PT Jornal Oficial da União Europeia L 232/43

DECISÃO (UE) 2015/1470 DA COMISSÃO

de 30 de março de 2015

relativa ao auxílio estatal SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) aplicado pela Roménia — Sentença arbitral Micula contra Roménia, de 11 de dezembro de 2013

[notificada com o número C(2015) 2112]

(Apenas faz fé o texto na língua romena)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo (1),

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações em conformidade com as disposições acima citadas (2) e tendo em conta essas observações,

Considerando que:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por sentença de 11 de dezembro de 2013 («a Sentença»), um tribunal de arbitragem («o Tribunal»), criado pelo Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos («CIRDI»), no processo Micula e outros contra Roménia (3) concedeu uma indemnização a favor dos cinco requerentes (os irmãos Viorel e Ioan Micula e as empresas S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L e S.C. Multipack, todas elas pertencentes aos irmãos Micula; designados coletivamente «os requerentes») devida pela Roménia, no montante de 376 433 229 RON (cerca de 82 milhões de euros (4)) devido ao incumprimento da Roménia no sentido de assegurar um tratamento justo e equitativo dos investimentos dos requerentes, que resultou na violação pela Roménia do artigo 2.o, n.o 3, do Acordo entre o Governo do Reino da Suécia e o Governo da Roménia para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos («BIT») (5). Além disso, o Tribunal decidiu que serão devidos juros sobre esse montante até que a Sentença seja integralmente aplicada pela Roménia. Em 11 de dezembro de 2013, o montante total devido pela Roménia aos requerentes perfazia, por conseguinte, 791 882 452 RON (cerca de 178 milhões de euros (6)).

(2) Por carta de 31 de janeiro de 2014, os serviços da Comissão informaram as autoridades romenas de que qualquer aplicação ou execução da Sentença constituiria um novo auxílio e teria de ser notificada à Comissão.

(3) Em 20 de fevereiro de 2014, as autoridades romenas informaram os serviços da Comissão de que tinham aplicado parcialmente a Sentença através da compensação de parte da indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal como perdão das dívidas fiscais de um dos requerentes, designadamente a S.C. European Food S.A, às autoridades romenas. A dívida fiscal que foi desta forma compensada ascendeu a 337 492 864 RON (cerca de 76 milhões de euros (7)). A Roménia pediu ainda esclarecimentos aos serviços da Comissão quanto à possibilidade de pagar o montante em dívida a pessoas singulares (os irmãos Viorel e Ioan Micula ou qualquer outra pessoa singular a quem o montante devido possa ser atribuído).

(4) Em 12 de março de 2014, os serviços da Comissão solicitaram informações adicionais à Roménia no que respeita a ulteriores aplicações ou execuções previstas da Sentença, tendo estas sido fornecidas pela Roménia por carta de 26 de março de 2014.

(5) Em 1 de abril de 2014, os serviços da Comissão alertaram as autoridades romenas quanto à possibilidade de emitir uma injunção de suspensão para garantir que não seriam pagos mais auxílios estatais incompatíveis e solicitou observações a esse respeito à Roménia. Por carta de 7 de abril de 2014, a Roménia declarou que não desejava apresentar observações sobre a possibilidade da Comissão emitir uma injunção de suspensão.

(6) Por carta de 26 de maio de 2014, a Comissão informou a Roménia da sua decisão de emitir uma injunção de suspensão («a injunção de suspensão»), nos termos do artigo 11.o, n.o 1, do do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (8), obrigando a Roménia a suspender qualquer ação que possa levar à aplicação ou à execução da parte da Sentença que ainda não tinha sido paga, já que tal constituiria um pagamento de auxílio estatal ilegal, até que a Comissão tenha tomado uma decisão final sobre a compatibilidade do referido auxílio estatal com o mercado interno.

(7) Por carta de 1 de outubro de 2014, a Comissão informou a Roménia de que tinha decidido dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado («a decisão de início do procedimento») relativamente à aplicação parcial da Sentença pela Roménia, que teve lugar no início de 2014 (9), bem como em relação a qualquer outra aplicação ou execução posteriores da Sentença.

(8) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (10) de 7 de novembro de 2014. Através da referida decisão, a Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações.

(9) Em 26 de novembro de 2014, a Roménia apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento. Os requerentes apresentaram observações, como partes interessadas, em 8 de dezembro de 2014, após a rejeição, pela Comissão, do seu pedido para usufruírem de um período mais longo de tempo para apresentarem as suas observações. As observações dos requerentes foram transmitidas à Roménia, a quem foi dada a possibilidade de sobre elas se pronunciar; as observações da Roménia sobre as observações dos requerentes foram recebidas em 27 de janeiro de 2015.

(10) Os requerentes também solicitaram o acesso a toda a correspondência por escrito entre a Comissão e a Roménia contida no processo. O pedido foi rejeitado, em 19 de dezembro de 2014, tendo a rejeição sido confirmada em 2 de março de 2015.

(11) Por cartas de 9 e 11 de março de 2015, as autoridades romenas informaram a Comissão de que, durante o período de 5 de fevereiro a 25 de fevereiro de 2015, o executor nomeado pelo tribunal tinha apreendido um montante adicional de 9 197 482 RON ao Ministério das Finanças e que tinha sido efetuado um pagamento voluntário do montante restante (ou seja, 466 760 066 RON) (11) pelo Ministério das Finanças para uma conta bloqueada aberta em nome dos cinco requerentes.

2. ANTECEDENTES

A legislação em matéria de auxílios estatais aplicável na Roménia antes da sua adesão à União

(12) O Acordo Europeu («AE») entre a Comunidade Europeia (a «Comunidade») e os seus Estados-Membros, por um lado, e a Roménia, por outro, entrou em vigor em 1 de fevereiro de 1995 (12). O objetivo do AE foi o de preparar a Roménia para a adesão à União. O artigo 64.o, n.o 1, alínea iii), do AE declarou incompatível com o bom funcionamento do AE qualquer auxílio público que falseie ou ameace falsear a concorrência através do favorecimento de certas empresas ou certas produções, na medida em que possam afetar as trocas comerciais entre a União e a Roménia. De acordo com o artigo 64.o, n.o 2, do AE, quaisquer práticas contrárias ao referido artigo deviam ser analisadas «com base nos critérios decorrentes da aplicação das regras dos artigos 85.o, 86.o e 92.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia» (atualmente artigos 101.o, 102.o e 107.o do Tratado). Esta referência dinâmica aos «critérios decorrentes da aplicação das regras» refere-se a todas as regras da União relativas a auxílios estatais, incluindo as que regem a concessão de auxílios estatais regionais (13). Para além da obrigação material de obedecer à legislação da União em matéria de auxílios estatais, os artigos 69.o e 71.o do AE obrigavam a Roménia a harmonizar a sua legislação nacional com o acervo comunitário, mencionando expressamente o direito da concorrência da União e, consequentemente, a legislação em matéria de auxílios estaduais que faz parte do mesmo. Por conseguinte, o AE obrigava a Roménia, e a Roménia comprometeu-se, a respeitar toda a legislação europeia referente a auxílios estaduais. Além disso, o AE tornou-se parte da ordem jurídica nacional após ter sido ratificado através da Lei n.o 20/1993 pelo Parlamento Nacional e publicada no Jornal Oficial nacional em 12 de abril de 1993 (14).

(13) A fim de cumprir a sua obrigação de harmonização no âmbito do AE, a Roménia aprovou a Lei n.o 143/1999 relativa aos auxílios estatais («Lei dos Auxílios Estatais») em 1999, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2000. Essa lei incluiu a mesma definição de auxílios estatais existente no artigo 64.o do AE e nos termos da legislação europeia. A lei também designou o Conselho da Concorrência Romeno (15) e o Instituto da Concorrência Romeno (16) enquanto autoridades de fiscalização em matéria de auxílios estatais com competência para apreciar a compatibilidade dos auxílios estatais concedidos pela Roménia às empresas (17) e fixou os procedimentos a observar para a notificação e autorização dos auxílios estatais, que se basearam no artigo 108.o do Tratado.

O regime de incentivos ao investimento

(14) Em 2 de outubro de 1998, a Roménia aprovou o Diploma Governamental de Emergência 24/1998 («DGE 24»), que concede a certos investidores em regiões desfavorecidas uma série de incentivos ao investimento, nomeadamente: — o artigo 6.o, n.o 1, a): uma isenção do pagamento de direitos aduaneiros e do imposto sobre o valor acrescentado sobre maquinaria, ferramentas, instalações, equipamento, meios de transporte, outros produtos sujeitos a depreciação que são importados ou fabricados a nível nacional com a finalidade de investir nessa região («Facilidade para Máquinas»); — o artigo 6.o, n.o 1, b): reembolso de direitos aduaneiros sobre matérias-primas, peças sobresselentes e/ou componentes necessários para alcançar a produção própria do investidor nessa região («Facilidade para Matérias-primas»); — o artigo 6.o, n.o 1, c): uma isenção de pagamento do imposto sobre lucros ao longo do período durante o qual a zona em causa é designada como uma região desfavorecida («Facilidade para o Imposto sobre Lucros»).

(15) O governo romeno determinou quais as regiões que deveriam ser designadas como desfavorecidas e durante quanto tempo, até um máximo de dez anos. Por decisão de 25 de março de 1999, o governo declarou a área de exploração mineira de Ștei-Nucet, distrito de Bihor, como uma região desfavorecida durante 10 anos, produzindo efeitos a partir de 1 de abril de 1999.

(16) Em 15 de maio de 2000, o Conselho da Concorrência romeno adotou a Decisão n.o 244/2000, na qual se considerou que vários dos incentivos oferecidos ao abrigo do DGE 24 resultavam em distorção da concorrência. Na decisão entendeu-se que as «isenções de direitos aduaneiros sobre as matérias-primas são considerados auxílios estatais para fins de funcionamento... conduzindo à distorção da concorrência» e que «o reembolso dos direitos aduaneiros sobre as matérias-primas importadas, peças sobresselentes e/ou componentes necessários para fins de produção própria numa determinada área... deve ser eliminado». A referida decisão foi adotada na sequência da notificação pela agência nacional para o desenvolvimento regional (a entidade concessora de auxílios ao abrigo do DGE 24) ao Conselho da Concorrência, nos termos da Lei n.o 143/1999, acerca de alterações previstas ao DGE 24 incluídas no projeto do Diploma Governamental de Emergência 75/2000 («DGE 75»). Entre outras alterações notificadas, o legislador romeno previu a substituição do reembolso dos direitos aduaneiros nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do DGE 24 (a Facilidade para Matérias-primas), por uma isenção dos direitos aduaneiros sobre as matérias-primas importadas, peças sobresselentes e/ou componentes necessários para fins de produção própria. Na Decisão n.o 244/2000, o Conselho da Concorrência concedeu uma autorização condicional ao projeto do DGE 75, desde que fossem respeitadas as seguintes condições: i) as facilidades previstas pelo artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do DGE 24 deveriam ser revogadas e a alteração prevista para substituição do reembolso dos direitos aduaneiros pela isenção de direitos aduaneiros deveria ser revogada, e ii) as alterações previstas ao artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do DGE 24 (Facilidade para o Imposto sobre Lucros) seriam limitadas apenas aos lucros que são reinvestidos.

