidos de acordo com os n.os 1 a 4, e que tomem as medidas adequadas para corrigir eventuais deficiências.

Artigo 6.o

(N.o 2 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Cumprimento das obrigações

1. Os Estados-Membros requererão que as empresas de investimento estabeleçam, apliquem e prossigam políticas e procedimentos adequados, concebidos para detectar qualquer risco de incumprimento por parte da empresa relativamente às suas obrigações, nos termos da Directiva 2004/39/CE, bem como os riscos conexos, e que apliquem medidas e procedimentos adequados, concebidos para minimizar esses riscos, que permitam às autoridades competentes exercerem com eficácia os poderes que lhes são conferidos pela referida directiva.

Os Estados-Membros assegurarão que, para o efeito, as empresas de investimento tenham em conta a natureza, a dimensão e a complexidade das actividades da empresa, bem como a natureza e a gama dos serviços e actividades de investimento realizados no decurso dessas actividades.

2. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que estabeleçam e mantenham de forma permanente e eficaz uma função de verificação do cumprimento, que opere com independência e que tenha as seguintes responsabilidades:

a) Acompanhamento e avaliação regular do carácter adequado e da eficácia das medidas e procedimentos aplicados, de acordo com o primeiro parágrafo do n.o 1, e das medidas tomadas para corrigir eventuais deficiências a nível do cumprimento por parte da empresa das suas obrigações;

b) Consultoria e assistência das pessoas relevantes, responsáveis pela prestação de serviços e exercício de actividades de investimento, com o objectivo de cumprir as obrigações da empresa, estabelecidas na Directiva 2004/39/CE.

3. A fim de permitir que a função de verificação do cumprimento execute as suas responsabilidades de modo adequado e independente, os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que assegurem a observância das seguintes condições:

a) A função de verificação do cumprimento deve ter a necessária autoridade, recursos e capacidade técnica e deve dispor do acesso a todas as informações relevantes;

b) Deve ser nomeado um funcionário que controle o cumprimento, que seja responsável pela função de verificação do cumprimento e por qualquer prestação de informações relativamente a essa função, requeridas pelo n.o 2 do artigo 9.o;

c) As pessoas relevantes envolvidas na função de verificação do cumprimento não devem estar envolvidas na prestação de serviços ou no exercício de actividades por si controladas;

d) O método de determinação da remuneração das pessoas relevantes, envolvidas na função de verificação do cumprimento, não deve comprometer nem ser susceptível de comprometer a sua objectividade.

No entanto, não será requerido a uma empresa de investimento que respeite o disposto nas alíneas c) ou d) se puder demonstrar que o requisito previsto nessa alínea não é proporcional e que a sua função de verificação do cumprimento continua a ser eficaz, tendo em conta a natureza, a dimensão e a complexidade das suas actividades, bem como a natureza e a gama dos seus serviços e actividades de investimento.

Artigo 7.o

(N.o 5, segundo parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Gestão dos riscos

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que tomem as seguintes medidas:

a) Estabeleçam, apliquem e mantenham políticas e procedimentos adequados em matéria de gestão dos riscos, que identifiquem os riscos relacionados com as actividades, procedimentos e sistemas da empresa e, se for caso disso, que fixem o nível de risco tolerado pela empresa;

b) Adoptem disposições, processos e mecanismos eficazes para gerir os riscos relacionados com as actividades, procedimentos e sistemas da empresa, à luz desse nível de tolerância face ao risco;

c) Acompanhem: i) O carácter adequado e a eficácia das políticas e procedimentos em matéria de gestão de risco da empresa de investimento; ii) O nível de cumprimento, por parte da empresa de investimento e das suas pessoas relevantes, das disposições, processos e mecanismos adoptados de acordo com a alínea b); iii) O carácter adequado e a eficácia das medidas tomadas para corrigir eventuais deficiências verificadas nessas políticas, procedimentos, disposições, processos e mecanismos, incluindo quaisquer situações de incumprimento por parte das pessoas relevantes relativamente a essas disposições, processos e mecanismos ou à observância dessas políticas e procedimentos.

2. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que, sempre que for considerado adequado e proporcional, tendo em conta a natureza, a dimensão e a complexidade das suas actividades, bem como a natureza e a gama dos serviços e actividades de investimento, realizadas no decurso dessas actividades, estabeleçam e mantenham uma função de gestão dos riscos, que seja operada de modo independente, a qual assegurará as seguintes funções:

a) Aplicação da política e procedimentos referidos no n.o 1;

(b) Apresentação de relatórios e prestação de serviços de consultoria aos quadros superiores, de acordo com o n.o 2 do artigo 9.o

Sempre que não for requerido às empresas de investimento, ao abrigo do primeiro parágrafo, que estabeleçam e mantenham uma função de gestão dos riscos independente, devem todavia estar em condições de demonstrar que as políticas e os procedimentos, adoptados de acordo com o n.o 1, satisfazem os requisitos constantes desse número, com um nível de eficácia adequado.

Artigo 8.o

(N.o 5, segundo parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Auditoria interna

Os Estados-Membros requererão que as empresas de investimento, sempre que tal seja considerado adequado e proporcional, tendo em conta a natureza, a dimensão e a complexidade das suas actividades, bem como a natureza e a gama dos serviços e actividades de investimento realizados no decurso dessas actividades, estabeleçam e mantenham uma função de auditoria interna distinta e independente das outras funções e actividades da empresa de investimento, a qual será incumbida das seguintes responsabilidades:

a) Estabelecer, aplicar e manter um plano de auditoria destinado a examinar e a avaliar o carácter adequado e a eficácia dos sistemas, mecanismos de controlo interno e dispositivos da empresa de investimento;

b) Emitir recomendações baseadas nos resultados dos trabalhos realizados, de acordo com a alínea a);

c) Verificar a observância dessas recomendações;

d) Apresentar relatórios relativamente a questões de auditoria, de acordo com o n.o 2 do artigo 9.o

Artigo 9.o

(N.o 2 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Responsabilidades dos quadros superiores

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que assegurem, no quadro da atribuição de funções a nível interno, que os quadros superiores e, se for considerado adequado, a função de fiscalização, sejam responsáveis por assegurar que a empresa respeita as obrigações previstas na Directiva 2004/39/CE.

Em especial, requerer-se-á que os quadros superiores e, se for considerado adequado, a função de fiscalização, apreciem e avaliem periodicamente a eficácia das políticas, disposições e procedimentos aplicados para respeitar as obrigações previstas na Directiva 2004/39/CE e tomem medidas adequadas para corrigir eventuais deficiências.

2. Os Estados-Membros requererão que as empresas de investimento assegurem que os quadros superiores recebam com frequência e, pelo menos, numa base anual, relatórios escritos sobre as questões abrangidas pelos artigos 6.o, 7.o e 8.o, indicando, em especial, se foram tomadas as medidas correctivas adequadas no caso de eventuais deficiências.

3. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que assegurem que a função de fiscalização, caso exista, receba numa base regular relatórios escritos sobre as mesmas questões.

4. Para os efeitos do presente artigo, entende-se por «função de fiscalização», a função no quadro da empresa de investimento responsável pela fiscalização dos seus quadros superiores.

Artigo 10.o

(N.o 2 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Tratamento das queixas

Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e mantenham procedimentos eficazes e transparentes para o tratamento razoável e rápido de queixas recebidas de clientes não profissionais ou potenciais clientes não profissionais e que mantenham registos de todas as queixas e das medidas tomadas para lhes dar resposta.

Artigo 11.o

(N.o 2 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Significado de transacção pessoal

Para efeitos dos artigos 12.o e 25.o, entende-se por transacção pessoal uma transacção de um instrumento financeiro efectuada por uma pessoa relevante ou em seu nome, sempre que se encontre satisfeito pelo menos um dos seguintes critérios:

a) Essa pessoa relevante actua fora do âmbito das actividades que realiza nessa qualidade;

b) A transacção é realizada por conta de qualquer uma das seguintes pessoas: i) A pessoa relevante; ii) Qualquer pessoa com quem tenha uma relação familiar ou relações próximas; iii) Uma pessoa cuja relação com a pessoa relevante seja tal que esta tenha um interesse material, directo ou indirecto, no resultado da transacção, para além de uma remuneração ou uma comissão cobrada pela execução da transacção.

