Decisão da Comissão

de 22 de Agosto de 2002

relativa às medidas fiscais a favor das fundações bancárias aplicadas pela Itália

C 54/B/2000 (ex NN 70/2000)

[notificada com o número C(2002) 3118]

(Apenas faz fé o texto em língua italiana)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/146/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 88.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações, nos termos do referido artigo, e tendo em conta essas observações(1),

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 24 de Março de 1999, a Comissão, após ter recebido uma pergunta parlamentar sobre esta matéria, pediu informações às autoridades italianas, por forma a avaliar o alcance e os efeitos da Lei n.o 461 de 23 de Dezembro de 1998 (a seguir designada "Lei n.o 461/98"). Por cartas de 24 de Junho e 2 de Julho de 1999, as autoridades italianas enviaram à Comissão informações sobre esta lei e o respectivo Decreto Legislativo n.o 153 de 17 de Maio de 1999 (a seguir designado "Decreto n.o 153/99"). Após ter examinado as informações recebidas, a Comissão, por carta de 23 de Março de 2000, informou as autoridades italianas que a lei e o decreto acima citados podiam conter elementos de auxílio, instando-as a não aplicarem as medidas neles incluídas. Por carta de 12 de Abril de 2000, as autoridades italianas comunicaram à Comissão a suspensão da aplicação das referidas medidas. Por carta de 14 de Junho de 2000 foram apresentadas à Comissão informações suplementares.

(2) Por carta de 25 de Outubro de 2000, a Comissão informou o Governo italiano da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao referido auxílio.

(3) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(2). A Comissão convidou os interessados a apresentarem as suas observações relativas ao auxílio em causa.

(4) A Comissão recebeu observações a este respeito de terceiros interessados. Em 18 de Junho de 2001 transmitiu estas observações às autoridades italianas, dando-lhes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, tendo recebido os respectivos comentários por carta de 25 de Julho de 2001.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DO AUXÍLIO

(5) A Lei n.o 461/98 e o Decreto n.o 153/99 introduzem as seguintes vantagens fiscais a favor das fundações bancárias:

1. As fundações que alterarem os seus estatutos em conformidade com o decreto serão consideradas entidades não comerciais (n.o 1 do artigo 12.o do Decreto n.o 153/99). As referidas fundações beneficiam portanto da redução de 50 % do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas previsto pelo artigo 6.o do Decreto n.o 601 do presidente da República, de 29 de Setembro de 1973, a favor das entidades que exerçam actividades nos sectores da assistência social, saúde, educação ou sectores equiparados (n.o 2 do artigo 12.o do Decreto n.o 153/99).

2. As mais-valias decorrentes da transferência de participações em instituições bancárias não contribuem para a base tributável para efeitos do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC) ou do imposto regional sobre as actividades produtivas (IRAP), se a transferência for efectuada pelas fundações ou pelas instituições a que as fundações conferiram as suas participações na acepção da Lei n.o 218, de 30 de Julho de 1990. Esta medida é aplicável se a transferência se efectuar até ao quarto ano após a entrada em vigor do decreto (artigo 13.o do Decreto n.o 153/99).

3. Neutralidade fiscal das operações pelas quais bens e participações não instrumentais em relação à actividade bancária, conferidos a bancos ou outras instituições nos termos da Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990, são restituídos à entidade cedente. Aplicação de montantes fixos para pagamento de determinados impostos indirectos (n.os 4, 5 e 6 do artigo 16.o e artigo 17.o do Decreto n.o 153/99).

4. Neutralidade fiscal das operações pelas quais as participações no capital do Banco de Itália conferidas a bancos ou outras instituições nos termos da Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990, são restituídas à entidade cedente (n.o 2 do artigo 27.o do Decreto n.o 153/99).

(6) A Lei n.o 461/98 e o Decreto n.o 153/99 introduzem igualmente vantagens fiscais para as operações de fusão e reestruturação de bancos. As medidas de que os bancos beneficiam são objecto da decisão da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001, relativa ao processo C 54/A/2000/CE.

(7) Os bancos italianos propriedade do Estado que não tinham a natureza de sociedades anónimas foram transformados gradualmente - obrigatoriamente em 1993 - neste tipo de sociedades. As suas acções foram colocadas no mercado ou atribuídas a entidades sem fins lucrativos, denominadas "fundações bancárias". As medidas previstas no ponto 2 do considerando 5 definem as condições em que as fundações podem transferir, dentro de um prazo de quatro anos, as participações que ainda detêm em instituições bancárias. Por último, as fundações são obrigadas a renunciar ao controlo dos bancos comerciais.

(8) A Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990, definiu um regime fiscal específico para as operações através das quais as fundações bancárias que eram proprietárias ou tinham o controlo das instituições bancárias constituídas de novo conferiam determinados activos aos bancos. As medidas previstas nos n.os 3 e 4 do considerando 5 têm por objecto os mesmos bens e definem as condições em que estes podem ser restituídos às fundações bancárias.