(17) O DGE 75 entrou em vigor em 1 de julho de 2000. No entanto, o DGE 75, tal como aprovado, não respeitava as condições do Conselho da Concorrência de revogar a Facilidade para Matérias-primas e revogar a alteração prevista à mesma. Em vez disso, alterou o artigo 6.o, n.o 1, alínea b) do DGE 24, substituindo o reembolso de direitos aduaneiros no âmbito da Facilidade para Matérias-primas por uma isenção de direitos aduaneiros sobre as matérias-primas importadas, em direta violação da Decisão n.o 244/2000.

(18) O Conselho da Concorrência contestou a não execução da sua decisão perante o Tribunal de Recurso de Bucareste que, contudo, indeferiu o pedido em 26 de janeiro de 2001 por inadmissibilidade (18). A inadmissibilidade foi fundamentada no facto de o DGE 75 ter sido considerado uma medida legislativa, e não administrativa, cuja legalidade o Conselho da Concorrência não podia contestar ao abrigo da Lei n.o 143/1999 e que quaisquer conflitos relativos às disposições jurídicas deviam ser resolvidos entre o governo e o parlamento, sem interferência dos tribunais. O Supremo Tribunal de Cassação e Justiça da Roménia rejeitou o recurso do Conselho da Concorrência contra a decisão do Tribunal de Recurso, em 19 de fevereiro de 2002, considerando-o inadmissível com base em motivos idênticos (19).

(19) Em fevereiro de 2000, a Roménia iniciou negociações de adesão à União. A política de concorrência, incluindo o cumprimento das regras relativas aos auxílios estatais da União, fez parte dessas negociações. No contexto dessas negociações, a Posição Comum da União, de 21 de novembro de 2001, observou que «há uma série de regimes de auxílios incompatíveis, tanto já existentes como novos, que não foram harmonizados com o acervo», incluindo «facilidades previstas ao abrigo do [DGE 24 e do DGE 75]» (20).

(20) Em 31 de agosto de 2004, a Roménia revogou todos os incentivos previstos pelo DGE 24, tal como alterado pelo DGE 75, com exceção da Facilidade para o Imposto sobre Lucros. A revogação dos incentivos do DGE 24 entrou em vigor em 22 de fevereiro de 2005. O relatório que acompanha o decreto que revoga o DGE 24, tal como alterado pelo DGE 75, explicava: «Para cumprir os critérios da regulamentação comunitária em matéria de auxílios estatais, bem como para concluir as negociações ao abrigo do Capítulo n.o 6 — Política de Concorrência, é necessário eliminar da legislação nacional todas as formas de auxílio estatal que sejam incompatíveis com o acervo comunitário neste domínio e, neste sentido, propõe-se a revogação […] das disposições do artigo 6.o, n.o 1, alíneas b), d), e e), do Diploma Governamental de Emergência n.o 24/1998 sobre as regiões desfavorecidas […] (21).

Investimentos dos requerentes e o processo de arbitragem CIRDI

(21) Os requerentes efetuaram certos investimentos na área de Ștei-Nucet, distrito de Bihor, Roménia, no início da década de 2000. Em 1 de junho de 2000, a S.C. European Food S.A. obteve um certificado de investidor permanente, ao passo que a S.C. Starmill S.R.L. e a S.C. Multipack obtiveram o seu certificado de investidor permanente («CIP») em 17 de maio de 2002, tornando-se assim as referidas empresas elegíveis para beneficiar do regime criado pelo DGE 24, tal como alterado pelo DGE 75, para os investimentos por elas realizados a contar daquelas datas na região de Ștei-Nucet, distrito de Bihor, Roménia.

(22) Em 2003, a Roménia e Suécia concluíram o BIT, que concedeu aos investidores de cada país (incluindo para investimentos celebrados antes da entrada em vigor do BIT (22)) certas proteções quando investem no outro país. O BIT garantia, nomeadamente, um tratamento justo e equitativo dos investimentos abrangidos no Estado de acolhimento, o que foi interpretado como incluindo também uma proteção das expectativas legítimas dos investidores. Permitiu igualmente aos investidores intentar ações perante um tribunal de arbitragem internacional caso entendessem que os seus direitos ao abrigo do BIT tinham sido violados pelo Estado de acolhimento. Uma vez que os irmãos Micula possuem cidadania sueca, alegaram que os seus investimentos na Roménia eram abrangidos pelo BIT.

(23) Em 28 de julho de 2005, e em reação à revogação de incentivos ao investimento ao abrigo do DGE 24, os requerentes solicitaram a criação de um tribunal de arbitragem em conformidade com as disposições de resolução de litígios do BIT. Por decisão de 24 de setembro de 2008, o Tribunal considerou que os pedidos dos credores eram admissíveis. Os requerentes tinham solicitado, inicialmente, o restabelecimento dos incentivos ao investimento do DGE 24, que tinham sido revogados a partir de 22 de fevereiro de 2005. No entanto, durante o processo, os requerentes retiraram parcialmente o seu pedido em 2009 e, em vez disso, solicitaram uma indemnização por perdas e danos resultantes da revogação dos incentivos do DGE 24. Os requerentes alegaram que, ao revogar os incentivos, a Roménia violara as suas expectativas legítimas de que os incentivos referidos estariam disponíveis, fundamentalmente, até 1 de abril de 2009. Assim, de acordo com os requerentes, a Roménia tinha violado a sua obrigação de tratamento justo e equitativo que, como investidores suecos, lhes era devida nos termos do artigo 2.o, n.o 3, do BIT.

(24) No decurso do processo de arbitragem, a Comissão interveio na qualidade de amicus curiae. Na sua intervenção, apresentada em 20 de julho de 2009, a Comissão explicou que os incentivos do DGE 24 eram «incompatíveis com as regras comunitárias em matéria de auxílios regionais. Em especial, os incentivos não respeitavam os requisitos da legislação comunitária em matéria de custos elegíveis e intensidades de auxílio. Além disso, as facilidades constituíam um auxílio ao funcionamento, que é proibido ao abrigo das regras relativas aos auxílios regionais».

(25) A Comissão observou também que «quaisquer decisões no sentido de reinstaurar os privilégios retirados pela Roménia, ou de compensar os requerentes pela perda destes privilégios, levaria à concessão de novos auxílios que não seriam compatíveis com o Tratado CE». Informou também o Tribunal de que a «execução de [qualquer sentença que exija que a Roménia restabeleça os regimes de investimento que foram declarados incompatíveis com o mercado interno durante as negociações de adesão] não pode, por conseguinte, ocorrer se tal contradisser as regras da política de auxílios estatais da UE».

(26) Na Sentença de 11 de dezembro de 2013, o Tribunal considerou que ao revogar os incentivos do DGE 24 a Roménia «violou as expectativas legítimas dos requerentes no que diz respeito à disponibilidade dos incentivos do DGE 24» até 1 de abril de 2009 (23). O Tribunal concluiu ainda que, com exceção da manutenção das obrigações dos investidores nos termos do DGE 24 após a revogação dos incentivos em causa, «a revogação dos incentivos pela Roménia foi uma ação razoável na prossecução de uma política racional» (24). No entanto, o Tribunal afirmou ainda que (25)«[E]sta conclusão não prejudica o entendimento do Tribunal, mencionado acima, […] de que a Roménia prejudicou as expectativas legítimas dos Requerentes no que diz respeito à disponibilidade dos incentivos até 1 de abril de 2009. Por conseguinte, as ações da Roménia, apesar de, na sua maioria, serem adequada e cuidadosamente orientadas no sentido de uma política racional, foram injustas ou não equitativas face aos Requerentes». O Tribunal concluiu a sua análise afirmando que (26)«[A]o revogar os incentivos do DGE 24 antes de 1 de abril de 2009, a Roménia não atuou injustificadamente ou de má-fé (exceto no sentido de que [a Roménia] agiu injustificadamente ao manter as obrigações dos investidores após a supressão dos incentivos). No entanto, o Tribunal conclui, por maioria, que a Roménia violou as expectativas legítimas dos Requerentes de que os incentivos referidos estariam disponíveis, fundamentalmente da mesma forma, até 1 de abril de 2009. A Roménia também não agiu de forma transparente ao não ter informado os requerentes atempadamente de que o regime deixaria de vigorar antes da data de vencimento indicada. Por conseguinte, o Tribunal considera que a Roménia não «assegurou um tratamento justo e equitativo dos investimentos» dos Requerentes na aceção do artigo 2.o, n.o 3, do BIT».

(27) O Tribunal decidiu ainda que a Roménia devia pagar uma indemnização aos requerentes (27). No total, o Tribunal decidiu que os requerentes tinham direito a 376 433 229 RON, acrescidos de juros. A indemnização é calculada do seguinte modo: o Tribunal considerou que a Roménia devia pagar aos requerentes 85,1 milhões de RON (28) como indemnização pelo aumento do custo do açúcar (pela importação do qual os requerentes tiveram de pagar direitos aduaneiros após a revogação da Facilidade para Matérias-primas), 17,5 milhões de RON (29) como indemnização pelo custo acrescido de matérias-primas além do açúcar e do PET (30), 18,1 milhões de RON (31) como indemnização pela perda da capacidade de armazenagem de açúcar a preços mais baixos, e 255,7 milhões de RON (32) como indemnização pelos lucros cessantes resultantes das vendas perdidas de produtos acabados. Além disso, o Tribunal ordenou à Roménia o pagamento de juros (ROBOR acrescido de 5%) calculados a partir de 1 de março de 2007 no que diz respeito ao aumento de custo do açúcar e das outras matérias-primas, a partir de 1 de novembro de 2009 no que diz respeito à perda de capacidade de armazenagem de açúcar, e a partir de 1 de maio de 2008 no que diz respeito aos lucros cessantes. Na data da Sentença, o capital e os juros devidos aos requerentes ascendiam a 791 882 452 RON, tal como ilustrado no Quadro. Indemnizações e juros concedidos aos requerentes pela Sentença Indemnização concedida Montante (em RON) Juros calculados a partir de Aumento do custo do açúcar 85 100 000 1 de março de 2007 Aumento do custo de matérias-primas que não açúcar ou PET 17 500 000 1 de março de 2007 Oportunidade perdida de armazenagem de açúcar 18 133 229 1 de novembro de 2009 Lucros cessantes da venda de produtos acabados 255 700 000 1 de maio de 2008 TOTAL 376 433 229 Total com juros em 11 de dezembro de 2013: 791 882 452 RON

O Processo de Anulação CIRDI

(28) Em 18 de abril de 2014, a Roménia apresentou perante um Comité ad hoc um pedido de anulação da Sentença, com base no artigo 52.o da Convenção Internacional sobre a Resolução de Diferendos relativos aos Investimentos entre os Estados e os nacionais de outros Estados de 18 de março de 1965 («Convenção CIRDI»). Devido às regras processuais aplicáveis ao processo, a Roménia não forneceu o seu pedido à Comissão. No entanto, é evidente que, no seu pedido, a Roménia também solicitou ao Comité ad hoc para ordenar a suspensão da execução da Sentença até que o Comité tenha decidido sobre o pedido de anulação. Por carta de 18 de agosto de 2014, a Roménia informou a Comissão de que, por decreto de 7 de agosto de 2014, o Comité ad hoc concedeu a suspensão da execução da Sentença sob a condição de a Roménia prestar, no prazo de um mês, as seguintes garantias: «A Roménia compromete-se a, quaisquer que sejam as condições (incluindo as relacionadas com a lei ou decisões [da UE]), a efetuar o pagamento integral das suas obrigações pecuniárias imposto pela Sentença do processo CIRDI n.o ARB/05/20 — e devido aos requerentes — na medida em que a Sentença não seja anulada — após a notificação da decisão sobre a anulação».

