Decisão da Comissão

de 2 de Abril de 2003

que declara uma concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE

(processo COMP/M.2876 - Newscorp/Telepiù)

[notificada com o número C(2003) 1082]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2004/311/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 2, alínea a), do artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), nomeadamente o n.o 2 do artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 29 de Dezembro de 2002 de dar início ao processo,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentar as suas observações relativamente às objecções levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentração de empresas(3),

Tendo em conta o relatório final do auditor sobre este processo(4),

Considerando o seguinte:

(1) Em 16 de Outubro de 2002, a Comissão recebeu a notificação de um projecto de concentração, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho ("regulamento das concentrações"), através da qual a empresa The News Corporation Limited, Australia (a seguir denominada "Newscorp") adquire, na acepção do artigo 3.o do regulamento das concentrações, o controlo exclusivo dos canais italianos de televisão mediante pagamento Telepiù SpA e Stream SpA (a seguir denominadas, respectivamente, "Telepiù" e "Stream"), por intermédio de uma empresa criada especialmente para o efeito, através da aquisição de acções. A Telepiù e a Stream irão concentrar as suas actividades numa plataforma combinada de televisão por satélite mediante pagamento e de recepção directa no domicílio (DTH - Direct-to-Home). A Telecom Italia SpA (a operadora de telecomunicações histórica italiana, a seguir denominada "Telecom Itália") deterá uma participação minoritária (19,9 %) na nova plataforma combinada de televisão mediante pagamento.

(2) Após análise da notificação e dos compromissos propostos pela Newscorp em 31 de Outubro de 2002, a Comissão concluiu, por decisão de 29 de Novembro de 2002, que a operação notificada era abrangida pelo regulamento das concentrações e suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e o funcionamento do Acordo EEE. Em consequência, a Comissão decidiu dar início a um processo, em conformidade com o n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações.

(3) Em 14 de Janeiro de 2003, a Newscorp apresentou um novo conjunto de compromissos.

(4) Em 5 e 6 de Março de 2003 realizou-se uma audição oral.

(5) Em 13 de Março de 2003, a Newscorp apresentou um último conjunto de compromissos.

(6) O Comité Consultivo discutiu o projecto da presente decisão em 20 de Março de 2003.

I. AS PARTES

(7) A Newscorp é uma empresa de comunicação social activa nos Estados Unidos, Canadá, Europa, Austrália, América Latina e bacia do Pacífico. As actividades da Newscorp incluem a produção e distribuição de filmes e programas de televisão, a transmissão televisiva por satélite e por cabo, a publicação de jornais, revistas e livros, a produção e distribuição de produtos e serviços de promoção e publicidade, o desenvolvimento da radiodifusão digital, o desenvolvimento de acesso condicional e de sistemas de gestão de subscritores, bem como a criação e distribuição de programas em linha.

(8) A Telepiù opera desde 1991 como plataforma digital de televisão mediante pagamento. Desde 1996, a Telepiù opera igualmente como emissor de televisão mediante pagamento via satélite (DTH) e, em menor escala, via cabo. A Telepiù assegura igualmente emissões de televisão digital terrestre (TDT), a título de ensaio técnico, nalgumas zonas do território italiano. Desde 1997, a Vivendi Universal SA detém o controlo exclusivo da Telepiù. A Telepiù opera principalmente através das suas subsidiárias, nomeadamente a Europa TV SpA e a Prima TV SpA, responsáveis pelas actividades editoriais dos canais da Telepiù e pela compra de direitos de transmissão televisiva de acontecimentos desportivos e de filmes. Estas subsidiárias detêm uma concessão de radiodifusão analógica terrestre e uma autorização para radiodifusão digital por satélite, respectivamente. A Omega TV SpA é responsável pela produção interna de programação e pela gestão da oferta digital por satélite de programas de pagamento por visualização da Telepiù. A Atena Servizi SpA assegura os serviços técnico-administrativos da plataforma digital e a compra dos direitos de transmissão dos canais produzidos por terceiros que são propostos na plataforma. Por último, a TeleCare SpA, uma empresa controlada pela Atena Servizi, é responsável pelo centro de chamadas.

(9) A Stream foi integrada em 1993 e começou a operar como plataforma de televisão mediante pagamento em Itália em 1998, transmitindo em DTH. Entre 1993 e 1997, a Stream funcionou exclusivamente como prestador de serviços, distribuindo programas de televisão mediante pagamento para outros operadores. Actualmente, a Stream opera unicamente por tecnologia digital, transmitindo o seu sinal por satélite e, em menor escala, por cabo. Até meados de 2000, as acções da Stream distribuíam-se do seguinte modo: Telecom Italia (35 %), Newscorp (35 %), Finmavi SpA do grupo Cecchi Gori (CGG) (18 %) e SDS - Società Diritti Sportivi Srl (SDS) (12 %). Desde meados de 2000, após autorização da Comissão(5), a Newscorp e a Telecom Italia assumiram o controlo conjunto da Stream, em partes iguais, com base num acordo de accionistas.

II. A CONCENTRAÇÃO

(10) A concentração proposta implica a aquisição do controlo exclusivo da Telepiù e da Stream pela Newscorp, com o objectivo de combinar as actividades destas duas empresas. Para tal, em 1 de Outubro de 2002, a Newscorp e a Telecom Italia concluíram um "acordo de compra de acções" com a Vivendi Universal SA, o grupo Canal+ SA e o Canal+ Europe BV (colectivamente referidos como "grupo Vivendi"), que prevê a compra de 100 % das acções da Telepiù pela Newscorp, por intermédio de uma empresa criada especialmente para esse efeito e integralmente detida pela Stream.

(11) Simultaneamente, a Newscorp e a Telecom Italia concluíram um "acordo-quadro" nos termos do qual pretendem: i) financiar a Stream, ii) redefinir os seus interesses e papéis respectivos na Stream e, através desta última empresa, integrar e capitalizar uma subsidiária integralmente detida pela Stream e criada especialmente para realizar a compra da Telepiù e iii) regular as suas relações futuras enquanto accionistas da Stream e a sua participação conexa na empresa criada com vista à compra da Telepiù. Estas operações serão seguidas da criação de uma plataforma combinada de televisão mediante pagamento DTH que concentre as actividades da Stream e da Telepiù.

(12) Por último, o "acordo de accionistas" anexo ao acordo-quadro rege as relações entre a Newscorp e a Telecom Italia, enquanto accionistas da Stream.

(13) A Telecom Italia terá uma participação de 19,9 % na plataforma combinada e a Newscorp terá uma participação de 80,1 %. É possível que novos accionistas, com um interesse meramente financeiro, venham a integrar a estrutura. O acordo de compra de acções afirma que esses investidores não poderão assumir, individual ou conjuntamente, qualquer tipo de controlo da plataforma combinada, ou seja, não poderão exercer qualquer influência na definição da política da empresa nem participar na nomeação da sua direcção.

(14) Embora decorra de diversos contratos, a aquisição do controlo exclusivo da Stream e da Telepiù pela Newscorp deve ser considerada como uma única concentração, que tem em vista somente a aquisição do controlo exclusivo da plataforma combinada pela Newscorp. A operação proposta constitui, por conseguinte, uma concentração, na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

(15) A operação proposta surge no seguimento de uma operação examinada pela autoridade italiana em matéria de concorrência em 2000(6). No âmbito dessa operação, e ao contrário do que acontece com a presente operação, o grupo Vivendi adquiriria o controlo exclusivo da plataforma italiana de televisão mediante pagamento DTH, no seguimento da combinação das actividades da Stream e da Telepiù. Nesse contexto, os "vendedores" eram a Telecom Italia e a Newscorp, enquanto, no presente caso, a Telecom Italia conserva uma relação com a plataforma combinada. A operação foi aprovada pela autoridade italiana em matéria de concorrência por decisão de 13 de Maio de 2002, que impõe um conjunto de condições fundamentalmente idênticas aos compromissos propostos pelas partes durante a primeira fase da investigação da Comissão. Posteriormente, o grupo Vivendi não concretizou a operação.

III. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(16) As empresas em causa realizam um volume de negócios total a nível mundial superior a 5000 milhões de euros (Newscorp [...]*(7) euros em Junho de 2002, Stream [...]* euros em 2001, Telepiù [...]* euros em 2001). Pelo menos duas das empresas em causa realizam um volume de negócios total a nível comunitário superior a 250 milhões de euros (Newscorp [...]* euros em Junho de 2002, Telepiù [...]* euros em 2001 e a Stream [...]* euros em 2001). As partes não realizam mais de dois terços do seu volume de negócios num único Estado-Membro (a Newscorp realiza dois terços do seu volume de negócios a nível comunitário no Reino Unido, enquanto a Stream e a Telepiù o realizam em Itália). Por conseguinte, a operação notificada tem dimensão comunitária na acepção do n.o 2 do artigo 1.o do regulamento das concentrações.

IV. AVALIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

A. OS MERCADOS RELEVANTES DO PRODUTO E GEOGRÁFICO

(17) A concentração afecta uma série de mercados no território italiano.

1. O MERCADO DA TELEVISÃO MEDIANTE PAGAMENTO

Mercado do produto

(18) A Newscorp considera que a operação proposta deve ser avaliada no contexto do mercado geral das emissões televisivas em Itália, incluindo a televisão de acesso livre e a televisão mediante pagamento. As partes argumentaram que, em decisões anteriores(8), a Comissão reconheceu a interacção entre estes dois segmentos. A Newscorp afirma que, no que respeita ao mercado italiano, poderá haver razões para que a Comissão conclua que o mercado do produto relevante deve incluir tanto os serviços de televisão mediante pagamento como os serviços de televisão de acesso livre. A Newscorp argumenta ainda que, em Itália, a força dos emissores de televisão de acesso livre representa uma verdadeira limitação para os operadores de televisão mediante pagamento.

(19) A aprofundada investigação de mercado realizada neste caso revelou que, em Itália, existe uma clara distinção, do ponto de vista tanto dos consumidores como dos fornecedores, entre televisão de acesso livre e televisão mediante pagamento. O âmbito da investigação abrange emissores de televisão de acesso livre, fornecedores de canais, clubes de futebol e associações de consumidores. Nos parágrafos seguintes é apresentado um resumo das principais questões suscitadas pela investigação de mercado.

Organismos de radiodifusão televisiva gratuita

(20) O facto de a televisão de acesso livre e a televisão mediante pagamento constituírem mercados distintos foi reconhecido tanto pelos maiores (cobertura nacional) como pela esmagadora maioria dos mais pequenos (cobertura regional ou local) operadores de televisão de acesso gratuito. A quase totalidade dos organismos de radiodifusão consultados afirmou que os conteúdos e a programação propostos pelos canais de televisão mediante pagamento não são os mesmos que os disponibilizados pelos canais de televisão gratuita, pelo que o apelo dos dois serviços junto do consumidor final é muito diferente. Além disso, no que respeita à substituibilidade da oferta, tendo em conta o facto de o modelo empresarial dos dois tipos de organismos de radiodifusão ser diferente, os operadores de televisão mediante pagamento não podem transformar-se, em pouco tempo, em operadores de televisão gratuita, e vice versa, sem incorrerem em significativos custos ou riscos adicionais(9). Nomeadamente, os canais de televisão gratuita dependem, em larga medida, das receitas de publicidade ou de fundos públicos (contribuições do Estado), enquanto os canais de televisão mediante pagamento dependem das receitas das subscrições (e, em muito menor medida - cerca de 5 % em Itália -, das receitas de publicidade).

