PT Jornal Oficial da União Europeia L 319/8

DECISÃO DA COMISSÃO

de 3 de outubro de 2012

relativa ao auxílio estatal SA.23600 — C 38/08 (ex NN 53/07) — Alemanha

Financiamento do Aeroporto de Munique, Terminal 2

[notificada com o número C(2012) 5047]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2013/693/UE)

A COMISSÃO DA UNIÃO EUROPEIA

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo (1),

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado os interessados a apresentarem as suas observações em conformidade com as disposições supracitadas, (2), e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) A Ryanair Ltd. (a seguir designada «autora da denúncia» ou «Ryanair») apresentou, por carta de 3 de novembro de 2005, uma denúncia relativamente ao financiamento da construção do Terminal 2 do aeroporto de Munique, bem como aos contratos de utilização exclusiva do mesmo celebrados entre a Deutsche Lufthansa AG (a seguir designada «LH») e a Flughafen München GmbH (a seguir designada «FMG»). A autora da denúncia alegou, entre outros, que a disponibilização de recursos financeiros para a construção do Terminal 2, através dos sócios da FMG (entidades públicas), não estaria em conformidade com o princípio do investidor privado numa economia de mercado e que os direitos de exclusividade de utilização do Terminal 2 pela LH e respetivos parceiros dentro da Star Alliance teriam levado a FMG a sofrer um prejuízo financeiro superior a 100 milhões de euros nos últimos dois anos. Com base nestes argumentos, a Ryanair alegou que as medidas em causa constituíam um auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado interno, através do qual a LH teria beneficiado de vantagens económicas.

(2) Por cartas de 18 de novembro de 2005, 31 de julho de 2006, 6 de junho de 2007 e 3 de outubro de 2007, a Comissão solicitou à Alemanha informações relativas a esta denúncia. A Alemanha respondeu por cartas de 18 de janeiro de 2006, 8 de agosto de 2006, 28 de agosto de 2007, 17 de setembro de 2007, 21 de setembro de 2007, 29 de novembro de 2007 e 13 de fevereiro de 2008. Em 10 de outubro de 2007, realizou-se uma reunião entre a Comissão e a Alemanha.

(3) Por carta de 31 de julho de 2007, a autora da denúncia contestou formalmente, nos termos do artigo 265.o, n.o 2, do TFUE, que a Comissão deixara de agir na sequência da sua denúncia. Em 15 de novembro de 2007, a autora da denúncia interpôs uma ação por omissão junto do Tribunal da União Europeia (3).

(4) Por carta de 23 de julho de 2008, a Comissão informou a Alemanha da sua decisão em relação aos empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23, concedidos às sociedades FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbH e Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbH pelo KfW Bankengruppe, pelo Bayerische Landesbank e pelo LfA Förderbank Bayern (a seguir designado «LfA»), bem como da sua decisão de dar início a um procedimento nos termos do artigo 108.o, n.o 2, do TFUE (a seguir designada «decisão de início do procedimento») em relação à renda paga pela FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbH à FMG pela disponibilização do terreno no aeroporto de Munique.

(5) Por carta de 31 de julho de 2008, a Alemanha apresentou um pedido de prorrogação do prazo de resposta, o que foi aceite pela Comissão. A pedido da Alemanha, foi realizada uma reunião em 12 de setembro de 2008. No dia 6 de novembro de 2008, a Alemanha enviou as suas observações.

(6) Em 12 de novembro de 2008, foi aceite uma retificação da decisão de início do procedimento.

(7) A decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (4) em 10 de fevereiro de 2009. A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas em análise no prazo de um mês após a data de publicação.

(8) A Comissão recebeu observações da Ryanair, tendo-as transmitido à Alemanha por carta de 17 de fevereiro de 2009. Foi concedido à Alemanha o prazo de um mês para responder a essas observações. Em 1 de abril de 2009, a Alemanha apresentou um pedido de prorrogação do prazo de resposta, o que foi aceite pela Comissão. A Alemanha transmitiu as suas observações em 30 de abril de 2009.

(9) Em 19 de maio de 2011, o Tribunal proferiu o seu acórdão quanto à ação por omissão (5) interposta pela Ryanair.

(10) Por carta de 30 de abril de 2012, a Comissão solicitou informações adicionais relativamente aos empréstimos n.o 17 e n.o 20. A Alemanha respondeu por carta de 30 de maio de 2012.

(11) Por carta de 23 de julho de 2012, a Comissão solicitou informações adicionais. A Alemanha respondeu por carta de 16 de agosto de 2012.

2. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E MOTIVOS QUE LEVARAM AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

2.1. CONTEXTO DA AVALIAÇÃO

(12) Uma vez que poucos anos depois do início das operações, em 1992, se tornou claro que, devido a um aumento do volume do tráfego de passageiros, o aeroporto de Munique iria atingir o seu limite de capacidade mais cedo do que o esperado, foi aprovada a construção de um segundo terminal no mesmo aeroporto. Em 15 de julho de 1998, a FMG (6) e a LH (7) assinaram um Memorandum of Understanding (Memorando de Entendimento) relativo à construção e exploração do Terminal 2 (o novo terminal do aeroporto de Munique).

(13) Como previsto no Memorandum of Understanding, a FMG e a LH constituíram empresas em copropriedade responsáveis pela construção e exploração do terminal (a seguir designadas «empresas T2»): a) A FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbH (a seguir designada «Immo T2»): uma sociedade holding imobiliária. As quotas desta sociedade são detidas pela FMG e pela LH numa proporção de 60:40. A Immo T2 foi responsável pela construção do Terminal 2 e arrenda o edifício do Terminal 2 à Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbH no âmbito de um contrato de arrendamento de longo prazo. b) A Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbH (a seguir designada «sociedade exploradora T2») é responsável pela exploração e gestão do Terminal 2. As quotas da sociedade exploradora T2 são detidas pela FMG e pela LH numa proporção de 60:40, respetivamente.

(14) Segundo o Memorandum of Understanding, os riscos das empresas T2 são suportados pela FMG e pela LH de acordo com a respetiva proporção de quotas. A FMG e a LH celebraram contratos de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos com as empresas T2. A FMG e a LH assumem os prejuízos, de acordo com a respetiva proporção de quotas (60:40). Segundo a legislação alemã, a FMG e a LH ficam, como tal, responsáveis por todos os compromissos durante o período de vigência dos contratos de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos das empresas T2. Esta responsabilidade é igualmente válida após o fim do período de vigência destes contratos relativamente aos compromissos assumidos antes do fim do período de vigência dos mesmos.

(15) Os custos totais do investimento para a construção do Terminal 2 no aeroporto de Munique ascenderam a cerca de […] (8) euros. As empresas T2 financiaram o projeto em parte com capital próprio (injeções de capital da FMG e da LH) e em parte com empréstimos. Três bancos públicos (KfW Bankengruppe (9), Bayerische Landesbank (10) e LfA Förderbank Bayern (11)) concederam às empresas T2 empréstimos de longo prazo, no montante total de […] euros, para o financiamento do projeto do Terminal 2. Ambas as empresas T2 são cocontratantes de todos os contratos de empréstimo.

2.2. ALCANCE DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO E AS MEDIDAS EM APRECIAÇÃO

(16) Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão concluiu que os investimentos de capital da FMG e da LH e a utilização exclusiva do Terminal 2 pela LH não constituem auxílios estatais.

(17) Relativamente aos empréstimos n.os 2, 3, 4, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19 e 22 concedidos às empresas T2 pelo KfW, BayernLB e LfA para a construção do Terminal 2, a Comissão não considera que constituam um auxílio estatal, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(18) Na decisão de início do procedimento foram levantadas as seguintes questões: 1) Serão os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23 concedidos às empresas T2 e o contrato de utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881 imputáveis ao Estado? 2) Os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23 foram concedidos às empresas T2 em condições de mercado? Isso significaria que os mesmos não continham qualquer elemento de auxílio estatal. Caso a resposta a esta pergunta seja negativa, será necessário determinar se este tipo de auxílio estatal pode ser considerado compatível com o mercado interno. 3) A renda paga pela Immo T2 à FMG, para que a FMG conceda à Immo T2 o direito de utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881, com uma área total aproximada de 170 000 m2 para a construção do Terminal 2, corresponde aos preços de mercado?

2.2.1. Empréstimos às empresas T2

(19) Apenas os empréstimos do KfW e do BayernLB n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23 mencionados na decisão de início do procedimento são considerados relevantes no âmbito da presente decisão.

