PT Jornal Oficial da União Europeia L 258/74

DECISÃO DA COMISSÃO

de 24 de Maio de 2011

relativa à medida de privatização parcial C 15/10 (ex NN 21/10) executada pela Grécia a favor do casino Mont Parnès

[notificada com o número C(2011) 3505]

(O texto na língua grega é o único que faz fé)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2011/647/UE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações, em conformidade com as disposições acima referidas, e tendo em conta essas mesmas observações (1),

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 23 de Junho de 2002, a Egnatia AE, que, na sequência de uma fusão, foi adquirida pela Athinaiki Techniki e é membro do consórcio Casino Attikis («CA» ou «o autor da denúncia»), apresentou uma denúncia à Comissão Europeia sobre uma alegada violação das regras do mercado interno da UE, referente a um processo de concurso alegadamente não transparente e discriminatório lançado pelas autoridades gregas com vista à alienação de 49 % do capital da Elliniko Kazino Parnithas AE («casino Mont Parnès») ao proponente escolhido, o consórcio Hyatt Regency («HR» ou «alegado beneficiário») (2).

(2) Por carta de 3 de Outubro de 2002, a Direcção-Geral do Mercado Interno da Comissão Europeia («DG Mercado Interno») transmitiu uma cópia do processo à Direcção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») para efeitos de realização de uma análise paralela do caso ao abrigo das regras da UE sobre auxílios estatais.

(3) Por mensagem de correio electrónico de 9 de Dezembro de 2002, o representante legal do autor da denúncia forneceu aos serviços competentes da Comissão explicações adicionais sobre o caso.

(4) Por carta de 24 de Janeiro de 2003, a Comissão comunicou às autoridades gregas da denúncia sobre o auxílio estatal e convidou a Grécia a prestar esclarecimentos sobre as questões suscitadas. As autoridades gregas responderam em 4 de Março de 2003.

(5) Em 27 de Janeiro de 2003, realizou-se uma reunião entre funcionários da Comissão e o representante legal do autor da denúncia.

(6) Em 12 de Fevereiro de 2003 e 22 de Agosto de 2003, o representante legal do alegado beneficiário apresentou documentos comprovativos aos serviços da Comissão.

(7) Por cartas de 31 de Março de 2003 e de 16 de Maio de 2003, o autor da denúncia forneceu informações suplementares à DG Concorrência.

(8) Em 10 de Abril de 2003, realizou-se uma reunião entre funcionários da Comissão e o representante do alegado beneficiário.

(9) Entre 15 de Julho de 2003 e 16 de Setembro de 2003, houve várias trocas de correspondência entre a Comissão e o autor da denúncia sobre a apreciação distinta das questões relativas ao auxílio estatal, tendo a Comissão chamado a atenção deste último para a sua prática decisória, segundo a qual a alienação de um bem público no âmbito de um processo de concurso não constitui um auxílio estatal quando esse processo se desenrola de maneira transparente e não discriminatória. Consequentemente, a Comissão informou o autor da denúncia de que não tomaria uma posição até que a DG Mercado Interno tivesse concluído a sua análise do processo de adjudicação do contrato público.

(10) Por cartas de 22 de Janeiro de 2004 e de 4 de Agosto de 2004, a DG Mercado Interno encerrou a investigação, tendo concluído pela inexistência de vícios no processo de adjudicação do contrato. Por carta de 2 de Junho de 2004, a DG Concorrência informou o autor da denúncia de que tinha encerrado o processo de denúncia relativo ao auxílio estatal, em conformidade com o artigo 20.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (3).

(11) Em 18 de Fevereiro de 2005, o autor da denúncia interpôs um recurso perante o Tribunal de Primeira Instância (o actual Tribunal Geral), pedindo a anulação da decisão da Comissão de encerrar o processo.

(12) Por despacho de 26 de Setembro de 2006, o Tribunal de Primeira Instância declarou o recurso inadmissível, considerando que a carta não constituía um acto impugnável ao abrigo do artigo 230.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia (Tratado CE) [o actual artigo 263.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)] (4).

(13) Em 18 de Dezembro de 2006, o autor da denúncia recorreu do despacho do Tribunal de Primeira Instância para o Tribunal de Justiça.

(14) Por acórdão de 17 de Julho de 2008 (5), o Tribunal de Justiça anulou o despacho, tendo considerado que o acto recorrido constituía um acto impugnável não conforme com as obrigações da Comissão ao abrigo do Regulamento Processual e remeteu o processo ao Tribunal de Primeira Instância.

(15) Por carta de 26 de Setembro de 2008, a DG Concorrência retirou a carta de arquivamento de 2 de Junho de 2004 e reabriu o processo.

(16) Por despacho de 29 de Junho de 2009, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, uma vez que a carta tinha sido retirada, não havia necessidade de conhecer do mérito da causa (6). O autor da denúncia recorreu deste despacho do Tribunal de Primeira Instância em 7 de Setembro de 2009, alegando que o Tribunal deveria ter considerado ilegal a retirada da carta e deveria tê-la anulado.

(17) Por mensagem de correio electrónico de 11 de Setembro de 2009, o autor da denúncia forneceu informações adicionais à Comissão.

(18) Em 14 de Outubro de 2009, realizou-se uma reunião entre funcionários da Comissão e representantes do autor da denúncia. Após esta reunião, o autor da denúncia forneceu mais informações à Comissão na correspondência trocada entre ambos.