(21) Enquanto a "audiência" (ou share de audiência) constitui o parâmetro de avaliação do êxito da televisão gratuita (com as implicações que daí decorrem para a publicidade), para a televisão mediante pagamento o principal parâmetro é o número de subscritores. Os inquiridos indicaram ainda que, relativamente a alguns conteúdos específicos, como, por exemplo o desporto, em especial o futebol, as televisões mediante pagamento propõem uma panóplia de eventos, por vezes em simultâneo. A oferta dos diferentes canais de televisão mediante pagamento é incomensuravelmente superior à acessível aos telespectadores dos canais gratuitos que, na melhor das hipóteses, podem assistir a um acontecimento, por exemplo, um jogo de futebol, de cada vez. Por conseguinte, actualmente, os serviços da televisão mediante pagamento e da televisão gratuita não são, na perspectiva do consumidor, inteiramente permutáveis. Alguns organismos de radiodifusão de televisão de acesso livre salientaram que os telespectadores da televisão mediante pagamento estão, frequentemente, interessados numa programação específica, por exemplo desporto e cinema, que apenas é proposta por canais de televisão mediante pagamento.

(22) Além disso, destacados organismos de radiodifusão de televisão gratuita afirmaram que, ainda que possa existir um certo grau de interacção entre a televisão mediante pagamento e a televisão gratuita, os fornecedores de conteúdos tendem a multiplicar as suas fontes de receitas, estabelecendo uma clara distinção entre as "janelas de vendas" para a televisão mediante pagamento e para a televisão gratuita, o que inequivocamente contribui para a identificação de mercados distintos.

Fornecedores de canais

(23) Opiniões idênticas foram avançadas por um número considerável de fornecedores de canais, que afirmaram que a televisão mediante pagamento e a televisão gratuita pertencem a mercados distintos.

(24) As diferenças entre os modelos de receitas típicos dos dois tipos de organismos de radiodifusão contribuem para os colocar em cenários concorrenciais diferentes, do ponto de vista da oferta. Foi igualmente observado que, embora na televisão mediante pagamento exista uma relação económica directa entre o organismo de radiodifusão e o telespectador (através da "taxa de subscrição"), tal não se verifica na televisão gratuita, em que a relação económica é estabelecida entre o organismo de radiodifusão e os anunciantes. Além disso, considerando as suas programações respectivas, do ponto de vista do consumidor final a relação entre os dois tipos de televisão pode ser qualificada mais como "complementar" do que como "alternativa".

(25) Tendo em conta a perspectiva de oferta dos produtores de canais temáticos, os inquiridos afirmaram que apenas os canais de televisão mediante pagamento são considerados potenciais compradores de conteúdos, enquanto os operadores de televisão gratuita dificilmente são considerados uma alternativa viável.

(26) Não obstante, alguns inquiridos sustentaram que todos os organismos de radiodifusão televisiva concorrem num mesmo mercado retalhista geral pelos telespectadores e num mesmo mercado grossista pela compra de material para programação. A este propósito, foi afirmado que "no que respeita à compra dos chamados filmes de 'catálogo' (filmes difundidos por canais de televisão mediante pagamento não especializados), existe concorrência entre televisão mediante pagamento e televisão gratuita". Contudo, ao identificar alguns elementos específicos de conteúdos, um terceiro admitiu que "regra geral não há concorrência entre operadores de televisão mediante pagamento e operadores de televisão gratuita para a compra/venda de canais e programas". Outro inquirido afirmou que, ainda que constituam mercados distintos, a televisão mediante pagamento e a televisão gratuita "dependem das mesmas fontes de programas", o que "significa que os preços e condições negociados num segmento têm impacto no outro" segmento.

(27) Alguns terceiros sublinharam que os dois mercados são substancialmente diferentes, devido, sobretudo, a quatro elementos: a) o modelo empresarial, que diferencia os dois produtos do ponto de vista da oferta; b) a dimensão; c) os conteúdos; e d) a programação. Deixando de lado os três primeiros elementos, que já foram abordados, no que respeita à programação é importante sublinhar que as televisões gratuitas têm uma "grelha de programação" fixa ao longo do dia e da semana, enquanto as televisões mediante pagamento (em especial, os canais temáticos propostos através de plataformas de televisão mediante pagamento) têm uma grelha de programação que permite diversas "repetições" do mesmo conteúdo/programa ao longo do mesmo dia e da mesma semana. Deste modo, os telespectadores de um canal de televisão mediante pagamento podem ver o programa da sua escolha (difundido por esse canal) em diversos momentos do mesmo dia e ao longo da semana.

(28) Não obstante, os inquiridos admitiram que a presença de um elevado número de canais de televisão gratuita em Itália influencia o grau de penetração dos serviços de televisão mediante pagamento e, até certo ponto, a capacidade de os fornecedores de conteúdos distribuírem os seus produtos através de plataformas de televisão mediante pagamento.

Equipas de futebol

(29) Os clubes de futebol estão muito estreitamente ligados à televisão mediante pagamento, na medida em que as suas receitas dependem, em larga medida, da venda dos direitos de transmissão dos seus jogos a operadores de televisão mediante pagamento. Esta situação assume especial importância em Itália. Com efeito, a esmagadora maioria dos clubes de futebol italianos (equipas das séries A e B) afirmou que os mercados da televisão mediante pagamento e da televisão gratuita são perfeitamente distintos e que a televisão gratuita não concorre directamente no mesmo mercado que a televisão mediante pagamento. A diferença resulta, fundamentalmente, de quatro elementos: a) diferentes tecnologias; b) regime de licenciamento/autorização necessário para operar no sector; c) relação com o consumidor final; e d) diferentes sistemas de financiamento dos dois tipos de televisão. Estas diferenças fundamentais devem ser associadas às principais diferenças em termos de "oferta de produto" que caracterizam os dois mercados.

(30) Do ponto de vista da oferta, e como já foi referido, em relação à transmissão em directo dos jogos que se realizam regularmente ao longo da época (por exemplo, a liga italiana, séries A ou B) a televisão gratuita não concorre com a televisão paga pela compra dos direitos exclusivos correspondentes, embora exista alguma concorrência em relação aos direitos de transmissão dos jogos amigáveis, de excertos de jogos e de outros produtos. A maior parte das equipas de futebol tende a considerar o "futebol" como um produto único, que se presta particularmente a ser explorado pelos canais de televisão mediante pagamento. Poderão existir excepções a esta regra (por exemplo, excertos de jogos ou transmissão de jogos em diferido), que demonstram que as televisões gratuitas podem igualmente explorar produtos relacionados com futebol, mas trata-se de casos esporádicos e pouco relevantes.

(31) A este propósito, alguns inquiridos afirmaram que, dado que os titulares dos direitos (as equipas de futebol), o produto (o jogo de futebol) e o alvo (os consumidores) são fundamentalmente os mesmos, independentemente das modalidade de transmissão (codificada ou de acesso livre), poder-se-ia argumentar que a televisão mediante pagamento e as televisões gratuitas concorrem no mesmo mercado. Todavia, tendo em conta a) o facto de as plataformas de televisão mediante pagamento terem a possibilidade de transmitir diversos jogos em simultâneo e de b) as equipas de futebol, sobretudo as de pequena e média dimensão, preferirem vender os direitos a canais de televisão mediante pagamento, de modo a preservarem a afluência aos estádios, bem como c) as características e a conduta de mercado da maior parte dos fornecedores de direitos de acontecimentos desportivos, pode concluir-se que existe uma clara diferença entre os produtos para os quais é possível e conveniente procurar comprar.

Associações de consumidores

(32) Foram endereçadas perguntas a associações de consumidores italianas representativas (Adusbef, Aduc, Altroconsumo, Codacons, Confconsumatori, Federconsumatori). As inquiridas afirmaram que, embora possa existir em Itália pressão concorrencial entre canais de televisão gratuita e canais de televisão mediante pagamento, devido à presença de uma vasta rede de canais de televisão gratuita que apresentam um conjunto importante de programas, é improvável que um aumento de 5 %-10 % da taxa de subscrição de uma plataforma de televisão mediante pagamento levasse os consumidores a "mudar" e a cancelar a sua subscrição ou a não subscrever os serviços propostos(10).

(33) Esta situação resulta, principalmente, do facto de os subscritores dos canais de televisão mediante pagamento serem, em regra, diferentes dos telespectadores da televisão gratuita. Os consumidores que subscrevem canais de televisão pagos são motivados por um forte interesse por temas específicos (como desporto, cinema ou música), que consideram não poder ser satisfeito pelos canais genéricos tradicionais de televisão gratuita. A este propósito, foi afirmado que a decisão de subscrever um canal pago é, frequentemente, emocional, motivada pela atracção exercida pelo conteúdo proposto pelo canal em causa, por exemplo, jogos de futebol da equipa nacional preferida. Esta característica parece esbater as fronteiras entre os subscritores de serviços de televisão pagos e o "apoiante" ou adepto de uma dada equipa, desporto ou conteúdo.

Elementos adicionais

(34) A investigação de mercado sublinhou uma série de outros elementos favoráveis a uma distinção entre o mercado da televisão mediante pagamento e o mercado da televisão gratuita.

(35) O primeiro elemento prende-se com a diferença entre o material necessário para a televisão paga e a televisão gratuita. Com efeito, o consumidor de televisão mediante pagamento necessita de um descodificador (designado "set-top box" ou STB) para descodificar o sinal de radiodifusão. A STB pode ser comprada ou alugada e é ligada aos televisores normais. Os consumidores de televisão gratuita não necessitam de STB para as emissões analógicas terrestres. Esta diferença no material necessário assume especial importância em Itália, visto que, actualmente, a televisão digital terrestre (TDT) não está comercialmente disponível. Não é de excluir que, futuramente, esta diferença perca relevância, uma vez que, após a introdução da TDT, os televisores "terrestres" necessitarão igualmente de um descodificador para receber os sinais digitais. Contudo, os planos do Governo italiano para a introdução da TDT apontam apenas para o final de 2006 (em contraste com outros países, como a Espanha e o Reino Unido(11), em que a transmissão digital terrestre já se encontra operacional). Além disso, as mais recentes previsões de mercado indicam que, em Itália, a transição da televisão analógica para a digital ocorrerá ainda mais tarde.

(36) As diferentes funcionalidades oferecidas pela tecnologia digital, de que actualmente apenas beneficiam os subscritores da televisão mediante pagamento, são igualmente importantes. Para além da possibilidade de apresentar diferentes acontecimentos ao mesmo tempo, através de uma multiplicidade de canais, em Itália, a televisão mediante pagamento oferece uma vasta gama de características adicionais, só tornadas possíveis pela tecnologia digital, como é o caso, nomeadamente, dos guias electrónicos de programação (EPG) e da interactividade. Os espectadores de acontecimentos desportivos podem formatar a apresentação da forma que querem, por exemplo, mudando de uma para outra das câmaras que filmam um Grande Prémio de Fórmula 1 (do interior de um automóvel para outro ou para as boxes, por exemplo), repetindo um golo durante um jogo de futebol ou mudando de câmara para ver a execução de um penalty através da câmara instalada dentro da baliza.

(37) Todos os elementos descritos indicam que, actualmente, a televisão mediante pagamento e a televisão gratuita constituem, em Itália, mercados claramente distintos, apesar de uma inegável interacção entre ambos. É evidente que quanto mais atractiva for a programação proposta por uma televisão gratuita, menor é o incentivo dos espectadores para subscreverem uma televisão paga. Esta situação é especialmente importante em países como a Itália, em que a televisão gratuita oferece uma vasta gama de canais, alguns dos quais com conteúdos que podem ser considerados atractivos. Neste aspecto, a televisão gratuita representa, sem dúvida, uma limitação para a televisão mediante pagamento.

