PT Jornal Oficial da União Europeia L 83/1

DECISÃO DA COMISSÃO

de 25 de Setembro de 2007

relativa ao auxílio estatal concedido pela Polónia no âmbito de contratos de aquisição de energia de longo prazo e ao auxílio estatal que a Polónia tenciona conceder no âmbito de uma compensação a título da cessação voluntária dos contratos de aquisição de energia de longo prazo

[notificada com o número C(2007) 4319]

(Apenas faz fé o texto em língua polaca)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2009/287/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações em conformidade com as disposições supramencionadas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 1 de Março de 2005, ref. WEH/1023/6-54/05, registada em 3 de Março de 2005 (SG/2005/A/226), a Polónia notificou a Comissão Europeia, nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE, de um projecto de lei sobre as «regras que regem a cobertura de custos incorridos por empresas em relação com a cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia de longo prazo» («projecto de lei»).

(2) Na sequência de uma avaliação preliminar, a Comissão considerou que a notificação era incompleta e, por carta de 27 de Abril de 2005, pediu à Polónia que facultasse informações adicionais sobre a medida.

(3) Por carta de 1 de Junho de 2005, registada em 2 de Junho de 2005, a Polónia apresentou alguma das informações adicionais solicitadas; as restantes informações foram facultadas por carta de 24 de Junho de 2005, registada em 28 de Junho de 2005.

(4) Em 28 e 29 de Junho de 2005, a pedido da Polónia, foi organizada uma reunião técnica para discutir a notificação. A reunião identificou os aspectos remanescentes que deviam ainda ser esclarecidos por escrito pela Polónia, a fim de facultar à Comissão uma informação abrangente para a sua avaliação.

(5) Na ausência de uma resposta completa, a Comissão recordou às autoridades polacas, por carta de 28 de Julho de 2005 (D/55776), os esclarecimentos solicitados na reunião de 28 de Junho de 2005 e pediu à Polónia que facultasse a informação solicitada.

(6) Por carta de 7 de Setembro de 2005, registada em 9 de Setembro de 2005, a Polónia informou a Comissão de que, tendo em conta o fim da legislatura parlamentar, os trabalhos sobre o projecto de lei haviam sido interrompidos.

(7) Por carta de 23 de Novembro de 2005, a Comissão informou a Polónia de que tinha decidido dar início ao procedimento estabelecido no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE no que respeita ao projecto de lei e aos contratos de aquisição de energia («CAE») de longo prazo no sector polaco da electricidade.

(8) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (2). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações.

(9) Por carta de 16 de Dezembro de 2005, as autoridades polacas solicitaram que determinadas informações contidas na decisão de início do procedimento não fossem divulgadas a terceiros. A Comissão respondeu ao pedido e, por carta de 25 de Janeiro de 2006, apresentou a sua proposta para a versão não confidencial da decisão, que foi aceite pelas autoridades polacas por correio electrónico de 16 de Fevereiro de 2006, registado no mesmo dia.

(10) A Polónia enviou à Comissão a primeira parte das suas observações sobre o início do procedimento relacionadas com o projecto de lei sobre a cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia de longo prazo por carta de 28 de Dezembro de 2005, registada pela Comissão em 4 de Janeiro de 2006, a qual descrevia a acção tomada para dissipar as dúvidas expressas pela Comissão relativamente ao projecto de lei. Em seguida, na sequência de um pedido de prorrogação do prazo que foi aceite pela Comissão em 12 de Janeiro de 2006, as autoridades polacas apresentaram as suas observações sobre a avaliação dos CAE pela Comissão, por carta de 23 de Janeiro de 2006, registada pela Comissão em 26 de Janeiro de 2006

(11) Em suplemento à sua carta de 23 de Dezembro de 2005, as autoridades polacas enviaram, por carta de 5 de Abril de 2006, registada em 6 de Abril de 2006, uma nova descrição das alterações previstas ao projecto de lei sobre a cessação antecipada dos acordos de aquisição de energia de longo prazo, a fim de tornar a lei conforme com as regras pertinentes dos auxílios estatais. Os anexos a essa carta foram enviados por carta de 6 de Abril de 2006, registada em 10 de Abril de 2006.

(12) A Comissão recebeu observações das partes interessadas. Por carta de 20 de Junho de 2006, a Comissão transmitiu estas observações à Polónia, a quem foi dada a oportunidade de reagir.

(13) A decisão de dar início ao procedimento foi contestada por uma das partes interessadas perante o Tribunal de Primeira Instância por meio de um recurso apresentado em 12 de Maio de 2006, a que foi atribuído o número de referência T-142/06.

(14) Na sequência de um pedido das autoridades polacas de 7 de Julho de 2006, registado em 12 de Julho de 2006, a maior parte das observações foi traduzida para polaco e transmitidas às autoridades polacas por carta de 23 de Fevereiro de 2007. Em resposta a esta última, por carta de 12 de Março de 2007, registada no mesmo dia, as autoridades polacas informaram a Comissão de que já não era necessário traduzir as observações remanescentes.

(15) As autoridades polacas enviaram subsequentemente um parecer sobre as observações das partes interessadas por carta de 28 de Março de 2007, registada pela Comissão no mesmo dia.

(16) Em resposta à carta da Comissão de 28 de Abril de 2006, as autoridades polacas comunicaram informações adicionais sobre a medida por carta de 6 de Junho de 2006, registada em 8 de Junho de 2006. Por carta de 13 de Julho de 2006, registada em 17 de Julho de 2006, as autoridades polacas apresentaram cópias dos CAE com os anexos e apêndices correspondentes (609 documentos no total) em formato papel.

(17) Por carta registada em 4 de Maio de 2006, as autoridades polacas solicitaram uma interpretação de um dos pontos da comunicação da Comissão relativa à metodologia de análise dos auxílios estatais ligados a custos ociosos («metodologia dos custos ociosos») (3).

(18) Por carta de 27 de Setembro de 2006, a Comissão enviou às autoridades polacas uma lista de pontos de crucial importância para a elaboração do projecto de lei sobre a cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia de longo prazo.

(19) Por cartas registadas em 17 de Agosto de 2006, 5 de Janeiro de 2007 e 28 de Maio 2007, e por correio electrónico registado em 29 de Maio de 2007 (versão inglesa do projecto de lei) foram enviadas versões diferentes da lei sobre a cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia de longo prazo em diferentes fases do processo legislativo na Polónia.

(20) No decurso do procedimento, a Polónia facultou informações adicionais sobre a medida por cartas registadas em 31 de Janeiro de 2007 e 4 de Abril de 2007, por correios electrónicos com data de 2, 4, 7 e 11 de Maio de 2007 e por carta registada em 6 de Junho de 2007.

(21) Por carta de 3 de Abril de 2007, a Comissão perguntou às autoridades polacas qual era a situação dos trabalhos legislativos em matéria de cessação antecipada dos CAE e quais as medidas tomadas pela Polónia na sequência de anteriores discussões havidas aquando de reuniões com os serviços da Comissão.

(22) Além disso, no âmbito do procedimento de investigação, foram realizadas reuniões com as autoridades polacas em 5 de Abril de 2006, 7 de Setembro de 2006, 26 de Outubro de 2006, 2 de Fevereiro de 2007, 22 de Fevereiro de 2007, 26 de Abril de 2007, 2 de Maio de 2007 e 14 de Maio de 2007.

(23) Por carta de 9 de Julho de 2007, a Polónia apresentou a versão final da lei sobre a cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia de longo prazo, a qual foi adoptada pelo Parlamento polaco e entrou em vigor em 4 de Agosto de 2007. Em 18 de Julho de 2007, a Polónia apresentou a tradução inglesa da lei e uma lista das alterações introduzidas na lei pelo Senado, juntamente com uma exposição de motivos.

2. DESCRIÇÃO DO AUXÍLIO

2.1. Contratos de aquisição de energia de longo prazo

(24) Em meados dos anos 90, o governo polaco decidiu lançar um programa destinado a modernizar o sector polaco da electricidade e a pô-lo em conformidade com as normas ambientais e técnicas da Europa Ocidental.

(25) A fim de implementar este programa, a Polónia lançou um procedimento de concurso com vista a seleccionar projectos para instalações de produção de energia eléctrica novas ou modernizadas. Estes projectos beneficiariam de contratos de aquisição de energia de longo prazo para os produtores de electricidade. A decisão de lançar o procedimento de concurso foi tomada pelo ministério do Comércio e Indústria. O procedimento foi organizado sob a égide do ministério pela Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. («PSE»), o operador estatal polaco de rede de electricidade.

(26) A documentação e especificações técnicas para o procedimento de concurso foram publicadas em Agosto e Setembro de 1994. Os documentos indicavam três objectivos a cumprir pelos projectos: aquisição de electricidade barata, manutenção de um nível razoável de segurança do abastecimento e melhoria das normas ambientais e prevenção da deterioração ambiental, tendo em conta os requisitos de integração entre a Polónia e a Europa Ocidental.

(27) Foram utilizados vários critérios para avaliar as propostas, incluindo: a eficiência do projecto, o volume das despesas de investimento, a acção pró-ambiental, bem como a utilização de tecnologias comprovadas e fontes de combustível estáveis e seguras.

(28) O prazo para apresentação de propostas era 5 de Janeiro de 1995. Foram recebidas 44 propostas. As propostas menos atractivas foram eliminadas. Foram efectuadas negociações directas com os restantes concorrentes. Estas negociações levaram à conclusão de CAE com várias empresas ou grupos de empresas.

(29) Os CAE foram assinados entre 1996 e 1998, à excepção de um dos sete CAE com o grupo Południowy Koncern Energetyczny S.A. («PKE»), que foi assinado em 12 de Abril de 1995, e do CAE com a Elektrownia Turów, que foi assinado em 26 de Agosto de 1994. O CAE com a Elektrownia Turów não foi contemplado pela decisão de início do procedimento (4), pelo que é não abrangido pela presente decisão. No quadro a seguir são indicadas as empresas em causa Quadro 1 CAE na Polónia N.o Nome do beneficiário 1 BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 2 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 3 Elektrownia Kozienice S.A. 4 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 5 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 6 Electrabel Połaniec S.A. 7 Elektrociepłownia Kraków S.A. (5) 8 Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. 9 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 10 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 11 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 12 Elektrociepłownia Chorzów «ELCHO» S.A. 13 Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o. 14 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. Fonte: Decisão de início do procedimento.

(30) A duração dos CAE varia entre 7 e 20 anos, calculados a partir da data em que a central eléctrica começa a funcionar; a maior parte deles foi concluído por um período superior a 15 anos. O último CAE expira em 2027.

(31) Todos os CAE são concluídos com base nos mesmos princípios básicos: a) Os produtores de electricidade comprometem-se a criar novas capacidades, a modernizar o equipamento e a fornecer à PSE um volume de electricidade mínimo fixado a partir da central em questão; b) A PSE compromete-se a comprar pelo menos esse volume mínimo de electricidade; c) O preço de compra da electricidade está baseado nos custos passados ao consumidor; os produtores de electricidade cobram à PSE um montante correspondente a todos os seus custos fixos e variáveis, mais uma margem de lucro. No entanto, uma vez que o conteúdo final dos CAE é o resultado de uma série individual de negociações para cada projecto, os contratos não são completamente idênticos, podendo diferir nos pormenores.

(32) Alguns CAE foram alterados, por vezes em mais do que uma ocasião, desde a sua assinatura. Estas alterações modificaram certos aspectos do contrato, mas os principais princípios descritos supra foram sempre respeitados.

