Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações - Enquadramento, mercados relevantes e princípios (97/C 76/06)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A Comissão aprovou um projecto de comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações.

A Comissão tenciona adoptar esta comunicação após ter recebido eventuais observações de terceiros interessados.

A Comissão convida as partes interessadas a apresentarem as suas observações relativas ao projecto de comunicação publicado a seguir.

Estas observações deverão ser recebidas pela Comissão no prazo de dois meses a contar da data da publicação do presente projecto e deverão ser enviadas à Comissão por telefax (32 2) 296 98 19 our por correio para o seguinte endereço:

Comissão Europeia,

Direcção-Geral da Concorrência (DG IV),

Direcção C,

Gabinete 3/48,

Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150,

B-1040 Bruxelas.

e-mail: access.notice@dg4.cec.be

PREFÁCIO

Os acordos de acesso são fundamentais, no sector das telecomunicações, para os operadores no mercado poderem tirar partido dos benefícios da liberalização.

A presente comunicação prossegue três objectivos:

- estabelecer os princípios de acesso decorrentes do direito comunitário da concorrência, constantes de um importante número de decisões da Comissão, de forma a criar maior segurança no mercado e condições mais estáveis para o investimento e para iniciativas comerciais nos sectores das telecomunicações e multimedia,

- definir e clarificar a relação entre o direito da concorrência e a legislação específica do sector com base no artigo 100º A [em especial no que se refere à relação entre as regras da concorrência e a regulamentação relativa à oferta de rede aberta (ORA)],

- explicar como as regras da concorrência serão aplicadas de forma coerente nos sectores associados à prestação de novos serviços multimedia e, nomeadamente, no que se refere às questões de acesso e aos pontos de acesso (gateways) neste contexto.

O presente projecto de comunicação é publicada para consulta pública. A sua versão final só será adoptada depois da aprovação pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da directiva ORA relativo à interconexão. Este procedimento garantirà total coerência entre o enquadramento ORA relativa à interconexão e a aplicação das regras de concorrência, tal como fixadas na presente comunicação, tendo em conta a versão final da directiva ORA relativa à interconexão, de forma a criar segurança no mercado antes do final do prazo de liberalização, que é 1 de Janeiro de 1998.

ÍNDICE

Página

INTRODUÇÃO .......... 11

Parte I: Enquadramento .......... 12

1. Regras da concorrência e regulamentação sectorial específica .......... 12

2. Acção da Comissão relativamente aos acordos de acesso .......... 13

3. Denúncias .......... 14

3.1. Recurso aos procedimentos nacionais e aos procedimentos ORA .......... 14

3.2. Salvaguarda dos direitos do autor da denúncia .......... 14

3.3. Medidas provisórias .......... 15

4. Investigações oficiosas e inquéritos sectoriais .......... 15

5. Coimas .......... 15

Parte II: Mercados relevantes .......... 16

1. Mercado de produto relevante .......... 16

1.1. Mercado de serviços .......... 17

1.2. Acesso às infra-estruturas .......... 17

2. Mercado geográfico relevante .......... 17

Parte III: Princípios .......... 17

1. Posição dominante (artigo 86º) .......... 18

1.1. Mercado de serviços .......... 19

1.2. Acesso às infra-estruturas .......... 19

1.3. Posição dominante conjunta .......... 20

2. Abusos de posição dominante .......... 21

2.1. Recusa de acesso a infra-estruturas essenciais e aplicação de condições desfavoráveis .......... 21

2.2. Outras formas de abuso .......... 23

2.3. Abuso de posição dominante conjunta .......... 25

3. Acordos de acesso (artigo 85º) .......... 25

4. Efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros .......... 26

CONCLUSÕES .......... 27

Introdução

1. O calendário relativo à plena liberalização do sector das telecomunicações foi já estabelecido, devendo os Estados-membros suprimir os últimos entraves à prestação de serviços de telecomunicações aos utilizadores num ambiente concorrencial até 1 de Janeiro de 1998 (1). Em consequência desta liberalização, assistir-se-á à emergência de um segundo conjunto de produtos ou serviços conexos, bem como de necessidades de acesso à infra-estruturas necessárias para a prestação dos referidos serviços. Neste sector, a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública constitui um exemplo ilustrativo deste tipo de acesso. A Comissão declarou que definirá o tratamento aplicável aos acordos de acesso ao abrigo das regras da concorrência (2). A presente comunicação aborda, por conseguinte, a questão da forma como as regras e os procedimentos de concorrência são aplicáveis aos acordos de acesso no âmbito da regulamentação harmonizada, a nível da União Europeia e a nível nacional, no sector das telecomunicações.

2. O quadro regulamentar relativo à liberalização das telecomunicações é constituído pelas directivas de liberalização adoptadas nos termos do artigo 90º do Tratado CE e pelo enquadramento da oferta de rede aberta (ORA). Tal enquadramento estabelece regras harmonizadas em matéria de acesso e de interconexão às redes de telecomunicações e aos serviços de telefonia vocal. O quadro jurídico previsto pela legislação de liberalização e harmonização constitui o contexto geral em que se insere qualquer iniciativa tomada pela Comissão na aplicação das regras da concorrência. Tanto a legislação relativa à liberalização (3) como a legislação em matéria de harmonização (4), têm por objectivo assegurar a consecução dos objectivos da Comunidade enunciados no artigo 3º do Tratado CE e, nomeadamente, a criação de «um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno» e «um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais».

3. A Comissão publicou orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações (JO nº C 233 de 6. 9. 1991, p. 2). A presente comunicações pretende completar as referidas orientações, que não abordam expressamente as questões de acesso.

4. No sector das telecomunicações, a legislação em matéria de liberalização e harmonização autoriza e simplifica os esforços das empresas comunitárias que pretendam iniciar novas actividades em novos mercados, permitindo consequentemente que os utilizadores beneficiem de uma concorrência acrescida. Estas vantagens não devem ser postas em causa por práticas restritivas ou abusivas por parte das empresas: as regras comunitárias da concorrência são, por conseguinte, fundamentais para assegurar que esta evolução seja levada a bom termo. Aos novos operadores deve ser assegurado, na fase inicial, o direito de acesso às redes dos operadores de telecomunicações (OT) em actividade. Diversas entidades, a nível regional, nacional e comunitário, desempenham um papel na regulamentação deste sector. Para que a concorrência funcione correctamente no mercado interno, deve ser assegurada uma coordenação eficaz entre estas entidades.

5. A parte I da comunicação expõe o enquadramento jurídico e explica a forma como a Comissão tenciona evitar a duplicação desnecessária dos procedimentos, salvaguardando simultaneamente os direitos das empresas e dos utilizadores estabelecidos nas regras da concorrência. Neste contexto, os esforços envidados pela Comissão no sentido de incentivar a aplicação descentralizada das regras da concorrência pelos tribunais e pelas autoridades nacionais visam obter soluções a nível nacional, salvo se estiver envolvido um interesse comunitário significativo num determinado caso. No sector das telecomunicações, os procedimentos específicos previstos no enquadramento ORA visam igualmente solucionar os problemas de acesso, em primeira instância a um nível nacional descentralizado, com a possibilidade ulterior de conciliação a nível comunitário. A parte II indica a abordagem da Comissão no que respeita à definição de mercado neste sector. A parte III enuncia os princípios que a Comissão observará na aplicação das regras de concorrência e destina-se a auxiliar os operadores no mercado de telecomunicações a elaborarem os seus acordos de acesso, esclarecendo os requisitos do direito da concorrência neste domínio.

6. A presente comunicação baseia-se na experiência da Comissão adquirida no âmbito de diversos processos (5) e em determinados estudos realizados neste sector a pedido da Comissão (6).

7. A comunicação não restringe de modo algum os direitos conferidos pelo direito comunitário aos particulares ou às empresas e não prejudica a interpretação das regras de concorrência comunitárias pelo Tribunal da Primeira Instância ou pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

PARTE I ENQUADRAMENTO

1. Regras de concorrência e regulamentação sectorial específica

8. Os problemas de acesso na acepção mais lata do termo (por exemplo, fornecimento de linhas alugadas, interconexão às redes, acesso a dados relativos a assinantes dos serviços de telefonia vocal) podem ser solucionados a diferentes níveis e com base numa gama de disposições legislativas de índole nacional ou comunitária. Um prestador de serviços confrontado com um problema de acesso como, por exemplo, a recusa injustificada de um OT de fornecer uma linha alugada (ou fornecê-la em condições razoáveis), linha essa necessária para que o requerente preste serviços aos seus clientes, pode optar entre diversas vias de recurso para sanar o problema. De modo geral, as partes lesadas beneficiarão de diversas vantagens, pelo menos numa fase inicial, se optarem pelas vias de recurso a nível nacional. A este nível, os requerentes disporão de duas alternativas principais, designadamente 1. procedimentos regulamentares nacionais específicos já instituídos em conformidade com o direito comunitário e harmonizados ao abrigo da oferta de rede aberta (ver nota 4) e 2. a interposição de uma acção do direito nacional e/ou comunitário perante um tribunal ou autoridade nacional responsável em matéria de concorrência (7).

As denúncias apresentadas à Comissão ao abrigo das regras da concorrência, em vez de ou para além das apresentadas perante os tribunais nacionais, as autoridades responsáveis pela concorrência e/ou as entidades regulamentadores nacionais ao abrigo dos procedimentos ORA serão tratadas segundo a prioridade que lhes deve ser atribuída atendendo à urgência, carácter inédito ou transnacional do problema em causa e tendo em conta a necessidade de evitar a duplicação dos procedimentos (ver pontos 13 e seguintes).

9. A Comissão reconhece que as entidades regulamentadoras nacionais (8) desempenham funções distintas e que operam num enquadramento jurídico diferente do da Comissão. Em primeiro lugar, estas entidades operam ao abrigo do direito nacional, embora executem frequentemente as disposições consignadas no direito comunitário. Em segundo lugar, esse direito, dado que se baseia em considerações relacionadas com a política das telecomunicações, visa a consecução de objectivos diferentes, embora coerentes com os objectivos da política de concorrêcia comunitária. A Comissão coopera na medida do possível com as entidades regulamentadoras nacionais e convida-as a cooperar o mais possível entre si. Ao abrigo do direito comunitário, as autoridades nacionais, incluindo as entidades regulamentadoras e as autoridades responsáveis pela concorrência, têm obrigação de não autorizar uma prática ou acordo contrários ao direito comunitário da concorrência.

10. As regras comunitárias da concorrência não são suficientes por si só para sanar os diversos problemas que surgem no sector das telecomunicações. As entidades regulamentadoras nacionais dispõem consequentemente de um mandato mais vasto e de um importante papel na regulação deste sector. É igualmente de observar que, na óptica do direito comunitário, estas entidades devem ser independentes (9).

11. Cabe também assinalar que o enquadramento ORA impõe determinadas obrigações aos operadores de telecomunicações nacionais que ultrapassam em muito as que seriam normalmente impostas pelo artigo 86º do Tratado CE. As entidades regulamentadoras nacionais podem exigir normas rigorosas em matéria de transparência, de obrigações de fornecimento e políticas de preços. Estas obrigações podem ser impostas pelas entidades regulamentadoras nacionais, que têm igualmente competência para assegurar uma concorrência efectiva (10).

