DECISÃO DA COMISSÃO de 25 de Fevereiro de 1998 relativa aos auxílios concedidos pela Alemanha à HIBEG e pela HIBEG, através da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG, destinados a facilitar a venda da Krupp Atlas Elektronik GmbH, pela Krupp GmbH à Bremer Vulkan AG [notificada com o número C(1998) 582] Apenas faz fé o texto em língua alemã (Texto relevante para efeitos do EEE) (98/665/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o nº 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 93º,

Tendo notificado os interessados directos para lhe apresentarem as suas observações, nos termos do referido artigo 93º, e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I

Por ofício de 17 de Dezembro de 1991, a Alemanha notificou uma garantia concedida pela Freie Hansestadt Bremen/Estado federado de Brema. A Comissão, através de ofício de 20 de Janeiro de 1992, solicitou informações complementares ao Estado alemão, que respondeu por ofício de 4 de Março de 1992, recebido em 9 de Março de 1992. Em 6 de Maio de 1992, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no nº 2 do artigo 93º do Tratado CE. Esta decisão foi comunicada à Alemanha através de ofício de 20 de Maio de 1992, publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (1).

Em 6 de Abril de 1993, a Comissão tomou uma decisão negativa - 93/412/CEE (2) - pela qual declarou incompatíveis com o mercado comum os auxílios concedidos pelo Estado alemão à HIBEG, e pela HIBEG, através da Krupp GmbH (Krupp), à Bremer Vulkan AG (BV), destinados a facilitar a venda da Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE) pela Krupp GmbH à BV.

O Tribunal de Justiça anulou esta decisão negativa apor acórdão de 24 de Outubro de 1996 - processos apensos C-329/93, C-62/95 e C-63/95 (Alemanha e outros/Comissão (3) - declarando-a insuficientemente fundamentada relativamente a quatro aspectos, nomeadamente o valor das novas acções da BV, a aplicação da Sétima Directiva 90/684/CEE do Conselho relativa aos auxílios à construção naval (4), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 94/73/CE (5) a distorção da concorrência e os efeitos no comércio intracomunitário e o alegado auxílio a favor da HIBEG.

À luz do acórdão do Tribunal, a Comissão é obrigada a tomar uma nova decisão final, de forma a encerrar o processo.

II

A notificação alemã refere-se a uma garantia concedida pelo Estado federado de Brema destinada a apoiar a compra da Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE), empresa pertencente à Krupp GmbH (Krupp), pela Bremer Vulkan AG (BV). O Governo alemão descreveu uma estrutura de aquisição complexa abrangendo diversas transacções que, em conjunto, constituem a venda da KAE à BV.

Com o objectivo de diversificar ainda mais as suas actividades relativamente à construção naval, a BV adquiriu à Krupp uma participação de 74,9 % na KAE. O preço de 350 milhões de marcos alemães não foi pago em numerário, mas através de novas acções emitidas pela BV. Realizaram-se, ou foram acordadas, as seguintes transacções (resumidamente):

- 17 de Outubro de 1991: a assembleia geral de accionistas da BV decidiu aumentar o capital social,

- 21 de Novembro de 1991: a Freie Hansestadt Bremen Land de Brema concedeu uma garantia de 126 milhões de marcos alemães, acrescidos de encargos e juros, à Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (HINEG), uma empresa pública propriedade do Estado federado de Brema,

- 26 de Novembro de 1991: permuta entre a Krupp e a BV, nos termos da qual a BV paga à Krupp 2,8 milhões de novas acções da BV (num valor total, segundo a BV, de 350 milhões de marcos alemães, ou seja, 125 marcos alemães por acção) pela aquisição de uma participação de 74,9 % na KAE,

- 26 de Novembro de 1991: a Krupp e a HIBEG criaram conjuntamente a Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR),

- 31 de Dezembro de 1991: a Krupp e a HIBEG concretizaram ambas as suas participações acordadas na GbR. A Krupp contribuiu com os 2,8 milhões de acções da BV e a HIBEG com 350 milhões de marcos alemães, financiados por crédito bancário parcialmente coberto pela garantia do Land acima referida,

- 31 de Dezembro de 1991: com base no acordo que cria a GbR, esta dá à Krupp um adiantamento de 350 milhões de marcos alemães. A HIBEG adquire o direito irrevogável de vender as acções da BV a terceiros ao preço mínimo de 125 marcos alemães por acção. Cada acção vendida reduz a participação dos dois parceiros na GbR, uma vez que constitui, simultaneamente, uma diminuição do saldo do adiantamento da Krupp e um reembolso do crédito de participação da HIBEG,

- 28 de Fevereiro de 1994, pelo menos, e 31 de Dezembro de 1994, o mais tardar: dissolução da GbR. As restantes acções da BV são transferidas para a HIBEG, enquanto a Krupp conserva o saldo do adiantamento. A HIBEG pode, após acordo com os bancos que concederam o crédito, reembolsar (em parte) o crédito através da venda de acções da BV a esses bancos ao preço de 80 marcos alemães por acção na data de vencimento do crédito.

