PT Jornal Oficial da União Europeia L 92/19

DECISÃO (UE) 2018/556 DA COMISSÃO

de 25 de agosto de 2017

relativa ao auxílio estatal SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) executado pela Polónia a favor da Autostrada Wielkopolska S.A.

[notificada com o número C(2017) 5818]

(Apenas faz fé o texto em língua polaca)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações em conformidade com as disposições supracitadas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por notificação eletrónica de 31 de agosto de 2012, registada no mesmo dia, a Polónia notificou à Comissão, nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE»), os auxílios estatais sob a forma de uma compensação financeira a favor da Autostrada Wielkopolska S.A («Autostrada Wielkopolska»). A medida foi registada como um processo de auxílio estatal com o número SA.35356.

(2) Por carta de 26 de outubro de 2012, a Comissão solicitou informações adicionais sobre a medida notificada. A Polónia apresentou as informações solicitadas, por carta de 28 de novembro de 2012.

(3) A Comissão informou a Polónia, por carta datada de 29 de janeiro de 2013, que o processo seria transferido para o registo dos auxílios não notificados (processo NN), pelo facto de a compensação notificada à Comissão ter já sido concedida. Além disso, a Comissão solicitou informações complementares. A Polónia apresentou as informações solicitadas, por cartas de 18 de fevereiro e 16 de abril de 2013.

(4) Em 11 de julho de 2013, a Comissão e a Polónia reuniram-se para discutir a medida, após o que a Comissão solicitou informações adicionais por carta de 22 de agosto de 2013. A Polónia apresentou as informações solicitadas, por carta datada de 20 de setembro de 2013.

(5) Por carta de 25 de junho de 2014, a Comissão informou a Polónia da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente à medida notificada.

(6) Por carta de 5 de setembro de 2014, a Polónia apresentou as suas observações sobre a decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE.

(7) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 20 de setembro de 2014 (2). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa.

(8) Em 7 de outubro de 2014, a Comissão recebeu observações da Autostrada Wielkopolska. Por carta de 26 de novembro de 2014, a Comissão transmitiu essas observações à Polónia, a quem foi dada a oportunidade de reagir.

(9) Por carta de 5 de dezembro de 2014, a Polónia solicitou à Comissão uma tradução em polaco das observações da Autostrada Wielkopolska. A Comissão forneceu a tradução solicitada à Polónia por carta de 23 de janeiro de 2015.

(10) A Polónia apresentou as suas observações em ofício datado de 23 de fevereiro de 2015.

(11) Por cartas de 26 de junho de 2015 e 20 de abril de 2016, a Comissão solicitou informações complementares. A Polónia respondeu a estes pedidos por cartas de 10 e 17 de julho de 2015 e 18 de maio de 2016.

(12) Em 7 de dezembro de 2016, os serviços da Comissão e as autoridades polacas realizaram uma conferência telefónica. Por carta de 12 de maio de 2017, o projeto de ata da conferência telefónica foi enviado à Polónia pela Comissão. Simultaneamente, a Comissão solicitou à Polónia informações adicionais.

(13) A Polónia confirmou a ata da conferência telefónica e prestou informações adicionais, por carta de 23 de maio de 2017.

2. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA MEDIDA

2.1. Introdução

(14) A medida consiste na concessão de uma compensação financeira pela Polónia a favor da Autostrada Wielkopolska (3), concessionária de um troço da autoestrada polaca A2, entre Nowy Tomysl e Konin, devido a uma alteração legislativa que excluía os veículos pesados de mercadorias (a seguir designados: «veículos pesados de mercadorias») da obrigação de pagamento de uma portagem pela utilização da autoestrada no período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 30 de junho de 2011.

(15) A concessão para a construção e exploração deste troço da autoestrada A2 foi atribuída à Autostrada Wielkopolska, em 10 de março de 1997, na sequência de um concurso público. O contrato de concessão (a seguir, designado «contrato de concessão») foi assinado pelo ministro competente e pela Autostrada Wielkopolska em 12 de setembro de 1997. A concessão foi atribuída por um período de quarenta anos, ou seja, até 10 de março de 2037.

(16) Nos termos do contrato de concessão, a Autostrada Wielkopolska comprometeu-se a obter (por sua conta e risco) financiamento externo para a construção, exploração e manutenção do troço da autoestrada A2, entre Nowy Tomysl e Konin. Em contrapartida, a Autostrada Wielkopolska adquiriu o direito temporário de explorar o troço de autoestrada construído, incluindo o direito de receber e reter todas as portagens de todos os utilizadores (4).

(17) Os utilizadores da autoestrada ficaram sujeitos à aplicação de cinco taxas, consoante a categoria de veículo definida pela legislação polaca. Nos termos do contrato de concessão, a concessionária podia aumentar as taxas para maximizar as respetivas receitas, não podendo, no entanto, exceder as taxas máximas indicadas no quadro 1, infra. Quadro 1 Taxas máximas de portagens, de acordo com o anexo P do contrato de concessão (líquidas de IVA (5) ) Categoria de veículo 1 Categoria de veículo 2 Categoria de veículo 3 Categoria de veículo 4 Categoria de veículo 5 Em cada uma das 3 praças de portagem […] PLN (*1) […] PLN […] PLN […] PLN […] PLN

2.2. Introdução do mecanismo de compensação

(18) Quando o país aderiu à União Europeia em 2004, a Polónia assumiu a obrigação de transpor a Diretiva 1999/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (6) para o direito polaco. O artigo 7.o, n.o 3, da referida diretiva determina o seguinte: «Não podem ser cobradas simultaneamente portagens e direitos de utilização pela utilização de um mesmo troço rodoviário.»

(19) Por conseguinte, em 2005, o Parlamento polaco aprovou uma alteração à Lei sobre autoestradas com portagem e o Fundo Rodoviário Nacional (a seguir, designada «alteração à Lei») (7), que eliminou a dupla cobrança imposta aos veículos pesados de mercadorias (8) pela utilização de um mesmo troço rodoviário. Em consequência, os veículos pesados de mercadorias que pagavam uma vinheta (cartão de portagem) para a utilização de estradas nacionais na Polónia beneficiaram, a partir de 1 de setembro de 2005, de isenção de pagamento de portagens nas autoestradas abrangidas por acordos de concessão.

(20) A alteração à Lei previa que as diversas concessionárias fossem compensadas pela perda de receitas através do Fundo Rodoviário Nacional (a seguir, designado «FRN»).

(21) O método de compensação (cujos princípios foram estabelecidos pelo Parlamento) baseou-se na introdução de uma portagem virtual, a saber, um pagamento contratual efetuado pelo Estado às concessionárias por cada veículo pesado de mercadorias que utilizasse uma autoestrada com portagem.

(22) Nos termos da alteração à Lei, as concessionárias tinham direito a um reembolso equivalente a 70 % do montante obtido pela multiplicação do número efetivo de trajetos percorridos por veículos pesados de mercadorias na autoestrada com portagem pelo número de portagens virtuais negociadas com as concessionárias para esses veículos em função da sua categoria. A redução das portagens virtuais para 70 % foi introduzida para compensar o aumento previsto, mas não conhecido, do tráfego de veículos pesados de mercadorias quando fossem isentos do pagamento de portagens.

(23) De acordo com a alteração à Lei, o método de compensação e os prazos para o reembolso dos fundos deveriam ser definidos em cada contrato de concessão.

(24) No caso da Autostrada Wielkopolska, na sequência de negociações, o método de compensação e as portagens virtuais foram estabelecidos no anexo 6 do acordo de concessão (a seguir, designado «anexo 6»), celebrado em 14 de outubro de 2005.

2.3. Regras básicas aplicáveis ao cálculo da compensação

(25) A Polónia esclareceu que o método de compensação descrito no anexo 6, em conformidade com a alteração à Lei, se baseou no princípio de que a situação financeira prevista do concessionário não mudaria. Significa isto que a situação financeira do concessionário, com a compensação, não seria nem melhor nem pior do que a situação financeira esperada imediatamente antes da alteração legislativa («cenário contrafactual»). Segundo a Polónia, ficou acordado que este objetivo seria cumprido se a taxa interna de retorno esperada (a seguir, designada «TIR» (9)) do investimento da Autostrada Wielkopolska no troço em causa da autoestrada A2 permanecesse no nível previsto imediatamente antes da alteração legislativa (ou seja, sem a perda de receitas devido à alteração legislativa).

(26) As partes também acordaram que o cálculo da compensação ao concessionário seria o resultado de um procedimento com duas fases, elaborado com base em modelos financeiros concebidos por um perito independente. Os modelos financeiros indicariam o fluxo de caixa efetivo atualizado, bem como o fluxo de caixa previsto (ou seja, as despesas suportadas e a suportar pelo concessionário e as receitas reais e previstas decorrentes das portagens), e permitiriam calcular a TIR do investimento. Na primeira fase do procedimento, as taxas das portagens (virtuais) para os veículos pesados de mercadorias, que o Estado teria de pagar ao concessionário, seriam negociadas e determinadas (fixação das taxas de portagem virtuais). Após um período inicial de validade, numa segunda fase, estas taxas seriam verificadas e alteradas, se necessário (verificação das taxas de portagem virtuais). Estes princípios básicos seriam aplicados a todas as concessões de autoestradas.

(27) Em conformidade com as disposições da alteração à Lei, o anexo 6 distinguia entre dois tipos de taxas: 1. Taxas aplicadas : as taxas aplicáveis a partir da data de entrada em vigor da alteração à Lei (1 de setembro de 2005) a todos os veículos que utilizassem a autoestrada. Essas taxas foram definidas de acordo com as disposições iniciais do acordo de concessão. 2. Taxas AGRi (ou taxas de portagem virtuais): as taxas negociadas para os veículos pesados de mercadorias com uma vinheta no anexo 6, com base nas quais seria calculada a compensação a pagar ao concessionário.

(28) De acordo com o artigo 3.o da Lei de alteração, as taxas AGRi aplicáveis a cada categoria de veículos não poderiam exceder as taxas aplicadas a essa categoria de veículos. Em conformidade com a Lei de alteração, a Autostrada Wielkopolska deveria receber 70 % da taxa AGRi por veículo pesado de mercadorias com uma vinheta que entrasse na autoestrada explorada, conforme já referido no considerando 22 supra. O anexo 6 do acordo de concessão especifica, no n.o 4, alínea c), que as taxas AGRi são taxas líquidas e que deveriam sofrer um aumento equivalente ao imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável.

2.4. Primeira fase — fixação das taxas AGRi

(29) Na primeira fase das negociações da compensação, antes da introdução efetiva da portagem virtual, a Autostrada Wielkopolska apresentou três modelos financeiros com base nos quais justificou as taxas AGRi propostas. Os modelos foram objeto de verificação para efeitos de correção contabilística pelo consultor financeiro das autoridades polacas, a Ernst & Young Corporate Finance Sp. z.o.o. Os três modelos indicavam os parâmetros financeiros da concessão, incluindo a TIR em três cenários e momentos diferentes: a) o modelo de base mostra a situação financeira do concessionário aquando do encerramento do exercício de 2000 (10). Pressupõe a cobrança de portagens reais desde o início até ao termo da concessão. Este modelo baseia-se em pressupostos em matéria de tráfego, receitas e custos válidos na altura do encerramento financeiro. A TIR prevista neste modelo é de […] %; b) o modelo de portagem real descreve a situação financeira que prevaleceria, a partir de dezembro de 2004, se os veículos pesados de mercadorias não beneficiassem da isenção de pagamento de portagem. Pressupõe a cobrança de portagens reais a todos os veículos, incluindo os veículos pesados de mercadorias, até ao termo da concessão. O modelo apresenta os fluxos de caixa efetivos no período compreendido entre o início da concessão até ao final de 2004 (período histórico) e prevê os fluxos de caixa para o período entre 2005 e 2037 (período de previsão) (11). A TIR prevista neste modelo é de […] %. Tratava-se do modelo financeiro mais atualizado à disposição das partes em negociação, apresentando a situação financeira da Autostrada Wielkopolska antes da alteração à Lei, que indicava o retorno esperado se os veículos pesados de mercadorias não fossem isentos do pagamento de portagem; c) o modelo de vinheta descreve a situação financeira que prevaleceria, a partir de junho de 2005, se os veículos pesados de mercadorias beneficiassem da isenção de pagamento de portagem. Parte do princípio de que as receitas do concessionário incluem a compensação das portagens virtuais para os veículos pesados de mercadorias (70 % do montante máximo autorizado para as taxas AGRi), desde 1 de setembro de 2005 até ao termo do contrato de concessão, e a cobrança de portagens reais para todos os restantes veículos até ao termo do contrato. O modelo apresenta os fluxos de caixa efetivos no período até junho de 2005 (período histórico) e prevê os fluxos de caixa para o período compreendido entre 2005 e 2037 (período de previsão) (12). As taxas da portagem virtual utilizadas no presente modelo são estabelecidas no nível máximo (13) permitido no contrato de concessão. A TIR prevista neste modelo é de […] % (14).