(19) Por carta de 21 de Outubro de 2009, a Comissão solicitou informações adicionais à Grécia. Por carta de 13 de Novembro de 2009, a Grécia pediu a prorrogação do prazo para responder, pedido que foi aceite pela Comissão por mensagem de correio electrónico de 18 de Novembro de 2009. Em 11 e 14 de Janeiro de 2010, a Grécia respondeu à Comissão.

(20) No acórdão de 6 de Maio de 2010, o Tribunal de Justiça respondeu a um pedido de decisão prejudicial apresentado ao abrigo do artigo 234.o do Tratado CE (o actual artigo 267.o TFUE) pelo Simvoulio tis Epikreatias («Conselho de Estado»), nomeadamente no que diz respeito à aplicação das regras da UE em matéria de contratos públicos ao processo de concurso em questão. O Tribunal de Justiça concluiu, entre outros aspectos, que, globalmente, um contrato como o adjudicado na sequência do concurso em causa «não se enquadrava, no seu todo, no âmbito de aplicação das directivas relativas a contratos públicos» (7). O Tribunal de Justiça referiu ainda que esta conclusão não excluía o facto de um tal contrato dever observar as normas fundamentais e os princípios gerais do Tratado, nomeadamente em matéria de liberdade de estabelecimento e de livre circulação de capitais.

(21) Por carta de 6 de Julho de 2010, a Comissão informou a Grécia de que tinha decidido dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente à medida (a «decisão de início do procedimento»).

(22) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (8). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações sobre a medida.

(23) Na sequência do início do procedimento, a Comissão recebeu observações de duas partes interessadas, a saber, os representantes do alegado beneficiário (Athens Resort Casino Holdings (9), em nome do HR) (10) e os representantes do autor da denúncia (Club Hotel Casino Loutraki, em nome do CA) (11). Por carta de 6 de Agosto de 2010, a Grécia apresentou as suas observações. As observações de ambas as partes interessadas foram transmitidas por carta de 29 de Outubro de 2010 à Grécia, que respondeu por carta de 25 de Novembro de 2010.

(24) No seu acórdão de 16 de Dezembro de 2010 (12), o Tribunal de Justiça entendeu que o Tribunal Geral (o anterior Tribunal de Primeira Instância) tinha cometido um erro ao decidir não julgar o mérito do recurso inicial da decisão da Comissão de «encerramento administrativo» do processo.

2. DESCRIÇÃO DA MEDIDA

(25) Em Outubro de 2001, as autoridades gregas lançaram um processo de concurso para a adjudicação de um contrato público com vista à alienação de 49 % do capital do casino Mont Parnès (13). Foram apresentadas duas propostas pela Kazino Attikis (Casino Attikis ou CA) e pelo consórcio denominado Hyatt Regency – Elliniki Technodomiki (o consórcio Hyatt Regency ou HR), tendo sido ambos seleccionados para participar na segunda fase do concurso (14), nos termos das disposições nacionais aplicáveis. No seguimento de um processo alegadamente inválido, o contrato foi adjudicado ao HR. Os pontos 26 a 29 descrevem o processo que levou a esta adjudicação, de acordo com as informações de que a Comissão dispõe.

(26) Segundo as disposições nacionais aplicáveis, o proponente escolhido seria seleccionado mediante concurso (sendo o critério de adjudicação o preço mais alto), tendo o preço de venda inicial sido fixado em 80 milhões de EUR. O comité do concurso abriria os envelopes selados com a proposta de cada proponente e anunciaria o valor de cada uma. O proponente com a proposta mais baixa teria a oportunidade de apresentar nova proposta, em envelope selado, na fase seguinte. Esta nova proposta teria de ser, pelo menos, igual à proposta inicial mais elevada, acrescida de 1 % (15). Seriam apresentadas sucessivamente novas propostas em fases distintas, até que um dos proponentes desistisse, caso em que o último proponente seria considerado o proponente com a proposta mais elevada. A acta com a identificação do proponente com a proposta mais elevada seria submetida pelo comité do concurso ao Conselho de Administração da Autoridade Helénica para o Desenvolvimento do Turismo (ETA).

(27) Durante a primeira fase, os dois proponentes apresentaram as suas propostas ao mesmo tempo, em envelopes selados, em 31 de Maio de 2002, na sede da ETA. A proposta do CA ascendia a 91 183 652 EUR, enquanto a proposta do HR era de 80 075 000 EUR. No entanto, o envelope deste último continha, para além da proposta, uma declaração em que era contestada a legalidade da participação do consórcio CA no processo de concurso. O CA reclamou desta declaração, alegando que, uma vez que continha reservas, a proposta do HR era inadmissível. A comissão de reclamações indeferiu a reclamação do CA, por entender que a declaração do HR não afectava a validade da sua proposta.

(28) Na segunda fase, o HR apresentou, em envelope selado, uma proposta no valor de 92 105 888 EUR, acompanhada novamente pela mesma declaração escrita. Concluída a segunda fase, o representante legal do CA apresentou um envelope com a proposta para a terceira fase, tendo apresentado em separado uma declaração destinada ao Conselho de Administração da ETA sobre a violação das regras do concurso relativamente aos requisitos de validade da proposta. O comité do concurso rejeitou esta declaração, alegando que apenas seria admissível se fosse apresentada sob a forma de reclamação, sendo então da competência da comissão de reclamações. O representante legal do CA pediu então ao comité uma prorrogação de cinco minutos para decidir o que fazer a seguir. A prorrogação foi concedida e o representante do CA retirou da mesa do comité a declaração escrita e o envelope com a proposta. Quando voltou, cinco minutos mais tarde, anunciou que não pretendia apresentar uma reclamação e apresentou a proposta do CA. Subsequentemente, o HR apresentou uma reclamação e pediu que a terceira fase fosse considerada inadmissível com fundamento no facto de o CA ter apresentado uma proposta que tinha retirado e voltado a apresentar. A comissão de reclamações deferiu a reclamação do HR e a proposta do CA (16) foi excluída do concurso.