Em resumo, isto significa que a BV adquire uma participação de 74,9 % na KAE através do pagamento à Krupp de 2,8 milhões de acções da BV. No âmbito da GbR, a Krupp permuta estas acções com a HIBEG, recebendo 350 milhões de marcos alemães. Na altura da transacção, as acções da BV estavam cotadas na bolsa a cerca de 80 marcos alemães por acção, isto é, o valor total do lote de 2,8 milhões de acções era de 224 milhões de marcos alemães. O Land de Brema/Freie Hansestadt Bremen apoia a HIBEG com uma garantia de 126 milhões de marcos alemães, correspondente à diferença entre o preço de aquisição acordado da KAE e o valor corrente das acções, permitindo assim a efectivação da venda original da KAE à BV.

No seu ofício de 4 de Março de 1992, a Alemanha menciona que a garantia, à excepção de algumas alterações, preenche os requisitos das Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen (Directrizes relativas a garantias do Estado federado de Brema) aprovadas pela Comissão através de ofício de 28 de Outubro de 1991 (N 512/91). A principal alteração mencionada no ofício alemão refere que em vez de uma Ausfallbürgschaft é utilizada uma selbstschuldnerische Bürgschaft, consistindo a diferença no facto de, neste último caso, o credor poder exigir o cumprimento directamente ao fiador, não tendo de o exigir previamente ao devedor caso este último não possa pagar.

III

Na sua apreciação antes do início do processo previsto no nº 2 do artigo 93º, a Comissão tomou posição em relação a três questões: 1. saber se estava envolvido um auxílio; 2. em caso afirmativo, o montante do auxílio envolvido; e 3. a identificação do beneficiário do eventual auxílio.

A resposta à primeira questão foi afirmativa. O preço médio por acção da BV em Novembro/Dezembro de 1991, altura em que tiveram lugar as transacções mais importantes, era de cerca de 80 marcos alemães por acção. Este preço reflectia já o efeito de descida provocado normalmente pela emissão das novas acções, uma vez que a assembleia de accionistas da BV decidiu proceder à nova emissão em 17 de Outubro de 1991. O preço de emissão das novas acções deve normalmente situar-se abaixo do preço de mercado das acções, a fim de evitar que a emissão se salde por um fracasso. Consequentemente, a Comissão concluiu que o valor de 80 marcos alemães por acção era o preço máximo que poderia ser praticado numa emissão pública. Esta opinião foi confirmada pelo facto de os bancos estarem dispostos a aceitar as acções não vendidas até à data de vencimento do crédito ao preço de 80 marcos alemães por acção.

Uma vez que a Comissão concluiu que 80 marcos alemães por acção era o preço de mercado das novas acções, é óbvio que, a ese preço, a KAE não podia ser adquirida pela BV. Os 2,8 milhões de acções valeriam neste caso 224 milhões e não 350 milhões de marcos alemães (o preço da participação de 74,9 % na KAE). A HIBEG, que é propriedade integral do Land de Brema e que, portanto, deve ser considerada uma empresa pública, só pôde adoptar esse comportamento e permutar 350 milhões de marcos alemães pelas novas acções da BV devido ao facto de o Land de Brema cobrir os riscos através de uma garantia de 126 milhões de marcos alemães. Este montante de 126 milhões de marcos alemães corresponde exactamente à diferença entre 350 milhões de marcos alemães (o crédito total) e 224 milhões de marcos alemães (o valor das acções com base no preço do mercado, ou seja, 80 marcos alemães por unidade). Deste modo, a Comissão não pôde aceitar a alegação de que o comportamento da HIBEG constitui uma prática comercial normal, tal como afirmado por escrito pelo Governo alemão, em virtude de, em 1990, o preço médio das acções da BV ter sido de 130,8 marcos alemães por acção, tendo chegado mesmo a atingir 170,5 marcos alemães por acção em 1 de Junho de 1990 e tendo registado no final de 1991 um resultado mais baixo em consequência da tendência geral negativa na bolsa de valores causada pela guerra do Golfo.

Em relação à segunda questão, relativa ao montante do auxílio envolvido, a Comissão respondeu recorrendo aos mesmos factos. Com base no preço de mercado de 80 marcos alemães por acção, as novas acções da BV valiam 224 milhões de marcos alemães. A diferença em relação ao preço acordado de 350 milhões de marcos alemães pela participação na KAE, isto é, 126 milhões de marcos alemães, não se pode justificar por motivos comerciais, como acima referido. Deste modo, esta diferença, equivalente ao total da garantia, deve ser considerada um auxílio.

Na altura do início do processo não podia ainda responder-se à terceira questão. Esta resposta depende da avaliação do preço de mercado efectivo da KAE. Se se partir do princípio que 74,9 % da KAE valem apenas 224 milhões de marcos alemães, então o auxílio destina-se na totalidade à Krupp. Caso se considere que o preço de 350 milhões de marcos alemães pela participação de 74,9 % na KAE é um preço de mercado justificado, então o auxílio destina-se na sua totalidade à BV, através da HIBEG, para permitir à BV adquirir 74,9 % da KAE. No caso de o valor real de mercado de 74,9 % da KAE se situar entre esses dois valores, o auxílio beneficiará simultaneamente a BV e a Krupp.