(30) Com base nestes modelos, a Autostrada Wielkopolska demonstrou que, mesmo com as taxas máximas permitidas das portagem virtuais, não seria atingida a TIR de […] % do modelo de portagem real. Por este motivo, o concessionário fixou as taxas AGRi nos níveis máximos autorizados no acordo de concessão (ver nota de rodapé 12) (15). Estes níveis foram subsequentemente sujeitos a indexação nos termos previstos no anexo 6.

(31) A partir de 1 de setembro de 2005, os veículos pesados de mercadorias que pagaram a taxa da vinheta foram isentos do pagamento de portagem na autoestrada A2 e o concessionário começou a receber, mensalmente, uma compensação calculada com base no número destes veículos que entravam na autoestrada e na taxa AGRi acordada.

2.5. Segunda fase — verificação das taxas AGRi

(32) No anexo 6 do contrato de concessão, as partes acordaram na verificação das taxas AGRi até 30 de novembro de 2007. O objetivo era verificar a evolução do tráfego de veículos pesados de mercadorias, em resultado da extinção dos pagamentos de portagem, e ajustar as tarifas AGRi em conformidade, a fim de evitar a a sob ou sobrecompensação do concessionário. A revisão das taxas AGRi era obrigatória e podia conduzir ao seu aumento ou diminuição e, por conseguinte, ao aumento ou redução da compensação total paga ao concessionário.

(33) Até 1 de julho de 2007, o mais tardar, o concessionário deveria apresentar um modelo financeiro atualizado («modelo de verificação») à Direção-Geral das Estradas e Autoestradas Nacionais (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; a seguir, designada «GDDKiA»), indicando o impacto das taxas AGRi nos indicadores financeiros de base previstos no acordo de concessão, incluindo a TIR (16).

(34) Se a TIR do modelo de verificação fosse superior à TIR do modelo de portagem real, as taxas AGRi teriam de ser reduzidas a fim de liquidar a taxa de retorno em excesso. Do mesmo modo, se a TIR do modelo de verificação fosse inferior à TIR prevista no modelo de portagem real, as taxas AGRi teriam de ser aumentadas. O concessionário tinha de apresentar uma proposta à GDDKiA para ajustamento das taxas AGRi.

(35) Até 15 de outubro de 2007, o mais tardar, a GDDKiA era obrigada a notificar o concessionário para saber se este aceitava o ajustamento proposto das taxas AGRi. Se a proposta de ajustamento das taxas AGRi não fosse aceite até essa data, as partes eram obrigadas a tomar medidas para conciliar as diferentes posições. Em caso de ausência de acordo até 30 de novembro de 2007, o montante da compensação a pagar ao concessionário devia ser calculado com base nas taxas AGRi até então aplicáveis. Cada parte tinha o direito de submeter a questão do ajustamento das taxas AGRi a uma terceira parte para efeitos de resolução, nos termos do procedimento estabelecido no artigo 24.o, n.o 3, do Acordo de Concessão (ou seja, arbitragem).

(36) Por conseguinte, a verificação das taxas AGRi deveria basear-se na comparação da TIR prevista no modelo de portagem real com a TIR prevista no modelo de verificação. Em 2007, a Autostrada Wielkopolska apresentou o modelo de verificação. Este modelo mostra a situação financeira do concessionário que prevaleceria a partir de dezembro de 2006. O modelo assenta em dados reais não apenas no que respeita aos veículos ligeiros como também aos veículos pesados de mercadorias, bem como nos custos relativos ao período decorrente desde o início da concessão até dezembro de 2006 e nas projeções de tráfego, receitas e custos para o período posterior, até ao final da concessão, em 2037. O modelo de verificação pressupõe que o sistema de portagem virtual se manteria em vigor até ao final da concessão. Calcula a TIR esperada em junho de 2006 em […] %.

(37) O relatório de verificação (17) respetivo, apresentado pela Autostrada Wielkopolska, sugeriu que as taxas AGRi fossem aumentadas (aumentando assim o montante das compensações a pagar à Autostrada Wielkopolska). Os consultores da GDDKiA não manifestaram quaisquer reservas de fundo em relação ao relatório de verificação em causa.

(38) Contudo, a Autostrada Wielkopolska e a GDDKiA não conseguiram chegar a acordo sobre o ajustamento das taxas AGRi até 30 de novembro de 2007. Por carta de 28 de novembro de 2007, a GDDKiA informou a Autostrada Wielkopolska que, tendo em conta as dúvidas relativamente à exatidão dos pressupostos utilizados para efeitos do anexo 6, que não podiam ser corrigidos no âmbito do relatório de verificação, a GDDKiA não aceitou a proposta de ajustamento das taxas AGRi.

(39) Este facto deu origem a uma divergência entre as partes no que respeita à correção das taxas AGRi e ao nível do montante efetivo das compensações a pagar à Autostrada Wielkopolska. No entanto, em conformidade com o disposto no anexo 6 do acordo de concessão, o concessionário continuava a receber mensalmente pagamentos compensatórios com base na portagem virtual.

2.6. Litígio relativo ao modelo de portagem real

(40) Segundo a Polónia, a Autostrada Wielkopolska sobreavaliou a taxa de retorno prevista no modelo de portagem real, ao utilizar previsões desatualizadas em matéria de tráfego e de receitas. A Autostrada Wielkopolska utilizou o estudo do tráfego e das receitas relativo à autoestrada A2, elaborado pela empresa de consultoria Wilbur Smith Associates (WSA) em 1999 (18) (a seguir, designado «estudo da WSA de 1999»), em vez do estudo atualizado da WSA, de junho de 2004 (19) (a seguir, designado «estudo da WSA de 2004») que se encontrava disponível na altura das negociações do anexo 6. O estudo da WSA de 2004 previa um volume de tráfego e de retorno significativamente inferior ao do estudo da WSA de 1999. Por conseguinte, a TIR do modelo de portagem real teria sido inferior se tivesse sido calculada com base nos dados atualizados do estudo de 2004, em vez do estudo desatualizado de 1999. Por outras palavras, segundo a Polónia, a Autostrada Wielkopolska apresentou a sua situação financeira de uma forma pouco honesta, imediatamente antes da entrada em vigor do ato de alteração, o que levou ao desembolso de compensações em montantes que excederam as receitas que a Autostrada Wielkopolska poderia gerar se tivesse sido utilizado o estudo de 2004.

(41) De acordo com um relatório encomendado (20) pela GDDKiA e pelo Ministério das Infraestruturas à PricewaterhouseCoopers (a seguir, designado «relatório da PwC»), a utilização dos pressupostos relativos ao tráfego e às receitas do estudo da WSA de 2004, em vez dos dados do estudo da WSA de 1999, juntamente com pequenas correções na metodologia e taxas, reduz a TIR do modelo de portagem real de […] % para […] %.

(42) Em 13 de novembro de 2008, o ministro das Infraestruturas declarou a nulidade do (21) anexo 6, através de carta dirigida à AWSA, alegando, nomeadamente, que o ministro das Infraestruturas havia cometido um erro ao concluir esse acordo, uma vez que não tinha conhecimento de que a Autostrada Wielkopolska não utilizara as previsões relativas ao tráfego e às receitas, para o lanço da autoestrada A2 entre Nowy Tomysl e Konin, elaboradas em 2004, e, por conseguinte, mais atualizadas do que as previsões elaboradas neste âmbito em 1999 e que foram utilizadas durante as negociações do anexo 6. No entender do ministro, o facto de a Autostrada Wielkopolska não ter utilizado os dados mais atualizados sobre os níveis de tráfego e de receitas na data de assinatura do anexo 6 fizeram com que este anexo refletisse erradamente a situação financeira da Autostrada Wielkopolska, antes de a alteração à Lei ter introduzido o sistema de portagem virtual e a obrigação associada de compensação do concessionário.

(43) Na opinião do ministro das Infraestruturas, posteriormente sustentada pelo relatório da PwC, a Autostrada Wielkopolska recebeu compensações excessivas. O montante pago em excesso durante o período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 30 de junho de 2011 ascendeu a 894 956 889 PLN brutos (22) (cerca de 224 milhões de EUR) (a seguir, designado «sobrecompensação»).

(44) Uma vez que a Autostrada Wielkopolska se recusou a reembolsar o montante da sobrecompensação, o ministro e a GDDKiA, por carta de 8 de novembro de 2010, apelaram à Procuradoria-Geral do Tesouro (Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa) para dar início, em nome do Tesouro Público, ao procedimento legal e para fins de representação jurídica no âmbito da recuperação dos montantes indevidamente pagos, a título de compensação, à Autostrada Wielkopolska.

(45) Ao mesmo tempo, a Autostrada Wielkopolska contestou a rejeição do anexo 6, intentando uma ação judicial perante um tribunal arbitral.

(46) Em março de 2013, o tribunal arbitral pronunciou-se a favor do concessionário, declarando que o anexo 6 era válido e deveria ser respeitado pelo Estado. Em junho de 2013, as autoridades polacas decidiram contestar a decisão arbitral interpondo um recurso de anulação para o tribunal nacional competente. O processo está pendente.

2.7. Termo do mecanismo de compensação

(47) A necessidade de compensação com base numa portagem virtual expirou em 30 de junho de 2011, altura em que a Polónia introduziu um sistema eletrónico de cobrança de portagens denominado «via TOLL», que substituiu o das vinhetas. O sistema «via TOLL» é obrigatório para todos os veículos pesados de mercadorias e permite que os seus utilizadores paguem eletronicamente a utilização das redes rodoviárias com portagem, com base nos quilómetros percorridos e na categoria de estrada.

(48) O sistema «via TOLL» abrange apenas determinadas estradas, e não o conjunto da rede rodoviária da Polónia (como acontecia no caso das vinhetas), eliminando assim a possibilidade de dupla cobrança. Por conseguinte, a partir de 1 de julho de 2011, os concessionários podiam voltar a cobrar uma taxa a todos os veículos pesados de mercadorias que entram em autoestradas com portagem, de acordo com as regras estabelecidas nos acordos de concessão.

2.8. Razões subjacentes ao início do procedimento

(49) Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão manifestou dúvidas quanto à compatibilidade da medida com o mercado interno. Em particular, formulou as seguintes questões: — Em primeiro lugar, se os pagamentos compensatórios, a metodologia para o respetivo cálculo e/ou o modo como a metodologia foi aplicada concederam uma vantagem económica à Autostrada Wielkopolska que foi além do necessário para manter o equilíbrio económico do contrato de concessão. Em especial, a Comissão questionou: a) se o contrato de concessão conferiu à Autostrada Wielkopolska o direito a ser indemnizada em caso de alterações legislativas; b) se a aplicação do mecanismo de compensação levou a que o Estado assumisse, pelo menos no período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, os riscos relacionados com os níveis de tráfego e as receitas dos veículos ligeiros, e qual o benefício financeiro para o concessionário de tal transferência; c) se a utilização do estudo sobre o tráfego e as receitas de 1999, para efeitos do cálculo da compensação, resultou numa vantagem económica adicional para a AW S.A que não era necessária para eliminar os efeitos negativos da alteração legislativa para o concessionário, e qual a dimensão da referida vantagem. — Em segundo lugar, se a compensação paga à Autostrada Wielkopolska pela alteração legislativa, que isentava os veículos pesados de mercadorias da obrigação de pagamento de uma portagem pela utilização da autoestrada no período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 30 de junho de 2011, constitui, no todo ou em parte, um auxílio ao funcionamento incompatível.