2.2. Projecto de lei sobre a cessação antecipada dos CAE relativamente ao qual foi tomada a decisão de início do procedimento

(33) O projecto de lei em relação ao qual foi tomada a decisão de início do procedimento previa que os produtores de electricidade listados no quadro 1 cessassem de livre vontade os CAE concluídos com a PSE. Os produtores de electricidade que optassem pelo sistema teriam direito a uma compensação nas condições estabelecidas no projecto de lei.

(34) A compensação pode cobrir a diferença entre os custos incorridos por uma empresa com o cumprimento de um CAE e a parte das receitas geradas pela venda de electricidade que a empresa pode utilizar para cobrir esses custos. Esta diferença é referida doravante como a «diferença compensável». Estes custos incluem também custos ligados directamente à cessação do CAE, como os custos associados aos reembolsos antecipados de empréstimos.

(35) A compensação assume a forma de um pagamento inicial, seguido por ajustamentos anuais até 2016 e por um ajustamento final nesse ano.

(36) O pagamento inicial é igual à diferença compensável entre 2006 e 2025 ou o ano em que o CAE em questão devia inicialmente expirar, consoante o que se verificar primeiro, com base nas tendências previstas em matéria de preços e partes de mercado durante esse período.

(37) No período entre a entrada em vigor do projecto de lei e 2014, o montante da diferença compensável será recalculado anualmente com base em dados económicos reais e comparado com o montante calculado inicialmente com base na previsão. Se o valor real diferir da previsão, será feito um ajustamento que pode ser positivo ou negativo, dando origem, conforme o caso, quer a um novo pagamento ao beneficiário quer a um reembolso pelo beneficiário. Por razões práticas, nomeadamente o tempo necessário para recolher e compilar todos os dados, o cálculo dos ajustamentos será efectivamente feito dois anos civis após o ano a que os dados económicos se referem.

(38) Em 2016, será estabelecida uma nova previsão das tendências de preços e partes de mercado cobrindo o período entre 2015 e 2025 ou o ano em que o CAE em questão deveria inicialmente expirar, consoante o que se verificar primeiro («período remanescente»). O montante da diferença compensável durante o período remanescente, determinado com base nesta previsão, será comparado com o valor calculado utilizando a previsão inicial. Se estes montantes forem diferentes, será feito um ajustamento final que cobrirá todo o período remanescente. Tal como os ajustamentos anteriores, o ajustamento final pode ser positivo ou negativo, dando origem, conforme o caso, quer a um novo pagamento ao beneficiário quer a um reembolso pelo beneficiário.

(39) A compensação total paga, incluindo os ajustamentos, não pode exceder o montante máximo a seguir indicado. Este montante máximo é determinado para empresas individuais ou, no caso de as empresas pertencerem a um único grupo, para o grupo (6): Quadro 2 Compensação máxima prevista na versão do projecto de lei analisada na decisão de início do procedimento (em 1000 PLN) Nome do beneficiário Compensação máxima 1 BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 7 554 899 2 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 5 085 101 3 Elektrownia Kozienice S.A. 1 610 729 4 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 1 106 014 5 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 2 173 335 6 Electrabel Połaniec S.A. 1 204 454 7 Elektrociepłownia Kraków S.A. 84 656 8 Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. 132 773 9 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 302 684 10 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 641 453 11 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 508 176 12 Elektrociepłownia Chorzów «ELCHO» S.A. 1 338 272 13 Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o. 1 013 081 14 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 540 323 Total 22 755 627 Fonte: Decisão de início do procedimento.

(40) Este montante máximo é igual à diferença compensável, tal como calculada entre 2006 e 2025 partindo do princípio de os preços de mercado da electricidade aumentarem contínua mas lentamente de um nível ainda mais baixo do que o actual para os níveis presentemente registados na Europa Ocidental. Neste cenário, os preços médios de electricidade começam em cerca de 22 EUR/MWh em 2006, aumentam lentamente até 30 EUR/MWh em 2015, crescem então mais abruptamente para cerca de 40 EUR/MWh em 2018 e estabilizam aproximadamente neste montante, com algumas flutuações ascendentes e descendentes, até ao fim do período de referência em 2025.

(41) A compensação será paga pela PSE ou por uma subsidiária inteiramente propriedade do Estado e financiada pela introdução de um imposto sobre os consumidores proporcional ao contrato de ligação à rede de electricidade. A fim de financiar o grande pagamento inicial, a PSE e/ou sua subsidiária securitizarão a receita do imposto.

3. MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

(42) A fim de avaliar o projecto de lei notificado, na sua decisão de início do procedimento a Comissão examinou o elemento de auxílio estatal dos próprios CAE e o elemento de auxílio estatal da compensação paga em caso de cessação dos CAE. Tal como explanado no ponto 3 da decisão de início do procedimento, estas duas medidas estavam estreitamente ligadas.

(43) As dúvidas levantadas na decisão de início do procedimento são apresentadas resumidamente nos pontos 3.1 e 3.2 infra. Para uma avaliação mais pormenorizada, a Comissão remete para o ponto 3 da decisão de início do procedimento.

3.1. Contratos de aquisição de energia de longo prazo

(44) Na sua análise preliminar, a Comissão considerou que os CAE poderiam representar uma vantagem competitiva para os produtores de electricidade contratantes, o que distorceria a concorrência e afectaria as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(45) Segundo a Comissão, os CAE não constituíam um auxílio existente, uma vez que — com base no Tratado de Adesão — nenhum dos CAE era elegível para uma das três categorias de auxílio consideradas, a partir da adesão, como auxílio existente na acepção do n.o 1 do artigo 88.o do Tratado CE (7).

(46) Em particular, e em primeiro lugar, nenhum dos CAE (com excepção do assinado com a Elektrociepłownia Turów) entrou em vigor antes de 10 de Dezembro de 1994. Em segundo lugar, a Comissão não foi notificada dos CAE ao abrigo do chamado «procedimento provisório» e, em terceiro lugar, nenhum dos CAE foi indicado na lista de auxílios existentes anexa ao Tratado de Adesão.

(47) Uma vez que os CAE lhe não haviam sido notificados nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE, a Comissão considerou que constituíam um auxílio ilegal na acepção do artigo 1.o, alínea f), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (8).

(48) No parecer da Comissão, os termos e condições dos CAE colocaram os produtores de electricidade que eram partes num CAE numa situação económica mais vantajosa do que a dos outros produtores de electricidade que não eram partes num CAE e a das empresas noutros sectores comparáveis, nos quais tais contratos de longo prazo nem sequer tinham sido oferecidos. Considerou-se, por conseguinte, numa base preliminar, que a medida conferia uma vantagem selectiva a esses produtores de electricidade.

(49) A Comissão assinalou igualmente que os mercados da electricidade tinham sido abertos à concorrência e que a electricidade havia sido transaccionada entre Estados-Membros pelo menos desde a entrada em vigor da Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (9). Considerou-se, por conseguinte, que as medidas que favorecem empresas do sector energético num Estado-Membro podem potencialmente limitar a possibilidade de as empresas de outros Estados-Membros exportarem electricidade para esse Estado-Membro ou favorecer as exportações de electricidade para o segundo grupo de Estados-Membros.

(50) Na opinião da Comissão, ainda, esta vantagem implicava a utilização de recursos estatais, porque a decisão de assinar os CAE era uma consequência da política estatal aplicada através do operador de rede PSE, inteiramente propriedade do Estado polaco. Ao abrigo da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias («Tribunal de Justiça»), quando uma empresa estatal utiliza os seus fundos de uma forma que pode ser considerada constituir uma acção estatal, então esses fundos devem ser considerados como recursos estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE (10).

(51) A Comissão concluiu, por conseguinte, que os CAE constituíam provavelmente um auxílio estatal aos produtores de electricidade na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(52) A Comissão afirmou ainda que se deveria utilizar a metodologia dos custos ociosos para analisar o auxílio estatal recebido pelos produtores de electricidade. Com base nos documentos na sua posse na altura, a Comissão teve dúvidas relativamente à compatibilidade dos CAE com os critérios estabelecidos na metodologia dos custos ociosos.

(53) Primeiro, a Comissão teve dúvidas de que as próprias regras que regem um CAE que excluíam uma parte significativa do mercado pudessem ser consideradas compatíveis com os objectivos fundamentais da metodologia dos custos ociosos, ou seja, aumentar o ritmo de liberalização do sector mediante a concessão de uma compensação adequada às empresas presentes no mercado que enfrentam uma concorrência desleal.

(54) Em segundo lugar, a Comissão teve dúvidas de que o elemento de auxílio incluído nos CAE fosse compatível com os critérios pormenorizados da metodologia dos custos ociosos, no que respeita ao cálculo dos custos ociosos elegíveis e à concessão da compensação adequada.

3.2. Compensação em caso da cessação antecipada dos CAE

(55) Na decisão de início do procedimento, a Comissão utilizou o mesmo raciocínio que o explicado anteriormente para determinar se os CAE continham elementos de auxílio. Concluiu, subsequentemente, numa base provisória, que os elementos de auxílio também estavam presentes nos casos de compensação a título da cessação antecipada dos CAE (11).

(56) A Comissão analisou então a compatibilidade do elemento de auxílio da compensação com os critérios estabelecidos na metodologia dos custos ociosos.

(57) A Comissão teve dúvidas de que a compensação fosse compatível com os critérios pormenorizados da metodologia dos custos ociosos no que respeita ao cálculo dos custos ociosos elegíveis e à concessão da compensação adequada.

4. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(58) Na sequência da publicação da decisão de início do procedimento, e no prazo relevante ou, em alguns casos, na sequência de uma prorrogação do prazo solicitada pelas partes interessadas, a Comissão recebeu observações das seguintes entidades: a) Produtores de electricidade: Elektrociepłownia Rzeszów S.A. («Elektrociepłownia Rzeszów»), Electrabel SA e Electrabel Połaniec S.A. (colectivamente referidas como «Electrabel»), Zespół Elektrowni Pątnów — Adamów — Konin S.A. e Elektrownia Pątnów II Sp. z o.o. (colectivamente referidas como «PAK»), BOT Górnictwo i Energetyka S.A., BOT Elektrownia Opole S.A. e BOT Elektrownia Turów (colectivamente referidas como «BOT»), Elektrociepłownia Chorzów «ELCHO» Sp. z. o.o. Elektrociepłownia Kraków S.A. («ECK»), Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. («ECZG») e Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. («ENS»); b) Instituições bancárias que asseguraram o financiamento dos produtores de electricidade: Dresdner Bank AG London Branch, Bank Pekao S.A., WestLB AG London Branch (12) e WestLB AG (colectivamente referidos como os «bancos»); c) PSE.

(59) As observações apresentadas à Comissão pelas partes são muito semelhantes, às vezes virtualmente idênticas. Por esse motivo, em vez de descrever separadamente as observações de cada uma das partes interessadas, a Comissão agrupou-as em categorias gerais (ver infra).

4.1. Observações sobre os CAE

(60) As partes interessadas argumentam que os CAE não devem ser considerados como «ainda aplicáveis após a data da adesão», na acepção do anexo IV, n.o 3, ponto 1, alínea c), do Acto de Adesão (14).

(61) As partes interessadas defendem que as medidas estabelecidas em conformidade com a lei antes da adesão não têm de ser verificadas pela Comissão após a adesão. Isto está em conformidade com o princípio geral da não-retroactividade. As regras comunitárias em matéria de auxílio estatal só seriam aplicáveis no momento da adesão.