(29) Depois de excluir a proposta apresentada pelo CA na terceira fase, o comité do concurso enviou (17) ao Conselho de Administração da ETA uma cópia da acta da sua oitava reunião, na qual tinha designado o HR como o proponente com a proposta mais elevada (no valor de 92 105 888 EUR) e a CA como proponente com a segunda proposta mais elevada. Aparentemente, o comité do concurso não abriu o envelope com a proposta apresentada pelo CA na terceira fase e não lhe devolveu o envelope selado, tendo antes entregue o mesmo à ETA para que esta o guardasse no seu cofre (18). O Conselho de Administração da ETA convocou uma assembleia geral extraordinária. Posteriormente, em 5 de Junho de 2002, o Director-Geral da ETA e o representante legal da Kantor Capital, a empresa de consultoria económica responsável pelo procedimento, foram autorizados a convidar o HR a melhorar a sua proposta. O HR aumentou então a sua proposta para 110 milhões de EUR. Em 12 de Junho de 2002, a CA apresentou ao Conselho de Administração da ETA uma carta com uma proposta no valor de 162 milhões de EUR, que foi posteriormente rejeitada por ter sido apresentada após o encerramento do processo de concurso. Por fim, o HR melhorou ainda mais a sua proposta, que atingiu o valor de 120 milhões de EUR (19).

3. DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(30) A Comissão deu início ao procedimento formal de investigação porque não conseguiu dissipar as suas dúvidas sobre se a participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès tinha sido ou não vendida pelo Estado grego ao proponente com a proposta mais elevada no âmbito de um processo de concurso público que cumpria os requisitos de abertura, transparência e não discriminação. Em especial, a Comissão não tinha a certeza se, durante o processo de concurso, tinha sido ilicitamente concedido um tratamento preferencial ao comprador e, consequentemente, se tinha sido pago o preço de mercado. A Comissão considerou que a exclusão do CA do concurso, assim como da proposta de 162 milhões de EUR apresentada por este consórcio após o encerramento do processo de concurso, poderia indiciar uma venda abaixo do valor de mercado e, como tal, a existência de um auxílio sob a forma de renúncia a recursos estatais.

4. OBSERVAÇÕES DA GRÉCIA

(31) Por carta de 6 de Agosto de 2010, a Grécia apresentou as suas observações. A Grécia contesta a existência de um auxílio estatal, alegando que o processo de concurso para alienação da sua participação no capital do casino Mont Parnès foi conduzido em conformidade com a legislação aplicável e que a participação de 49 % no casino foi vendida pelo preço de mercado.

(32) Antes de mais, as autoridades gregas sublinham que a selecção dos participantes no concurso e todo o processo de concurso foram totalmente lícitos e conduzidos em conformidade com as regras aplicáveis aos anúncios de concurso (20), que são regulados pela legislação em vigor, e que os mesmos tinham sido aceites por ambos os proponentes sem qualquer reserva.

(33) As autoridades gregas explicaram ainda que a declaração contida no envelope da proposta do HR, tanto na primeira como na segunda fase do processo de concurso, não afectava a validade das suas propostas, respeitando apenas à participação per se do CA no concurso e, como tal, as propostas do HR foram correctamente consideradas admissíveis pela comissão de reclamações.

(34) As autoridades gregas alegam igualmente, de forma mais exaustiva, que a proposta apresentada pelo CA na terceira fase do processo de concurso (que o autor da denúncia alega ter sido de 107 milhões de EUR) foi excluída porque o envelope tinha estado fora do campo de visão do comité do concurso durante alguns minutos. Nestas circunstâncias, o comité não podia ter a certeza de que a proposta não tinha sido alterada. Em qualquer caso, a reapresentação da proposta equivaleria à apresentação de uma segunda proposta na mesma fase, o que era ilegal.

(35) As autoridades gregas explicam que a proposta apresentada pelo HR na segunda fase no valor de 92 105 888 EUR, superior à proposta inicial apresentada pelo CA na primeira fase no valor de 91 183 652 EUR, estava em conformidade com as regras do concurso, dado que, de acordo com as condições estabelecidas nos anúncios de concurso, cada nova proposta tinha de ser acrescida de 1 % e não de 10 % como tinha sido assumido na decisão da Comissão de início do procedimento. Por conseguinte, foram respeitadas as regras do concurso nesta matéria.

(36) As autoridades gregas alegam igualmente que a última proposta do CA no valor de 162 milhões de EUR – o montante que o CA afirma ter estado disposto a pagar – é inválida, porque foi apresentada depois e fora do âmbito do processo de concurso. Se o comité do concurso tivesse admitido esta proposta, teria violado o princípio da legalidade, uma vez que o objectivo de um concurso público é servir não apenas o interesse financeiro do Estado, mas também o interesse público em geral, ou seja, obter o preço mais alto possível, respeitando simultaneamente o princípio da legalidade (ou seja, as regras estabelecidas nos anúncios de concurso, os processos do concurso e a legislação aplicável).

