DECISÃO DA COMISSÃO de 5 de Junho de 1996 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CE (IV/34.983 - FENEX) (Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa) (96/438/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, o nº 2 do seu artigo 15º,

Após ter dado oportunidade às empresas interessadas de apresentarem as suas observações sobre as acusações formuladas pela Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

Objecto do processo

A presente decisão da Comissão refere-se a uma decisão de associação de empresas em matéria de tarifas recomendadas de expedição nos Países Baixos difundidas, no período compreendido entre 10 de Janeiro de 1989 e 1 de Julho de 1993, pela associação Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX). O presente processo foi aberto oficiosamente pela Comissão. Em 26 de Maio de 1995, os representantes da FENEX notificaram à Comissão a decisão de associação de empresas em causa.

I. FACTOS

A. A associação em causa

(1) A associação de empresas em causa é a associação de direito neerlandês FENEX. Até 22 de Junho de 1991, a FENEX era uma federação das organizações de expedição neerlandesas que incluía quatro membros:

- Vereniging van Nederlandse Expediteurs (VNE), Nimègue,

- Vereniging van Expediteurs (VVE), Roterdão,

- Vakgroep Expediteursbedrijven der Scheepvaartvereniging Noord (SVN), Amsterdão,

- Nederlandse Vereniging van Luchtvaartexpediteurs (NVVC).

(2) Após 22 de Junho de 1991, a FENEX passou a ser uma associação resultante da fusão da antiga federação, de VNE e da VVE. Esta associação está directamente aberta às empresas de expedição. Contava cerca de 400 membros em 1989 e 294 em 1995. Segundo a FENEX, o sector da expedição nos Países Baixos incluía 2 812 empresas em Abril de 1995.

(3) Os representantes da FENEX insistiram no facto de a associação incluir diversas empresas de reduzida dimensão.

Contudo, a Comissão verificou que a associação engloba igualmente empresas importantes que desempenham, nalguns casos, um papel de líder no respectivo mercado, nomeadamente:

- Calberson BV,

- Compagnie française de navigation rhénane,

- Danzas Internationale,

- Müller & Co.,

- Nedlloyd Road Cargo Services,

- DHL International,

- Dutch Air BV,

- MSAS Nedlloyd Air Cargo.

(4) A FENEX tem por objecto a defesa geral dos interesses colectivos dos seus aderentes. A associação contribui nomeadamente para a informação e o aconselhamento dos seus membros.

(5) A FENEX possui um Comité director composto, até 22 de Junho de 1991, por representantes das associações filiadas e, após essa data, por representantes das empresas filiadas.

(6) Até 1 de Julho de 1993, a FENEX possuía nomeadamente uma «comissão tarifária» encarregue de formular pareceres ou preparar os trabalhos do Comité director. Em 1 de Julho de 1993, esta comissão foi substituída por uma «comissão dos assuntos económicos».

B. As actividades de expedição nos Países Baixos

(7) O expedidor é uma empresa independente cujas actividades se limitavam inicialmente a encontrar, por conta do seu comitente, o melhor modo de expedição, em função, nomeadamente, da natureza das mercadorias, da velocidade de encaminhamento desejada, do destino e do preço.

(8) A função de expedidor evoluiu com o tempo, passando a corresponder à de um prestador de serviços logísticos cujas actividades ultrapassam o mero quadro da organização do transporte.

As actividades que o expedidor pode efectuar para o seu comitente são, entre outras:

- a organização e a regulação do transporte e o eventual transbordo na Europa e noutros continentes,

- a recepção de fretes provenientes de territórios ultramarinos e destinados a um consumidor nos Países Baixos ou na Europa,

- a tomada a cargo dos documentos aduaneiros referentes ao frete,

- o acondicionamento ou reacondicionamento do frete,

- o seguro do frete,

- o agrupamento do frete,

- o controlo das mercadorias,

- a armazenagem e a distribuição,

- o respeito das prescrições do crédito documentário,

- a organização do transporte de substâncias perigosas,

- a informação do comitente ou dos terceiros,

- a execução de entregas just-in-time.

(9) No âmbito das suas funções, o expedidor pode recorrer a diversos modos de transporte sucessivos para executar o contrato celebrado com o seu cliente, mas na maior parte dos casos não efectua ele próprio as actividades de transporte.