(62) As partes interessadas remetem para decisões anteriores da Comissão (15) em que a Comissão afirmou que os sistemas de auxílio que, na sua opinião, eram semelhantes aos CAE se não aplicavam após a adesão.

(63) Segundo estas partes, qualquer auxílio no âmbito dos CAE teria de ser concedido antes da adesão. Ainda teriam de ser efectuados pagamentos anuais, mas estes não deviam ser considerados como constituindo um novo auxílio.

(64) Os CAE fixaram o volume de electricidade a adquirir pela PSE e o preço de compra da electricidade durante o período em questão. Pelo menos no caso de certas rubricas, os preços foram calculados de modo a não poderem exceder um nível previamente acordado entre as partes ou a limitar a um nível razoável as flutuações de preços em relação aos preços concretos do mercado, ou seja, o ponto de referência mais objectivo possível. Os preços reais eram por vezes até inferiores, nomeadamente porque a entidade reguladora polaca manteve o controlo indirecto sobre eles. Assim, o envolvimento máximo do Estado foi claramente determinado igualmente pelos CAE anteriores à adesão.

(65) As partes interessadas argumentam que, mesmo no caso de se ter de admitir que os CAE constituem um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, este auxílio estatal deve ser considerado como um auxílio existente na acepção do artigo 1.o, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(66) No parecer das partes interessadas, uma decisão para determinar se um auxílio concedido antes da adesão e que continuou depois da adesão deve ser considerado como «novo auxílio» ou «auxílio existente» não se deve basear unicamente no anexo IV ao Acto de Adesão. De acordo com as partes interessadas, se esse auxílio não se qualificar como auxílio existente ao abrigo do anexo IV ao Acto de Adesão, deverá, na mesma, ser examinado à luz do artigo 1.o, alínea b), subalíneas ii) a v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(67) As partes interessadas argumentam que o artigo 1.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 se aplica aos CAE e que, por conseguinte, os CAE constituem um «auxílio existente».

(68) As partes interessadas afirmam ainda que o último período do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 se não se aplica aos CAE por três razões.

(69) Primeiro, no acórdão Alzetta Mauro (17), o Tribunal de Justiça declarou que um auxílio que existia em um mercado inicialmente fechado à concorrência antes da sua liberalização deve ser considerado, a partir do momento da liberalização, um auxílio existente. De acordo com as partes interessadas, este acórdão baseia-se directamente numa interpretação do n.o 1 do artigo 88.o do Tratado CE, e prevalece, por conseguinte, sobre o Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(70) Em segundo lugar, em qualquer caso, dado que o Regulamento (CE) n.o 659/1999 não tinha ainda entrado em vigor quando o mercado da electricidade foi liberalizado ao abrigo da Directiva 96/92/CE ou quando os CAE foram assinados, eram aplicáveis as regras estabelecidas no acórdão Alzetta Mauro, e não o Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(71) Em terceiro lugar, uma comparação da definição das diferentes categorias no artigo 1.o, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 permite concluir que o artigo 1.o, alínea b), subalínea v), se aplica apenas a regimes de auxílio estatal, uma vez que não foi explicitamente mencionado qualquer auxílio individual.

(72) Em apoio desta posição, as partes interessadas apontam igualmente para o facto de os CAE serem acordos de direito privado por oposição às medidas estatais. Segundo as partes interessadas, seria perverso que um contrato legal e validamente celebrado antes da adesão da Polónia à UE e da liberalização se tornasse ilegal após a adesão. As partes interessadas consideram que tal seria uma interpretação mais lata e retroactiva das regras do Tratado CE em matéria de auxílios estatais, o que é incompatível com os princípios internacionalmente reconhecidos da segurança jurídica e das legítimas expectativas.

(73) Foram apresentadas as seguintes observações pelos bancos.

(74) Os bancos argumentam que a medida não pode ser imputada ao Estado, mas sim à PSE. Tendo em mente a situação do sector da electricidade polaco quando os CAE foram assinados, a única opção da PSE era celebrar contratos de longo prazo. O mesmo teria acontecido se a PSE fosse um operador privado no mercado. Há que reconhecer, portanto, que a assinatura dos CAE era do interesse tanto do Estado como das empresas partes nos contratos, e não o fruto de uma decisão política imposta pelo Estado à PSE.

(75) A maioria das partes interessadas argumenta que os CAE não conferem uma vantagem económica.

(76) As partes interessadas criticam as conclusões preliminares da Comissão segundo as quais os preços estabelecidos no âmbito dos CAE são superiores aos preços do mercado grossista. De acordo com as partes interessadas, a Comissão não esclareceu na decisão de início do procedimento a que mercado e a que preços é que a decisão se referia. Em particular, a Bolsa de Energia polaca apenas foi aberta em Dezembro de 1999, numa altura em que muitos dos CAE já tinham sido concluídos. No parecer das partes interessadas, os interconectores entre a Polónia e os outros países estavam congestionados na altura. A Comissão referiu-se erradamente a um preço registado na Grécia em 2003, ou seja, num contexto geográfico e temporal totalmente diferente.

(77) A energia vendida no âmbito dos CAE não pode ser comparada com a energia vendida fora seu âmbito, mesmo na Polónia. No primeiro caso, são respeitadas as normas ambientais modernas, enquanto, no segundo, a energia é produzida por unidades mais prejudiciais ao ambiente, cujas sobrecapacidades são objecto de dumping (19) e vendidas a custos marginais, com base em vários mecanismos, nenhum dos quais assegura preços que cubram os custos fixos e variáveis. Os produtores de electricidade que funcionam fora dos CAE também foram subvencionados, não sendo obrigados a modernizar o seu equipamento, ao contrário dos produtores de electricidade no âmbito dos CAE. Não foram, em qualquer caso, capazes de produzir electricidade suficiente para cobrir a procura total na Polónia, nomeadamente em 1997-1998.

(78) De acordo com as partes interessadas, os CAE deviam ser analisados à luz das circunstâncias que prevaleciam no momento em que foram concluídos, ou seja, um sistema de electricidade centralizado e regulado com um único cliente, e não um sistema liberalizado com um mercado grossista.

(79) Os CAE eram a única maneira de assegurar investimentos que satisfizessem os requisitos do sector da electricidade na Polónia (em especial, modernização de todo o sistema, protecção do ambiente e segurança do abastecimento). Os bancos exigiram que os CAE servissem de garantia dos créditos por eles concedidos. Aplicar o princípio do investidor privado implicava ter em conta estes requisitos, e a única maneira de os cumprir eram os CAE. As partes interessadas notam que os CAE impõem aos produtores de electricidade obrigações de investimento e de disponibilidade.

(80) As partes interessadas argumentam que o facto de a PSE ter assinado os CAE não deve ser analisado em termos de garantia de lucros a curto prazo, mas antes de garantia da rendibilidade dos investimentos a longo prazo; do ponto de vista de um operador de rede, deve ser analisado sob a óptica de garantia de uma segurança estável do abastecimento e de cumprimento das suas obrigações gerais no âmbito do serviço público. As partes interessadas alegam que os CAE foram concluídos através de um procedimento de concurso transparente e aberto, que foi conduzido de uma forma não discriminatória e permitiu alcançar o mais baixo preço possível. De acordo com as partes interessadas, da jurisprudência do Tribunal de Justiça resulta que tal é, em si, suficiente para excluir a concessão de uma vantagem económica (20). Antes de lançar o procedimento de concurso para os CAE, foi efectuada uma análise dos custos mais baixos para determinar uma lista de prioridades de investimento no sector.

(81) As partes interessadas argumentam ainda que, uma vez que a PSE operava num sistema de electricidade regulado, o seu comportamento não pode ser comparado com o comportamento de empresas que operam em condições normais de mercado. Deste modo, o comportamento da PSE deve ser avaliado com referência a elementos objectivos e verificáveis que, segundo as partes interessadas, são constituídos pelos custos incorridos pelos produtores de electricidade (21). O comportamento da PSE é compatível com o princípio do investidor privado porque os CAE apenas cobrem os custos fixos mais os custos variáveis e uma margem de lucro razoável.

(82) É prática geralmente aceite o facto de os operadores no sector celebrarem contratos de longo prazo, como os CAE. Argumenta-se que isso é uma forma normal de partilha do risco entre o produtor de electricidade e o comprador. A longa duração de um contrato não deve ser interpretada como uma vantagem em si. As partes interessadas citam alguns exemplos: um contrato entre a Electricité de France e a Péchiney na França, dois contratos entre as Redes Energéticas Nacionais e Turbogás e Electricidade de Portugal e Pego em Portugal, e contratos celebrados por Northern Ireland Electricity no Reino Unido. As partes interessadas referem igualmente um contrato «IASB», mas as referências apresentadas eram incorrectas e a Comissão não conseguiu encontrar o documento (22). As partes interessadas alegam que a Comissão não exprimiu reservas sobre a duração destes contratos, apesar de esta se elevar a pelo menos 15 anos. As partes interessadas alegam que os contratos de longo prazo são igualmente uma prática geralmente aceite nos EUA, mas não apresentam quaisquer exemplos concretos.

(83) As partes interessadas alegam ainda que os CAE não garantem o retorno dos investimentos. A PSE e as autoridades reguladoras conservaram os meios legais para limitar o retorno dos investimentos. Em particular, as autoridades reguladoras podem rever preços e rejeitar tarifas excessivas ou injustificadas. A PSE nem sempre utilizou a plena capacidade das centrais eléctricas, e incorporou os ganhos resultantes das melhorias em matéria da eficiência no cálculo dos preços de electricidade nos contratos. Os produtores de electricidade suportam igualmente alguns riscos relativos, por exemplo, ao financiamento, construção, funcionamento e manutenção.

(84) Uma vez que os CAE não apresentam qualquer vantagem económica, argumenta-se que não constituem um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(85) As partes interessadas do sector privado argumentam igualmente que, mesmo que os CAE incluíssem uma certa vantagem económica, o valor dessa vantagem económica seria reflectido no preço de venda acordado na altura da privatização da central eléctrica. Os CAE eram necessários para efectuar a privatização, uma das condições prévias básicas dos acordos de privatização para estas empresas. As partes interessadas argumentam que, à luz dos acórdãos do Tribunal de Justiça nos Processos Banks (23) e Falck, convém reconhecer que as circunstâncias referidas acima excluem qualquer elemento de vantagem económica dos CAE.

(86) As partes interessadas argumentam que os produtores de electricidade partes nos CAE prestam serviços de interesse económico geral («SIEG»).

(87) Um eventual auxílio estatal no âmbito dos CAE cumpre os quatro critérios cumulativos definidos pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão no Processo C-280/00 («acórdão Altmark») (25).

(88) Primeiro, às centrais eléctricas partes nos CAE é confiada a prestação de SIEG. Tal resulta do n.o 2 do artigo 1.o da lei polaca da energia de 1997, que indica que o Estado deve assegurar um abastecimento contínuo e ininterrupto de energia aos utilizadores finais de uma forma técnica e economicamente justificável, no respeito dos requisitos de protecção do ambiente. As partes interessadas consideram igualmente a diversificação do abastecimento de combustível e a redução das emissões de óxido de azoto perto das zonas urbanas como SIEG que devem prestar obrigatoriamente. Os Estados-Membros dispõem de uma ampla margem de discrição para determinar os serviços que constituem SIEG. Mais precisamente, a Directiva 96/92/CE torna possível que a segurança do abastecimento seja considerada como um SGEI, o que é confirmado pela prática de tomada de decisões da Comissão. A protecção do ambiente, incluindo a eficiência energética e a protecção do clima, foi igualmente reconhecida como um SIEG na Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE (26). Assim, os CAE são considerados como um instrumento jurídico utilizado pelo Estado para confiar às centrais eléctricas os SIEG supramencionados, tal como confirmado pelos critérios de avaliação da oferta.