12. Por razões de ordem prática, a presente comunicação foi elaborada, no que respeita a muitos aspectos, como se a legislação concebesse apenas um único operador de telecomunicações controlando uma rede única de telecomunicações comutada pública a nível nacional em cada Estado-membro. Tal não será forçosamente o caso: desenvolver-se-ão progressivamente novas redes de telecomunicações que oferecerão uma cobertura cada vez mais vasta. Estas redes de telecomunicações alternativas poderão acabar por ser suficientemente amplas e extensas para substituir, parcial ou totalmente, as redes nacionais existentes, devendo tal facto ser tido em consideração.

13. Atendendo à sua responsabilidade em matéria de política comunitária da concorrência, a Comissão deve velar pelo interesse geral da Comunidade. Os recursos administrativos de que dispõe a Comissão para o desempenho desta função são forçosamente limitados e não podem ser utilizados para resolver todos os casos de que tem conhecimento. É por este motivo que a Comissão deve, em geral, tomar todas as medidas que se impõem em matéria de organização para o desempenho das suas funções, devendo nomeadamente definir as suas prioridades (11).

14. Consequentemente, a Comissão indicou que, no âmbito das suas competências em matéria de tomada de decisões, tenciona atribuir prioridade às notificações, denúncias ou processos oficiosos que apresentem um interesse especial para a Comunidade de um ponto de vista político, económico ou jurídico (12). Sempre que um determinado caso não apresente estas características, as notificações não serão normalmente objecto de uma decisão formal, mas sim de um ofício de arquivamento (mediante autorização das partes), devendo as denúncias ser examinadas, regra geral, pelos tribunais nacionais ou por outros autoridades relevantes. Neste contexto, é de observar que as regras da concorrência são directamente aplicáveis (13), pelo que o direito comunitário da concorrência é aplicável nos tribunais nacionais. Mesmo nos casos em que sejam aplicáveis outras disposições legislativas comunitárias, isso não impede que seja necessário respeitar as regras comunitárias da concorrência (14).

15. Outras autoridades nacionais, nomeadamente as entidades regulamentadoras nacionais que actuam no âmbito do enquadramento ORA, têm competência sobre determinados acordos de acesso (que lhes devem ser notificados). No entanto, a notificação de um acordo a uma entidade regulamentadora nacional não suprime a necessidade de notificação do acordo à Comissão. As entidades regulamentadoras nacionais devem velar para que as medidas por elas tomadas sejam compatíveis com o direito comunitário da concorrência (15), o que as impede de tomar medidas susceptíveis de prejudicar a protecção efectiva conferida pelo direito comunitário ao abrigo das regras de concorrência (16). Por conseguinte, tais entidades não poderão aprovar acordos contrários às regras da concorrência (17). Se a intervenção das autoridades nacionais puser em causa esses direitos, o Estados-membro em causa pode ser obrigado a pagar uma indemnização às pessoas lesadas pela referida intervenção (18). Além disso, as entidades regulamentadoras nacionais têm competência, ao abrigo das directivas ORA, para tomar medidas no sentido de assegurar uma concorrência efectiva (19).

16. Em princípio, os acordos de acesso regulam a prestação de determinados serviços entre empresas independentes e não implicam a criação de uma entidade autónoma distinta das partes nos acordos. Os acordos de acesso não são, deste modo, geralmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do regulamento das concentrações (20).

17. Contudo, ao abrigo do Regulamento nº 17 (21), pode ser apresentada à Comissão qualquer questão relacionada com os acordos de acesso mediante a notificação de um acordo deste tipo apresentada por uma ou mais partes envolvidas (22), mediante uma denúncia formulada por um terceiro relativamente a um acordo de acesso restritivo ou ao comportamento de uma empresa dominante no que respeita à concessão ou à recusa de acesso (23), mediante um processo oficioso da Comissão relativo à concessão ou recusa de acesso, ou ainda mediante um inquérito sectorial (24). Além disso, o autor de uma denúncia pode solicitar que a Comissão tome medidas provisórias com vista a impedir a ocorrência de uma situação susceptível de lhe provocar um dano grave e irreparável ou que seja contrária ao interesse geral (25). Cabe assinalar, todavia, que nos casos de maior urgência se pode obter uma decisão para pôr termo a uma infracção mais rapidamente junto dos tribunais nacionais do que junto da Comissão (26).

18. Existem diversas áreas em que os acordos estarão simultaneamente sujeitos às regras da concorrência e a uma regulamentação sectorial específica a nível nacional ou europeu, nomeadamente a regulamentação relativa ao mercado interno. No sector das telecomunicações, as directivas ORA visam estabelecer um regime regulamentar para os acordos de interconexão. Dada a natureza específica das regras ORA e o facto de poderem ir além dos requisitos enunciados no artigo 86º, as empresas que operam no sector das telecomunicações devem estar cientes de que a observância das normas comunitárias da concorrência não as exime do dever de respeitar as obrigações impostas no enquadramento ORA e vice-versa.

2. Acção da Comissão relativamente aos acordos de acesso (27)

19. Os acordos de acesso, analisados no seu conjunto, são particularmente importantes, pelo que se afigura conveniente que a Comissão enuncie o mais claramente possível o enquadramento jurídico comunitário no âmbito do qual estes acordos devem ser concluídos. Os acordos de acesso com cláusulas restritivas suscitarão problemas no âmbito do artigo 85º Os acordos em que participem empresas que tenham uma posição dominante ou monopolista suscitam problemas no âmbito do artigo 86º: a preocupação relativa à posição dominante de uma ou mais partes assumirá frequentemente maior importância no contexto de uma acordo específico do que os problemas suscitados ao abrigo do artigo 85º

20. Na aplicação das regras de concorrência, a Comissão basear-se-á no enquadramento ORA, devendo as entidades regulamentadoras nacionais actuar no âmbito do referido enquadramento. Sempre que os acordos forem abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º, para poderem beneficiar de uma isenção ao abrigo do nº 3 do mesmo artigo devem ser notificados à Comissão. No caso de os acordos serem notificados, a Comissão tenciona pronunciar-se sobre uma ou mais notificações mediante a adopção de decisões formais, uma vez devidamente publicadas no Jornal Oficial e em conformidade com os princípios em seguida delineados. Uma vez estabelecidos de forma clara os princípios jurídicos, a Comissão tenciona subsequentemente enviar ofícios de arquivamento no que diz respeito às outras notificações que suscitem os mesmos problemas.

3. Denúncias (28)

21. As pessoas singulares ou colectivas que tenham um interesse legítimo podem, em determinadas circunstâncias, apresentar uma denúncia à Comissão, solicitando que seja posto termo, mediante a adopção de uma decisão da Comissão, a uma infracção aos artigos 85º ou 86º do Tratado CE. Além disso, podem solicitar à Comissão a tomada de medidas provisórias sempre que seja iminente a ocorrência de um dano grave e irreparável (29). O eventual autor de uma denúncia dispõe de outras opções tão ou mais eficazes como, por exemplo, a introduções de uma acção perante os tribunais nacionais. Neste contexto, é de observar que as acções perante os tribunais nacionais podem oferecer aos particulares e empresas vantagens consideráveis, designadamente (30):

- os tribunais nacionais podem analisar e atribuir uma indemnização por danos decorrentes de uma infracção às regras da concorrência,

- os tribunais nacionais podem geralmente adoptar medidas cautelares e ordenar que seja posto termo a uma infracção mais rapidamente do que a Comissão,

- perante os tribunais nacionais, é possível conjugar um pedido de indemnização ao abrigo do direito comunitário com um pedido idêntico ao abrigo do direito nacional,

- perante um tribunal nacional as despesas judiciais podem ser reembolsadas à parte vencedora.

Além disso, os princípios nacionais específicos, harmonizados ao abrigo dos princípios ORA, podem prever vias de recurso a nível nacional e, caso necessário, a nível comunitário.

3.1. Recurso aos procedimientos nacionais e aos procedimentos ORA

22. Como supramencionado (31), a Comissão tomará em consideração o interesse comunitário de todos os casos de que tenha conhecimento. Na apreciação do interesse comunitário, a Comissão examina o seguinte:

«. . . a importância da infracção alegada para o funcionamento do mercado comum, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhoras condições, a sua missão de vigilância do respeito dos artigos 85º e 86º . . .» (32).

Outro elemento essencial a ter em conta nesta apreciação é a medida em que os tribunais nacionais estão em posição de fornecer uma solução eficaz a uma infracção aos artigos 85º e 86º Este facto pode revelar-se difícil, por exemplo, em casos que envolvam elementos extraterritoriais.

23. O nº 1 do artigo 85º e o artigo 86º do Tratado CE produzem efeitos directos nas relações entre particulares, direitos que devem ser salvaguardados pelos tribunais nacionais (33). No que respeita às acções junto da entidade regulamentadora nacional, a directiva ORA prevê que a referida entidade pode intervir e impor alterações relativamente à existência e ao ter dos acordos de acesso. As entidades regulamentadoras nacionais devem tomar em consideração «a necessidade de fomentar um mercado concorrencial» e podem impor condições a uma ou mais partes, nomeadamente «a fim de assegurar uma concorrência efectiva» (34).

24. Qualquer diferendo pode ser apresentado à apreciação da Comissão, quer ao abrigo das regras da concorrência, quer ao abrigo do procedimento de conciliação ORA. A existência de inúmeros processos simultâneos pode conduzir a uma duplicação desnecessária dos esforços de investigação da Comissão e as autoridades nacionais. Quando forem apresentadas denúncias à Comissão nos termos do artigo 3º do Regulamento nº 17, estando simultaneamente a correr outras acções junto de uma autoridade ou tribunal competente a nível nacional ou europeu, regra geral a Direcção-Geral da Concorrência não realizará qualquer averiguação sobre a existência de uma infracção ao disposto nos artigos 85º e 86º do Tratado CE. Tal encontra-se, contudo, sujeito aos pontos referidos a seguir.

3.2. Salvaguarda dos direitos do autor da denúncia

25. As empresas têm o direito de beneficiar de uma protecção efectiva dos direitos conferidos pela legislação comunitária (35). Estes direitos ficariam comprometidos se os processos nacionais conduzissem a um atraso excessivo na intervenção da Comissão, sem uma resolução satisfatória da questão a nível nacional. No sector das telecomunicações, os ciclos de inovação são relativamente curtos e qualquer atraso substancial na resolução de um litígio em matéria de acesso podería, na prática, corresponder a uma recusa de acesso, o que prejudicaria a correcta resolução da questão.

26. Deste modo, a Comissão entende que um litígio em matéria de acesso perante uma entidade regulamentadora nacional deve ser sanado dentro de um período de tempo razoável, ou seja, normalmente no prazo de seis meses a partir da data em que a referida entidade teve conhecimento do problema ou a contar da data de início dos procedimentos ORA, incluindo o processo de conciliação (36). Esta resolução pode assumir a forma de uma decisão final ou qualquer outro tipo de solução que salvaguarde os direitos do autor da denúncia. Se não for obtida uma resolução deste tipo, afigura-se que os direitos das partes não estão a ser efectivamente protegidos, pelo que a Comissão pode, em princípio, mediante pedido do autor da denúncia, iniciar a sua própria investigação sobre o caso em conformidade com os seus procedimentos normais, após consulta e em cooperação com a autoridade nacional em questão.

3.3. Medidas provisórias

27. No que respeita a qualquer pedido de adopção de medidas provisórias, a existência de processos nacionais é relevante para determinar se existe ou não um risco de dano grave e irreparável. Em princípio, estes processos deverão suprimir o risco de qualquer dano deste tipo, não devendo a Comissão tomar medidas provisórias se não for feita prova da persistência de tal risco.