(38) Contudo, a questão crucial é a de saber se esta limitação é suficientemente importante para tornar a televisão gratuita num substituto para a televisão mediante pagamento. O atractivo de uma televisão gratuita depende, por definição, dos conteúdos propostos aos telespectadores. Actualmente, como foi demonstrado pela investigação de mercado, os tipos de conteúdos que, em Itália, são considerados "de grande audiência" (em especial, filmes recentes que constituíram êxitos de bilheteira e acontecimentos desportivos, sobretudo futebol) apenas estão acessíveis aos operadores da televisão mediante pagamento, que são os únicos a transmiti-los. Por um lado, os clubes de futebol mostram-se claramente inclinados a vender os seus direitos de transmissão apenas aos operadores de televisão mediante pagamento. Por outro lado, as mais importantes produtoras de filmes vendem os direitos de transmissão de filmes através de um sistema de "janelas", em que a "janela" para as televisões pagas precede a "janela" para as televisões gratuitas. Até agora, os fornecedores de conteúdos têm-se recusado a abandonar a janela da televisão paga, já que tal equivaleria a perder uma fonte de receitas adicional. Enquanto este modelo empresarial vigorar, a televisão gratuita não poderá concorrer com a televisão paga na difusão de êxitos cinematográficos recentes, imediatamente a seguir à sua venda através das "janelas" home video. Em consequência, existe actualmente, em Itália, uma clara diferença em termos de conteúdos "de grande audiência" que as televisões gratuitas e as televisões pagas podem propor e, o que é mais importante, em termos do momento em que esses conteúdos podem ser difundidos.

(39) No entanto, a situação actual não exclui a possibilidade de a distinção entre os dois mercados se vir a tornar cada vez mais ténue, devido, nomeadamente, à evolução tecnológica em geral e ao progresso da digitalização em Itália. A introdução da TDT em Itália irá, seguramente, alterar a paisagem televisiva neste país. Além disso, a tendência generalizada para a convergência entre os diferentes meios de comunicação audiovisuais, por um lado, e entre os meios de comunicação e as telecomunicações, por outro, deverá aumentar a proximidade entre os diferentes meios de fazer chegar os conteúdos informativos e de entretenimento aos consumidores e as formas como estes usufruem esses conteúdos.

Decisões anteriores da Comissão

(40) As conclusões da investigação de mercado no âmbito do presente processo vão ao encontro das definições de mercado relevante estabelecidas pela Comissão em processos anteriores e pelas autoridades responsáveis pela concorrência de outros Estados-Membros(12). Anteriormente, a Comissão sustentara que a televisão mediante pagamento constitui um mercado distinto, sem estabelecer uma distinção entre meios de transmissão terrestre, por satélite, por cabo ou outros. Trata-se de um mercado financiado pelas subscrições e, em menor medida, pela publicidade, distinguindo-se, também aqui, da televisão gratuita, que é financiada pela publicidade e/ou por contribuições do Estado(13).

(41) Enquanto no caso da televisão gratuita existe uma relação comercial unicamente entre o fornecedor de programas e a indústria publicitária, no caso da televisão mediante pagamento existe igualmente uma relação comercial directa entre o fornecedor de programas e o telespectador, na qualidade de subscritor. A televisão mediante pagamento é, pois, comercializada através de uma rede de distribuidores ou de equipas de vendas. Um sistema de gestão de subscritores é fundamental e os operadores de televisão mediante pagamento necessitam igualmente de tecnologia de acesso condicional para limitarem aos subscritores o acesso aos seus serviços.

(42) Do mesmo modo, também as condições de concorrência da televisão mediante pagamento e da televisão gratuita são diferentes. Enquanto no caso da televisão gratuita a relação entre o nível de audiências e as taxas de publicidade constitui o principal parâmetro, no caso da televisão mediante pagamento o principal parâmetro é a relação entre a definição da programação e o número de subscritores. O facto de os subscritores estarem dispostos a pagar somas consideráveis pela televisão mediante pagamento indica claramente que este é um produto diferente, com um alvo bem definido.

(43) No que respeita a outros serviços relacionados com a televisão mediante pagamento, a Comissão havia já identificado dois outros mercados possíveis: os serviços de pagamento por visualização(14) e os serviços de televisão digital interactiva(15), tendo estes últimos sido considerados como ligados e complementares à televisão mediante pagamento. No que se refere, nomeadamente, a serviços como o "pagamento por visualização" (PPV), o "video quase a pedido" (nVoD) e o "vídeo a pedido" (VoD), a investigação de mercado revelou que, por enquanto, estes serviços podem ser considerados segmentos dos mercado da televisão mediante pagamento(16).

Canais de televisão, em especial canais DTH pagos

(44) Existe alguma similitude entre os canais de televisão mediante pagamento de interesse especial [comercializados separadamente em alguns Estados-Membros(17)] e as plataformas de televisão mediante pagamento. Os canais individuais não podem ser equiparados a televisões mediante pagamento com diversos canais, como a Stream ou a Telepiù, cujos subscritores têm possibilidade de comprar um pacote de canais, com conteúdos "de base" e "de grande audiência" (pacote). Contudo, de acordo com as informações obtidas durante a investigação de mercado, em ambos os casos (canais DTH e televisão mediante pagamento com diversos canais) existe uma relação comercial directa entre o fornecedor de programas e o telespectador, enquanto subscritor. Ambos são comercializados através de uma rede de distribuidores ou de equipas de venda. Um sistema de gestão de subscritores é fundamental e ambos necessitam de tecnologia de acesso condicional para limitarem aos subscritores o acesso aos seus serviços.

(45) Em relação ao processo em apreço, a Comissão concluiu que, futuramente, os canais DTH independentes poderão exercer, no mercado italiano, pressão concorrencial sobre as plataformas de televisão mediante pagamento com diversos canais, como a Stream e a Telepiù, sobretudo se propuserem conteúdos de grande audiência (filmes recentes, desporto e jogos de futebol).

(46) De qualquer forma, não é necessário determinar se os canais de televisão mediante pagamento constituem um mercado de produto distinto no âmbito do mercado global dos serviços de televisão mediante pagamento, uma vez que a concentração implica o reforço de uma posição dominante, seja qual for a definição de mercado.

Conclusão

(47) À luz do que precede, pode concluir-se que a investigação de mercado demonstrou que, em Itália, apesar de existir uma interacção dinâmica entre a televisão gratuita e a televisão mediante pagamento que influencia a penetração e o êxito da televisão mediante pagamento, ambas constituem, actualmente, mercados distintos, o que vai ao encontro das conclusões de anteriores investigações de mercado da Comissão no mesmo sector.

Mercado geográfico

(48) Apesar de, em alguns mercados de nicho, os canais serem já difundidos para toda a Europa, a radiodifusão televisiva continua, regra geral, a estar organizada numa base nacional. Como a Comissão já afirmou em diversas decisões(18), os mercados de organização da televisão são, por natureza, nacionais ou correspondem a zonas linguisticamente homogéneas. Este facto é devido, principalmente, a diferenças nos regimes reguladores, a barreiras linguísticas, a factores culturais e a outras diferenças nas condições de concorrência de cada Estado-Membro. Esta definição de mercado geográfico foi confirmada no presente processo, sobretudo no que respeita ao mercado da televisão mediante pagamento. Em consequência, as fronteiras do mercado de produto aplicáveis à presente operação correspondem ao território italiano.

2. MERCADOS A MONTANTE (NO QUE RESPEITA À TELEVISÃO MEDIANTE PAGAMENTO)

Compra de conteúdos televisivos (considerações de carácter geral)

(49) A operação notificada tem impacto no sector dos conteúdos audiovisuais. Neste mercado, a Stream e a Telepiù operam, principalmente em Itália, como compradoras de direitos de transmissão(19). Os conteúdos audiovisuais abarcam uma série de produtos de entretenimento heterogéneos, que inclui, numa enumeração não exaustiva, filmes, programas para televisão de todos os géneros (por exemplo, telefilmes, dramas, comédias, documentários, concursos e jogos televisivos e noticiários), acontecimentos desportivos e canais de base e temáticos ("conteúdos audiovisuais").

(50) Quando elaboram as suas grelhas de programação - e, de um modo mais geral, a sua "oferta" -, os organismos de radiodifusão televisiva têm de tomar em consideração diversos tipos de conteúdos audiovisuais. Segundo a Newscorp, e na medida em que para se construir uma plataforma de televisão mediante pagamento bem sucedida é fundamental o acesso a conteúdos televisivos diversificados, a compra de conteúdos televisivos em geral deve ser considerada um mercado distinto.

(51) A este propósito, a investigação da Comissão revelou que, embora seja inquestionável que os organismos de radiodifusão televisiva, em especial as plataformas de televisão mediante pagamento, necessitam de comprar conteúdos televisivos diversificados, do ponto de vista da procura, ou seja, dos operadores de televisão, estes conteúdos não são substituíveis (um filme e um programa realizado para televisão não têm o mesmo valor em termos de atracção exercida sobre os consumidores).

(52) Do ponto de vista da oferta, os direitos dos conteúdos televisivos são comercializados de acordo com diferentes estruturas de preços e não têm o mesmo valor económico. Ademais, os fornecedores de conteúdos específicos não podem mudar o tipo de conteúdos das suas produções. Em decisões anteriores, a Comissão defendeu a existência de, no mínimo, os seguintes mercados ligados aos conteúdos televisivos(20): a) filmes de grande audiência; b) acontecimentos futebolísticos que se realizam regularmente (todos os anos) e em que participam equipas nacionais; c) acontecimentos futebolísticos que não se realizam regularmente e em que participam equipas nacionais; d) outros acontecimentos desportivos; e) canais de televisão temáticos e generalistas; f) programas para televisão. Os direitos referidos nas alíneas a), b), c) e d) foram já apreciados, tanto do ponto de vista da oferta (venda pelos titulares dos direitos) como do ponto de vista da procura (compra de direitos exclusivos).

(53) Além disso, ainda que, teoricamente, a televisão gratuita e a televisão mediante pagamento concorram pela compra dos conteúdos televisivos supramencionados, determinadas categorias de conteúdos são compradas unicamente por canais de televisão mediante pagamento, devido, nomeadamente, i) aos seus preços e às condições previstas nos contratos correspondentes (por exemplo, os filmes recentes são vendidos, exclusivamente, às televisões mediante pagamento, tendo em vista a obtenção de receitas adicionais com a subsequente venda às televisões gratuitas), ii) no caso concreto dos acontecimentos futebolísticos, a capacidade de transmitir diversos jogos em simultâneo e o facto de a maior parte dos clubes de futebol (em especial os de pequena e média dimensão) não estarem interessados em vender os seus direitos a canais de televisão gratuita (acessíveis a todos os telespectadores) ao mesmo preço a que os vendem a canais de televisão pagos, uma vez que tal reduziria a afluência aos estádios.

(54) Em consequência, este tipo de conteúdos onerosos não é, normalmente, transmitido pelas televisões gratuitas. Nomeadamente, os direitos relativos a filmes de grande audiência recentes e à maior parte dos acontecimentos futebolísticos regulares em que participam equipas nacionais (designadamente a liga italiana) tendem a ser adquiridos, em exclusividade, por operadores de televisão mediante pagamento e constituem os factores determinantes (os "vectores") que levam os consumidores a subscrever um determinado canal/plataforma de televisão mediante pagamento. Embora outros tipos de conteúdos sejam importantes para completar a oferta (pacote) de uma televisão mediante pagamento, estes não têm necessariamente de ser "vectores".