(20) As taxas de juro aplicadas a todos os empréstimos mencionados no considerando 19 foram estipuladas nos respetivos contratos de empréstimo. A taxa de base foi determinada através da taxa interbancária dependente do prazo, divulgada no dia de fixação da taxa, às 11 horas (hora local de Munique e Francoforte), no sistema de informação da Reuters na página do DGZF (Rendimentos das obrigações do setor público de longo prazo emitidas pelo DekaBank). As margens de risco foram estipuladas nos respetivos contratos de empréstimo.

(21) Os empréstimos n.os 5, 6 e 7 foram concedidos no âmbito do programa de infraestruturas do KfW, em conformidade com o contrato de empréstimo de […], no sentido de apoiar a disponibilização das infraestruturas na perspetiva do desenvolvimento regional e económico. As taxas de juro para os empréstimos n.os 5, 6 e 7 foram fixadas para 10 anos. Decorrido o período de aplicação de uma taxa de juro fixa a estes empréstimos (2009 até 2011), as taxas de juro serão ajustadas à taxa de referência da Comissão publicada. A margem de risco acordada no contrato de empréstimo mantém-se inalterada.

(22) De acordo com um contrato de empréstimo de 13 de setembro de 2000, são aplicadas aos empréstimos n.os 1, 9, 10, 16, 21 e 23 as seguintes margens de risco (em pontos de base, a seguir designados «bps»), fixadas para todo o período de vigência do contrato de empréstimo: a) BayernLB: […] b) KfW: […]

(23) Além do contrato de empréstimo de 13 de setembro de 2000, o BayernLB e o KfW celebraram, em julho de 2003, um contrato de empréstimo adicional para cobrir as necessidades de financiamento do Terminal 2, em consequência dos custos de construção crescentes. A taxa de base foi determinada através da taxa interbancária dependente do prazo, divulgada no dia de fixação da taxa, às 11 horas (hora local de Munique e Francoforte), no sistema de informação da Reuters na página do DGZF (Rendimentos das obrigações do setor público de longo prazo emitidas pelo DekaBank). Com base nesta alteração, as margens de juro para os empréstimos n.os 17 e 20 foram fixadas em […] (12).

(24) As empresas T2 prestaram as seguintes garantias para os empréstimos e facilidades de crédito: (a) […]; (b) […]; (c) […] (d) […].

(25) Paralelamente, os bancos reservaram-se o direito de rescindir os contratos de empréstimo, caso: (a) os contratos de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos entre as empresas T2 e respetivos sócios (FMG e LH) sejam abandonados, ou caso sejam alterados em prejuízo dos bancos; (b) o Estado Livre da Baviera, a Alemanha e a cidade de Munique (individualmente ou em conjunto) percam a maioria absoluta do capital próprio e/ou os direitos de voto da FMG, ou (c) a participação e/ou os direitos de voto do Estado Livre da Baviera na FMG recue para uma percentagem igual ou inferior a 25 %.

(26) Face aos factos enumerados nos considerandos 20 até 25, a Comissão tinha dúvidas se as condições dos empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23, concedidas pelos bancos de fomento públicos KfW e LfA e pelo banco público BayernLB às empresas T2, poderiam ter sido obtidas em condições normais de mercado. Essa apreciação assentava essencialmente no facto de as taxas de juro calculadas para estes empréstimos aparentarem ser inferiores às taxas de referência resultantes da aplicação da Comunicação da Comissão sobre as taxas de juro em vigor aplicáveis na recuperação de auxílios estatais e as taxas de referência/atualização para 15 Estados-Membros aplicáveis a partir de 1 de janeiro de 2005 e taxas de juro históricas aplicáveis na recuperação de auxílios estatais e taxas de referência/atualização aplicáveis a partir de 1 de agosto de 1997 (13) (a seguir designada «Comunicação da Comissão de 2005»).

(27) A Comunicação da Comissão de 2005 foi substituída pela Comunicação da Comissão sobre a revisão do método de fixação das taxas de referência e de atualização de 12 de dezembro de 2007 (14) (a seguir designada «Comunicação sobre taxas de referência de 2008»). Após a Comunicação sobre taxas de referência de 2008, a notação (capacidade creditícia) das sociedades em questão e as garantias existentes foram tidas em conta na fixação das margens de risco. A Comissão considerou que a notação das sociedades-mãe, FMG e LH, era pertinente para o caso em apreço. Na sua apreciação preliminar, a Comissão explicou que, face às notações de ambas as sociedades, as taxas de juro dos empréstimos aparentavam ser inferiores às taxas resultantes da aplicação da Comunicação sobre taxas de referência de 2008.

(28) As condições às quais os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 e 23 foram concedidos aparentavam, desta forma, ser mais favoráveis do que o valor indicativo calculado pela Comissão para a taxa de juro de mercado, em conformidade com a Comunicação sobre taxas de referência de 2008.

(29) Além disso, a Comissão exprimiu as suas dúvidas quanto à imputabilidade ao Estado das medidas de auxílio. A aprovação do Conselho de Administração aparenta não ter sido necessária para os empréstimos concedidos pelo BayernLB e pelo LfA.

2.2.2. Contrato de utilização de terreno entre a FMG e a Immo T2

(30) Em 30 de março de 2000, a FMG e a Immo T2 celebraram um contrato, no qual a FMG cedeu à Immo T2 o direito de utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881, com uma área total aproximada de 170 000 m2, para a construção do Terminal 2.

(31) Como contrapartida, a Immo T2 paga uma renda anual no valor de […] acrescida de IVA (cerca de […] euros) pelos direitos exclusivos de utilização. Esta renda é paga postecipada e trimestralmente a partir do início da operação do Terminal 2. De forma a considerar alterações nos preços do imóvel e nas taxas de juro, o montante da renda anual é revisto após […] anos e ajustado, se necessário.

(32) A duração do contrato é de […] anos. […]

(33) Relativamente ao contrato de utilização de terreno, a Comissão não pôde excluir a possibilidade de a renda paga pela Immo T2 à FMG, relativa ao terreno onde o Terminal 2 foi construído, corresponder a um preço de mercado.

(34) Além disso, a Comissão exprimiu as suas dúvidas quanto à imputabilidade ao Estado das medidas de auxílio. A Comissão não possuía quaisquer informações relativas a uma eventual participação dos sócios públicos da FMG na celebração do contrato de utilização de terreno.

2.2.3. Compatibilidade dos eventuais auxílios às empresas T2 com o mercado interno

(35) A Comissão examinou se a renda referida no considerando 31 e os empréstimos mencionados no considerando 19 seriam compatíveis com o mercado interno, contanto que representassem um auxílio estatal. Os empréstimos n.os 16, 17, 20, 21 e 23, em particular, aparentavam incluir auxílios ao funcionamento que provavelmente não satisfazem as condições para que possam ser considerados exceções à proibição geral de concessão de auxílios estatais, nos termos do artigo 107.o, n.os 2 e 3, do TFUE.

3. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

3.1. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO E CONCEITO DA ATIVIDADE ECONÓMICA DAS EMPRESAS T2

(36) A Alemanha apresentou, em primeiro lugar, as suas observações quanto ao conceito da atividade económica das empresas T2 e da aplicabilidade do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, segundo a sua interpretação do acórdão do Tribunal Aéroports de Paris (15).

(37) A Alemanha salienta que o BayernLB, que posteriormente assumiu a liderança do consórcio para a concessão dos empréstimos em causa, havia apresentado, já em 2 de dezembro de 1998, uma aprovação de empréstimo vinculativa para o financiamento das empresas T2. A Alemanha declara ainda que as condições de todos os empréstimos concedidos pelo KfW, LfA e BayernLB se baseavam nessa aprovação, através da qual as condições dos contratos de empréstimo já estavam definitivamente estabelecidas. As condições dos empréstimos n.os 5, 6 e 7 já teriam sido definidas de forma irrevogável no contrato de empréstimo de 31 de agosto de 1999 e as condições dos empréstimos n.os 1, 9, 10, 16, 21 e 23 já teriam sido estabelecidas no contrato de empréstimo de 13 de setembro de 2000. Ambos os contratos de empréstimo já teriam sido irrevogavelmente celebrados antes do acórdão proferido no processo Aéroports de Paris. Adicionalmente, o contrato de utilização de terreno também teria sido celebrado em 30 de março de 2000, ou seja, antes do acórdão do Tribunal no processo Aéroports de Paris.