Artigo 12.o

(N.o 2 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Transacções pessoais

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e mantenham disposições adequadas, destinadas a vedar as actividades apresentadas seguidamente a qualquer pessoa relevante envolvida em actividades susceptíveis de dar origem a um conflito de interesses ou que tenha acesso a informação privilegiada, na acepção do n.o 1 do artigo 1.o da Directiva 2003/6/CE, ou a outras informações confidenciais relacionadas com clientes ou com transacções realizadas com clientes ou a seu favor, por força das actividades desenvolvidas pela mesma pessoa por conta da empresa:

a) Realização de uma transacção pessoal que preencha pelo menos um dos seguintes critérios: i) A pessoa está proibida de a realizar por força da Directiva 2003/6/CE; ii) Essa transacção implica a utilização ilícita ou a divulgação indevida dessas informações confidenciais; iii) Esta transacção é incompatível, ou susceptível de o ser, em relação a qualquer obrigação da empresa de investimento, decorrente do disposto na Directiva 2004/39/CE;

b) Aconselhamento ou solicitação, excepto se for no quadro normal da sua actividade laboral ou do contrato de prestação de serviços, a qualquer outra pessoa para concluir uma transacção sobre instrumentos financeiros que, se fosse uma transacção pessoal da pessoa relevante, estaria abrangida pela alínea a), pelo n.o 2, alínea a) ou b), do artigo 25.o ou pelo n.o 3 do artigo 47.o;

c) Sem prejuízo da alínea a) do artigo 3.o da Directiva 2003/6/CE, divulgação, excepto se for no quadro normal da sua actividade laboral ou de um contrato de prestação de serviços, de qualquer informação ou opinião a qualquer outra pessoa, caso a pessoa relevante tenha conhecimento, ou devesse razoavelmente ter conhecimento, de que, em resultado dessa divulgação, a outra pessoa iria ou seria susceptível de tomar uma das seguintes medidas: i) Conclusão de uma transacção em instrumentos financeiros que, se fosse uma transacção pessoal da pessoa relevante, estaria abrangida pela alínea a), pelo n.o 2, alínea a) ou b), do artigo 25.o ou pelo n.o 3 do artigo 47.o; ii) Aconselhamento ou solicitação a uma outra pessoa para concluir essa transacção.

2. As disposições requeridas no n.o 1 devem ser concebidas, em especial, para assegurar que:

a) Todas as pessoas relevantes abrangidas pelo n.o 1 estejam ao corrente das restrições impostas às transacções pessoais e das medidas estabelecidas pela empresa de investimento relativamente às transacções pessoais e à divulgação de informações, ao abrigo do n.o 1;

b) A empresa seja informada rapidamente de todas as transacções pessoais concluídas por uma pessoa relevante, por meio da notificação dessas transacções ou através de outros procedimentos que permitam à empresa identificar essas transacções; Se for celebrado um acordo de subcontratação, a empresa de investimentos tem de garantir que a empresa a quem a actividade seja subcontratada mantém um registo das transacções pessoais concluídas por uma pessoa relevante e presta essa informação à empresa de investimentos prontamente, quando tal lhe seja solicitado.

c) Seja conservado um registo da transacção pessoal notificada à empresa ou por ela identificada, incluindo qualquer autorização ou proibição relativa a essa transacção.

3. Os n.os 1 e 2 não se aplicarão aos seguintes tipos de transacções pessoais:

a) Transacções pessoais efectuadas no quadro de um serviço de gestão de carteiras discricionário, em que não há qualquer comunicação prévia relativa à transacção entre o gestor de carteira e a pessoa relevante ou outra pessoa por conta da qual a transacção é executada;

b) Transacções pessoais relativas a unidades de participação em organismos de investimento colectivo que respeitam as condições necessárias para beneficiar dos direitos conferidos pela Directiva 85/611/CEE ou que estão sujeitas à supervisão ao abrigo da legislação de um Estado-Membro, que requeira um nível equivalente de diversificação do risco pelos seus activos, desde que a pessoa relevante ou outra pessoa por conta da qual as transacções são executadas não estejam envolvidas na gestão desse organismo.