Mercados do produto

(55) Os mercados afectados pela operação notificada em que a concentração cria ou reforça uma posição dominante do lado da procura (compra de direitos) são os seguintes: a) direitos exclusivos de filmes de grande audiência; b) direitos exclusivos de acontecimentos futebolísticos que se desenrolam todos os anos e em que participam equipas nacionais (principalmente, liga nacional, taça nacional, Taça UEFA e Liga dos Campeões da UEFA); c) direitos exclusivos de outros acontecimentos desportivos; d) compra de canais de televisão.

a) Direitos de filmes de grande audiência

(56) A Comissão já havia segmentado as actividades de compra de direitos de transmissão televisiva em diferentes mercados, definidos em função da natureza dos conteúdos(21). A Comissão considerou, nomeadamente no processo de concentração Vivendi/CANAL+/Seagram(22), que a compra de direitos de transmissão de filmes constitui um mercado distinto do dos programas realizados para televisão.

(57) No que respeita, concretamente, aos operadores de televisão mediante pagamento, a decisão Vivendi/CANAL+/Seagram refere que "do ponto de vista da procura, estes direitos não são permutáveis, na perspectiva dos operadores de televisão, devido ao facto de os filmes e os programas realizados para televisão não terem o mesmo valor, em termos de atractivo para o consumidor. Do ponto de vista da oferta, estes direitos são comercializados de acordo com diferentes estruturas de preços e não têm o mesmo valor económico." Neste mercado, "os chamados grandes estúdios de Hollywood detêm uma posição muito forte, em termos quantitativos e qualitativos, na medida em que constituem a principal fonte de filmes que foram êxitos de bilheteira".

(58) Mais recentemente(23), a Comissão indicou que o mercado relevante para filmes se compunha, fundamentalmente, de "filmes de sucesso", que, em regra geral, correspondem a filmes produzidos pelos grandes estúdios americanos (as chamadas "majors de Hollywood"). Os filmes vendidos às televisões mediante pagamento incluem direitos para os chamados "períodos pagos" ("pagamento por visualização", "quase vídeo a pedido", "vídeo a pedido"), exibição em "primeira janela" e em "segunda janela"(24).

(59) A primeira janela é o primeiro período em que os filmes de grande audiência são exibidos na televisão mediante pagamento fora dos períodos pagos. Um operador de televisão mediante pagamento que não tenha direitos de primeira janela para a exibição de filmes apenas pode oferecer filmes de grande audiência mais antigos, já exibidos noutros canais de televisão mediante pagamento, naquilo que se designa por segunda janela. De acordo com anteriores investigações da Comissão(25), os consumidores não consideram os filmes de segunda janela permutáveis com os filmes de primeira janela, em termos de novidade. Ademais, do ponto de vista da oferta, não é possível substituir um filme de primeira janela por um filme de segunda janela. Com efeito, em França, onde estes direitos são comercializados separadamente, os direitos de segunda janela custam entre 5 e 25 %(26) dos direitos de primeira janela. Também o sistema de exploração comercial destes direitos pelos operadores de televisão tende a variar: enquanto os filmes de primeira janela são, normalmente, incluídos nos canais de grande audiência, os filmes de segunda janela tendem a ser exibidos em canais especializados em cinema.

(60) No caso concreto da Itália, a diferença entre primeira e segunda janelas não tem sido, até agora, significativa para a actual prática comercial. Segundo a Newscorp, nenhuma das plataformas de televisão mediante pagamento anteriormente existentes manifestou particular interesse na compra de direitos para segunda exibição na televisão paga. Mais especificamente, no âmbito dos output deals (contratos de produção)(27) concluídos pelos operadores italianos de televisão paga com as majors e as principais produtoras de filmes nacionais, não foram comprados ou vendidos quaisquer direitos de segunda exibição na televisão paga. Não obstante, a Telepiù detém direitos de preferência para a exibição em segunda janela de uma série de filmes, embora, noutros casos, os direitos de segunda janela não possam ser vendidos a terceiros antes de os filmes serem exibidos na televisão gratuita, devido a direitos de retenção. É possível que os direitos de segunda janela venham a ser comercializados em Itália.

(61) A investigação de mercado confirmou, em larga medida, que os filmes de grande audiência constituem o único conteúdo "vector" para os operadores de televisão mediante pagamento. Além disso, a estrutura da oferta, as características deste tipo de conteúdo e os preços permitem considerar a compra de direitos exclusivos de transmissão de filmes de grande audiência como um mercado de produto distinto dos outros mercados de compra de conteúdos.

Âmbito geográfico

(62) A Comissão considerou, em diversas decisões, que o mercado geográfico tem um carácter nacional ou, em certos casos, regional(28). Embora a maior parte dos direitos sejam comprados nos Estados Unidos (às chamadas majors de Hollywood) e nada impeça os operadores de comprar, ao mesmo tempo, direitos para mais do que um território, os direitos de transmissão são repartidos e vendidos numa base essencialmente nacional ou, no máximo, por zona linguística, sendo o preço estruturado de tal forma que o valor económico dos contratos depende do território específico para o qual os direitos são comprados. Do mesmo modo, tendo em conta as restrições impostas pela repartição dos direitos, o âmbito geográfico do mercado é nacional ou limitado a uma zona linguística.

(63) Em Itália, as licenças relativas aos direitos de transmissão estão limitadas ao território nacional. Deste modo, no caso em apreço, o âmbito geográfico do mercado é nacional.

b) Direitos de acontecimentos desportivos

(64) Em processos anteriores(29), a Comissão afirmou existir um mercado distinto para a compra de direitos de radiodifusão exclusivos de acontecimentos futebolísticos realizados anualmente com a participação de equipas nacionais (a liga, sobretudo a primeira divisão, e as taças nacionais, a Liga dos Campeões da UEFA e a Taça UEFA). As televisões gratuitas apresentam igualmente propostas para a compra de direitos da Liga dos Campeões e da Taça UEFA.

(65) Este mercado é distinto do da compra de direitos de transmissão de acontecimentos futebolísticos não regulares em que participam equipas nacionais, como o Campeonato do Mundo ou o Campeonato Europeu, que são vendidos por entidades diferentes. Até certo ponto, as televisões gratuitas apresentam igualmente propostas com vista à compra destes direitos. Estas afirmações foram confirmadas pela investigação de mercado realizada no âmbito do presente processo.

(66) Para efeitos do presente processo, a Comissão afirmou existir um mercado distinto para a compra de direitos de radiodifusão exclusivos de acontecimentos futebolísticos realizados anualmente com a participação de equipas nacionais (a liga, sobretudo a primeira divisão, e as taças nacionais, a Liga dos Campeões da UEFA e a Taça UEFA). A investigação de mercado confirmou claramente que este tipo de conteúdo futebolístico constitui o único conteúdo "vector" para os operadores de televisão mediante pagamento. Ademais, tendo em conta as características e os preços deste tipo de conteúdo (os preços são claramente superiores aos de outros acontecimentos desportivos regulares em que participam equipas nacionais), a compra de direitos de transmissão exclusivos para os acontecimentos futebolísticos regulares em que participam equipas nacionais pode ser considerada um mercado de produto distinto, que se destaca claramente de outros mercados de compra de conteúdos.

Âmbito geográfico

(67) O regulamento de transmissões da UEFA reflecte o carácter nacional do mercado dos direitos de radiodifusão de acontecimentos futebolísticos, visto tais direitos de radiodifusão serem, em geral, vendidos a nível nacional, mesmo no caso de acontecimentos pan-europeus, como a Taça UEFA e a Liga dos Campeões da UEFA. No que respeita aos direitos de transmissão dos jogos da liga e da taça nacionais, a especificidade do produto, ditada por factores culturais ligados à procura e às preferências nacionais, implica que o âmbito geográfico corresponda ao país em que os jogos são disputados. Em Itália, os direitos de transmissão exclusivos relativos aos acontecimentos futebolísticos que se desenrolam todos os anos e em que participam equipas italianas foram comprados por operadores de radiodifusão italianos. Além disso, os direitos da liga e da taça nacionais italianas são explorados em Itália.

(68) Em consequência, e a exemplo de anteriores decisões, o âmbito geográfico do mercado é, no caso em apreço, nacional, ou seja, limitado ao território italiano.

c) Direitos de outros acontecimentos desportivos

(69) Até ao presente, a Comissão não assumiu uma posição em relação ao facto de o mercado da compra de direitos exclusivos de acontecimentos desportivos, com excepção dos dois mercados de acontecimentos futebolísticos referidos nos considerandos 64 e 65, poder ou não ser segmentado em diferentes mercados.

(70) Não obstante, a investigação de mercado revelou que, ainda que não constituam um vector essencial para a subscrição da televisão mediante pagamento, estes conteúdos são muito importantes para os operadores de televisão mediante pagamento, na medida em que dizem respeito a acontecimentos com potencial para suscitar o interesse de numerosos consumidores finais (por exemplo, torneios de ténis importantes, combates de boxe, golfe e motociclismo). Além disso, as características e os preços deste tipo de conteúdos indicam que a compra de direitos de transmissão exclusivos destes acontecimentos desportivos podem ser considerados como um mercado de produto distinto, que se destaca dos outros mercados de compra de conteúdos.

(71) Contudo, para efeitos do presente processo, não é necessário decidir se os mercados relevantes devem, no que respeita à compra dos direitos de transmissão pelos operadores de televisão, ser divididos em diferentes mercados correspondentes a diferentes desportos, uma vez que a concentração proposta irá criar ou reforçar uma posição dominante, independentemente das definições de mercado de produto alternativas.

Âmbito geográfico

(72) Em relação a alguns acontecimentos desportivos, os direitos são comprados, em exclusividade, para a totalidade do território europeu e, independentemente dos meios técnicos de transmissão, revendidos para os diferentes países. Trata-se de acontecimentos desportivos importantes, como os Jogos Olímpicos, que, na perspectiva dos telespectadores, assumem um interesse pan-europeu. Também os direitos de acontecimentos desportivos adquiridos pelo canal Eurosport, que transmite para toda a Europa, são vendidos numa base pan-europeia.

(73) Contudo, atendendo a que a esmagadora maioria dos direitos desportivos comprados por organismos de radiodifusão se limitam a um país ou zona linguística específicos, pode concluir-se que o mercado da compra de direitos de transmissão televisiva de acontecimentos desportivos continua a ser de âmbito nacional ou limitado a zonas linguísticas.

d) Canais de televisão

(74) A investigação de mercado realizada no âmbito do presente processo confirmou que o funcionamento dos canais de televisão mediante pagamento comercializados de forma independente, em especial através de plataformas DTH, poderia exercer pressão concorrencial sobre as plataformas de televisão mediante pagamento. Os canais de televisão podem igualmente ser comprados por plataformas de televisão mediante pagamento, a fim de serem incluídos nos seus "pacotes", e, tal como afirmado pela Comissão no âmbito de processos anteriores(30), são fundamentais para agrupar os serviços de televisão mediante pagamento, constituindo um mercado de produto separado(31). Regra geral, os canais de grande audiência (Premium) são produzidos por televisões mediante pagamento com conteúdos de grande audiência (desporto e cinema) previamente comprados aos detentores originais dos direitos. A investigação de mercado revelou ainda que, mesmo que apenas os canais de grande audiência constituam os vectores que induzem à subscrição da televisão mediante pagamento, a oferta de outros canais assume grande importância para os operadores de televisão mediante pagamento, na medida em que estes diferentes tipos de canais (generalistas e temáticos) contribuem para aumentar a atracção que o pacote da televisão mediante pagamento exerce sobre o consumidor final.