(29) A pedido da Roménia, a Comissão explicou à Roménia que esta não poderia assegurar um compromisso incondicional de que pagaria aos requerentes a indemnização concedida ao abrigo da Sentença, ainda que tal implicasse um incumprimento das suas obrigações ao abrigo do direito da União e independentemente de qualquer decisão da Comissão. A Roménia respondeu em conformidade ao Comité ad hoc, que levantou a suspensão da execução da Sentença em 7 de setembro de 2014.

(30) Em 15 de outubro de 2014, a Comissão apresentou um pedido ao Comité ad hoc para obter uma autorização de intervenção como parte não litigante no processo de anulação. A autorização de intervenção foi concedida pelo Comité ad hoc em 4 de dezembro de 2014 e a Comissão apresentou o seu relatório de amicus curiae neste processo, em 9 de janeiro de 2015.

Ações dos Requerentes para Reconhecimento e Execução da Sentença nos tribunais da Roménia e dos EUA

(31) As autoridades romenas informaram ainda os serviços da Comissão sobre o processo nacional instaurado pelos requerentes para execução da Sentença. Em fevereiro de 2014, Viorel Micula instaurou, em primeiro lugar, um processo judicial visando o reconhecimento da Sentença à luz do Novo Código de Processo Civil (artigos 1124.o a 1132.o) (33). Em 7 de maio de 2014, a Comissão interveio no referido processo nos termos do artigo 23.o-A, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999. No entanto, Viorel Micula desistiu da ação em 28 de maio de 2014 e, por conseguinte, não foi proferida qualquer sentença. Separadamente, em 18 de março de 2014, os outros quatro requerentes (a S.C. European Food S.A., a S.C. Starmill S.R.L., a S.C. Multipack e o Sr. Ion Micula) instauraram um processo judicial na Roménia, visando a execução da Sentença em conformidade com o artigo 54.o da Convenção CIRDI, solicitando o pagamento de 80% do montante em dívida (ou seja, 301 146 583 RON) e os juros correspondentes.

(32) Em 24 de março de 2014, o Tribunal de Bucareste autorizou a execução da Sentença tal como solicitado pelos quatro requerentes, tendo considerado que, nos termos do artigo 54.o da Convenção CIRDI, que foi ratificada pela Roménia e que faz parte da ordem jurídica nacional, a Sentença é um ato diretamente executório e deve ser tratada como uma sentença definitiva a nível nacional, dispensando assim o procedimento para reconhecimento da Sentença à luz do Novo Código de Processo Civil romeno (artigos 1123.o a 1132.o) (34). Em 30 de março de 2014, um executor iniciou o procedimento de execução impondo ao Ministério das Finanças romeno um prazo de seis meses para pagar aos quatro requerentes 80% do valor definido pela Sentença, acrescido de juros e de outros custos.

(33) A Roménia contestou a execução da Sentença perante o Tribunal de Bucareste e pediu a aplicação de medidas cautelares, ou seja, uma suspensão temporária da execução, até que houvesse uma decisão quanto ao mérito da causa (35). Em 14 de maio de 2014, o Tribunal de Justiça de Bucareste suspendeu temporariamente a execução da Sentença até que tivesse sido tomada uma decisão sobre o mérito da contestação da Roménia e o seu pedido de suspensão da execução. Em 26 de maio de 2014, a Comissão interveio no processo referido, nos termos do artigo 23.o-A, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999. A Comissão solicitou ao Tribunal de Bucareste que suspendesse e anulasse a execução forçada da Sentença. Em alternativa, a Comissão convidou o Tribunal de Bucareste a submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia («TJUE»).

(34) Em 23 de setembro de 2014, o Tribunal de Bucareste, relativamente à aplicação de medidas cautelares, levantou a suspensão e indeferiu o pedido da Roménia para uma suspensão da execução da Sentença. A razão principal para este indeferimento foi o levantamento da suspensão da execução da Sentença pelo Comité ad hoc CIRDI, em 7 de setembro de 2014 (ver considerando 29). Em 30 de setembro de 2014, a Roménia decidiu recorrer da decisão do Tribunal de Bucareste de 23 de setembro de 2014 (36). Em 13 de outubro de 2014, o Tribunal de Bucareste rejeitou o pedido para enviar questões prejudiciais ao TJUE com base no artigo 267.o do Tratado. Em 17 de outubro de 2014, no seguimento da decisão da Comissão, de 1 de outubro de 2014, de dar início ao procedimento formal de investigação, no contexto do processo n.o 15755/3/2014 perante o Tribunal de Bucareste, a Roménia pediu novamente que fossem aplicadas medidas cautelares sob a forma de suspensão da execução forçada da Sentença.

(35) Não obstante a obrigação de todas as autoridades romenas, incluindo do poder judicial, de obedecer às decisões da Comissão de 26 de maio de 2014 e de 1 de outubro de 2014, o executor nomeado pelo Tribunal de Bucareste emitiu um despacho em 31 de outubro de 2014 para apreender as contas do Ministério das Finanças da Roménia e promover a execução de 80% do valor concedido pela Sentença. Na sequência das cartas de penhora emitidas pelo executor, algumas partes do tesouro público e de contas bancárias do Ministério das Finanças estão atualmente congeladas.

(36) Em 24 de novembro de 2014, o Tribunal de Bucareste rejeitou igualmente a ação principal da Roménia contra a ordem de execução de 24 de março de 2014, incluindo o pedido de aplicação de medidas cautelares de 17 de outubro de 2014. Em 14 de janeiro de 2015, a Roménia recorreu da decisão do Tribunal de Bucareste (37). Em 24 de fevereiro de 2015, o Tribunal de Recurso de Bucareste levantou a suspensão da decisão do Tribunal de Bucareste de 23 de setembro de 2014, e suspendeu a execução forçada até que seja proferida uma decisão sobre o recurso contra a decisão do Tribunal de Bucareste de 24 de novembro de 2014. A Comissão decidiu solicitar autorização para intervir nesses processos de recurso com base no artigo 23.o-A, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(37) Em 5 de janeiro de 2015, o executor nomeado pelo tribunal apreendeu 36 484 232 RON (cerca de 8,1 milhões de euros (38)) ao Ministério das Finanças da Roménia. Deste montante, o executor transferiu posteriormente 34 004 232 RON (cerca de 7,56 milhões de euros) em partes iguais para três dos cinco requerentes, e manteve o restante como compensação pelos custos de execução. Entre 5 de fevereiro e 25 de fevereiro de 2015, o executor nomeado pelo tribunal apreendeu 9 197 482 RON (cerca de 2 milhões de euros) adicionais (39) ao Ministério das Finanças. Em 9 de março de 2015, o Ministério das Finanças transferiu voluntariamente o montante remanescente de 472 788 675 RON (cerca de 106,5 milhões de euros (40)) (incluindo despesas do executor nomeado pelo tribunal de 6 028 608 RON) para uma conta bloqueada em nome dos cinco requerentes, a fim de cumprir a Sentença. No entanto, os cinco requerentes apenas poderão levantar o dinheiro se a Comissão decidir que o auxílio estatal concedido com base na Sentença é compatível com o mercado interno.

(38) A Comissão descobriu, além disso, que o Sr. Viorel Micula também instaurou uma ação de execução contra a Roménia perante o Tribunal Distrital dos EUA do Distrito de Colúmbia (41). O processo está pendente. A Comissão tenciona pedir autorização para apresentar um relatório de amicus curiae neste processo. O Sr. Viorel Micula também deu início a um novo processo de execução contra a Roménia perante os tribunais romenos, em 3 de outubro de 2014, mas esta pretensão foi rejeitada pelo Tribunal de Bucareste em 3 de novembro de 2014.

3. DESCRIÇÃO DA MEDIDA E MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

Descrição da medida

(39) A medida em apreço é o pagamento da indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal em virtude da Sentença, quer por aplicação ou por execução da referida Sentença, acrescida dos juros vencidos a contar da data do proferimento da Sentença

(40) Tal como referido no considerando 3, a Roménia já efetuou um pagamento parcial da indemnização no início de 2014, através do perdão das dívidas fiscais de um dos requerentes, a S.C. European Food S.A., ao Estado da Roménia. As dívidas fiscais assim perdoadas ascenderam a 337 492 864 RON (cerca de 76 milhões de euros (42)).

(41) Tal como referido no considerando 37, o executor nomeado pelo tribunal apreendeu 45 681 714 RON (cerca de 10,17 milhões de euros (43)) ao Ministério das Finanças da Roménia para executar a Sentença. Além disso, as autoridades romenas transferiram o montante remanescente de 472 788 675 RON (cerca de 106,5 milhões de euros (44)) (incluindo despesas do executor nomeado pelo tribunal de 6 028 608 RON) para uma conta bloqueada em nome dos cinco requerentes.

(42) De acordo com as autoridades romenas a sentença arbitral foi aplicada na íntegra.

Fundamentos para dar início ao procedimento formal de investigação

(43) Na decisão de início do procedimento, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que o pagamento da indemnização concedida pelo Tribunal aos requerentes, através da aplicação ou execução da Sentença, constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado. Esta conclusão preliminar baseia-se nas conclusões preliminares de que: — os cinco requerentes constituem uma unidade económica que deve ser classificada como uma empresa; — o pagamento da indemnização concedida proporcionaria aos requerentes uma vantagem económica que, de outra forma, não estaria disponível no mercado; — a presença de uma vantagem não é excluída pelo facto de a indemnização concedida pelo Tribunal ser designada como indemnização por perdas e danos, uma vez que a Sentença não se insere no âmbito da jurisprudência do acórdão Asteris, na qual é feita a distinção entre danos e auxílios estatais; — a vantagem concedida é seletiva, uma vez que apenas os requerentes beneficiariam da medida; — a vantagem é concedida através de recursos estatais, uma vez que os pagamentos são efetuados a partir do orçamento de Estado, e a decisão de concessão da vantagem é imputável à Roménia, independentemente de a Roménia ter implementado a Sentença voluntariamente ou por ordem de um tribunal; — o pagamento das indemnizações concedidas aos requerentes falseia a concorrência e afeta as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(44) Em seguida, a Comissão determinou que a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais no caso em apreço não afeta os direitos e obrigações protegidos pelo artigo 351.o do Tratado. A Comissão concluiu, além disso, que o pagamento das indemnizações concedidas aos requerentes constituiria um novo auxílio, uma vez que a aplicação ou a execução da Sentença teriam lugar após a adesão da Roménia à União, e que não era relevante que alguns dos custos que a medida estaria de facto a reembolsar tenham sido suportados pelos requerentes antes da adesão. Por último, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que o pagamento da indemnização concedida pelo Tribunal aos requerentes através da aplicação ou da execução da Sentença não seria compatível com o mercado interno, uma vez que não cumpria as condições de compatibilidade aplicáveis aos auxílios regionais.