(38) Por conseguinte, a conformidade das margens de risco com as condições de mercado só poderia ser avaliada de acordo com as condições então em vigor. A exploração e construção do aeroporto não teriam sido consideradas atividades económicas nessa altura, uma vez que os aeroportos não estavam abrangidos pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

3.2. CARÁTER DE AUXÍLIO ESTATAL DOS EMPRÉSTIMOS CONCEDIDOS ÀS EMPRESAS T2

3.2.1. Conformidade dos empréstimos bancários com o mercado

(39) No que diz respeito aos empréstimos concedidos às empresas T2, a Alemanha começa por apresentar as suas observações quanto ao quadro indicado para uma avaliação da conformidade dos empréstimos com o mercado. A Alemanha contesta que esta avaliação seja realizada com base na Comunicação da Comissão de 2005. Não seria apropriado comparar as taxas de juro finais de cada um dos empréstimos concedidos às empresas T2 com a taxa de referência da Comissão. Em vez disso, deveriam ser consideradas as respetivas margens de risco e comparadas com um parâmetro de referência do mercado correspondente. A taxa de juro de base flutuou diariamente, não tendo as partes tido qualquer influência sobre a mesma. Como tal, a Comissão deveria, em vez disso, recorrer a dados de mercado comparativos, como referência para as margens de risco, uma vez que na celebração de contratos de empréstimo, os credores privados não têm geralmente em conta as margens mencionadas na Comunicação da Comissão de 2005. A Alemanha argumenta ainda que o caráter insuficiente da Comunicação da Comissão de 2005 foi resolvido pela Comunicação sobre as taxas de referência de 2008, uma vez que a nova comunicação também considera a capacidade creditícia do devedor e as garantias prestadas.

(40) No parecer da Alemanha, também não é necessário adotar a Comunicação sobre as taxas de referência de 2008, já que a avaliação da Comissão deveria preferencialmente basear-se nos parâmetros de referência de mercado, se existissem dados de mercado comparativos. Caso contrário, a competitividade das instituições de crédito públicas seria substancialmente comprometida, já que só a taxa de referência da Comissão, e não as condições reais do mercado, poderia determinar as condições concretas.

(41) A Alemanha argumenta igualmente que as condições aplicadas aos empréstimos em causa poderiam ser explicadas pela excelente notação e a elevadíssima capacidade creditícia da FMG e LH. A este respeito, a avaliação da capacidade creditícia deveria ser efetuada ao nível da FMG e LH, sendo que, em casos onde se verifiquem contratos de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos entre filiais e sociedades-mãe, a consideração da capacidade creditícia das sociedades-mãe constitui uma prática bancária absolutamente comum.

(42) A Alemanha salienta que a agência de notação Standard & Poor's atribuiu a notação de BBB+ (16) à LH, entre 2001 e 2003. A FMG, enquanto sociedade totalmente pública, não disporia de qualquer notação empresarial externa. A Alemanha compara a situação financeira da FMG com a do aeroporto de Schiphol, igualmente de capitais integralmente públicos, ao qual a agência de notação Standard & Poor's atribuiu notações entre A (17) e AA (18). Adicionalmente, um consórcio internacional teria concedido em 2006 à FMG um crédito sindicado e sem garantia no montante de […] euros, no qual participaram ao todo 21 bancos públicos e privados. No respetivo memorando, a FMG teria recebido uma notação de […] (19).

(43) A Alemanha constata que, contrariamente ao crédito sindicado concedido à FMG, para os empréstimos em questão foram prestadas garantias substanciais. É de assinalar que, para além das garantias mencionadas na decisão de início do procedimento, os empréstimos ainda foram objeto de uma garantia no valor de […]. Tal esclareceria que seria adequada uma margem de risco ainda mais baixa nos empréstimos em causa, do que a do crédito sindicado, cuja margem teria ficado compreendida entre […] e […] bps

(44) A Alemanha refere ainda que, além das garantias mencionadas nos considerandos 40 e 45 da decisão de início do procedimento, não foram prestadas garantias adicionais. Segundo a Alemanha, o valor de […] ascendia em 31 de dezembro de 2002 a […] euros e o valor das respetivas dívidas a […] euros. A Alemanha refere adicionalmente que o valor da garantia […] aumentou para […] euros em 31 de dezembro de 2003 e que o valor das respetivas dívidas ascendeu a […] euros. Nem a FMG, nem a LH ou os sócios da FMG teriam prestado quaisquer garantias adicionais.

(45) Quanto à comparabilidade das condições dos empréstimos em causa com as emissões de obrigações da Deutsche Telekom AG, Bayer AG, Volkswagen AG, Deutsche Börse AG, as notações destas empresas demonstravam que a respetiva situação financeira seria inteiramente comparável à situação financeira da FMG e da LH. As notações destas empresas apresentadas pela Alemanha encontram-se sintetizadas no quadro 1: Quadro 1 Notações das empresas comparáveis fornecidas pela Alemanha Nome da empresa Notação (longo prazo) Standard & Poor’s Notação (longo prazo) Moody's Deutsche Telekom AG BBB+ Baa1 Bayer AG A– A3 Volkswagen AG A– A3 Deutsche Börse AG AA n.d.

(46) A Alemanha remete ainda para as margens de risco médias (em pontos de base) para obrigações de empresas na eurozona com notações entre AA e BBB (segundo a Standard & Poor's), que se encontram sintetizadas no quadro 2: Quadro 2 Margem de risco média em (bps) para obrigações de empresas na eurozona Período AA A BBB 1997 – 2007 15,6 38,6 83,3 1997 – 3/2005 17,4 40,8 89,4 1997 – 2000 5,0 19,5 47,4

(47) A Alemanha considera que o quadro 2 demonstra a grande volatilidade das margens de risco ao longo do tempo. Como tal, não é fiável retirar conclusões, com base em margens em vigor num mês específico, quanto à questão da fixação das margens de risco dos empréstimos em causa segundo as normais condições de mercado.

3.3. CONDIÇÕES DO CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE TERRENO DE 30 DE MARÇO DE 2000

(48) No que diz respeito às condições do contrato de utilização de terreno celebrado em 30 de março de 2000, a Alemanha argumenta que uma comparação com os preços normais de terreno da área circundante do aeroporto de Munique demonstra claramente que a renda paga pela Immo T2 é superior ao valor de mercado comparável.

(49) A Alemanha declara que a renda anual de […] DEM (cerca de […] euros) foi estabelecida com base nos seguintes parâmetros: a) uma área de terreno de 170 000 m2; b) um preço inicial por metro quadrado de […] DEM (cerca de […] euros), bem como; c) uma taxa de retorno anual de […] sobre o preço por metro quadrado.

(50) Na opinião da Alemanha e pelas razões a seguir indicadas, o preço por metro quadrado de […] DEM (cerca de […] euros) corresponde ao valor de mercado.

(51) Em primeiro lugar, para a determinação do valor de mercado de um terreno é necessário compará-lo a valores de terrenos análogos, particularmente no que respeita à respetiva possibilidade de construção, localização e dimensão da construção. Na celebração do contrato em 2000, as áreas em questão seriam passíveis de construção, mas não estavam dotadas das respetivas infraestruturas. Para determinar o valor de mercado da utilização dos terrenos em causa seria, desta forma, necessário incluir os custos de dotação de infraestruturas apresentados no quadro 3. Estes custos financiados pela Immo T2 teriam, caso contrário, de ter sido suportados pelo proprietário do terreno. Quadro 3 Panorâmica dos custos de investimento em infraestruturas financiados pela Immo T2 Medidas/investimentos financiados pela Immo T2 em milhões de euros Estradas e pontes […] Transportes públicos locais de passageiros […] Galerias técnicas (alimentação de eletricidade e abastecimento de água, drenagem de águas residuais, telecomunicações, etc.) […] Alimentação elétrica […] Ligações à rede de água e rede de esgoto […] Telecomunicações […] Total […]

(52) Com base nos custos de investimento efetivamente incorridos e suportados pela Immo T2, o valor dos terrenos sofreria um aumento de aproximadamente […] euros/m2 para um total de cerca de […] euros/m2. Mesmo não tendo em conta as estradas e pontes financiadas pela Immo T2, o valor do terreno ascenderia, ainda assim, a cerca de […] euros/m2.

(53) A Alemanha declara ainda que este cálculo apenas se destinaria à comparação dos valores do terreno com outros terrenos. No cálculo da renda, o valor do terreno permanecera em […] euros/m2, uma vez que todos os custos de dotação de infraestruturas foram suportados pela Immo T2 e não pelo proprietário. Caso contrário, a Immo T2 teria um encargo em duplicado.

(54) A Alemanha observa ainda que os terrenos se encontram localizados na Gemeinde (freguesia) de Oberding, Landkreis (concelho) de Erding. Nos últimos anos, os preços de terrenos abrangidos pelo parque comercial na proximidade do aeroporto, na Gemeinde de Oberding, Ortsteil (lugar) de Schwaig, teriam mantido o valor de […] euros/m2. Esta informação foi confirmada pela comissão independente de peritos em matéria de valores de terrenos (Unabhängige Gutachterausschuss für Grundstückswerte) no Landratsamt (administração distrital) de Erding.