(75) Quanto aos canais de televisão, a oferta é representada por fornecedores que compram acontecimentos ou conteúdos isolados (em geral sem exclusividade) e os agrupam em pacotes, que revendem a organismos de radiodifusão televisiva. Esta característica da oferta, bem como o tipo e o preço dos conteúdos propostos (preços por hora inferiores aos dos conteúdos exclusivos), permitem considerar os canais de televisão como um mercado de produto distinto, que se destaca de outros mercados de compra de conteúdos.

(76) No entanto, para efeitos do caso em apreço, não é necessário decidir se os mercados relevantes devem ou não ser divididos em diferentes mercados em função do tipo de canal (generalista ou temático, por exemplo, desportivo, infantil ou informativo), na medida em que a concentração proposta irá criar uma situação em que existirá um único comprador, sejam quais forem as definições alternativas de mercado de produto.

Âmbito geográfico

(77) Em termos de âmbito geográfico, a compra destes canais é determinada, principalmente, pelo contexto cultural e sociológico do país em que a plataforma de televisão opera e, aparentemente, é fortemente influenciada pelo território nacional em causa. Em consequência, qualquer mercado de produto alternativo teria, necessariamente, uma dimensão nacional. Ora, esta dimensão nacional foi confirmada no caso de Itália: os fornecedores criaram canais temáticos específicos em italiano e adaptados às preferências italianas, que são distribuídos a nível nacional.

B. EFEITOS DA CONCENTRAÇÃO

(78) A concentração irá criar importantes sobreposições horizontais numa série de mercados que se relacionam verticalmente.

1. O MERCADO ITALIANO DA TELEVISÃO MEDIANTE PAGAMENTO

1.1. Considerações de carácter geral

(79) O mercado italiano da televisão mediante pagamento caracteriza-se pela presença de dois operadores: a Telepiù e a Stream. Sobretudo a partir do início dos serviços DTH, em 1996, o mercado italiano dos serviços de televisão mediante pagamento conheceu um crescimento significativo, tanto em termos de valor como em termos de volume (número de subscritores). Os quadros seguintes apresentam uma estimativa da dimensão do mercado horizontalmente afectado fornecida pelas partes e relativa ao período 1999-2001, que mostra claramente o seu crescimento (+ 80,8 % em termos de valor e +36,1 % em termos de número de subscritores, nos três anos de referência).

QUADRO 1

Dimensão do mercado

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Formulário CO.

QUADRO 2

Volume (número de subscritores)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Formulário CO.

(80) Importa lembrar que, antes da concentração, a Telepiù (empresa-alvo) já tinha uma posição dominante no mercado italiano da televisão mediante pagamento.

(81) Em 2001, a Telepiù detinha uma quota de mercado de [60-70]* % em termos de subscritores e de [65-75]* % em termos de valor; a Stream detinha uma quota de mercado de [30-40]* % em termos de subscritores e de [25-35]* % em termos de valor. Em Novembro de 2002, a Telepiù detinha uma quota de mercado de [65-75]* % em termos de número de subscritores (a Stream detinha [25-35]* %) e de, aproximadamente, [70-80]* % em termos de receitas. Os quadros seguintes sintetizam as posições da Stream e da Telepiù nos três anos de referência anteriores à concentração, em termos de valor, número de subscritores (volume) e quotas de mercado correspondentes.

QUADRO 3

Posição de mercado da Telepiù e da Stream antes da concentração

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Formulário CO.

QUADRO 4

Volume (número de subscritores)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Formulário CO.

QUADRO 5

Parte de mercado (valor/volume)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Formulário CO.

1.2. Considerações sobre custos no mercado italiano da televisão mediante pagamento

(82) O mercado da televisão mediante pagamento caracteriza-se, em Itália e no EEE, pelos elevadíssimos custos incorridos pelas plataformas. A estrutura de custos de um operador de televisão mediante pagamento é, em larga medida, determinada pelos custos dos direitos de transmissão dos programas e pelo nível dos custos de aquisição de subscritores (despesas de marketing e de promoção). A maior parte dos custos de funcionamento corresponde aos custos de programação, que, sobretudo nos últimos anos, atingiram níveis muito elevados, em termos absolutos e relativos, para as plataformas italianas de televisão mediante pagamento.

(83) Estes custos de transmissão ou de programação decorrem, principalmente, da necessidade de comprar conteúdos "de grande audiência" (em especial acontecimentos futebolísticos e filmes, mas também, por exemplo, outro tipo de acontecimentos desportivos), susceptíveis de atrair telespectadores e de os fidelizar enquanto clientes do serviço de televisão mediante pagamento (ou de pagamento por visualização). De acordo com os documentos fornecidos pelas partes, estes custos são "previsíveis a médio prazo, graças à maturidade dos acordos concluídos com os fornecedores de conteúdos". Em consequência, as plataformas podem, até certo ponto, considerá-los custos fixos ou incontornáveis. "Em geral, os direitos são negociados com os fornecedores de conteúdos com base no número de subscritores e, frequentemente, prevêem um pagamento mínimo ou garantias quanto ao número de subscritores. Quando é alcançado o número mínimo de subscritores previsto, estes custos tornam-se inteiramente variáveis".

(84) Embora tanto possam ser considerados fixos como variáveis, consoante o sistema de contabilidade analítica da empresa, estes custos terão sempre representado um encargo muito importante para as plataformas, especialmente em Itália, onde o nível de penetração do serviço de televisão mediante pagamento é inferior ao registado noutros países do EEE e, em consequência, a base de clientes e as receitas, que permitem amortizar estes custos, são mais limitados.

(85) Estes custos são determinados, entre outras coisas, por contratos exclusivos a longo prazo com fornecedores de conteúdos de grande audiência, que, frequentemente, incluem a compra de direitos exclusivos de transmissão, não só nas modalidades televisão mediante pagamento e pagamento por visualização, como nas modalidades vídeo quase a pedido e vídeo a pedido, e diversas protecções (direitos de retenção, direitos negativos exclusivos e similares) relativas à possibilidade de terceiros adquirirem e transmitirem os mesmos conteúdos através de outros meios de transmissão existentes ou futuros (cabo, internet, UMTS etc.)(32). Ademais, os contratos com os fornecedores de conteúdos estão geralmente estruturados de modo a que uma parte substancial do preço a pagar pelos operadores de televisão mediante pagamento assuma a forma de "mínimo garantido", directa ou indirectamente associado a um hipotético número mínimo de subscritores da plataforma de televisão mediante pagamento. Se o número de subscritores for superior a esse número hipotético, o preço a pagar pelos operadores ao fornecedor de conteúdos aumentará em conformidade.

(86) Desde o lançamento da televisão mediante pagamento em Itália, em 1991, e da entrada em funcionamento da Stream, em 1998, estes custos de transmissão aumentaram exponencialmente, facto que afectou de modo significativo a rendibilidade das plataformas concorrentes, como se infere dos dados fornecidos pela Newscorp.

(87) Com efeito, a parte notificante informou (nos documentos apresentados no decurso do processo) que, no período 1991-2001, a Telepiù e a Stream sofreram avultados prejuízos. O quadro seguinte mostra os prejuízos financeiros sofridos pelas duas plataformas no período 1998-2001.

QUADRO 6

PREJUÍZOS LÍQUIDOS

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Com base nos dados incuídos no formulário CO.

(88) Na investigação realizada no âmbito da concentração anterior (posteriormente abortada), em que o grupo Vivendi adquiriria o controlo da Stream, a autoridade italiana em matéria de concorrência concluiu que os custos de programação representavam cerca de [55-65]* % dos custos totais dos operadores de televisão mediante pagamento DTH(33).

1.3. Custo da compra de direitos de transmissão de filmes

(89) Tanto a Stream como a Telepiù compraram direitos relativos a um número considerável de filmes "de grande audiência" às majors americanas e, em menor medida, a produtoras cinematográficas italianas. O valor total destas compras nos últimos quatro anos, apresentado por plataforma, consta do quadro seguinte.

QUADRO 7

Filmes de grande audiência

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Com base em dados fornecidos pelas partes.

(90) De 1999 a 2002, os custos supramencionados representaram, em média, um pouco menos de [5-15]* % dos custos totais da Telepiù e cerca de [0-10]* % da Stream.

1.4. Custo dos direitos de acontecimentos futebolísticos

(91) Tanto a Stream como a Telepiù compraram um número muito significativo de direitos de acontecimentos desportivos a clubes de futebol italianos, com vista à transmissão de acontecimentos em que participaram clubes italianos e relativos à série A, série B, Coppa Italia, Liga dos Campeões e Taça UEFA. O valor total destas compras nos últimos quatro anos, apresentado por plataforma, consta do quadro seguinte.

QUADRO 8

Acontecimentos futebolísticos

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Com base em dados fornecidos pelas partes.

(92) De 2000 a 2002, os custos supramencionados representaram, em média, [40-50]* % dos custos totais da Stream e [20-30]* % da Telepiù.

1.5. Custo dos direitos de outros acontecimentos desportivos

(93) Tanto a Stream como a Telepiù compraram um número significativo de direitos de outros acontecimentos desportivos, como competições de Fórmula 1, torneios de ténis importantes (Grand Slam) ou acontecimentos em que participaram equipas ou desportistas italianos. O valor total destas compras nos últimos três anos, apresentado por plataforma, consta do quadro seguinte.

QUADRO 9

Outros acontecimentos desportivos

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Com base em dados fornecidos pelas partes.

(94) De 1999 a 2001, os custos supramencionados representaram, em média, um pouco mais de [0-10]* % dos custos totais da Telepiù e cerca de [0-10]* % da Stream.

1.6. Custo da compra de canais

(95) Tanto a Stream como a Telepiù compraram um número muito significativo de direitos relativos a canais, com vista à sua inclusão nos respectivos pacotes ou na respectiva programação. O valor total destas compras de direitos nos últimos quatro anos, apresentado por plataforma, consta do quadro seguinte. O custo da compra destes direitos é muito significativo, comparativamente com o dos restantes direitos da programação, ainda que estes programas não possam ser considerados "de grande audiência". Contudo, se se comparar o número de horas de emissão comprado através de canais com o número de horas de emissão comprado através de direitos de transmissão de filmes e acontecimentos desportivos, verifica-se que o custo horário dos canais é significativamente inferior ao custo dos direitos de outros programas. Não obstante, os canais contribuem para aumentar o atractivo global de uma plataforma de televisão mediante pagamento para os consumidores finais.

QUADRO 10

Canais

Valor

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Com base em dados fornecidos pelas partes.

(96) Em 2001 e 2002, os custos supramencionados representaram, em média, [10-20]* % dos custos totais da Telepiù e [10-20]* % da Stream.

1.7. Custo global dos direitos relativos à programação

(97) Globalmente, a compra de direitos de programação reduz substancialmente as margens das duas plataformas. Contudo, dados recentes sugerem uma melhoria dos rácios pertinentes. Entre 2001 e 2002, o rácio "Custos totais de programação/Receitas totais de subscrições" desceu de [85-95]* % para [75-85]* %, no caso da Telepiù, e de [135-145]* % para [135-145]* %, no caso da Stream.

(98) Esta tendência parece indicar que a relação entre custos e receitas das plataformas deixou de estar fora de controlo. Além disso, as dificuldades económicas e financeiras sentidas no mercado da televisão mediante pagamento por ambas as plataformas DTH italianas estão, até certo ponto, a ser superadas, graças aos actuais esforços de luta contra a pirataria. Deste modo, nos últimos meses de 2002, a Telepiù angariou cerca de 150000 novos subscritores.