3. OBSERVAÇÕES DA POLÓNIA

3.1. Vantagem económica

3.1.1. Direito de compensação da Autostrada Wielkopolska

(50) A Polónia considera que a Autostrada Wielkopolska tinha direito a uma compensação. Em primeiro lugar, a Polónia sublinha que a alteração à Lei foi executada porque a Comissão solicitou à Polónia para eliminar o duplo pagamento por parte dos veículos pesados de mercadorias que utilizavam autoestradas com portagem. A fim de assegurar a correta aplicação da Diretiva 1999/62/CE aplicável, a alteração à Lei tinha de incluir um mecanismo de compensação para reembolsar os operadores de autoestradas pela perda de receitas em consequência dessa aplicação.

(51) Além da alteração à Lei, o acordo de concessão, no artigo 12.o, n.o 6, também conferia à Autostrada Wielkopolska o direito de ser compensada. Este artigo estabelece que: «O concessionário tem direito a uma compensação, por parte do Tesouro Público, por qualquer perda de receitas em que incorra durante a exploração, se tal se dever a quaisquer alterações dos requisitos ou se de outra forma o concessionário ficar impedido pela intervenção da autoridade competente de alterar ou ajustar as taxas de portagem, conforme previsto no artigo 12.o, n.o 6». Em termos de alteração e ajustamento das taxas de portagem, o artigo 12.o, n.o 6, confere ao concessionário o direito de aumentar e baixar as taxas de portagem, por iniciativa própria, dentro dos limites dos regulamentos nele referidos (23). A Polónia argumenta que a alteração à Lei, que não era previsível aquando da assinatura do acordo de concessão, afeta o concessionário e, como tal, constitui uma alteração dos requisitos.

(52) A Polónia alega que o direito da Autostrada Wielkopolska à compensação é igualmente sustentado pelas disposições em matéria de risco previstas no acordo de concessão, que atribuem ao concessionário os riscos de tráfego e receitas provenientes das portagens. Em contrapartida, é concedido ao concessionário o direito de cobrar portagens. Como a alteração à Lei privou a Autostrada Wielkopolska do seu direito de cobrar portagens aos veículos pesados de mercadorias, era necessário um mecanismo de compensação para restabelecer o equilíbrio económico do contrato de concessão.

(53) A Polónia conclui, salientando que, na decisão de dezembro de 2013 relativa ao processo SA 29584, a Comissão reconheceu que o concessionário da autoestrada A4 tinha direito a uma compensação semelhante causada pela mesma alteração à Lei e calculada nos termos do mesmo ato.

3.1.2. Tráfego de ligeiros

(54) Relativamente à transferência do risco de tráfego de veículos ligeiros entre 2005 e a verificação em 2007, apresentada nos considerandos 65 a 75 da decisão de início do procedimento formal de investigação, a Polónia afirma que o mecanismo utilizado para calcular e verificar a portagem virtual no caso do concessionário da autoestrada A2 foi diferente do mecanismo adotado pela Comissão no processo SA.29584 para o concessionário da autoestrada A4.

(55) Enquanto no caso da autoestrada A4, após o período em que foi verificado o nível da portagem virtual, só foram atualizados no modelo financeiro aplicável os dados relativos aos veículos pesados de mercadorias e todos os outros dados (incluindo os relativos aos veículos ligeiros) permaneceram inalterados, no caso da autoestrada A2, após o período de ensaio das portagens virtuais, foram atualizados todos os dados (incluindo os relativos aos veículos ligeiros).

(56) A Polónia considera que, no caso da autoestrada A2, pode eventualmente ser entendido que a aplicação do mecanismo de compensação assume o risco de tráfego e receitas dos veículos ligeiros no período compreendido entre setembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, mas na opinião da Polónia tal foi necessário, porque a metodologia adotada, que deveria preservar a situação financeira da Autostrada Wielkopolska, exigia que o modelo financeiro abrangesse o projeto na sua globalidade (ou seja, incluísse também os veículos ligeiros). No entender da Polónia, não era possível calcular a TIR para o projeto analisando apenas os dados referentes aos veículos pesados de mercadorias.

3.1.3. Estudos de tráfego — Taxa Interna de Retorno

(57) No que se refere aos considerandos 76 a 81 da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Polónia afirma que o mecanismo de cálculo da compensação, previsto na alteração à Lei e posto em prática pela Polónia, está correto. No entanto, o concessionário foi sobrecompensado devido à utilização incorreta dos dados de cálculo introduzidos.

(58) A Polónia esclarece que, para calcular a TIR, foi utilizado o estudo sobre o tráfego e as receitas de 1999, apesar de existir uma versão mais atualizada do referido estudo, de 31 de dezembro de 2004. Quando se utiliza o estudo de 2004, a TIR calculada é significativamente inferior, ou seja, […] %, em vez de […] % se for calculada com base no estudo de 1999. A Polónia argumenta que, devido a este facto, «foi restaurada a situação financeira do concessionário existente em 2000 e não a situação existente antes da data de entrada em vigor da alteração à Lei e da data do anexo 6 (2005)», pelo que o risco comercial das operações realizadas entre 2000 e 2005 foi transferido para o Estado. Contudo, no momento da celebração do acordo de concessão, a Polónia não garantiu que seria alcançada uma TIR específica.

(59) A Polónia alega que esta questão foi analisada em pormenor pela Scott Wilson Sp. z o.o. (a seguir, designada «Scott Wilson»), que concluiu, ao analisar todas as previsões do tráfego e das receitas apresentadas pela Autostrada Wielkopolska no período compreendido entre 1998 e 2004, que a utilização do estudo de 1999 não era adequada, tendo em conta o facto de existir um estudo mais recente de 2004, que resultava numa TIR significativamente mais elevada do que a TIR utilizada com base no estudo de 2004.

(60) Como foi compensada para atingir a TIR esperada em 2000 e não a TIR que poderia realisticamente esperar alcançar no período imediatamente anterior à entrada em vigor da alteração à Lei, a Autostrada Wielkopolska foi colocada em melhor situação do que aquela em que teria ficado sem essa alteração, o que constitui uma vantagem económica.

(61) Além disso, a Polónia salienta que o acordo de concessão, no artigo 25.o, n.o 9, limita a compensação atribuída à Autostrada Wielkopolska ao valor que teria obtido sem a alteração legislativa.

3.2. Apreciação da compatibilidade

(62) No entender da Polónia, não existem motivos para considerar o auxílio em causa compatível com o mercado interno.

4. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(63) A Comissão recebeu observações da Autostrada Wielkopolska enquanto parte interessada.

(64) Na introdução, a Autostrada Wielkopolska refere que a notificação da compensação pela Polónia como um auxílio estatal incompatível com o mercado interno é apenas um estratagema num litígio comercial, após a Polónia ter perdido o processo perante o tribunal arbitral e tentar agora também anular a concessão. […]. A Autostrada Wielkopolska entende a notificação à Comissão como a procura de um foro mais favorável por parte da Polónia, que não devia ser apoiada, uma vez que tal contraria o espírito e a finalidade da política da UE em matéria de auxílios estatais. A Autostrada Wielkopolska considera que seria contrário ao interesse público se os Estados-Membros pudessem violar as regras em matéria de auxílios estatais para anular acordos que celebraram em condições de plena concorrência em contextos comerciais.

4.1. Vantagem económica

4.1.1. Direito de compensação da Autostrada Wielkopolska

(65) A Autostrada Wielkopolska considera que, ao abrigo do acordo de concessão, tinha o direito de obter uma compensação após ter sido privada do direito de cobrar portagens aos veículos pesados de mercadorias e, por conseguinte, ter sido privada dessa fonte de rendimento.

(66) Além disso, a Autostrada Wielkopolska salienta que nunca foi contestado o facto de a mesma ter direito a compensação nem o facto de a compensação assumir a forma de portagem virtual.

4.1.2. Tráfego de ligeiros

(67) Segundo a Autostrada Wielkopolska, a inclusão do tráfego de veículos ligeiros no método de verificação da portagem virtual foi necessária para avaliar corretamente o montante da compensação, pelo que não representa uma vantagem para a Autostrada Wielkopolska.

(68) Em primeiro lugar, a empresa explica que a sua situação tem de ser comparada com a do concessionário da autoestrada A4. As autoestradas A4 e A2 são diferentes, na medida em que a A4 é essencialmente uma estrada de movimento pendular, em que apenas 20 % do tráfego é constituído por veículos pesados de mercadorias (ou seja, segundo as estimativas da Autostrada Wielkopolska, cerca de 30 % das receitas). No que respeita à autoestrada A2, pelo facto de ser um corredor de exportação, existe uma maior parte, ou seja, […] % de veículos pesados de mercadorias ([…] % da totalidade das receitas). Com efeito, parecia claro para todas as partes envolvidas que a supressão do pagamento de portagens reais levaria a um aumento significativo do tráfego de veículos pesados de mercadorias. Em consequência, o caráter atrativo da autoestrada diminuiria num cenário de portagens virtuais (maior congestionamento, maior necessidade de manutenção, com mais obras e subsequente redução da velocidade do tráfego), o que contribuiria para a escolha de rotas diferentes e para uma diminuição considerável dos fluxos de veículos ligeiros na autoestrada. Estes fatores têm um impacto significativamente maior numa autoestrada com um corredor de exportação do que numa estrada de tráfego pendular. Por conseguinte, o número de veículos ligeiros teve de ser atualizado no caso da autoestrada A2.

(69) Em segundo lugar, a Autostrada Wielkopolska sublinha que a mesma teria de realizar obras de construção em função da superação de determinados limites de tráfego (por exemplo, uma terceira faixa de rodagem no anel de Poznan), o que implicava despesas de investimento substanciais. A verificação apenas de veículos pesados de mercadorias teria ignorado as implicações que a introdução de portagens virtuais teve no restante tráfego e as etapas dos trabalhos de construção suplementares previstos nos termos do contrato de concessão.

4.1.3. Estudos de tráfego — Taxa Interna de Retorno

(70) Em primeiro lugar, a Autostrada Wielkopolska sublinha que, em 2005, ao encetar a renegociação do contrato de concessão, teve como objetivo obter um nível de compensação que garantisse uma estimativa da TIR semelhante à do encerramento do exercício de 2000, a qual, segundo a AW S.A, era de […] %.

(71) Embora tivesse sido acordado pelas partes que a taxa AGRi, após a verificação de 2007, seria fixada de modo a atingir uma TIR de […] %, na opinião da Autostrada Wielkopolska é extremamente importante que a taxa AGRi também tenha sido sujeita a um limite máximo absoluto em termos de taxas de portagem.

(72) Em 2015, a Autostrada Wielkopolska estimou ex ante que, no âmbito do mecanismo de portagens virtuais, o limite máximo absoluto em termos de taxas de portagem, constante do anexo 6, limitava a previsão da Autostrada Wielkopolska relativamente à TIR a […] % (ou seja, bastante inferior a […] %). Em 2007, o relatório de verificação aumentou a taxa AGRi cobrada no período intercalar até ao limite máximo. Por conseguinte, após a verificação de 2007, a previsão da Autostrada Wielkopolska relativamente à TIR era de […] %.