Relativamente à referência alemã às Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen (ver secção II), a Comissão não pôde aceitar que a garantia preenchia as condições deste regime de garantia aprovado. Não só a forma da garantia (selbstschuldnerisch e não Ausfall) não corresponde ao regime aprovado, como a Comissão não pôde aceitar, com base nos factos apresentados, que existia uma relação normal entre a remuneração do investimento na GbR e os fundos necessários ao serviço da dívida, como exigido pelo regime de garantia. Além disso, o regime de garantia exige que a garantia seja prestada enquanto caução e que seja pago um prémio de 0,5 % na entrega e de 0,5 % anualmente, duas condições que, com base nas informações disponíveis, parece não terem sido respeitadas. Deste modo, o presente caso não parece encontrar-se em conformidade com o regime de garantia aprovado e, com base nos ofícios da Comissão SG (89)D/4328 e SG (89)D/12772, a Alemanha deveria ter notificado a garantia antes de a conceder, a fim de permitir à Comissão a sua análise com base nos artigos 92º e 93º do Tratado CE.

Face a estes antecedentes, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no nº 2 do artigo 93º, de forma a poder examinar a garantia concedida pela Freie Hansestadt Bremen/Land de Brema em relação a 126 milhões de marcos alemães mais encargos e juros do crédito bancário da HIBEG, bem como as transacções da HIBEG com a Krupp no âmbito da GbR, apreciando a sua compatibilidade global com o mercado comum.

IV

Após a publicação da decisão de início do processo, apresentaram observações os seguintes interessados directos:

- Bremer Vulkan AG, Brema,

e

- Fried, Krupp AG, Essen.

A Bremer Vulkan AG alegou que não recebera qualquer auxílio e remeteu para o ponto de vista do Estado alemão. A Fried, Krupp AG é igualmente de opinião de que não recebeu qualquer auxílio, uma vez que o valor de 74,9 % da KAE correspondia a, pelo menos, 350 milhões de marcos alemães. Salienta que este valor de 74,9 % da KAE é igualmente reconhecido pela Bremer Vulkan na carta em que convoca os seus accionistas para a reunião destinada a aprovar a emissão de novas acções da BV e que esse valor foi igualmente objecto de análise por parte de duas empresas de auditoria contabilística independentes.

A Comissão transmitiu as observações dos interessados em causa ao Governo alemão por ofício de 16 de Setembro de 1992, dando-lhe a oportunidade de sobre elas se pronunciar.

V

O Governo alemão reagiu ao início do processo por ofício de 1 de Julho de 1992. Por ofício de 15 de Outubro de 1992, respondeu às observações dos outros interessados. Através do ofício IV.E.5/D/09810 de 23 de Novembro de 1992, a Comissão solicitou informações adicionais, tendo o Governo alemão respondido por ofício de 8 de Janeiro de 1993. As observações do Governo alemão podem ser resumidas da seguinte forma:

1. O Governo alemão não concorda que o valor das acções da BV fosse ou seja de 80 marcos alemães por acção, apesar de ser esse o preço praticado no final de 1991 na bolsa de valores. De acordo com o Governo alemão, o preço das acções na bolsa não reflecte a situação de uma empresa considerada individualmente, sendo sim a expressão do desenvolvimento económico geral a nível nacional e internacional. O preço de emissão das acções não se deveria basear no preço corrente das acções na bolsa de valores, mas sim nos progressos e expectativas passados e futuros. A administração alemã avalia as acções da BV em pelo menos 125 marcos alemães por acção, fundada no seguinte:

a) Os bancos avaliam as acções a 125 marcos alemães por unidade ou até a um preço superior. Isto reflecte-se no facto de os bancos concederem um crédito sobre 50 a 60 % das garantias em que o crédito se baseia. Foi apenas em relação ao crédito superior a estes 50 a 60 % que os bancos necessitaram de garantias adicionais, concedidas pelo Land de Brema;

O facto de os bancos estarem dispostos a adquirir as acções da BV ao preço de 80 marcos alemães por acção no final do período de crédito reflecte de forma inequívoca, com base nesta mesma regra de 50 a 60 %, que os bancos calcularam o valor das acções da BV como sendo de, pelo menos, 125 marcos alemães por acção;

Ao pedido da Comissão no sentido de lhe serem facultadas análises ou relatóris dos bancos em que se encontra expressa essa avaliação, o Governo alemão respondeu não poder apresentar tais documentos uma vez que a eles não tinha acesso;

b) O preço médio das acções da BV foi de 130,8 marcos alemães em 1990, tendo mesmo atingido 170,5 marcos alemães em 1 de Junho de 1990. O preço viria a descer entretanto na sequência da guerra do Golfo e em consequência da recessão económica que não podia ser prevista na altura da transacção;

c) Resultarão efeitos de sinergia da integração da KAE na BV;

d) Um grande lote de acções (2,8 milhões de acções representam cerca de 20 % do conjunto das acções da BV) é mais atraente para um investidor do que acções individuais;