(37) As autoridades gregas esclarecem que optaram por não anular o concurso porque tal implicaria o lançamento de um novo concurso pela quarta vez em oito anos, o que teria prejudicado a reputação internacional da Grécia, sem que houvesse a garantia de se obter um preço de 162 milhões de EUR no novo concurso. Neste aspecto, a Grécia questiona até a credibilidade da proposta de 162 milhões de EUR, dado que o CA sabia que a sua admissão levaria à anulação do concurso e ao lançamento de um novo.

(38) Além disso, as autoridades gregas confirmam (21) que o preço que acabou por ser pago (120 milhões de EUR) era razoável, na medida em que era 25,5 % mais elevado do que o valor de 95,4 milhões de EUR estabelecido pela avaliação técnica efectuada pelo avaliador independente antes do lançamento do concurso e que tinha sido mantida selada até ao final do concurso. Afirmam que esta avaliação – embora não fosse necessária para efeitos do processo de concurso – tinha sido solicitada para reforçar a protecção dos interesses da Grécia (22).

(39) No que respeita à alegação do autor da denúncia de que as condições iniciais constantes dos anúncios de concurso tinham sido tornadas posteriormente mais favoráveis pela Lei n.o 3139/2003 que confirmava a privatização, as autoridades gregas explicam que os referidos anúncios não tinham sido alterados nem pela Lei n.o 3139/2003 nem por qualquer outro acto. Segundo a Grécia, a referida lei limita-se a regular as diversas autorizações associadas ao investimento e à exploração do casino, prevendo medidas destinadas a proteger os trabalhadores após a privatização. Aquela lei não exonerava o HR da obrigação de investir 44 milhões de EUR no casino Mont Parnès e a cláusula contratual sobre a devolução de 70 % do preço ao HR no caso de ser concedida uma licença de exploração a outro casino antes de 2012 constava já expressamente dos anúncios de concurso.

(40) Por conseguinte, as autoridades gregas observam que o preço de venda corresponde ao valor de mercado da participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès.

(41) A fim de reforçarem a sua alegação de que não tinham ocorrido quaisquer irregularidades no processo de concurso, as autoridades gregas remetem para diversas decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais, que analisaram a legalidade do processo de concurso à luz do direito nacional. Até à data, os órgãos jurisdicionais nacionais não identificaram quaisquer irregularidades no concurso e, como tal, julgaram improcedentes todos os requerimentos apresentados pelo CA sobre o assunto (23). Entre as conclusões dos órgãos jurisdicionais nacionais que confirmam a regularidade do concurso, as autoridades gregas chamam a atenção, em especial, para as seguintes:

a) Acção cível:

(42) Na sua sentença 8118/2002 (24), o Tribunal de Primeira Instância de Atenas julgou improcedente o requerimento do CA, tendo entendido que: — o comité do concurso e a comissão de reclamações tinham considerado justificadamente que as propostas apresentadas pelo HR na primeira e segunda fases estavam em conformidade com os convites à apresentação de propostas. A declaração do HR anexa às suas propostas não tinha afectado o carácter incondicional das mesmas, — o CA tinha apresentado uma proposta às 15h30, ou seja, no início da terceira fase, tal como estabelecido pelo comité do concurso no final da segunda fase. A proposta tinha sido retirada pelo representante do CA, por sua própria vontade e iniciativa, não obstante o presidente do comité do concurso o ter tentado dissuadir. Se o presidente do comité do concurso tivesse alertado expressamente o representante do CA para as consequências de retirar a proposta, tal constituiria um tratamento discriminatório a favor do CA e em prejuízo do HR, — a segunda proposta apresentada pelo CA na terceira fase tinha sido justificadamente considerada inadmissível pela comissão de reclamações. Os proponentes só podiam apresentar uma proposta em cada fase. Acresce que, se a segunda proposta apresentada pelo CA na terceira fase tivesse sido considerada admissível, tal constituiria uma violação do princípio da transparência. O representante do CA tinha retirado o primeiro envelope selado do CA, deixado a sala onde o acto do concurso estava a decorrer e regressado depois com um envelope selado, sendo impossível confirmar se se tratava do mesmo envelope (25).

b) Acção administrativa

(43) Segundo as autoridades gregas, está pendente perante o Conselho de Estado (Supremo Tribunal Administrativo) uma acção instaurada pelo CA com fundamento na ilegalidade do processo de concurso (26). A sentença final ainda não foi proferida; no entanto, as autoridades gregas referem que o juiz-relator propôs que o pedido do CA fosse considerado inadmissível com fundamento em incompetência do tribunal e improcedente quanto ao mérito (27).

c) Acção penal

(44) No seguimento de uma acção instaurada em 2002 pelo CA contra membros do comité do concurso, a comissão de reclamações, a ETA, a empresa de consultoria que realizara a avaliação (American Appraisal Hellas Ltd) e a empresa de consultoria financeira (Kantor), relativa ao seu comportamento durante o processo de concurso, o Conselho de Juízes-Desembargadores, ao qual o processo foi reenviado, proferiu um despacho absolutório (28) e concluiu, mais concretamente, que: — nem a primeira nem a segunda decisão da comissão de reclamações eram ilegais e não existiam indícios de qualquer falta profissional por parte dos seus membros. Os membros da comissão de reclamações, ao indeferirem a reclamação do CA na primeira e segunda fases e deferirem a reclamação do HR na terceira fase, não violaram as condições dos anúncios de concurso e não trataram os dois proponentes de forma diferente, — as decisões do comité do concurso não eram ilegais e os seus membros não trataram os dois proponentes de forma diferente; acresce que, de acordo com as condições dos anúncios de concurso, o comité do concurso estava vinculado pelas decisões da comissão de reclamações, — o representante da ETA não violou as disposições nacionais aplicáveis quando convidou o proponente com a proposta mais elevada (HR) a aumentar o valor da sua proposta; o representante da ETA não estava autorizado a encetar negociações, nem tinha competência para cancelar ou anular o processo de concurso.