(89) Em segundo lugar, os CAE, incluindo os anexos, estabelecem regras precisas que regem a compensação dos custos dos SIEG desde o início. Trata-se de um elemento das negociações relativas aos CAE. Alguns CAE foram alterados diversas vezes, mesmo depois da adesão da Polónia à União Europeia, mas isso não teve um impacto significativo nas regras de compensação ou montantes envolvidos.

(90) Em terceiro lugar, a compensação paga com base nos CAE não excede os custos dos SIEG prestados. Os CAE cobrem unicamente os custos de produção da electricidade comprada (por exemplo, custos de construção, custos de capital, custos fixos e variáveis de funcionamento e manutenção, custos gerais) e uma margem razoável de lucro.

(91) Em quarto lugar, os SIEG foram confiados a empresas seleccionadas por meio de um procedimento de concurso aberto, competitivo e não discriminatório para a conclusão dos CAE.

(92) À luz do que precede, as partes interessadas concluem que os CAE cumprem os quatro critérios cumulativos referidos no acórdão Altmark e devem considerar-se como não constituindo um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(93) As partes interessadas argumentam também que, mesmo no caso de se considerar que os CAE não cumprem os quatro critérios cumulativos do acórdão Altmark, ainda poderiam ser declarados compatíveis com o mercado comum na acepção do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE.

(94) Tal como indicado no considerando 88, os CAE confiaram às centrais eléctricas a prestação de SIEG, cuja natureza é estabelecida no direito polaco. Os CAE são considerados como um meio necessário para garantir a prestação de SIEG; de outro modo, não seria possível encontrar fontes de financiamento apropriadas para o desenvolvimento de centrais eléctricas. O auxílio no âmbito dos CAE é proporcional ao objectivo de obter os SIEG, uma vez que apenas cobre os custos totais de produção de electricidade, mais uma margem razoável de lucro. Resumidamente, em virtude do número muito limitado de interconexões entre a rede de electricidade da Polónia e outras redes de electricidade na União Europeia, o auxílio não pode ter afectado o desenvolvimento do comércio entre os Estados-Membros numa medida contrária ao interesse comum.

(95) As partes interessadas consideram que o sistema dos CAE não inclui elementos de selectividade.

(96) De acordo com as partes interessadas, não se pode assumir automaticamente que uma medida que apenas favorece um sector da economia seja selectiva. As partes interessadas argumentam que a Comissão deve sempre definir o mercado geográfico e o mercado do produto relevantes. A Comissão deve então identificar os concorrentes dos beneficiários da medida de auxílio nesse mercado para determinar se a medida é selectiva. Neste caso específico, o procedimento de concurso para a selecção de partes nos CAE foi aberto, transparente e não discriminatório, o que significa que não se verificou qualquer selectividade.

(97) As partes interessadas argumentam igualmente que as medidas sectoriais podem não ser selectivas se forem, nomeadamente, o resultado das forças do mercado. As medidas examinadas pelo Tribunal no acórdão Van der Kooy (28) são um exemplo típico de tais medidas não selectivas.

(98) As partes interessadas indicam igualmente que a decisão de concluir CAE foi tomada não pelo Estado, mas pela PSE. O critério de selectividade devia ser substituído pelo princípio do investidor privado.

(99) As partes interessadas argumentam que a Comissão devia ter examinado se os CAE distorciam a concorrência ou afectavam as trocas comerciais entre Estados-Membros na altura em que foram concluídos.

(100) Os CAE foram assinados numa altura em que não havia concorrência no mercado polaco de electricidade. A Directiva 96/92/CE não era aplicável à Polónia nessa altura. A Polónia encontrava-se numa fase muito incipiente das suas negociações de adesão à UE — não havia sequer um calendário definitivo para a adesão. Os preços na altura estavam inteiramente regulados, incluindo os preços para os produtores de energia eléctrica partes nos CAE. Assim, não se pode considerar que, na altura, os CAE distorciam a concorrência.

(101) As partes interessadas notam igualmente que a Polónia não era um Estado-Membro da União Europeia na altura em que os CAE foram assinados. Além disso, a capacidade de interligação entre a Polónia e os seus vizinhos era limitada, e a electricidade produzida no âmbito dos CAE era mais cara do que a electricidade produzida fora dos CAE. Assim, não se pode argumentar que os CAE afectavam as trocas comerciais entre os Estados-Membros na altura em que foram concluídos.

(102) As partes interessadas argumentam que, se os CAE fossem um auxílio estatal, poderiam ser declarados compatíveis com o mercado comum por força do n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado CE.

(103) As partes interessadas argumentam que os CAE não podem ser considerados como um auxílio ao funcionamento. Um auxílio ao funcionamento (por oposição a um auxílio ao investimento) é um «auxílio destinado a libertar uma empresa dos custos que teria normalmente de suportar na sua gestão quotidiana ou nas suas actividades usuais». Não se pode considerar que os pagamentos no âmbito dos CAE constituem um tal auxílio. Constituem o preço a pagar por bens ou serviços fornecidos ao abrigo de um acordo comercial. Além disso, o objectivo dos CAE é permitir a realização de um projecto de investimento, o que demonstra que são medidas com carácter de investimento (e não de funcionamento).

(104) As partes interessadas consideram igualmente que a Comissão deve reconhecer a existência de circunstâncias excepcionais que podem fazer com que o auxílio ao funcionamento seja autorizado neste caso. Convém ter em conta a situação do sector polaco da electricidade nos anos 90. Claramente, a Polónia poderia ser tratada como uma das regiões a que se faz referência no n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado CE. Alguns dos produtores de electricidade em questão estavam localizados em áreas onde o encerramento teria um impacto muito significativo na comunidade em geral. Os CAE também promoveram o desenvolvimento do sector da electricidade na Polónia e do conjunto da economia, dada a importância deste sector.

(105) As partes interessadas argumentam que, se os CAE fossem um auxílio estatal, poderiam ser declarados compatíveis com o mercado comum por força do n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado CE.

(106) De acordo com as partes interessadas, quando os CAE foram assinados, a situação do sector polaco da electricidade estava a afectar seriamente a economia polaca. Os CAE teriam sido uma forma de superar essa grave perturbação.

(107) As partes interessadas argumentam que, se os CAE fossem um auxílio estatal, poderiam ser declarados compatíveis com o mercado comum por força do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(108) A este respeito, as partes interessadas consideram que os CAE não devem ser analisados à luz da metodologia dos custos ociosos, uma vez que não tinham por objectivo compensar esses custos. Os CAE devem, pelo contrário, ser analisados directamente à luz do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o

(109) As partes interessadas alegam que os CAE se destinavam a facilitar o desenvolvimento do sector polaco da energia mediante a atracção de investimento estrangeiro para centrais eléctricas modernas, não prejudiciais ao ambiente. Assim, os CAE destinavam-se a «facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas».

(110) As partes interessadas alegam igualmente que os CAE tiveram pouco impacto nas trocas de electricidade entre Estados-Membros. Por razões técnicas, as interligações entre a Polónia e os outros países eram limitadas. As importações enfrentavam entraves técnicos, e as possibilidades de exportações já tinham sido plenamente utilizadas, pelo que não se pode alegar que os CAE tenham introduzido restrições nesta área. De acordo com as partes interessadas, no seu relatório inicial sobre o mercado energético (33), a Comissão não identificou os CAE como um obstáculo à integração dos mercados energéticos europeus. As partes interessadas concluem que os CAE «não alteraram as condições das trocas comerciais de maneira que contrarie o interesse comum».

(111) As partes interessadas argumentam igualmente que os CAE deviam ter sido analisados à luz das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais a favor do ambiente (34), tendo em conta o facto de os CAE terem sido especificamente concebidos para que os produtores de electricidade na Polónia cumprissem os requisitos da Directiva 2001/80/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2001, relativa à limitação das emissões para a atmosfera de certos poluentes provenientes de grandes instalações de combustão (35).

(112) As partes interessadas argumentam que os CAE devem ser examinados no âmbito do processo de auxílio estatal n.o PL 1/03 (37), iniciado pela Comissão em aplicação do mecanismo provisório previsto no Tratado de Adesão.

(113) O processo n.o PL 1/03 tratou da notificação pela Polónia do primeiro projecto de lei para a abolição dos CAE. As partes interessadas consideram que, ao examinar a notificação, a Comissão chegou provavelmente à mesma conclusão sobre a ligação entre os CAE e o primeiro projecto de lei e sobre a ligação entre os CAE e o projecto de lei, ou seja, que os CAE e o projecto de lei estão «estreitamente ligados».

(114) De acordo com as partes interessadas, a conclusão lógica é que a Comissão deveria ter analisado os CAE recorrendo ao mesmo procedimento que utilizou para analisar o primeiro projecto de lei, ou seja, o processo n.o PL 1/03, tal como o fez no presente caso.

(115) As partes interessadas notam que a decisão de início do procedimento também revoga a decisão da Comissão relativa ao processo PL 1/03. A Comissão justificou esta decisão de revogação pelo facto de a Polónia não ter implementado o projecto de lei inicial antes da adesão e, por conseguinte, os procedimentos estabelecidos no Tratado de Adesão não se lhe aplicarem. As partes interessadas argumentam que se ignora o facto de haver uma relação intrínseca entre o primeiro projecto de lei e os CAE. Contrariamente ao primeiro projecto de lei, os CAE teriam permanecido no âmbito dos procedimentos estabelecidos no Tratado de Adesão. A Comissão deveria ter continuado a analisar os CAE por intermédio do processo n.o PL 1/03, ou seja, no âmbito dos procedimentos do Tratado de Adesão, e não deveria ter iniciado um novo procedimento no âmbito do Tratado CE.

(116) As partes interessadas argumentam que a cessação dos CAE significa que são privadas dos seus direitos (39) (sem compensação adequada) (40).

4.2. Observações sobre o projecto de lei

(117) Apenas a ELCHO, os bancos e a PAK apresentaram observações sobre o projecto de lei.

(118) As partes interessadas reiteram o seu ponto de vista de que os CAE não constituem uma vantagem económica (ver supra). Argumentam, consequentemente, que o pagamento de uma indemnização justa pela cessação também não pode constituir uma vantagem. As partes interessadas referem o acórdão Asteris (41). Argumentam que a compensação paga no âmbito do projecto de lei faz lembrar as indemnizações compensatórias, sendo, além disso, garantida ao abrigo do direito internacional privado e do artigo 10.o do Tratado da Carta da Energia.

(119) As partes interessadas argumentam igualmente que o projecto de lei não prevê recursos estatais na medida em que a taxa parafiscal que o irá financiar não passará pela PSE, mas por um ou mais operadores ou empresas privados.

(120) As partes interessadas argumentam igualmente que o projecto de lei pode ser considerado compatível com o Tratado CE à luz do n.o 3, alíneas a)-c), do artigo 87.o e do n.o 2 do artigo 86.o. A este respeito, as partes interessadas invocam os mesmos argumentos utilizados ao debater a compatibilidade dos CAE com estas disposições do Tratado.