2. CRIAÇÃO OU REFORÇO DE UMA POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO ITALIANO DA TELEVISÃO MEDIANTE PAGAMENTO

2.1. Efeitos horizontais (oferta de serviços de televisão mediante pagamento)

(99) O mercado da televisão mediante pagamento é o mercado geral dos serviços de televisão mediante pagamento, que, presentemente, inclui serviços como a televisão por assinatura (no sentido restrito do termo), o pagamento por visualização, o vídeo a pedido e o vídeo quase a pedido. Os serviços de televisão mediante pagamento podem ser prestados através de diversos meios de radiodifusão televisiva, nomeadamente, a televisão digital terrestre (TDT), o cabo ou o satélite (também conhecido por DTH). A radiodifusão analógica terrestre constitui uma tecnologia muito menos adequada para a transmissão simultânea de um grande número de canais, programas e acontecimentos desportivos, que caracteriza um pacote de televisão mediante pagamento.

(100) Até ao presente, o mercado italiano da televisão mediante pagamento está limitado à transmissão via satélite (DTH), em que tanto a Stream como a Telepiù estão activas. A Telepiù ainda conserva um número residual de subscritores dos seus serviços analógicos iniciais (herança dos primórdios da era da televisão mediante pagamento por meios analógicos terrestres), enquanto o cabo está pouco desenvolvido (através do operador e.Biscom) e a televisão digital terrestre (TDT) se encontra em fase experimental.

2.1.a) Situação da concorrência: cabo e DTH

(101) Neste mercado, a Telepiù é o principal operador, com uma quota de mercado de [65-75]* % em termos de número de subscritores ([...]* em Novembro de 2002) e, provavelmente, de [70-80]* % em termos de receitas. A Stream é o único concorrente actualmente activo neste mercado, com [...]* subscritores (em Novembro de 2002). As partes argumentam que a situação da concorrência em Itália permite um maior crescimento dos operadores por cabo, como a e.Biscom, que possui uma rede para prestação de serviços de televisão com capacidade para servir quase um milhão de famílias.

(102) No que respeita aos operadores por cabo, actualmente a e.Biscom apenas presta serviços de vídeo a pedido e de televisão interactiva a [10000-20000] subscritores. Ademais, de acordo com o plano de exploração da e.Biscom, a empresa está a construir uma rede de cabo de fibra óptica patenteada que lhe permitirá servir um número limitado de grandes cidades italianas. Por outro lado, a e.Biscom transmite, através da sua rede de cabo, ofertas de televisão mediante pagamento da Telepiù e da Stream, mas os clientes, as condições de venda e o serviço a clientes são da responsabilidade da Stream e da Telepiù.

(103) Como a Comissão sublinhou numa comunicação de objecções endereçada à Newscorp, após a concentração, deixará praticamente de existir concorrência no mercado italiano da televisão mediante pagamento. A pressão concorrencial que os operadores de cabo italianos exercerão sobre a plataforma combinada pode ser considerada mínima. Aliás, a própria Newscorp afirmou, em conferências e apresentações públicas dirigidas à comunidade empresarial, que, em Itália, a entidade resultante da concentração "não enfrentará qualquer concorrência por parte dos operadores de cabo"(34). Além disso, terceiros alegaram que o custo da ligação ao cabo é mais elevado, em termos relativos, do que noutros mercados.

(104) No que respeita à DTH, a regulamentação italiana prevê o acesso de terceiros a sistemas de acesso condicional (CAS) em condições equitativas, razoáveis e não discriminatórias e estipula obrigações em matéria de simulcrypt(35). Contudo, pelas razões apresentadas supra (a necessidade de os potenciais concorrentes do segmento DTH comprarem CAS à Newscorp ou concluírem acordos relativos ao simulcrypt com a Newscorp, bem como o facto de a plataforma de DTH ser propriedade desta empresa), não é pertinente esperar, após a concentração, qualquer tipo de concorrência efectiva no segmento DTH, a menos que sejam previstas garantias adicionais.

2.1.b) Perspectivas de desenvolvimento da TDT

(105) No que respeita à TDT, não é muito clara a existência de condições para o seu lançamento potencial dentro de um prazo razoável. O Governo italiano fixou em 31 de Dezembro de 2006 a data-limite para a mudança da televisão analógica para a digital. Contudo, a investigação de mercado realizada pela Comissão revelou ser provável que esta transição se verifique depois dessa data. No seu livro branco sobre a Televisão Digital Terrestre, a AGCOM (a autoridade nacional italiana para as comunicações) sublinhou as dificuldades em matéria de frequências para os organismos de radiodifusão e as set top boxes e recomendou que o Estado italiano fornecesse um descodificador a todos os lares.

(106) De acordo com um estudo publicado pela Comissão(36) e referido por terceiros, para que seja possível extrair da TDT os benefícios esperados, deverão ser superados os seguintes obstáculos: i) os operadores teriam de investir na melhoria das redes de transmissão, ii) os consumidores teriam de equipar a totalidades dos actuais receptores analógicos (televisores principais e secundários e gravadores de vídeo) com conversores/descodificadores e/ou substituí-los gradualmente por receptores digitais integrados para poderem receber a TDT, iii) as autoridades reguladoras teriam de mudar as frequências nacionais, de modo a permitir a organização da radiodifusão simultânea.

(107) Segundo terceiros, os operadores de TDT enfrentam dificuldades técnicas, devido ao facto de a tecnologia de TDT não ser, muitas vezes, suficientemente previsível e de a sua capacidade de difusão relativamente limitada não permitir garantir com segurança que, numa determinada zona, um descodificador receba, efectivamente, o sinal(37). Terceiros sublinharam que não existe qualquer exemplo de televisão mediante pagamento por TDT bem sucedida na Europa. Ainda terceiros alegaram que para, para além dos conteúdos de grande audiência, um dos principais incentivos à subscrição da televisão por assinatura continua a ser a vasta gama de canais proposta. Se esta alegação for verdadeira, um operador de televisão mediante pagamento por TDT, com uma largura de banda limitada, não poderá concorrer com o número de canais actualmente propostos pela Telepiù e pela Stream.

(108) A sustentabilidade do mecanismo de transmissão da TDT comparativamente com outros mecanismos de transmissão depende, do ponto de vista dos operadores de televisão mediante pagamento, de dois factores: em primeiro lugar, a infra-estrutura de recepção existente, ou seja, do número de lares e receptores com recepção terrestre, e, em segundo lugar, do custo da transmissão por TDT, comparativamente com o custo da transmissão por cabo e da transmissão digital por satélite. O custo fixo de transmissão de uma emissão nacional por TDT é muito mais elevado do que o de uma emissão por satélite. Com efeito, de acordo com o estudo supramencionado, o custo de um ano de transmissão digital por satélite ascende a, aproximadamente, 500000 euros, enquanto o custo de uma transmissão por TDT com cobertura nacional ascende a 5 milhões de euros. Terceiros referiram igualmente que estão ainda por provar a competitividade, o atractivo e a utilidade do mecanismo de transmissão de TDT para operadores comerciais e que, enquanto a diversidade de canais continuar a constituir um factor determinante para a promoção da televisão mediante pagamento, a DTH terá vantagem sobre a TDT e continuará a deter a parte de leão do mercado italiano da televisão mediante pagamento.

(109) A este propósito, importa não esquecer que o principal vector que induz à subscrição da televisão mediante pagamento não é tanto a diversidade de canais proposta (em especial no caso de Itália, em que existe um número importante de canais gratuitos) como os conteúdos de grande audiência (filmes e acontecimentos desportivos de grande audiência e, em especial, futebol nacional). Foi referido que um pacote de TDT pode incluir 30 canais, contra os 300 canais que podem ser vistos através de uma plataforma por satélite. A este propósito, e de acordo com os argumentos avançados por um terceiro, a TDT foi ensaiada na Sicília e na província de La Sprezia. A percentagem de intenções declaradas de subscrição registada no final do período de ensaio foi extremamente baixa e considerada dissuasiva para potenciais operadores.

(110) Tendo em conta o que precede, não é possível avaliar, com um grau de segurança suficiente, se e quando, no futuro previsível, a(s) plataforma(s) TDT exercerá(ão) qualquer tipo de pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração.

2.1.c) Alegada pressão concorrencial por parte da televisão gratuita

(111) A Newscorp argumenta que, em Itália, a força dos emissores de televisão de acesso livre representa uma verdadeira limitação para os operadores de televisão mediante pagamento. A Newscorp considera que a programação das televisões gratuitas italianas constitui uma oferta única, variada e atractiva, tanto a nível nacional como a nível local. Esta concorrência representa, segundo a Newscorp, uma pressão muito significativa sobre os operadores italianos de televisão mediante pagamento, que ultrapassa a mera "interacção" ou "relação" reconhecida pela Comissão no passado. A este propósito, a parte notificante afirma que, em Itália, existem 12 organismos de radiodifusão nacionais, 50 canais DTH e perto de 700 organismos de radiodifusão locais de televisão gratuita.

(112) De qualquer modo, embora possa existir alguma pressão concorrencial por parte da televisão gratuita (a exemplo do que acontece noutros países, como a Alemanha), os factos observados pela Comissão no âmbito do presente processo confirmam a conclusão de que a televisão mediante pagamento constitui um produto distinto, que oferece vantagens em relação à televisão gratuita. Esta conclusão é apoiada pelo facto de os filmes de grande audiência transmitidos em primeira janela e a maior parte dos jogos de futebol em que participam equipas nacionais apenas poderem ser vistos por clientes da televisão mediante pagamento e de os subscritores estarem dispostos a pagar montantes consideráveis pelos serviços de televisão mediante pagamento.

(113) Por exemplo, em 2001, a receita média por subscritor foi de [...]* euros, no caso da Telepiù, e de [...]*, no caso da Stream, enquanto a taxa anual (de carácter obrigatório) da televisão gratuita pública (RAI) para 2003 ascende a 97,10 euros. Além disso, os três canais nacionais da Mediaset são absolutamente gratuitos. No que respeita aos canais gratuitos locais, como foi referido na audição de 5 e 6 de Março por um representante de uma associação de televisões gratuitas, o volume de negócios total dos 608 canais regionais e locais italianos membros da associação corresponde a apenas [40-50]* % do volume de negócios da Telepiù. Estas circunstâncias sublinham, inter alia, o facto de a pressão concorrencial exercida pelos operadores de televisão gratuita sobre as plataformas de televisão mediante pagamento ser, actualmente, bastante limitada.

2.1.d) Conclusão

(114) Tendo em conta o que precede, a concentração irá criar uma situação de quase monopólio no mercado italiano da televisão mediante pagamento.

2.2. Efeitos verticais (serviços técnicos relativos à televisão mediante pagamento: CAS e plataforma técnica)

(115) O funcionamento da televisão mediante pagamento requer uma infra-estrutura para codificar o sinal da televisão e para permitir que os subscritores o descodifiquem. Esta infra-estrutura é constituída por um sistema de acesso condicional ("CAS") e por um descodificador conhecido por set top box ("STB").

(116) Em decisões anteriores, a Comissão examinou a possibilidade de existir um mercado de produto para a prestação, no estádio grossista, dos serviços técnicos necessários à televisão mediante pagamento(38). Estes serviços incluem, essencialmente, a disponibilização de descodificadores, a prestação de serviços de acesso condicional, incluindo cartões inteligentes (smart cards), de serviços de gestão de subscritores e, eventualmente, de serviços relacionados com o acesso aos guias electrónicos de programação e a elaboração de aplicações compatíveis com a interface de programação da aplicação incluída nos descodificadores. Além disso, a prestação de serviços de televisão digital interactiva requer um sistema que permita realizar transacções financeiras em condições de segurança(39).