(10) O expedidor dispõe normalmente de pessoal especializado, com informações acerca das melhores tarifas dos diferentes modos de transporte, bem como de uma rede de agentes no estrangeiro que lhe permite garantir aos seus clientes que os envios são tratados e distribuídos nas melhores condições.

(11) Os clientes do expedidor podem ser pequenas empresas que desejam efectuar envios pontuais e também grandes empresas que propõem regularmente envios para o mundo inteiro.

C. Elaboração e difusão de tarifas recomendadas

(12) A instrução do processo revelou que a FENEX elaborou e difundiu junto dos seus aderentes, desde o início deste século e até 31 de Julho de 1993, documentos denominados tarifas de expedição (Expeditie Tarieven).

(13) Estas tarifas de expedição estavam, até 1992, reunidas em duas brochuras com o título «tarifas de expedição». Uma dizia respeito às actividades a prestar nos portos marítimos, a outra às actividades a prestar a nível das fronteiras terrestres. Em 1993, foi elaborada e difundida uma única brochura, que reunia os dois domínios de actividade e incluía uma tarifa global.

(14) Estas tarifas dizem respeito às seguintes actividades:

- no que se refere às actividades a prestar nos portos marítimos, as tarifas estão divididas em cinco sectores específicos:

1. Declaração aduaneira;

2. Outras formalidades aduaneiras;

3. Formalidades gerais de expedição;

4. Custos de manutenção das mercadorias;

5. Tarifas das paletes,

- no que se refere às actividades a prestar nas fronteiras terrestres, as tarifas estão divididas em três sectores específicos:

1. Declaração aduaneira;

2. Outras formalidades aduaneiras;

3. Formalidades gerais de expedição,

- em 1993, a brochura única, que reunia os dois domínios de actividade, incluía os seguintes sectores:

1. Declaração aduaneira;

2. Outras formalidades aduaneiras;

3. Formalidades gerais de expedição;

4. Custos de manutenção das mercadorias;

5. Tarifas das paletes.

(15) No que se refere a cada prestação, as tarifas são indicadas em florins neerlandeses, e relativamente a determinadas prestações, em percentagem, com uma tarifa mínima expressa em florins.

(16) A grelha tarifária em vigor até 30 de Julho de 1993, foi preparada, definida e anualmente actualizada pela Comissão tarifária da FENEX que, interpretando os dados macroeconómicos anuais provenientes, nomeadamente, de dois órgãos governamentais, o Centraal Plan Bureau e o Centraal Bureau voor de Statistiek, insere estes dados no âmbito das actividades a fornecer pelos transitários.

(17) Esta Comissão tarifária envia seguidamente um parecer ao Comité director da FENEX, relativo aos aumentos e outras eventuais alterações a introduzir para o exercício seguinte, no que se refere às actividades em questão.

(18) O Comité director da FENEX, em conformidade com o parecer da Comissão tarifária, decide quais os aumentos tarifários que deverão ser recomendados e difundidos junto dos seus membros.

(19) Estas listas foram anualmente distribuídas pela FENEX aos seus membros, sob a forma de anexos a uma circular.

Até 22 de Junho de 1991, a FENEX difundiu as suas tarifas recomendadas por intermédio das associações aderentes, e após esta data, directamente às suas empresas filiadas.

(20) As tarifas recomendada pela FENEX registaram a seguinte evolução a partir de 1989:

- entre 1989 e 1990, os aumentos recomendados pela FENEX foram da ordem de 5 % no que se refere às formalidades aduaneiras e de 3 % no que se refere às outras rubricas,

- entre 1990 e 1991, os aumentos recomendados foram da ordem de 5 % para todas as actividades abrangidas,

- entre 1991 e 1992, os aumentos de tarifa recomendados, no que se refere às formalidades aduaneiras nas fronteiras terrestres, foram da ordem de 10 %, em conformidade com o duplo aumento recomendado pela FENEX aos seus membros neste sector,