(9) A Comissão considerou que as vantagens fiscais conferidas pela Lei n.o 461/98 e pelo Decreto n.o 153/99 às fundações bancárias podiam constituir auxílios estatais na acepção do artigo 87.o do Tratado pelos seguintes motivos:

- a Lei n.o 461/98 e o Decreto n.o 153/99 estabelecem vantagens fiscais exclusivamente a favor das fundações bancárias. Trata-se de uma medida selectiva que confere uma vantagem económica através da renúncia a receitas fiscais, isto é, mediante recursos estatais,

- ainda que as fundações bancárias sejam entidades sem fins lucrativos, vinculadas aos fins sociais indicados pela lei, que não podem transferir as vantagens fiscais para os seus sócios ou outras entidades, estas podem de qualquer forma considerar-se entidades económicas que exercem uma actividade em sectores comerciais e é portanto possível que sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 87.o do Tratado,

- visto que podem continuar a deter participações em bancos ou tornar-se accionistas de outras empresas, as fundações operam no mercado da propriedade e do controlo de empresas. O auxílio poderia, por conseguinte, provocar distorções neste mercado. Além disso, não se pode excluir que as vantagens fiscais se traduzam em vantagens para os bancos e as empresas nas quais as fundações têm uma participação. Este facto constituiria um auxílio estatal a favor das empresas em questão, em especial quando as fundações estão sujeitas à influência das autoridades públicas, provocando assim distorções nos mercados em que operam,

- as autoridades italianas afirmam que as vantagens fiscais estão subordinadas à decisão das fundações de ceder o controlo da instituição bancária que detêm. Esta medida é destinada a facilitar o processo de privatização, que é do interesse geral. Todavia, pode sustentar-se, como fez a autoridade competente italiana, isto é, a Autorità garante della concorrenza e del mercato, que a definição de controlo contida no artigo 6.o do Decreto n.o 153/99 é demasiado restritiva e permitirá às fundações manterem o controlo de facto das respectivas instituições bancárias. Uma definição mais ampla de "controlo", como a contida na lei bancária, estaria mais em conformidade com o interesse geral.

Por estes motivos, a Comissão deu início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.

III. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(10) A Comissão recebeu uma série de observações dos beneficiários das medidas que retomam em grande parte os argumentos apresentados pelas autoridades italianas.

(11) Salientam que se o problema reside na distorção do mercado do controlo das empresas, então deveriam ser postos em causa todos os regimes fiscais diferenciados de que beneficiam diferentes categorias de investidores, incluindo outras entidades sem fins lucrativos.

(12) Acrescentam que as vantagens fiscais têm como objectivo compensar o efeito de uma política que impôs às fundações uma alteração radical do seu estatuto, o abandono da actividade bancária e a venda das participações de controlo em empresas que exercem actividades comerciais.

(13) As vantagens fiscais concedidas às fundações não podem de modo algum ser transferidas para os bancos cessionários ou para empresas comerciais, mas têm apenas o efeito de aumentar os recursos que as fundações podem destinar ao prosseguimento dos seus fins sociais. Consequentemente, os benefícios em questão não falseiam a concorrência.

(14) No que se refere à taxa reduzida do IRPEC, trata-se de uma vantagem fiscal de natureza semelhante à de que beneficiam muito frequentemente as associações e fundações nos Estados-Membros.

(15) Na hipótese contestada de as medidas constituírem um auxílio, tratar-se-ia de um auxílio compatível nos termos do n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado CE. Dos dados sobre a actividade das fundações em 1998, decorre que 56 % desta actividade destina-se à valorização e conservação de bens culturais e ambientais. Com efeito, trata-se de um dos poucos sectores em que as fundações têm o direito e a obrigação de operar.

(16) Além disso, observam que a Comissão não contestou a Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990 que estabelecia vantagens análogas. A Comissão tinha conhecimento do conteúdo da Lei n.o 218/90, tendo sido obrigada a examiná-la - ainda que indirectamente - nos casos dos auxílios ao Banco di Napoli, ao Banco di Sicilia e Sicilcassa(3). Se as medidas contidas no Decreto n.o 159/99 fossem consideradas auxílios incompatíveis, tal facto constituiria uma violação do princípio da igualdade de tratamento. O Tribunal de Justiça declarou que "para que se possa acusar a Comissão de ter cometido uma discriminação é necessário que esta tenha tratado de forma diferente situações comparáveis, provocando de facto um prejuízo a alguns operadores em relação a outros, sem que este tratamento diferente seja justificado pela existência de diferenças objectivas de certo relevo(4)". Isto verificar-se-ia se o Decreto n.o 159/99 fosse avaliado de forma diferente da Lei n.o 218/90.

(17) Além disso, o facto de a Comissão não ter declarado incompatível a Lei n.o 218/90 criou uma expectativa legítima dos beneficiários pelo que, ainda que o auxílio fosse julgado incompatível, deveria ser excluída a sua recuperação.

IV. OBSERVAÇÕES DA ITÁLIA

(18) Na sua resposta ao início de procedimento, o Governo italiano replicou que as fundações bancárias não podem ser consideradas "empresas" para efeitos das regras de concorrência. O Decreto Legislativo n.o 356 de 20 de Novembro de 1990 (a seguir designado "Decreto n.o 356/90") estabeleceu limites precisos à actividade das fundações, que devem agir no interesse público, prosseguir fins de utilidade social e operar apenas em sectores bem definidos. O Decreto n.o 356/90 impunha às fundações, além disso, a gestão das suas participações nos bancos como um investimento puramente financeiro. O Tribunal de Justiça estabeleceu que a mera aquisição e detenção de títulos de empresas não deve ser considerada como uma actividade económica(5).