SECÇÃO 2

Subcontratação

Artigo 13.o

(N.o 2 do artigo 13.o e n.o 5, primeiro parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Significado de funções operacionais essenciais e importantes

1. Para efeitos do n.o 5, primeiro parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE, uma função operacional deve ser considerada essencial ou importante se uma falha ou o insucesso do seu exercício prejudicar significativamente a prossecução do cumprimento, por parte de uma empresa de investimento, das condições e obrigações da sua autorização ou das outras obrigações previstas na Directiva 2004/39/CE, os seus resultados financeiros, a sua solidez ou a continuidade dos seus serviços e actividades de investimento.

2. Sem prejuízo do estatuto de qualquer outra função, as seguintes funções não devem ser consideradas essenciais ou importantes para efeitos do n.o 1:

a) A prestação à empresa de serviços de consultoria ou de outros serviços, que não façam parte das actividades de investimento da empresa, incluindo a prestação de consultoria jurídica à empresa, a formação do pessoal da empresa, os serviços de facturação e a segurança das instalações e do pessoal da empresa;

b) A aquisição de serviços normalizados, nomeadamente serviços de informação sobre mercados, e a disponibilização de informações relativas a preços efectivos.

Artigo 14.o

(N.o 2 do artigo 13.o e n.o 5, primeiro parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Condições de subcontratação de funções operacionais essenciais ou importantes ou de serviços ou actividades de investimento

1. Os Estados-Membros assegurarão que, aquando da subcontratação de funções operacionais essenciais ou importantes ou de quaisquer serviços ou actividades de investimento, as empresas de investimento continuem a ser totalmente responsáveis pela execução de todas as suas obrigações, que lhes incumbem por força da Directiva 2004/39/CE, e que respeitem, em especial, as seguintes condições:

a) A subcontratação não deve resultar na delegação das suas responsabilidades pelos quadros superiores;

b) Não devem ser alteradas a relação e as obrigações da empresa de investimento relativamente aos seus clientes, tal como estabelecidas na Directiva 2004/39/CE;

c) Não devem ser comprometidas as condições que a empresa de investimento deve respeitar, a fim de ser autorizada de acordo com o artigo 5.o da Directiva ou de manter a sua autorização;

d) Não deve ser eliminada nem alterada qualquer das outras condições com base nas quais a autorização foi concedida à empresa.

2. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que actuem com o devido profissionalismo, atenção e diligência, aquando da celebração, gestão ou do termo de qualquer acordo de subcontratação de funções operacionais essenciais ou importantes ou quando confiarem quaisquer serviços ou actividades de investimento a um prestador de serviços

As empresas de investimento tomarão, em especial, as medidas necessárias para assegurar o respeito das seguintes condições:

a) O prestador de serviços deve ter as qualificações, a capacidade e a eventual autorização requerida por lei para realizar de forma fiável e profissional as funções, serviços ou actividades objecto da subcontratação;

b) O prestador de serviços deve prestar eficazmente os serviços objecto da subcontratação e, para o efeito, a empresa deve estabelecer métodos de apreciação do nível de desempenho do prestador de serviços;

c) O prestador de serviços deve controlar de modo adequado a realização das funções objecto de subcontratação e gerir de modo adequado os riscos associados à subcontratação;

d) Devem ser tomadas medidas adequadas, caso se afigure que o prestador dos serviços possa não estar a exercer as funções de modo eficaz e cumprindo os requisitos legislativos e regulamentares aplicáveis;

e) A empresa de investimento deve manter no seu âmbito a capacidade técnica necessária para supervisionar eficazmente as funções objecto de subcontratação e para gerir os riscos associados à subcontratação, bem como supervisionar essas funções e gerir esses riscos;

f) O prestador de serviços deve divulgar à empresa de investimento eventuais evoluções susceptíveis de ter um impacto importante sobre a sua capacidade para exercer as funções objecto de subcontratação de modo eficaz e em cumprimento dos requisitos legislativos e regulamentares aplicáveis;