e) O balanço anual da GbR, tal como aprovado por dois consultores contabilísticos e fiscais independentes, comprova o valor de 350 milhões de marcos alemães em relação aos 2,8 milhões de acções da BV;

f) A data decisiva para a avaliação das acções foi 12 de Julho de 1991, data em que foi assinado um memorando de acordo. Este memorando, cuja entrada em vigor não estava prevista antes da assinatura pelos órgãos de controlo das partes, previa um aumento de capital da BV em 2,8 milhões de novas acções, que a Krupp subscreveria. Tendo em consideração a aquisição destas novas acções, a Krupp devia transferir para a BV a sua participação de 74,9 % na KAE. As duas partes no acordo avaliaram as suas contribuições em 350 milhões de marcos alemães cada uma, querendo isto dizer que as novas acções da BV foram avaliadas a 125 marcos alemães por acção.

2. Quanto à questão relativa ao valor de 74,9 % da KAE, a Alemanha referiu-se às apreciações exaustivas efectuadas por duas empresas de contabilidade independentes, a pedido da Krupp e da BV na altura da transacção realizada entre estas duas empresas. Essas duas empresas de contabilidade avaliaram o valor da participação na KAE em 350 milhões de marcos alemães.

3. Relativamente à questão de saber se a garantia preenche as condições das Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen, o Governo alemão respondeu da seguinte forma: as Bürgschaftsrichtlinien exigem, em princípio (grundsätzlich), que as garantias sejam Ausfall. De acordo com o Governo alemão, isto significa que as garantias selbstschuldnerische são possíveis no âmbito do Bürgschaftsrichtlinien. Uma vez que a HIBEG constitui propriedade estatal, uma garantia Ausfall, com os seus eventuais processos de falência, não e adequada de um ponto de vista económico.

No que se refere à questão de saber se a remuneração do investimento será suficiente, em condições normais, para assegurar o serviço da dívida, o Governo alemão respondeu que isto depende da avaliação do valor das acções da BV e, a este respeito, remeteu para os argumentos acima mencionados (ver ponto 1).

Relativamente às garantias e prémios exigidos no âmbito das Richtlinies, o Governo alemão respondeu que não eram necessários, dado a HIBEG ser propriedade estatal. Os prémios apenas dariam origem a uma transferência interna (Umbuchung). Relativamente à notificação prévia da concessão da garantia, o Governo alemão comentou que procedera à notificação em 17 de Dezembro de 1991 e que a garantia apenas produziu efeitos uma vez concluído o acordo de crédito (final de Dezembro).

4. A Comissão solicitou, nos seus ofícios de 20 de Janeiro, 20 de Maio e 23 de Novembro de 1992, esclarecimentos sobre a propriedade privada ou pública da BV. O Governo alemão respondeu dizendo que a HIBEG tinha, na altura da transacção, 0,08 % das acções da BV e que o Land de Brema não tinha qualquer participação adicional.

VI

A primeira questão nesta apreciação final é a de saber se existe ou não um auxíio. A resposta da Comissão, em conformidade com o raciocínio desenvolvido aquando do início do processo (ver secção III), é afirmativa. O preço médio das acções da BV em Novembro/Dezembro de 1991, altura em que ocorreram as transacções principais, era de cerca de 80 marcos alemães por acção (84/94 marcos alemães em Novembro e 75/43 marcos alemães em Dezembro). De acordo com a Comissão, o preço de uma acção na bolsa de valores reflecte a situação de uma empresa considerada individualmente, no contexto da evolução geral a nível nacional e internacional. Princípio fundamental da Ciência das Finanças é o da eficiência do mercado de capitais, o que significa que os accionistas avaliam uma empresa em termos de sucessão de lucros futuros e que o preço das participações de uma sociedade regularmente transaccionadas na bolsa, como é o caso, no que respeita à BV, reflecte o valor actual da sucessão de lucros e dividendos futuros. Com efeito os mercados de capital e monetário são geralmente considerados os mercados mais eficientes em razão da sua grande transparência, rápida resposta a nova informação e grande número de intervenientes com conhecimento. A cotação na bolsa representa uma avaliação de mercado genuína do valor de uma acção, visto que reflecte o equilíbrio entre a procura e a oferta num contexto aberto e transparente. O preço de emissão de novas acções deve normalmente situar-se abaixo do preço de mercado das acções, a fim de evitar que a emissão se salde por um fracasso. (Esta situação não deve ser confundida com uma oferta pública de aquisição, em que é comum a empresa oferente juntar um prémio ao preço efectivo da acção). Isto implica que, dada a cotação na bolsa ser de cerca de 80 marcos alemães, o preço de emissão deveria ter sido inferior a 80 marcos alemães por acção. Consequentemente, a Comissão concluiu que 80 marcos alemães por acção era o preço máximo que poderia ser solicitado numa emissão pública de carácter comercial.

As razões adiantadas pelo Governo alemão para avaliar as acções da BV a um nível consideravelmente superior, 125 marcos alemães por acção (ver secção V), não podem ser aceites. A transacção a 125 marcos alemães apenas pôde efectuar-se devido à concessão da garantia cobrindo a diferença ou relatórios dos bancos em apoio dessa avaliação inflacionada. O facto de o preço médio por acção em 1990 ter sido de 130,8 marcos alemães não tem em conta o facto de o preço das acções, já desde 1981, se ter situado quase sempre a um nível inferior a 100 marcos alemães, à excepção do final de 1985 a 1986 e do início de 1989 até ao final de 1990.