(19) O Decreto n.o 153/99 confirma esta orientação. A alínea d) do artigo 1.o indica os sectores ("sectores relevantes") em que as fundações podem operar: os sectores da investigação científica, da instrução, da arte, da conservação e valorização dos bens e actividades culturais e dos bens ambientais, da saúde e da assistência às categorias sociais débeis. O n.o 1 do artigo 6.o especifica que as fundações só podem controlar ou gerir directamente empresas que operem nos sectores relevantes ("empresas instrumentais"). O n.o 2 do artigo 3.o proíbe às fundações financiar, directa ou indirectamente, entidades com fins lucrativos ou empresas de qualquer natureza, com excepção das empresas instrumentais. As empresas instrumentais devem ter um âmbito de actividade e um objectivo social coerentes com os da fundação e não podem prosseguir uma política meramente "comercial".

(20) De facto, as fundações só podem financiar ou prosseguir actividades de utilidade social, sendo obrigadas a consagrar a essas actividades não menos de 50 % do seu rendimento anual. As autoridades italianas invocaram o acórdão do Tribunal da Justiça no processo Poucet y Pistre, em que se afirma que: "As caixas de doença ou os organismos que contribuem para a gestão do serviço público da segurança social desempenham uma função de carácter exclusivamente social. Essa actividade é, com efeito, baseada no princípio da solidariedade nacional e desprovida de qualquer fim lucrativo. As prestações pagas são prestações legais independentes do montante das contribuições. Daqui resulta que essa actividade não é uma actividade económica e que, por isso, os organismos que dela são encarregados não constituem empresas, na acepção dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(6)". Segundo as autoridades italianas, as mesmas considerações deveriam ser aplicadas às fundações.

(21) As fundações não podem ser consideradas empresas pelo facto de deterem participações em bancos. O Decreto n.o 153/99 obriga as fundações a renunciarem ao controlo num prazo de quatro anos. A noção de controlo é mais ampla que a definida no código civil, na medida em que contempla também um controlo exercido através de acordos celebrados com outros sócios. É também mais ampla que a utilizada na Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência de relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas(7). Além disso, o Decreto n.o 153/99 estabelece que o cargo de administrador da fundação é incompatível com o cargo de administrador do banco cessionário.

(22) Tal como as fundações, também as "empresas instrumentais" não podem ser consideradas empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, na medida em que são obrigadas a operar exclusivamente nos sectores relevantes e para a realização directa dos objectivos estatutários prosseguidos pela fundação.

(23) A medida prevista no ponto 1 do considerando 5 não representa uma derrogação à legislação fiscal geral, mas confirma simplesmente a aplicação às fundações de uma disposição geral do direito fiscal italiano. O Decreto n.o 601 do presidente da República, de 29 de Setembro de 1973, concede uma redução do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas a todos as entidades que operem nos sectores da assistência social, saúde e educação ou sectores equiparados.

(24) Por outro lado, as medidas previstas no ponto 2 do considerando 5 não conferem às fundações uma vantagem, limitando-se a impedir que estas sejam ainda mais penalizadas pela venda forçada das acções na sua posse. Com efeito, as eventuais mais-valias não decorreriam de uma transacção normal decidida pelo operador, mas sim de uma situação determinada pela lei: a aplicação das regras fiscais normais não seria justificada.

(25) As medidas previstas nos pontos 3 e 4 do considerando 5 dizem respeito a bens e participações em actividades instrumentais transferidas para os bancos nos termos da Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990. No momento da transformação dos bancos públicos em sociedades anónimas detidas por fundações bancárias, os operadores transferiram estes activos para os bancos e não para as fundações, a fim de evitar a tributação sobre as mais-valias dos activos. No caso das participações no capital do Banco de Itália, a opção de transferi-las para as fundações nem sequer era praticável. Nos termos da Lei n.o 141, de 7 de Março de 1938, as fundações acabadas de constituir não faziam parte das entidades que podiam ser accionistas do Banco de Itália. O Decreto n.o 153/99 alterou estas normas e permitiu que as fundações pudessem ter acções do Banco de Itália.

(26) Segundo as autoridades italianas, as medidas previstas nos pontos 3 e 4 do considerando 5 não implicam a utilização de recursos públicos. A vantagem fiscal não é automática, mas sim subordinada à realização de operações específicas. Se essas operações estivessem sujeitas a tributação fiscal, provavelmente nem sequer seriam realizadas.

(27) Defende-se igualmente que as medidas previstas nos pontos 3 e 4 do considerando 5 introduzem uma derrogação às regras normais apenas em determinadas circunstâncias. As cisões de empresas já beneficiavam da neutralidade fiscal em todos os sectores, enquanto alguns impostos indirectos já eram calculados segundo um montante fixo numa série de circunstâncias.

(28) Além disso, as medidas em questão não conferem necessariamente uma vantagem económica. Permitem a transferência dos activos em questão para as fundações em condições de neutralidade fiscal, o que significa que as eventuais menos-valias não dão direito a um crédito fiscal. Por outro lado, a neutralidade fiscal não é uma isenção fiscal: o ónus fiscal é transferido para um novo proprietário dos activos que - nos casos previstos pelo direito fiscal - deverá pagar o imposto sobre a totalidade das mais-valias realizadas.

(29) De qualquer forma, ainda que as medidas conduzissem à isenção de um imposto que de outra forma deveria ser pago, a peculiaridade das operações em questão justifica um tratamento fiscal especial. Não se trata de vendas normais de activos, mas sim de operações que corrigem os efeitos de transferências anteriores não voluntárias. Os activos em questão deveriam ter permanecido nas fundações, mas foram temporariamente cedidos às sociedades cessionárias devido a uma obrigação jurídica (no caso das participações no capital do Banco de Itália) ou para evitar o pagamento de impostos (no caso dos bens instrumentais).