4. OBSERVAÇÕES DA ROMÉNIA

(45) A Roménia salienta, em primeiro lugar, que nos termos do artigo 54.o, n.o 1, da Convenção CIRDI, da qual a Roménia se tornou parte em 1975, cada Estado Contratante «reconhecerá a obrigatoriedade da sentença dada em conformidade com a presente Convenção e assegurará a execução no seu território das obrigações pecuniárias impostas por essa sentença como se fosse uma decisão final de um tribunal desse Estado». A Roménia alega que a consequência desta cláusula é que cada Estado Contratante é obrigado a reconhecer e executar uma sentença arbitral CIRDI cuja execução não tenha sido suspensa em conformidade com as regras ao abrigo da Convenção CIRDI, não existindo possibilidade de recurso contra tal sentença perante os tribunais nacionais.

(46) Em segundo lugar, a Roménia salienta que o governo da Roménia está obrigado ao cumprimento da Constituição romena, que lhe impede que influencie indevidamente os juízes nacionais no que diz respeito à questão de impor ou não a execução da Sentença. Salienta que o tribunal nacional decidiu autonomamente que os vários atos emitidos pela Comissão em 2014 não poderiam suspender a execução da Sentença nos termos do direito romeno. A Roménia argumenta ainda que, apesar de nos termos da Constituição romena o direito da União ter geralmente precedência sobre o direito nacional (comum) romeno, o direito da União não podia prevalecer sobre a própria Constituição romena.

(47) Em terceiro lugar, a Roménia alega que a indemnização atribuída aos requerentes pelo Tribunal não deve ser tratada como um novo auxílio incompatível, mas como indemnização por perdas e danos na aceção da jurisprudência do acórdão Asteris. A Roménia rejeita, em especial, a aplicação da jurisprudência do acórdão Lucchini ao caso em apreço, argumentando que a base factual distingue o caso em apreço do caso julgado pelo TJUE no processo Lucchini (45).

(48) Por último, a Roménia salienta repetidamente o conflito revelado no presente caso entre as obrigações da Roménia ao abrigo da Convenção CIRDI e nos termos do direito da União. Alega que, até que tenha sido determinado a nível do CIRDI se é a Convenção CIRDI ou o direito da União que deve prevalecer, a aplicação ou a execução de uma Sentença CIRDI não deve ser considerara como constituindo um auxílio estatal ilegal.

5. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(49) A única parte interessada que apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento foram os requerentes no processo de arbitragem que deu origem à Sentença. Os requerentes contestam as conclusões preliminares contidas na decisão de início do procedimento. Em especial, fazem observações sobre i) o contexto do processo e ii) a descrição alegadamente incorreta da medida; argumentam que iii) não existe nenhum conflito entre os auxílios estatais da União e os BIT intra-UE; alegam que iv) a aplicação ou a execução da Sentença não constitui um auxílio estatal ou v), pelo menos, não um novo auxílio; afirmam que a caracterizar-se como auxílio vi) a aplicação ou a execução da Sentença seria um auxílio compatível; sustentam que vii) a proteção das expectativas legítimas impede a Comissão de adotar uma decisão negativa; e, finalmente, argumentam que viii) a Comissão deve tomar medidas para envolver devidamente os requerentes no procedimento de investigação.

No que diz respeito ao contexto do processo

(50) Os requerentes explicam que, após o colapso do regime comunista em 1989, a Roménia se encontrava numa situação de privação económica grave. A situação era tal que, quando a Roménia iniciou o processo de adesão à União Europeia, em 1995, ainda estava longe de satisfazer os critérios de adesão da União. A fim de acelerar o desenvolvimento económico e reduzir as disparidades regionais, o governo romeno estabeleceu um plano para o desenvolvimento regional e, pouco tempo depois, adotou o DGE 24 para incentivar investimentos do setor privado nas regiões desfavorecidas. Os incentivos do DGE 24 destinavam-se unicamente a investidores que criassem postos de trabalho nas regiões mais desfavorecidas de um dos países mais pobres da Europa. Neste contexto, os requerentes salientam particularmente que o DGE 24 não proporcionava apenas vantagens aos investidores, mas também impunha obrigações, tais como o dever de criar postos de trabalho e empregar trabalhadores anteriormente desempregados, desenvolver e produzir novos materiais numa região desfavorecida, manter a sede das empresas recentemente criadas na região desfavorecida, e a obrigação de requerer e receber um CIP.

(51) Os requerentes explicam ainda que as suas empresas obtiveram CIP entre 2000 e 2002 para investir no distrito de Bihor. Nos termos dos referidos CIP, que eram válidos até 1 de abril de 2009, os requerentes comprometeram-se a manter os seus investimentos durante «duas vezes o período de tempo durante o qual [os requerentes] beneficiavam das vantagens» criadas pelo DGE 24. Através dos seus investimentos, os requerentes alegam ter criado aproximadamente 9 000 novos postos de trabalho, dos quais 7 000 continuam a existir até à data. Os requerentes afirmam ainda que os seus investimentos tiveram repercussões significativas na região. A conclusão que os requerentes tiram destas observações é que, através dos seus investimentos, contribuíram para aliviar as dificuldades decorrentes das difíceis condições económicas na região do distrito de Bihor e melhoraram a qualidade de vida na região.

(52) No que diz respeito às leis em matéria de auxílios estatais em vigor na Roménia antes da adesão da Roménia à União, os requerentes argumentam que, uma vez que o DGE 24 foi criado antes da entrada em vigor da Lei n.o 143/1999, o DGE 24 constituía um auxílio existente para efeitos da referida lei e não tinha de ser autorizado pelo Conselho da Concorrência. Os requerentes também recordam que, apesar de o Conselho da Concorrência ter tentado contestar o DGE 75 nos tribunais da Roménia, não contestou a compatibilidade do DGE 24 com a Lei n.o 143/1999. Os requerentes também recordam que, com exceção da Posição Comum da União Europeia de 21 de novembro de 2001, nenhuma declaração emitida pela União no decurso do processo de adesão identificava especificamente o DGE 24 como sendo problemático do ponto de vista dos auxílios estatais.

(53) Por último, os requerentes afirmam que o não cumprimento total da Sentença, ou a recuperação da parte que já tinha sido aplicada através do perdão de dívidas fiscais do requerente para abater a indemnização devida, seria catastrófica para os requerentes e para a região, pondo em perigo milhares de postos de trabalho e revertendo o desenvolvimento económico que teve lugar na região.

No que diz respeito à descrição da medida

(54) Os requerentes alegam que a decisão de início do procedimento não é consistente relativamente à identificação da medida em causa. Referindo-se aos considerandos 25 e 26 da decisão de início do procedimento, os requerentes sublinham que, apesar de a Comissão afirmar que está apenas a investigar a aplicação ou a execução da Sentença, na realidade está a pôr em causa o regime subjacente do DGE 24. Os requerentes também afirmam que, em qualquer caso, nunca foi validamente estabelecido que o DGE 24 constituía um auxílio estatal incompatível.

(55) Afirmando ainda que a decisão de início do procedimento descaracteriza a Sentença, os requerentes argumentam que a Sentença concede exclusivamente uma indemnização por perdas e danos decorrentes da violação do BIT pela Roménia e não replica os benefícios do DGE 24. Com efeito, de acordo com os requerentes o Tribunal não concedeu uma indemnização devido à revogação prematura dos incentivos do DGE 24 em si mesma, tendo antes considerado que as medidas que violavam o BIT provinham da ação injustificada da Roménia ao i) manter na sua globalidade a obrigação do investidor prevista no DGE 24, apesar de ter revogado praticamente todos os benefícios que daí decorriam, ii) ao comprometer as expetativas legítimas dos requerentes no que diz respeito à disponibilidade contínua dos incentivos do DGE 24, e iii) ao não ser suficientemente transparente para com os requerentes.

(56) Os requerentes declararam ainda que a decisão de início do procedimento se baseia no pressuposto de que o DGE 24 constituía um auxílio incompatível, e que este pressuposto é incorreto já que a compatibilidade do DGE 24 como auxílio com finalidade regional nunca foi validamente determinada.

No que diz respeito à ausência de conflito entre as regras relativas aos auxílios estatais da União e os BIT intra-UE

(57) Referindo-se aos considerandos 51 a 55 da decisão de início do procedimento, os requerentes afirmam que as disposições do direito da União que lidam com as obrigações de direito internacional dos Estados-Membros são irrelevantes neste caso, uma vez que não existe nenhum conflito entre o direito da União em matéria de auxílios estatais e o BIT. Fundamentalmente, os requerentes alegam que qualquer conflito está excluído pelo facto de o processo de arbitragem em questão ter sido iniciado antes da adesão da Roménia à União. É dito que a obrigação da Roménia de aplicar a Sentença resulta do momento em que a alegada violação do BIT ocorreu, ou seja, antes da adesão da Roménia à União e, por conseguinte, não é afetada pelo direito da União.

No que diz respeito à caracterização da aplicação/execução da Sentença como auxílio estatal

(58) Os requerentes argumentam que a aplicação ou a execução da Sentença pela Roménia não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado.

(59) Em primeiro lugar, embora não contestem a qualificação da S.C. European Food S.A., da S.C. Starmill S.R.L e da S.C. Multipack como empresas, os requerentes afirmam que não se pode afirmar que Ioan e Viorel Micula estejam envolvidos em atividades económicas. Em particular, afirma-se que o facto de os irmãos Micula deterem ações de várias empresas é insuficiente para que sejam eles próprios qualificados como empresas. Os requerentes defendem também que as três empresas acima referidas e os irmãos Micula não podem ser tratados como uma unidade económica única, já que os interesses dos irmãos não são os mesmo que os das empresas.

(60) Em segundo lugar, os requerentes sublinham que a aplicação da Sentença não lhes confere nenhuma vantagem. Argumentam que as medidas que servem para o cumprimento de obrigações jurídicas, tais como o pagamento de indemnizações por perdas e danos, não constituem um tratamento preferencial das empresas. Neste contexto, os requerentes afirmam que a Comissão não pode basear-se na declaração do advogado-geral Colomer no processo Atzeni, uma vez que esse processo tinha a ver com uma indemnização paga a um beneficiário como compensação pela recuperação de um auxílio incompatível que já tinha sido pago. Contrariamente, os requerentes defendem que, no caso em apreço, não lhes foi pago nenhum auxílio estatal — muito menos um auxílio estatal ilegal — distinguindo-o, portanto, do processo Atzeni. Do mesmo modo, os requerentes defendem que o caso em apreço não pode ser comparado aos casos citados na decisão de início do procedimento, nos quais se considerou que as cláusulas contratuais de indemnização dos beneficiários pela recuperação de auxílios estatais incompatíveis constituíam elas mesmas um auxílio estatal.