(121) No tocante à compatibilidade do projecto de lei com a metodologia dos custos ociosos, os bancos argumentam que este método foi concebido e adoptado num contexto totalmente diferente. O objectivo da metodologia dos custos ociosos era resolver o problema de como recuperar custos perdidos na sequência da liberalização. O projecto de lei, pelo contrário, teve em conta as circunstâncias prevalecentes na Polónia quando os CAE foram assinados. Os bancos criticam o facto de, na sua decisão de início do procedimento, a Comissão ter qualificado certas centrais eléctricas na Polónia como «ineficientes» e ter procurado analisar se o projecto de lei levaria à manutenção do nível de rendimento garantido antes da liberalização. De acordo com os bancos, desta lógica resultaria que todas as centrais eléctricas construídas antes da adesão de um novo Estado-Membro à União Europeia seriam consideradas ineficientes, pelo que, consequentemente, todos os contratos celebrados com estas centrais eléctricas seriam automaticamente considerados como incluindo um auxílio estatal. Por seu turno, isso levaria a concluir que todos os contratos teriam de ser rescindidos na data de adesão e, em seguida, renegociados. Uma tal solução seria absurda de um ponto de vista económico e legal. Os bancos acrescentam que a Comissão não apresentou nenhuns elementos de prova convincentes ou concretos de que as centrais eléctricas são ineficientes.

(122) Resumidamente, de acordo com os bancos, a Comissão fez uma distinção errada entre centrais eléctricas que estavam concluídas, ou quase concluídas, na altura da adesão, e as demais centrais. Ao fazê-lo, a Comissão negligenciou o facto de a compensação ter de ser calculada com referência às regras estabelecidas de direito nacional e internacional. De acordo com os bancos, o preço que um novo interveniente está disposto a pagar para entrar no mercado é irrelevante para estes cálculos.

5. OBSERVAÇÕES DA POLÓNIA SOBRE A DECISÃO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO

5.1. Observações sobre os CAE

(123) A Polónia considera que o Estado tem obrigação de assegurar a segurança energética, que inclui a garantia dos abastecimentos de energia, tendo em devida conta os requisitos ambientais.

(124) A Polónia argumenta que os CAE eram a única forma de cumprir esta obrigação na Polónia na altura em que os acordos foram assinados. Era necessário um investimento significativo para modernizar o mercado polaco da electricidade, e as empresas energéticas propriamente ditas tinham recursos muito limitados. Os bancos fizeram depender a concessão de empréstimos de um certo nível de rendimento garantido durante um período específico. Os CAE foram considerados como garantia desses empréstimos.

(125) A PSE era a única entidade capaz de implementar os CAE. Ao analisar o comportamento desta empresa, deve-se ter em conta que o motivo principal do Estado não era gerar lucros mas cumprir as suas obrigações de interesse público.

(126) A Polónia argumenta que, uma vez que os CAE foram concluídos através de um procedimento de concurso aberto, transparente e não discriminatório, a participação do Estado nesses contratos deveria ser vista como representando o preço de mercado pelo cumprimento das obrigações de interesse público, o que leva a concluir que não existe um elemento de auxílio estatal. Tal é compatível com o conceito de parceria público-privada que é promovido pela Comissão.

(127) De acordo com a Polónia, os CAE foram concluídos em condições de mercado, reflectindo a sua forma, em particular, as condições de crédito oferecidas pelos bancos às centrais eléctricas.

(128) Além disso, a Polónia argumenta que, uma vez que os conceitos de SIEG e de parceria público-privada se referem sempre a um sector específico, os CAE não podem ser vistos como instrumentos demasiado específicos de um sector.

(129) A Polónia argumenta igualmente que, nos casos em que as centrais eléctricas foram privatizadas, o preço de venda teve em conta o valor do CAE. Tal exclui, por conseguinte, qualquer elemento de vantagem económica, que é um dos elementos cumulativos para definir o auxílio estatal.

(130) A Polónia considera igualmente que os CAE não constituem um auxílio que continua a ser aplicável após a adesão. A Polónia considera os CAE como um auxílio individual, e afirma que a sua aplicação, mesmo após a adesão, é apenas uma transferência do auxílio concedido antes da adesão. Os CAE também indicam claramente o máximo nível de envolvimento do Estado.

(131) No parecer da Polónia, a metodologia dos custos ociosos não pode ser aplicada aos CAE propriamente ditos. É aplicável apenas após a cessação dos CAE.

(132) Em conclusão, as autoridades polacas contestam a afirmação segundo a qual os CAE garantem um certo preço para a electricidade durante um período concreto. A Polónia argumenta que, em vez disso, os CAE garantem a cobertura dos custos de produção da electricidade, permitindo uma pequena margem de lucro na medida necessária para reembolsar a dívida. De acordo com a Polónia, em conformidade com os princípios da economia de mercado, o preço de um produto ou serviço deveria reflectir sempre os custos do capital obtido para financiar o investimento.

5.2. Observações sobre o projecto de lei

(133) A Polónia respondeu às dúvidas da Comissão sobre o projecto de lei, expressas na decisão de início do procedimento propondo uma versão alterada do projecto de lei. O projecto de lei entrou em vigor em 4 de Agosto de 2007, pelo que é referido a seguir como a «lei».

(134) No que respeita ao auxílio estatal, são apresentados a seguir os pontos em que a nova versão da lei difere da versão inicial tal como descrita na secção 2.2.

(135) A lista dos beneficiários do auxílio e o montante máximo de compensação foram alterados. A nova lista dos montantes de compensação a título dos custos ociosos para beneficiários potenciais é a seguinte: Quadro 3 Níveis de compensação na lei alterada (em 1000 PLN) Nome do beneficiário Compensação máxima BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 4 536 851 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 1 479 745 Elektrownia Kozienice S.A. 623 612 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 633 496 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 1 377 880 Elektrociepłownia Kraków S.A. 0 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 297 415 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 777 535 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 425 263 Elektrociepłownia Chorzów «ELCHO» S.A. 888 581 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 464 297 Elektrociepłownia Gorzów S.A. 72 755 Total 11 577 430 Fonte: Apêndice 2 à lei tal como apresentada pela Polónia.

(136) Em comparação com a lista no quadro 2, a lista alterada dos beneficiários: a) Já não inclui a Electrabel Połaniec S.A. e a Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A., porque os seus CAE expiraram entretanto; b) Já não inclui a Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o., porque o CAE para esta central eléctrica cessou antes de ter sido concluída a construção da central; c) Inclui agora a Elektrociepłownia Gorzów S.A., que se tornou elegível para pagamentos no âmbito do projecto de lei.

(137) A Elektrociepłownia Kraków S.A. permanece elegível para pagamentos ao abrigo da lei, mas com um nível máximo de compensação igual a zero.

(138) As regras principais que regem o cálculo do montante máximo de compensação de custos ociosos apresentadas no quadro 3 supra são estabelecidas no artigo 27.o da lei.

(139) Os montantes máximos de compensação foram calculados como a diferença entre: a) Os custos de investimento não amortizados de acordo com a situação em 2007 não cobertos pelo auxílio ao investimento; e b) A parte do seu cash flow que a empresa poderá utilizar para recuperar os seus custos de investimento. Os custos de investimento são o valor contabilístico líquido dos activos tal como esclarecido no n.o 1 do artigo 27.o da lei. Os custos de investimento por amortizar são o valor contabilístico dos activos fixos após dedução das amortizações. Deste montante são deduzidos subsequentemente: — o valor contabilístico residual da central eléctrica de acordo com a situação no dia em que inicialmente se previu a cessação do CAE (se for o caso), e — o montante total das subvenções e amortizações relativamente aos activos. Este montante máximo foi calculado a partir de 2007 até à expiração do CAE para cada central eléctrica.

(140) Ao calcular os montantes de compensação, apenas foram tidos em conta os investimentos concluídos ou quase concluídos na data de adesão da Polónia à União Europeia. Por «investimentos quase concluídos», entende-se os investimentos em que a conclusão e operação eram mais rentáveis do que a paragem da construção. A avaliação foi realizada na data de adesão da Polónia à União Europeia.

(141) Os futuros cash flows foram calculados com base no mesmo tipo de previsões de mercado que as descritas na decisão de início do procedimento. As autoridades polacas fundamentaram as suas previsões.

(142) A lei já não prevê um grande pagamento inicial; em vez disso, existem prestações anuais com um sistema de adiantamentos que, nomeadamente, têm em conta a dívida do produtor de electricidade. O mecanismo destinado a adaptar os montantes de compensação às mudanças reais nos preços de electricidade foi prorrogado até à cessação inicialmente prevista de cada CAE. Corresponde ao período referido no considerando 139, utilizado para calcular o montante máximo de compensação para cada empresa.

(143) A lei estabelece que os beneficiários de compensação não recebem auxílio de emergência ou auxílio à reestruturação por um período de dez anos após o último pagamento da compensação a título de custos ociosos prevista na lei.

(144) A lei estabelece igualmente uma nova categoria de custos ociosos para os produtores de electricidade listados no quadro 3, que tenham celebrado um contrato de fornecimento de gás a longo prazo com uma cláusula «take or pay» referente à operação de empresas no âmbito do seu CAE. Os contratos de longo prazo «take or pay» são contratos nos quais o comprador se compromete a adquirir uma certa quantidade de gás por cada ano do contrato a preço calculado por uma fórmula, estando sujeito a uma multa se não comprar a quantidade em questão.

(145) A compensação máxima para estas categorias de custos ociosos é igual ao volume máximo de electricidade que a central em questão pode produzir a partir do gás contratado em condições de «take or pay», multiplicado pela diferença estimada entre o preço por unidade de energia deste gás e o preço médio por unidade de energia do carvão necessária para produzir a mesma quantidade de electricidade, e por um coeficiente que reflecte o rácio entre o custo médio por unidade de energia de gás de jazidas de gás polacas e o custo médio por unidade de energia de gás utilizado por centrais que não utilizam gás de jazidas de gás polacas (se os produtores de electricidade em causa não utilizarem gás polaco).

(146) O quadro a seguir indica os pagamentos máximos a título de compensação ligados aos contratos «take or pay» ao abrigo da lei: Quadro 4 Compensação máxima a título de custos ociosos ligados aos contratos «take or pay» (em 1000 PLN) Produtor Compensação máxima Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 124 395 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 191 480 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 340 655 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 313 477 Elektrociepłownia Gorzów S.A. 35 273 Total 1 005 280 Fonte: Apêndice 2 à lei tal como apresentada pela Polónia.

(147) Foi introduzido um mecanismo para actualizar a compensação efectiva concedida, cada ano, a cada um destes produtores a título de custos ociosos ligados aos contratos «take or pay».

(148) A compensação efectiva num dado ano inclui duas rubricas: a) Primeiro, um montante igual à quantidade real de electricidade produzida num dado ano pelo produtor em questão, a partir de gás obtido ao abrigo do contrato «take or pay», multiplicado pela diferença entre o preço real por unidade de energia do gás comprado ao abrigo do contrato «take or pay» e o preço médio real por unidade de energia da quantidade de carvão necessária para produzir a mesma quantidade de electricidade nesse ano, menos a diferença entre o preço médio de venda por unidade de energia da electricidade cobrado pelo produtor em causa nesse ano e o preço médio de venda por unidade de energia da electricidade cobrado por centrais a carvão nesse ano (se esta diferença for negativa, não é tida em conta nos cálculos). O coeficiente que reflecte o rácio entre o custo médio por unidade de energia de gás de jazidas de gás polacas e o custo médio por unidade de energia do gás utilizado por centrais que não utilizam gás de jazidas de gás polacas (se a central em causa não utilizar gás polaco) é igualmente aplicado; b) Em segundo lugar, um montante igual às multas reais pagas pela central em questão, nesse ano, por gás contratado em condições de «take or pay» e não comprado.