(45) O despacho absolutório supramencionado foi impugnado perante os órgãos jurisdicionais nacionais (29) e, muito recentemente, o Tribunal de Recurso de Atenas proferiu um acórdão que absolvia todos os arguidos (acórdão 466/2011). O texto integral deste acórdão ainda não está disponível.

(46) Em conclusão, com base no que precede, as autoridades gregas defendem que a medida objecto de apreciação não envolve um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o do TFUE.

5. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(47) Por carta de 4 de Agosto de 2010, os representantes do alegado beneficiário (ou seja, a Athens Resort Casino Holdings em nome do HR) intervieram no procedimento da Comissão na qualidade de parte interessada. O alegado beneficiário apresentou as mesmas observações que a Grécia, que se encontram sintetizadas na secção 4.

(48) Além disso, o alegado beneficiário afirma que o preço efectivamente pago pela participação no capital do casino foi de 120 milhões de EUR, ou seja, mais 10 milhões de EUR do que se pensava anteriormente (30). Assim, está ainda mais acima do valor de 95,4 milhões de EUR estabelecido pela avaliação profissional efectuada (mas não divulgada) antes do lançamento do processo de concurso.

(49) O alegado beneficiário sustenta ainda que a ETA não só não estava obrigada, como não estava autorizada a contactar o proponente com a segunda proposta mais elevada, pois tal teria implicado o início de uma nova fase de apresentação de propostas, em violação das condições previstas nos anúncios de concurso. Alega igualmente que a proposta de 162 milhões de EUR apresentada pelo CA fora do processo de concurso nunca teria sido levada a sério e a sua apresentação tinha como único objectivo forçar a anulação do concurso. Confirma que teria certamente reclamado da decisão de admitir esta proposta, arriscando assim a anulação de todo o concurso. Neste aspecto, chama a atenção para o parecer do Conselho Jurídico de Estado, que confirmou que a proposta do CA não poderia ser considerada nem admitida (31).

(50) O alegado beneficiário questiona também a suposição constante da decisão da Comissão de início do procedimento, em matéria de falseamento da concorrência e do efeito sobre as trocas comerciais, de que os jogos de fortuna e azar são um negócio à escala mundial e que as empresas que actuam neste sector exercem uma actividade económica num mercado internacional. O alegado beneficiário defende que o Mont Parnès não é um casino internacional, funcionando apenas a nível local, pelo que não está em concorrência com casinos no estrangeiro.

(51) Por carta de 29 de Setembro de 2010, a Club Hotel Casino Loutraki AE (em nome do CA) (32) interveio no procedimento da Comissão na qualidade de parte interessada. Nessa carta, alega que, na quantificação do alegado auxílio, deve ser tomada em consideração a diferença entre as propostas e o impacto da lei de ratificação sobre as obrigações do comprador ao abrigo das condições do processo de concurso público.

6. APRECIAÇÃO DA MEDIDA

6.1. A existência de um auxílio estatal na alienação das acções através da venda em condições comerciais

(52) O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE dispõe que, salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(53) De acordo com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça da UE (33) e com as regras e práticas da Comissão em matéria de auxílios estatais no contexto de privatizações (34), quando um Estado-Membro compra ou vende acções de empresas, não existe qualquer vantagem se o comportamento do Estado-Membro corresponder ao de um investidor privado numa economia de mercado.

(54) Em especial, quando a venda de acções tem lugar na bolsa de valores, presume-se geralmente que é realizada em condições de mercado e que não envolve qualquer vantagem. No entanto, quando a alienação é realizada através da venda em condições comerciais, pode presumir-se que não existe qualquer vantagem se estiverem reunidas as seguintes condições: em primeiro lugar, a participação é alienada através de um concurso público transparente e não discriminatório; em segundo lugar, não são estabelecidas condições pouco usuais em transacções semelhantes entre operadores privados, susceptíveis de reduzir potencialmente o preço de venda; em terceiro lugar, a participação é vendida ao proponente que apresente a proposta mais elevada; e, em quarto lugar, os proponentes devem dispor de tempo e informações suficientes para realizar uma avaliação adequada dos activos subjacentes à sua proposta.

(55) Por outras palavras, quanto a privatização é realizada por venda em condições comerciais, o critério para determinar se uma transacção respeitante a bens do Estado envolve uma vantagem é o comportamento de um operador numa economia de mercado numa situação semelhante, ou seja, é necessário determinar se este teria vendido a empresa pelo mesmo preço. Não podem ser invocados factores não económicos, como motivos de política industrial, questões de emprego ou objectivos de desenvolvimento regional, que não teriam sido tomados em consideração por um operador numa economia de mercado, para justificar a aceitação de um preço mais baixo; pelo contrário, tal apontaria para a existência de uma vantagem. Este princípio tem sido repetidamente explicado pela Comissão e consistentemente confirmado pelo Tribunal de Justiça (35).