(61) Os requerentes defendem ainda que a aplicação ou a execução da Sentença se enquadraria precisamente na jurisprudência do acórdão Asteris. Argumentam que a lógica subjacente à jurisprudência do acórdão Asteris, bem como em processos como o Denkavit (46) e o ThyssenKrupp (47), é que o pagamento de indemnizações não fica ao critério dos Estados-Membros, pelo que não pode ser considerado como auxílio estatal. Acrescentam ainda que os compromissos da Roménia ao abrigo do BIT exprimem as regras gerais de responsabilidade às quais se aplica a jurisprudência do acórdão Asteris. No que diz respeito ao argumento da Comissão de que o acórdão Asteris não se aplica às indemnizações por danos concedidas com base nos BIT intra-UE considerados incompatíveis com o direito da União, os requerentes defendem que essa incompatibilidade não tornaria nula uma Sentença concedida com base em tais BIT. Além disso, a aplicação ou execução da Sentença não pode ser vista como uma concessão de auxílio estatal «pela porta dos fundos», já que a Sentença não restabelece o regime suprimido do DGE 24; pelo contrário, é dito que a Sentença confere uma indemnização por danos resultante da decisão autónoma da Roménia de, nomeadamente, manter um encargo excessivo imposto aos requerentes.

(62) Os requerentes afirmam ainda que os argumentos da Comissão no que respeita à incompatibilidade do BIT com o direito da União são irrelevantes, uma vez que o litígio conducente ao processo de arbitragem e, em última análise, à Sentença, surgiu antes da adesão da Roménia à União. Alegando que a argumentação da Comissão na decisão de início do procedimento se baseia em relacionar erradamente a aplicação/execução da Sentença com a incompatibilidade do regime DGE 24, os requerentes reafirmam que, em qualquer caso, a Sentença não concedeu indemnizações com base na decisão da Roménia de obedecer às regras da União em matéria de auxílios estatais.

(63) Os requerentes contestam ainda que a decisão do TJUE no processo Lucchini, à qual a Comissão se refere na decisão de início do procedimento, tenha qualquer relevância para o caso em apreço. Na sua opinião, o acórdão Lucchini estabelece apenas que as disposições de direito nacional não podem comprometer a recuperação de auxílios incompatíveis e não tem qualquer influência sobre a aplicação/execução de uma sentença arbitral que conceda uma indemnização por danos pela violação de um BIT.

(64) Em terceiro lugar, no que se refere à imputabilidade da aplicação/execução da Sentença à Roménia, os requerentes alegam que a apreciação da Comissão não se pode basear na imputabilidade do DGE 24 em si. Defendem ainda que a aplicação/execução de uma sentença CIRDI é uma consequência automática e involuntária das obrigações da Roménia nos termos da Convenção CIRDI. Qualquer ato involuntário não é, de acordo com os requerentes, imputável ao Estado e não pode constituir um auxílio estatal. Salientam ainda que as sentenças CIRDI não podem ser objeto de revisão pelos tribunais nacionais e a sua aplicação não pode ser impedida por uma questão de ordem pública nacional ou por incompatibilidade com o direito da União.

(65) Os requerentes argumentam ainda que as obrigações da Roménia ao abrigo da Convenção CIRDI não foram afetadas pela adesão subsequente da Roménia à União. Explicam que, uma vez que a alegada violação do BIT e a instauração do processo ocorreram antes da adesão da Roménia à União, o direito da UE não é aplicável ao caso em apreço.

(66) Em quarto lugar, no que diz respeito a seletividade, os requerentes alegam que a aplicação/execução da Sentença não é seletiva, uma vez que os BIT e a Convenção CIRDI estabelecem um regime de responsabilidade geral que é igualmente aplicável a todos os investidores. Por conseguinte, as indemnizações por danos concedidas ao abrigo deste regime não são seletivas. Neste contexto, os requerentes citam também uma declaração alegadamente feita pela Comissão de que os «BIT, embora conferindo uma vantagem através da fixação de direitos de propriedade no estrangeiro, tecnicamente não podem ser considerados auxílios estatais proibidos pelo artigo 107.o, n.o 1 [do Tratado], uma vez que o benefício não favorece certas empresas ou a produção de determinados bens, mas destina-se em geral a todos os investidores, independentemente do setor em que operam».

(67) Por último, os requerentes negam que a aplicação da Sentença seja suscetível de falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Alegam que o raciocínio constante da decisão de início do procedimento não pode aplicar-se aos irmãos Micula, que alegadamente não exercem qualquer atividade económica, com a consequência de que nenhuns pagamentos que lhes sejam feitos poderão falsear a concorrência ou afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. De um modo mais geral, os requerentes alegam que a aplicação da Sentença não concederia aos requerentes uma vantagem, pelo que se pode excluir qualquer efeito sobre a concorrência ou as trocas comerciais.

No que diz respeito à caracterização da aplicação/execução da Sentença como um novo auxílio

(68) Os requerentes discordam ainda da caracterização da aplicação/execução da Sentença como um novo auxílio. Fazem notar que os únicos acontecimentos ocorridos após a adesão da Roménia foram a adoção da própria Sentença e a sua execução. Afirmam que a execução pela Roménia, em particular, se trata de uma mera consequência automática da Sentença, e não o resultado de uma decisão específica. Os momentos relevantes foram, de acordo com os requerentes, a promulgação do DGE 24, a emissão de CIP para os requerentes ou, no máximo, a celebração do BIT. Os requerentes também se baseiam na jurisprudência e na prática da Comissão no que se refere a garantias estatais (segundo as quais o momento relevante é aquele em que a garantia é concedida, e não quando esta é invocada ou os pagamentos emitidos) para argumentar que, sempre que a indemnização é paga com base num compromisso incluído num acordo internacional, a data da celebração desse acordo deve ser considerada decisiva.

No que diz respeito à compatibilidade da aplicação/execução da Sentença

(69) Os requerentes alegam, em primeiro lugar, que sempre que a Comissão está a investigar um auxílio não notificado, e o Estado-Membro em causa não apresentar quaisquer argumentos quanto à compatibilidade, a Comissão tem o dever de avaliar se o auxílio é compatível ao abrigo das regras ou orientações aplicáveis, se necessário solicitando mais informações ao Estado-Membro ou ao beneficiário.

(70) No que diz respeito à análise preliminar da compatibilidade que consta da decisão de início do procedimento, os requerentes defendem que é conceptualmente incorreta, uma vez que aplica as atuais Orientações relativas aos auxílios com finalidade regional («OAR») à aplicação/execução da Sentença, embora seja claramente evidente que a aplicação/execução da Sentença não é motivada por qualquer objetivo de desenvolvimento regional. Na opinião dos requerentes, e sublinhando mais uma vez que a decisão de início do procedimento parte indevidamente do princípio de que a aplicação da Sentença restabeleceria retroativamente o DGE 24, o único auxílio que poderia ser concedido eram os benefícios ao abrigo do regime DGE 24. O DGE 24 deveria ter sido, então, avaliado ao abrigo das OAR de 1998, ao abrigo das quais deveria ter sido considerado compatível.

(71) Seguidamente, os requerentes afirmam que nunca existiu qualquer decisão formal válida que estabelecesse que o DGE 24 constitui um auxílio estatal incompatível. A decisão do Conselho da Concorrência romeno (Decisão n.o 244) que denunciou o DGE 24 foi, de acordo com os requerentes, incorreta, uma vez que não apreciou a compatibilidade e não apresentou uma fundamentação para as suas conclusões. Além disso, os requerentes alegaram que a adoção do DGE 75 — que reafirmou o DGE 24 — pelo governo romeno se sobrepôs à decisão do Conselho da Concorrência. Alegam ainda que a rejeição da contestação do DGE 75 perante os tribunais romenos por parte do Conselho da Concorrência é mais uma prova de que o DGE 24 e o DGE 75 prevaleceram sobre a decisão do Conselho da Concorrência.

(72) Os requerentes afirmam ainda que a Comissão não tinha nem tem competência para rever o DGE 24, mesmo que incidentalmente. As partes relevantes do DGE 24 foram revogadas antes da adesão da Roménia à União. Na medida em que se considere que a Sentença restabelece os auxílios concedidos ao abrigo do DGE 24, os requerentes afirmam, por conseguinte, que a Comissão não tem competência de revisão. Neste contexto, referem também a decisão da Comissão no processo de auxílio estatal n.o 380/2004, no qual a Comissão concluiu que a aplicação de uma sentença arbitral após a adesão, sentença essa que tinha sido proferida antes da adesão e que estava relacionada exclusivamente com períodos anteriores à adesão, não constituía um novo auxílio.

(73) Por último, os requerentes alegam que o DGE 24 e os incentivos individuais ao abrigo do DGE 24 eram compatíveis com o mercado interno nos termos das OAR de 1998 aplicáveis, uma vez que cumpriam todas as condições de compatibilidade. Neste contexto, afirmam que, em primeiro lugar, o DGE 24 pode, de facto, ser visto como um auxílio ao investimento compatível, em vez de um auxílio ao funcionamento, e, em segundo lugar, que, mesmo que considerado auxílio ao funcionamento, o DGE 24 era ainda compatível.

No que diz respeito às expectativas legítimas

(74) Os requerentes alegam que uma decisão da Comissão no sentido de que a aplicação ou a execução da Sentença infringem as regras em matéria de auxílios estatais violaria as expectativas legítimas dos requerentes. Argumentam que a União incentivou expressamente a Roménia a celebrar BIT com os Estados-Membros antes da adesão da Roménia; que a Comissão continua a apoiar a celebração de BIT; que os requerentes se basearam na sua expectativa de que o processo de arbitragem lhes permitiria receber uma indemnização pelos danos causados pela decisão da Roménia de manter todas as obrigações dos investidores nos termos do DGE 24; e que não existe nenhum interesse público superior que justifique a violação das expectativas legítimas dos requerentes.

No que diz respeito aos direitos processuais dos requerentes

(75) Por último, os requerentes afirmam que, de acordo com a jurisprudência, as partes interessadas «têm o direito de participar no procedimento administrativo na medida do necessário à luz das circunstâncias do caso» (48). Os requerentes, alegando que a Roménia não os envolveu devidamente no procedimento de auxílio estatal, o que alegadamente os colocou numa situação de desvantagem específica, avisam que o facto de a Comissão não permitir que os requerentes defendam devidamente os seus interesses através de uma participação mais ampla no procedimento poderá comprometer a decisão final da Comissão. Os requerentes terminam com a observação de que a prática da Comissão em processos de auxílios estatais em geral não salvaguarda suficientemente os direitos processuais dos alegados beneficiários e é, por não apresentar uma solução eficaz, contrária ao artigo 6.o, n.o 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e ao artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

6. COMENTÁRIOS DA ROMÉNIA SOBRE AS OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS

(76) Na sua resposta às observações apresentadas pelos requerentes, a Roménia rejeita, em primeiro lugar, a afirmação de que Ioan e Viorel Micula não podiam ser eles próprios considerados como empresas para efeitos da aplicação do direito da União Europeia em matéria de auxílios estatais. A Roménia alega que os cinco requerentes devem, em vez disso, ser considerados como uma única unidade económica, uma vez que os irmãos Micula exercem um controlo direto ou indireto sobre as empresas requerentes. Para sustentar esta afirmação, a Roménia explica designadamente que durante as negociações entre a Roménia e os requerentes que tiveram lugar após o proferimento da Sentença, os irmãos Micula tomaram uma decisão formal em nome das três empresas requerentes.