28. A possibilidade de adopção de medidas provisórias sob a forma de injunção e os critérios relativos à sua aplicação constituem um factor importante a tomar em consideração pela Comissão para chegar a esta conclusão. Na impossibilidade de adopção das referidas medidas, ou se estas não forem susceptíveis de tomar em devida consideração os direitos do autor da denúncia ao abrigo da legislação comunitária, a Comissão considerará que os processos nacionais não suprimiram o risco de danos, pelo que iniciará a sua própria averiguação do caso.

4. Investigações oficiosas e inquéritos sectoriais

29. Caso necessário, a Comissão poderá iniciar uma investigação oficiosa. Poderá também realizar um inquérito sectorial, na condição de consultar o comité consultivo das autoridades dos Estados-membros competentes em matéria de concorrência.

5. Coimas

30. A Comissão pode impor coimas num montante até 10 % do volume de negócios anual a nível mundial das empresas que infrinjam, deliberadamente ou por negligência, o disposto no nº 1 do artigo 85º ou no artigo 86º (37). Quando os acordos tenham sido notificados ao abrigo do Regulamento nº 17 para efeitos de isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º, a Comissão não pode impor qualquer coima relativamente às actividades descritas na notificação (38) no que respeita ao período subsequente a essa notificação. Contudo, a Comissão pode retirar a imunidade em matéria de coimas informando as empresas em causa que, após análise preliminar, considera aplicável o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado, não se justificando a aplicação do disposto no nº 3 do mesmo artigo (39).

31. A directiva ORA relativa à interconexão contém duas disposições específicas a ter em conta no que respeita às questões relacionadas com as coimas no âmbito das regras da concorrência. Em primeiro lugar, prevê que os acordos de interconexão devem ser comunicados às entidades regulamentadoras nacionais competentes e colocados à disposição dos terceiros interessados, à excepção dos extractos do acordo respeitantes à estratégia comercial das partes (40). Em segundo lugar, prevê que a entidade regulamentadora nacional deve dispor de uma série de poderes que lhe permitam influir sobre os acordos de interconexão ou alterá-los (41). Estas disposições asseguram a devida publicidade dos acordos e permitem à entidade regulamentadora nacional assegurar, quando for adequado, uma concorrência efectiva no mercado.

32. Sempre que um acordo tenha sido notificado a uma entidade regulamentadora nacional, mas não à Comissão, esta última considera que não se justificará, regra geral, a imposição de uma coima relativamente ao acordo, mesmo se este, em última instância, incluir disposições que infrinjam o disposto no artigo 85º Caberá, contudo, impor uma coima em determinados casos, por exemplo:

a) Se o acordo contiver disposições contrárias ao artigo 86º; e/ou

b) Se a infracção ao artigo 85º for particularmente grave.

O montante da coima dependerá da gravidade e da duração da infracção.

33. A notificação à entidade regulamentadora nacional não substitui a notificação à Comissão e não limita a possibilidade de as partes interessadas apresentarem uma denúncia à Comissão ou de esta iniciar uma investigação oficiosa sobre os acordos de acesso. Tal notificação também não limita os direitos de terceiros de solicitarem uma indemnização perante um tribunal nacional devido aos danos provocados por acordos anticoncorrenciais (42).

PARTE II MERCADOS RELEVANTES

34. No decurso das suas investigações a realizar em conformidade com o enquadramento estabelecido na parte I, a Comissão adoptará a abordagem seguinte no que respeita à definição de mercados relevantes neste sector.

35. As empresas são sujeitas a três condicionalismos principais em matéria de concorrência: a substituibilidade a nível da procura, a substituibilidade a nível da oferta e a concorrência potencial, constituindo o primeiro factor o elemento regulador que actua mais imediata e eficazmente sobre os fornecedores de um dado produto ou serviço. Deste modo, a substituibilidade a nível da procura é o principal instrumento utilizado para definir o mercado do produto relevante em que poderão ser identificadas as restrições da concorrência para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º

36. A substituibilidade a nível da oferta não é geralmente utilizada para definir os mercados relevantes. Na prática, não pode ser estabelecida uma distinção clara entre este elemento e a concorrência potencial. A substituibilidade a nível da oferta e a concorrência potencial são utilizados no intuito de determinar se uma empresa detém uma posição dominante, ou se a restrição da concorrência é significativa na acepção do artigo 85º, ou se a concorrência foi eliminada.

37. Na análise dos mercados relevantes, impõe-se analisar a evolução no mercado a curto prazo.

1. Mercado de produto relevante

38. A secção 6 do formulário A/B define o mercado de produto relevante da seguinte forma:

«O mercado de produto relevante engloba todos os produtos e/ou serviços que, em função das suas características, preços e utilização prevista, o consumidor considera substituíveis»

39. A supressão dos monopólios legais no sector das telecomunicações, que permite a terceiros fornecer serviços aos utilizadores finais, conduzirá à emergência de um segundo tipo de mercado associado ao mercado de prestação de serviços, a saber, o mercado do acesso às infra-estruturas actualmente necessárias para a prestação dos referidos serviços. Neste sector, a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública constitui um exemplo ilustrativo deste acesso. Sem esta interconexão, os terceiros não poderão prestar, por exemplo, serviços gerais de telefonia vocal que sejam viáveis do ponto de vista comercial.

40. É óbvio, por conseguinte, que no sector das telecomunicações existem pelo menos dois tipos de mercados de produto relevantes a considerar, designadamente o dos serviços a fornecer aos utilizadores finais e o do acesso às infra-estruturas necessárias para a prestação desses serviços aos utilizadores finais (informação, rede física, etc). No âmbito de um caso específico, será necessário definir os mercados de serviços e de acesso relevantes como, por exemplo, o da interconexão à rede de telecomunicações pública e a prestação de serviços públicos de telefonia vocal, respectivamente.

41. Quando oportuno, a Comissão aplicará o critério do mercado relevante, que consiste em colocar a questão de saber se, na eventualidade de todos os prestadores de serviços em causa aumentarem os preços em 5-10 %, os seus lucros globais aumentariam. Em função deste critério, e em caso afirmativo, o mercado em causa será considerado um mercado relevante distinto.

42. A Comissão considera que os princípios que regem estes mercados ao abrigo do direito da concorrência são os mesmos, independentemente do mercado específico em causa. Atendendo ao ritmo da mutação tecnológica neste sector, qualquer tentativa no sentido de definir mercados de produto específicos na presente comunicação correria o risco de tornar-se rapidamente incorrecta ou obsoleta. A definição de mercados de produto específicos deve ser feita, de preferência, à luz de um exame minucioso de um caso concreto.

1.1. Mercado de serviços

43. Em traços largos, o mercado de serviços pode ser definido como a prestação de serviços de telecomunicações a um utilizador. Diferentes serviços de telecomunicações serão considerdos substituíveis entre si se apresentarem um grau suficiente de intersubstituibilidade para o utilizador final, o que implica a possibilidade de uma concorrência efectiva entre os dirferentes prestadores destes serviços.

1.2. Acesso às infra-estruturas

44. Para que um prestador de serviços possa fornecer serviços aos utilizadores finais, será frequentemente necessário o acesso a uma ou mais infra-estruturas (a montante ou a jusante). Por exemplo, para fornecer materialmente o serviço aos utilizadores finais é necessário o acesso aos pontos terminais da rede de telecomunicaçôes a que os referidos utilizadores finais se encontram conectados. Este acesso pode ser obtido por meios físicos através de infra-estruturas locais específicas ou partilhadas, asseguradas de forma autónoma ou alugadas junto de um fornecedor de infra-estrutura local. Pode ser igualmente obtido quer através de um prestador de serviços do qual estes utilizadores finais já sejam assinantes, quer através de um fornecedor de interconexôes com acesso directo ou indirecto aos pontos terminais relevantes.

45. Para além do acesso físico, um prestador de serviços pode carecer do acesso a outros recursos a fim de lhe permitir comercializar os seus serviços aos utilizadores finais: por exemplo, um prestador de serviços deve estar em condiçôes de divulgar os seus serviços junto dos utilizadores finais. Sempre que, como sucede frequentemente, por exemplo no caso da informação prestada mediante listas, os recursos só podem ser obtidos através do operador de telecomunicações, levantam-se problemas análogos aos do acesso físico.

46. Em muitos casos, a Comissão debruçar-se-á sobre as questões associadas ao acesso físico sempre que for necessária a interconexão à rede do operador de telecomunicações (43).

47. Alguns operadores de telecomunicações em actividade podem cair na tentação de se opor à concessão do acesso a outros prestadores de serviços ou operadores de rede, nomeadamente em domínios em que o serviço proposto entrará em concorrência com um serviço prestado pelos primeiros. Tal manifestar-se-á frequentemente sob a forma de uma certa relutância quanto à concessão do acesso ou a sua atribuição apenas com base em condições desvantajosas. Cabe às regras da concorrência garantir que estes potenciais mercados de acesso se possam desenvolver e não permitir que os operadores em actividade exerçam o seu controlo em matéria de acesso de molde a comprometer a evolução dos mercados de serviços.

Deve salientar-se que, no sector das telecomunicações, se prevê que a liberalização conduza ao desenvolvimento de novas redes alternativas que acabarão por ter um impacto sobre a definição do mercado de acesso, envolvendo o operador de telecomunicações em actividade.

2. Mercado geográfico relevante

48. Os mercados geográficos relevantes são definidos no formulário A/B da seguinte forma:

«O mercado geográfico relevlante engloba a área em que as empresas em causa fornecem os seus produtos ou prestam os seus serviços e em que as condiçôes de concorrência são suficientemente homogéneas para permitir estabelecer uma distinção relativamente a áreas vizinhas devido, nomeadamente, a condições de concorrência substancialmente diferentes».

49. No que se refere à prestação de serviços de telecomunicações e aos mercados de acesso, o mercado geográfico relevante será a área em que as condições objectivas de concorrência aplicáveis aos prestadores de serviços são análogas. Será, por conseguinte, necessário examinar a possibilidade de estes prestadores de serviços acederem a um utilizador final em qualquer parte desta área, em condiçôes equivalentes e economicamente viávais. As condiçôes regulamentares, tais como as modalidades de concessão das licenças e os eventuais direitos exclusivos ou especiais detidos pelos fornecedores de acesso local concorrentes são particularmente importantes neste contexto (44).

PARTE III Princípios

50. A Comissão aplicará os princípios seguintes nos casos que lhe venham a ser apresentados.

51. A Comissão reconheceu que:

«Os artigos 85º e 86º (. . .) constituem legislação em vigor e aplicável em toda a Comunidade, não podendo entrar em conflito com outros regras comunitárias com as quais forman um quadro coerente de regulamentação. (. . .) é óbvio que os actos comunitários adoptados no sector de telecomunicações devem ser interpretados de um modo consistente com as regras de concorrência de forma a assegurar o melhor desenvolvimento possível de todos as aspectos da política comunitária de telecomunicações. (. . .) Isto aplica-se, nomeadamente, à relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as regras da ORA.» (45).