- as outras rubricas relativas às fronteiras terrestres registaram um aumento de 5 %. A FENEX anunciou igualmente, e incluiu nas listagens enviadas aos transitários, aumentos de 9 % e seguidamente de 16,5 % no que se refere a certas formalidades de expedição, tais como os conhecimentos ou as cartas de porte. Estes aumentos foram recomendados também para as mesmas actividades nos portos marítimos,

- por último, as tarifas relativas às outras actividades nos portos marítimos registaram um aumento de 5 %,

- entre 1992 e 1993, as tarifas recomendadas relativas às rubricas aplicáveis nas fronteiras terrestres e nos portos marítimos registaram um aumento geral de 4,5 % relativamente às do ano anterior. Por outro lado, certas rubricas relativas às formalidades gerais de expedição registaram aumentos que variaram entre 6 e 25 %.

(21) A relação entre, por um lado, a evolução dos aumentos das tarifas recomendadas pela FENEX e, por outro lado, a evolução do índice dos preços no consumidor, bem como a evolução do índice dos preços dos transportes e comunicações nos Países Baixos, expressos em percentagem, era a seguinte:

Aumentos tarifários da FENEX

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Índices dos preços no consumidor nos Países Baixos

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Índice dos preços dos transportes e comunicações nos Países Baixos

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Regulamento processual aplicável

(22) No âmbito do processo administrativo, os representantes da FENEX indicaram que o Regulamento nº 17 não seria aplicável no caso em apreço, sendo apenas aplicável o Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, uma vez que os expedidores seriam auxiliares de transportes, na acepção da última frase do artigo 1º deste último regulamento.

(23) A Comissão é de opinião que a questão que se levanta no caso em análise não consiste em definir se os expedidores são, ou não, auxiliares de transportes, na acepção do artigo 1º supracitado, mas sim em analisar as actividades sobre as quais incide a decisão de associação de empresas.

(24) Em aplicação do artigo 1º do Regulamento (CEE) nº 1017/68, os acordos, decisões de associações de empresas ou práticas concertadas apenas são cobertos por esse regulamento caso as práticas anticoncorrenciais em causa tenham por objectivo ou efeito:

- a fixação de preços e condições de transportes,

- a limitação ou o controlo da oferta de transportes,

- a repartição dos mercados de transporte,

- a aplicação de melhoramentos técnicos ou a cooperação técnica,

- o financiamento ou a aquisição em comum de material ou de equipamento de transporte directamente ligados à prestação de serviço de transportes, desde que isso seja necessário para a exploração em comum de um agrupamento de empresas tal como definido no artigo 4º.

(25) É um facto que o âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) nº 1017/68, como aliás o âmbito de aplicação do Regulamento nº 141 do Conselho, de 26 de Novembro de 1962, relativo à não aplicação do Regulamento nº 17 do Conselho ao sector dos transportes (4), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido, é unicamente um âmbito de aplicação material. São abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) nº 1017/68 os comportamentos de empresas ou de associações de empresas que incidem sobre as actividades referidas no seu artigo 1º, independentemente da qualidade das empresas em causa.

(26) Consequentemente, o âmbito de aplicação deste regulamento não se limita, de nenhuma forma, aos acordos concluídos pelas empresas de transporte terrestre ou pelos auxiliares de transportes. Do mesmo modo, os acordos celebrados por essas empresas não são necessariamente abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) nº 1017/68.

(27) A Comissão não constesta o facto de, em certas circunstâncias, os expedidores poderem intervir directamente enquanto prestadores de serviços de transportes. Todavia, no caso em apreço, é um facto que os preços recomendados difundidos pela FENEX incidem sobre as actividades definidas no considerando 14 supra, não sendo nenhuma delas abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) nº 1017/68.

(28) De qualquer forma, no âmbito do processo administrativo, os representantes da FENEX insistiram no carácter fundamental da independência dos expedidores relativamente às empresas de transportes (acta de audição página 28). O expedidor não pode assim ser considerado como um órgão auxiliar integrado numa empresa de transportes, mas sim como um prestador de serviços autónomo podendo algumas, mas não todas as suas actividades, pertencer ao sector dos transportes.

(29) A Comissão não exclui a hipótese de um acordo entre expedidores poder ser abrangido pelo âmbito de aplicação de um regulamento processual relativo aos transportes ou poder ser coberto por diversos regulamentos processuais quando estão em causa diversas actividades.