A Comissão não aceita que a data decisiva para efeitos de avaliação das acções seja 12 de Julho de 1991, data da assinatura do memorando de acordo entre a BV e a KAE, posto não se tratar de um documento vinculativo, e de apenas serem relevantes as datas em que são assinados os documentos vinculativos. O valor no momento da transacção incorpora todas as expectativas de mercado relativas aos lucros futuros. Assim, o preço das acções no momento das transacções é o valor real (de mercado) relevante. O valor registado no passado não é pertinente.

A comissão também não aceita o argumento de que a avaliação das acções a 125 marcos alemães por acção poderia justificar-se por eventuais informações internas acessíveis exclusivamente às partes, por exemplo no que respeita a eventuais efeitos de sinergia. Em primeiro lugar, é inconcebível que tais efeitos pudessem cobrir a diferença entre 80 e 125 marcos alemães. Em segundo lugar, há analistas industriais e de mercado e grandes investidores que ou têm o mesmo nível de conhecimentos que as partes ou podem aquiri-lo muito rapidamente, transmitindo-o seguidamente ao mercado. No caso de ter havido quaisquer informações deste tipo neste caso particular, deveria presumir-se que a HIBEG as teria tornado públicas e largamente difundido, de modo a vender as acções a 125 marcos alemães. No caso de sinergia significativa ou outros efeitos positivos teria de se esperar uma reacção positiva rápida por parte do mercado. Ora, foi o contrário que aconteceu.

A posteriori a evolução real do preço das acções da BV contraria os argumentos apresentados pela Alemanha já que o referido preço na bolsa flutuou em 1992, 1993 e 1994 a um nível muito mais baixo do que 125 marcos alemães. De Setembro a Dezembro de 1991 a cotação em bolsa das acções da BV declinou constantemente (73,50 marcos alemães em 31 de Dezembro). Em 1992 o preço das acções flutuou abaixo de 98 marcos alemães e caiu em 30 de Dezembro para 68 marcos alemães. Em 1993 o preço não subiu acima de 100,80 marcos alemães (20 de Outubro) e em 1994 atingiu o máximo de 106,50 marcos alemães em 5 de Janeiro.

A HIBEG afirmou que em finais de Fevereiro de 1994 vendeu todas as suas acções da BV pelo valor médio de 97,18 marcos alemães cada acção. A BV entretanto entrou em liquidação em princípios de 1996.

Relativamente ao argumento alemão de que um grande lote de acções é mais atraente para um investidor do que acções individuais, é difícil imaginar que este argumento possa constituir uma explicação razoável para a diferença entre 80 e 125 marcos alemães por acção. Deve igualmente considerar-se o facto de uma emissão de novas acções correr o risco de ter um efeito negativo sobre o preço das acções.

Por outro lado é evidente, neste caso, que a Krupp não tinha quaisquer intenções de vender a KAE pelos 2,8 milhões de acções. Queria dinheiro líquido e foi por essa razão que se recorreu ao Estado federado de Brema. Através do seu investidor HIBEG o Estado federado de Brema estava preparado para comprar os 2,8 milhões de acções por 350 milhões de marcos alemães e assumir o risco de vender as acções a fim de reembolsar o crédito de 350 milhões de marcos alemães obtido pela HIBEG.

Em relação à aprovação do balanço da GbR por dois consultores fiscais e peritos em contabilidade, deve assinalar-se o seguinte: normalmente, os contabilistas, ao estabelecerem o balanço de abertura, têm de aplicar o princípio de uma valorização cuidadosa (Vorsichtsprinzip), o que significa que têm de avaliar qualquer elemento do activo ao mais baixo valor possível. Se existir qualquer valor de mercado estabelecido, por exemplo, na bolsa de valores, este valor deve ser referido. No entanto, se existir recentemente um preço estabelecido diferente do preço da bolsa, tal como no caso das acções da Bremer Vulkan, os contabilistas podem tomar este preço em consideração na sua avaliação. Consequentemente, os peritos apenas referiram o preço de 350 milhões de marcos alemães pago recentemente pelo lote de 2,8 milhões de acções da Bremer Vulkan que tinha sido estabelecido pela Krupp e pela Bremer Vulkan em colaboração com o Senado de Brema através da HIBEG e do consórcio de bancos, de forma que não pode falar-se de uma avaliação independente por parte dos peritos, os quais apenas reflectiram a avaliação efectuada pelas partes envolvidas.