(55) A Alemanha considera que o preço de […] euros/m2 ainda teria, no entanto, de ser ajustado. Em primeiro lugar, o preço do terreno de comparação deveria, como tal, ser aumentado em cerca de […] % ou […] euros/m2. O preço de comparação ascenderia, desta forma, a […] euros/m2.

(56) Em segundo lugar, a localização de um terreno seria determinante para o valor do mesmo. A área do Terminal 2 possuiria, contrariamente à área de comparação em Schwaig, uma ligação direta ao aeroporto, à autoestrada, ao metro suburbano (S-Bahn) e aos restantes transportes públicos de passageiros. De forma a ter em conta estas vantagens económicas, o preço deveria ainda ser aumentado em cerca de […] % ou […] euros/m2, de acordo com estimativas de peritos. Como tal, o preço de comparação aumentaria de […] euros/m2 para […] euros/m2.

(57) Face ao exposto e tendo em conta os custos de dotação de infraestruturas suportados pela Immo T2 (excluindo os custos de pontes e estradas), o valor do terreno em causa perfaria um montante mínimo de […] euros/m2. O valor do terreno em causa ficaria, como tal, no mínimo, […] % acima do preço de comparação. Por conseguinte, o contrato de utilização de terreno teria sido celebrado de acordo com as normais condições de mercado, não contendo, desta forma, quaisquer elementos de auxílio estatal.

(58) Por fim, a Alemanha chama a atenção para o facto de que estes valores de comparação seriam específicos à venda de terrenos, ou seja, tratar-se-iam de preços em que se verificaria uma transferência de propriedade. Por outro lado, o contrato em causa referir-se-ia apenas a uma cessão a título oneroso de um terreno durante um período determinado (de […] anos) sem transferência de propriedade. Durante as negociações e com base neste facto, a LH teria tentado justificar o pagamento de um valor mais baixo para a renda. Consequentemente e nos termos da «cláusula de reversão dupla» (doppelte Heimfallregelung) prevista no contrato, a Immo T2 não poderia adquirir nem o edifício do terminal, nem o terreno onde este foi edificado.

(59) Com base nestes factos, a Alemanha considera que a renda paga pela utilização de ambos os terrenos seria, de facto, superior ao preço normal de mercado para a aquisição destes terrenos e, como tal, não conteria elementos de auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

4. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS: RYANAIR

(60) A Comissão apenas recebeu da Ryanair observações quanto à decisão de início do procedimento. Segundo a Ryanair, o argumento da Alemanha, onde é afirmado que os acordos relativos ao Terminal 2 teriam permitido uma otimização da utilização do aeroporto, não é fundamentado. A Ryanair invoca adicionalmente que a Comissão também deveria ter verificado a divisão da propriedade entre a Immo T2 e a sociedade exploradora T2.

(61) Relativamente aos empréstimos bancários, a Ryanair não considera que um prémio de risco de 75 bps seja adequado. Além disso, a Ryanair alega que, no âmbito das empresas T2, a Comissão admitiu tratarem-se de entidades instrumentais recentemente constituídas, sem um historial de notações de crédito, que a FMG está fortemente dependente da estratégia empresarial da LH, que a LH opera, com uma base de custos relativamente elevada e uma rendibilidade baixa do volume de negócios, no setor do transporte aéreo cíclico, de capital intensivo e caracterizado por uma concorrência a nível de preços, onde é manifesta a inexistência da garantia normalmente exigida pelos bancos. Devido a estes fatores, deveria ser aplicado um prémio de risco mais elevado.

(62) A Ryanair suspeita que a Alemanha poderá ter ocultado informações sobre garantias que o Estado ofereceu aos bancos. No parecer da Ryanair, o facto de os bancos credores se reservarem o direito de resolução dos seus contratos de empréstimo com as empresas T2, caso certas entidades públicas percam o controlo sobre a FMG, permite concluir que estes empréstimos foram concedidos considerando uma garantia implícita ou explícita por parte do organismo público das empresas T2. Neste contexto, a Ryanair considera que as taxas de juro cobradas pelos bancos são inferiores ao que deveriam ser em condições normais de mercado e que se deveria analisar se as empresas T2 teriam pago uma remuneração adequada pela garantia.

(63) Em relação à renda do terreno, no qual o Terminal 2 foi edificado, a Ryanair alega que apesar de o terminal só ter entrado em funcionamento em junho de 2003, a Immo T2 já utilizaria o terreno desde março de 2000. Daí a Ryanair considerar que a Immo T2 pôde utilizar o terreno gratuitamente durante um período de três anos e três meses. A Ryanair argumenta ainda que um período de […] anos entre duas avaliações (e eventuais ajustamentos) da renda seria incaracteristicamente longo e beneficiaria o arrendatário.

(64) Quanto à igualdade de acesso às infraestruturas, a Ryanair alega que o parceiro Star Alliance da LH foi igualmente favorecido pelos auxílios. Segundo a Ryanair, o acesso privilegiado para membros da Star Alliance é uma das vantagens concedidas pela FMG, sem que esta receba uma contrapartida especial. A Ryanair contradiz a afirmação de inexistência de uma diferença qualitativa entre o Terminal 1 e 2, com a justificação (entre outras) de que a capacidade, os lugares de estacionamento, a área e as posições dos terminais do Terminal 2 seriam maiores do que as do Terminal 1. Seria previsível que, de futuro, o Terminal 1 ficasse mais rapidamente sujeito a uma sobrecarga do que o Terminal 2. A Ryanair considera ser manifesto o facto de a LH não pagar uma sobretaxa relativa a este tratamento preferencial prestado pela FMG. A Ryanair sublinha, por fim, os efeitos adversos que decorrem dos auxílios sobre a concorrência no sul da Alemanha.

5. RESPOSTA DA ALEMANHA ÀS OBSERVAÇÕES DA RYANAIR

(65) Na sua resposta às observações da Ryanair relativamente à decisão de início do procedimento, a Alemanha começa por abordar os efeitos sobre a posição competitiva da Ryanair decorrentes do eventual auxílio em causa neste processo. Mesmo assumindo que no presente processo foi concedido um auxílio, o mesmo não afetaria de forma substancial a posição competitiva da Ryanair no mercado. A Immo T2 seria somente uma sociedade holding imobiliária que teria arrendado os terrenos nos quais o Terminal 2 foi edificado, os quais a Immo T2 teria arrendado à sociedade exploradora T2. A sociedade exploradora T2 seria uma sociedade que arrendaria o Terminal 2, que exploraria o mesmo e que o subarrendaria a arrendatários individuais. Por conseguinte, ambos os potenciais beneficiários dos auxílios exerceriam atividade em mercados completamente diferentes dos da Ryanair. O facto de a LH deter participações nas empresas T2, por si só, não provocaria uma relação de concorrência entre a LH e a Ryanair.

(66) A Alemanha observa também que os acordos relativos ao Terminal 2 poderão, eventualmente, ter possibilitado uma otimização da utilização do aeroporto. A Alemanha refuta todas as críticas relativas à divisão da propriedade pelas empresas T2. A divisão da propriedade corresponderia ao capital investido, respetivamente, pela FMG e pela Lufthansa e à repartição do risco. Este procedimento seria aceite pela Comissão e confirmaria que o acordo corresponderia às condições de mercado. A Alemanha declara ainda que não foram necessárias quaisquer sanções para garantir que a LH cumprisse as suas obrigações de instalação de um plataforma giratória (hub) no aeroporto, uma vez que a LH teria de suportar os riscos comerciais associados à exploração do Terminal 2 em conformidade.

(67) No que respeita às observações da Ryanair relativamente à avaliação do financiamento dos empréstimos, a Alemanha refere que o prémio de risco de 75 bps, fixado pela Comissão na sua decisão de início do procedimento, em conformidade com a Comunicação da Comissão de 2005, só seria adequado se a empresa se encontrasse em dificuldades ou se mostrasse incapaz de prestar garantias suficientes. Neste caso, não se verificaria nenhuma das duas situações, dado não se ter constatado um risco de crédito fora do comum.

(68) Quanto às observações da Ryanair relativamente às condições do contrato de utilização de terreno, a Alemanha esclarece, em primeiro lugar, a razão pela qual a Immo T2 não pagou renda durante o período de três anos e três meses correspondente à construção do Terminal T2. A Alemanha confirma que durante o período de construção não foi paga qualquer renda pela utilização dos terrenos pela Immo T2. Este acordo deveria ser, todavia, visto na totalidade, ou seja tomando em consideração os pagamentos realizados após a construção do Terminal 2, através dos quais o não pagamento de uma renda durante os primeiros três anos e três meses seria compensado. Também deveria ser tido em conta que não foi concedida às empresas T2 a possibilidade de adquirir os terrenos. Relativamente às dúvidas da Ryanair quanto à adequação do período de ajustamento de 10 anos, a Alemanha já teria demonstrado que os juros seriam superiores ao valor de mercado, o que seria decisivo.