(56) Por conseguinte, se alguma das condições acima referidas não estiver preenchida, a Comissão considera que a venda pública deve ser objecto de análise para identificar possíveis implicações em termos de auxílios e, como tal, tem de ser notificada. Se estas condições forem respeitadas, o Estado obterá certamente o preço mais elevado, ou seja, o preço de mercado pelos seus bens e, como tal, não existirá qualquer vantagem.

6.2. A venda da participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès

(57) Quando deu início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE, a Comissão tinha dúvidas sobre se a venda do casino Mont Parnès tinha sido conduzida no âmbito de um processo de concurso público transparente e não discriminatório. De acordo com as informações disponíveis naquela fase, a Comissão considerou que existiam sérias dificuldades para determinar se tinha sido ilegalmente concedido um tratamento preferencial e se tinha sido ou não pago o preço de mercado. A Comissão receava que as irregularidades presentes no processo de concurso tivessem resultado na concessão de um auxílio estatal.

(58) A Comissão apreciou então a matéria de facto relevante no contexto de uma investigação formal. Esta apreciação tem por base os elementos de prova disponíveis em relação à medida.

(59) Durante as várias fases do procedimento, a Comissão recebeu informações sobre as inúmeras acções judiciais instauradas a nível nacional que confirmam a regularidade do processo de concurso inicial. A Comissão nota que, até à data, as diversas decisões judiciais a nível nacional parece não apoiarem as alegações do autor da denúncia sobre irregularidades e violação do princípio da igualdade de tratamento no processo de concurso (ver também pontos 41 a 46). Pelo contrário, até à data, os órgãos jurisdicionais nacionais parece confirmarem a legalidade e a natureza não discriminatória do processo de concurso à luz das disposições nacionais.

(60) Embora a apreciação da Comissão não esteja dependente das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais, pode tomá-las em consideração na sua análise. A Comissão observa, contudo, que a presente apreciação não pretende, de modo algum, interpretar o direito nacional, que é da exclusiva competência do Estado-Membro.

(61) Neste contexto, a Comissão considera que a legalidade do processo de concurso ao abrigo do direito nacional, descrita e justificada pelo extenso e aprofundado exame realizado, até agora, pelos diversos órgãos jurisdicionais nacionais, constitui um indício significativo da regularidade e do carácter não discriminatório do processo de concurso. Esta aparente validação do concurso ao abrigo das disposições nacionais pode ser tomada em consideração pela Comissão, entre outros factores, na sua apreciação do carácter público, incondicional e não discriminatório do concurso ao abrigo das regras da UE relativas aos auxílios estatais.

(62) No que respeita à questão suscitada na decisão de início do procedimento quanto à possibilidade de uma das propostas ter infringido a regra constante do convite à apresentação de propostas relativa ao aumento mínimo face à proposta anterior, a Comissão observa que esta questão foi esclarecida, pois exigia-se um aumento de 1 % e não de 10 %, como tinha sido dado a entender à Comissão. Por conseguinte, a Comissão considera que, neste aspecto, as regras do processo de concurso foram cumpridas.

(63) Relativamente à alegada diferença de tratamento entre as várias reclamações apresentadas durante o processo de concurso, a Comissão observa ainda que as autoridades gregas ofereceram uma explicação aceitável para a exclusão da proposta do CA à luz das regras aplicáveis, que proíbem a apresentação de uma segunda proposta na mesma fase.

(64) Quanto à alegada violação do princípio da igualdade de tratamento em relação às várias propostas apresentadas após o encerramento do processo de concurso, a Comissão considera que a diferença de tratamento entre a negociação de uma subida do preço com o proponente escolhido e a rejeição da proposta de 162 milhões de EUR apresentada pelo autor da denúncia pode, dadas as dúvidas existentes quanto à legalidade desta última, ser encarada como uma prática admissível num processo de concurso. Além disso, a Comissão não pode atribuir credibilidade à proposta inadmissível do autor da denúncia no valor de 162 milhões de EUR porque apenas foi apresentada depois de encerrado o processo de concurso em violação das suas regras processuais.

(65) Relativamente à sugestão de que o concurso poderia ter sido anulado, as autoridades gregas explicaram que tal implicaria o lançamento de um novo concurso, arriscando potencialmente uma nova redução do preço de venda.

(66) As autoridades gregas afirmaram ainda que as condições do contrato público não foram alteradas pela Lei n.o 3139/2003 ou por qualquer outro acto.

(67) Em relação ao preço obtido, a Comissão salienta que o preço que acabou por ser pago pelo casino foi 120 milhões de EUR (36), que, embora mais baixo do que a proposta inadmissível de 162 milhões de EUR que o autor da denúncia alega ter estado disposto a apresentar após a sua exclusão do concurso, é superior à proposta mais elevada de 107 milhões de EUR aparentemente apresentada pelo autor da denúncia e, por uma margem ainda maior (25,5 %), à avaliação técnica da participação de 95,4 milhões de EUR efectuada antes do lançamento do concurso.