4.1.3.1. Metropolitano de Londres

(73) A Autostrada Wielkopolska afirma que o acordo de concessão é um contrato a longo prazo particularmente complexo, pois implica a construção e a exploração de uma autoestrada. Para determinar se uma alteração de um acordo tão complexo entre um Estado e uma entidade privada constitui um auxílio estatal, devem ser aplicados os princípios estabelecidos pela Comissão no caso do metropolitano de Londres (24). De acordo com estes princípios, uma alteração não constitui um auxílio estatal se: a) o contrato de concessão inicial não implicar um auxílio estatal; b) a alteração não conduzir a uma melhoria significativa para o concessionário nem se a melhoria corresponder à taxa de mercado.

(74) A Autostrada Wielkopolska explica que, atendendo a que concessão foi atribuída no seguimento de um concurso aberto, transparente e não discriminatório, o acordo de concessão beneficia da presunção de ter sido celebrado em condições de mercado, pelo que não constitui um auxílio estatal. De acordo com a AW S.A, no caso em apreço, a TIR real prevista, líquida de impostos sobre o capital dos acionistas (capital e dívida subordinada) resultante do contrato de concessão inicial era de […] % no momento do encerramento financeiro. Como esta era a taxa de retorno esperada implícita no acordo inicial, esse rendimento deve ser considerado conforme com o mercado.

(75) A Autostrada Wielkopolska compara a TIR de […] % prevista após a conclusão do anexo 6 com a TIR resultante da proposta inicial, de […] %. Esclarece que o aumento de […] % resulta de razões financeiras externas, ou seja, a substituição das previsões orçamentais pelos resultados financeiros reais e a atualização das previsões em matéria de inflação e de taxas de câmbio. Por conseguinte, de acordo com a AW S.A, o aumento justificou-se inteiramente. Além disso, não houve qualquer melhoria substancial da situação da Autostrada Wielkopolska meramente em consequência da passagem do sistema de portagens reais para o de portagens virtuais (independentemente de qualquer alteração na TIR). Em especial, a mudança não reduziu a exposição da Autostrada Wielkopolska aos riscos de tráfego.

(76) A Autostrada Wielkopolska alega ainda que, embora a alteração que a mesma pretendia pudesse ser considerada significativa na aceção do metropolitano de Londres (o que a Autostrada Wielkopolska não admite), a taxa de retorno esperada pela empresa ficaria muito aquém das taxas de mercado. A AW S.A observa que, no processo N 462/2009, a Polónia indicou e a Comissão aceitou que o retorno previsto pelo mercado para projetos de autoestradas na Polónia era de cerca de […] % (25).

(77) Além disso, a Autostrada Wielkopolska alega que a TIR de […] %, que a Polónia reclama como parâmetro de referência para calcular a portagem virtual, não pode ser uma taxa de mercado, visto que nenhum investidor privado racional teria aceitado os termos do acordo de concessão em 2005 se a taxa de retorno esperada fosse apenas de […] %.

(78) No entender da Autostrada Wielkopolska, a Polónia parece assumir a posição de que, do ponto de vista jurídico, uma compensação, para ser conforme com as regras em matéria de auxílios estatais, tem necessariamente de refletir a situação económica no momento imediatamente anterior ao evento que dá origem à compensação. A Autostrada Wielkopolska considera que esta abordagem privaria a parte privada de atingir os objetivos a longo prazo e poderia incentivar os Estados-Membros a renegociar as PPP quando as projeções das atividades revelassem tendências negativas.

(79) Além disso, a Autostrada Wielkopolska salienta que, no passado, a Comissão avaliou se um acordo entre um Estado e uma entidade privada era necessário e proporcionado. A Autostrada Wielkopolska afirma que as medidas acordadas entre a Polónia e esta empresa eram proporcionadas, tanto mais que o acordo de concessão previa mecanismos de salvaguarda para evitar que a Autostrada Wielkopolska beneficiasse de uma compensação excessiva. Estas medidas foram estabelecidas no anexo 6, bem como no acordo de concessão inicial. No anexo 6, as partes acordaram que, caso o modelo de verificação mostrasse que a TIR projetada era superior à taxa calculada no modelo de portagem real, a taxa AGRi seria revista em baixa. O anexo 6 também prevê um limite máximo absoluto para as taxas de portagem virtuais.

(80) Outras disposições do acordo de concessão, não alteradas pelo anexo 6, especificavam que […]

4.1.3.2. Princípio do operador em economia de mercado

(81) Por outro lado, a Autostrada Wielkopolska argumenta que, mesmo que o anexo 6 implicasse uma melhoria substancial, continuaria a não constituir um auxílio estatal, porque foi negociado entre o Estado polaco e a Autostrada Wielkopolska numa base comercial e em condições de plena concorrência. Além disso, a Polónia acordou condições que seriam aceitáveis para um investidor privado, em posição semelhante.

(82) A Autostrada Wielkopolska alega que as observações apresentadas pelo Estado à Comissão confundem constantemente a posição inicial da Autostrada Wielkopolska nas negociações de 2005 (um retorno esperado de […] %) com os seus resultados reais (um retorno esperado de […] %).

(83) No entender da Autostrada Wielkopolska, o Estado, como era seu direito, no contexto de uma negociação comercial, não aceitou as condições propostas por esta empresa, mas insistiu em dois elementos muito importantes do mecanismo de financiamento: a) a verificação das portagens virtuais após dois anos e b) a fixação de um limite máximo absoluto para as portagens virtuais sem qualquer ajustamento em função da inflação ou das flutuações das taxas de câmbio até ao final do período de concessão. Por outras palavras, as partes chegaram a acordo em relação a uma metodologia de cálculo que poderia ter resultado numa TIR máxima esperada de […] % aquando do exercício de verificação de 2007. No entanto, numa perspetiva ex ante, o limite máximo absoluto aplicado à portagem virtual tornou esse objetivo meramente teórico. Efetivamente, a TIR em 2005 era de […] % e em 2007 de […] %. Por conseguinte, o resultado efetivo das negociações aproximou-se mais das exigências da Polónia do que da Autostrada Wielkopolska.

(84) Além disso, a Autostrada Wielkopolska sublinha que o «resultado de uma negociação entre duas partes com pontos de partida diferentes deve geralmente situar-se a meio caminho entre os dois pontos de partida». Por conseguinte, importa avaliar se o resultado das negociações se situou dentro da «média» do comportamento razoável compatível com a conduta de um hipotético investidor privado. A Autostrada Wielkopolska afirma que, se o comportamento de um Estado não estiver manifestamente fora desta média, então, de acordo com o acórdão do Tribunal no processo C-256/97 (26), pode esperar-se que um hipotético investidor privado teria agido da mesma forma.

(85) A Autostrada Wielkopolska afirma que uma carta da Ernst&Young dirigida à GDDKiA, de 14 de outubro de 2005, que foi apresentada ao tribunal arbitral, mostra que o Estado durante as negociações teve de ter em conta o risco de a Autostrada Wielkopolska não concordar com o anexo 6, o que teria conduzido à rescisão do contrato e a uma ação de indemnização. Tal deveu-se principalmente ao facto de uma TIR igual a […] % não ser suficiente para reembolsar o empréstimo do BEI devido em 2018. A Autostrada Wielkopolska contesta que um operador privado razoável teria ponderado o risco de ter de procurar outro investidor a um preço de mercado muito superior. Tendo em conta todos estes elementos, a concordância com o anexo 6 e a TIR negociados encontram-se na média do comportamento razoável de um hipotético investidor privado.

4.1.3.3. Estudo da WSA de 2004

(86) A Autostrada Wielkopolska critica a abordagem da Polónia de utilizar o estudo de 2004 como base para os cálculos do anexo 6. A Autostrada Wielkopolska salienta que não pode haver dúvida de que os consultores financeiros do Estado tinham acesso ao estudo de 2004 (e a todos os outros dados pertinentes) e estavam bem conscientes de que a projeção financeira que conduziu a uma TIR de […] % se baseou no estudo de 1999. Este facto foi confirmado pelo Tribunal Arbitral.

(87) Além disso, a Autostrada Wielkopolska alega que o Estado dispunha de uma série de estudos do tráfego, ou seja, os estudos de 1999 e de 2004 do consultor de tráfego WSA da Autostrada Wielkopolska, o estudo de 2005 do consultor de tráfego SDG dos bancos e o estudo de 2005 do consultor de tráfego Faber Maunsell do próprio Estado. Acresce que o Estado dispunha das contagens de tráfego reais de 2005. Segundo a Autostrada Wielkopolska, o facto de existirem estudos e contagens de tráfego mais recentes deve ser pertinente quando o argumento do Estado se baseia essencialmente na alegação de que o estudo de 2004 da WSA é o estudo disponível mais recente.

(88) A Autostrada Wielkopolska argumenta ainda que o estudo da WSA de 2004 foi principalmente elaborado no âmbito dos trabalhos preparatórios do segundo troço da autoestrada A2 (Swiecko-Nowy Tomysl) e com vista a conseguir o encerramento financeiro relativo a esse troço. Aquando da elaboração do estudo entre dezembro de 2003 e a versão preliminar em abril de 2004, a WSA pôde calcular os valores relativos ao fluxo de tráfego real apenas em relação aos dois troços da autoestrada que tinham sido construídos e estavam a ser explorados nessa altura, ou seja, Krzesiny-Wrzesnia, Wrzesnia-Konin, bem como a via de circunvalação de Poznan. O troço Nowy Tomysl-Komorniki só foi aberto ao tráfego em outubro de 2004. Este facto teve um impacto óbvio na perceção da utilidade do estudo, segundo o ponto de vista das partes e dos credores em finais de 2005. A Autostrada Wielkopolska salienta ainda que as projeções de tráfego são geralmente interpretadas para um período de cinco anos e não de trinta anos, como no estudo da WSA de 2004.

4.2. Apreciação da compatibilidade

(89) A Autostrada Wielkopolska afirma que, se a Comissão concluir, ao contrário da argumentação desta empresa, que a compensação constitui um auxílio estatal, este deve ser considerado compatível nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE.

(90) A Autostrada Wielkopolska salienta que, no processo N 462/2009 (27), a Comissão considerou que o auxílio estatal concedido à Autostrada Wielkopolska para a construção e exploração do troço Swiecko-Nowy Tomysl da autoestrada A2 (ou seja, a parte adjacente da autoestrada A2) era compatível com o mercado interno. Segundo a Autostrada Wielkopolska, os auxílios estatais concedidos ao abrigo do anexo 6 teriam, por conseguinte, de ser também compatíveis, por razões semelhantes.

(91) Além disso, a Autostrada Wielkopolska afirma que, uma vez que a autoestrada A2 está situada numa região abrangida pela derrogação prevista no artigo 107.o, n.o 3, alínea a), do TFUE, o auxílio poderia ser também considerado compatível com o mercado interno nos termos deste artigo. As orientações da Comissão relativas aos auxílios estatais com finalidade regional permitem a concessão de auxílios ao funcionamento nas regiões abrangidas pela referida derrogação, desde que estejam preenchidos dois critérios: i) se justifiquem em função do seu contributo para o desenvolvimento regional e da sua natureza e ii) os mesmos sejam proporcionados. A Autostrada Wielkopolska alega que as contribuições da autoestrada para o desenvolvimento regional são múltiplas (por exemplo, o desenvolvimento de empresas de logística nas imediações de Poznan e Konin, o aumento do emprego, etc.).

(92) No que diz respeito ao critério da proporcionalidade, a AW S.A explica que […].

(93) A Autostrada Wielkopolska especifica que, em caso de decisão negativa, o empréstimo do BEI não poderia ser refinanciado e o Banco poderia executar a garantia do Estado. Uma vez que o Estado teria então de recuperar o montante da Autostrada Wielkopolska, que não seria capaz de pagar, esta empresa seria obrigada a abrir falência e os seus investidores não teriam qualquer tipo de lucro. Por conseguinte, na opinião da Autostrada Wielkopolska, a Comissão errou, ao supor que os investidores beneficiavam das indemnizações compensatórias, já que o dinheiro foi totalmente gasto na autoestrada.