(69) A Alemanha volta a sublinhar que a qualidade de ambos os terminais é equivalente. Os argumentos quantitativos apresentados pela Ryanair não seriam relevantes. Existiriam diferenças, uma vez que o Terminal 1 foi concebido para o tráfego «ponto-a-ponto», enquanto o Terminal 2, de maior dimensão, foi construído para servir de plataforma giratória. A qualidade do Terminal 1 não seria, todavia, inferior. A opinião expressa pela Ryanair de que o Terminal 1 seria sobrecarregado mais rapidamente, não se verificaria: nessa altura, apenas 66 % da capacidade do Terminal 1 estaria a ser utilizada, enquanto o Terminal 2 funcionaria perto da capacidade total (90 %).

(70) Por fim, a Alemanha alega que o caso em apreciação não se enquadraria no âmbito de aplicação do controlo dos auxílios. A própria Comissão teria confirmado que a exploração de um aeroporto internacional só passou a ser considerada atividade económica após o acórdão do Tribunal no processo Aéroports de Paris. Em consequência, as medidas introduzidas anteriormente a esta data constituiriam auxílios na aceção do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (20). A Alemanha observa ainda que estas medidas constituiriam auxílios individuais na aceção do artigo 1.o, alínea e), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 e que, como tal, a Comissão não detinha qualquer poder de controlo sobre as mesmas.

(71) Por fim, a Alemanha refere que, no caso em apreço, não seria relevante o acórdão do Tribunal de 2000, mas sim o acórdão definitivo do Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 2002. Apenas seria possível esclarecer esta questão definitivamente e garantir a segurança jurídica através do último acórdão mencionado.

6. AVALIAÇÃO DOS AUXÍLIOS: EXISTÊNCIA DE AUXÍLIOS ÀS EMPRESAS T2

(72) De acordo com o artigo 107.o, n.o 1, do TFUE «são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»

(73) Os critérios definidos no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE são cumulativos. As medidas em causa constituem auxílios estatais na aceção do artigo 87.o, n.o 1, do TFUE, caso todos os critérios das alíneas a) a d) sejam cumpridos. O auxílio financeiro a) é concedido pelo Estado ou proveniente de recursos estatais, b) favorece certas empresas ou certas produções, c) falseia ou ameaça falsear a concorrência, e d) afeta as trocas comerciais entre Estados-Membros.

6.1. EMPRÉSTIMOS ÀS EMPRESAS T2

6.1.1. Aplicabilidade das regras em matéria de auxílio ao financiamento de infraestruturas de aeroportos

(74) Até há pouco tempo, o desenvolvimento dos aeroportos pautava-se exclusivamente por considerações de ordenamento territorial e, em certos casos, por exigências militares. A sua exploração era organizada como a de um setor da administração pública e não como a de uma empresa comercial. A concorrência entre aeroportos e respetivos operadores era baixa, tendo aumentado de forma progressiva. Neste contexto, o financiamento de aeroportos e respetivas infraestruturas por parte do Estado foi considerado, até ao momento, como uma medida de ação económica geral, não sujeita às disposições do TFUE (21).em matéria de auxílios estatais.

(75) Contudo, nos últimos anos, a situação mudou. O ordenamento territorial e as estruturas administrativas podem, ainda assim, desempenhar um papel, mas a maioria dos aeroportos são agora sociedades do direito comercial, de forma a possibilitar a respetiva exploração dentro das condições de mercado numa conjuntura de concorrência crescente. A transferência para o setor privado ocorreu, por norma, através de privatização ou de crescentes aberturas do capital. Nos últimos anos, as sociedades de capital de risco (private equity), bem como os fundos de investimento e os fundos de pensões, mostraram-se fortemente interessados na compra de aeroportos.

(76) A exploração dos aeroportos da União conheceu, nos últimos anos, grandes transformações organizacionais, as quais se refletem não só no crescente interesse pelos aeroportos manifestado pelos investidores privados, como também numa mudança de atitude das autoridades relativamente à participação do setor privado no desenvolvimento dos aeroportos. Esta situação implicou uma crescente diversidade e complexidade das funções dos aeroportos.

(77) As recentes alterações ocasionaram também mudanças nas relações comerciais entre os aeroportos. Enquanto, no passado, a gestão dos aeroportos visava garantir o acesso e o desenvolvimento territorial, são agora cada vez mais os aeroportos que, nos últimos anos, perseguem também objetivos económicos e concorrem entre si para captar tráfego aéreo.

(78) Tendo em conta o desenvolvimento gradual das forças de mercado neste setor, não é fácil determinar um momento a partir do qual a exploração das infraestruturas aeroportuárias passa a ser considerada, claramente, atividade económica. Porém, a jurisprudência do Tribunal reflete a mudança do caráter da exploração de aeroportos. No acórdão Aéroports de Paris, o Tribunal de Justiça concluiu que a exploração de um aeroporto, incluindo prestações de serviços aeroportuários para transportadoras aéreas e sociedades de serviços em aeroportos, deve ser considerada atividade económica, uma vez que «as instalações aeroportuárias são colocadas à disposição das companhias aéreas e dos vários prestadores de serviços mediante o pagamento de uma taxa cujo montante é fixado pela entidade gestora e, tratando-se de um estabelecimento público, estas atividades não relevam do exercício de uma missão de poder público» (22). Por este motivo, desde o acórdão Aéroports de Paris (12 de dezembro de 2000), a construção e exploração de aeroportos não são mais vistas como tarefas levadas a cabo por um corpo administrativo, ao qual não se aplicam as medidas de controlo dos auxílios.

(79)0 Segundo o Tribunal Geral, no acórdão Aeroporto de Leipzig/Halle, não se pode excluir a priori que os aeroportos caiam sob a alçada das disposições em matéria de auxílios estatais, uma vez que a exploração de um aeroporto é uma atividade económica que engloba a construção das infraestruturas aeroportuárias (23). A partir do momento em que um operador de aeroporto exerce uma atividade económica, independentemente da respetiva natureza jurídica e do tipo de financiamento, o mesmo passa a constituir uma empresa na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, estando sujeita às disposições em matéria de auxílios estatais (24).

(80) No seu acórdão no processo Aeroporto de Leipzig/Halle, o Tribunal de Justiça referiu ainda que a aplicação das regras da União em matéria de auxílios estatais ao financiamento de infraestruturas aeroportuárias já não poderá ser excluída desde 2000 (25).

(81) À luz dos considerandos 74 a 80 supra, a Comissão considera que os Estados-Membros, anteriormente ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Aéroports de Paris, poderão presumir que as medidas de financiamento adotadas de forma definitiva antes do acórdão Aéroports de Paris não constituem auxílios estatais, não sendo, como tal, necessário notificar a Comissão. Daí resultar que as medidas de financiamento acordadas antes do acórdão Aéroports de Paris não podem ser postas em causa pela Comissão com base nas regras da União em matéria de auxílios estatais.

(82) As medidas de financiamento acordadas antes do surgimento da concorrência no setor da aeronáutica não representavam um auxílio estatal quando foram introduzidas, mas devem ser consideradas agora auxílios existentes ao abrigo do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(83) Relativamente ao caso em apreciação e aos empréstimos concedidos às empresas T2 para o financiamento da edificação do Terminal 2, na decisão de início do procedimento a Comissão considerou que as taxas de juro foram fixadas na altura da concessão dos empréstimos, ou seja, na data em que o dinheiro foi transferido para as empresas T2.

(84) No entanto, durante o procedimento formal de investigação, a Alemanha explicou que as condições aplicadas aos empréstimos n.os 5, 6 e 7 e aos empréstimos n.os 1, 9, 10, 16, 21 e 23 foram fixadas irrevogavelmente nos contratos de empréstimos de 31 de agosto de 1999 e de 13 de setembro de 2000, respetivamente. A Alemanha submeteu ainda provas adicionais de que as condições dos contratos de empréstimo de 31 de agosto de 1999 e de 13 de setembro de 2000 foram estabelecidas com base numa aprovação de empréstimo juridicamente vinculativa de 2 de dezembro de 1998. Desde então, não se verificaram quaisquer alterações nas condições dos empréstimos em causa.

(85) A Comissão constata que as condições para os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 21 e 23 foram irrevogavelmente fixadas antes do acórdão Aéroports de Paris (ou seja, antes de 12 de dezembro de 2000). Por este motivo, a Comissão conclui que não lhe compete avaliar e pôr em causa os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 21 e 23 ao abrigo das regras da União em matéria de auxílios estatais.