(149) Para cada central eléctrica, a soma da compensação real anual, calculada em conformidade com a metodologia estabelecida no considerando 148, não pode exceder o montante máximo de compensação previsto no quadro 4. Todos os pagamentos de compensação a título de custos ociosos ligados a contratos «take or pay» cessam quando este montante máximo for excedido. Em qualquer caso, os pagamentos terminam o mais tardar na data em que o CAE cessado devia inicialmente expirar.

(150) As disposições supramencionadas aplicam-se apenas a quantidades de gás adquiridas ao abrigo de contratos «take or pay» sido celebrados na altura da adesão da Polónia à União Europeia. As quantidades de gás adicionais contratadas em condições de «take or pay» pela mesma central eléctrica depois da adesão não habilitam ao pagamento de uma compensação. Além disso, se a quantidade de gás adquirida em condições de «take or pay» for reduzida após a adesão, esta redução será reflectida nos pagamentos de compensação.

6. RESPOSTA DA POLÓNIA ÀS OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(151) A Polónia considera que os CAE não devem ser considerados como um auxílio estatal pela Comissão. No entanto, se forem considerados como um auxílio estatal, devem ser tratados como um auxílio não aplicável após a adesão.

(152) A Polónia assinala que a isenção da obrigação de submeter as tarifas, para aprovação, ao Presidente do Instituto de Regulação Energética tinha em vista incentivar os produtores de electricidade a comportarem-se como operadores de mercado e a limitar custos de produção de energia.

(153) A Polónia sublinha que a conclusão dos CAE foi antecedida de um procedimento de concurso aberto e não discriminatório, dirigido a todos os produtores de electricidade (tanto públicos como privados). A Comissão deve também ter em conta que alguns CAE estiveram ligados à privatização e que o preço da empresa privatizada reflectiu o facto de ter sido concluído um CAE.

(154) Se a Comissão considerar que os CAE constituem um auxílio estatal, a Polónia considera que o auxílio não deve ser qualificado como um auxílio ao funcionamento, uma vez que na prática esteve ligado ao cumprimento das obrigações públicas atribuídas às centrais eléctricas. Os CAE destinavam-se a garantir a segurança do abastecimento.

(155) A Polónia reitera mais uma vez o seu ponto de vista de que os CAE não devem ser avaliados à luz da metodologia dos custos ociosos; a metodologia deve ser utilizada apenas para custos incorridos no caso de um Estado-Membro não cumprir as suas obrigações e garantias para com os produtores de electricidade.

7. APRECIAÇÃO DA COMISSÃO

(156) Tal como mencionado no considerando 133, as autoridades polacas apresentaram a lei à Comissão no âmbito do presente procedimento com vista ao exame da sua conformidade com as regras do auxílio estatal. A lei prevê uma compensação ligada à cessação antecipada dos CAE e não pode, portanto, ser dissociada dos CAE propriamente ditos. Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão teve dúvidas sobre possíveis elementos de auxílio estatal, bem como sobre a compatibilidade dos CAE com a legislação em matéria de auxílio estatal. Os CAE estão ainda em vigor na data da presente decisão. Por conseguinte, a Comissão tem obrigação de avaliar os CAE constantes do apêndice 1 à lei.

7.1. No que se refere aos CAE

7.1.1. Existência de auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE

(157) A Comissão analisa a seguir cada um dos quatro critérios cumulativos que integram a definição de auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE: o envolvimento de recursos estatais, a existência de uma vantagem económica, a selectividade da vantagem e o impacto sobre as trocas comerciais.

(158) É importante que esta análise determine o período em que estes critérios serão examinados e que será, consequentemente, tido em conta para a apreciação do elemento de auxílio estatal nos CAE.

(159) Nas suas observações, as partes interessadas argumentaram (com referência a diversos critérios de avaliação) que a Comissão deve considerar apenas a situação prevalecente na altura em que os CAE foram assinados. Os resultados desta análise seriam então alargados à duração total de cada CAE, pelo menos até este ser substancialmente alterado.

(160) É verdade que, ao efectuar uma análise para determinar a existência de um elemento de auxílio num caso concreto, a Comissão tem de examinar a situação prevalecente na altura em que a medida entrou em vigor.

(161) No entanto, isso não significa que a avaliação dos quatro critérios na definição de auxílio estatal deva ser limitada ao período de tempo preciso em que o auxílio foi concedido. Se, logo de início, o auxílio tiver sido concedido por um longo período de tempo sob a forma de pagamentos sucessivos — em oposição a um pagamento único —, a Comissão tem de determinar se os critérios foram cumpridos ao longo de toda a duração planeada do auxílio.

(162) No presente caso, a Comissão chegou à conclusão de que os resultados da avaliação eram idênticos independentemente de os CAE terem sido considerados como um auxílio estatal quando foram concluídos. Se a Comissão considerar que os quatro critérios para o auxílio estavam presentes quando os CAE foram concluídos, a medida deve ser avaliada em conformidade com o Tratado de Adesão. Em resultado desta avaliação (ponto 7.1.2 infra), a medida constituiria um novo auxílio a partir de 1 de Maio de 2004 e a sua compatibilidade com o mercado comum deveria ser avaliada a partir dessa data. Se se concluir, porém, que os CAE não constituíam um auxílio estatal quando foram assinados, a Comissão é de opinião que se tornaram num auxílio estatal na altura da adesão — o mais tardar na data de adesão da Polónia à UE (ponto 7.1.2 infra). Com base no Tratado de Adesão e em conformidade com o artigo 1.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a Comissão concluiria que a medida constitui um novo auxílio a partir de 1 de Maio de 2004, devendo a sua compatibilidade com as regras em matéria de auxílio estatal ser avaliada em relação a essa data (ponto 7.1.2 infra).

(163) Por conseguinte, a Comissão avalia se, no dia da adesão da Polónia à União Europeia e a partir dessa data, a medida cumpre todos os critérios para a existência de um auxílio estatal.

(164) A este respeito, a Comissão deseja responder às observações apresentadas pelas partes interessadas segundo as quais os contratos de direito privado estariam automaticamente feridos de nulidade em consequência da adesão e da liberalização, uma vez que um tal desfecho, de acordo com as partes interessadas, iria contra os princípios da segurança jurídica e das legítimas expectativas.

(165) A Comissão rejeita este argumento. O Acordo europeu que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República da Polónia, por outro, que preparou o caminho para adesão, foi assinado em 16 de Dezembro de 1991. Na altura em que as partes celebraram esses acordos, era claro que a Polónia iria aceder à UE e, para a maioria delas, era igualmente claro que isso se verificaria antes da data final do CAE.

(166) A República da Polónia assinou o Tratado de Adesão em 16 de Abril de 2003. O Tratado de Adesão entrou em vigor em 1 de Maio de 2004. A partir da data de adesão, as disposições dos Tratados originários e as do direito derivado tornaram-se vinculativas na Polónia, em conformidade com o artigo 2.o do Tratado de adesão (42). Consequentemente, o chamado acervo comunitário aplica-se a todas as relações contratuais nos novos Estados-Membros, e toda e qualquer excepção a esta regra apenas pode emanar do Tratado de Adesão. O Tratado de Adesão anexo ao Tratado e os seus anexos não prevêem qualquer excepção às regras de auxílio estatal que isentariam os CAE ou o sector energético em geral da aplicação directa da legislação da UE em matéria de auxílio estatal.

(167) A Comissão é obrigada a aplicar o direito da concorrência da UE à Polónia da mesma maneira que a todos os outros Estados-Membros no que respeita ao sector energético e a todos os outros sectores da economia polaca. A Comissão nota que a forma de auxílio (contrato de direito privado como no caso dos CAE) não é relevante do ponto de vista do auxílio estatal; apenas o efeito da medida é relevante para a análise da Comissão. A Comissão não encontrou, por conseguinte, argumentos válidos nas observações das partes interessadas para explicar o motivo pelo qual este procedimento seria incompatível com os princípios da segurança jurídica e das legítimas expectativas.

(168) A garantia de rendibilidade, que é a base dos CAE, manifesta-se na prática na obrigação de a PSE adquirir electricidade a um preço que cobre os custos de investimento e de funcionamento mais uma certa margem de lucro. O preço de compra é suportado inteiramente pela PSE, uma empresa que é inteiramente propriedade do Estado e por ele controlada.

(169) As partes interessadas argumentaram que a decisão de concluir os CAE foi tomada pela PSE.

(170) Quanto aos recursos estatais, a Comissão considerou igualmente a aplicação do acórdão PreussenElektra (43), no qual o Tribunal de Justiça examinou um mecanismo em que empresas detidas por capitais privados eram obrigadas pelo Estado a adquirir electricidade de produtores específicos a um preço fixado pelo Estado que era superior ao preço de mercado. O Tribunal de Justiça declarou que, neste caso, não havia transferência de recursos públicos, e, portanto, nenhum auxílio estatal.

(171) A situação polaca é significativamente diferente do sistema examinado pelo Tribunal de Justiça na decisão supramencionada, sobretudo devido à diferença na estrutura de propriedade das empresas às quais se aplica a obrigação de adquirir a electricidade.

(172) No processo PreussenElektra, a empresa a que o Estado impôs a obrigação de adquirir a electricidade era uma empresa privada, enquanto a PSE é inteiramente propriedade do Estado e por ele controlada. A PSE está sob controlo estatal de acordo com a definição estabelecida na Directiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de Novembro de 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (44). Os recursos utilizados pertencem, por conseguinte, a uma empresa inteiramente propriedade do Estado.

(173) No processo PreussenElektra, se se rastrear o percurso dos fundos desde o beneficiário até à fonte, verifica-se que nunca estiveram sob o controlo directo ou indirecto do Estado.

(174) Em contraste com a situação descrita no acórdão PreussenElektra, no caso polaco, os fundos estão sob controlo estatal porque são transferidos para uma empresa pública (ou seja, a PSE), sendo, por conseguinte, considerados como recursos estatais.

(175) Com base na avaliação da medida e à luz do acórdão supramencionado, a Comissão conclui que os CAE contêm, de facto, recursos estatais.

(176) No que respeita à imputabilidade, no acórdão Stardust (45), o Tribunal de Justiça declarou que os recursos atribuídos a empresas que estão sob controlo do Estado são recursos estatais. O Tribunal de Justiça acrescentou, porém, que era igualmente necessário examinar se a utilização de tais recursos era imputável ao Estado de uma maneira concreta.

(177) Segundo o acórdão Stardust do Tribunal de Justiça, quando uma empresa pública utiliza os seus fundos de uma maneira que é imputável ao Estado, então esses fundos devem ser considerados como recursos estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(178) Das observações apresentadas pela Polónia e pelas partes interessadas resulta claramente que a decisão de lançar um programa para atrair investidores para o sector da energia eléctrica se destinava a promover a modernização do sector, a actualizar as centrais eléctricas de modo a cumprirem as normas da UE e a assegurar que os fornecimentos de energia cobrissem inteiramente a procura. Tal demonstra que os CAE foram concluídos pela PSE não para fins comerciais, mas, como reconhecido pelas próprias autoridades polacas, para realizar uma série de objectivos políticos importantes.

(179) O controlo do Estado sobre a concessão dos CAE é evidenciado pelo facto de os convites para apresentação de propostas terem sido enviados aos participantes pelo ministério polaco da Indústria e Comércio. Além disso, ao abrigo do Código Comercial polaco, o ministro do Tesouro tem todas as competências de uma Assembleia Geral de Accionistas.