5. OBSERVAÇÕES DA POLÓNIA SOBRE AS OBSERVAÇÕES DA PARTE INTERESSADA

(94) A Polónia informa que não concorda com as observações formuladas pela Autostrada Wielkopolska e que essa discordância diz respeito tanto aos factos como à apreciação jurídica.

5.1. Relevância da decisão arbitral

(95) A Polónia assinala que a decisão arbitral é irrelevante para o processo de auxílio estatal pela Comissão Europeia porque: i) dizia apenas respeito à validade do anexo 6, ii), apenas a Comissão Europeia está autorizada a avaliar se uma medida constitui ou não um auxílio estatal.

5.2. Vantagem económica

5.2.1. Em relação ao direito de compensação da Autostrada Wielkopolska

(96) A Polónia reitera que a Autostrada Wielkopolska tinha o direito de obter uma compensação pelas perdas sofridas devido à alteração legislativa que isentava os veículos pesados de mercadorias do pagamento de portagens. No entanto, a compensação não poderia colocar o concessionário em melhor situação do que aquela em que teria permanecido sem a alteração à Lei.

5.2.2. Relativamente ao tráfego de veículos ligeiros

(97) Em resposta ao argumento da Autostrada Wielkopolska de que o tráfego de veículos ligeiros teve de ser atualizado porque dependia do tráfego de veículos pesados de mercadorias cujo aumento era difícil de prever quando a portagem virtual foi introduzida em 2005, a Polónia argumenta que os dados reais não confirmaram que esta dependência existisse efetivamente (ou seja, apesar de se ter registado um forte aumento do tráfego de veículos pesados de mercadorias, o tráfego de veículos ligeiros manteve-se estável no mesmo período).

(98) No entanto, a Polónia mantém a sua posição de que a inclusão do tráfego de veículos ligeiros era necessária porque «a metodologia adotada exigia que o modelo financeiro abrangesse o projeto no seu conjunto». No entender da Polónia, não era possível calcular a TIR para o projeto tendo apenas em conta o tráfego dos veículos pesados de mercadorias.

(99) Em resposta ao argumento da Autostrada Wielkopolska, segundo o qual seria necessária uma atualização do tráfego de outros veículos que não os veículos pesados de mercadorias, uma vez que o concessionário teria de realizar obras em função da superação dos limites máximos de tráfego (por exemplo, uma terceira faixa de rodagem na via de circunvalação de Poznan), a Polónia considera que esse argumento é irrelevante, uma vez que o aumento dos custos esperados já havia sido considerado nos dados relativos ao modelo financeiro de vinheta, aquando da assinatura do anexo 6, e esse aumento não tem qualquer impacto nos valores referentes ao tráfego de veículos ligeiros.

5.2.3. Relativamente aos estudos de tráfego — Taxa Interna de Retorno

(100) A Polónia discorda da opinião da Autostrada Wielkopolska de que o montante da compensação negociada em setembro de 2005 deveria ter sido determinado de modo a permitir que esta empresa atingisse a TIR assumida em 2000. A Polónia salienta que, em primeiro lugar, a TIR prevista no momento do encerramento financeiro, conforme especificado pela Autostrada Wielkopolska, se baseava nas estimativas do concessionário e que, em segundo lugar, nos termos do acordo de concessão, a Polónia não garantiu a realização de qualquer taxa de retorno pela parte privada. Além disso, durante as negociações que antecederam a conclusão do anexo 6, a Autostrada Wielkopolska não deu a conhecer qualquer expectativa quanto à realização da taxa de retorno esperada na data do encerramento do exercício de 2000.

(101) A Polónia considera que a situação económica da Autostrada Wielkopolska que existia imediatamente antes da entrada em vigor da alteração à Lei devia ser considerada um parâmetro de referência para determinar o montante da indemnização a pagar ao concessionário.

(102) Na opinião da Polónia, a Autostrada Wielkopolska é incoerente, uma vez que, por um lado, sustenta que tinha o direito de pedir uma compensação que garantisse a TIR no momento do encerramento financeiro ([…] %), enquanto, por outro lado, aceitou voluntariamente uma compensação que garantia a TIR (em 2005) ao nível de «apenas» […] % e, por último, (no seguimento do relatório de verificação de 2007) ao nível de […] %. Para a Polónia, é interessante notar que a Autostrada Wielkopolska nunca apresentou quaisquer pedidos de compensação por perda de receitas de exploração resultantes da diferença entre o nível da TIR indemnizada ([…] %) e a TIR alegadamente garantida, na ordem dos […] %. No entender da Polónia: «Esta situação pode ser explicada pelo facto de, em 2005, a taxa de retorno prevista calculada com base nos dados disponíveis nessa altura representar […] %, o que era significativamente inferior ao nível da TIR de […] % resultante dos pagamentos compensatórios».

5.2.3.1. Metropolitano de Londres

(103) Em resposta à argumentação do metropolitano de Londres, a Polónia concorda que o acordo de concessão original está isento de auxílios estatais. No entanto, a Polónia contesta o argumento da Autostrada Wielkopolska de que uma melhoria da situação comercial desta empresa, decorrente da compensação, apenas pode ser vista enquanto […] % (ou seja, a diferença entre […] % ou TIR prevista no encerramento do exercício de 2000 e […] % ou TIR constante do anexo 6), uma vez que, de acordo com a Polónia, a melhoria reside na diferença entre a situação real da Autostrada Wielkopolska (TIR de […] %) em 2004 e a TIR acordada no anexo 6 ([…] %). Segundo a Polónia, este aumento não é marginal. Além disso, a Polónia não concorda que a TIR de […] % seja a taxa de mercado para projetos de autoestradas na Polónia, uma vez que a Comissão tinha anteriormente aprovado que a taxa de mercado era de […] %. A Polónia argumenta que a taxa de mercado «é o que acontece efetivamente» e deve ser determinada para «cada caso, individualmente». Por conseguinte, a taxa de mercado para a Autostrada Wielkopolska deve ser de […] %.

(104) A Polónia sustenta a sua argumentação segundo a qual a Autostrada Wielkopolska beneficiou de uma melhoria significativa em relação à sua situação financeira, tanto antes como após o período de aplicação da portagem virtual, mediante a apresentação de três gráficos. Estes gráficos mostram que a aplicação da portagem virtual gerou receitas para a Autostrada Wielkopolska consideravelmente mais elevadas do que as receitas inicialmente previstas e que as receitas da Autostrada Wielkopolska regressaram ao nível inicialmente previsto após o termo da portagem virtual.

5.2.3.2. Princípio do operador em economia de mercado

(105) A Polónia alega que um investidor privado apenas pagaria os danos que é legalmente obrigado a pagar. Neste cenário, os danos equivalem ao montante que faltava à Autostrada Wielkopolska para atingir a TIR que teria obtido sem a alteração à Lei. Segundo a Polónia, um investidor privado saberia que a Autostrada Wielkopolska só podia exigir uma indemnização limitada ao montante necessário para reparar os prejuízos (que, neste caso, corresponderiam a uma compensação para atingir uma TIR de […] %) e não celebraria um acordo que concedesse uma indemnização mais avultada à contraparte.

(106) A Polónia rejeita firmemente o argumento da Autostrada Wielkopolska de que a Polónia se encontrava sob pressão durante as negociações, decorrente do risco de o Estado ter de substituir o concessionário. Na opinião da Polónia, se o contrato com a Autostrada Wielkopolska tivesse sido rescindido, o próprio Tesouro Público poderia ter gerido a autoestrada ou teria procurado um substituto, mas com custos muito inferiores.

5.2.3.3. O estudo da WSA de 2004 sobre o tráfego e as receitas

(107) A Polónia salienta que, contrariamente à afirmação da Autostrada Wielkopolska, não escolheu arbitrariamente um dos estudos disponíveis sobre o tráfego e as receitas, nem deixou intencionalmente de dar a conhecer à Comissão outros estudos, alegadamente alternativos. A Polónia recorda que apresentou o parecer do consultor de tráfego Scott Wilson, que teve em conta todos os estudos disponíveis sobre o tráfego e as receitas e que sugeriu a utilização do estudo da WSA de 2004.

(108) De acordo com a Polónia, o estudo da WSA de 2004 deveria ter sido utilizado em 2005, uma vez que era o estudo mais recente. O estudo tinha sido elaborado a pedido de Autostrada Wielkopolska e era uma versão atualizada do estudo de 1999, utilizado como base para estimar a TIR aplicável ao projeto à data do encerramento financeiro.

(109) A Polónia não aceita o argumento da Autostrada Wielkopolska de que o estudo da WSA de 2004 não deveria ser utilizado, porque as previsões são geralmente formuladas numa perspetiva de cinco anos e não de trinta anos. A Polónia observa que, embora o estudo da WSA de 2004 abranja um período de 30 anos, o estudo de 1999, que a Autostrada Wielkopolska tomou como base para o cálculo da TIR, abrange um horizonte temporal de 35 anos.

(110) A Polónia salienta ainda que, apesar de na altura de elaboração do estudo de 2004 só existirem dados sobre os fluxos de tráfego real para um troço da autoestrada, no momento em que o estudo de 1999 foi elaborado não havia qualquer troço de autoestrada em utilização. Por conseguinte, de acordo com a Polónia, era mais adequado utilizar o estudo de 2004 do que o de 1999.

5.3. Apreciação da compatibilidade

(111) Em resposta aos argumentos da AW S.A de que, no caso em apreço, a apreciação da compatibilidade seria, em geral, a mesma que no processo N 462/09 (anteriormente avaliado de forma positiva pela Comissão), a Polónia salienta que, naquele caso, o auxílio foi concedido para facilitar a construção de infraestruturas rodoviárias, ao passo que no presente caso a autoestrada já tinha sido construída e inaugurada em 2004, ou seja, antes da adoção da alteração à Lei, em 2005. Por conseguinte, a Polónia argumenta que o efeito de incentivo é inexistente.

(112) Além disso, o auxílio estatal obtido pela Autostrada Wielkopolska só afetou a rendibilidade do projeto e não teve qualquer incidência sobre a promoção de quaisquer atividades ou regiões económicas. Por conseguinte, o artigo 107.o, n.o 3, alínea c), não é aplicável no caso vertente. Na opinião da Polónia, uma vez que o auxílio não contribuiu para o desenvolvimento regional, não pode igualmente ser declarado um auxílio estatal compatível ao abrigo das orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional.

6. APRECIAÇÃO DA MEDIDA

(113) A apreciação feita pela Comissão no caso em apreço está limitada à compensação concedida pela Polónia à Autostrada Wielkopolska, nos termos do anexo 6 do acordo de concessão, por excluir os veículos pesados de mercadorias da obrigação de pagamento de portagem pela utilização da autoestrada A2 entre Nowy Tomysl e Konin no período entre 1 de setembro de 2005 e 30 de junho de 2011.

6.1. Existência de auxílio estatal

(114) Segundo o artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, «são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

(115) Os critérios previstos no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE são cumulativos. Por conseguinte, para determinar se as medidas em questão constituem um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, é necessário que todas as condições seguintes se encontrem preenchidas. Concretamente, o apoio financeiro deve: a) ser concedido a uma empresa (atividade económica); b) ser financiado mediante recursos estatais e ser imputável ao Estado; c) conferir uma vantagem económica; d) ser seletivo; e) falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar o comércio entre Estados-Membros.

6.1.1. Atividade económica e conceito de empresa

(116) Segundo a jurisprudência assente, a Comissão deve começar por verificar se a Autostrada Wielkopolska constitui uma empresa na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. O conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e da sua forma de financiamento (28). A oferta de bens ou serviços num determinado mercado constitui uma atividade económica (29).

(117) A este respeito, a Comissão observa que a autoestrada A2, entre Nowy Tomysl e Konin, é explorada numa base comercial, uma vez que qualquer veículo que possa circular em autoestradas pode utilizar a autoestrada A2, mediante pagamento, sob a forma de uma portagem, que é o rendimento do concessionário. Por conseguinte, a Autostrada Wielkopolska oferece serviços no mercado e constitui uma empresa para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE (30).