(77) Em segundo lugar, a Roménia refuta a tentativa dos requerentes de recusar a ligação entre a revogação dos incentivos do DGE 24 e a concessão de indemnização ao abrigo da Sentença. Defende que decorre claramente da Sentença que o valor da indemnização por danos foi estabelecido pelo Tribunal com base nas vantagens económicas que os requerentes teriam obtido se os incentivos se tivessem mantido.

(78) Em terceiro lugar, no que se refere à afirmação dos requerentes de que não tinham sido e que não estão a ser devidamente envolvidos na investigação relativa aos auxílios estatais, a Roménia nega não ter enviado imediatamente aos requerentes a decisão de início do procedimento. Afirma ainda que a Roménia não tem nenhuma obrigação legal de envolver os requerentes mais amplamente do que aquilo que está a fazer, e que tem feito até ao momento.

7. APRECIAÇÃO

7.1. Existência de auxílio

(79) O artigo 107.o, n.o 1, do Tratado dispõe que «os auxílios concedidos pelos Estados-Membros ou provenientes de recursos estatais que, independentemente da forma que assumam, falseiem ou ameacem falsear a concorrência através do favorecimento de certas empresas ou certas produções são, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, incompatíveis com o mercado interno». Deste modo, uma medida constitui um auxílio estatal se estiverem preenchidas quatro condições cumulativas: — a medida deve conferir uma vantagem económica seletiva a uma empresa; — a medida deve ser imputável ao Estado e financiada através de recursos estatais; — a medida deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência; — a medida deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(80) A Comissão sublinha que a noção de auxílio estatal é um conceito objetivo e jurídico diretamente definido pelo Tratado. A determinação de se uma medida específica constitui um auxílio estatal não depende das intenções ou das justificações dos Estados-Membros aquando da sua concessão, mas dos efeitos da medida em questão (49).

Empresa

(81) O Tribunal de Justiça tem sistematicamente definido empresas como entidades que desenvolvem uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo como são financiadas (50). Assim, a classificação de uma determinada entidade como empresa depende inteiramente da natureza das suas atividades.

(82) Pode considerar-se que duas entidades jurídicas distintas formam uma única unidade económica para efeitos de aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. A referida unidade económica é então considerada a empresa em causa. Tal como o TJUE considerou anteriormente, «[e]m matéria de direito da concorrência, o termo "empresa" deve ser entendido como a designação de uma unidade económica […] ainda que juridicamente essa unidade económica seja constituída por várias pessoas, singulares ou coletivas» (51). Para determinar se várias entidades formam uma unidade económica, o TJUE analisa a existência de uma participação maioritária ou de vínculos funcionais, económicos ou orgânicos (52).

(83) Os requerentes do processo de arbitragem que deu origem à Sentença são os irmãos Ioan Micula e Viorel Micula e três empresas por eles detidas (a S.C. European Food S.A., da S.C. Starmill S.R.L e da S.C. Multipack). É evidente que as três empresas estão envolvidas em atividades económicas, já que se especializam na produção industrial de produtos alimentares, produtos de moagem e embalagens de plástico, respetivamente. As três sociedades, por conseguinte, constituem empresas. Esta caracterização não é contestada pelos requerentes.

(84) Porém, os requerentes defendem que os irmãos Micula não podem eles próprios, sendo pessoas singulares, ser considerados empresas para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado e que, em conformidade, os fundos que lhes foram pagos na aplicação ou a execução da Sentença não constituem um auxílio estatal. Em especial, é dito que os interesses dos irmãos Micula não coincidem com os das três empresas requerentes.

(85) No entanto, a Comissão considera que as três empresas e os irmãos Micula constituem conjuntamente uma única unidade económica para efeitos da aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. A referida unidade económica é, portanto, considerada a empresa em causa.

(86) Esta conclusão baseia-se, em primeiro lugar, no facto de os irmãos Micula deterem, direta ou indiretamente, a propriedade quase exclusiva das três empresas requerentes, demonstrando, assim, uma participação de controlo sobre essas empresas.

(87) Em segundo lugar, esta conclusão tem em conta que as empresas requerentes fazem parte de um grupo maior de empresas, o European Food and Drinks Group («EFDG»). Durante o processo de arbitragem, os irmãos Micula requereram igualmente uma indemnização para as outras empresas que fazem parte do EFDG e que alegadamente sofreram prejuízos na sequência das ações da Roménia que deram origem ao processo. De facto, em vez de requererem e quantificarem prejuízos distintos para cada uma das empresas requerentes e para os dois requerentes individuais, os requerentes apresentaram o seu pedido de indemnização por prejuízos alegadamente sofridos pelo EFDG como um todo. Depois de analisar a estrutura proprietária do EFDG e de determinar que os irmãos Micula, direta ou indiretamente, possuem, pelo menos, 99,96% de todas as empresas do EFDG para as quais os irmãos Micula requerem indemnizações (ou seja, a European Drinks S.A., a Rieni Drinks S.A., a Scandic Distilleries S.A., a Transilvania General Import-Export S.R.L. e a West Leasing S.R.L), o Tribunal aceitou esta abordagem e permitiu que os requerentes pedissem indemnização por prejuízos ao EFDG como um todo (53). Este comportamento dos requerentes durante o processo de arbitragem e as resoluções correspondentes por parte do Tribunal demonstram que os irmãos Micula e as três empresas requerentes, bem como as empresas acima mencionadas que fazem parte do EFDG, formam uma única unidade económica com um interesse económico único.

(88) Em terceiro lugar, a caracterização dos irmãos Micula e das suas empresas como uma única unidade económica é reforçada pela forma como a Sentença acabou por lhes conceder a indemnização. Em vez de conceder uma indemnização individual a cada um dos cinco requerentes, a Sentença concedeu-lhes a indemnização de forma «conjunta» com base num «direito comum». O facto de os cinco requerentes (ou seja, incluindo as empresas requerentes) terem solicitado conjuntamente ao Tribunal que concedesse toda a indemnização apenas aos irmãos Micula mostra que as empresas requerentes não têm qualquer autonomia relativamente aos irmãos Micula. No final, o Tribunal permitiu que cada requerente recuperasse a totalidade do montante da indemnização concedida e que, em seguida, distribuísse a indemnização pelos requerentes como estes bem entendessem, independentemente dos danos efetivamente sofridos por cada requerente.

(89) A conclusão precedente não é afetada pelo argumento dos requerentes de que o caso em apreço deve ser distinguido do acórdão Hydrotherm, já que nesse processo a pessoa singular era um sócio pessoalmente responsável pelas obrigações financeiras de várias empresas, juntamente com as quais se considerou que ele constituía uma única unidade económica, ao passo que os irmãos Micula não são tão pessoalmente responsáveis. Em resposta, a Comissão recorda que, nos números pertinentes do acórdão Hydrotherm, o TJUE não mencionava, de forma alguma, a responsabilidade pessoal da pessoa singular em causa; pelo contrário, o TJUE limitou-se a indicar que a pessoa singular em causa «tem um controlo total» das empresas em causa (54). Como já mencionado, em virtude dos seus direitos de propriedade, os irmãos Micula têm, similarmente, um controlo total sobre as empresas requerentes e, de facto, sobre as outras empresas em questão do EFDG.

(90) Além disso, a Comissão considera que, contrariamente às declarações dos requerentes, os fundamentos subjacentes ao acórdão Cassa di Risparmio di Firenze são igualmente aplicáveis ao presente caso. Neste acórdão, o TJUE reconheceu que uma atividade económica pode ser exercida por uma entidade, direta ou indiretamente, através do controlo de um operador que faz parte de uma unidade económica que formam em conjunto. Apesar de o TJUE reconhecer que a mera detenção de participações, mesmo participações de controlo, não basta para caracterizar enquanto económica a atividade da entidade detentora dessas participações quando tal apenas dá origem ao exercício dos direitos resultantes do estatuto de acionista ou de associado, bem como ao recebimento de dividendos, que são os simples frutos da propriedade de um bem, é evidente que a presente situação é diferente. Com efeito, de acordo com o TJUE «uma entidade que, pelo facto de deter participações de controlo numa sociedade, exerce efetivamente esse controlo através de uma participação direta ou indireta na sua gestão, participa na atividade económica exercida pela empresa controlada» (55). O TJUE também quis salientar que a «simples cisão de uma empresa em duas entidades diferentes» não pode ser suficiente para contornar as regras relativas aos auxílios estatais (56). Esta lógica aplica-se igualmente sempre que uma das duas entidades em causa seja uma pessoa singular. De outra forma, a concessão de auxílios a uma pessoa singular que seja o acionista de controlo de uma empresa não será considerada como constituindo um auxílio estatal, ainda que a pessoa singular possa usar os auxílios para benefício de empresas que controla. Com efeito, no caso em apreço, não pode fazer qualquer diferença para efeitos da aplicação das regras em matéria de auxílios estatais se a indemnização atribuída coletivamente a todos os requerentes pelo Tribunal é paga aos irmãos Micula ou às empresas detidas por estes.

(91) Em conclusão, a Comissão considera que os irmãos Micula e as três empresas requerentes formam uma única unidade económica que constitui uma empresa para efeitos de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado. As outras empresas do EFDG por cujos alegados prejuízos os irmãos Micula viram ser-lhes atribuída indemnização em virtude da Sentença (European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L., West Leasing S.R.L) (57) também fazem parte dessa unidade económica única. O beneficiário final da medida de auxílio é esta unidade económica única, composta pelos cinco requerentes e as referidas empresas do EFDG.

Vantagem Económica (1)

(92) Na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, uma vantagem é um benefício económico que uma empresa não teria obtido em condições normais de mercado, ou seja, sem a intervenção estatal (58). A forma exata da medida é irrelevante para determinar se confere uma vantagem económica à empresa. A noção de vantagem inclui, por exemplo, todas as situações em que as empresas são dispensadas de custos inerentes às suas atividades económicas.

(93) Através da Sentença, o Tribunal atribuiu aos requerentes uma indemnização de 376 433 229 RON acrescida de juros, a pagar pela Roménia. Para compreender a razão pela qual a aplicação ou a execução da Sentença concede aos requerentes uma vantagem económica, será útil em primeiro lugar examinar, nessa Sentença, com que fundamento é que o Tribunal determinou que devia ser paga uma indemnização aos requerentes.

(94) Depois de ter decidido que a Roménia tinha violado o BIT, o Tribunal explicou que a indemnização tinha ser concedida com base no princípio de que «o requerente deve ser colocado na posição em que estaria «com toda a probabilidade», se não fosse pelo ilícito internacional» (59). Explicou ainda que apenas os prejuízos que possuem um nexo causal com o ato que constitui o ilícito internacional poderão ser compensados através de indemnização e que «todas as violações do BIT alegadas pelos Requerentes resultam do mesmo facto: a revogação prematura dos incentivos [do DGE 24] ou em ligação direta com essa revogação prematura» (60). Na avaliação da indemnização exata a pagar aos requerentes, o Tribunal teve em conta se os prejuízos tinham realmente ocorrido e se estes estavam diretamente relacionados com a revogação do regime de incentivos. Por exemplo, no que diz respeito às indemnizações concedidas pelo aumento do preço do açúcar, o Tribunal considerou que (61)«tanto a existência de prejuízos como o nexo de causalidade entre a revogação dos incentivos e os prejuízos sofridos foram devidamente provados. Não se contesta que, na sequência da revogação do Incentivo para as Matérias-primas, os requerentes tiveram de pagar um montante superior pelo açúcar que adquiriram depois de fevereiro de 2005».