Dado que a Comissão concluiu que o preço de 80 marcos alemães constituía o preço de mercado das novas acções da BV na altura das transacções principais, é evidente que a este preço a KAE não podia ser adquirida pela BV. A HIBEG apenas podia agir no interesse da BV e prosseguir os acordos com a Krupp no âmbito da GbR, tal como acima descrito (ver secção II), uma vez que o risco estava coberto pela garantia de 126 milhões de marcos alemães mais encargos e juros. Este montante de 126 milhões de marcos alemães representa exactamente a diferença entre 350 milhões de marcos alemães (o crédito total e o preço da participação de 74,9 % na KAE) e 224 milhões de marcos alemães (o valor do lote de 2,8 milhões de acções da BV com base em 80 marcos alemães por acção). A Comissão não pode aceitar a conclusão de que o envolvimento da HIBEG constitui uma prática comercial normal. Tal como em casos anteriores, a intervenção da HIBEG foi instrumental em relação ao Land de Brema, prestando auxílio económico e assistência a uma empresa, a Bremer Vulkan, cujos proprietários, apesar das perguntas da Comissão, continuam a ser desconhecidos. Num caso anterior, a HIBEG encarregou-se de garantir a emissão em 1987 de acções da BV de forma a financiar as actividades de construção naval da Bremer Vulkan. A garantia de aquisição das novas acções não vendidas durante a emissão não foi considerada como uma garantia normal, mas sim como um auxílio em relação ao montante total da diferença entre o preço garantido e o valor real das acções com base no seu preço na bolsa. Esta apreciação da Comissão não foi contestada pelo Governo alemão, nem tão pouco a sua aprovação do auxílio no limite em vigor previsto na Sexta Directiva 87/167/CEE do Conselho relativa aos auxílios à construção naval (6) (ofício de 16 de Outubro de 1990).

As considerações precedentes também respondem à questão do montante do auxílio envolvido. Tal como no início do processo, esse montante pode ser calculado como sendo o valor total coberto pela garantia. Com base num preço de mercado de 80 marcos alemães por acção da BV, os 2,8 milhões de acções da BV valem 224 milhões de marcos alemães. A diferença em relação ao preço de 350 milhões de marcos alemães pago pela participação na KAE, isto é, 126 milhões de marcos alemães, não se pode justificar por motivos comerciais. O total desta diferença, equivalente ao total da garantia, deve ser considerado um auxílio. A HIBEG apenas pôde permutar 350 milhões de marcos alemães pelas acções da BV no valor de apenas 224 milhões de marcos alemães graças à garantia.

Relativamente à questão do beneficiário do auxílio, a resposta alemã sobre o valor da participação de 74,9 % da KAE confirma a hipótese de que o valor de 350 milhões de marcos alemães, estabelecido em negociações entre dois parceiros iguais no mercado, reflecte o valor real de mercado da participação de 74,9 %. A Comissão possui a garantia disto devido à explicação alemã de que o valor de 74,9 % da KAE foi estabelecido em 350 milhões de marcos alemães por duas empresas de contabilidade independentes (ver secção V).

Isto significa que o beneficiário final do auxílio é a BV. O total das transacções e o auxílio envolvido possibilitaram à BV adquirir 74,9 % da KAE no valor de 350 milhões de marcos alemães em permuta não de dinheiro, mas de um lote de 2,8 milhões de acções da BV no valor de 224 milhões de marcos alemães. Na formulação escolhida, o auxílio foi concedido pela HIBEG, na condição de a transacção entre a BV e a Krupp ser concluída sob a forma de pagamento em numerário. A este respeito, é importante notar que o Governo alemão descreveu, nos seus diferentes ofícios, toda a operação como tendo por objectivo a diversificação da BV através da compra da KAE. Apesar de ter sido a Krupp a receber o pagamento em numerário directamente da HIBEG no âmbito dos acordos relativos à GbR, é a BV que melhora efectivamente a sua posição financeira mediante a contribuição em numerário da HIBEG e a respectiva garantia estatal, pelo que é o beneficiário final do auxílio.

Relativamente à propriedade da BV, a relutância ou a incapacidade do Governo alemão em fornecer informações completas impede a Comissão de estabelecer por que é que no presente caso é necessário que sejam a HIBEG (0,08 % das acções) e o Land de Brema, em vez dos accionistas da empresa, a assegurarem o financiamento.

Relativamente à questão de saber se a garantia preenche os requisitos das Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freien Hansestadt Bremen, a resposta alemã não pode ser aceite pela Comissão. É discutível se o texto das Richtlinien, tal como notificado à Comissão por ofício de 31 de Julho de 1991, permite garantias selbstschuldnerische em vez de garantias Ausfall. A redacção do texto é a seguinte: Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen (nº 1 do artigo 2º der Bürgschaftsrichtlinie) (7*). Em relação às garantias e prémios exigidos no âmbito da Richtlinie, é evidente que, dado que não foram exigidos à HIBEG, isto constitui um desvio relativamente ao regime aprovado. O facto de não terem sido exigidas garantias e prémios à HIBEG constitui já um auxílio. Os custos da garantia deviam ter sido avaliados na transacção entre a Krupp e a HIBEG. Consequentemente, a garantia devia ter sido notificada de acordo com os ofícios da Comissão SG(89)D/4328 de 5 de Abril de 1989 e SG(89)D/12772 de 12 de Outubro de 1989, antes da sua concessão, e não, tal como o Governo alemão o fez, antes de ter começado a produzir efeitos.