6.1.2. Recursos estatais e imputabilidade do Estado

(118) O conceito de auxílio estatal aplica-se a qualquer vantagem financiada com recursos estatais, conferida pelo próprio Estado ou por qualquer organismo intermediário agindo no âmbito de poderes que lhe tenham sido atribuídos (31).

(119) No caso em apreço, a compensação foi paga à Autostrada Wielkopolska pelo Fundo Rodoviário Nacional (FRN). O FRN é um fundo estatal criado no âmbito do banco Gospodarstwa Krajowego (BGK), o Banco Estatal de Desenvolvimento da Polónia. A principal fonte de financiamento do NRF são os rendimentos provenientes da taxa de combustível (uma imposição parafiscal (32)) imposta sobre os carburantes e a gasolina para motores, introduzida no mercado polaco (paga pelos produtores e importadores de carburantes), e as portagens de autoestradas cobradas diretamente pela GDDKiA, a autoridade da administração central responsável pela rede rodoviária nacional. Por conseguinte, a Comissão considera que os pagamentos das compensações à Autostrada Wielkopolska foram financiados com recursos estatais.

(120) O FRN foi designado como a fonte de pagamento da compensação pelo Parlamento polaco na alteração à Lei. Além disso, a alteração à Lei especificava que os pagamentos da compensação do FRN à Autostrada Wielkopolska deviam ser executados a pedido do Diretor-Geral da Direção-Geral das Estradas e Autoestradas Nacionais (33). Por conseguinte, a Comissão considera que os pagamentos de compensações à Autostrada Wielkopolska são imputáveis ao Estado.

6.1.3. Vantagem económica

(121) Na presente secção, a Comissão examina primeiro e estabelece o direito do concessionário a compensação devido à alteração legislativa. A Comissão reconhece que apenas o excesso de compensação confere ao concessionário uma vantagem indevida. Em segundo lugar, a Comissão examina os modelos fornecidos pelas partes no processo de negociações. Em terceiro lugar, a Comissão constata que a utilização do estudo de tráfego desatualizado deu origem a uma sobrecompensação. Em quarto lugar, a Comissão examina e aprova o processo de verificação das taxas AGRi realizado em 2007. Em quinto lugar, o montante da sobrecompensação é determinado com base num relatório da PwC. Além disso, são abordadas algumas observações formuladas pelo concessionário. Por último, conclui-se pela existência de uma vantagem económica.

6.1.3.1. O direito a compensação

(122) A Comissão observa, desde logo, que as portagens constituíam a principal fonte de rendimentos do concessionário. O concessionário podia fixar livremente as taxas das portagens, por sua iniciativa, dentro dos limites fixados pelo acordo de concessão.

(123) Tanto a Polónia como a Autostrada Wielkopolska referem que o acordo de concessão conferiu ao concessionário o direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da alteração legislativa em causa. O acordo de concessão estabelece claramente que o Estado tem de compensar o concessionário, caso este seja impedido, por ações do Estado, de alterar ou ajustar as taxas das portagens (ver o artigo 12.o, n.o 6, do acordo de concessão citado no considerando 51 supra). A alteração à Lei privou o concessionário não só da possibilidade de ajustar as taxas de portagem para os veículos pesados de mercadorias (dentro de determinados limites), mas do próprio direito de cobrar portagens pela utilização da autoestrada por veículos pesados de mercadorias.

(124) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que, nas circunstâncias específicas do presente caso (designadamente, o facto de a concessão ter sido objeto de um concurso), o concessionário tinha direito a ser ressarcido pela alteração à Lei que o privou, de uma forma drástica, do seu direito a cobrar portagens.

(125) Além disso, a Comissão reconhece que uma compensação que se limita a restabelecer os efeitos da alteração legislativa não constitui, enquanto tal, um auxílio estatal. No entanto, a Comissão considera que a compensação que excede o valor normalmente devido para restaurar os efeitos da alteração legislativa confere uma vantagem seletiva à empresa.

(126) No caso em apreço, o direito a compensação pelos efeitos da alteração legislativa implica o direito do concessionário de receber do Estado uma compensação que restabeleça a situação financeira esperada imediatamente antes da alteração legislativa. No entanto, se a compensação prevista melhorou a situação financeira esperada do concessionário, indo além de uma compensação relacionada com os efeitos diretos da alteração legislativa, este recebeu uma vantagem indevida que, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, constitui um auxílio estatal (34).

6.1.3.2. Modelos utilizados para o estabelecimento da compensação

(127) Para apreciar a questão de saber se o nível da compensação paga à Autostrada Wielkopolska implicou uma vantagem indevida, melhorando a sua situação financeira comparativamente à situação existente sem a alteração da legislação, a Comissão analisou em pormenor o processo mediante o qual os pagamentos compensatórios eram determinados, bem como os modelos financeiros utilizados para esse efeito. Esta análise é apresentada infra.

(128) Um possível indicador da situação financeira do concessionário é a taxa interna de retorno (TIR) dos fluxos de caixa que o concessionário esperava imediatamente antes da alteração legislativa. Entre os indicadores da TIR viáveis, o Estado polaco e a Autostrada Wielkopolska concordaram, no anexo 6 do contrato de concessão, em utilizar o total do retorno anual real dos acionistas sobre o capital próprio e a dívida subordinada, expresso em EUR (35). Uma metodologia comum amplamente aceite para determinar o retorno dos investimentos consiste em calcular a TIR (36). Por conseguinte, a Comissão considera que a utilização deste indicador é razoável e, por conseguinte, não se opõe à mesma.

(129) Durante as negociações das taxas da portagem virtual entre o concessionário e as autoridades polacas, a Autostrada Wielkopolska apresentou três modelos financeiros (37). São estes o modelo de base, o modelo de portagem real e o modelo de vinheta, expostos no considerando (29) supra.

(130) O modelo de base apresenta a situação financeira do concessionário com uma TIR de […] % no encerramento do exercício de 2000, conforme descrito no considerando 29, alínea a), supra . A Comissão considera, no entanto, que a TIR que o concessionário poderia esperar no início da concessão não é pertinente no caso em apreço, uma vez que o acordo de concessão não garante qualquer nível de TIR durante o prazo da concessão mas, em vez disso, transfere os riscos financeiros e de mercado, bem como as oportunidades, para o concessionário. Por conseguinte, a TIR esperada pode ser diferente em cada momento do tempo de duração da concessão, em função da concretização dos riscos e das oportunidades. Por esse motivo, a Comissão considera que, no caso em apreço, a TIR pertinente só pode ser aquela que o concessionário poderia esperar imediatamente antes da alteração legislativa e a correspondente introdução do mecanismo de portagem virtual em 2005. Este retorno poderia ser superior ou inferior ao que se poderia esperar no início da concessão.

(131) O modelo de portagem real (38), conforme descrito no considerando 29, alínea b), supra (para mais pormenores, ver modelo 1 no quadro 2, infra) utiliza as previsões de tráfego e as receitas do estudo da WSA de 1999 (39) para o período de análise (a partir de 2005 e até ao termo da concessão, em 2037). O modelo apresenta a situação financeira do concessionário a partir de 31 de dezembro de 2004, na situação contrafactual, sem a alteração da legislação, nomeadamente o cenário em que o concessionário cobraria portagens a todos os veículos que utilizassem a autoestrada A2, até ao final da concessão. De acordo com este modelo, a TIR esperada era de […] %.

(132) O modelo de vinheta (40) descrito no considerando 29, alínea c), supra (para mais pormenores, ver modelo 2, no quadro 2, infra) representa a situação financeira do concessionário com a alteração legislativa, ou seja, um cenário em que os veículos pesados de mercadorias utilizariam a autoestrada A2 a título gratuito e a compensação através da portagem virtual seria paga pelo Estado a 70 % do montante máximo autorizado para as taxas de portagem. Neste modelo, a Autostrada Wielkopolska utilizou as suas próprias hipóteses de tráfego, que refletem a utilização da autoestrada A2 gratuitamente pelos veículos pesados de mercadorias com uma vinheta válida. As autoridades polacas afirmam que estas hipóteses de tráfego não foram acordadas na altura entre as partes (41). De acordo com este modelo, a TIR esperada é de […] %. Com este modelo, a Autostrada Wielkopolska demonstrou que, mesmo com o montante máximo autorizado para as taxas da portagem virtual, não alcançaria a TIR de […] % que esperava obter imediatamente antes da alteração legislativa.

(133) O modelo de verificação (42) exposto no considerando 36, supra (ver também modelo 5, no quadro 2) foi fornecido pela Autostrada Wielkopolska em 2007. Foi utilizado para a verificação das portagens virtuais em 2007. Neste modelo, a Autostrada Wielkopolska utilizou o estudo da WSA de 2006 (43) durante o período abrangido pela projeção (44). O modelo de verificação pressupunha que o sistema de portagens virtuais se manteria em vigor até ao termo da concessão. O referido modelo calculou a TIR esperada em 2007 em […] %. Por conseguinte, de acordo com a Autostrada Wielkopolska, o modelo de verificação revelou que a TIR de […] % anterior à alteração legislativa (ver modelo de portagem real) não foi alcançada.

(134) O quadro 2, infra, apresenta todos os modelos financeiros utilizados pelas partes nas negociações, com as suas características, bem como as versões do modelo ajustado pela PwC e utilizado no seu relatório para calcular a sobrecompensação (ver ponto 6.1.3.5, infra): Quadro 2 Modelos financeiros utilizados pelas partes Modelo de Portagem Real (1) Modelo de Vinheta (2) Modelo de Portagem Real da PwC (3) Modelo de Vinheta da PwC (4) Modelo de Verificação (5) Modelo de Verificação da PwC (6) Modelo utilizado para Negociação das taxas AGRi Negociação das taxas AGRi Novo cálculo da TIR Novo cálculo das taxas AGRi Verificação das taxas AGRi Recálculo das taxas AGRi (ajustadas) Ano de referência 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2006 31.12.2006 Previsões de tráfego utilizadas Estudo WSA de 1999 «Novos dados de tráfego da AWSA» Estudo WSA de 2004 «Novos dados de tréfego da AWSA» Estudo WSA de 2006 Estudo WSA de 2006 Sistema de portagem (até final da concessão) Portagem real (taxas do estudo WSA de 1999) Portagem virtual (70 % das taxas de portagem máximas autorizadas para VPM) Portagem vitual (taxas do estudo WSA de 2004) Taxa virtual (taxas recalculadas) Portagem virtual (70 % das taxas de portagem máximas autorizadas para VPM) Portagem virtual (taxas recalculadas) TIR […] % […] % […] % […] % […] % […] %

6.1.3.3. Utilização do estudo de tráfego incorreto e determinação da existência de sobrecompensação

(135) A Comissão salienta que, conforme referido anteriormente, o modelo de portagem real utiliza a previsão de tráfego e as receitas do estudo da WSA de 1999, relativamente ao período entre 2005 e 2037 (45). Contudo, como este modelo devia representar a situação financeira do concessionário no momento imediatamente antes da alteração legislativa de 2005 e, como tal, o parâmetro de referência para a fixação da portagem virtual, o modelo deveria ter utilizado uma previsão do tráfego e das receitas atual. Por conseguinte, a Comissão considera que a Autostrada Wielkopolska deveria ter antes utilizado a previsão do tráfego e das receitas atualizada do estudo da WSA de 2004 (46).

(136) O estudo da WSA de 2004 é uma versão atualizada do estudo da WSA de 1999. O estudo da WSA de 1999 constituiu a base para a elaboração do modelo financeiro uilizado para estimar a TIR aplicável ao projeto, no momento do encerramento do exercício de 2000. A Comissão concorda com a Polónia que, para conseguir um nível atualizado da TIR prevista no momento da alteração legislativa, interessa utilizar um estudo atualizado sobre o tráfego e as receitas. O estudo da WSA de 2004 prevê essa atualização. Baseia-se na experiência do desenvolvimento do tráfego e das receitas reais no troço inicial da autoestrada e tem em conta o desenvolvimento económico da Polónia até essa data. Por conseguinte, reflete com maior exatidão a realidade do mercado à data da alteração legislativa. Por este motivo, segundo a Comissão, o estudo da WSA de 2004 constitui uma previsão mais exata do tráfego e das receitas, no momento da alteração legislativa, do que a previsão do estudo da WSA de 1999.