(95) Tendo em conta essas considerações, é evidente que através da aplicação ou execução da Sentença, a Roménia concede aos requerentes um montante que corresponde exatamente às vantagens previstas pelo regime suprimido do DGE 24, desde o momento em que foi revogado (22 de fevereiro de 2005) até ao seu termo previsto (1 de abril de 2009). Mais precisamente, a aplicação ou execução de Sentença conduz ao reembolso efetivo de direitos aduaneiros cobrados sobre a importação de açúcar e de outras matérias-primas entre 22 de fevereiro de 2005 e 31 de março de 2009, bem como de direitos aduaneiros cobrados sobre açúcar importado que os requerentes teriam evitado se tivessem tido a oportunidade de armazenar o açúcar antes do termo previsto das facilidades do DGE 24, em 31 de março de 2009. Além disso, para assegurar que os requerentes beneficiam plenamente de um montante correspondente ao do regime suprimido e que são «colocados na posição em que estariam "com toda a probabilidade"», o Tribunal também concedeu juros e indemnização pelas alegadas oportunidades perdidas e lucros cessantes (62). Com efeito, a aplicação ou a execução da Sentença restabelece a situação em que os requerentes, muito provavelmente, estariam se o regime DGE 24 nunca tivesse sido revogado.

(96) Por conseguinte, a aplicação ou a execução da Sentença concede aos requerentes uma vantagem económica que, de outra forma, não estaria disponível no mercado. Em primeiro lugar, os custos das matérias-primas, como fatores de produção para os produtos finais, constituem despesas de funcionamento normais das empresas, e dispensá-las de uma parte das suas despesas normais de funcionamento concede-lhes uma vantagem específica. Em segundo lugar, a concessão de indemnização por lucros cessantes aos requerentes por estes terem tido de suportar as suas próprias despesas de funcionamento constitui igualmente uma vantagem económica que não estaria disponível em condições normais de mercado e na ausência da Sentença; em condições normais de mercado, a empresa teria tido de suportar os custos inerentes à sua atividade económica e, por conseguinte, não teria gerado esses lucros. Em terceiro lugar, o pagamento aos requerentes de juros relativos a pagamentos que eram alegadamente devidos no passado, mas que devem ser qualificados como conferindo uma vantagem, confere uma vantagem distinta e complementar. Novamente, em condições normais de mercado e na ausência da Sentença, a empresa teria tido de suportar as suas despesas de funcionamento normais, não teria gerado os alegados lucros cessantes e, por conseguinte, não teria sido capaz de acumular juros sobre o referido capital. De facto, através da revogação do regime DGE 24, a Roménia restabeleceu as condições normais de concorrência no mercado no qual os requerentes operam, e qualquer tentativa de indemnizar os requerentes pelas consequências da revogação dos incentivos do DGE 24 concede uma vantagem que não está disponível nessas condições normais de mercado.

(97) As tentativas dos requerentes de separar a concessão de indemnização da revogação dos incentivos do DGE 24 não são convincentes. Os requerentes alegam: «[N]o caso em apreço, o Tribunal CIRDI concluiu que a decisão de respeitar as regras relativas aos auxílios estatais da UE respeitava as obrigações da Roménia nos termos do BIT e não concedeu indemnizações aos requerentes nesta base. Em vez disso, o Tribunal CIRDI concedeu indemnizações pelos atos ilícitos do Estado romeno que consistiram em manter as obrigações impostas relativamente ao DGE 24 após o regime ter sido suprimido e na falta de transparência para com os investidores».

(98) Esta descrição da Sentença é inexata e, em qualquer caso, não tem em consideração os efeitos da aplicação/execução da Sentença. Já se salientou que o Tribunal considerou que as alegadas violações do BIT resultaram todas da «revogação prematura dos incentivos ou da ligação direta com essa revogação prematura» (63), e concedeu uma indemnização pelos prejuízos que resultaram diretamente da revogação do regime de incentivos. O Tribunal também já foi citado na sua afirmação de que (64),«[A]o revogar os incentivos do DGE 24 antes de 1 de abril de 2009, a Roménia não atuou injustificadamente ou de má-fé (exceto no sentido de que [a Roménia] agiu injustificadamente ao manter as obrigações dos investidores após a supressão dos incentivos). No entanto, o Tribunal conclui, por maioria, que a Roménia violou as expectativas legítimas dos Requerentes de que os incentivos referidos estariam disponíveis, fundamentalmente da mesma forma, até 1 de abril de 2009. A Roménia também não agiu de forma transparente ao não ter informado os requerentes atempadamente de que o regime deixaria de vigorar antes da data de vencimento indicada. Por conseguinte, o Tribunal considera que a Roménia não «assegurou um tratamento justo e equitativo dos investimentos» aos requerentes, na aceção do artigo 2.o, n.o 3, do BIT».

(99) À luz desta conclusão, não pode defender-se, tal como o fazem os requerentes, que o Tribunal concluiu que a decisão da Roménia de obedecer às regras dos auxílios estatais da União ao revogar o DGE 24 não viola o BIT, ou que não concedeu as indemnizações com este fundamento (65). A Comissão observa que, na sua justificação da decisão de conceder uma indemnização pelo aumento dos preços e pela perda da capacidade de armazenagem, bem como pelos lucros cessantes, o Tribunal se referiu apenas aos prejuízos sofridos pelos requerentes na sequência da revogação dos incentivos do DGE 24 (66). Nomeadamente, o Tribunal não se referiu à sua conclusão de que a Roménia agiu excessivamente ao manter as obrigações dos investidores nos termos do DGE 24 e ao não ter agido de forma transparente, nem tampouco conferiu indemnizações adicionais nesta base.

Vantagem Económica (2): A Indemnização por Prejuízos e os Auxílios Estatais

(100) A existência de uma vantagem não é, contrariamente às alegações dos requerentes, excluída pelo facto de o pagamento das indemnizações concedidas aos requerentes pelo Tribunal através de aplicação ou execução da Sentença implicar o pagamento de uma indemnização por perdas e danos. A este respeito, a questão central é a de saber se os princípios constantes do acórdão Asteris (67) do TJUE são aplicáveis ao caso em apreço. No acórdão Asteris, o TJUE estabeleceu que os auxílios estatais «têm uma natureza jurídica fundamentalmente diferente das indemnizações que as autoridades nacionais sejam, eventualmente, condenadas a pagar aos particulares como ressarcimento de um prejuízo por elas causado» (68). Os requerentes alegam que o caso em apreço se insere claramente no âmbito desta jurisprudência, e que qualquer tentativa da Comissão em distinguir o processo Asteris do caso em apreço não é convincente. A Comissão não concorda com esta posição.

(101) A Comissão observa, em primeiro lugar, que o processo Asteris surgiu num contexto muito diferente do contexto do caso em apreço. Nesse processo, o TJUE proferiu uma decisão em resposta a uma questão prejudicial submetida por um tribunal grego pela qual o TJUE foi convidado a pronunciar-se sobre a competência dos tribunais dos Estados-Membros para conhecer de pedidos de indemnização intentados por particulares contra as autoridades nacionais relativamente ao não pagamento de auxílios no âmbito da política agrícola comum da União. O não pagamento do auxílio não foi o resultado de incumprimento de uma promessa de concessão desse auxílio pelas autoridades gregas, mas sim a consequência da inclusão de erros técnicos, pela Comissão, num regulamento. As empresas afetadas tinham já intentado uma ação de indemnização contra a Comissão perante o TJUE, que a tinha rejeitado como infundada. Em resposta à questão submetida a título prejudicial, o TJUE especificou no seu acórdão que, uma vez que tinha anteriormente excluído a ação de indemnização contra a Comissão, qualquer ação de indemnização contra o Estado grego teria se basear em fundamentos diferentes da ação contra a Comissão que tinha indeferido, ou seja, num ato ilícito das próprias autoridades gregas. Nomeadamente, o TJUE não indicou que a concessão de indemnização igual a um montante de auxílios estatais ilegais prometidos mas não pagos não constituiria, em si mesma, um auxílio estatal. Por conseguinte, não decorre do acórdão Asteris que qualquer concessão de indemnizações está automaticamente fora do âmbito de aplicação do direito da União em matéria de auxílios estatais, tal como os requerentes parecem argumentar. Pelo contrário, no caso de responsabilidades derivadas de condutas ilícitas das autoridades nacionais, não é concedida qualquer vantagem a uma empresa sempre que essa responsabilidade apenas garante que é conferido à parte lesada aquilo a que tem direito, tal como aconteceria com qualquer outra empresa, segundo as regras gerais de responsabilidade civil desse Estado-Membro. Uma indemnização concedida ao abrigo dessas regras gerais de responsabilidade civil difere de um auxílio estatal na medida em que não pode levar a que o individuo lesado fique numa situação melhor depois de receber a indemnização.

(102) Em segundo lugar, para a indemnização cair fora do âmbito das regras da União relativas aos auxílios estatais nos termos da jurisprudência do acórdão Asteris deve basear-se numa regra geral de indemnização (69). No caso em apreço, a indemnização foi concedida aos requerentes com base num BIT intra-UE que a Comissão considera inválido a partir da adesão da Roménia à União. A Comissão tem entendido sistematicamente que os BIT intra-UE, tal como o BIT no qual os requerentes baseiam a sua alegação (70), são contrários ao direito da União, uma vez que são incompatíveis com o disposto nos Tratados da União, devendo por conseguinte ser considerados inválidos (71). A Comissão tem apresentado repetidamente este ponto de vista aos Estados-Membros, incluindo os Estados-Membros em causa.

(103) Em terceiro lugar, a Comissão observa que o objetivo da Sentença é compensar os requerentes pelos incentivos que a Roménia lhes tinha prometido sob o DGE 24 (alterado pelo DGE 75), mas que a União lhe tinha exigido que suprimisse para poder concluir o processo de negociação para a sua adesão à União. Assim, em contraste com o processo Asteris, a razão pela qual os requerentes reclamam uma indemnização neste caso, é porque lhes foram negados os incentivos que a Roménia se tinha comprometido a conceder-lhes, em violação das suas obrigações ao abrigo do artigo 64.o do Acordo Europeu e da Lei n.o 143/1999, tal como interpretado pela Decisão n.o 244/2000 do Conselho da Concorrência romeno de não conceder um auxílio estatal ilegal. No entanto, como o Advogado-Geral Ruiz-Jarabo Colomer explicou (72), a concessão de uma indemnização igual à soma dos montantes de auxílio que foram previstos serem concedidos constituiria uma concessão indireta de um auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado interno. Neste sentido, o Tribunal Geral considerou que as cláusulas de indemnização para a recuperação de auxílios estatais constituíam auxílios estatais (73). Além disso, no acórdão Lucchini, o TJUE considerou que um tribunal nacional estava impedido de aplicar o direito nacional sempre que a aplicação do referido direito tivesse como efeito «opor-se à aplicação do direito comunitário, na medida em que tornaria impossível a recuperação de auxílios estatais concedidos em violação do direito comunitário» (74).