(30) Contudo, no caso em análise, tendo em conta as actividades sobre as quais incide a decisão de associação em causa, a Comissão é de opinião que apenas o Regulamento nº 17 é aplicável.

B. A noção de associação de empresas

(31) Até 22 de Junho de 1991, a FENEX era uma federação de organizações de expedidores neerlandeses. A partir dessa data, passou a ser uma associação que agrupa directamente empresas de expedição, continuando o seu objecto a consistir na defesa dos interesses colectivos dos seus membros. Independentemente da terminologia utilizada, a FENEX é uma associação de empresas na acepção do artigo 85º do Tratado.

C. A noção de decisão de associação de empresas

(32) No âmbito do processo, os representantes da FENEX alegaram que as tarifas em causa apenas têm um valor de recomendação que não limita a liberdade de os expedidores fixarem as suas próprias tarifas. Segundo a FENEX, uma recomendação desta natureza não constituiria uma decisão de associação na acepção do artigo 85º do Tratado.

(33) Será conveniente salientar em primeiro lugar que a elaboração e a difusão de tarifas pela FENEX não constitui uma actividade pontual, sendo pelo contrário efectuada desde o início deste século.

(34) Estas tarifas são definidas e actualizadas todos os anos pelo órgão da FENEX, ou seja a comissão tarifária, que apresenta um parecer ao Comité director, composto por representantes das empresas de expedição filiadas na FENEX.

(35) As tarifas são seguidamente adoptadas pelo Comité director, sendo enviadas através das associações filiadas, até 22 de Junho de 1991, e depois desta data directamente às empresas.

(36) Convém também tomar em consideração o facto de, embora apresentadas enquanto recomendações não obrigatórias, estas tarifas serem acompanhadas de circulares redigidas em termos mais imperativos.

(37) A circular de 24 de Novembro de 1989, através da qual a FENEX enviou a nova tabela tarifária válida em 1 de Janeiro de 1990, refere neste contexto:

«O Comité director da federação das companhias de expedidores neerlandeses (FENEX), em conformidade com o parecer da comissão tarifária da FENEX decidiu o seguinte:

Os aumentos tarifários [em 1 de Janeiro de . . .] serão de . . . %. Este facto é consequência da evolução dos custos a que a profissão tem de fazer face.».

Esta fórmula é utilizada todos os anos pela FENEX nas suas circulares.

(38) Na circular enviada pela FENEX aos seus membros no final de 1990, que apresenta o aumento tarifário para 1991, é salientado:

«Dado o resultado atingido, é vivamente aconselhável repercutir inteiramente o aumento tarifário acima referido [5 %] nos mandatários».

(39) Da mesma forma, uma circular com data do final de 1991, relativa aos aumentos a aplicar nas fronteiras terrestres em 1992, refere:

«A FENEX aconselha que seja aplicada, no que se refere à execução das formalidades aduaneiras nas fronteiras terrestres, um aumento tarifário suplementar de 5 %.».

(40) Por último, é um facto que as empresas de expedição tinham um interesse comum em coordenar o seu comportamento no âmbito da FENEX através da fixação das tarifas das prestações em causa, que constituem elementos de concorrência entre os expedidores.

(41) Resulta do atrás exposto que a elaboração e a difusão das tarifas recomendadas pela FENEX devem ser interpretadas como a expressão fiel da vontade da associação de coordenar o comportamento dos seus membros no mercado em causa.

(42) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (5), essas tarifas recomendadas constituem decisões de uma associação de empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º

D. O mercado em causa

a) Mercado dos serviços

(43) O presente processo diz respeito aos serviços fornecidos pelos expedidores em conformidade com o mandato que receberam dos carregadores. Estes serviços consistem principalmente em mandar efectuar, por outras empresas, actividades de transporte, principalmente marítimo e terrestre, por conta do comitente e em assegurar, ou mandar assegurar, actividades como a recepção, armazenagem, gestão, desalfandegamento ou manutenção das mercadorias.

b) Mercado geográfico

(44) O mercado geográfico é a zona de comercialização dos serviços acima definidos, ou seja, essencialmente o território dos Países Baixos onde estão estabelecidos os membros da FENEX. Os carregadores estabelecidos nesta zona recorrerão aos expedidores instalados na mesma zona, onde as condições de concorrência são semelhantes para todos os operadores. No momento dos factos, a quota de mercado dos membros da FENEX elevava-se a cerca de 11 %.