2.2.a) Sistema de acesso condicional (CAS)

(117) Um sistema de acesso condicional é uma tecnologia que permite que os operadores de redes e os organismos de radiodifusão codifiquem/encriptem o sinal de transmissão digital(40), que é, em seguida, transmitido por satélite, cabo ou sistemas terrestres para as STB. Quando o sinal digital chega às STB, um cartão inteligente(41), que faz parte do CAS, gera a palavra de passe necessária para descodificar e descriptar o sinal de emissão, conferindo, deste modo, aos subscritores os direitos de acesso necessários para visualizar os programas.

(118) A Newscorp está activa no sector do fornecimento de sistemas de acesso condicional, com uma participação de aproximadamente 80 % na NDS, um fornecedor de licenças de sistemas de acesso condicional. Mais concretamente, a NDS fornece acesso condicional e produtos e serviços conexos para a gestão, controlo e distribuição segura de produtos de entretenimento e de informação para televisão. A entidade resultante da concentração irá, portanto, ser verticalmente integrada com a NDS, que possui tecnologia CAS patenteada (designada Videoguard).

(119) A este propósito, importa não esquecer que o sector da televisão mediante pagamento se tem caracterizado por uma forte integração vertical. Até agora, alguns dos serviços técnicos necessários à televisão mediante pagamento (em especial os CAS) têm sido assegurados internamente(42). Em Itália, em 2001, dois operadores (Canal+ Technologies and NDS), verticalmente integrados no grupo Vivendi e no grupo Newscorp, respectivamente, responderam por mais de [80-90]* % dos CAS fornecidos aos operadores de televisão mediante pagamento (os restantes foram fornecidos pela Irdeto).

(120) Na comunicação de objecções endereçada à Newscorp, a Comissão sublinhava que, muito provavelmente, a plataforma combinada irá adoptar, num futuro próximo, apenas um CAS, o Videoguard da NDS. Com efeito, existem fortes incentivos para que a plataforma combinada adopte esta estratégia: em primeiro lugar, a posição maioritária detida pela Newscorp na NDS, que é o licenciante do Videoguard; em segundo lugar, a estratégia desenvolvida pela Newscorp e por outros operadores de televisão mediante pagamento verticalmente integrados que consiste em utilizar CAS produzidos internamente. Com efeito, tanto a Stream como a Telepiù começaram por utilizar a tecnologia produzida pela Irdeto, mas mudaram para os CAS produzidos internamente (respectivamente, o Videoguard produzido pela NDS e o Mediaguard produzido pela Canal+ Technologies).

(121) Neste contexto, e independentemente do facto de os CAS, as STB e outros serviços técnicos destinados à televisão mediante pagamento poderem constituir mercados de produto distintos(43), a investigação de mercado realizada pela Comissão revelou preocupações específicas relativamente aos serviços técnicos para televisão mediante pagamento e, em especial, aos sistemas de acesso condicional. Tais preocupações foram expressas tanto por fornecedores de CAS como por potenciais novos operadores do mercado da televisão mediante pagamento (por satélite) e podem ser sintetizadas do seguinte modo: em primeiro lugar, a probabilidade de a nova entidade conceder a potenciais novos operadores acesso à tecnologia de CAS da NDS em condições injustas; em segundo lugar, a probabilidade de a nova entidade colocar entraves à entrada de plataformas alternativas de televisão mediante pagamento com sistemas de CAS diferentes do da NDS, criando, desta forma, um monopólio virtual, uma vez que o sistema CAS da NDS passaria a ser o único utilizado em Itália.

(122) Relativamente à primeira preocupação expressa, foi argumentado que, após a concentração, a Newscorp ficará em posição de impedir eventuais novos operadores no mercado italiano da televisão mediante pagamento de adquirir a licença Videoguard ou de, no mínimo, impor condições injustas na sua aquisição. Não obstante, o facto de a Directiva 95/47/CE(44) incluir regras de acesso pode reduzir as preocupações a este respeito, uma vez que a directiva prevê que o acesso aos CAS deve ser concedido em condições equitativas, razoáveis e não discriminatórias. Esta disposição foi retomada na nova directiva acesso, Directiva 2002/19/CE(45), que deverá ser transposta até 24 de Julho de 2003.

(123) No que respeita à segunda preocupação expressa, foi alegado que os novos operadores poderiam decidir utilizar um CAS diferente do licenciado pela NDS e utilizado pela entidade resultante da concentração. Neste caso, a Newscorp teria de cooperar com vista à definição de um sistema de simulcrypt que tornasse o CAS utilizado pela NDS compatível com o CAS utilizado pelos novos operadores. Os requisitos regulatórios italianos(46) prevêem obrigações em matéria de simulcrypt destinadas a assegurar a interoperabilidade entre diferentes CAS.

(124) Contudo, a investigação de mercado sugere que, muito provavelmente, os requisitos regulatórios italianos não são suficientes para eliminar todos os entraves à entrada de novos operadores de televisão mediante pagamento que utilizem CAS diferentes do da NDS. Aparentemente, as obrigações em matéria de simulcrypt são de difícil aplicação num espaço de tempo reduzido(47), pelo que a obtenção de uma licença para a utilização da tecnologia NDS se afigura uma opção muito mais realista para os novos operadores. Diversos inquiridos no âmbito da investigação de mercado foram ao ponto de considerar a tecnologia da NDS como um "recurso essencial" no mercado italiano da televisão mediante pagamento.

(125) À luz dos resultados da investigação de mercado descritos supra, e tendo em conta a integração vertical da NDS na estrutura empresarial da nova entidade, bem como o facto de esta empresa possuir tecnologia CAS patenteada, a Comissão conclui ser altamente provável que, após a concretização da operação proposta, a entidade resultante da concentração passe a utilizar um único CAS. Dado não ser provável a entrada no mercado de uma plataforma de televisão mediante pagamento DTH imediatamente após a concentração, se a plataforma combinada decidir utilizar apenas tecnologia NDS (como é racionalmente previsível), passará a existir em Itália apenas um CAS, cuja acessibilidade dependerá da Newscorp. Ademais, a utilização de CAS alternativos dependerá, exclusivamente, da cooperação da Newscorp na definição de um simulcrypt.

(126) Estes factores irão agravar significativamente as já consideráveis barreiras à entrada no mercado italiano da televisão mediante pagamento, contribuindo para reforçar a posição dominante da entidade resultante da concentração no mercado da televisão mediante pagamento.

(127) Na sua resposta à comunicação de objecções, a Newscorp argumentava que a Comissão não havia concluído que a utilização provável de um único CAS pela plataforma combinada fosse, em si, anticoncorrencial e que "o facto de a operação 'ser susceptível' de levantar entraves à entrada de novos operadores não é suficiente para justificar uma decisão de proibição"(48).

(128) A Newscorp argumentava ainda não dispor de meios para impedir a entrada de novos operadores. Neste contexto, a Newscorp citava a decisão da Comissão no processo Telia/Sonera(49), em que se afirmava que "ao avaliar se uma questão de exclusão vertical é significativa, é necessário estabelecer não só que a entidade resultante da concentração terá incentivos para excluir, mas também se essa entidade terá condições para o fazer e se tal exclusão terá efeitos significativos na concorrência no mercado em causa"(50).

(129) De acordo com a análise da Comissão, a operação não só levanta entraves à entrada de novos operadores no mercado como cria um monopólio da televisão mediante pagamento DTH em Itália. Dada esta situação de monopólio no mercado "a jusante" da televisão mediante pagamento e de posse de um sistema de acesso condicional patenteado - que tenderá a tornar-se o CAS "normalizado" -, a Newscorp não só terá incentivos para desenvolver estratégias de exclusão e para aumentar os custos dos concorrentes (a fim de "fechar" o mercado e de manter o seu monopólio no segmento DTH), como disporá, seguramente, dos meios para o fazer.

(130) Qualquer concorrente potencial que pretenda entrar no mercado italiano da televisão mediante pagamento por satélite (DTH) terá de obter uma licença junto de uma subsidiária da Newscorp (a NDS) para ter acesso ao CAS Videoguard ou terá de obter a cooperação da Newscorp para executar o acordo simulcrypt. A experiência demonstra que este tipo de situação pode suscitar graves litígios e que a negociação dos acordos constitui um exercício longo, demorado e difícil, mesmo quando se trata de dois concorrentes estabelecidos, como a Stream e a Telepiù o eram.

(131) Na ausência de medidas de correcção, a Newscorp ficará sempre em posição de impedir a entrada de potenciais novos concorrentes no segmento DTH ou de aumentar os custos dos concorrentes com o CAS. A Comissão não considera isoladamente estes factores, que devem ser analisados no contexto da totalidade dos efeitos anticoncorrenciais decorrentes da operação. Ora, neste contexto, o facto de a operação aumentar os entraves à entrada de novos operadores DTH, devido, nomeadamente, à muito provável utilização, pela entidade resultante da concentração, de um único CAS patenteado, numa situação de monopólio (no que respeita ao DTH), representa uma circunstância agravante que reforça a posição dominante da plataforma combinada no mercado italiano da televisão mediante pagamento.

(132) A Newscorp afirmou não existir qualquer relação causal entre a operação e o alegado prejuízo para a concorrência, visto que, uma vez que a empresa detém já 50 % de um operador italiano de televisão mediante pagamento, os incentivos à criação de obstáculos à entrada de novos operadores no mercado italiano da televisão mediante pagamento já existem e não são uma consequência da operação.

(133) A Comissão não concorda com esta posição. O facto de um monopólio de DTH possuir um CAS patenteado aumenta, por si só, os entraves à entrada de novos operadores no mercado a jusante da televisão mediante pagamento. O incentivo da Newscorp para levantar entraves à entrada de novos operadores constitui uma consequência directa da operação, que cria uma situação de monopólio no mercado da televisão mediante pagamento DTH. Além disso, com base nos resultados da investigação de mercado, é razoável esperar que a situação descrita se mantenha inalterada no futuro previsível.

2.2.b) Plataforma técnica

(134) A Stream e a Telepiù vão construir uma plataforma técnica comum, através da qual distribuirão os seus programas via satélite. Uma plataforma técnica pode ser definida como o sistema que controla o acesso condicional e a prestação dos serviços técnicos conexos. A plataforma técnica decifra os sinais emitidos pelo fornecedor do programa e transmite-os para os subscritores, através da set top box.

(135) Houve alegações de que, devido ao elevado investimento necessário para construir uma plataforma DTH, os outros canais DTH gratuitos e mediante pagamento teriam de ser distribuídos através da plataforma combinada da entidade resultante da concentração. Os serviços técnicos que a Newscorp pode prestar através da plataforma incluem a gestão do acesso condicional, o trânsito através dos descodificadores e a inclusão na lista de serviços predefinidos (sintonização automática), a digitalização e a criptagem, a ligação ascendente ao satélite e, em especial, o acesso aos guias electrónicos de programação (EPG).

(136) Os EPG são guias de listagens de televisão, que constituem um instrumento essencial, devido à vastíssima oferta de programação proporcionada pela televisão digital. As informações dos EPG são enviadas pelos organismos de radiodifusão e apresentadas pelo software do EPG. O sistema de menu permite aos utilizadores procurar um determinado tipo de programa, por exemplo, filme, comédia ou programa infantil, ou visualizar por número de programa ou hora do dia. Sem um EPG, os utilizadores teriam grande dificuldade em encontrar sistemática e facilmente o canal que procuram.