(30) As medidas previstas no Decreto n.o 153/99 não falseiam a concorrência num mercado em que se verificam trocas comerciais entre os Estados-Membros. A cedência das participações deve verificar-se de forma não discriminatória e está sujeita ao controlo da autoridade de supervisão. A autoridade avalia a razoabilidade do preço de venda para efeitos de preservar o património da fundação. Consequentemente, as vantagens fiscais a favor das fundações não alteram as condições de concorrência no mercado accionista.

(31) A vantagem fiscal não pode beneficiar, directa ou indirectamente, entidades diferentes da própria fundação ou das suas empresas instrumentais. As empresas instrumentais devem prosseguir os mesmos objectivos sociais que as fundações e não operam segundo os critérios normais de mercado. Por conseguinte, não podem ser consideradas empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. De qualquer forma, a sua actividade é circunscrita ao âmbito local: 93,8 % dos projectos financiados pelas fundações são realizados na região em que a fundação tem a sua sede. As fundações respondem a exigências que são tipicamente de natureza local e que não seriam satisfeitas por operadores de outros Estados-Membros. Além disso, nos domínios da investigação científica, da instrução, da arte, da conservação e valorização dos bens e das actividades culturais e dos bens ambientais, da saúde e da assistência às categorias sociais débeis, a presença de operadores de mercado é limitada.

(32) Na hipótese contestada de as medidas constituírem auxílios estatais, estes deviam ser declarados compatíveis nos termos do n.o 3), alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE. As medidas não alteram as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse geral e são destinadas a favorecer um processo, isto é, a redução da presença do Estado na economia, que em muitas ocasiões foi apoiado e encorajado pela União Europeia.

V. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO

A disciplina das fundações bancárias

(33) As fundações bancárias estão sujeitas à supervisão de uma autoridade específica. A supervisão sobre as fundações tem por objectivo a verificação do cumprimento da lei e dos estatutos, a gestão sã e prudente das fundações, a rendibilidade dos patrimónios e a tutela concreta dos beneficiários efectivos e potenciais. Para o efeito, a autoridade de supervisão pode emitir disposições administrativas que estabelecem, nomeadamente, regras em matéria de gestão do património, de investimentos, de destino dos rendimentos e de balanços. Em caso de irregularidades graves e repetidas em termos de gestão, a autoridade de supervisão pode exonerar os órgãos da fundação e nomear um comissário extraordinário; em caso de impossibilidade de atingir os fins estatutários, pode determinar a liquidação da fundação. No caso de ocorrerem razões especiais, a autoridade de supervisão pode determinar a liquidação administrativa da fundação(8). Por último, à autoridade de supervisão são conferidos poderes relativos à alienação das participações de maioria.

(34) As fundações bancárias só são autorizadas a operar nos designados "sectores autorizados". A lista dos sectores autorizados está incluída no n.o 1, alínea cA), do artigo 1.o do Decreto n.o 153/99, tal como alterado pela Lei n.o 448 de 28 de Dezembro de 2001 (a seguir designada "Lei n.o 448/01")(9). Estes sectores dividem-se em quatro grandes áreas: 1. apoio e desenvolvimento das pessoas; 2. segurança social; 3. investigação científica e tecnológica e protecção do ambiente; 4. arte, protecção do património cultural e promoção das actividades culturais(10). Todavia, as fundações bancárias são obrigadas a concentrar a sua actividade nos designados "sectores relevantes". Por "sectores relevantes" entendem-se os "sectores autorizados" em que cada fundação opta concretamente por operar. As fundações devem escolher até três sectores relevantes cada três anos. Os sectores relevantes constituem o campo privilegiado de actividade das fundações bancárias, que devem destinar a estes sectores pelo menos 50 % do seu rendimento líquido anual.

(35) Os "sectores relevantes" delimitam igualmente o âmbito no qual as fundações bancárias são autorizadas a exercer actividades empresariais e a ter participações de controlo em sociedades comerciais. O n.o 1 do artigo 3.o do Decreto n.o 153/99 estabelece que as fundações bancárias só podem exercer a sua actividade através de empresas se estas forem directamente instrumentais dos fins estatutários e exclusivamente nos sectores relevantes. O n.o 2 do artigo 3.o especifica que as fundações bancárias não podem financiar ou subsidiar, directa ou indirectamente, empresas de qualquer outra natureza.

(36) As participações de controlo noutras empresas devem ser cedidas ou desagregadas. O artigo 6.o do Decreto n.o 153/99 estabelece que o controlo subsiste nos casos previstos pelos n.os 1 e 2 do artigo 2359.o do código civil. Por conseguinte, o controlo subsiste quando uma fundação:

a) Com base em acordos celebrados com outros sócios, independentemente da forma que assumam, tem o direito de nomear a maioria dos administradores ou dispõe da maioria dos votos válidos na assembleia ordinária;

b) Tem o poder, com base em acordos celebrados com outros sócios e independentemente da forma que assumam, de subordinar o próprio consentimento à nomeação ou exoneração da maioria dos administradores;

c) Tem capacidade para exercer os direitos ou os poderes previstos nas alíneas a) e b), devido a relações de carácter financeiro e de organização.

Além disso, a Lei n.o 448/01 estabeleceu que se considera que uma fundação controla uma instituição bancária mesmo quando o controlo é atribuído, directa ou indirectamente, a mais fundações, qualquer que seja a forma ou o modo como este é determinado.