E. Restrições da concorrência

(45) No âmbito do processo administrativo, os representantes da FENEX referiram que as tarifas em causa não constituiam uma restrição à concorrência uma vez que eram unicamente aconselhadas deixando aos expedidores toda a liberdade de fixarem as suas próprias tarifas. Por outro lado, a FENEX apenas representava uma pequena parte do sector de expedição nos Países Baixos. Por último, estas tarifas não teriam provocado qualquer efeito uma vez que apenas um expedidor reconheceu tê-las respeitado.

(46) No que se refere à difusão de tarifas recomendadas, o Tribunal de Justiça decidiu (6) «que, se um regime de preços de vendas imposto for manifestamente contrário a esta disposição [artigo 85º] o regime dos "preços indicativos" é-o do mesmo modo; não se poderá com efeito supor que as cláusulas de um acordo relativas à determinação dos preços indicativos sejam desprovidas de qualquer efeito útil; que, com efeito, a fixação de um preço, mesmo a título meramente indicativo, afecta o jogo da concorrência uma vez que permite a todos os participantes prever com um grau razoável de certeza qual será a política de preços praticada pelos seus concorrentes.».

(47) No seu acórdão de 27 de Janeiro de 1987 relativo ao sector dos seguros (7), o Tribunal tomou, para além disso, em conta três elementos, concluindo que uma recomendação tarifária tinha um carácter anticoncorrencial:

- o interesse comum dos membros da associação em sanear o mercado mediante um aumento dos prémios;

- a formulação da recomendação que, embora qualificada de não obrigatória, estabelecia em termos imperativos um aumento colectivo dos prémios;

- o estatuto da associação que a habilitava a coordenar a actividade dos seus membros.

(48) No caso em apreço, será conveniente notar que a prática horizontal de elaboração e divulgação das tarifas recomendadas constitui uma actividade regular e constante da FENEX desde há muitos anos.

(49) As empresas membros da associação tinham manifestamente um interesse comum na elaboração e na divulgação destas tarifas que permitiam a cada uma delas prever com um grau razoável de certeza qual seria a política de preços das restantes empresas.

(50) O facto de as tarifas recomendadas apenas dizerem respeito a uma parte das prestações fornecidas pelos transitários não é relevante para o efeito.

(51) É um facto que no sector considerado, tal como as empresas em causa o reconheceram, as margens das empresas são normalmente muito reduzidas e que consequentemente uma prática anticoncorrencial, mesmo limitada a uma parte do preço total, afecta o jogo da concorrência.

(52) Da mesma forma, o representante da FENEX reconheceu por ocasião da audição (acta de audição, página 28) que existe uma concorrência entre os transitários no que se refere aos serviços por eles fornecidos, independentemente das prestações de transporte.

(53) Os membros da FENEX tinham consequentemente, um manifesto interesse em coordenar o seu comportamento no que se refere às tarifas das prestações objecto do presente processo, relativamente às quais estão em concorrência.

(54) A vontade da FENEX de coordenar o comportamento dos seus aderentes em matéria tarifária está patente numa circular de 17 de Fevereiro de 1993 relativa às tarifas de representação fiscal, que refere nomeadamente: «para que não subsistam dúvidas, a Comissão tarifária esclarece que se trata de uma tarifa mínima e que em geral as rubricas tarifárias da FENEX constituem uma orientação com base na qual cada membro pode fixar as suas próprias tarifas de expedição.».

(55) Da mesma forma, por ocasião da assembleia geral da FENEX de 24 de Novembro de 1992, o director da associação declarou, em resposta a uma questão de um membro que se interrogava sobre a utilidade das tarifas FENEX: «embora os membros sejam efectivamente livres de determinar as suas tarifas, parecem ter manifestamente necessidade de um fio condutor. . . o ajustamento anual das tarifas justifica-se pelo facto de as empresas poderem aplicar este ajustamento de forma quase integral às tarifas por elas próprias adoptadas.».