g) A empresa de investimento deve poder cessar o acordo de subcontratação, sempre que necessário, sem que tal se processe em detrimento da continuidade e da qualidade dos serviços prestados aos clientes;

h) O prestador de serviços deve cooperar com as autoridades competentes da empresa de investimento relativamente às actividades objecto de subcontratação;

i) A empresa de investimento, os seus auditores e as autoridades competentes relevantes devem ter efectivamente acesso aos dados relacionados com as actividades objecto de subcontratação, bem como às instalações comerciais do prestador de serviços, devendo as autoridades competentes ter o poder para exercer esses direitos de acesso;

j) O prestador de serviços deve proteger quaisquer informações confidenciais relativas à empresa de investimento e aos seus clientes;

k) A empresa de investimento e o prestador de serviços devem estabelecer, aplicar e manter um plano de emergência para a recuperação face a desastres e realizar ensaios periódicos das respectivas estruturas de salvaguarda, sempre que tal seja necessário tendo em conta as funções, serviços ou actividades objecto de subcontratação.

3. Os Estados-Membros requererão que os direitos e obrigações das empresas de investimento e do prestador de serviços sejam claramente identificados e especificados num acordo escrito.

4. Os Estados-Membros estabelecerão que, quando a empresa de investimento e o prestador de serviços forem membros do mesmo grupo, a empresa de investimento possa, para efeitos do respeito do presente artigo e do artigo 15.o, ter em conta a medida em que a empresa controla o prestador de serviços ou tem capacidade para influenciar os seus actos.

5. Os Estados-Membros imporão às empresas de investimento que disponibilizem à autoridade competente, mediante apresentação de pedido, todas as informações necessárias para permitir a essa autoridade verificar se a realização das actividades objecto de subcontratação está de acordo com os requisitos constantes da presente directiva.

Artigo 15.o

(N.o 2 do artigo 13.o e n.o 5, primeiro parágrafo, do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Prestadores de serviços localizados em países terceiros

1. Para além dos requisitos previstos no artigo 14.o, os Estados-Membros requererão às empresas de investimento, sempre que subcontratem a um prestador de serviços localizado num país terceiro um serviço de investimento de gestão de carteira, prestado a clientes não profissionais, a observância das seguintes condições:

a) O prestador de serviços deve ser autorizado ou registado no seu país de origem para efeitos da prestação desse serviço e deve estar sujeito a supervisão prudencial;

b) Deve haver um acordo de cooperação adequado entre a autoridade competente da empresa de investimento e a autoridade de supervisão do prestador de serviços.

2. Sempre que uma ou ambas as condições referidas no n.o 1 não estiverem satisfeitas, uma empresa de investimento só pode subcontratar serviços de investimento a um prestador de serviços localizado num país terceiro se a empresa tiver notificado previamente à sua autoridade competente o acordo de subcontratação e esta autoridade não tiver levantado objecções num prazo razoável, na sequência da recepção dessa notificação.

3. Sem prejuízo do n.o 2, os Estados-Membros publicarão ou imporão às autoridades competentes que publiquem uma declaração em que enunciem a sua política em relação à subcontratação abrangida pelo n.o 2. Essa declaração deve apresentar exemplos de casos em que a autoridade competente não irá, ou não irá provavelmente, apresentar objecções a essa subcontratação nos termos do n.o 2 quando não se encontrem cumpridas uma ou ambas as condições previstas nas alíneas a) e b) do n.o 1, e também uma explicação das razões por que a autoridade competente considera que a subcontratação não irá prejudicar, nesses casos, a capacidade da firma para cumprir as suas obrigações nos termos do artigo 14.o

4. O presente artigo não contém qualquer disposição que limite as obrigações das empresas de investimento no sentido de cumprirem as exigências do artigo 14.o

5. As autoridades competentes publicarão uma lista das autoridades de supervisão dos países terceiros com os quais têm acordos de cooperação adequados, para efeitos da alínea b) do n.o 1.