52. Deste modo, as regras da concorrência continuam a aplicar-se sempre que outras disposições do Tratado ou do direito derivado sejam aplicáveis. No quadro dos acordos de acesso, as disposições relativas ao mercado interno e à concorrência consignadas no direito comunitário são igualmente importantes, possuindo um efeito de reforço mútuo para o bom funcionamento do sector em causa. Assim, ao efectuar uma apreciação ao abrigo das regras da concorrência, a Comissão procurará basear-se tanto quanto possível nos princípios consagrados na legislação de harmonização. Convém também recordar que um certo número de princípios de direito da concorrência a seguir estabelecidos estão inseridos igualmente em regras específicas no contexto do enquadramento ORA. Uma aplicação adequada de tais regras poderá evitar o recurso ao direito da concorrência.

53. No que respeita ao sector das telecomunicações, deve ser atribuída atenção ao custo da obrigações de serviço universal. O nº 2 do artigo 90º do Tratado CE pode justificar derrogações aos princípios consignados nos artigos 85º e 86º do Tratado CE. Os aspectos mais específicos das obrigações de serviço universal constituem uma questão do foro regulamentar. O âmbito de aplicação do nº 2 do artigo 90º foi especificado nas directivas adoptados nos termos do artigo 90º no sector das telecomunicações e a Comissão aplicará as regras da concorrência neste contexto.

54. Os artigos 85º e 86º do Tratado CE são aplicáveis normalmente aos acordos ou práticas que tenham sido aprovados ou autorizados por uma autoridade nacional (46), ou quando a autoridade nacional tenha solicitado a inclusão de determinadas condições no acordo a pedido de uma ou mais partes envolvidas.

55. No entanto, se uma entidade regulamentadora nacional solicitar a introdução de condições contrárias às regras da concorrência, às empresas envolvidad não serão na prática aplicadas quaisquer coimas, embora o Estado-membro em causa se encontre numa situação de infracção ao disposto na alínea g) do artigo 3º e no artigo 5º do Tratado CE (47), podendo assim ser objecto de uma acção de incumprimento por parte da Comissão nos termos do artigo 169º do Tratado CE. Além disso, se uma empresa que beneficia de direitos especiais ou exclusivos na acepção do artigo 90º, ou uma empresa pública for obrigada ou autorizada por uma entidade regulamentadora nacional a adoptar um comportamento que constitua um abuso da sua posição dominante, o Estado-membro em causa violaria igualmente o disposto no nº 1 do artigo 90º, podendo a Comissão adoptar uma decisão a exigir que fosse posto termo à referida infracção (48).

56. As entidades regulamentadoras nacionais podem impor normas rigorosas em matéria de transparência, obrigações de fornecimento e políticas de preços no mercado, nomeadamente quando tal for necessário nas fases iniciais da liberalização. Quando oportuno, recorrer-se-á a disposições legislativas como, por exemplo, o enquadramento ORA para clarificar a interpretação das regras da concorrência (49). Atendendo à obrigação que recai sobre as entidades regulamentadoras nacionais de assegurar a existência de uma concorrência efectiva, a aplicação das regras da concorrência revela-se igualmente necessária para a devida interpretação dos princípios ORA. Convém tambén notar que muitas das questões a seguir enunciadas estão igualmente abrangidas por regras inseridas na directiva relativa à plena concorrência, no enquadramento ORA, quer no que está em vigor quer no proposto, bem como nas directivas relativas à concessão de licenças e à protecção dos dados: a efectiva aplicação de tal quadro regulamentar poderá evitar o aparecimento de muitas das questões em matéria de concorrência a seguir apresentadas.

1. Posição dominante (artigo 86º)

57. Para uma empresa prestar serviços no mercado das telecomunicações, precisa do acesso a diversas infra-estruturas. Para a prestação de serviços de telecomunicações, por exemplo, será geralmente necessária a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública. O acesso a esta rede estará quase sempre dependende de um operador de telecomunicações em posição dominante. No que respeita aos acordos de acesso, o factor mais relevante na apreciação da Comissão será a posição dominante resultante do controlo das infra-estruturas.

58. A questão de saber se uma empresa detém ou não uma posição dominante não depende apenas dos direitos conferidos a essa empresa. A mera supressão dos monopólios legais não significa o fim de uma posição dominante. Com efeito, não obstante as directivas de liberalização, o desenvolvimento de uma concorrência efectiva por parte dos fornecedores alternativos de rede com capacidade e o alcence geográfico necessários será um processo moroso.

59. No sector das telecomunicaçoes, o conceito de «infra-estruturas essenciais» terá, em muitos casos, uma incidência directa na determinação das obrigações dos operadores de telecomunicações em posição dominante. A expressão infra-estrutura essencial é utilizada para descrever as instalações ou infra-estruturas que sejam essenciais para alcançar os clientes e/ou permitir aos concorrentes exercer as suas actividades e que não possam ser duplicadas de forma viável (50).

Uma empresa que controla o acesso a uma infra-estrutura essencial detém uma posição dominante na acepção do artigo 86º De modo inverso, uma empresa pode deter uma posição dominante nos termos do artigo 86º sem controlar uma infra-estrutura essencial. As infra-estruturas que podem ser actualmente consideradas como essenciais no sector das telecomunicações incluem: as redes de telecomunicações públicas para serviços de telefonia vocal e/ou dados, os circuitos alugados ou o correspondente equipamento terminal de rede, a informação elementar relativa aos assinantes do serviço de telefonia vocal público, os sistemas de numeração e os dados técnicos ou os relativos à clientela.

1.1. Mercado de serviços

60. Um dos factores utilizados para avaliar o poder de mercado de uma empresa é o volume de vendas imputável a essa empresa, expresso em percentagem das vendas totais no mercado de serviços substituíveis na área geográfica relevante. No que respeita ao mercado de serviços, a Comissão analisará, nomeadamente, o volume de negócios gerado pela venda de serviços substituíveis, excluindo a venda ou utilização interna de serviços de interconexão e a venda ou utilização interna da infra-estrutura local (51), tendo em conta as condições concorrenciais e a estrutura da oferta e da procura no mercado.

1.2. Acesso às infra-estruturas

61. O conceito de «acesso», tal como mencionado no ponto 45, pode referir-se a uma diversidade de situações, incluindo a disponibilidade de linhas alugadas por forma a permitir a um prestador de serviços consolidar a sua própria rede, e a um problema de interconexão numa acepção restrita do termo, isto é, a interconexão de duas redes de telecomunicações, por exemplo, a móvel e a fixa. Em relação ao acesso, os operadores em actividade detêm frequentemente uma posição de monopólio e, mesmo nas áreas em que já se tenha iniciado a liberalização do quandro jurídico, é provável que estos operadores continuem a deter uma posição dominante no futuro. O operador em actividade, que controla as infra-estruturas, é muitas vezes igualmente o maior prestador de serviços, não tendo ressentido até à data a necessidade de estabelecer qualquer distinção entre os serviços de transporte de telecomunicações e a prestação dos referidos serviços aos utilizadores finais. Actualmente, um operador que seja igualmente um prestador de serviços não exige à sua divisão operacional a jusante qualquer pagamento relativo ao acesso, pelo que não é fácil calcular as receitas a afectar a esta infra-estrutura. No caso de um operador fornecer tanto o acesso como os serviços, é necessário separar, tanto quanto possível, as receitas de cada um dos mercados antes de as utilizar como base de cálculo das quotas de mercado de empresa relativamente aos mercados em que opera. O nº 2 do artigo 8º da proposta de directiva relativa à interconexão poderá ser útil neste contexto, dado que exige contas separadas para «as actividades relacionadas com a interconexão - que abrangem tanto os serviços de interconexão fornecidos internamente como os serviços de interconexão fornecidos a terceiros - e outras actividades».

62. O significado económico da obtenção do acesso depende igualmente da cobertura da rede em relação à qual se pretende a interconexão. Por conseguinte, para além de recorrer aos dados relativos ao volume de negócios, a Comissão terá igualmente em conta, quando possível, o número de clientes que subscreveram serviços comparáveis vom aqueles que o presentador de serviços que solicita o acesso tenciona fornecer. Consequentemente, o poder de mercado de uma determinada empresa será calculado parcialmente com base no número de assinantes conectados aos pontos terminais da rede de telecomunicações dessa empresa, em percentagem do número total de assinantes conectados aos pontos terminais na área geográfica relevante.

Substituibilidade a nível da oferta

63. Como supramencionado (ver ponto 37), a substituibilidade a nível da oferta é igualmente relevante para a questão da existência ou não de uma posição dominante. Uma quota de mercado superior a 50 % (52) é geralmente suficiente para demonstrar a existéncia de uma posição dominante, embora sejam examinados outros factores. Por exemplo, a Comissão analisará e eventual existência de outros fornecedores de rede na área geográfica relevante, a fim de determinar se a densidade dessas infra-estruturas alternativas é suficiente para concorrer com a rede do operador em actividade, bem como possibilidade de penetração no mercado de novos fornecedores de acesso.

Outros factores relevantes

64. Para além dos dados relativos às quotas de mercado e da substituibilidade a nível da oferta, a Comissão examinará igualmente, a fim de determinar se um operador detém ou não uma posição dominante, se este dispõe de acesso privilegiado a infra-estruturas não passíveis de serem duplicadas, quer por motivos jurídicos quer por motivos financeiros (custos demasiado elevados).

65. À medida que irão surgindo novos fornecedores de acesso concorrentes que coloquem em causa a posição dominante do operador em actividade, o âmbito dos direitos que lhes foram atribuídos pelas autoridades dos Estados-membros e, nomeadamente, o seu alcante territorial, desempenharão um importante papel na determinação do poder de mercado. A Comissão acompanhará de perto a evolução do mercado no que diz respeito a estas questões e terá em conta qualquer alteração das condições de mercado na sua apreciação dos problemas de acesso ao abrigo das regras da concorrência.

1.3. Posição dominante conjunta

66. A formulação do artigo 86º indica claramente que este artigo é aplicável sempre que uma posição dominante for detida por mais de uma empresa. As circunstâncias em que se verifica uma posição dominante conjunta e em que se regista um abuso da mesma não foram ainda plenamente clarificadas pela jurisprudência dos tribunais comunitários ou pela prática da Comissão, estando o direito ainda em plena evolução neste domínio.

67. A redacção do artigo 86º («uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante») refere uma situação diferente da proibição relativa aos acordos anticoncorrenciais ou práticas concertadas consignada no artigo 85º Sustentar o contrário violaria os princípios normais de interpretação do Tratado e retiraria à disposição em causa qualquer significado e efeito prático. Tal não exclui, contudo, a aplicação paralela dos artigos 85º e 86º ao mesmo acordo ou prática facto esse que foi sustentado pela Comissão e pelo Tribunal Europeu am diversos processos (53), nem nada impede a Comissão de intervir apenas ao abrigo de uma das referidas disposições quando ambas são aplicáveis.

68. Duas empresas, cada uma detendo uma posição dominanate num mercado nacional separado, não correspondem a duas empresas detendo uma posição dominante conjunta. É pouco provável que os operadores do sector da telefonia vocal a nível nacional detenham uma posição dominante conjunta antes da liberalização dos mercados a nível comunitário. Para que duas ou mais empresas detenham uma posição dominante conjunta, devem ter em conjunto e em grande parte a mesma postura face aos seus clientes e concorrentes, tal como uma única empresa em posição dominante. No que se refere mais especificamente ao sector das telecomunicações, uma posição dominante conjunta pode ser obtida por dois operadores de infra-estrutura de telecomunicações cobrindo o mesmo mercado geográfico.