(37) No que se refere em especial às participações em bancos, as fundações bancárias são autorizadas a conservá-las por um período de quatro anos a partir da entrada em vigor do Decreto n.o 153/99. A Lei n.o 448/01 estabeleceu, por seu lado, que as fundações bancárias podem conservar as suas participações de controlo por um período adicional de três anos, desde que as participações nas instituições bancárias cessionárias sejam confiadas a uma sociedade de gestão de poupanças ("Società di Gestione del Risparmio" - SGR) independente. A sociedade de gestão de poupanças exercerá no seu próprio nome todos os direitos que cabem aos accionistas, salvo no que se refere às deliberações nas assembleias extraordinárias (ou seja, as convocadas para aprovar alterações estruturais). A autoridade de supervisão deve fixar disposições específicas para garantir que a escolha das sociedades de gestão de poupanças se faça segundo critérios transparentes e equitativos e se evitem conflitos de interesses.

(38) No que respeita às outras participações de controlo não autorizadas, devem ser cedidas no prazo estabelecido pela autoridade de supervisão e, de qualquer forma, até ao termo de quatro anos da entrada em vigor do Decreto n.o 153/99. Se as fundações não respeitarem os prazos acima referidos, a autoridade de supervisão encarrega-se directamente da alienação das participações de controlo, nomeadamente mediante um comissário.

(39) Os membros dos órgãos sociais e os dirigentes das fundações bancárias devem obedecer a requisitos de honorabilidade e de profissionalismo. Estes requisitos são estabelecidos pela autoridade de supervisão e entendidos como requisitos de experiência e idoneidade ética necessários ao exercício de funções de orientação, administração, direcção e controlo de uma entidade sem fins lucrativos. As fundações bancárias não podem distribuir lucros pelos membros dos órgãos sociais, pelos dirigentes e pelos trabalhadores. A Lei n.o 448/01 estabelece que os membros dos órgãos sociais e os dirigentes não podem exercer funções de administração, de direcção ou de controlo na instituição bancária cessionária ou outras sociedades que operam no sector bancário, financeiro ou de seguros. O Decreto n.o 153/99, na sua formulação inicial, proibia simplesmente que os membros do órgão de administração assumissem funções de consultor de administração na instituição bancária cessionária.

(40) O património das fundações está integralmente vinculado ao prosseguimento dos objectivos estatutários e é gerido de forma coerente com a natureza das fundações enquanto entidades sem fins lucrativos que operam segundo princípios de transparência e moralidade. Ao administrar o património, as fundações devem observar critérios prudenciais de risco, de modo a conservar o seu valor e a obter uma rendibilidade adequada. Além disso, as fundações bancárias são obrigadas a diversificar os seus investimentos a fim de evitar riscos decorrentes da concentração dos investimentos e investir o seu património de forma coerente com as suas finalidades institucionais e, em especial, com o desenvolvimento do território em que operam.

(41) O n.o 1, alínea c), do artigo 4.o do Decreto n.o 153/99, alterado pela Lei n.o 448/01, estabelece que as entidades locais devem nomear a maioria dos membros do órgão de orientação das fundações.

Actividade económica

(42) Em síntese, a actividade das fundações bancárias consiste em afectar o rendimento que obtêm do seu património à promoção de objectivos de utilidade social. Esta actividade apresenta quatro aspectos principais: i) a gestão e investimento do património; ii) a concessão de subvenções a entidades sem fins lucrativos que operam com fins de utilidade social; iii) o exercício de actividades de âmbito social; e iv) a actividade de controlo de "empresas instrumentais".

Gestão e investimento do património

(43) No que se refere à primeira actividade, o Decreto n.o 153/99 especifica que o património da fundação está totalmente vinculado ao prosseguimento dos objectivos estatutários. As fundações devem investir o seu património procurando uma rendibilidade adequada, mas observando critérios prudenciais de risco, de modo a conservar o seu valor(11). Não podem utilizar o seu património para adquirir o controlo de empresas comerciais: o Decreto n.o 153/99 introduziu salvaguardas específicas a este respeito (ver os considerandos 36 e 39). A Lei n.o 448/01 reforçou ainda mais estas salvaguardas em relação aos bancos, excluindo explicitamente a hipótese de um controlo conjunto e alargando o âmbito da proibição de acumulação dos cargos. Por conseguinte, a Lei n.o 448/01 reforçou a separação entre fundações e instituições financeiras. Ao agir desta forma contribuiu para dissipar as dúvidas manifestadas a este respeito na decisão de início do procedimento.

(44) A gestão do património das fundações - se for exercida pela própria fundação(12) - não se configura como uma prestação de um serviço no mercado. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça em matéria de IVA, uma sociedade holding, cujo único objectivo consiste na aquisição de participações noutras empresas, sem interferir de forma directa ou indirecta na gestão destas, salvo os direitos que a holding possui na sua qualidade de accionista, não exerce uma actividade económica. O mesmo não acontece se a participação for acompanhada de uma intervenção, directa ou indirecta, na gestão das empresas de que foi adquirida uma participação, com excepção dos direitos que cabem à holding enquanto accionista. Uma intervenção deste tipo na gestão das empresas controladas deve ser considerada como uma actividade económica, na medida em que comporta a participação numa actividade de cessão de bens ou de prestação de serviços(13). A Comissão considera que estes princípios são pertinentes para efeitos de estabelecer se as fundações exercem uma actividade económica e podem portanto ser consideradas como empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o

(45) Além disso, a gestão do património não pode ser considerada como uma actividade autónoma e distinta da que consiste em afectar os seus lucros à promoção de acções de utilidade social. Os lucros decorrentes da gestão do património não podem ser distribuídos aos membros e aos sócios da fundação e só podem ser utilizados para a concessão de subvenções. Consequentemente, a gestão interna do património não pode ser qualificada como "actividade económica" em si mesma, mas deve ser examinada no contexto da actividade global das fundações.