(137) O acesso à plataforma constitui um elemento fundamental para facilitar a entrada de novos operadores no mercado da televisão mediante pagamento e para permitir a emissão DTH de canais gratuitos e mediante pagamento. Após a concentração, os canais DTH deixarão de poder optar entre duas plataformas alternativas.

(138) Ao controlar a plataforma, a Newscorp terá o incentivo e os meios para recusar acesso, levantar entraves à consolidação de canais (mudando sistematicamente a sua posição no EPG, por exemplo) ou impor condições injustas ou discriminatórias aos canais digitais por satélite (DTH gratuito e mediante pagamento). Não existe, presentemente, um enquadramento regulamentar adequado, que permita solucionar eficaz e rapidamente este tipo de problemas. O comportamento acima descrito permitiria ainda à Newscorp consolidar a posição monopolística da nova entidade no mercado da televisão mediante pagamento.

(139) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão(51), a Newscorp afirmava que não teria qualquer incentivo para manipular o EPG. Na realidade, argumentava, o incentivo do grupo resultante da concentração vai no sentido de prestar um serviço de elevada qualidade aos seus subscritores. Nomeadamente, o grupo prestaria um mau serviço aos seus subscritores se alterasse regularmente a ordem dos canais no guia electrónico de programação. A este propósito, a Comissão considera que, tal como o demonstrou a conduta da Stream no passado(52), o incentivo do grupo resultante da concentração para angariar e fidelizar telespectadores para os seus próprios canais supera o incentivo que terá para assegurar a estabilidade da posição dos canais de terceiros no EPG.

2.3. Conclusão

(140) Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a concentração reforça, de forma duradoura, uma posição dominante no mercado italiano da televisão mediante pagamento. A entidade resultante da concentração deterá o monopólio dos meios de transmissão DTH e disporá de todas as possibilidades e incentivos económicos para excluir os concorrentes efectivos e potenciais que pretendam entrar no mercado pelo mesmo e/ou por outros meios de transmissão, mediante o aumento dos custos dos concorrentes e a criação de novos entraves à entrada neste mercado. Neste aspecto, embora a regulamentação em vigor atenue, até certo ponto, as preocupações em matéria de concorrência, a utilização de uma norma (NDS) para os serviços de acesso condicional em toda a plataforma de satélite - sem prejuízo de eventuais acordos de simulcrypt que venham a ser concluídos - é susceptível de criar uma situação de total dependência tecnológica dos eventuais novos operadores de DTH em relação à entidade resultante da concentração. Ademais, o controlo da plataforma técnica conferirá à Newscorp a possibilidade e o incentivo para determinar qual o nível tolerado de concorrência "intraplataforma". Estes elementos são de tal forma importantes que, não obstante a regulamentação aplicável, o monopólio dos meios de transmissão DTH detido pela Newscorp contribuirá substancialmente para a consolidação da situação de quase monopólio que a operação configura para o mercado da televisão mediante pagamento, por algum tempo após a concentração.

(141) Na sua resposta à comunicação de objecções(53), a Newscorp afirmava que a Comissão não tinha cumprido a sua obrigação de estabelecer que é mais forte a probabilidade de a Newscorp adoptar essa conduta do que a de não o fazer. A Newscorp salienta que, no processo Tetra Laval/Comissão(54), o Tribunal de Primeira Instância sustentou que o grau de prova consistia no equilíbrio das probabilidades e rejeitou a abordagem da Comissão (segundo a qual, nomeadamente, a possibilidade de danos para a concorrência seria suficiente para justificar uma decisão de proibição).

(142) A este propósito, a Comissão lembra que, no acórdão referido, o equilíbrio de probabilidades contrário à abordagem da Comissão se baseava i) na ausência de uma presunção de posição dominante colectiva(55) e ii) na confiança necessária numa análise prospectiva do comportamento racional futuro como base para uma constatação de posição dominante. No caso em apreço, nenhuma destas condições se encontra satisfeita. No que respeita à primeira condição (ausência de presunção de posição dominante colectiva), não é possível questionar com seriedade o facto de que a concentração vai criar uma situação de quase monopólio no mercado da televisão mediante pagamento. Quanto à segunda condição (a confiança necessária numa análise prospectiva do comportamento racional futuro), a análise efectuada para o caso em apreço baseia-se numa situação que se verificará imediatamente após a concentração (criação de um quase monopólio).

(143) Em consequência, com base nas provas reunidas durante o processo e tendo em conta a natureza das sobreposições horizontais geradas pela concentração, a Comissão considera existirem provas suficientes para concluir que a plataforma combinada disporá, no futuro previsível, dos incentivos e dos meios necessários para adoptar a conduta acima descrita e, por via dessa conduta, afectar significativamente a concorrência no mercado em causa.

3. CRIAÇÃO OU REFORÇO DE UMA POSIÇÃO DOMINANTE NOS MERCADOS DE COMPRA

3.1. Efeitos horizontais nos mercados a jusante afectados (compra de conteúdos)

3.1.a) Compra de direitos de transmissão exclusivos de filmes de grande audiência

(144) A Telepiù (empresa-alvo) detém já uma posição dominante no mercado da compra de direitos de transmissão exclusivos de filmes de grande audiência (os filmes comprados pela Telepiù em 2001 representam cerca de [85-95]* % da receita total dos filmes vendidos com direitos exclusivos a todas as televisões, [85-95]* % em termos de valor(56) e [50-60]* %(57) em termos de número de filmes). Em 2001, os direitos remanescentes foram comprados pela Stream, à excepção de quatro filmes italianos cujos direitos de primeira janela foram comprados pela La 7 (televisão gratuita controlada pela Telecom Itália).

(145) Os direitos da Telepiù e da Stream são apresentados nos quadros seguintes.

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(146) Em 2002, a Telepiù celebrou ainda contratos com a Eyescreen, a Nexo e outros fornecedores.

STREAM

Majors americanas

(147) De acordo com as informações fornecidas pelas partes no formulário CO, a Stream detinha, até 31 de Agosto de 2002, os direitos exclusivos da Universal para PPV e nVoD. A Universal utilizou uma opção de renovação automática por mais cinco anos.

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(58)

(148) A Stream celebrou ainda diversos contratos com a Filmauro, a Videofilm VCKappa e a Key Films (distribuidoras) relativos a filmes italianos e estrangeiros. Em 2002, celebrou ainda uma série de "pequenos" contratos com outros fornecedores (Minerva, Pasodoble, Romagnosi, e Teodora).

(149) Todos os contratos celebrados pela Stream e a Telepiù com os respectivos parceiros prevêem direitos exclusivos para todos os meios de transmissão (terrestre, por satélite, por cabo, etc.). Agrupados, estes direitos correspondem a [75-85]* % da receita total da exibição de filmes em cinemas de 2001(59) e, virtualmente, [90-100]* % dos direitos exclusivos comprados por operadores de televisão mediante pagamento. Como já foi referido, a Telepiù detém uma quota de mercado de [85-95]* % e a Stream detém cerca de [5-15]* % (com base nas receitas) dos filmes comprados/vendidos com direitos exclusivos. Em 2001, a cadeia de televisão gratuita "La 7" (propriedade da Telecom Itália) comprou os direitos de transmissão em primeira janela relativos a quatro filmes italianos. Contudo, La 7 não celebrou quaisquer contratos exclusivos para exibição em primeira janela com as majors de Hollywood.

(150) Após a aquisição da Telepiù pela Stream e tendo em conta o aumento do número de subscritores italianos, a concentração irá criar uma situação de quase monopólio no que respeita à compra de direitos de transmissão exclusivos de filmes (comprador único). La 7 comprou um número insignificante de direitos de transmissão em primeira janela relativos a filmes italianos. A este propósito, importa não esquecer que os titulares dos direitos, em especial as majors de Hollywood, parecem não estar dispostos a continuar a vender direitos de transmissão em primeira e segunda janelas a televisões gratuitas. Como já foi explicado, os direitos de filmes são vendidos, no mínimo, cinco ou seis vezes (exibição em sala, vídeo, pagamento por visualização e vídeo a pedido, primeira janela, segunda janela e filmes de catálogo). Apenas a última categoria de direitos é comprada por televisões gratuitas. A venda dos direitos de transmissão em primeira janela a televisões gratuitas (acessíveis a todos os telespectadores) seis meses após o termo do circuito comercial em sala dos filmes reduziria consideravelmente as receitas das produtoras cinematográficas.

(151) Na ausência de medidas de correcção, a situação de comprador único impede o acesso de terceiros aos conteúdos (inclusivamente de terceiros que não transmitam DTH) e é susceptível de limitar a oferta de conteúdos disponibilizada aos consumidores, reduzindo, por consequência, a sua possibilidade de escolha.

(152) Além disso, as partes poderão limitar ainda mais o acesso aos conteúdos se, tal como está previsto nos actuais contratos entre a Telepiù e a maior parte das majors, exercerem os direitos de retenção e de preferência em relação à exibição dos filmes em segunda janela (ver quadro 11). Na ausência de medidas de correcção, esta situação impedirá, efectivamente, os potenciais novos operadores de entrar no mercado como concorrentes de segunda linha. Ademais, estes direitos de protecção que podem ser exercidos pelas partes irão, efectivamente, retirar do mercado os direitos de exibição em segunda janela, o que atenta ao bem-estar dos consumidores e à sua liberdade de escolher a que preço e em que momento "consomem" produtos de televisão mediante pagamento.

(153) Tendo em conta o que precede, bem como o período de vigência dos actuais contratos, a concentração terá o efeito de impedir, durante alguns anos, que os potenciais concorrentes no mercado da televisão mediante pagamento tenham acesso e, em consequência, transmitam estes conteúdos na televisão mediante pagamento.

(154) Na sua resposta à comunicação de objecções(60), a Newscorp argumentava que a operação não iria alterar a situação actual, uma vez que "os contratos da Stream e da Telepiù relativos à compra de direitos já foram celebrados e não serão afectados pela concentração. Se o conjunto de contratos celebrados é susceptível de afectar a probabilidade da entrada de novos operadores, tal não é devido à concentração". As partes pretendem assim negar a existência de uma relação causal entre a concentração e eventuais prejuízos para a concorrência. A este propósito, a Newscorp remete para o parágrafo 10 do projecto de comunicação relativa a concentrações horizontais(61), onde se afirma que "a Comissão compara as condições da concorrência após a concentração com as condições que se verificariam se a concentração não fosse realizada".

(155) Com efeito, antes da concentração, existiam dois operadores de televisão mediante pagamento com condições para competir pela compra de conteúdos. Após a concentração, "a rede de contratos" ficará na posse de apenas um operador, que, na ausência de medidas de correcção, estará numa posição muito mais forte para determinar as condições do mercado perante os titulares de direitos do que estaria se houvesse dois compradores concorrentes. O que é mais importante, graças ao seu poder negocial obviamente maior, o praticamente único comprador estará, muito provavelmente, em condições de adaptar as relações contratuais com os fornecedores de conteúdos às suas necessidades e objectivos, de modo a evitar a potencial concorrência de novos operadores. À luz destas considerações, o argumento das partes segundo o qual, após a concentração, "os outros compradores disporão de mais, e não menos, direitos", uma vez que poderá haver uma retracção da procura das partes, afigura-se sem fundamento.

(156) A Newscorp salienta ainda(62) que qualquer novo operador poderá adquirir direitos análogos aos detidos pela Stream se celebrar com a MGM um contrato com efeitos a partir de