(137) Comparativamente ao estudo da WSA de 1999, o estudo da WSA de 2004 fornece dados relativos ao tráfego ligeiramente superiores para os veículos da categoria 1 e dados de tráfego significativamente inferiores para os veículos das categorias 2 e 3. As melhores taxas de portagem real previstas para as categorias 2, 3 e 4 no estudo da WSA de 2004 são muito inferiores às melhores taxas de portagem real previstas para essas categorias no estudo da WSA de 1999. Com efeito, as melhores receitas provenientes de veículos pesados de mercadorias previstas no estudo da WSA de 2004 são significativamente inferiores às melhores receitas provenientes dos veículos pesados de mercadorias previstas no estudo da WSA de 1999. Por conseguinte, a utilização do estudo da WSA de 1999, como base para o modelo de portagem real, conduz a uma TIR superior à TIR que seria obtida se fosse antes utilizado o estudo da WSA de 2004.

(138) A Comissão observa, ainda, que os dois estudos de 2005 referidos pela Autostrada Wielkopolska não podiam ser utilizados em vez do estudo da WSA de 2004. Em primeiro lugar, o estudo da SDG de 2005 (ver considerando 87 supra) foi elaborado para o cenário de portagem virtual (vinheta) (ou seja, o cenário em que o concessionário recebe pagamentos referentes a portagens virtuais relativos a veículos pesados de mercadorias), quando a avaliação da situação financeira do concessionário imediatamente antes da entrada em vigor da alteração à Lei exigia a utilização de um estudo para o cenário de portagens reais (ou seja, o cenário em que o concessionário cobra taxas reais a todos os utilizadores da autoestrada A2 até ao final do período da concessão). Além disso, a Polónia informou a Comissão que o estudo de Faber Maunsell, de 2005, referido, nas suas observações, pela Autostrada Wielkopolska (ver considerando 87 supra), incidia apenas nas projeções do tráfego e não nas projeções das receitas (ou seja, não foi tida em conta a otimização da taxa para maximizar as receitas). Por conseguinte, não servia para calcular a TIR do projeto.

(139) Por estes motivos, a Comissão considera que a utilização do modelo de portagem real com base no antigo estudo da WSA de 1999 deu origem a uma TIR superior àquela que seria razoavelmente de prever aquando da alteração legislativa. Esta situação deu origem a uma sobrecompensação sob a forma de pagamentos de portagens virtuais mais elevados.

6.1.3.4. Verificação das portagens virtuais em 2007 — Aceitação da verificação

(140) Durante as negociações das taxas da portagem virtual em 2005, as autoridades polacas concordaram com a Autostrada Wielkopolska em verificar a TIR em 2007 e alterar as taxas da portagem virtual se o objetivo previsto para a TIR não fosse alcançado, conforme explicado no ponto 2.5 supra. A Comissão observa que a verificação foi acordada em virtude da incerteza quanto à evolução do tráfego após a abertura da autoestrada A2 gratuitamente aos veículos pesados de mercadorias com uma vinheta válida.

(141) A Comissão manifestou dúvidas, na decisão de início do procedimento, quanto à questão de saber se a aplicação do mecanismo de compensação resultou na tomada a cargo pela Polónia, pelo menos no período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, dos riscos de tráfego e de receitas, mas apenas no que diz respeito aos veículos ligeiros. A Comissão observa que, através da verificação, o Estado polaco assumiu efetivamente o risco da evolução do tráfego (e das receitas) no período desde a introdução do sistema de portagens virtuais até à verificação (um período de cerca de 16 meses). Na opinião da Comissão pode considerar-se que, ao fazê-lo, o Estado polaco se afastou da natureza do contrato de concessão inicial que não garantia qualquer nível de retorno ao concessionário.

(142) No entanto, a Comissão aceita a verificação das taxas de portagem virtuais, uma vez que permitiu ao Estado repor as taxas das portagens virtuais num nível que evitaria o pagamento excessivo ao concessionário pelos veículos pesados de mercadorias. Além disso, a verificação foi efetuada após um período de tempo muito limitado (cerca de 16 meses, de setembro de 2005 a dezembro de 2006), o que permitiu às partes a recolha de dados de tráfego reais, tanto para veículos pesados como para veículos ligeiros, a realização de previsões de tráfego nessa base e a fixação de taxas de portagem virtual em conformidade. Comparando com a duração completa do acordo de concessão, ou seja, 40 anos, foi um período de tempo reduzido, mas na realidade razoável, na medida em que permitia às partes obter os dados necessários em matéria de tráfego e, nessa base, criar previsões de tráfego fiáveis para o futuro.

(143) Neste contexto, é importante recordar que o nível inicial da portagem virtual (utilizada no modelo de vinheta) foi fixado com base nos pressupostos do concessionário em relação à futura evolução do tráfego. A Comissão salienta que, nesse preciso momento, não havia dados do tráfego reais relativos aos veículos pesados de mercadorias que utilizavam a autoestrada gratuitamente. Por este motivo, não era possível avaliar com rigor o impacto da alteração legislativa no tráfego e, por conseguinte, avaliar a exatidão dos pressupostos do concessionário sobre a futura evolução do tráfego.

(144) A Comissão observa que não estava prevista qualquer verificação complementar das portagens virtuais até ao termo da concessão ou até ao final do sistema de portagem virtual. Por esse motivo, uma vez as taxas de portagem virtual estabelecidas no seu nível final após a verificação em 2007, o retorno do concessionário ficaria novamente exposto aos riscos de evolução do tráfego, à semelhança do contrato de concessão inicial.

(145) A Comissão observa que, no caso da autoestrada A2, o volume do tráfego de veículos pesados de mercadorias é mais elevado do que o volume do tráfego destes veículos na autoestrada A4. O volume de tráfego de veículos pesados de mercadorias na A2 foi estimado em […] % (47), ao passo que esse volume na A2 foi apenas de […] %. A Comissão observa, ainda, que, devido a uma proporção mais elevada de veículos pesados de mercadorias na A2, a interdependência entre os dois tipos de tráfego pode ser maior do que no caso da autoestrada A4. Embora a alteração legislativa se aplicasse apenas aos veículos pesados de mercadorias, a Comissão aceita, no entanto, nas circunstâncias específicas do caso em apreço, que a verificação abranja, não apenas o tráfego de veículos pesados de mercadorias, mas também o tráfego de veículos ligeiros.

6.1.3.5. Cálculo da sobrecompensação — Relatório da PwC

(146) No quadro da notificação, as autoridades polacas apresentaram o relatório da PwC (ver considerando 41). Neste relatório, a PwC atualiza o modelo de portagem real da Autostrada Wielkopolska com o tráfego e as receitas previstas do estudo da WSA de 2004. Introduz também algumas pequenas correções (aritméticas, lógicas e fiscais) ao modelo. Em consequência destas alterações, a TIR que poderia ser esperada no momento da alteração legislativa desce de […] % para […] % (48) (ver modelo de portagem real da PwC no quadro 2).

(147) A Comissão considera que a substituição da previsão do tráfego e das receitas introduzida pela PwC no modelo de portagem real é razoável, dado que representa corretamente as previsões atualizadas no momento da alteração legislativa em causa. Por conseguinte, a Comissão considera que o nível da TIR de […] % pode ser considerada a TIR que o concessionário poderia esperar imediatamente antes da alteração legislativa.

(148) Em comparação com […] %, a TIR de […] % reclamada pela Autostrada Wielkopolska e efetivamente utilizada na negociação dos pagamentos da compensação é excessiva. A TIR do modelo de vinheta de […] % também é superior a […] %.

(149) Para estabelecer o montante da sobrecompensação durante o período decorrente até à verificação, a PwC utiliza o modelo de vinheta para recalcular as taxas AGRi que deveriam ter sido inicialmente aplicadas a partir de setembro de 2005, a fim de atingir a TIR esperada mais baixa igual a […] %, em vez da TIR de […] % indicada no modelo de vinheta apresentado pela Autostrada Wielkopolska em 2005 (ver modelo de vinheta da PwC no quadro 2). No seu relatório, a PwC substitui a TIR de […] % do modelo de vinheta por […] % e estima as taxas AGRi que seriam suficientes para alcançar esta TIR mais reduzida. O montante da compensação devida à Autostrada Wielkopolska para o período compreendido entre setembro de 2005 e outubro de 2007, com base no novo cálculo das taxas AGRi, foi fixado em […] PLN brutos (49). Este montante foi comparado com os pagamentos reais efetuados à Autostrada Wielkopolska para este período, que ascendiam a […] milhões de PLN em valor bruto (50). Os cálculos mostram que, no período compreendido entre setembro de 2005 e outubro de 2007, os pagamentos em excesso estimados ascenderam a cerca de […] PLN brutos (51), o que representa cerca de […] % do total de pagamentos efetuados à Autostrada Wielkopolska neste período.

(150) Para o período após a verificação (de novembro de 2007 a junho de 2011), a PwC utiliza o modelo de verificação para calcular a sobrecompensação recebida pela Autostrada Wielkopolska (52). Para o efeito, a PwC recalcula as taxas de portagem virtuais de modo que, no modelo de verificação, seja atingida uma TIR de […] %, em vez de […] % (ver modelo de verificação da PwC (53) no quadro 2). O montante da sobrecompensação corresponde à diferença entre as taxas da portagem virtual recalculadas pela PwC e as taxas da portagem virtual efetivamente pagas à Autostrada Wielkopolska por veículo, durante o período em causa. O montante da compensação devida à Autostrada Wielkopolska para o período compreendido entre novembro de 2007 e junho de 2011, com base nas taxas de portagem virtual recalculadas, foi fixado em […] PLN brutos (54). Este montante foi comparado com os pagamentos reais efetuados à Autostrada Wielkopolska para este período, que ascenderam a […] PLN brutos (55). Os cálculos mostram que, no período compreendido entre novembro de 2007 e junho de 2011, os sobrepagamentos estimados ascenderam a cerca de […] PLN brutos (56), o que representa cerca de […] % dos pagamentos.

6.1.3.6. Observações adicionais sobre a vantagem económica

(151) A Autostrada Wielkopolska alegou que, mesmo que a compensação em questão comportasse uma melhoria significativa, foi negociada entre a Polónia e Autostrada Wielkopolska numa base comercial e em condições de plena concorrência. Por conseguinte, o princípio do operador em economia de mercado seria aplicável e respeitado no caso em apreço.

(152) A Comissão considera que a alteração à Lei e o acordo de concessão impunham à Polónia a obrigação de indemnizar o concessionário apenas até ao montante igual à perda estimada de receitas decorrente da alteração legislativa em causa. Não é crível que um hipotético operador privado razoável aceitasse pagar mais do que era exigido por lei e pelo acordo de concessão. Além disso, é altamente questionável que esse operador aceitasse calcular a compensação utilizando o estudo da WSA de 1999 sobre o tráfego e as receitas e não o estudo mais recente da WSA, de 2004. Por conseguinte, a Comissão não concorda que o princípio do operador em economia de mercado tenha sido respeitado no caso em apreço.

(153) Além disso, a Autostrada Wielkopolska referiu o processo de auxílio estatal no caso do metropolitano de Londres de 2002, relativamente ao qual a Comissão concluiu que uma alteração a um contrato a longo prazo não constitui um auxílio estatal: i) se o contrato inicial não implica auxílios estatais e ii) se a alteração não conduz a uma melhoria significativa do concessionário nem essa melhoria corresponde à taxa do mercado (57).