69. Além disso, para que duas ou mais empresas detenham em conjunto uma posição dominante é necessário, mas não suficiente, que não exista qualquer concorrência efectiva entre as empresas no mercado relevante. Na prática, a ausência de qualquer concorrência pode ser frequentemente devida ao facto de as empresas possuírem ligacões entre si, como por exemplo acordos de cooperação, interconexão ou mobilidade (roaming). A Comissão considera, porém, que nem a teoria económica, nem direito comunitário pressupõem a necessidade, do ponto de vista jurídico, de ligaçôes desse tipo para a existência de uma posição dominante conjunta (54). É considerada uma ligação económica suficiente, o tipo de interdependência que se verifica frequentemente nas situações de oligopólio. Não existe aparentemente qualquer motivo, do ponto de vista jurídico ou da teoria económica, para exigir qualquer outro elo económico entre as empresas. Não obstante, na prática essas relações existirão frequentemente no sector das telecomunicações em que os operadores nacionais possuirão quase inevitavelmente elos de diversos tipos entre si.

70. Podemos citar, a título de exemplo, o acesso à linha de assinantes que, nalguns Estados-membros, pode muito bem ser controlado num futuro próximo por dois operadores - o operador em actividade e um operador de televisão por cabo. A fim de prestar determinados serviços aos clientes, é necessário o acesso à linha de assinantes quer do operador de telecomunicações, quer do operador de televisão por cabo. Consoante as circunstâncias e em especial consoante as relações entre os dois, pode verificar-se que nenhum dos operadores detenha uma posição dominante embora, no seu conjunto, possam exercer um poder de monopólio conjunto em relação ao acesso a estas infra-estruturas.

2. Abusos de posição dominante

2.1. Recusa de acesso a infra-estruturas essenciais e aplicação de condições desfavoráveis

71. A recusa de permitir o acesso pode ser proibida nos termos do artigo 86º se advier de uma empresa que detenha uma posição dominante em virtude de controlar as infra-estruturas, como será normalmente o caso dos operadores de telecomunicações em actividade num futuro próximo. Uma recusa pode ter:

«o efeito de prejudicar a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o aumento dessa concorrência» (55).

Uma recusa só será abusiva se afectar a concorrência. Os mercados de serviços no sector das telecomunicações terão inicialmente poucos operadores concorrentes, pelo que as recusas afectarão geralmente a concorrência nesses mercados. Em todos os casos de recusa, a justificação será atentamente examinada, a fim de determinar se a mesma tem razões objectivas.

72. Em termos genéricos, podem verificar-se três cenários fundamentais:

a) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal já foi concedido pelo fornecedor de acesso a outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços;

b) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal acesso não foi concedido pelo fornecedor de acesso a qualquer outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços;

c) A retirada do fornecimento do acesso a um cliente existente.

73. No que respeita ao primeiro cenário acima descrito, é claro que a recusa de fornecer um serviço a um novo cliente em circunstâncias em que o proprietário das infra-estruturas em posição dominante presta já esse serviço a um ou mais clientes que operam no mesmo mercado a jusante constitui um tratamento discriminatório que, se restringir a concorrência nesse mesmo mercado, constituirá um abuso. Quando os operadores de rede oferecem serviços a retalho idênticos ou semelhantes aos da parte que solicita o acesso, estes poderão ter o incentivo e a oportunidade de restringir a concorrência e de abusar da sua posição dominante. É evidente que pode haver motivos fundamentados para esta recusa, por exemplo, face aos requerentes que representem um risco de crédito potencial. Na ausência de quaisquer motivos fundamentados, uma recusa constituirá normalmente um abuso de posição dominante no mercado de acesso.

74. Em termos gerais, a empresa em posição dominante deve propiciar o acesso de forma a que os bens e serviços oferecidos às empresas a jusante o sejam com base em condições não menos favoráveis que as concedidas às outras partes, incluindo as suas próprias operações correspondentes a jusante.

75. No que se refere à segunda situação mencionada, levanta-se a questão de saber se o fornecedor de acesso deve ser obrigado a celebar um contrato com o prestador de serviços a fim de permitir a este último operar num novo mercado de serviços. Sempre que as restrições em matéria de capacidade não permitiu o acesso a essa que recusa conceder o acesso às suas infra-estruturas não permitiu o acesso a essa infra-estrutura, nem a uma divisão própria a jusante, nem a qualquer outra empresa que opere nesse mercado de serviços, não se vê com clareza que outra justificação objectiva possa ser alegada.

76. Se não existirem quaisquer alternaivas comercialmente viáveis ao aceso solicitado e se o acesso não for concedido, a parte requerente não poderá operar no mercado de serviços. A recusa neste caso limitaria, por conseguinte, o desenvolvimento de novos mercados ou de novos produtos nesses mercados, o que infringe o disposto na alínea b) do artigo 86º No sector dos transportes (56), a Comissão estabeleceu que uma empresa que controle uma infra-estrutura essencial deve facultar o acesso em determinadas cirunstâncias (57). Os mesmos princípios são aplicáveis ao sector das telecomunicações.

77. O princípio que obriga as empresas em posição dominante a celebar contratos em determinadas circunstâncias será frequentemente relevante no sector das telecomunicações. Actualmente, existem monopólios ou monopólios virtuais no fornecimento de infra-estruturas de rede relativamente à maior parte dos serviços de telecomunicações na União Europeia. Mesmo nos casos em que as restrições foram ou serão brevemente suprimidas, a concorrência nos mercados a jusante continuará a depender da política de preços e das condições de acesso aos serviços de rede a montante que reflectirão apenas gradualmente as forças concorrenciais no mercado. Atendendo ao ritmo da evolução tecnológica no sector das telecomunicações e possível antever situações em que as empresas procurarão oferecer novos produtos ou serviços que não se encontram em concorrência com os produtos ou serviços já prestados pelo operador de acesso em posição dominante, mas em relação aos quais este operador se manifesta relutante em outorgar o acesso.

78. A Comissão deve velar para que o controlo sobre as infra-estruturas de acesso de que beneficiam os operadores em actividade não seja utilizado para prejudicar o desenvolvimento da concorrência no sector das telecomunicações. Uma empresa que detenha uma posição dominante num determinado mercado de serviços e que abuse dessa posição em violação do artigo 86º pode ser obrigada, a fim de pôr fim ao abuso, a permitir o acesso à sua infra-estrutura a um ou mais concorrentes nesse mercado. Em especial, considera-se que uma empresa abusa da sua posição dominante se evitar o aparecimento de um novo produto ou serviço.

79. O ponto de partida para a análise da Comissão será a identificação do mercado existente ou potencial para o qual é solicitado o acesso. A fim de determinar se o acesso deverá ser imposto ao abrigo das regras da concorrência, deverá verificar-se se existe uma violação por parte da empresa em posição dominante relativamente à sua obrigação de não discriminação (ver infra) ou se cumulativamente estão presentes os seguintes elementos:

a) O acesso à infra-estrutura em causa é, em geral, essencial para que as empresas concorram nesse mercado (58).

Consequentemente, neste contexto, a questão fulcral consiste em definir o conceito de essencial. Não basta que a posição da empresa que solicita o acesso passe a ser mais vantajosa no caso de ser facultado o mesmo, sendo necessário que a sua recusa torne as actividades propostas impossíveis ou inviáveis do ponto de vista económico.

Embora, por exemplo, a infra-estrutura alternativa possa ser utilizada, a partir de 1 de Julho de 1996, para a prestação de serviços liberalizados, decorrerá ainda algum tempo antes de esta constituir, em muitos casos, uma alternativa satisfatória à infra-estrutura do operador em actividade. Essa infra-estrutura alternativa não oferece atualmente uma cobertura geográfica com a mesma densidade que a da rede do operador de telecomunicações em actividade.

b) Existe capacidade disponível suficiente para facultar o acesso;

c) O propietário da infra-estrutura não consegue satisfazer a procura num mercado de serviços ou produtos já existente, bloqueia o eventual aparecimento de um novo serviço ou produto, ou impede a concorrência num mercado existente ou potencial de determinado serviço ou produto;

d) A empresa requerente está disposta a pagar um montante razoável e não discriminatório e respeitará, em todo o caso, modalidades e condições de acesso não discriminatórias.

e) Não existe qualquer motivo objectivo para recusar o acesso.

Os motivos pertinentes neste contexto podem incluir a dificuldade intransponível de facultar o acesso à empresa requerente, ou a necessidade de um proprietário de uma infra-estrutura, que investiu na introdução de um novo produto ou serviço, ter tempo suficiente e oportunidade de utilizar a infra-estrutura de forma a introduzir o novo produto ou serviço no mercado. Todavia, qualquer justificação deverá ser objecto de uma análise cuidadosa numa base casuística. É especialmente importante no sector das telecomunicações que os benefícios para os consumidores finais que advêm de um ambiente concorrencial não sejam prejudicados pelas acções das empresas estatais ex-monopolistas destinadas a evitar o aparecimento e desenvolvimento da concorrência.

Para determinar se foi cometida uma infracção ao artigo 86º, deverá ter-se em conta, quer a situação factual nessa e noutras áreas geográficas quer, se for relevante, a relaçâo entre o acesso requerido e a configuração técnica da infra-estrutura.

80. A questão da justificação objectiva exigirá uma análise particularmente aprofundada neste domínio. Para além de determinar se as dificulades citadas num caso especifício são suficientemente graves para justificar a recusa de acesso, as autoridades relevantes devem igualmente dicidir se estas dificuldades compensam os prejuízos a nível da concorrência se o acesso for recusado ou os mercados de serviços a jusante forem consequentemente limitados.

81. Os prazos, a configuração técnica e o preço são três elementos fundamentais relacionados com o acesso que podem ser manipulados para recusar o acesso à infra-estrutura.

82. Os operadores de telecomunicações em posição dominante têm a obrigação de tratar de forma eficiente os pedidos de acesso: atrasos indevidos e inexplicáveis nas respostas a um pedido de acesso podem constituir um abuso. Em especial, contudo, a Comissão procurará comparar a resposta a um pedido de acesso com:

a) O prazo habitual e as condições normalmente aplicáveis quando a parte requerida faculta o acesso às suas instalações à sua filial ou divisão operacional;

b) As respostas a pedidos de acesso a infra-estruturas análogas noutros Estados-membros;

c) As explicações apresentadas para qualquer atraso no tratamento dos pedidos de acesso.

83. De igual forma, as questões associadas à configuração técnica serão objecto de uma análise aprofundada para determinar se são genuínas. Em princípio, as regras da concorrência exigem que o acesso seja facultado à parte que o solicite no ponto que mais favoreça esta última, sempre que viável do ponto de vista técnico para o fornecedor do acesso. As questões relacionadas com a viabilidade técnica podem constituir um motivo objectivo para recusar o fornecimento (por exemplo, o tráfego em relação ao qual é solicitado o acesso tem de satisfazer as normas técnicas correspondentes das infra-estruturas), bem como as questões de limitação da capacidade no caso de se levantarem problemas de escassez (59).

84. A fixação de preços excessivos em matéria de acesso, para além de ser uma prática abusiva em si (60), pode corresponder igualmente a uma recusa efectiva de acesso.

85. Vários elementos destes critérios exigem uma análise minuciosa. As questões associadas à fixação de preços no sector de telecomunicações serão simplificadas com as obrigações estabelecidas nas directivas ORA no sentido de aplicação de sistemas transparentes de contabilidade analítica.