(56) Deverá também ser tido em consideração o facto de as recomendações tarifárias divulgadas pela FENEX serem acompanhadas de circulares que expressam a vontade firme da associação de que estas recomendações fossem seguidas de efeitos.

(57) A este respeito será conveniente fazer referência às circulares citadas nos considerandos 37, 38 e 39.

(58) A elaboração e a divulgação de tarifas recomendadas, constituíam, além disso, para a FENEX, uma actividade para a qual estava claramente habilitada. O procedimento de elaboração das tarifas descrito nos pontos 16 a 19, revela que se tratava de uma actividade importante e habitual da associação. Esta tarefa está também definida no cartão de apresentação da associação que indica nomeadamente que «a fim de preparar a política e de aconselhar o órgão de direcção, a associação possui um determinado número de grupos de trabalho incumbidos de temas específicos tais como os assuntos jurídicos, a qualidade, os seguros e as tarifas».

(59) No âmbito do processo, os representantes da FENEX indicaram que a intenção da associação não consistia em afectar o bom funcionamento do mercado, mas sim em prestar assistência aos seus aderentes. Tal assistência seria necessária devido à dimensão reduzida de determinadas empresas que não disporiam de meios suficientes para elaborar os seus preços de venda.

(60) Embora seja normal que uma organização profissional preste aos seus membros assistência a nível da gestão, tal associação não deve exercer uma influência directa ou indirecta sobre o livre jogo da concorrência nomeadamente através de tarifas aplicáveis a todas as empresas independentemente da sua própria estrutura de preços de custo.

(61) A difusão, por uma organização profissional de tarifas recomendadas, é susceptível de incitar as empresas em causa a alinhar as suas tarifas, independentemente dos seus preços de custo. Um método desta natureza dissuade as empresas com preços de custo mais baixos a baixarem os seus preços, proporcionando assim uma vantagem artificial às empresas que controlam menos os seus custos de produção (8).

(62) Um risco desta natureza não é, em contrapartida, inerente à difusão de indicações que facilitem, para as empresas, o cálculo das suas próprias estruturas de preços de custo a fim de lhes permitir estabelecer de forma autónoma os seus preços de venda.

(63) No caso em apreço, é um facto que a FENEX não difundiu aos seus aderentes informações que lhes permitissem determinar os seus preços de venda em função dos seus próprios custos, mas, pelo contrário, os documentos difundidos apresentavam preços de venda.

(64) Acresce ainda que deverá ser tomado em consideração o facto de, para determinadas prestações, os preços aconselhados pela FENEX serem explicitamente apresentados como preços mínimos.

(65) No âmbito do processo, os representantes da FENEX insistiram, por outro lado, no facto de a associação apenas reunir um número limitado de membros, sendo consequentemente o efeito da prática em causa muito limitado.

(66) Deverá recordar-se neste contexto que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça (9) que «um acordo pode não ser abrangido pela proibição do nº 1 do artigo 85º quando apenas afecta o mercado de forma insignificante tendo em conta a fraca posição que os interessados ocupam no mercado dos produtos em causa».

(67) Por outro lado, embora a FENEX agrupe numerosas pequenas empresas, engloba igualmente entre os seus membros, empresas de dimensão importante, que prestam serviços a nível mundial e que são susceptíveis de deter um papel de líder no mercado.

(68) Da mesma forma, determinadas empresas, membros da FENEX, são filiais de empresas instaladas noutros Estados-membros ou possuem elas próprias filiais noutros Estados-membros, prestando os mesmos serviços segundo as mesmas condições tarifárias.

(69) Deverá igualmente tomar-se em consideração o facto de certos membros da FENEX desenvolverem actividades nos sectores dos transportes marítimos, aéreos, ou terrestres, sectores onde são, nalguns casos, empresas líderes no mercado. A difusão das recomendações tarifárias junto de empresas desta dimensão produzirá, inevitavelmente, um efeito de arrastamento junto das restantes empresas do sector.