A Comissão considerou igualmente a hipótese de o auxílio notificado ser avaliado nos termos da directiva do Conselho relativa aos auxílios à construção naval. Como se pode verificar no relatório anual da BV de 1991, a parte da construção naval nos resultados globais da BV de 1991 foi de 42,4 %. É discutível que a BV desenvolva as suas actividades principais no sector da construção naval. Para além disso, o facto de a BV possuir estaleiros navais não significa que qualquer auxílio à BV tenha necessariamente que ser examinado nos termos da Sétima Directiva, dependendo tal da actividade da BV que foi objecto de auxílio. Apenas no caso de o auxílio ser concedido exclusivamente a favor das actividades de construção naval se poderia argumentar que apenas a Sétima Directiva era aplicável. No caso de concessão de um auxílio de natureza geral à BV, sem ligação a uma actividade específica, apenas uma parte proporcional às actividades de construção naval relativamente ao volume de negócios global da empresa poderá ser avaliada nos termos da Sétima Directiva. Neste caso particular, as actividades da BV objecto de auxílio foram as relativas à electrónica para aplicações marítimas e de defesa. Do mesmo modo, o facto de a KAE operar nos sectores da electrónica para aplicações marítimas e de defesa não faz dela um estaleiro naval na acepção do artigo 1º da Sétima Directiva («construção naval é a construção de embarcações marítimas de casco metálico»). Consequentemente, a aquisição da KAE não pode ser considerada um investimento elegível para beneficiar de auxílios nos termos da Sétima Directiva.

VII

A Alemanha não cumpriu a sua obrigação de notificação prévia deste auxílio, nos termos do nº 3 do artigo 93º do Tratado. A Alemanha notificou o auxílio depois de a garantia ter sido concedida e após a Krupp ter vendido e a BV comprado a participação de 74,9 % na KAE e após a HIBEG e a Krupp terem criado a GbR.

Dado que a Alemanha não notificou o auxílio antes da sua concessão, tal como devia ter feito nos termos do nº 3 do artigo 93º do Tratado CE, a Comissão não se pôde pronunciar sobre as medidas antes de estas terem sido aplicadas. O auxílio é assim ilegal, nos termos do direito comunitário, desde a data da sua concessão.

VIII

Aquando das transacções em quesão (a KAE fundiu-se mais tarde com a STN, filial da BV, que, por seu turno, foi adquirida por um consórcio liderado pela Rheinmetall), as principais actividades da KAE eram desenvolvidas no domínio da electrónica para aplicações marítimas e de defesa (técnica de eco sonoro, tratamento de sinais e dados). Existe concorrência na Comunidade entre produtores nestes domínios e existem trocas comerciais entre os Estados-membros em relação aos podutos em causa.

De acordo com o relatório anual de 1991 da (K)AE (a designação de KAE passou para AE após a aquisição pela BV), parte do volume de negócios da própria KAE resultou de exportações para outros países da Comunidade. O seu volume de negócios total em 1991 foi de 689 milhões de marcos alemães, dos quais 45 milhões corresponderam a exportações para outros países da Comunidade. Em relação a 1990, estes dados foram, respectivamente, de 578 milhões e de 30 milhões de marcos alemães. A KAE tinha 3 242 trabalhadores em 1990 e os seus lucros no período 1986-1990 passaram de 11 para 20,2 milhões de marcos alemães.

No domínio da electrónica para aplicações marítimas e de defesa, a KAE opera num certo número de mercados especializados em relação aos quais existem dados que demonstram a existência de comércio intracomunitário. Esta informação encontra-se resumida no quadro seguinte:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Na sua convocatória para a assembleia geral da BV em 17 de Outubro de 1991, a direcção expressou claramente o seu propósito de, através da aquisição da KAE, aumentar a competitividade internacional a longo prazo da sua filial no domínio da electrónica para aplicações marinhas, a STN. A Direcção da BV referiu-se igualmente à prevista criação rápida de efeitos de sinergia através da fusão da KAE e da STN. O objectivo da aquisição de uma participação de 74,9 % no capital da KAE era claramente o de melhorar a posição competitiva da BV no domínio da electrónica para aplicações marítimas e de defesa. Para além disso, o auxílio possibilitou à BV reforçar a sua posição nesse domínio sem ter que suportar os custos totais desse reforço. Após a aquisição da KAE, previa-se que a parte do volume total de negócios total do Grupo BV referente a electrónica e concepção de sistemas aumentasse para 55-60 %. Este sector caracterizava-se por uma forte concorrência, havendo, segundo os dados disponíveis na altura da aquisição, mais de 40 empresas activas somente no domínio da electrónica para aplicações de defesa com um volume de negócios superior a 30 milhões de ecus.

Assim, o auxílio concedido pela Alemanha à Bremer Vulkan e à HIBEG é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros e de falsear a concorrência entre os produtores de aparelhos electrónicos para aplicações marítimas e de defesa nos termos do nº 1 do artigo 92º do Tratado.