(180) O princípio-chave em que assentam os preços previstos nos CAE era que estes devem cobrir os custos de investimento e de funcionamento e assegurar uma certa margem de lucro. Este enquadramento destina-se a assegurar os investimentos necessários e reflecte igualmente uma decisão das autoridades estatais aplicada através da PSE.

(181) À luz da avaliação supra, a Comissão considera que os elementos acima referidos constituem um grupo de indicadores que, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Stardust, permitem concluir que a utilização dos fundos da PSE nos CAE é imputável ao Estado e que, por conseguinte, tendo em conta os argumentos apresentados, os CAE devem ser considerados, para efeitos da avaliação, como financiados com recursos estatais.

(182) Para a Comissão parece ser claro que o Estado esteve envolvido na conclusão dos CAE e na definição das regras básicas que regem esses contratos.

(183) Os CAE assumem a forma jurídica de um contrato celebrado entre duas partes: a PSE e os produtores de electricidade. Tal como explicado no considerando 172, a PSE é uma empresa inteiramente propriedade do Estado.

(184) Para determinar se os CAE proporcionam uma vantagem económica às centrais eléctricas, a Comissão deve avaliar se, através dos CAE, as centrais obtêm vantagens económicas que não obteriam no mercado.

(185) Os CAE proporcionam aos produtores de electricidade elegíveis uma vantagem se as partes nesses contratos forem colocadas numa melhor posição económica que outras empresas.

(186) Apesar de os diferentes CAE poderem variar em termos de pormenores, todos os CAE estão estruturados em torno de um princípio principal invariável: a compra obrigatória pela PSE da maior parte (às vezes da totalidade) da electricidade produzida pelas empresas interessadas, a um preço revisto periodicamente em conformidade com o princípio de que os custos totais (fixos e variáveis) da produção de electricidade, mais uma margem de lucro, são repercutidos no consumidor.

(187) A entidade reguladora da electricidade polaca, a URE, conserva indirectamente o direito de verificar se os custos suportados pela PSE são justificados e razoáveis, mas, na prática, a URE utiliza este poder apenas para verificar se os custos estão efectivamente ligados à produção de electricidade. Além disso, as verificações da URE são apenas indirectas, uma vez que o seu objectivo é verificar a estrutura de custos da PSE com vista a definir as receitas obtidas pela PSE de clientes cativos. No caso improvável de alguns custos relativos aos CAE suportados pela PSE serem considerados injustificados pela URE, esta apenas pode proibir a PSE de repercutir esses custos nos seus clientes cativos. Tal poderia dificultar o cumprimento, por parte da PSE, das suas obrigações no âmbito dos CAE, mas não significaria que estes teriam sido legalmente anulados.

(188) O princípio-chave descrito supra é aplicado durante toda a duração do CAE, que varia entre 7 anos e 20 anos a partir do início de operação das centrais eléctricas, ou seja, entre 10 e 31 anos após a conclusão dos CAE e, na maioria de casos, mais de 15 anos.

(189) Tal significa que, durante esse período, o risco comercial associado ao funcionamento das centrais eléctricas é suportado pelo comprador da electricidade, ou seja, a PSE. Isto inclui o risco associado às flutuações nos custos de produção de electricidade e, em particular, aos custos de combustível, o risco associado às flutuações nos preços de electricidade no utilizador final e o risco associado à flutuação na procura de electricidade por parte do utilizador final. Estes são os riscos típicos que qualquer central eléctrica sem um CAE teria de suportar.

(190) Isso significa que as centrais eléctricas que concluíram CAE (desde que sejam adequadamente geridas de uma perspectiva técnica) garantiram lucros por um período muito grande, equivalente à vida esperada típica dos activos em causa ou ao seu período de amortização. Quanto mais longo é o período, maior é o valor da garantia, uma vez que protege contra um risco cuja ocorrência é cada vez mais imprevisível.

(191) A Comissão considera que esta garantia, que é o elemento básico dos CAE, coloca os beneficiários numa melhor situação económica que outras empresas no mercado e proporciona, por conseguinte, uma vantagem às centrais eléctricas em causa.

(192) De acordo com as autoridades polacas e as partes interessadas, os bancos exigiram a assinatura dos CAE como condição prévia para conceder empréstimos para financiar os activos. A Electrabel afirma que as «instituições financeiras não propendiam a financiar novos investimentos no sector energético polaco sem beneficiar de uma garantia especial de que o contraente do empréstimo irá alcançar um certo volume de negócios no período de reembolso do empréstimo» (46). Destas exigências por parte dos bancos resulta que as garantias concedidas no âmbito dos CAE tiveram um valor positivo de mercado. O acordo das instituições financeiras em financiar os investimentos dependia, por conseguinte, dos CAE.

(193) Das considerações supra resulta que os CAE não são uma forma tradicional de garantia, mas prevêem simplesmente o pagamento pela PSE — de propriedade estatal e controlada pelo Estado — dos custos de investimento e dos custos de funcionamento muito mais importantes (se não todos) das centrais eléctricas partes nos contratos. Na prática, esta «garantia» significa que, durante mais ou menos todo o período de amortização ou o período de exploração planeado da central eléctrica, e independentemente de quaisquer mudanças nas condições de mercado, a PSE adquire uma quantidade de electricidade fixa a um preço que tem de assegurar a viabilidade da central eléctrica.

(194) Para determinar se existe uma vantagem, a Comissão analisa vários outros aspectos nos números seguintes.

(195) Primeiro, a Comissão nota que, na Polónia, os CAE foram concluídos apenas com centrais eléctricas seleccionadas. Na altura em que foram concluídos, havia outros produtores de electricidade que não beneficiaram das regras CAE. Posteriormente foram construídas mais centrais, e estão em curso novos investimentos sem o apoio dos CAE.

(196) Nos primeiros anos dos CAE, os produtores de electricidade sem um CAE podiam vender a sua electricidade a preços controlados pelo Estado através da URE. Em 28 de Junho de 2001, deu-se início à eliminação deste mecanismo e estes produtores de electricidade começaram a vender a sua electricidade a preços livres de mercado.

(197) Tal como indicado pelas partes interessadas, nenhum destes mecanismos (preço controlado pelo Estado ou preço livre, baseado no mercado) permitiu às centrais sem CAE cobrir os todos os seus custos. A sua electricidade é vendida a um preço correspondente aos custos marginais, ou seja, a um preço que apenas assegura a cobertura dos seus custos variáveis.

(198) As partes interessadas alegaram que a electricidade produzida por centrais eléctricas sem CAE é mais prejudicial ao ambiente do que a electricidade produzida por beneficiários dos CAE, e que tal justificaria o facto de as primeiras receberem um preço inferior pela sua electricidade. A Comissão rejeita este argumento. Primeiro, não é certo que todas as centrais eléctricas sem CAE produzam electricidade «suja». Os produtores de electricidade mais recentes na Polónia (sem CAE) produzem electricidade utilizando as mais modernas tecnologias. Além disso, não há razão económica para que a electricidade menos amiga do ambiente tenha um valor de mercado inferior à electricidade mais amiga do ambiente. A electricidade produzida é completamente substituível (nem sequer é possível distinguir fisicamente entre os dois tipos), e o seu valor para o cliente é exactamente o mesmo (47).

(199) A Bolsa de Energia polaca começou a funcionar em 1999. Desde 2001, o preço médio da electricidade na Bolsa de Energia polaca permaneceu estável e flutuou num intervalo de 110 a 125 PLN/MWh (48). Em 2004, o preço médio de mercado flutuou em torno de 115 PLN/MWh; em 2005, em torno de 115-120 PLN/MWh; em 2006, manteve-se bastante estável em redor de 125 e, em 2007 (até 31 de Julho de 2007), flutuou entre 110 e 122 PLN/MWh. A título de comparação, a informação facultada pela Polónia permitiu à Comissão estimar os custos totais incorridos em 2005 pelas centrais eléctricas com direito a compensação ao abrigo da lei do seguinte modo: Quadro 5 Custos totais estimados da produção de electricidade em centrais eléctricas que concluíram CAE em 2005 Produtor Custos médios de produção em 2005 (PLN/MWh) Elektrownia Opole (parte de BOT) […] (49) Elektrownia Turów (parte de BOT) […] Południowy Koncern Energetyczny S.A. […] Elektrownia Kozienice S.A. […] Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. […] Pątnów II […] Elektrociepłownia Kraków S.A. […] Elektrociepłownia Rzeszów S.A. […] Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. […] Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. […] Elektrociepłownia Chorzów «ELCHO» S.A. […] Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. […] Preço médio na Bolsa de Energia polaca 115-120 PLN/MWh Fonte : Estimativas da Comissão baseadas em dados facultados pela Polónia. No caso da central eléctrica Pątnów II, o valor refere-se a 2008, primeiro ano de exploração planeado.

(200) Os dados apresentados no quadro 5 mostram quão improvável é que os preços de mercado — ou seja, o preço a que os produtores sem CAE são pagos pela sua electricidade no mercado — sejam suficientes para proporcionar o mesmo tipo de garantia de lucro que a oferecida pelos CAE.

(201) O exemplo da Bolsa de Energia polaca não é isolado. Outros Estados-Membros também liberalizaram os seus mercados de electricidade e criaram bolsas de energia em que compradores e vendedores transaccionam electricidade em condições de mercado.

(202) No seu inquérito sectorial sobre os mercados de electricidade na Europa (50), a Comissão examinou em detalhe as condições que regem o comércio de electricidade em mercados grossistas europeus. Os dados recolhidos no âmbito deste inquérito mostram que nenhum mercado liberalizado proporciona aos produtores uma garantia de cobertura a longo prazo de todos os seus custos. Com efeito, a maior parte das transacções tem lugar num horizonte de três anos.

(203) O comércio de electricidade em bolsas de energia baseia-se sempre em preços marginais, que garantem apenas a cobertura dos custos marginais a curto prazo (51). Além disso, o horizonte de tempo para contratos nestes mercados é mais curto que para os CAE. Por exemplo, os contratos mais longos realizados na bolsa foram celebrados por: quatro anos — NordPool (países escandinavos), três anos — Powernext (França), cinco anos — UKPX (Reino Unido) e seis anos — EEX (Alemanha). Em algumas bolsas, como a OMEL na Espanha, não é celebrado nenhum contrato a prazo. Desde 1 de Abril de 2006 também não foi concluído nenhum contrato a prazo na Bolsa de Energia polaca.

(204) Em mercados liberalizados, a electricidade pode também ser transaccionada através de contratos bilaterais [mercado de balcão («over the counter») ou mercado OTC). Um inquérito no sector energético mostrou que, devido à possibilidade de arbitragem entre bolsas de energia e contratos bilaterais, as condições de transacção (em especial preço e duração dos contratos) no mercado OTC são semelhantes às reinantes nas bolsas de energia.

(205) Nos CAE, a PSE comprometeu-se a adquirir um volume de electricidade mínimo fixo dos produtores de electricidade a um preço que cobre todos os seus custos até 2007 para os CAE mais curtos e até 2027 para os mais longos.

(206) Esta decisão foi imposta à PSE pelo governo polaco. Como a ELCHO indica nos suas observações, «o ministro polaco do Comércio e Indústria implementou os objectivos políticos destinados a assegurar a segurança do abastecimento e a melhorar as normas ambientais de produção de energia através da PSE» (52).