SECÇÃO 3

Salvaguarda dos activos dos clientes

Artigo 16.o

(N.os 7 e 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Salvaguarda dos instrumentos financeiros e dos fundos dos clientes

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento, para efeitos da salvaguarda dos direitos dos clientes relativamente aos instrumentos financeiros e aos fundos que lhes pertencem, o respeito dos seguintes requisitos:

a) Devem manter os registos e as contas que sejam necessários para lhes permitir, em qualquer momento e de modo imediato, distinguir os activos de um cliente dos activos de qualquer outro cliente que detenham, bem como em relação aos seus próprios activos;

b) Devem manter os seus registos e contas de modo a assegurar a sua exactidão e, em especial, a sua correspondência com os instrumentos financeiros e os fundos detidos em nome dos clientes;

c) Devem realizar regularmente conciliações entre as suas contas e registos internos e os de quaisquer terceiros em nome dos quais detenham esses activos;

d) Devem tomar as medidas necessárias para assegurar que quaisquer instrumentos financeiros dos clientes depositados junto de um terceiro, de acordo com o artigo 17.o, sejam identificáveis separadamente dos instrumentos financeiros pertencentes à empresa de investimento e dos instrumentos financeiros pertencentes a esse terceiro, graças a contas com um titular distinto na contabilidade do terceiro ou a outras medidas equivalentes que assegurem o mesmo nível de protecção;

e) Devem tomar as medidas necessárias para assegurar que os fundos dos clientes depositados, de acordo com o artigo 18.o, num banco central, numa instituição de crédito, num banco autorizado num país terceiro ou num fundo do mercado monetário elegível sejam detidos numa conta ou contas identificadas separadamente face a quaisquer contas utilizadas para deter fundos pertencentes à empresa de investimento;

f) Devem introduzir disposições organizativas adequadas para minimizar o risco de perda ou de diminuição de valor dos activos dos clientes ou de direitos relativos a esses activos, como consequência de utilização abusiva dos activos, de fraude, má gestão, manutenção de registos inadequada ou negligência.

2. Caso, devido ao direito aplicável, incluindo em especial a legislação relativa à propriedade ou à insolvência, as medidas tomadas pelas empresas de investimento em cumprimento do disposto no n.o 1, no sentido de salvaguardar os direitos dos clientes, não sejam suficientes para satisfazer os requisitos constantes dos n.os 7 e 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE, os Estados-Membros estabelecerão as medidas que as empresas de investimento devem tomar, a fim de respeitar estas obrigações.

3. Caso o direito aplicável no país em que são detidos os fundos ou os instrumentos financeiros dos clientes impeça as empresas de investimento de respeitarem o disposto nas alíneas d) ou e) do n.o 1, os Estados-Membros estabelecerão requisitos com um efeito equivalente em termos de salvaguarda dos direitos dos clientes.

Artigo 17.o

(N.o 7 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Depósito dos instrumentos financeiros dos clientes

1. Os Estados-Membros autorizarão as empresas de investimento a depositar instrumentos financeiros detidos por si, por conta dos seus clientes, numa ou mais contas abertas junto de um terceiro, desde que as empresas actuem com o devido profissionalismo, atenção e diligência aquando da selecção, nomeação e análise periódica desse terceiro e relativamente às disposições que enquadram a detenção e custódia desses instrumentos financeiros.

Em especial, os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que tenham em conta a capacidade técnica e a reputação no mercado desse terceiro, bem como eventuais requisitos legais ou práticas de mercado relativas à detenção desses instrumentos financeiros, susceptíveis de afectar negativamente os direitos desses clientes.

2. Caso a custódia de instrumentos financeiros por conta de uma outra pessoa esteja sujeita a uma regulamentação e supervisão específicas no país onde uma empresa de investimento se propõe depositar os instrumentos financeiros de clientes junto de um terceiro, os Estados-Membros assegurarão que a empresa de investimento não deposite esses instrumentos financeiros nesse país, junto de um terceiro não sujeito a essa regulamentação e supervisão.

3. Os Estados-Membros assegurarão que as empresas de investimento não procedam ao depósito de instrumentos financeiros detidos em nome de clientes junto de um terceiro num país terceiro que não regulamenta a detenção e a custódia desses instrumentos por conta de uma outra pessoa, salvo se for cumprida uma das seguintes condições:

a) A natureza dos instrumentos financeiros ou dos serviços de investimento associados a esses instrumentos requer que sejam depositados junto de um terceiro nesse país terceiro;

b) Sempre que os instrumentos financeiros sejam detidos em nome de um cliente profissional, esse cliente tenha requerido por escrito à empresa que os deposite junto de um terceiro nesse país terceiro.