A concessão de subvenções a entidades sem fins lucrativos que operam com fins de utilidade social

(46) O rendimento que as fundações obtêm do seu património serve para conceder subvenções a entidades sem fins lucrativos que operam nos sectores indicados pela lei (ver o considerando 34). O Decreto n.o 153/99 proíbe expressamente o exercício da actividade bancária e as fundações não podem receber qualquer forma de compensação pelas suas contribuições nas suas subvenções. Usando algumas expressões do Tribunal de Justiça no já referido acórdão do processo Poucet y Pistre (ver considerando 19), pode-se afirmar que este tipo de actividade "desempenha uma função de carácter exclusivamente social", "baseada no princípio da solidariedade" e "desprovida de qualquer fim lucrativo". Além disso, pode observar-se que a distribuição de lucros por parte das fundações não tem qualquer relação com os eventuais lucros que as próprias fundações possam obter: as fundações não operam segundo critérios normais de mercado, não existe um mercado para este tipo específico de actividade.

(47) Consequentemente, a Comissão considera que a actividade de gestão do próprio património e de utilização do rendimento dele decorrente para a concessão de subvenções a favor de entidades sem fins lucrativos que operam segundo objectivos de utilidade social não é uma actividade económica e não classifica portanto as fundações como empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

O exercício de actividades de âmbito social e o controlo de "empresas instrumentais"

(48) As fundações bancárias não estão autorizadas a ter participações de controlo em empresas, nem podem financiar de qualquer forma actividades comerciais, salvo nas circunstâncias especificadas na lei. Trata-se dos casos das fundações que exercem directamente uma actividade nos "sectores relevantes" ou que controlam entidades que operam nestes sectores (as designadas "empresas instrumentais"). De qualquer forma, nem as fundações nem as empresas instrumentais podem ter fins lucrativos.

(49) Ao apreciar se as actividades nos sectores indicados pela lei devem ser consideradas "actividades económicas", deve lembrar-se que, segundo jurisprudência constante, "o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento (...) e que qualquer actividade que consiste na oferta de bens ou serviços num determinado mercado constitui uma actividade económica"(14). Além disso, o Tribunal de Justiça declarou, no caso de um fundo de pensões, que a ausência de fins lucrativos, o prosseguimento de uma finalidade social, os elementos de solidariedade e as restrições ou os controlos sobre os investimentos não impediam que a actividade exercida pelo fundo fosse considerada como uma actividade económica(15). Com efeito, para que uma actividade que consiste na oferta de bens ou de serviços seja considerada não económica deve poder excluir-se a existência de um mercado de bens ou serviços análogos. Na maior parte dos sectores indicados pela lei - instrução, cultura, saúde, conservação, investigação científica e assistência às categorias sociais débeis - é possível encontrar operadores que exercem uma actividade semelhante com fins lucrativos. Ao contrário da actividade de concessão de subvenções a fundo perdido, para a qual não existe um "mercado", a actividade de prestações de serviços hospitalares ou a actividade de uma galeria de arte ou de uma agência de protecção das pessoas implicam operações económicas. Nestes mercados, a presença directa das fundações ou a possibilidade que estas têm de controlar empresas é susceptível de falsear a concorrência e a sua actividade não pode ser completamente subtraída ao controlo do respeito das regras de concorrência.

(50) Isto não significa que todas as actividades exercidas nos "sectores relevantes" sejam de "natureza económica". Da mesma forma, algumas actividades - apesar de "económicas" - podem não ser susceptíveis de influir sobre o comércio entre Estados-Membros. A classificação exacta das actividades para efeitos do controlo dos auxílios estatais só pode ser estabelecida caso a caso.

(51) Deve salientar-se que as autoridades italianas declararam que até ao momento nenhuma das fundações usufruiu da possibilidade prevista pela lei de exercer directamente uma actividade nos "sectores relevantes"(16). Consequentemente, afigura-se que nenhuma das fundações pode ser classificada como "empresa", na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, em virtude das actividades desempenhadas directamente nos "sectores relevantes". No caso de exercerem uma actividade deste tipo, o n.o 3 do artigo 9.o do Decreto n.o 153/99 estabelece que as fundações devem elaborar contabilidades separadas.

(52) Quanto à possibilidade de adquirirem o controlo de empresas instrumentais, a mesma não conferiria às fundações a qualidade de empresas na medida em que não implica uma participação directa das fundações na actividade da empresa controlada. Entre as fundações e as "empresas instrumentais" que estão autorizadas a controlar é estabelecida uma separação jurídica, para além da separação contabilística.

(53) Consequentemente, a Comissão considera que as fundações bancárias que não intervêm directamente em actividades nos "sectores relevantes" não são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Por outro lado, as fundações devem ser consideradas como empresas quando intervêm directamente em actividades que tenham natureza económica, mesmo que seja nos "sectores relevantes".