(86) Devido à situação jurídica expressa nos considerandos 74 a 82, a Comissão vai restringir a sua avaliação aos empréstimos n.os 17 e 20, concedidos à sociedade exploradora T2 no âmbito do contrato de empréstimo adicional celebrado em 2003.

(87) Neste contexto, a Comissão verifica que a sociedade exploradora T2 explora comercialmente o Terminal 2 e que o arrenda a companhias aéreas, restaurantes e comerciantes, mediante o pagamento de uma remuneração. A fim de avaliar a presença de auxílios estatais nos empréstimos n.os 17 e 20, a sociedade exploradora T2 deveria ser considerada uma empresa que exerce uma atividade económica, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

6.1.2. Vantagem económica seletiva

(88) A Comissão avalia, segundo o «princípio do investidor numa economia de mercado», se uma empresa obteve uma vantagem económica através de um empréstimo concedido em condições preferenciais. Segundo este princípio, o capital alheio colocado à disposição de uma empresa por parte do Estado, direta ou indiretamente, em condições que correspondam às normais condições de mercado, não é considerado um auxílio estatal (26).

(89) Relativamente ao processo em causa, a Comissão tem de avaliar se a sociedade exploradora T2 obteve uma vantagem económica através das condições dos contratos n.os 17 e 20, a qual não lhe teria sido concedida às normais condições de mercado.

(90) A Alemanha considera que o «princípio do investidor numa economia de mercado» foi integralmente cumprido, uma vez que os empréstimos n.os 17 e 20 foram concedidos em condições de mercado. Para justificar as condições dos empréstimos em causa, a Alemanha compara o financiamento da sociedade exploradora T2 com as condições de financiamento da Deutsche Telekom AG, Bayer AG, Volkswagen AG e Deutsche Börse AG, bem como com um crédito sindicado concedido à FMG em 2006.

(91) Para julgar se os financiamentos em apreço foram concedidos em condições preferenciais, na ausência de outros indicadores comparativos, a Comissão pode avaliar, de acordo com sua prática em matéria de tomada de decisões, se a taxa de juro aplicada ao empréstimo é compatível com a taxa de referência da Comissão. A taxa de referência da Comissão é fixada segundo o método previsto na Comunicação sobre as taxas de referência de 2008.

(92) A Comunicação sobre as taxas de referência de 2008 define o método de fixação das taxas de referência e de desconto utilizadas em vez das taxas de mercado normais. No entanto, uma vez que a taxa de referência da Comissão é apenas um valor indicativo, sempre que tiver disponíveis outros indicadores da taxa de juro que o mutuário poderia ter obtido no mercado num determinado processo, a Comissão pode basear a sua avaliação de crédito com base nestes indicadores.

(93) De forma a poder comparar as condições dos empréstimos em apreço com os indicadores comparativos fornecidos pela Alemanha, a Comissão deve, em primeiro lugar, avaliar a solvabilidade da sociedade exploradora T2,

(94) a qual não foi ainda avaliada por qualquer agência de notação. A Alemanha argumenta, contudo, que devido ao contrato de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos celebrado entre a sociedade exploradora T2 e a LH e FMG, deveria ser tida em conta a notação da sociedade-mãe.

(95) A Comissão considera que, ao abrigo do direito alemão, a LH e a FMG continuam a ser responsáveis por cada um dos empréstimos concedidos às empresas T2 durante o período de vigência do contrato de transferência de lucros e de cobertura de prejuízos, mesmo se o contrato tiver sido posteriormente rescindido.

(96) Neste contexto, a Comissão considera que a notação da sociedade exploradora T2 deveria corresponder, no mínimo, à notação da sociedade-mãe LH ou FMG, consoante a que for mais baixa.

(97) A solvabilidade da LH foi avaliada pela Standard & Poor's e pela Moody's. Na altura da concessão dos empréstimos n.os 17 e 20 (março de 2005), a LH foi classificada com a notação de longo prazo de BBB pela Standard & Poor's, e com a notação de Baa2 pela Moody's. Dessa forma, ambas as agências de notação avaliaram a sociedade na mesma categoria de notação.

(98) A solvabilidade da FMG ainda não foi avaliada por qualquer agência de notação. A este respeito, a Comissão faz notar que, segundo a Comunicação sobre as taxas de referência de 2008, as notações não têm de ser atribuídas por agências de notação. Também poderão ser aceites os sistemas de notação utilizados pelos bancos para determinar as taxas de incumprimento. O contrato de crédito sindicado celebrado em setembro de 2006, ou seja, pouco depois da concessão dos empréstimos n.os 17 e 20, entre a FMG e 21 bancos públicos e privados indica que os bancos consideraram uma notação mínima de […] para a FMG.

(99) Á luz dos considerandos 94 a 98, a Comissão considera que a sociedade exploradora T2 devia, no mínimo, ser classificada com a mesma notação que a LH, ou seja, com a notação mínima de […].

(100) A Comissão observa que o contrato de crédito sindicado da FMG, celebrado em 2006, não pode ser utilizado como um indicador comparativo para os empréstimos em causa, uma vez que a notação da sociedade exploradora T2 poderia eventualmente ser inferior à da FMG. Além disso, as condições dos empréstimos n.os 17 e 20 foram acordadas em 2003, enquanto o contrato de crédito sindicado foi celebrado num outro ano.

(101) Quanto às restantes empresas comparáveis indicadas pela Alemanha, ou seja, a Deutsche Telekom AG, a Bayer AG, a Volkswagen AG e a Deutsche Börse AG, a Comissão assinala que apenas constituem uma pequena amostra. Adicionalmente, só a Deutsche Telekom AG foi avaliada pela Standard & Poor's com uma notação de longo prazo de BBB+ e pela Moody's com uma notação de longo prazo de Baa1, uma notação comparável à notação da sociedade exploradora T2. Deverá ser ainda salientado que as condições de financiamento da Deutsche Telekom AG foram fixadas em outubro de 2000, ou seja, num momento totalmente diferente das condições dos empréstimos em causa.

(102) Face aos factos mencionados nos considerandos 100 e 101, a Comissão considera que a Alemanha não levou a cabo uma avaliação comparativa de mercado apropriada, de forma a justificar as condições dos empréstimos n.os 17 e 20.

(103) Para avaliar se os empréstimos n.os 17 e 20 foram concedidos em condições de mercado, a Comissão levou a cabo uma avaliação comparativa com valores indicativos do mercado, com base em spreads de swaps de risco de incumprimento (spreads CDS).

(104) Em conformidade com o método, subjacente à Comunicação sobre as taxas de referência de 2008, a Comissão considera que os juros sobre os empréstimos podem ser tidos como correspondentes às condições de mercado, se os empréstimos forem concedidos a uma taxa de juro que corresponda, no mínimo, a uma taxa de juro de referência calculada segundo a seguinte fórmula:

(105) A taxa de juro de base corresponde aos custos dos bancos pela disponibilização de liquidez (custos de financiamento). No caso de financiamentos a uma taxa de juro fixa (ou seja, a taxa de juro é fixada para toda a maturidade do empréstimo), a taxa de juro de base é calculada com base em taxas swap (27) correspondentes à maturidade e moeda do respetivo passivo. A margem de risco representa a remuneração do mutuante pelos respetivos riscos associados ao financiamento, nomeadamente o risco de crédito. A margem de risco pode ser derivada a partir de uma amostra adequada de spreads CDS (28) relacionados com unidades de referência (por exemplo, obrigações de empresas), cuja notação seja comparável à dos empréstimos concedidos à sociedade exploradora T2. Por fim, afigura-se apropriado acrescentar 10 a 20 bps como valor aproximado para as comissões bancárias que as empresas têm, normalmente, de pagar (29).

(106) Para determinar a maturidade relevante dos empréstimos em causa, é necessário ter em conta a amortização do empréstimo. Para este fim, a Comissão calculou a média ponderada da maturidade dos empréstimos, a qual indica a média do número de anos da dívida de cada euro. A média ponderada da maturidade do empréstimo n.o 17 foi calculada com […] anos e a do empréstimo n.o 20 com […] anos.

(107) Uma vez que a média ponderada da maturidade do empréstimo n.o 17 é de […] anos (e que não existem taxas swap para esta maturidade), a Comissão utilizou a taxa swap do euro para as maturidades de dois anos (30) como valor de base para o cálculo da taxa de juro de base deste empréstimo. Relativamente ao empréstimo n.o 20, é utilizada a taxa swap do euro para maturidades de cinco anos (31) como valor mais aproximado para a respetiva média ponderada de […] anos. Ambas as taxas swap são da Bloomberg e respeitam ao dia em que os empréstimos foram concedidos (23 de março de 2005). A respetiva taxa swap é de 2,73 % para o empréstimo n.o 17 e de 3,28 % para o empréstimo n.o 20 (32).