86. No que respeita à terceira situação referida no ponto 72, algumas decisões anteriores da Comissão, bem como a jurisprudência do Tribunal, incidiram na retirada do fornecimento aos concorrentes a jusante (o terceiro caso). No processo Commercial Solvents, o Tribunal sustentou o seguinte:

«Uma empresa que detém uma posição dominante no mercado de matérias-primas e que, com o objectivo de reservar essas matérias-primas para fabricar os seus próprios produtos transformados, recusa fornecer um cliente que, por seu turno, é ele próprio fabricante desses produtos, suprimindo assim a concorrência por parte deste cliente, explora de forma abusiva a sua posição dominante na acepção do artigo 86º» (61).

87. Embora este processo incida na retirada de um produto, não há qualquer diferença, em princípio, entre esta questão e a retirada de acesso. A rescisão unilateral dos acordos de acesso levanta problemas muito análogos aos examinados em relação à recusa de acesso. A retirada do acesso a um cliente existente constituirá geralmente uma exploração abusiva de uma posição dominante. Uma vez mais, devem ser apresentados motivos objectivos para justificar essa rescisão. Quaisquer motivos deste tipo devem ser proporcionais aos efeitos decorrentes da retirada do acesso a nível da concorrência.

2.2. Outras formas de abuso

88. A recusa de acesso é apenas uma forma dos possíveis abusos nesta matéria. Podem também ocorrer abusos de posição dominante, apesar de ter sido garantido o acesso. Assim, verificar-se-á um abuso se, nomeadamente, o operador adoptar um comportamento discriminatório ou se as iniciativas por ele tomadas limitarem de outro modo os mercados ou o desenvolvimento técnico. São em seguida citados os tipos de abuso que podem verificar-se, embora sem carácter exaustivo.

Configuração da rede

89. A configuração da rede por um operador de rede em posição dominante que torne o acesso objectivamente mais difícil para os prestadores de serviços (62) pode constituir um abuso, salvo se for justificado por motivos objectivos. Uma razão objectiva pode consistir no facto de uma dada configuração da rede melhorar a eficiência da rede em geral.

Vendas subordinadas

90. Constitui motivo de particular preocupação a existência de vendas subordinadas de serviços em relação aos quais o operador de telecomunicação detém uma posição dominante e serviços sujeitos a pressões concorrenciais (63). Quando o operador de rede verticalmente integrado em posição dominante obriga a parte que solicita o acesso a adquirir um ou mais serviços (64) sem que tal se justifique, isso pode impedir os concorrentes do fornecedor de acesso em posição dominante de oferecerem estes elementos do pacote de forma independente. Este requisito pode assim constituir um abuso nos termos do artigo 86º.

Fixação de preços

91. Os problemas de preços relacionados com o acesso por parte dos prestadores de serviços às infra-estruturas (essenciais) de um operador em posição dominante prender-se-ão frequentemente com a fixação de preços excessivamente elevados (65): perante a ausência de outra alternativa viável à infra-estrutura em relação à qual os prestadores de serviços solicitam o acesso, o operador em posição dominante ou em situação de monopólio pode ser tentado a imputar preços excessivos.

O problema de preços anormalmente baixos pode surgir no contexto da concorrência entre diferentes redes de infra-estruturas de telecomunicações, em que um operador em posição dominante pode ter tendência a imputar preços anormalmente baixos em matéria de acesso a fim de suprimir a concorrência por parte de outros fornecedores de infra-estrutura (emergentes), o que infringe o disposto na alínea a) do artigo 86º Em geral, constitui prática abusiva fixar um preço que seja inferior aos custos variáveis médios da empresa em posição dominante ou que se situe abaixo dos custos totais médios e que se integre numa estratégia anticoncorrencial (66).

No caso de surgir um problema, as regras ORA relativas aos requisitos a observar em matéria de contabilidade e transparência deverão contribuir para assegurar a aplicação efectiva do artigo 86º neste contexto.

92. Quando o operador detém uma posição dominante no mercado de produtos ou serviços, a margem entre o preço facturado a todos os concorrentes no mercado a jusante (incluindo as operações a jusante do próprio operador, se existirem) em matéria de acesso e o preço imputado pelo operador da rede no mercado a jusante deve ser suficientemente elevada por forma a permitir a um prestador de serviços razoavelmente eficiente no mercado a jusante registar um nível de lucros normal, excepto se a empresa em posição dominante puder demonstrar que as suas operações a jusante são excepcionalmente eficientes (67). Se tal não for o caso, os concorrente no mercado a jusante defrontam-se com uma política de preços «anormalmente baixos» que os podem obrigar a abandonar o mercado.

Discriminação

93. Um fornecedor de acesso em posição dominante não pode fazer qualquer discriminação entre diferentes acordos de acesso sempre que esta discriminação restrinja a concorrência. Em especial, qualquer diferenciação baseada na utilização que será feita do acesso e não nas diferenças existentes entre as transacções para o fornecedor desse acesso é susceptível de restringir ou falsear a concorrência, infringindo o disposto no artigo 86º Esta discriminação pode assumir a forma de imposição de condições distintas, incluindo a imputação de preços diferentes ou a diferenciação dos acordos de acesso, salvo nos casos em que essa discriminação seja objectivamente justificada, por exemplo, com base em considerações de teor financeiro ou técnico ou devido ao facto de os utentes operarem a níveis diferentes. Essa discriminação é susceptível de restringir a concorrência no mercado a jusante em que a empresa que solicita o acesso pretende exercer actividades, na medida em que pode limitar a possibilidade desse operador penetrar no mercado ou de nele expandir as suas actividades (68).

94. No que diz respeito à discriminação em matéria de preços, a alínea c) do artigo 86º proíbe a discriminação por uma empresa dominante entre os clientes dessa empresa (69), incluindo a discriminação entre clientes em função do facto de estes aceitarem ou não negociar exclusivamente com essa empresa em posição dominante.

95. Pode constituir um abuso qualquer discriminação sem uma razão objectiva relacionada com um determinado aspecto ou condição de um acordo de acesso. A discriminação pode incidir sobre diversos elementos como, por exemplo, os preços, os prazos, o acesso técnico, o encaminhamento (70), a numeração, as restrições sobre a utilização de rede que excedam os requisitos necessários e a utilização dos dados sobre a rede de clientes. Todavia, a existência de discriminação só poderá ser determinada numa base casuística. A discriminação é contrária ao disposto no artigo 86º, independentemente de resultar ou transparecer das condições constantes do acordo de acesso.

96. Neste contexto, o operador de rede encontra-se sujeito à obrigação geral de ofrecer aos clientes independentes um tratamento análogo ao propiciado à sua própria filial ou divisão de serviços a jusante. A natureza do cliente e os seus requisitos podem desempenhar um papel significativo para determinar se as transacções são comparáveis. Diferentes preços para clientes a níveis distintos (por exemplo, a nível grossista e retalhista) não constituem necessariamente uma prática discriminatória.

97. Podem surgir problemas de discriminação no que respeita à configuração técnica do acesso, atendendo à sua importância neste contexto.

O grau de sofisticação técnica do acesso: as restrições sobre o tipo ou «nível» na hierarquia da central na rede envolvida no acesso ou as capacidades técnicas da referida central assumem uma importância directa para a concorrência. Estas podem consistir na infra-estrutura disponível para facilitar uma conexão ou no tipo de interface e no sistema de sinalização utilizado para determinar o tipo de serviço disponível para a parte que solicita o acesso (por exemplo, infra-estrutura de rede inteligente).

O número e/ou a localização dos pontos de conexão: pode ser importante o requisito de recolher e distribuir o tráfego para determinadas áreas na central de comutação que sirva directamente a referida área em vez de isso ser efectuado a um nível mais elevado na hierarquia da rede. A parte que solicita o acesso incorre em despesas suplementares, quer por fornecer ligações a maior distância do seu centro de comutação quer por estar obrigada a pagar tarifas mais elevadas de transporte.

Igualdade de acesso: uma característica fundamental de um sistema de telecomunicações concorrencial é a possibilidade de os clientes da parte que solicita o acesso obterem os serviços prestados pelo fornecedor de acesso utilizando o mesmo número de dígitos que os clientes deste último.

Justificação objectiva

98. Entre as justificações objectivas podem incluir-se quaisquer factores relativos ao funcionamento efectivo da rede propriedade do nornecedor do acesso ou às restrições em matéria de licenciamento em conformidade com, por exemplo, as normas em matéria de propriedade intelectual.

2.3. Abuso de posição dominante conjunta

99. No caso de uma posição dominante conjunta (ver pontos 66 e seguintes), o comportamento adoptado por uma das empresas que detêm conjuntamente tal posição dominante pode constituir uma prática abusiva, ainda que as outras empresas não adoptem o mesmo comportamento.

100. Para além das soluções contempladas no âmbito das regras da concorrência, se nenhum operador se manifestar na disposição de conceder o acesso e se não existir qualquer motivo de índole técnica ou comercial que justifique essa recusa, seria de esperar que a entidade regulamentadora nacional sanasse o problema ao ordenar a uma ou mais empresas a concessão do acesso em conformidade com a directiva ORA ou ao abrigo do direito nacional.

3. Acordos de acesso (artigo 85º)

101. As restrições da concorrência decorrentes dos acordos de acesso podem ter dois efeitos distintos: restringir a concorrência entre as duas partes no acordo de acesso ou restringir a concorrência de terceiros, por exemplo, mediante a exclusividade atribuída a uma ou a ambas as partes no acordo. Além disso, quando uma parte tiver uma posição dominante, as condições do acordo de acesso podem conduzir a um reforço dessa posição dominante ou a uma extensão da referida posição num mercado conexo ou podem ainda constituir uma exploração ilícita da posição dominante mediante a imposição de condições arbitrárias.

102. Os acordos de acesso em que este é, em princípio, ilimitado, não constituem, em geral, uma restrição da concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º As obrigações de exclusividade previstas em contratos de concessão de acesso a uma empresa restringem em geral a concorrência, uma vez que limitam o acesso à infra-estrutura a outras empresas. Dado que a maior parte das redes tem maior capacidade do que aquela que cada utilizador em geral precisa, tal será normalmente o caso no sector das telecomunicações.

103. Os acordos de acesso podem fomentar de forma significativa a concorrência, uma vez que podem melhorar o acesso ao mercado a jusante. Os acordos de acesso no quadro da interconexão são fundamentais para a interoperabiliade dos serviços e da infra-estrutura, incrementando deste modo a concorrência no mercado de serviços a jusante, susceptível de englobar um maior valor acrescentado do que a infra-estrutura local.

104. No entanto, é evidente que alguns acordos de acesso ou determinadas cláusulas dos mesmos podem eventualmente ter repercussões negativas sobre a concorrência. Por exemplo, os acordos de acesso podem:

a) Ser utilizados como um instrumento de coordenação dos preços;

b) Conduzir à partilha dos mercados;

c) Provocar efeitos de exclusão sobre terceiros (71);

d) Conduzir ao intercâmbio de informações sensíveis, do ponto de vista comercial, entre as partes.

105. O risco da coordenação dos preços é particularmente acentuado no sector das telecomunicações, uma vez que os encargos em matéria de interconexão correspondem frequentemente a 50 % ou mais do custo total dos serviços prestados, sendo normalmente necessária a interconexão com um operador em posição dominante. Nestas circunstâncias, a margem para a concorrência de preços é limitada e o risco (e a gravidade) da coordenação de preços é proporcionalmente maior.

106. Por outro lado, os acordos de interconexão entre os operadores de rede podem, em determinadas circunstâncias, ser um instrumento de partilha do mercado entre o operador de rede que faculta o acesso e o operador de rede que solicita o mesmo, em detrimento da emergência de uma concorrência entre os mesmos.