(54) A informação fornecida pelas autoridades italianas em relação à ausência de actividades directas das fundações nos "sectores relevantes" levou a Comissão, por conseguinte, a rever a sua posição inicial, expressa na decisão de início de procedimento no que se refere à classificação das fundações como empresas.

Eventual presença de elementos de auxílio

(55) No caso de as fundações intervirem directamente numa actividade económica - ainda que nos "sectores relevantes" - na qual existem trocas comerciais entre Estados-Membros, qualquer vantagem fiscal que possa beneficiar estas actividades é susceptível de constituir um auxílio estatal e deve portanto ser notificada nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

(56) Da mesma forma, visto que a maioria dos componentes do órgão de orientação das fundações é designada por entidades locais (ver considerando 41), as fundações devem ser consideradas como entidades submetidas ao controlo público. Os poderes públicos controlam os seus recursos e a respectiva utilização. Consequentemente, todas as vezes que as fundações concederem fundos ou outras formas de apoio a empresas - ainda que nos "sectores relevantes" - esta concessão é susceptível de constituir um auxílio estatal na medida em que falseia ou ameaça falsear a concorrência e afecta as trocas comerciais entre Estados-Membros. Os referidos auxílios devem ser notificados nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

Outras sociedades cessionárias constituídas nos termos da Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990

(57) O Decreto n.o 153/99 concede os benefícios fiscais previstos nos pontos 2 e 3 do considerando 5 às outras sociedades cessionárias - constituídas nos termos da Lei n.o 218 de 30 de Julho de 1990 - para as quais as fundações tenham transferido as suas participações em instituições bancárias. Quando estas sociedades exercem a actividade bancária, não estão excluídas do âmbito de aplicação da presente decisão e devem ser consideradas como destinatárias da Decisão da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001, no processo C 54/A/2000/CE. Todavia, o n.o 6 do artigo 16.o do Decreto n.o 153/99 prevê expressamente o caso das sociedades cessionárias que não exercem a actividade bancária e que são detidas integralmente pelas fundações. Na medida em que estas sociedades se limitem a administrar os activos financeiros das fundações, não oferecendo qualquer serviço a terceiros, e sejam detidas a 100 % pelas fundações, as vantagens fiscais citadas nos pontos 2 e 3 do considerando 5 beneficiarão em definitivo as fundações. Se as fundações proprietárias das sociedades cessionárias em causa não são empresas, nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, pode portanto afirmar-se que as medidas previstas nos pontos 2 e 3 do considerando 5 não conferem uma vantagem a qualquer empresa.

(58) Consequentemente, a Comissão considera que as vantagens fiscais concedidas pelos artigos 13.o e 16.o do Decreto n.o 153/99 às sociedades cessionárias que não exercem actividades bancárias e que são detidas a 100 % pelas fundações não constituem auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o

VI. CONCLUSÕES

(59) A Comissão considera que a actividade de gestão do próprio património e de utilização do rendimento dele decorrente para a concessão de subvenções a entidades sem fins lucrativos que operam com objectivos de utilidade social não é uma actividade económica, não classificando portanto as fundações como empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(60) As autoridades italianas declaram que nenhuma fundação exerce directamente uma actividade de natureza económica nos sectores em que a lei confere esta possibilidade.

(61) Consequentemente, as medidas destinadas às fundações introduzidas pelo n.o 2 do artigo 12.o, pelo artigo 13.o, pelos n.os 4 e 5 do artigo 16.o e pelo n.o 2 do artigo 27.o do Decreto n.o 153/99 não constituem auxílios estatais, na medida em que não se destinam a empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(62) As medidas destinadas às sociedades cessionárias que não exercem actividades bancárias, não oferecem qualquer serviço a terceiros e são detidas a 100 % pelas fundações, introduzidas pelo artigo 13.o, pelo n.o 6 do artigo 16.o e pelo artigo 17.o do Decreto n.o 153/99 não constituem auxílios estatais, na medida em que não se destinam a empresas na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(63) No caso de as fundações intervirem directamente numa actividade económica em que se verificam trocas comerciais entre Estados-Membros - ainda que em sectores em que a lei lhes confere esta possibilidade - qualquer vantagem que possa beneficiar estas actividades é susceptível de constituir um auxílio estatal e deve portanto ser notificada nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Da mesma forma, visto que a maioria dos componentes do órgão de orientação das fundações é designada por entidades locais, os poderes públicos controlam os seus recursos e a sua utilização. Consequentemente, qualquer subvenção de fundos ou outras formas de apoio a empresas, por parte das fundações, é susceptível de constituir um auxílio estatal na medida em que falseia ou ameaça falsear a concorrência e afecta as trocas comerciais entre Estados-Membros. Os referidos auxílios devem ser notificados nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Por último, se as sociedades cessionárias oferecerem serviços a terceiros, qualquer vantagem fiscal de que beneficiem é susceptível de constituir um auxílio estatal e deve portanto ser notificada nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As medidas aplicadas pela Itália, através do n.o 2 do artigo 12.o, do artigo 13.o, dos n.os 4 e 5 do artigo 16.o e do n.o 2 do artigo 27.o do Decreto Legislativo n.o 153 de 17 de Maio de 1999, destinada às fundações que não exercem directamente actividades nos sectores previstos no n.o 1, alínea cA), do artigo 1.o do referido decreto, alterado pela Lei n.o 448 de 28 de Dezembro de 2001, não constituem auxílios na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