(108) Relativamente à margem, a Comissão constata que ambos os empréstimos em causa têm garantias elevadas (33). O nível de garantia dos empréstimos era de […] % em 31 de dezembro de 2003 (o valor dos ativos ascendia a […] euros em 31 de dezembro de 2003 e o valor dos respetivos passivos perfazia […] euros). Na prática, a notação dos títulos de dívida em causa (a «notação de emissões») é aumentada uma subcategoria relativamente à notação do emitente (34). Consequentemente, no âmbito dos empréstimos em causa, a notação da sociedade exploradora T2 deveria subir uma subcategoria para uma notação (mínima) de […].

(109) Com base nos dados da Bloomberg, a Comissão criou amostras de unidades de referência com uma notação de […] a partir de todos os setores económicos, excetuando o setor governamental e o setor financeiro. A amostra para o empréstimo n.o 17 (com base em taxas swaps de risco de incumprimento a três anos (35)) abrange 29 unidades de referência; a amostra para o empréstimo n.o 20 (com base em taxas CDS a cinco anos) abrange 38 sociedades. Os spreads CDS medianos observados no dia da concessão do empréstimo atingiram 19 bps para uma maturidade de três anos (36) e 28 bps para uma maturidade de cinco anos (37).

(110) A partir desta abordagem, obtém-se uma taxa de juro de referência de 3,12 % (38) para o empréstimo n.o 17 e de 3,76 % para o empréstimo n.o 20 (39). As taxas de juro dos empréstimos n.os 17 e 20 são superiores a estas taxas de juro de referência calculadas (empréstimo n.o 17: […] e empréstimo n.o 20: […]), o que leva a Comissão a considerar que os empréstimos correspondiam, de facto, às condições de mercado.

(111) No âmbito de uma avaliação adicional, a Comissão teve em conta os spreads CDS transacionados pela própria LH, face ao relacionamento estreito entre a LH e a sociedade exploradora T2. A taxa CDS a três anos (40) para a LH no dia da concessão do empréstimo n.o 17 era de […] bps. A taxa CDS a cinco anos para a LH perfazia […] bps. Para ter em conta a garantia elevada dos empréstimos n.os 17 e 20, as taxas CDS resultantes terão de ser corrigidas para valores mais baixos. Ao aplicar um multiplicador de 2/3 (41) obtém-se uma taxa de juro de referência de […] % para o empréstimo n.o 17 e de […] % para o empréstimo n.o 20. Esta avaliação apresenta ainda uma indicação adicional, nomeadamente, que as margens de risco das condições dos contratos correspondiam às condições de mercado.

(112) Face ao exposto (considerandos 103 - 111), a Comissão considera que os empréstimos n.os 17 e 20 foram concedidos a taxas de juro superiores às taxas de juro de referência calculadas e, como tal, podem ser consideradas correspondentes às condições de mercado.

(113) Uma vez que a Alemanha não disponibilizou valores de referência de mercado, a Comissão também vai avaliar as condições dos contratos n.os 17 e 20 com base na Comunicação sobre as taxas de referência de 2008. Nesta comunicação é determinado o método para a fixação das taxas de referência e de desconto, que são utilizadas em vez das taxas de mercado normais.

(114) As taxas de referência são calculadas com base numa taxa de base (taxa interbancária de oferta a um ano; IBOR a 1 ano), que deverá ser aumentada mediante as respetivas margens de risco. As margens perfazem, conforme a solvabilidade da sociedade e das garantias oferecidas, 60 a 1 000 bps. Em circunstâncias normais, a taxa de base será aumentada em 100 bps, no caso de empréstimos a empresas com notação aceitável e garantia elevada, ou empresas com uma boa notação e garantias normais, ou empresas com uma notação muito boa e sem garantias.

(115) No caso em apreço, a taxa de base é definida pela média a três meses das taxas EURIBOR (42) a 1 ano entre setembro e novembro do ano anterior (2004). Relativamente à taxa de base aplicável aos empréstimos em causa pode ser indicado um valor aproximado de 2,34 %.

(116) A margem de risco depende da notação das empresa em causa e das garantias prestadas. Como determinado no considerando 99, a notação da sociedade exploradora T2 corresponde, no mínimo, a […].

(117) A Comissão observa ainda que os empréstimos em apreço beneficiam de garantias elevadas (taxa de perda dado o incumprimento (LGD) inferior a 30 %), nomeadamente […] (43). A LGD inferior a 30 % baseia-se no valor de ativos e passivos penhorados. A Comissão nota que a LGD para um empréstimo com garantia de […] ronda, regra geral, 35 % (44). Adicionalmente, o empréstimo em causa é garantido por […] e o nível de garantia do mesmo perfaz […].

(118) A Comunicação sobre as taxas de referência de 2008 prevê uma margem de risco mínima de […] bps para mutuários com uma notação mínima de […] bps e uma garantia elevada do empréstimo. Depois de adicionada a taxa de base de 2,34 % e a margem de risco de […] bps, a taxa de juro resultante perfaz […] %.

(119) A Comissão observa que a taxa de juro do empréstimo n.o 17 foi fixada em […] e a do empréstimo n.o 20 em […]. Por conseguinte, os juros de ambos os empréstimos são superiores à taxa de referência da Comissão.

6.1.3. Conclusão

(120) A Comissão conclui que os empréstimos n.os 17 e 20 foram concedidos em condições de mercado. Como não foram apuradas quaisquer vantagens económicas, não é necessário esclarecer se as medidas são imputáveis ao Estado.

(121) Uma vez que os critérios cumulativos na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE não foram cumpridos, a Comissão considera que os empréstimos n.os 17 e 20 não constituem auxílios estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

6.2. O CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE TERRENO ENTRE A FMG E A IMMO T2

6.2.1. Conceito de empresa e atividade económica

(122) Como assinalado nos considerandos 74-81, até 12 de dezembro de 2000 não era claro de que forma a exploração e a construção de infraestruturas aeroportuárias deviam ser classificadas para fins de auxílio estatal. Embora a concorrência no setor tenha surgido gradualmente, a Comissão e os Estados-Membros consideravam estas atividades como tarefas que incumbem ao poder público e não atividades económicas.

(123) Relativamente ao contrato de utilização de terreno entre a FMG e a Immo T2, a Alemanha declara, no âmbito do procedimento formal de investigação, que as condições para a utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881 do contrato de utilização de terreno celebrado em 30 de março de 2000 foram irrevogavelmente acordadas.

(124) A Comissão constata que as condições para a utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881 foram irrevogavelmente estabelecidas antes do acórdão Aéroports de Paris (antes de 12 de dezembro de 2000). Mesmo que estas medidas incluíssem uma vantagem, pelas razões expostas na secção 6.1.1, não compete à Comissão avaliar e pôr em causa estas medidas ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais.

7. CONCLUSÃO

(125) À luz do que precede, a Comissão conclui que não lhe compete avaliar e pôr em causa os empréstimos n.os 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 21 e 23 ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais.

(126) Relativamente aos empréstimos n.os 17 e 20, a Comissão conclui que estes foram concedidos em condições de mercado. Uma vez que os critérios cumulativos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE não foram cumpridos, a Comissão considera que os empréstimos n.os 17 e 20 não constituem auxílios estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(127) Relativamente às condições de utilização dos terrenos n.os 4935/3 e 4881, a Comissão considera não ser da sua competência avaliar e pôr em causa o contrato de utilização de terreno ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais.

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

Os empréstimos n.os 17 e 20 concedidos pelo KfW Bankengruppe, pelo Bayerische Landesbank e pelo LfA Förderbank Bayern à FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbH e à Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbH, no âmbito contrato de empréstimo celebrado em julho de 2003, no valor total de […] euros, não constituem um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

Artigo 2.o

A destinatária da presente decisão é a República Federal da Alemanha.

Feito em Bruxelas, em 3 de outubro de 2012. Pela Comissão Joaquín ALMUNIA Vice-Presidente

(1) Com efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, os artigos 87.o e 88.o do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 107.o e 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Os artigos 87.o e 88.o do Tratado CE e os artigos 107.o e 108.o do TFUE são basicamente idênticos. Para efeitos da presente decisão, as referências aos artigos 107.o e 108.o do TFUE devem ser entendidas como referências aos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE, se for caso disso. O TFUE também introduziu determinadas alterações terminológicas como, por exemplo, a substituição de «Comunidade» por «União» e de «mercado comum» por «mercado interno». No presente regulamento utiliza-se a terminologia do TFUE.