107. Num enquadramento liberalizado de telecomunicações, os tipos de restrições da concorrência acima referidos serão rigorosamente controlados pelas autoridades nacionais e pela Comissão ao abrigo das regras da concorrência. A regulamentação nacional em nada afecta o direito de as partes prejudicadas por qualquer tipo de comportamento anticoncorrencial apresentarem uma denúncia à Comissão.

Cláusulas abrangidas pelo nº 1 do artigo 85º

108. A Comissão identificou determinados tipos de restrições que podem potencialmente infringir o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e que requerem, por conseguinte, uma isenção individual. Estas cláusulas prender-se-ão normalmente com o quadro comercial de acesso.

109. No sector das telecomunicações, as partes interconectadas podem desejar trocar informações sobre os clientes e o tráfego. Este intercâmbio é susceptível de influenciar o comportamento concorrencial das empresas em causa e pode ser facilmente utilizado pelas partes para efeitos de práticas concertadas como, por exemplo, a partilha de mercados (72). Por conseguinte, serão necessárias garantias, a fim de assegurar que a informação confidencial só é transmitida aos sectores das empresas envolvidos nos acordos de acesso, ou que a mesma não será utilizada para fins anticoncorrenciais.

110. Os acordos de exclusividade, por exemplo, em que o tráfego será transportado exclusivamente através da rede de telecomunicações de uma ou ambas as partes em vez de ser através da rede de outras partes com as quais tenham sido celebrados acordos de acesso exigirão igualmente uma análise nos termos do nº 3 do artigo 85º Se não for apresentada qualquer justificação para um encaminhamento deste tipo, essas cláusulas serão proibidas.

111. Os acordos de acesso que tenham sido concluídos com uma finalidade anticoncorrencial só muito dificilmente preencherão os critérios para uma isenção individual ao abrigo do nº 3 do artigo 85º

112. Além disso, os acordos de acesso podem ter impacto na estrutura concorrencial do mercado. As tarifas de acesso local representarão frequentemente uma proporção considerável do custo total dos serviços prestados aos utilizadores finais pela parte que solicita o acesso, deixando assim uma margem limitada para a concorrência de preços. Em virtude da necessidade de salvaguardar este limitado grau de concorrência, a Comissão atribuirá, por conseguinte, especial atenção à análise dos acordos de acesso no contexto dos seus prováveis efeitos sobre os mercados relevantes, a fim de assegurar que esses acordos não constituam uma forma dissimulada e indirecta de fixar ou coordenar os preços finais para os utilizadores finais, o que representa uma das infracções mais graves ao artigo 85º do Tratado CE (73).

113. Por outro lado, as cláusulas que envolvam uma discriminação colectiva conducente à exclusão de terceiros são igualmente restritivas da concorrência. A mais importante é a discriminação em matéria de preços, qualidade ou outros aspectos comercialmente significativos e relacionados com o acesso em detrimento da parte que o requer, cujo objectivo consistirá geralmente em favorecer indevidamente as operações do fornecedor de acesso.

4. Efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros

114. A aplicação dos artigos 85º e 86º exige que se produzam efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros.

115. Para que um acordo tenha efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros, a Comissão deve poder:

«prever com um grau suficiente de probabilidade, em base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo em causa pode influir, de forma directa ou indirecta e efectiva ou potencial, sobre o padrão das trocas comerciais entre os Estados-membros» (74).

Não é necessário que cada uma das restrições da concorrência previstas no acordo seja susceptível de afectar as trocas comerciais (75), desde que tal decorra do acordo no seu conjunto.

116. No que se refere aos acordos de acesso no sector das telecomunicações, a Comissão considerará não apenas o efeito directo das restrições da concorrência sobre o comércio intracomunitário a nível dos serviços de acesso, como também os efeitos sobre o comércio intracomunitário no mercado dos serviços de telecomunicações a jusante. A Comissão terá igualmente em conta a possibilidade de estes acordos compartimentarem um dado mercado geográfico, o que poderia impedir as empresas já estabelecidas noutros Estados-membros de concorrerem no mesmo.

117. Os acordos de acesso no sector das telecomunicações afectarão normalmente as trocas comerciais entre os Estados-membros, uma vez que os serviços prestados ao longo de uma rede são comercializados em toda a União Europeia e os acordos de acesso podem determinar a capacidade de um prestador de serviços ou de um operador fornecer um determinado serviço (76). Mesmo nos mercados que assumam um carácter sobretudo nacional, como sucederá geralmente na fase actual do processo de liberalização, os abusos de posição dominante afectarão, regra geral, a estrutura do mercado, o que terá repercussões sobre o comércio entre os Estados-membros.

118. Os casos neste domínio que envolvam problemas abrangidos pelo disposto no artigo 86º prender-se-ão quer com a existência de cláusulas abusivas nos acordos de acesso, quer com a recusa de celebração de um acordo de acesso com base em condições adequadas, quer ainda com a recusa pura e simples de conclusão de qualquer tipo de acordo nesta matéria. Como tal, os critérios acima enumerados para determinar se um acordo de acesso é susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros serão igualmente relevantes neste contexto.

Conclusões

119. A Comissão considera que as regras da concorrência e a regulamentação sectorial específica constituem um conjunto coerente de medidas destinadas a garantir um quadro liberalizado e concorrencial para os mercados das telecomunicações na União Europeia.

120. Na sua intervenção neste sector, a Comissão procurará evitar a duplicação desnecessária de processos, em especial os processos da concorrência e os processos regulamentares nacionais/comunitários estabelecidos no enquadramento ORA.

121. Sempre que sejam invocadas as regras da concorrência, a Comissão determinará os mercados relevantes e aplicará o disposto nos artigos 85º e 86º em conformidade com os princípios delineados no presente documento.

(1) De acordo com as Directivas 96/19/CE e 96/2/CE, certos Estados-membros podem solicitar uma derrogação da liberalização total por determinados períodos. Ver: Decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1996, relativa aos períodos transitórios adicionais solicitados pela Irlanda para aplicação das Directivas 90/388/CE e 96/2/CE da Comissão no que respeita à plena concorrência nos mercados das telecomunicações. A presente comunicações não prejudica tais derrogações e a Comissão terá em conta a existência de eventuais derrogações ao aplicar as regras da concorrência aos acordos de acesso, tal como descrito na presente comunicação.

(2) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho - Consulta relativa ao Livro Verde sobre a liberalização da infra-estrutura de telecomunicações e das redes de televisão por cabo, COM(95) 158 final, de 3 de Maio de 1995.

(3) Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO nº L 131 de 27. 5. 1988, p. 73); Directiva 90/388/CEE da Comissão de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO nº L 192 de 24. 7. 1990, p. 10); Directiva 94/46/CE da Comissão, de 13 de Outubro de 1994, que altera as Directivas 88/301/CEE e 90/388/CEE, em especial no que diz respeito às comunicações por satélite (JO nº L 268 de 19. 10. 1994, p. 15); Directiva 95/51/CE da Comissão, de 18 de Outubro de 1995, que altera a Directiva 90/388/CEE, relativa à supressão das restricções à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados (JO nº L 256 de 26. 10. 1995, p. 49); Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais (JO nº L 20 de 26. 1. 1996, p. 59); Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução de plena concorrência nos mercados das telecomunicações, (JO nº L 74 de 22. 3. 1996, p. 13).

(4) Os acordos de interconexão representam a forma mais importante dos acordos de acesso no sector das telecomunicações. O enquadramento de base dos acordos de acesso no sector das telecomunicações. O enquadramento de base dos acordos de interconexão é estabelecido pelas regras relativas à oferta de rede aberta (ORA) e é neste contexto que deve ser analisada a aplicação das regras da concorrência: Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (JO nº L 192 de 24. 7. 1990, p. 1); Directiva 92/44/CEE do Conselho, de 5 de Junho de 1992, relativa à aplicação da oferta de uma rede aberta às linhas alugadas (JO nº L 165 de 19. 6. 1992, p. 27); Directiva 95/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1995, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal (JO nº L 321 de 30. 12. 1995, p. 6); Posição comum sobre uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à interconexão nas telecomunicações e à garantia do serviço universal e da interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (JO nº C 220 de 29. 7. 1996, p. 13); Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera as Directivas 90/387/CEE e 92/44/CEE do Conselho para efeitos de adaptação a um ambiente concorrencial no sector das telecomunicações, COM(95) 543 final de 14 de Novembro de 1995.

(5) No domínio das telecomunicações, nomeadamente, a decisão da Comissão de 18 de Outubro de 1991, Eirpage (JO nº L 306 de 7. 11. 1991, p. 22) e as Decisões da Comissão de 17 de Julho de 1996, Atlas e Phoenix (JO nº L 239 de 19. 9. 1996, pp. 23 e 57). Existem também vários processos pendentes relacionados com questões de acesso.

(6) «Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector», de Junho de 1995; «Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators», Dezembro de 1995. Ver também «Competition Aspects of Access Pricing», Dezembro de 1995.

(7) No caso da directiva ORA relativa às linhas alugadas, o enquadramento ORA prevê na primeira fase o recurso à entidade regulamentadora nacional pelo utilizador lesado. Tal pode propiciar uma série de vantagens. No sector das telecomunicações, em que a experiência já revelou que as empresas manifestam frequentemente relutância em denunciar o comportamento do OT de que dependem fortemente, não apenas no que respeita à questão específica do conflito, mas também num contexto muito mais abrangente, os procedimentos previstos ao abrigo do enquadramento ORA constituem uma solução atractiva. Por outro lado, os procedimentos ORA podem englobar uma gama mais vasta de problemas de acesso do que os que poderiam ser abordados com base nas regras da concorrência. Por último, estes procedimentos podem oferecer aos utilizadores a vantagem da proximidade e da familiaridade com os procedimentos administrativos nacionais. A língua é igualmente outro factor a ter em conta.

De acordo com os procedimentos ORA, se os problemas não puderem ser sanados a nível nacional, é prevista uma segunda fase a nível europeu (procedimento de conciliação). Nos termos da directiva ORA relativa às linhas alugadas, um acordo entre as partes envolvidas deve ser então obtido no prazo de dois meses, com uma eventual prorrogação de um mês em caso de anuência das partes.

É de observar que, na proposta de directiva ORA relativa à interconexão, ao invés do que sucede com a directiva ORA relativa às linhas alugadas, é apenas previsto um procedimento de conciliação para os casos transfronteiras, ou seja, litígios em matéria de interconexão em que se encontrem envolvidas mais de uma entidade regulamentadora nacional. Se as entidades regulamentadoras nacionais responsáveis pela resolução de um problema de interconexão não chegarem a uma solução para o referido problema, nesse caso uma delas pode notificar a Comissão sobre o mesmo e invocar o procedimento de conciliação (artigo 17º da proposta de directiva).

(8) Uma entidade regulamentadora nacional é um organismo sectorial de âmbito nacional que regulamenta as telecomunicações, criado por um Estado-membro ao abrigo da directiva relativa aos serviços, conforme alterada, e nos termos do enquadramento ORA.

(9) O artigo 7º da Directiva relativa aos serviços (Directiva 90/388/CEE da Comissão, referida na nota 3) e a comunicação da Comissão 95/C 275/02 ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a situação de transposição e de aplicação da Directiva 90/388/CEE relativa à concorrência nos mercados dos serviços de telecomunicações (JO nº C 275 de 20. 10. 1995, pp. 9 e seguintes). Ver também processo C-91/94, Thierry Tranchant e Telephones Stores SARL, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1995, ainda não publicado.