(207) O próprio facto de o governo polaco ter de decidir, em lugar da PSE, que seriam realizados novos investimentos que beneficiariam dos CAE mostra claramente que esta decisão se baseou principalmente noutros critérios que não considerações em matéria de investidor do mercado.

(208) Há duas razões principais para a PSE não ter um interesse económico em tomar esta decisão sem intervenção governamental.

(209) Primeiro, a PSE adquiriu uma quantidade de energia que, já o sabia no momento da compra, poderia exceder as suas necessidades.

(210) Ao celebrar os CAE, a PSE comprometeu-se a adquirir uma quantidade de electricidade fixa e significativa (cerca de 50 % da produção de electricidade polaca em 2005 (53) e até 70 % no período em questão).

(211) No início (nos primeiros anos dos CAE), a PSE era o único fornecedor no sistema de electricidade polaco, pelo que poderia vender toda essa electricidade aos seus utilizadores finais. Mas, logo de início, ficou claro que a PSE iria em breve deixar de ser o único fornecedor de electricidade na Polónia. Os CAE foram assinados entre 1996 e 1998, com excepção de um dos seis CAE celebrados pela PKE, que foi assinado em 12 de Abril de 1995. Já era óbvio na altura que a Polónia iria provavelmente aceder à União durante a vida da maior parte dos CAE, se não de todos (na realidade, a adesão ocorreu antes do fim da vigência do contrato mais curto e 23 anos antes do fim de vigência do mais longo). Em particular, durante o processo de pré-adesão, em Dezembro de 1991, o governo polaco tinha assinado o Acordo Europeu que cria uma parceria de associação entre a CE e a República da Polónia. Mais tarde, em 1994, a Polónia apresentou o seu pedido oficial de adesão à UE. As negociações de adesão foram iniciadas em 1998 e terminaram em 2002 quando o Conselho Europeu de Copenhaga considerou que a Polónia cumpria os critérios de adesão.

(212) Com efeito, as partes interessadas indicaram mesmo que um dos objectivos dos CAE era assegurar que os produtores de electricidade polacos cumpriam certas directivas da UE sobre a poluição atmosférica e, em particular, as directivas relativas às emissões de grandes instalações de combustão (54), o que é um prova suplementar de que estas partes estavam conscientes de que a Polónia acederia em breve à União Europeia.

(213) Sabia-se que a adesão da Polónia à União Europeia implicaria a integração no mercado interno da electricidade, cuja liberalização começou com a adopção da Directiva 96/92/CE (55). Tal significou a abertura do mercado a outros fornecedores concorrentes com a PSE e, desse modo, que a PSE podia não precisar de toda a electricidade prevista nos CAE tendo em conta a evolução do mercado de energia eléctrica.

(214) Os planos de liberalização foram executados muito rapidamente na Polónia, com os primeiros clientes a beneficiar da abertura do mercado em 1999. A Bolsa de Energia polaca abriu no mesmo ano. Outras mudanças ocorreram quando foi adoptada a Directiva 2003/54/CE em 26 de Junho de 2003. Esta directiva prevê a liberalização do mercado para todos os consumidores profissionais até 1 de Julho de 2004 e para todos os consumidores até 1 de Julho de 2007, reduzindo, assim, gradualmente para zero a parte de mercado cativa da PSE.

(215) Em segundo lugar, mesmo no tocante à parte de electricidade de que a PSE precisava realmente, não fazia sentido para a PSE, como comprador, comprometer-se a pagar às centrais eléctricas os custos totais de produção de energia eléctrica e uma margem de lucro estabelecidos com tanta antecedência, embora se já soubesse que a liberalização lhe iria permitiria escolher entre diferentes tecnologias e preços, incluindo os oferecidos por novos intervenientes no mercado que utilizam tecnologias mais eficientes.

(216) Os compradores têm apenas interesse em celebrar contratos de longo prazo se estes contratos lhes fornecerem uma certa segurança contra as flutuações no mercado da electricidade e, em particular, contra as mudanças ligadas a flutuações nos custos de combustível. Por este motivo, um comprador só teria um interesse económico num contrato de longo prazo deste tipo se o vendedor oferecesse uma participação no risco associado às flutuações nos custos de combustível ou se a tecnologia de produção assegurasse custos de combustível estáveis, como acontece com as centrais hidroeléctricas e, em certas condições, com as instalações nucleares.

(217) Esta lógica económica é confirmada pelo facto de que não parece haver qualquer exemplo de compradores privados que celebrem — sem intervenção estatal — contratos de longo prazo com centrais eléctricas que utilizam combustíveis fósseis e cobrindo todos os custos de produção por um período tão longo como os CAE (mais de 10 anos). A Comissão não encontrou nenhum exemplo de tal contrato no seu inquérito sectorial da energia e, apesar das suas alegações em contrário, nenhuma das partes interessadas apresentou à Comissão um tal exemplo de contrato, embora algumas delas pertençam a grupos muito grandes com actividades em vários países.

(218) Os únicos exemplos apresentados pelas partes interessadas não são adequados pelas razões a seguir indicadas: a) Os contratos em Portugal entre Redes Energéticas Nacionais, por um lado, e Turbogás, Electricidade de Portugal e Pego, por outro, foram celebrados publicamente por uma empresa estatal (Redes Energéticas Nacionais). Note-se que a Comissão não considerou estes contratos como compatíveis com as regras em matéria de auxílio estatal, apesar das tentativas feitas pelas partes interessadas para provar que o eram. A Comissão emitiu apenas uma decisão relativa à sua compatibilidade com o artigo 81.o do Tratado CE. Numa decisão de auxílio estatal relativa à anulação obrigatória por Portugal destes contratos e da concessão de compensação pela anulação, a Comissão notou que constituíam uma vantagem para os produtores de electricidade (56); b) Os contratos celebrados por Northern Ireland Electricity no Reino Unido foram concedidos, a pedido do Estado, numa altura em que a Northern Ireland Electricity ainda era uma empresa de propriedade pública. A Northern Ireland Electricity foi subsequentemente privatizada e o governo do Reino Unido teve de introduzir um regime de apoio para compensar a Northern Ireland Electricity pela carga não económica associada a estes contratos; c) O contrato entre Electricité de France e Péchiney na França cobre apenas os custos variáveis da central nuclear de Electricité de France. Nos anos 90, foram celebrados em França muitos outros contratos deste tipo. Todos eles se baseiam no princípio de que o produtor se compromete a fornecer electricidade ao comprador durante um longo período, a um preço que apenas cobre os seus custos marginais.

(219) Finalmente, a Comissão nota que, apesar das alegações das partes interessadas em contrário, não é verdade que o facto de os CAE terem sido concluídos na sequência de um procedimento de concurso seja suficiente para os considerar como não constituindo um auxílio. Este princípio aplica-se quando um Estado-Membro compra bens ou serviços para seu próprio uso. No caso em questão, o objectivo do procedimento de concurso era servir objectivos políticos, como a promoção do investimento estrangeiro na Polónia, a protecção do ambiente e a melhoria da segurança do abastecimento, e não a aquisição de produtos e serviços requeridos pelo Estado. Em tais casos, o facto de se ter adoptado um procedimento de concurso pode levar apenas à conclusão de que o auxílio se limita ao mínimo necessário para alcançar os objectivos políticos, o que não basta para excluir a presença de auxílio estatal.

(220) Os produtores de electricidade pertencentes a grupos privados argumentaram que qualquer auxílio estatal no âmbito dos CAE seria eliminado pelo processo de privatização, porque o preço pago pelas empresas que compraram as centrais eléctricas teria em conta o valor dos CAE.

(221) A Comissão considera que esta argumentação se não aplica no presente caso. No caso em questão, a privatização das centrais eléctricas assumiu a forma de aquisição de acções.

(222) O Tribunal de Justiça analisou como é que uma mudança da estrutura de propriedade de uma empresa no contexto de uma aquisição de acções afecta a existência de auxílio e o beneficiário de um auxílio ilegal concedido à empresa. Declarou que o auxílio ilegal se mantém e permanece na empresa que beneficiou do auxílio, apesar da mudança na estrutura de propriedade (57). A transferência de acções a preço de mercado apenas garante que o comprador também não beneficiou do auxílio estatal.

(223) No caso em apreço, isso significa que a mudança de propriedade dos produtores de electricidade que beneficiaram dos CAE não alterou o facto de os CAE constituírem um auxílio estatal a estas centrais eléctricas. Na realidade, as centrais eléctricas beneficiaram das vantagens contidas nos CAE, independentemente da sua estrutura de propriedade.

(224) Todos os elementos supramencionados da vantagem económica, bem como os argumentos desenvolvidos supra, referem-se ao momento da adesão da Polónia à UE e permanecem aplicáveis até à data da presente decisão (no caso dos CAE que cessaram antes da data desta decisão, até à data em que cessaram).

(225) Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que os CAE asseguram uma vantagem para os beneficiários.

7.1.2. Serviços de interesse económico geral

(226) As partes interessadas argumentaram que se deve considerar que os CAE realizam SIEG para efeitos de segurança do abastecimento de electricidade e de protecção do ambiente. Cumprem os critérios estabelecidos no acórdão Altmark, pelo que não constituem um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(227) A Comissão analisou estes argumentos e não pode concordar com eles pelas seguintes razões:

(228) Os Estados-Membros têm uma ampla margem de discrição para definir o âmbito dos SIEG. No entanto, a existência desta ampla margem de discrição não significa que cada intervenção estatal com uma motivação política possa ser caracterizada como um SGEI. Por exemplo, no acórdão Merci convenzionali porto di Genova (58), o Tribunal de Justiça rejeitou a aplicação do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE porque «[nem dos documentos […] nem das observações] resulta que as operações [portuárias] têm um interesse económico geral com características específicas face a outras actividades de vida económica». A Comissão considera igualmente que a ampla margem de discrição dos Estados-Membros na definição do âmbito dos SIEG é restrita nos sectores em que existe legislação comunitária.

(229) As partes interessadas invocaram a protecção do ambiente como um dos SIEG a aplicar pelos CAE. Mais precisamente, os CAE deviam apoiar o investimento destinado a permitir às centrais eléctricas polacas adaptar-se às normas ambientais da UE.

(230) A Comissão considera que a exigência de cumprir normas ambientais não apresenta quaisquer características especiais em relação às limitações impostas a todas as empresas activas num sector industrial. Além disso, considerar o cumprimento das normas ambientais como um SGEI iria directamente contra o princípio do poluidor-pagador que é um dos princípios principais de direito do ambiente comunitário, consagrado na legislação primária pelo n.o 2 do artigo 174.o do Tratado CE.

(231) A Comissão nota o argumento das partes interessadas segundo o qual a protecção do ambiente é citada como uma das possíveis áreas para obrigações de serviço público no artigo 3.o da Directiva 96/92/CE. A Comissão considera, porém, que isso não põe em causa a posição apresentada supra. O facto de a directiva indicar que pode haver obrigações de serviço público no domínio da protecção do ambiente não significa que não haja requisitos relativamente ao conteúdo real dessas obrigações de serviço público. Em particular, estas obrigações devem apresentar características especiais em relação ao ambiente normal de negócios das empresas no sector, podendo não ser incompatíveis com os princípios em que se baseia a política comunitária de protecção do ambiente (por exemplo, o princípio do poluidor-pagador).

(232) A Comissão nota igualmente que quatro das centrais eléctricas afectadas pelos CAE (em Turów, Pątnów, Bełchatów e Jaworzno) se encontram na lista do WWF das 30 centrais eléctricas mais poluentes na Europa (59), o que rel