Artigo 18.o

(N.o 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Depósito dos fundos dos clientes

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que, aquando da recepção de quaisquer fundos de clientes, os coloquem rapidamente numa ou mais contas abertas junto de qualquer uma das seguintes entidades:

a) Um banco central;

b) Uma instituição de crédito autorizada nos termos da Directiva 2000/12/CE;

c) Um banco autorizado num país terceiro;

d) Um fundo do mercado monetário elegível.

O primeiro parágrafo não se aplica a uma instituição de crédito autorizada ao abrigo da Directiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho de 2006, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (reformulada) (10) relativamente aos depósitos detidos por essa instituição, na acepção dessa directiva.

2. Para efeitos da alínea d) do n.o 1 e do n.o 1, alínea c), do artigo 16.o, entende-se por «fundo do mercado monetário elegível», um organismo de investimento colectivo autorizado ao abrigo da Directiva 85/611/CEE ou que esteja sujeito à supervisão e, se aplicável, que seja autorizado por uma autoridade no quadro do direito nacional de um Estado-Membro e que satisfaça as seguintes condições:

a) O seu objectivo principal de investimento deve ser a manutenção do valor líquido dos activos da empresa constantemente ao par (líquido de ganhos) ou ao valor do capital inicial dos investidores adicionado dos ganhos;

b) Com vista à realização do objectivo principal de investimento, deve investir exclusivamente em instrumentos do mercado monetário de elevada qualidade, com um vencimento ou um vencimento residual não superior a 397 dias, ou em relação aos quais sejam efectuados ajustamentos regulares do rendimento em consonância com esse vencimento e cujo vencimento médio ponderado seja de 60 dias. Pode também alcançar esse objectivo através do investimento com um carácter acessório em depósitos junto de instituições de crédito;

c) Deve assegurar a liquidez através da liquidação no próprio dia ou no dia seguinte.

Para efeitos da alínea b), um instrumento do mercado monetário será considerado de elevada qualidade, se tiver recebido a notação de crédito disponível mais elevada por parte de todas as agências de notação competentes, que sujeitaram esse instrumento a notação. Um instrumento não objecto de notação por nenhuma das agências de notação competentes não será considerado de elevada qualidade.

Para efeitos do segundo parágrafo, considerar-se-á que uma agência de notação é competente se emitir notações de crédito relativamente a fundos do mercado monetário numa base regular e profissional e for uma agência de notação externa (ECAI) elegível na acepção do n.o 1 do artigo 81.o da Directiva 2006/48/CE.

3. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento, sempre que não depositem fundos de clientes junto de um banco central, que actuem com o devido profissionalismo, atenção e diligência aquando da selecção, nomeação e análise periódica da instituição de crédito, do banco ou do fundo do mercado monetário em que os fundos estão colocados e relativamente às disposições que regulam a detenção destes fundos.

Os Estados-Membros assegurarão, em especial, que as empresas de investimento tenham em conta a capacidade técnica e a reputação no mercado de tais instituições ou fundos do mercado monetário, com vista a garantir a protecção dos direitos dos clientes, bem como eventuais requisitos legais ou regulamentares ou práticas de mercado relativas à detenção de fundos de clientes, susceptíveis de afectar negativamente os seus direitos.

Os Estados-Membros assegurarão que os clientes disponham do direito de se opor à colocação dos seus fundos num fundo do mercado monetário elegível.

Artigo 19.o

(N.o 7 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Utilização de instrumentos financeiros de clientes

1. Os Estados-Membros não permitirão que as empresas de investimento realizem operações de financiamento de valores mobiliários com base em instrumentos financeiros detidos em nome de clientes ou que os utilizem de qualquer outra forma, quer por conta própria, quer por conta de outro cliente da empresa, salvo se forem observadas as seguintes condições:

a) O cliente deve ter dado previamente a sua autorização expressa quanto à utilização dos instrumentos financeiros com base em condições específicas, tal como comprovado, no caso de um cliente não profissional, pela sua assinatura ou por um mecanismo alternativo equivalente;

b) A utilização dos instrumentos financeiros desse cliente deve limitar-se às condições especificadas, que foram por si autorizadas.