Artigo 2.o

As medidas aplicadas pela Itália, através do artigo 13.o, do n.o 6 do artigo 16.o e do artigo 17.o do Decreto Legislativo n.o 153 de 17 de Maio de 1999, destinada às sociedades cessionárias que não exercem actividades bancárias, não oferecem qualquer serviço a terceiros e são detidas a 100 % por fundações, na acepção do n.o 1 da presente decisão, não constituem auxílios na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

Artigo 3.o

No caso de as fundações intervirem directamente numa actividade económica em que se verifiquem trocas comerciais entre Estados-Membros - ainda que nos sectores em que a lei lhes permite essa possibilidade - qualquer vantagem fiscal que possa beneficiar essas actividades é susceptível de constituir um auxílio estatal e deve, portanto, ser notificada nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Quando a maioria dos membros do órgão de orientação das fundações é designada pelas entidades locais, a concessão de fundos ou de outras formas de apoio a empresas é susceptível de constituir auxílios estatais e deve nesse caso ser notificada, nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Quando as sociedades cessionárias oferecem serviços a terceiros, qualquer vantagem fiscal de que beneficiem é susceptível de constituir um auxílio estatal e deve nesse caso ser notificada, nos termos do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

Artigo 4.o

A República Italiana é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 22 de Agosto de 2002.

Pela Comissão

Mario Monti

Membro da Comissão

(1) JO C 44 de 10.2.2001, p. 2.

(2) Ver nota de pé-de-página 1.

(3) Comunicação da Comissão, nos termos do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CE, dirigida aos outros Estados-Membros e a terceiros interessados, relativa aos auxílios decididos pela Itália a favor do Banco di Napoli, processo C 40/96 (JO C 328 de 1.11.1996, p. 23). Decisão 1999/288/CE da Comissão (JO L 116 de 4.5.1999, p. 36). Decisão 200/600/CE da Comissão (JO L 256 de 10.10.2000, p. 21).

(4) Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Janeiro de 1985, proferido no processo 250/83, Finsider/Comissão, Col. 1985, p. 131, ponto 8.

(5) Acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 1997, proferido no processo C-80/95, Harnas & Helm CV/Staatssecretaris van Financiën, Col. 1997, p. I-0745, ponto 15.

(6) Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Fevereiro de 1993, proferido nos processos apensos C-159/91 e C-160/91, Poucet y Pistre, Col. 1993, p. I-637, pontos 18 e 19.

(7) JO L 195 de 29.7.1980, p. 35. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2000/52/CE (JO L 193 de 29.7.2000, p. 75).

(8) A liquidação administrativa é um procedimento especial que exclui a aplicação das regras normais do direito das falências.

(9) A Lei n.o 448/01 introduziu a distinção entre sectores "autorizados" e "relevantes". Inicialmente, o Decreto n.o 153/99 referia-se apenas aos "sectores relevantes", definidos de forma mais genérica como os sectores da investigação científica, da instrução, da arte, da conservação e valorização dos bens e das actividades culturais e dos bens ambientais, da saúde e da assistência às categorias sociais débeis. A diferença entre a disciplina anterior e a actual consiste no facto de as disposições tenderem a obrigar as fundações bancárias a definirem com maior precisão o seu âmbito de actividade. Além disso, podem ser escolhidos como "sectores relevantes" novos domínios de actividade.

(10) Na área da protecção e desenvolvimento das pessoas, a lei enumera: família e valores conexos; crescimento e formação da juventude; educação, instrução e formação, incluindo a aquisição de produtos editoriais para a escola; voluntariado, filantropia e beneficiência; religião e desenvolvimento espiritual; assistência aos idosos; direitos civis. A área da segurança social inclui: prevenção da criminalidade e segurança pública; segurança alimentar e agricultura de qualidade; desenvolvimento local e habitação social local; protecção dos consumidores; protecção civil; saúde pública; medicina preventiva e de reabilitação; actividades desportivas; prevenção e recuperação das toxicodependências; patologia e perturbações psíquicas e mentais.

(11) A Lei n.o 448 de 28 de Dezembro de 2001 acrescentou que o património deve ser gerido de forma coerente com a natureza das fundações, enquanto entidades sem fins lucrativos que operam segundo princípios de transparência e moralidade.

(12) A Lei n.o 448 de 28 de Dezembro de 2001 dá possibilidade às fundações de confiarem a participação na instituição bancária cessionária a uma empresa externa especializada na gestão de patrimónios (Sociedade de Gestão de Poupanças - SGR). Procedendo desta forma, as fundações podem adiar durante três anos a cessão da participação de controlo nos bancos. A fundação não pode intervir na gestão do seu património; no que se refere ao exercício dos seus direitos de accionista, a fundação só pode dar indicações para as deliberações da assembleia extraordinária nos casos previstos pelo artigo 2365.o do código civil.

(13) Ver processos C-60/90, Polysar Investments Netherlands/Inspecteur der Invoerrechten, Col. 1991, p. I-3111; C-333/91, Sofitam, Col. 1993, p. I-3513; C-142/99, Floridienne e Berginvest, Col. 2000, p. I-9567.

(14) Acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 1998 proferido no processo C-35/96, Comissão das Comunidades Europeias/República Italiana, Col. 1998, p. I-3851, ponto 36.

(15) Acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 1999, proferido nos processos apensos C-115/97 a C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, Col. 1999, p. I-6025, pontos 85 e 86.

(16) Carta de 16 de Janeiro de 2001, em resposta à carta da Comissão de 25 de Outubro de 2000, que informava o Governo italiano da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.