(2) JO C 5 de 10.1.2009, p. 4.

(3) Esta ação foi registada como Processo T-423/07 Ryanair/Comissão (JO C 8 de 12.1.2008, p. 28).

(4) Ver nota de pé-de-página 2.

(5) Processo T-423/07 Ryanair/Comissão, 2011 (ainda não publicado na Coletânea de Jurisprudência).

(6) A FMG é a sociedade de responsabilidade limitada, propriedade do Estado, que explora o aeroporto de Munique. Os respetivos sócios são o Estado Livre da Baviera (51 %), a República Federal da Alemanha (26 %) e a cidade de Munique (23 %).

(7) A LH é uma transportadora aérea internacional, cotada na bolsa de valores alemã desde 1966 e totalmente privatizada desde 1997.

(8) Informações confidenciais.

(9) O KfW Bankengruppe (a seguir designado «KfW») é um organismo de direito público para apoiar o desenvolvimento de diversas áreas como, por exemplo, PME, proteção ambiental e infraestruturas, detido em 80 % pela administração central (Bund) e em 20 % pela administração estadual (Länder). O KfW refinancia a sua atividade de concessão de crédito nos mercados internacionais de capitais.

(10) O Bayerische Landesbank (a seguir designado «BayernLB») é um organismo de direito público. Na data de celebração dos diversos contratos de empréstimo, era detido, indiretamente através da BayernLB Holding AG, em copropriedade, pelo Estado Livre da Baviera e pela Associação de Caixas de Poupança (Sparkassenverband) da Baviera, possuindo cada um deles uma participação de 50 %. O Estado Livre da Baviera detém atualmente uma participação de 94 % na BayernLB Holding; os restantes 6 % são detidos pela Associação de Caixas de Poupança da Baviera.

(11) O LfA Förderbank Bayern (a seguir designado «LfA») é um organismo de direito público especializado no apoio ao desenvolvimento económico geral (incluindo as infraestruturas locais) na Baviera, sendo exclusivamente detido pelo Estado Livre da Baviera.

(12) Carta de 17.3.2005.

(13) JO C 88 de 12.4.2005, p. 5.

(14) JO C 14 de 19.1.2008, p. 6.

(15) Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (T-128/98, Coletânea 2000, p. II-3929) (a seguir designado «Acórdão Aéroports de Paris»), no procedimento de recurso confirmado pelo acórdão de 24 de outubro de 2002, Aéroports de Paris/Comissão (C-82/01P, Coletânea 2002, p. I-9297) (a seguir designado «Acórdão sobre o recurso da decisão Aéroports de Paris»).

(16) Esta categoria de notação caracteriza um devedor com capacidade suficiente para cumprir as respetivas obrigações financeiras. No entanto, é provável que eventuais desenvolvimentos sociais e económicos desfavoráveis afetem a capacidade de o devedor cumprir as suas obrigações financeiras.

(17) Esta categoria de notação caracteriza um devedor com boas capacidades para cumprir as respetivas obrigações financeiras, mas que, apesar de tudo, está mais dependente das consequências de eventuais desenvolvimentos sociais e económicos desfavoráveis do que devedores de categorias de notação mais elevadas.

(18) Esta categoria de notação caracteriza um devedor com capacidades muito boas para cumprir as respetivas obrigações financeiras.

(19) […].

(20) JO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

(21) Comunicação sobre a aplicação dos artigos 92.o e 93.o do Tratado CE e do artigo 61.o do Acordo EEE aos auxílios do Estado no setor da aviação (JO C 350 de 10.12.1994, p. 5).

(22) Acórdão sobre o recurso da decisão Aéroports de Paris, n.o 75, com outras referências.

(23) Acórdão de 24 de março de 2011, Flughafen Leipzig/Halle GmbH e Mitteldeutsche Flughafen AG/Comissão (Processo T-443/08 e T455/08, Coletânea 2011, p. I-00000, nomeadamente os n.os 105 e 106).

(24) Ver, nomeadamente, a Decisão da Comissão, de 17 de junho de 2008, no Auxílio estatal C 29/08 - Flughafen Frankfurt Hahn e Ryanair – Eventual auxílio estatal ao aeroporto e o acordo com a Ryanair) (JO C 12 de 17 de janeiro de 2009, p. 6), pontos 204-208; a Decisão da Comissão, de 21 de março de 2012, no Auxílio estatal C 76/2002 - Aeroporto de Charleroi – Eventual auxílio a favor do aeroporto e a favor da Ryanair (JO C 248 de 17 de agosto de 2012, p. 1).

(25) Acórdão Aeroporto de Leipzig/Halle, nomeadamente o n.o 106.

(26) Comunicação da Comissão aos Estados-Membros: aplicação dos artigos 92.o e 93.o do Tratado CE e do artigo 5.o da Diretiva 80/723/CEE da Comissão relativa a empresas públicas no setor da indústria transformadora (JO C 307 de 13 de novembro de 1993, p. 3, ponto 11). Esta Comunicação é relativa ao setor da indústria transformadora, mas também se aplica a outros setores económicos. Ver acórdão de 30 de abril de 1998 Cityflyer/Comissão (T-16/96, Coletânea 1998, p. II-757, n.o 51).

(27) A taxa swap corresponde à Inter-Bank Offered Rate (IBOR), todavia com um prazo mais longo. Esta taxa é utilizada nos mercados financeiros como taxa de juro de referência para a fixação da taxa de juro de financiamento.

(28) Um swap de risco de incumprimento (CDS) é um contrato de derivados de crédito (negociável), celebrado entre um prestador e um beneficiário de uma garantia, através do qual o risco de crédito de uma unidade de referência subjacente é transferido do beneficiário para o prestador da garantia. O beneficiário da garantia paga um prémio ao prestador da garantia até ao vencimento do contrato CDS ou (caso a seguinte condição seja preenchida primeiro) até à ocorrência de uma unidade de referência baseada num incidente de crédito estabelecido previamente em intervalos de tempo regulares. Este prémio pago pelo beneficiário da garantia em intervalos de tempo regulares (expresso em percentagem ou em pontos de base do montante sujeito a garantia, o «valor nominal») é designado CDS-spread. Os CDS-spreads podem ser utilizados como valor de base adequado para o preço do risco de crédito

(29) Ver, por exemplo, Oxera, Estimating the cost of capital for Dutch water companies, 2011 (p. 3) ou os dados da Bloomberg relativos às comissões de subscrição na emissão de obrigações. Visando uma estimativa conservadora, será estabelecida, em seguida, uma taxa de 20 pontos de base.

(30) Bloomberg-Code EUSA2.

(31) Bloomberg-Code EUSA5.

(32) Fonte: Bloomberg.

(33) Ver considerandos 24, 25 e 44.

(34) Ver, por exemplo, Moody's, Updated Summary Guidance for Notching Bonds, Preferred Stocks and Hybrid Securities of Corporate Issuers (fevereiro de 2007).

(35) O spread CDS para o empréstimo n.o 17 deveria, em princípio, corresponder à média ponderada de maturidade do empréstimo de […] anos (aproximada a dois anos). Para o período da concessão do empréstimo, no entanto, não estão disponíveis dados CDS para vencimentos a dois anos. Por conseguinte, os spreads CDS foram tidos em conta juntamente com a maturidade do empréstimo (três anos). A partir desta abordagem obtém-se um limite máximo.

(36) Fonte: Bloomberg. Intervalo interquartílico (intervalo entre o primeiro e o terceiro quartil): 16 a 29 bps.

(37) Fonte: Bloomberg. Intervalo interquartílico: 23 a 37 bps.

(38)

(39)

(40) Nessa altura não existia uma negociação de CDS com um vencimento igual ou inferior a dois anos na LH.

(41) O nível de garantia pode ser medido através da taxa de perda dado o incumprimento (Loss Given Default - LGD), ou seja, a percentagem da perda esperada face ao montante em risco em relação ao devedor, tendo em conta os montantes recuperáveis provenientes dos ativos dados em garantia e do produto da realização da massa falida; por conseguinte, a LGD é inversamente proporcional ao valor da garantia. Reflete a diferença na LGD entre as categorias de garantia «elevada» (LGD < 30 %) e «normal» (30 % < LGD < 60 %) prevista na Comunicação sobre as taxas de referência de 2008.

(42) A Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR) (a seguir designada «EURIBOR») é uma taxa de referência diária baseada nas taxas de juro médias às quais os bancos da área do euro oferecem empréstimos sem garantias a outros bancos no mercado interbancário do euro.

(43) […].

(44) Ver Banco de Pagamentos Internacionais: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards, http://www.bis.org/publ/bcbs128.pdf