IX

O nº 1 do artigo 92º do Tratado CEE estabelece o princípio de que os auxílios com as características nele especificadas são incompatíveis com o mercado comum. De entre as derrogações a este princípio, as previstas no nº 2 do artigo 92º do Tratado CE não se aplicam no caso em apreço, dada a natureza e os objectivos do auxílio. Neste caso, o auxílio não tem carácter social, não se destina a remediar danos causados por calamidades naturais nem é um auxílio atribuído à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha.

Relativamente à derrogação prevista no nº 3, alínea a), do artigo 92º, o auxílio não se destina a promover o desenvolvimento económico de uma região em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego. Tão pouco tentou o Governo alemão justificar o auxílio com base em tal fundamento.

Relativamente à derrogação prevista no nº 3, alínea b), do artigo 92º, é evidente que o auxílio não se destina a fomentar a realização de um projecto importante de interesse europeu comum, nem a sanar uma perturbação grave da economia alemã. Tão pouco tentou o Governo alemão justificar o auxílio com base em tal fundamento.

No que diz respeito à derrogação prevista no nº 3, alínea c), do artigo 92º do Tratado, para auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum, a Comissão examinou o auxílio quanto aos seus aspectos sectorial e regional. Em qualquer destes aspectos, é importante assinalar que o auxílio concedido à Bremer Vulkan é um auxílio ao investimento destinado a ajudar a Bremer Vulkan a adquirir uma empresa já existente (KAE) e não a criar novas instalações de produção ou novos postos de trabalho. Torna-se igualmente importante aludir à secção VIII, onde se demonstra claramente que existe concorrência entre produtores da Comunidade e que existe comércio entre os Estados-membros em relação aos produtos em causa. No que se refere ao aspecto sectorial, o sector relevante é o sector objecto do investimento, neste caso, o sector da electrónica, em que a KAE opera.

Dado não existir justificação sectorial a nível comunitário para este auxílio, deve considerar-se que este afecta as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum. O auxílio daria à BV uma vantagem injustificada em relação ao funcionamento da KAE relativamente aos seus concorrentes no mercado, que não recebem tal auxílio. O Governo alemão também não tentou justificar o auxílio com esse fundamento. Relativamente ao aspecto regional, Brema é uma região elegível para assistência a nível nacional (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur) e a nível comunitário («região de objectivo nº 2»). Contudo, no caso em apreço, o auxílio não foi, tal como exigido, atribuído no âmbito de um regime regional aprovado, mas sim como um auxílio ao investimento ad hoc. Além disso, a compra de uma empresa ou de parte de uma empresa existente não pode ser considerada um investimento elegível para auxílio nos termos da anteriormente mencionada Gemeinschaftsaufgabe, dado que não há qualquer criação de postos de trabalho e que o Governo alemão não forneceu qualquer indicação ou prova de que a KAE seria encerrada no caso de não ser vendida à BV. Consequentemente, o auxílio não pode ser justificado por motivos regionais ao abrigo do nº 3, alínea c), do artigo 92º Além disso, o Governo alemão não notificou nem tentou justificar o auxílio com base em motivos regionais.

X

Em conclusão, os auxílios concedidos pelo Land de Brema/Freie Hansestadt Bremen à BV e à HIBEG não são compatíveis com o mercado comum, visto terem sido concedidos ilegalmente, em violação do nº 3 do artigo 93º do Tratado e não reunirem além disso nenhuma das condições previstas nos nºs 2 e 3 do artigo 92º do Tratado.

O auxílio deve ser suprimido e devem ser recuperados todos os montantes concedidos (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, proferido no processo C-301/87, «Boussac», fundamento 22) (8),

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

O auxílio a favor da Bremer Vulkan, no total de 126 milhões de marcos alemães, concedido no contexto da aquisição de 74,9 % do capital da Krupp Atlas Elektronik GmbH através da HIBEG, (Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH), é ilegal, visto ter sido concedido em violação das regras processuais previstas no nº 3 do artigo 93º

O auxílio é também incompatível com o mercado comum nos termos do nº 1 do artigo 92º, uma vez que não preenche qualquer das condições especiais previstas nos nºs 2 e 3 do artigo 92º

Artigo 2º

1. A Alemanha tomará as medidas necessárias para garantir que o auxílio de 126 milhões de marcos alemães atribuído à Bremer Vulkan e referido no nº 1 do artigo 1º seja totalmente recuperado e pago à HIBEG no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão.

2. O auxílio a favor da Brema Vulkan referido no artigo 1º será recuperado de acordo com o direito material e processual nacional, em especial no que se refere aos juros de mora relativos a dívidas ao Estado, começando os juros a contar da data da concessão do auxílio ilegal.

3. A Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 3º

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 25 de Fevereiro de 1998.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO C 171 de 7.7.1992, p. 3.

(2) JO L 185 de 28.7.1993, p. 43.

(3) Colectânea 1996, p. I-5151.

(4) JO L 380 de 31.12.1990, p. 27.

(5) JO L 351 de 31.12.1994, p. 10.

(6) JO L 69 de 12.3.1987, p. 55.

(7*) As garantias são prestadas em princípio como garantias conjuntas nos institutos de crédito previstos no parágrafo 1 da lei sobre o regime geral de crédito.

(8) Colectânea 1990, p. I-307.