(70) Consequentemente, a Comissão considera, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que a prática horizontal em causa tem por objecto afectar a concorrência de forma significativa, sendo abrangida pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º

(71) No que se refere aos efeitos anticoncorrenciais, deverá recordar-se que segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (10), a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo ou de uma decisão de associação de empresas é supérflua desde que tenha por objecto restringir, impedir ou falsear o jogo da concorrência.

(72) No caso em análise, dos 23 membros da FENEX interrogados pela Comissão, apenas um reconheceu ter aplicado as tarifas recomendadas pela FENEX.

(73) Todavia, a difusão de tarifas recomendadas pela FENEX, durante mais de 20 anos, produziu inevitavelmente um efeito de arrastamento a dois níveis:

- por um lado, a nível dos membros da FENEX que, mesmo que não tenham aplicado exactamente as tarifas recomendadas, foram necessariamente influenciados por estas tarifas no âmbito das suas actividades,

- por outro lado, a nível das empresas não membros da FENEX, mas que tomaram conhecimento dos aumentos tarifários preconizados pela FENEX divulgados pela imprensa profissional. Estas informações permitiram às empresas não membros da FENEX «prever com um grau razoável de certeza, qual seria a política de preços praticada pelos seus concorrentes» (11).

(74) Na globalidade, a Comissão considera que a elaboração e difusão de tarifas recomendadas pela FENEX até 1 de Julho de 1993 tinham um objectivo anticoncorrencial na acepção do nº 1 do artigo 85º do Tratado.

F. Efeitos sobre o comércio entre Estados-membros

(75) As tarifas em causa dizem respeito às prestações que os expedidores neerlandeses fornecem a clientes neerlandeses e também a clientes de outros Estados-membros.

(76) O Tribunal teve ocasião de definir a noção de afectação sensível do comércio no acórdão de 25 de Outubro de 1983 (12) no qual indicou que «uma empresa que cobre cerca de 5 % do mercado em causa é uma empresa de dimensão suficientemente importante para que o seu comportamento seja em princípio susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros».

(77) Por outro lado, as prestações em causa incidem sobre mercadorias provenientes ou destinadas não só aos Países Baixos, mas igualmente a outros Estados-membros.

(78) As tarifas recomendadas difundidas pela FENEX são assim susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros na acepção do artigo 85º do Tratado.

G. Nº 3 do artigo 85º do Tratado

(79) Será necessário salientar em primeiro lugar que a decisão de associação das empresas em causa incide sobre os preços de venda praticados pelas empresas. Ora, as práticas anticoncorrenciais que incidem sobre os preços constituem uma das formas de restrição da concorrência mais graves em matéria de direito comunitário. Só em circunstâncias muito excepcionais é que tais restrições de concorrência podem beneficiar, consequentemente, de uma isenção à proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas.

(80) No caso em apreço, a Comissão considera não ter sido demonstrado que a elaboração e a difusão de tarifas recomendadas pela FENEX são susceptíveis de contribuir para o progresso económico, na acepção do nº 3 do artigo 85º do Tratado e que seja reservada aos utilizadores uma parte equitativa das vantagens resultantes.

(81) Poderá, em contrapartida, considerar-se que a prática em causa é susceptível de favorecer a manutenção de um nível tarifário artificialmente elevado no mercado, a expensas dos utilizadores.

(82) Não ficou também demonstrado que a decisão de associação das empresas em causa seja indispensável para atingir o objectivo anunciado, ou seja auxiliar os aderentes da FENEX a calcular as suas tarifas aquando das negociações com os carregadores.

(83) Deverá notar-se a este respeito que, a partir de 1994, a FENEX divulgou junto dos seus aderentes um método de cálculo da evolução dos custos que permite atingir o objectivo supracitado de assistência aos aderentes, segundo modalidades muito diferentes.

(84) Consequentemente, a Comissão considera que não estão preenchidas as condições necessárias para a concessão de uma isenção nos termos do disposto no nº 3 do artigo 85º do Tratado.

H. Nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17

(85) Nos termos das disposições supracitadas, a Comissão pode aplicar às empresas e associações de empresas coimas num montante de 1 000 a um milhão de ecus, podendo esse montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenham participado na infracção sempre que deliberada ou negligentemente cometam uma infracção ao disposto no artigo 85º ou no artigo 86º do Tratado. Para determinar o montante da coima deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

(86) No âmbito do processo, os representantes da FENEX indicaram que a associação havia elaborado as tarifas recomendadas por inexperiência e que fora involuntariamente que uma situação de conflito com as regras de concorrência teria ocorrido.