(154) Embora a Comissão não disponha de qualquer informação que sugira que o contrato inicial implicava auxílios estatais, a análise dos modelos financeiros apresentada supra mostra que o pagamento de portagens virtuais contribuiu para uma melhoria significativa da situação do concessionário, já que se baseou em rendimentos esperados mais elevados do que os que poderiam ser esperados antes da alteração à Lei. A Comissão considera que o preço de mercado para a concessão detida pela Autostrada Wielkopolska foi estabelecido em 1997, na sequência de um processo de concurso público. Em conformidade com as disposições do acordo de concessão, a TIR do projeto não foi garantida ao concessionário. Embora a TIR seja utilizada no método de compensação, só é utilizada como parâmetro de referência para permitir o cálculo da compensação correta, ou seja, a compensação para repor a situação financeira em que o concessionário se encontraria sem a alteração à Lei. A TIR é apenas um indicador da situação financeira do concessionário imediatamente antes da alteração legislativa e não um preço pago pelo Estado à Autostrada Wielkopolska por aceitar o anexo 6, pelo que não pode ser utilizada para efeitos de comparação entre preços.

(155) A Comissão observa igualmente que, para a sua apreciação da existência de uma vantagem económica para o concessionário, não é relevante se essa vantagem foi concedida de forma intencional ou acidental pelo Estado-Membro.

(156) Além disso, a Comissão observa que o processo e a decisão do Tribunal Arbitral não abordam o aspeto do auxílio estatal no caso em apreço (58). De qualquer maneira, compete à Comissão apreciar a existência de um auxílio estatal e a sua compatibilidade com o mercado interno.

6.1.3.7. Conclusão relativa à vantagem económica

(157) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que o concessionário beneficiou de uma vantagem económica sob a forma de uma sobrecompensação em relação aos veículos pesados de mercadorias, no período compreendido entre setembro de 2005 e junho de 2011, data a partir da qual a portagem foi extinta. A Comissão concorda com o método adotado para estimar a sobrecompensação pela PwC.

6.1.4. Seletividade

(158) A Comissão observa que a compensação para cada concessionário foi concedida na sequência de negociações individuais entre o concessionário e o Estado. Por conseguinte, deu origem a medidas específicas intrinsecamente adaptadas a cada concessionário. Assim, na medida em que essas medidas conferem uma vantagem ao concessionário, são consideradas seletivas.

(159) Tendo sido demonstrado supra que a compensação concedida pela Polónia confere uma vantagem à Autostrada Wielkopolska, essa medida deve ser portanto considerada seletiva, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

6.1.5. Distorção da concorrência e efeitos nas trocas comerciais

(160) Sempre que um auxílio financeiro concedido por um Estado-Membro reforça a posição de uma empresa em relação a outras empresas concorrentes no mercado interno, deve considerar-se que o mercado foi afetado por tal auxílio (59). Basta que o destinatário do auxílio esteja em concorrência com outras empresas em mercados abertos à concorrência (60).

(161) A vantagem económica concedida pela medida em apreço à Autostrada Wielkopolska reforça a sua posição económica, uma vez que aumenta as receitas da empresa. Além disso, o mercado da construção e exploração de autoestradas na Polónia está aberto a qualquer operador económico que exerça a sua atividade na UE. Por conseguinte, a vantagem conferida à Autostrada Wielkopolska tem o potencial de distorcer a concorrência e de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

6.1.6. Conclusão

(162) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que a compensação paga à Autostrada Wielkopolska em resultado da alteração legislativa, que exclui os veículos pesados de mercadorias da obrigação de pagar portagem pela utilização da autoestrada A2 entre Nowy Tomysl e Konin, no período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 30 de junho de 2011, constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, na medida em que concedeu uma sobrecompensação a essa empresa pela perda de receitas resultante da alteração à Lei.

6.2. Legalidade do auxílio

(163) Uma vez que a compensação foi concedida à Autostrada Wielkopolska antes da notificação, a Comissão considera que a Polónia não respeitou a proibição do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE (61). O auxílio estatal concedido pela Polónia é, por conseguinte, ilegal.

6.3. Compatibilidade do auxílio

(164) De acordo com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (62), compete ao Estado-Membro indicar os possíveis fundamentos da compatibilidade do auxílio e demonstrar que estão reunidas as condições de tal compatibilidade. A Comissão salienta que a Polónia não apresentou quaisquer elementos que fundamentem a compatibilidade do auxílio em causa. Pelo contrário, a Polónia informou a Comissão que, em seu entender, o auxílio não é compatível com o mercado interno.

(165) A Comissão, no entanto, examinou se o auxílio em causa poderia ser considerado compatível com o mercado interno. O artigo 107.o, n.o 3, do TFUE prevê determinadas derrogações à regra geral estabelecida no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, de que o auxílio estatal não é compatível com o mercado interno.

(166) Em primeiro lugar, a Comissão apreciou o auxílio em causa em relação à isenção prevista no artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE. O artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE estabelece que «os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas atividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum», podem ser considerados compatíveis com o mercado interno. A este respeito, a Comissão observa ainda que nenhuma das orientações em matéria de auxílios estatais se aplica diretamente à infraestrutura rodoviária e ao seu funcionamento.

(167) A Comissão observa que a avaliação da compatibilidade do auxílio pode diferir consoante a sua classificação como auxílio ao investimento ou auxílio ao funcionamento.

(168) Além disso, a Comissão observa que, no momento da concessão dos auxílios em causa, a totalidade da autoestrada A2 explorada pela Autostrada Wielkopolska já tinha sido inaugurada há quase um ano. Por conseguinte, ao contrário da referência da AW S.A. à decisão anterior da Comissão quanto à construção e exploração do troço adjacente de Swiecko-Nowy Tomysl da autoestrada A2 (processo N 462/09), não se pode concluir, no caso em apreço, que se trataria de um auxílio ao investimento destinado a facilitar a construção da infraestrutura rodoviária. No processo N 462/09, o auxílio estatal foi pago ao beneficiário antes do início das obras de construção e tinha um efeito de incentivo para o beneficiário realizar o projeto de investimento em causa. Em contrapartida, a Comissão não reconhece esse efeito de incentivo no caso em apreço, dado que a construção da autoestrada já havia sido concluída. Nem a Polónia nem a Autostrada Wielkopolska indicaram qualquer outro projeto de investimento para o qual o auxílio em questão pudesse contribuir.

(169) Além disso, a Comissão observa que, ao contrário dos auxílios ao investimento, no caso em apreço o auxílio não estaria ligado aos custos de qualquer projeto de investimento, mas dependia do volume de veículos que utilizariam a autoestrada e tinha um caráter recorrente. Como tal, não contribuiu para o financiamento de um projeto de investimento, mas para os custos de funcionamento recorrentes do beneficiário. Por conseguinte, a Comissão considera que o auxílio em questão constitui um auxílio ao funcionamento. De acordo com a jurisprudência do Tribunal (63), tais auxílios ao funcionamento são, em princípio, incompatíveis com o mercado interno.

(170) No entanto, a Comissão observa que a autoestrada A2, entre Nowy Tomysl e Konin, está localizada numa região desfavorecida, que beneficia da derrogação prevista no artigo 107.o, n.o 3, alínea a), do TFUE. Por conseguinte, a Comissão examinou se o auxílio ao funcionamento em causa poderia ser considerado compatível ao abrigo das orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (a seguir, designadas «OAR»).

(171) A Comissão considerou que convinha apreciar o auxílio à luz das orientações em vigor no momento em que foi tomada a decisão de conceder o auxílio em causa, mediante a assinatura do anexo 6 do contrato de concessão, ou seja, em 2005. No que diz respeito aos auxílios então concedidos, eram aplicáveis as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional adotadas pela Comissão em 1998 (a seguir, designadas «OAR de 1998») (64).

(172) De acordo com o ponto 4.15 das OAR de 1998, os auxílios ao funcionamento que geralmente não são autorizados podem ser concedidos, a título excecional, nas regiões que beneficiam da derrogação prevista no artigo 92.o, n.o 3, alínea a), (atual artigo 107.o, n.o 3, alínea a)) desde que: i) se justifiquem em função do seu contributo para o desenvolvimento regional e da sua natureza, e ii) o seu nível seja proporcional às desvantagens que se destinam a atenuar. Compete ao Estado-Membro demonstrar a existência de eventuais desvantagens e avaliar a sua dimensão.

(173) Neste contexto, a Comissão observa que a Polónia não demonstrou a existência de eventuais desvantagens que o auxílio em causa pudesse atenuar. Pelo contrário, a Polónia considera que o auxílio não contribuiu para o desenvolvimento regional.

(174) A Comissão considera que o auxílio ao funcionamento, no caso em apreço, resultou exclusivamente num aumento da TIR do projeto para os investidores e, como tal, não contribui para o desenvolvimento regional das regiões onde a autoestrada com portagem está situada. Por conseguinte, a Comissão considera que os critérios previstos no ponto 4.15 das OAR não estão preenchidos.

(175) Além disso, para efeitos da apreciação da Comissão, é irrelevante que a compensação a favor da AW S.A não tenha sido nem venha a ser utilizada como distribuição de lucros (dividendos) aos acionistas, mas antes para o reembolso do empréstimo do BEI. De facto, o reembolso do empréstimo do BEI é uma obrigação do concessionário decorrente dos acordos financeiros que o concessionário teve de assumir para cumprir as suas obrigações nos termos do contrato de concessão. Se a compensação paga à Autostrada Wielkopolska fosse de tal ordem que permitisse à empresa reembolsar o seu crédito mais cedo do que o previsto (ou seja, sem a alteração à Lei nem a necessidade de compensação), a compensação conferiria uma vantagem à empresa, disponibilizando recursos para outros fins, como a distribuição de dividendos que não pudessem ser pagos de outra forma. No entanto, essa distribuição de dividendos não teve nenhum contributo para o desenvolvimento da região onde a autoestrada está situada.

(176) A Comissão salienta, ainda, que os critérios de compatibilidade para os auxílios ao funcionamento que constam do n.o 76 das orientações relativas aos auxílios com finalidade regional para o período 2007-2011 (65) («OAR 2007»), aplicáveis a partir de 1 de janeiro de 2007, são idênticos. Por conseguinte, a apreciação da compatibilidade dos auxílios em causa é a mesma com base nas OAR de 2007.

6.3.1. Conclusão sobre a compatibilidade

(177) A Comissão não identificou nenhuma outra disposição relativa à compatibilidade do auxílio com o mercado interno que pudesse constituir uma base para que o auxílio em causa fosse considerado compatível com o Tratado. Além disso, a Polónia não invocou qualquer disposição relativa à compatibilidade com o mercado interno, nem apresentou nenhum argumento que permitisse à Comissão considerar o auxílio em questão compatível. Do mesmo modo, as observações apresentadas por terceiros não permitem à Comissão considerar o auxílio em causa compatível.

(178) Por conseguinte, a Comissão conclui que o auxílio estatal que a Polónia concedeu à AW S.A é incompatível com o mercado interno. A Polónia concedeu ilegalmente o auxílio em causa em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE.

7. RECUPERAÇÃO

(179) De acordo com o Tratado e a jurisprudência consolidada do Tribunal, a Comissão tem competência para decidir que o Estado-Membro em questão deve suprimir ou alterar um auxílio quando o considerar incompatível com o mercado interno (66). O Tribunal tem também defendido, de forma reiterada, que a obrigação imposta a um Estado-Membro de suprimir auxílios que sejam considerados pela Comissão incompatíveis com o mercado interno tem como finalidade restabelecer a situação existente anteriormente (67).

(180) Nesse contexto, o Tribunal indicou que tal objetivo é alcançado quando o beneficiário tiver reembolsado os montantes concedidos a título de auxílios ilegais, perdendo então o beneficiário a vantagem de que beneficiou no mercado relativamente aos seus concorrentes, e a situação anterior à concessão do auxílio se encontrar reposta (68).

(181) Em conformidade com a jurisprudência, o artigo 16.o, n.o