6.3. Conclusão

(68) Na sequência do início da investigação formal, as autoridades gregas deram uma resposta satisfatória às dúvidas preliminares manifestadas pela Comissão na decisão de início do procedimento. Em especial, a Comissão não encontrou indícios que permitam concluir que foi concedido um tratamento preferencial ao alegado beneficiário que se traduzisse numa vantagem. Presume-se que, ao vender a sua participação no casino ao proponente com a proposta mais elevada no âmbito de um concurso público, incondicional e não discriminatório, a Grécia obteve o preço mais alto no mercado e não renunciou a recursos estatais. Por conseguinte, a Comissão pode aceitar que, em circunstâncias semelhantes, um operador numa economia de mercado teria vendido a participação em causa no casino por um preço semelhante. Consequentemente, a Comissão considera que a venda pelo Estado grego da sua participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès não envolve qualquer vantagem e, como tal, não constitui um auxílio estatal.

7. CONCLUSÃO

(69) A Comissão conclui que a venda pelo Estado grego da sua participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès não constitui um auxílio estatal,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A venda pelo Estado grego da sua participação de 49 % no capital do casino Mont Parnès não constitui um auxílio na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Artigo 2.o

O destinatário da presente decisão é a República Helénica.

Feito em Bruxelas, em 24 de Maio de 2011. Pela Comissão Joaquín ALMUNIA Vice-Presidente

(1) JO C 233 de 28.8.2010, p. 11.

(2) O contrato foi adjudicado ao consórcio Hyatt Regency (70 %)-Elliniki Technodomiki (30 %).

(3) JO L 83 de 27.3.1999, p. 7.

(4) Processo T-94/05, Athinaiki Techniki AE/Comissão, Colectânea 2006, p. II-73.

(5) Processo C-521/06, Athinaiki Techniki AE/Comissão, Colectânea 2008, p. I-5829.

(6) Processo T-94/05, Athinaiki Techniki AE/Comissão (JO C 233 de 26.9.2009, p. 14).

(7) Processo apensos C-145/08 e C-149/08, Club Hotel Loutraki e o. (JO C 179 de 3.7.2010, p. 2). O Tribunal de Justiça observou que o objecto principal do contrato consistia na aquisição de 49 % do capital do casino Mont Parnès e o seu objecto acessório, indissociavelmente ligado a esse objecto principal, consistia na prestação de serviços e na execução de obras.

(8) Ver nota 1.

(9) A empresa de direito privado Athens Resort Casino AE, que explora actualmente o casino Mont Parnès na qualidade de titular da licença, foi criada em 2003 pelo proponente escolhido do concurso (Hyatt Regency-Elliniki Technodomiki). Setenta por cento da Athens Resort Casino são detidos pela Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE (anteriormente denominada Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki Thessaloniki AE) e os restantes 30 % pela Ellaktor AE (anteriormente denominada Elliniki Technodomiki AE).

(10) Por carta de 4 de Agosto de 2010.

(11) Por mensagem de correio electrónico do seu representante legal de 29 de Setembro de 2010.

(12) Processo C-362/09 P, Athinaiki Techniki AE/Comissão (JO C 55 de 19.2.2011, p. 12).

(13) «Elliniko Kazino Parnithas AE – Convite à apresentação de propostas para privatização – Outubro de 2001» (o convite à apresentação de propostas inicial).

(14) Convite suplementar para participação na fase 2 do concurso (Abril de 2002).

(15) Esta questão foi esclarecida depois da decisão de início do procedimento, que mencionava uma percentagem de 10 %.

(16) O CA afirma que esta proposta ascendia a 107 milhões de EUR.

(17) Juntamente com a carta ref. 38/3.6.2002.

(18) De acordo com as informações fornecidas pelas autoridades gregas, o envelope selado ainda se encontra no cofre da ETA, a fim de salvaguardar o direito do CA de esgotar todos os meios de recurso nacionais e europeus ao seu dispor.

(19) De acordo com as informações recebidas após a abertura das propostas, ver nota 24.

(20) O anúncio inicial e o anúncio suplementar relativo à fase 2.

(21) Fazendo também referência a um relatório financeiro de Agosto de 2002 elaborado pela Kantor (especialistas na área financeira), enviado pelas autoridades gregas após a decisão de início do procedimento.

(22) As autoridades gregas enviaram uma cópia da referida avaliação à Comissão após a decisão de início do procedimento.

(23) As autoridades gregas remeteram para as seguintes decisões de órgãos jurisdicionais nacionais: sentença 8118/2002 do Tribunal de Primeira Instância (singular) de Atenas; acórdão 3350/2002 do Tribunal de Primeira Instância (colectivo) de Atenas; acórdão 1649/2007 do Areios Pagos (Supremo Tribunal Civil); acórdão 8101/2009 do Tribunal de Primeira Instância (colectivo) de Atenas; acórdão 754/2002 do Comité das Suspensões do Conselho de Estado; acórdão 3243/2004 do Conselho de Estado (Secção D); acórdão 606/2008 do Conselho de Estado (Sessão Plenária); despacho 437/2007 do Conselho de Juízes Desembargadores de Atenas; acórdão 1531/2008 do Areios Pagos; despacho 800/2009 do Conselho de Juízes Desembargadores de Atenas; excertos do acórdão 466/2011 do Tribunal de Recurso de Atenas (secção de três juízes para crimes graves).

(24) Acórdão 8118/2002 do Tribunal de Primeira Instância de Atenas, que julga improcedente o pedido do CA, tendo o CA alegado essencialmente que a designação do HR como proponente com a proposta mais elevada resultava de decisões ilegais tomadas pelo comité do concurso e pela comissão de reclamações, nomeadamente a que tinha considerado admissíveis as propostas apresentadas pelo HR nas primeira e segunda fases e a que tinha considerado inadmissível a proposta apresentada pelo CA na terceira fase.