(87) Por outro lado, durante a audição, os representantes da FENEX declararam ter sido por negligência que as tarifas recomendadas foram difundidas durante numerosos anos.

(88) Em primeiro lugar deverá recordar-se que por força do disposto no nº 2 do artigo 15º supracitado, o facto de uma infracção ter sido cometida por negligência não é suficiente para que às empresas não seja aplicada uma coima.

(89) Contudo, deverão também ser tomados em consideração os seguintes elementos:

- a FENEX cessou voluntariamente a difusão das tarifas recomendadas por forma a dar cumprimento ao direito da concorrência neerlandês e comunitário. Por outro lado, a FENEX notificou rapidamente as novas tabelas de estruturas de custos divulgadas a partir de 1994 a fim de se assegurar da sua legalidade face ao direito comunitário,

- embora a prática em causa tenha existido durante mais de 20 anos, a infracção cessou a partir de 1 de Julho de 1993.

(90) A Comissão considera ser conveniente aplicar uma coima à FENEX, tomando em consideração os elementos supracitados e utilizando como duração da infracção o período compreendido entre 10 de Janeiro de 1989 e 1 de Julho de 1993, período não abrangido pela prescrição,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A associação Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX) cometeu uma infracção ao artigo 85º do Tratado CE ao elaborar e difundir tarifas recomendadas de expedição entre 10 de Janeiro de 1989 e 1 de Julho de 1993. É registado o pedido de isenção relativo às tarifas recomendadas apresentado pela FENEX em 26 de Maio de 1995.

Artigo 2º

Relativamente à infracção referida no artigo 1º, é aplicada à FENEX uma coima de 1 000 ecus.

Artigo 3º

A coima referida no artigo 2º será paga num prazo de três meses a contar da data de notificação da presente decisão, em ecus, na conta da Comissão Europeia nº 310-0933000-43, banco Bruxelles-Lambert, agência europeia, rond-point Robert Schuman 5, B-1040 Bruxelas.

O montante desta coima será acrescido de juros de pleno direito a contar do termo do prazo acima referido, à taxa aplicada pelo Instituto Monetário Europeu às suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês durante o qual foi adoptada a presente decisão, acrescida de três pontos e meio, ou seja 7,75 %.

Artigo 4º

É destinatária da presente decisão:

Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek,

Adriaan Volkerhuis,

Oostmaaslaan 71,

NL-3063 AN Rotterdam,

Países Baixos.

A presente decisão constitui título executivo em conformidade com o artigo 192º do Tratado CE.

Feito em Bruxelas, em 5 de Junho de 1996.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/92.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) JO nº L 175 de 23. 7. 1968, p. 1.

(4) JO nº 124 de 28. 11. 1962, p. 2751/62.

(5) Nomeadamente, acórdão de 27 de Janeiro de 1987 proferido no processo 45/85, (Verband der Schversicherer/Comissão, Colectânea 1987, p. 405, pontos 26 e 32.

(6) Acórdão de 27 de Outubro de 1972 proferido no processo 8/72, Cementhandelaren/Comissão, Colectânea 1972, p. 977.

(7) Processo 45/85, Verband der Sachvrsicherer/Comissão, Colectânea 1987, p. 405.

(8) Ver, neste contexto, a Decisão nº 93.D.30 do Conselho da concorrência francês, de 7 de Julho de 1993, relativa à situação da concorrência no domínio das prestações de serviços em matéria de urbanismo, Rapport annuel 1993, Paris.

(9) Acórdão de Julho de 1980. Processo 30/78, Distillers Company/Comissão, Colectânea 1980, p. 2229.

(10) Nomeadamente, acórdão de 27 de Janeiro de 1987 no processo 45/85 já citado, ver nota de pé-de-página (2), p. 33.

(11) Ver nota de pé-de-página (1), p. 33.

(12) Processo 107/82 AEG/Comissão, Colectânea 1983, p. 3151, ponto 58.