(10) Ver nº 3 do artigo 9º da proposta de directiva ORA relativa à interconexão, citada na nota 4.

(11) Processo T-24/90, Automec/Comissão, Colectânea 1992, p. II-2223, ponto 77, e processo T-114/92, BEMIM/Comissão, Colectânea 1995, p. II-147.

(12) Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CF (JO nº C 39 de 13. 2. 1993, p. 6, ponto 14);

Anteprojecto de comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros (JO nº C 262 de 10. 9. 1996, p. 5).

(13) Processo 127/73, BRT/SABAM, Colectânea 1974, p. 51.

(14) Processo 66/86, Ahmed Saeed, Colectânea 1989, p. 838.

(15) Não devem, por exemplo, incentivar, reforçar ou aprovar as consequências de um comportamento anticoncorrencial: Ahmed Saeed, ver nota 14; processo 153/93, República Federal da Alemanha/Delta Schiffahrts, Colectânea 1994, p. I-2517; processo 268/86, Van Eycke, Colectânea 1988, p. 4769.

(16) Processo 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, Colectânea 1977, p. 2115, ponto 33: «embora seja certo que o disposto no artigo 86º se destina às empresas, não deixa de ser igualmente certo que o Tratado impõe aos Estados-membros a obrigação de não tomar ou manter em vigor medidas susceptíveis de eliminar a eficácia da referida disposição».

(17) Para mais obrigações das autoridades nacionais, ver processo 103/88, Fratelli Costanzo SpA, Colectânea 1989, p. 1839.

No processo Ahmed Saeed, ver nota 14: «os artigos 5º e 90º do Tratado CE devem ser interpretados no sentido de que: i) proíbem às autoridades nacionais favorecer a conclusão de acordos sobre tarifas contrários ao disposto no nº 1 do artigo 85º ou, eventualmente, no artigo 86º do Tratado; ii) impedem a aprovação, por essas autoridades, das tarifas decorrentes dos referidos acordos».

(18) Processos apensos C-6/90 e C-9/90, Francovich, Colectânea 1990, p. I-5357; processos apensos C-46/93, Brasserie de Pêcheur SA/Alemanha, e C-48/93, R/Secretário de Estado dos Transportes ex parte Factortame Ltd e outros, acórdão de 5 de Março de 1996, ainda não publicado.

(19) Ver, por exemplo, décimo oitavo considerando da directiva relativa às linhas alugadas referida na nota 4 e o nº 3 do artigo 9º do projecto de directiva ORA relativa à interconexão.

(20) Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO nº L 395 de 30. 12. 1989, p. 1).

(21) Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62), conforme alterado.

(22) Artigo 2º e nº 1 do artigo 4º do Regulamento nº 17.

(23) Artigo 3º do Regulamento nº 17.

(24) Artigos 3º e 12º do Regulamento nº 17.

(25) Processo 792/79R, Camera Care/Comissão, Colectânea 1980, p. 199. Ver também processo T-44/90, La Cinq/Comissão, Colectânea 1992, p. II-1.

(26) Ver ponto 16 da comunicação sobre a coooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, citada na nota 12.

(27) Artigo 2º ou nº 1 do artigo 4º do Regulamento nº 17.

(28) Nº 2 do artigo 3º do Regulamento nº 17.

(29) Processos Camera Care e La Cinq, referidos na nota 25.

(30) Ver ponto 16 da comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, citada na nota 12.

(31) Ver ponto 14.

(32) Ver Automec, nota 11, ponto 86.

(33) BRT/SABAM, nota 13.

(34) Nºs 1 e 3 do artigo 9º da proposta de directiva ORA relativa à interconexão.

(35) Processo 14/83, Von Colson, Colectânea 1994, p. 1891.

(36) Telecomunicações: oferta de rede aberta (ORA) nas linhas alugadas; proceso de conciliação (94/C 214/04) (JO nº C 214 de 4. 8. 1994, p. 4).

(37) Nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17.

(38) Nº 5 do artigo 15º do Regulamento nº 17.

(39) Nº 6 do artigo 15º do Regulamento nº 17.

(40) Alínea c) do artigo 6º da proposta de directiva ORA relativa à interconexão.

(41) Ver, entre outros, o artigo 9º da proposta de directiva ORA relativa à interconexão.

(42) Ver nota 18.

(43) Por interconexão deve entender-se, na acepção da Directiva 96/19/CE:

«. . . a ligação física e lógica das instalações de telecomunicações de organismos que oferecem redes de telecomunicações e/ou que fornecem serviços de telecomunicações, a fim de permitir aos utilizadores de um organismo comunicarem com os utilizadores do mesmo ou outro organismo ou acederem a serviços fornecidos por organismos terceiros».

Na directiva relativa à plena liberalização e nas directivas ORA, os serviços de telecomunicações são definidos da seguinte forma:

«os serviços que consistem, no todo ou em parte, na transmissão e no encaminhamento de sinais através da rede de telecomunicações».

Inclui, por conseguinte, a transmissão de sinais de radiofusão e as redes de televisão por cabo.

A própria rede de telecomunicações é definica como:

«. . . o equipamento de transmissão e, quando aplicável, o equipamento de comutação e outros recursos que permitam o transporte de sinais entre pontos terminais definidos por fios, por feixes hertzianos, por meios ópticos ou outros meios electromagnéticos».

(44) Eurotunnel (JO nº L 354 de 31. 12. 1994, p. 66).

(45) Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicaçôes (ver ponto 3 supra, pontos 15 e 16.

(46) Decisão 82/896/CEE da Comissão, BNIC/AROW (JO nº L 379 de 31. 12. 1982, p. 1).

(47) Ver nota 15.

(48) Processos apensos C-48 e C-66/90, Países Baixos e outros/Comissão, Colectânea 1992, p. I-565.

(49) Ver Ahmed Saeed, nota 14, em que a legislação relativa ao mercado interno no que respeita à fixação de preços foi utilizada como instrumento para determinar o nível de preços que podia ser considerado arbitrário para efeitos do artigo 86º.

(50) Ver também a definição incluída no «Additional commitment on regulatory principles by the European Communities and their Member States» utilizada pelo Grupo sobre as telecomunicações básicas no âmbito das negociações da Organização Mundial do Comércio (OMC):

«Por infra-estruturas essenciais deve entender-se as infra-estruturas de uma rede e serviço de transporte de telecomunicações públicas que

a) sejam exclusiva ou principalmente fornecidas por um único fornecedor ou por um número limitado de fornecedores; e

b) não possam ser substituídas de forma viável, do ponto de vista económico ou técnico, para a prestação de um serviço».

(51) Processo 6/72, Continental Can, Colectânea 1973, p. 215.

(52) É de observar neste contexto que, ao abrigo do enquadramento ORA, uma organização poderá ser notificada como detendo um poder de mercado significativo. A questão de determinar se uma organização detém ou não um poder de mercado significativo depende de um certo número de factores, mas a presunção inicial é a de que uma organização com uma quota de mercado correspondente a mais de 25 % será normalmente considerada como detendo um poder de mercado significativo. A Comissão tomará em consideração o facto de uma empresa ter sido notificada como detendo um poder de mercado significativo, de acordo com as regras ORA, na sua apreciação efectuada em conformidade com as regras da concorrência.

(53) Processo 85/76, Hoffmann-La Roche, Colectânea 1979, p. 461; decisão 89/113/CEE da Comissão de 21 de Dezembro de 1988, Racal Decca (JO nº L 43 de 15. 2. 1989, p. 27).

(54) Decisão 92/533/CEE da Comissão de 22 de Julho de 1992, Nestlé/Perrier, (JO nº L 356 de 5. 12. 1992, p. 1).

(55) Processo 85/76, Hoffmann-La Roche, Colectânea 1979, p. 461.

(56) Decisão 94/19/CE da Comissão, Sea Containers/Stena Sealink (JO nº L 15 de 18. 1. 1994, p. 8); Decisão 94/119/CE da Comissão, relativa à recusa de acesso às instalações do porto de Rodby (JO nº L 55 de 26. 2. 1994, p. 52).

(57) Ver também, entre outros:

Acórdãos do Tribunal:

- processos 6 e 7/63, Commercial Solvents/Comissão, Colectânea 1974, p. 223,

- processo 311/84, Télémarketing, Colectânea 1985, p. 3261, - processo C-18/88, RTT/GB-Inno, Colectânea 1991, p. I-5941,

- processo C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, Colectânea 1991, p. I-2925,

- processos T-69, T-70 e T-76/89, RTE, BBC e ITP/Comissão, Colectânea 1991, p. II-485, 535, 575,

- processo C-271/90, Espanha/Comissão, Colectânea 1992, p. I-5833,

- processos C-241 e 242/91P, RTE e ITP Ltd/Comissão (Magill), Colectânea 1995, p. I-743

Decisões da Comissão:

- 76/185/CEE - National Carbonizing Company (JO nº L 35 de 10. 2. 1976, p. 6),

- 88/589/CEE - London European - Sabena (JO nº L 317 de 24. 11. 1988, p. 47),

- 92/213/CEE - British Midland/Aer Lingus (JO nº L 96 de 10. 4. 1992, p. 34),

- B& I/Sealink, (1992) 5 CMLR 255; Boletim CE nº 6 - 1992, ponto 1.3.30.

(58) O direito comunitário protege a concorrência e não os concorrentes pelo que seria insuficiente demonstrar que um operador carece do acesso a uma infra-estrutura a fim de concorrer num mercado a jusante. É necessário demonstrar que esse acesso é necessário para todos os operadores, salvo concorrentes excepcionais, para que o acesso seja tornado obrigatório.

(59) Como referido no ponto 80.

(60) Ver ponto 91.

(61) Processos 6 e 7/73, Commercial Solvents, Colectânea 1974, p. 223.

(62) Ou seja, utilizar a rede para atingir os seus próprios clientes.

(63) Esta situação está também prevista no âmbito do enquadramento ORA: ver o nº 4 do artigo 7º da directiva relativa à interconexão, o nº 4 do artigo 12º da directiva relativa à telefonia vocal e o anexo II da directiva relativa ao enquadramento ORA.

(64) Isto é, incluindo os que são supérfluos para este último ou os que podem constituir serviços que o próprio requerente poderia prestar aos seus clientes.

(65) A comunicação da Comissão sobre critérios de avaliação dos regimes nacionais de cálculo dos custos e de financiamento do serviço universal no sector das telecomunicações e orientações para os Estados-membros sobre o funcionamento de tais regimes será relevante para determinar até que ponto se poderá invocar a obrigação do serviço universal para justificar os preços imputados. Ver também a referência à obrigação do serviço universal no ponto 53.

(66) Ver AKZO, processo C-62/86, Colectânea 1991, p. 3359.

No entanto, a regra da média dos custos variáveis não pode ser aplicada em muitas situações existentes no sector das telecomunicações, uma vez que os custos variáveis do fornecimento do acesso a uma rede já existente são praticamente nulos. Consequentemente, a Comissão entende que o critério a aplicar consiste em saber se uma empresa factura um preço para produtos e serviços - num contexto diferente de um novo produto ou serviço - que, embora acima da média dos custos variáveis de fornecimento dos produtos ou serviços específicos para os quais o preço em questão é pago, é tão baixo que as