2. Os Estados-Membros não permitirão que as empresas de investimento concluam acordos de financiamento de valores mobiliários relativamente a instrumentos financeiros detidos em nome de um cliente numa conta global mantida por um terceiro ou que, alternativamente, utilizem instrumentos financeiros detidos numa tal conta por conta própria ou por conta de um outro cliente, salvo se, para além das condições previstas no n.o 1, for observada pelo menos uma das seguintes condições:

a) Cada cliente, cujos instrumentos financeiros sejam detidos conjuntamente numa conta global, deve ter dado a sua autorização expressa prévia, de acordo com a alínea a) do n.o 1;

b) A empresa de investimento deve dispor de sistemas e controlos que assegurem que apenas são utilizados os instrumentos financeiros pertencentes a clientes, que tenham dado previamente a sua autorização expressa, de acordo com a alínea a) do n.o 1.

Os registos da empresa de investimento incluirão informações sobre o cliente em cujas instruções assentou a utilização dos instrumentos financeiros, bem como o número de instrumentos financeiros utilizados, pertencentes a cada cliente que tenha dado a sua autorização, de modo a permitir a correcta imputação de eventuais perdas.

Artigo 20.o

(N.os 7 e 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE)

Relatórios dos auditores externos

Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que assegurem que os seus auditores externos apresentem à autoridade competente do seu Estado-Membro de origem, pelo menos uma vez por ano, relatórios sobre o carácter adequado das medidas tomadas pela empresa por força dos n.os 7 e 8 do artigo 13.o da Directiva 2004/39/CE e da presente secção.

SECÇÃO 4

Conflitos de interesses

Artigo 21.o

(N.o 3 do artigo 13.o e artigo 18.o da Directiva 2004/39/CE)

Conflitos de interesses potencialmente prejudiciais para um cliente

Os Estados-Membros assegurarão, para efeitos de identificação dos tipos de conflitos de interesses que surgem no decurso da prestação de serviços de investimento, de serviços auxiliares ou de uma combinação de ambos e cuja existência pode prejudicar os interesses de um cliente, que as empresas de investimento tomem em conta, com base em critérios mínimos, a questão de se saber se a empresa de investimento, uma pessoa relevante ou uma pessoa directa ou indirectamente ligada à empresa através de uma relação de controlo se encontra numa das seguintes situações, em resultado do fornecimento de serviços de investimento ou de serviços auxiliares, de actividades de investimento ou por qualquer outro motivo:

a) A empresa ou essa pessoa é susceptível de obter um ganho financeiro ou evitar uma perda financeira, em detrimento do cliente;

b) A empresa ou essa pessoa tem um interesse nos resultados decorrentes de um serviço prestado ao cliente ou de uma transacção realizada em nome do cliente, que não coincide com o interesse do cliente nesses resultados;

c) A empresa ou essa pessoa tem um incentivo financeiro ou de outra natureza para privilegiar os interesses de um outro cliente ou grupo de clientes face aos interesses do cliente em causa;

d) A empresa ou essa pessoa desenvolve as mesmas actividades que o cliente;

e) A empresa ou essa pessoa recebe ou receberá de uma pessoa que não o cliente um incentivo relativo a um serviço prestado ao cliente, sob forma de numerário, bens ou serviços, que não a comissão ou a remuneração normal desse serviço.

Artigo 22.o

(N.o 3 do artigo 13.o e n.o 1 do artigo 18.o da Directiva 2004/39/CE)

Política em matéria de conflitos de interesses

1. Os Estados-Membros requererão às empresas de investimento que estabeleçam, apliquem e prossigam uma políticas em matéria de conflitos de interesses eficaz, especificada por escrito e apropriada à dimensão e organização da empresa e à natureza, dimensão e complexidade das suas actividades.

Sempre que a empresa seja membro de um grupo, a política terá igualmente em conta quaisquer circunstânci