(25) A Comissão nota que ainda há outro caso pendente nos tribunais civis nacionais, que respeita a uma acção instaurada pelos membros do CA contra a ETA e o HR, requerendo uma declaração de inaplicabilidade do contrato assinado entre a ETA e o HR, bem como uma indemnização de, aproximadamente, 50 milhões de EUR. O processo foi distribuído ao Tribunal de Recurso de Atenas – recurso do acórdão 8191/2009 do Tribunal de Primeira Instância, tendo a audiência sido realizada em 7 de Abril de 2011; o processo ainda está pendente; uma vez proferido, o acórdão poderá ser ainda objecto de recurso perante o Areios Pagos (Supremo Tribunal Civil). A Comissão observa que, tal como apresentado, este caso parece não afectar as conclusões do acórdão 8118/2002 do Tribunal de Primeira Instância de Atenas; até à data, parece terem sido discutidas sobretudo questões processuais (por ex., competência dos tribunais administrativos ou civis, legitimidade dos requerentes) neste recurso.

(26) Este processo diz respeito a um pedido de anulação do acto do Comité Interministerial para a Privatização que adjudica o contrato ao HR. O CA alega que o concurso tinha sido lançado pela ETA sem autorização legal; as decisões do comité do concurso e da comissão de reclamações que consideraram admissíveis as propostas apresentadas pelo HR nas primeira e segunda fases e inadmissível a proposta apresentada pelo CA na terceira fase, respectivamente, eram ilegais; a adjudicação do contrato era ilegal; a ETA negociou ilegalmente as condições do contrato com o HR; o princípio do tratamento equitativo dos proponentes tinha sido violado em detrimento do CA; o contrato entre a ETA e o HR deveria ter sido submetido à fiscalização do Tribunal de Contas antes da sua assinatura; o contrato entre a ETA e o HR não era sancionado por lei. A audiência teve lugar em 22 de Novembro de 2002, mas o acórdão ainda não foi proferido. Quando tal acontecer, o acórdão não poderá ser sujeito a qualquer outro tipo de controlo jurisdicional a nível nacional.

(27) A Comissão observa que, no âmbito de outro processo administrativo, o Conselho de Estado apreciou um pedido de anulação de um despacho do Conselho Nacional de Radiotelevisão (ESR) apresentado pelos membros do CA, que autorizava a assinatura do contrato entre a ETA e o HR (alegando incompatibilidade/inelegibilidade ao abrigo do direito nacional). Reunido em sessão plenária, o Conselho de Estado proferiu o acórdão 606/2008 e reenviou o processo para o Tribunal de Justiça da UE para decisão prejudicial. A principal questão submetida ao Tribunal de Justiça respeitava à eventual aplicabilidade das directivas comunitárias sobre contratos públicos ao contrato em causa (contrato entre a ETA e o HR). O Tribunal de Justiça concluiu que o contrato não estava abrangido pelo âmbito de aplicação das directivas comunitárias (processos apensos C-145/08 e C-149/08, ver nota 10). Recentemente, o caso foi novamente submetido ao plenário do Conselho de Estado (11 de Março de 2011); o acórdão ainda está pendente, mas, quando for proferido, não poderá ser sujeito a qualquer outro tipo de controlo jurisdicional a nível nacional.

(28) Despacho 437/2007 do Conselho de Juízes-Desembargadores de Atenas.

(29) Novo recurso pelo magistrado do Ministério Público afecto ao Areios Pagos (25/2007); parcialmente admitido pelo Areios Pagos (acórdão 1531/2008), tendo o processo sido devolvido ao Conselho de Juízes-Desembargadores. O Conselho de Juízes-Desembargadores reenviou o processo para o Tribunal de Recurso de Atenas (despacho 800/2009). O Tribunal de Recurso de Atenas proferiu recentemente um acórdão que absolvia todos os arguidos (acórdão 466/2011).

(30) Facto confirmado, por exemplo, por um relatório financeiro de Agosto de 2002 elaborado pela Kantor (empresa de consultoria financeira), enviado pelas autoridades gregas após a decisão de dar início ao procedimento, ver nota 24.

(31) Parecer 422/2002 do Conselho Jurídico de Estado, reunido em sessão plenária.

(32) A Club Hotel Loutraki era membro do CA e participou no processo de concurso.

(33) Ver, por exemplo, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2000 no processo T-296/97, Alitalia/Comissão (Colectânea 2000, p. II-03871); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003 nos processos apensos T-228/99 e T-233/99, WestLB/Comissão (Colectânea 2003, p II-00435); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Março de 2007 no processo T-366/00, Scott SA/Comissão (Colectânea 2007, p. II-01763); acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 2003 nos processos apensos C-328/99 e C-399/00, Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão (Colectânea 2003, p. I-4035); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996 no processo T-358/94, Air France/Comissão (Colectânea 1996, p. II-02109).

(34) XXIII Relatório sobre a Política de Concorrência, 1993, p. 255.

(35) Ver nota 33.

(36) Segundo a documentação fornecida pelas autoridades gregas (ver nota 21), o preço efectivamente pago pela participação no capital do casino acabou por ser 120 milhões de EUR, ou seja, 10 milhões de EUR mais elevado do que se pensava anteriormente.