(104) As tentativas dos requerentes de diferenciar os casos referidos do caso em apreço não são convincentes. O importante não é que os factos precisos subjacentes a esses processos diferem do caso em apreço, mas sim o princípio que fundamenta esses processos, a saber, que a legislação nacional, incluindo regimes de responsabilidade ao abrigo da legislação nacional, não pode ser aplicada sempre que tal comprometa a aplicação do direito da União em matéria de auxílios estatais e resulte, assim, em última análise, na concessão de auxílios estatais ilegais. Nesta perspetiva, o processo Asteris não dispensa as indemnizações concedidas a título de indemnização pela recuperação de auxílios estatais ilegais ou devido ao não recebimento de um auxílio estatal ilegal. A Comissão considera que mesmo princípio se aplica quando a responsabilidade decorre de um tratado de direito internacional celebrado entre dois Estados-Membros (tal como um BIT intra-UE) cuja aplicação origina a concessão de auxílios estatais. Sempre que a colocação em prática de um tratado intra-UE por um Estado-Membro obstar à aplicação do direito da União, esse Estado-Membro deve respeitar o direito da União, uma vez que o direito primário da União, tal como os artigos 107.o e 108.o do Tratado, tem precedência sobre as obrigações internacionais do Estado-Membro.

(105) A argumentação dos requerentes de que nunca existiu uma decisão formal válida que estabelecesse que o DGE 24 constitui um auxílio estatal ilegal, ou que esses incentivos eram incompatíveis com o mercado interno é irrelevante neste âmbito, uma vez que é a aplicação/execução da Sentença, e não os incentivos ao investimento prometidos nos termos do DGE 24, que constitui a medida contestada e que fundamenta a presente decisão. Com efeito, considerando que o DGE 24 foi suprimido em 22 de fevereiro de 2005 e que nenhum auxílio foi pago nos termos dessa legislação após essa data, nem o Conselho da Concorrência romeno nem a Comissão poderiam concluir numa decisão formal que o DGE 24 deu origem a auxílios estatais incompatíveis no período de 22 de fevereiro de 2005 a 1 de abril de 2009, que é o período relativamente ao qual a Sentença concede indemnização aos requerentes.

(106) Por esta mesma razão, não havia também qualquer necessidade de a Comissão adotar uma decisão formal afirmando a existência de auxílio estatal nos casos em que um órgão jurisdicional nacional ou um tribunal arbitral concedesse uma indemnização contra um Estado-Membro em consequência da remoção de uma medida de auxílio. O artigo 107.o, n.o 1, do Tratado inclui uma proibição geral da concessão de auxílios estatais «independentemente da forma que assumam». A forma exata da medida é, portanto, irrelevante para determinar se confere à empresa uma vantagem económica (75). Assim, se o auxílio estatal é concedido através da aplicação ou execução de um acórdão ou de uma sentença, o que a Comissão considera ser o caso relativamente à Sentença, é em relação a essa aplicação ou execução que a Comissão deve demonstrar que estão preenchidas as condições cumulativas do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado e que esse auxílio é incompatível com o mercado interno.

(107) Em qualquer caso, a Comissão recorda que o Conselho da Concorrência romeno, diversas Posições Comuns da União e o governo romeno, após a revogação do DGE 24, todos eles concluíram que o DGE 24 deu origem a auxílios estatais ilegais nos termos do Acordo Europeu, da Decisão n.o 4/2000 do Conselho de Associação UE-Roménia, da Lei n.o 143/99 e do acervo comunitário. Além disso, a Decisão n.o 244/2000 do Conselho da Concorrência romeno nunca foi contestada nem anulada, mas apenas ignorada pelo legislador romeno através da adoção do DGE 75, contrária às disposições da Lei n.o 143/1999 relativa aos auxílios estatais e, por conseguinte, em violação das suas obrigações ao abrigo do Acordo Europeu e da Decisão n.o 4/2000 do Conselho de Associação UE-Roménia. Em seguida, a União insistiu que a Roménia respeitasse essa decisão, as suas obrigações ao abrigo do Acordo Europeu e do acervo comunitário no contexto das negociações de adesão, o que esta última fez ao revogar o DGE 24.

(108) Pelas razões precedentes, a Comissão conclui que o pagamento das indemnizações concedidas aos requerentes pelo Tribunal através de aplicação ou execução da Sentença constitui uma vantagem económica a favor dos requerentes, a qual não teriam obtido em condições normais de mercado.

Seletividade

(109) Nem todas as medidas que concedem a uma empresa uma vantagem económica constituem um auxílio estatal, mas apenas aquelas que conferem uma vantagem económica de forma seletiva a certas empresas ou categorias de empresas ou a certos setores económicos.

(110) A Sentença concede indemnização apenas aos requerentes. Por conseguinte, mediante o pagamento dessa indemnização, seja através da aplicação ou execução da Sentença, a Roménia concede uma vantagem apenas aos requerentes. A medida é, portanto, seletiva.

(111) Além disso, como resulta do acórdão Asteris, a indemnização por perdas e danos só não beneficiará seletivamente uma empresa específica na medida em que essa indemnização advier da aplicação de uma norma geral de direito em matéria de responsabilidade governamental que cada indivíduo possa invocar, de modo que fique excluída a possibilidade de qualquer indemnização concedida conferir um benefício seletivo a certos grupos da sociedade. A medida contestada, que resulta da aplicação das disposições do BIT, não respeita este requisito por todos os motivos patentes no caso em apreço.

(112) Em primeiro lugar, o BIT só confere esse direito de indemnização a um determinado grupo de investidores, ou seja, a investidores dos dois Estados-Membros abrangidos pelo BIT intra-UE, ou seja, a Suécia e a Roménia. Por conseguinte, nem todos os investidores da União na mesma situação poderiam basear-se nesse BIT para obter uma indemnização equivalente aos incentivos prometidos nos termos do regime de auxílios suprimido do DGE 24, mas apenas os investidores de uma determinada nacionalidade. Por conseguinte, na medida em que o pagamento de indemnizações concedidas a um investidor nos termos de um BIT resulta na concessão de uma vantagem, a vantagem é seletiva. No que diz respeito à argumentação dos requerentes de que o caráter geral dos benefícios concedidos pelos BIT tinha sido anteriormente reconhecido pela Comissão (ver considerando 66), a frase citada pelos requerentes em apoio dessa alegação não se trata, de todo, uma declaração da Comissão, mas sim de um excerto de um estudo preparado por um contratante externo para o Departamento de Política da Direção-Geral das Políticas Externas do Parlamento Europeu. Em segundo lugar, a fim de eliminar quaisquer dúvidas sobre a autoria das opiniões expressas nesse estudo, ele contém uma declaração de exoneração de responsabilidade indicando que o autor assume a responsabilidade exclusiva pelas mesmas e que elas não refletem a posição oficial do Parlamento Europeu. A afirmação feita no referido relatório não pode ser imputada à Comissão e é irrelevante para o caso em apreço.

(113) Em segundo lugar, a medida contestada compensa os requerentes pela revogação de incentivos ao investimento que têm, em si mesmos, um caráter seletivo. Com efeito, os incentivos oferecidos no DGE 24 apenas se encontravam disponíveis para empresas que investissem em certas regiões. Por conseguinte, a indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal deve, em si mesma, ser considerada seletiva, uma vez que corresponde às vantagens prometidas nos termos do suprimido DGE 24.

(114) Em qualquer caso, a Comissão considera que o BIT nos termos do qual o Tribunal atribuiu a indemnização aos requerentes se tornou inválido após a adesão da Roménia à União, pelo que não pode ser entendido como constituindo a base de uma norma geral de direito para a responsabilidade do governo na qual todos os investidores podem confiar.

(115) Por todas estas razões, a Comissão conclui que a aplicação ou a execução da Sentença concede aos requerentes uma vantagem seletiva.

Recursos Estatais

(116) Apenas as vantagens concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais são suscetíveis de constituir auxílios estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado. No caso em apreço, a Roménia já aplicou parcialmente a Sentença de indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal através do perdão das dívidas fiscais devidas por um dos requerentes ao Estado romeno. Além disso, o executor nomeado pelo tribunal apreendeu fundos de contas do Estado para saldar os créditos em dívida dos requerentes no âmbito da Sentença. Pagamentos diretos do orçamento de Estado, a renúncia a receitas estatais ao perdoar impostos devidos, ou a transferência de outros ativos do Estado (tais como ações de outras empresas ou a transferência de ativos penhorados) para os requerentes, quer efetuados voluntariamente, quer por meio de execução judicial, devem ser todos considerados medidas financiadas através de recursos estatais.

Imputabilidade

(117) Para uma vantagem seletiva constituir um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, deve, nomeadamente, ser imputável ao Estado (76). No caso em apreço, os requerentes defendem que, uma vez que a aplicação da Sentença é «uma consequência automática e involuntária das obrigações da Roménia nos termos da Convenção CIRDI, não é imputável ao Estado e, por conseguinte, não pode constituir um auxílio estatal». A grande linha de argumentação dos requerentes é que, uma vez que a Roménia está sujeita a uma obrigação de direito internacional no sentido de aplicar a Sentença, fazê-lo não pode ser imputável ao Estado. A Comissão não concorda com esta linha de raciocínio e considera que a medida é imputável à Roménia pelas seguintes razões.

(118) A Comissão salienta, em primeiro lugar, que o acordo voluntário da Roménia em celebrar o BIT, nomeadamente o artigo 7.o do mesmo, criou as condições para a vantagem seletiva resultante da Sentença, tal como explicado nos considerandos 110 e seguintes.

(119) Além disso, se a Roménia aplica voluntariamente a Sentença, pagando a indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal, não há dúvidas de que essa ação é imputável ao Estado romeno. Esta é, em qualquer caso, a situação no que toca ao montante da indemnização concedida aos requerentes através da Sentença que a Roménia perdoou relativamente a impostos devidos por um dos requerentes, a saber, a S.C. European Food S.A., às autoridades romenas. Este é também o caso quando a Roménia decidiu pagar voluntariamente a indemnização em dívida concedida pelo Tribunal.

(120) Por último, todos os atos dos órgãos estatais da Roménia são imputáveis à Roménia. Estes órgãos estatais incluem o governo do Estado-Membro e outras autoridades públicas. Nomeadamente, também os tribunais nacionais de um Estado e os executores e os oficiais de justiça nomeados pelos tribunais devem ser considerados órgãos desse Estado e estão, por conseguinte, vinculados, ao abrigo do artigo 4.o, n.o 3, do Tratado da União Europeia, ao seu dever de cooperação leal face à União. Por conseguinte, as ações dos tribunais nacionais e dos executores e oficiais de justiça nomeados pelos tribunais são imputáveis ao Estado romeno, pelo que se a Roménia é obrigada a indemnizar os requerentes no âmbito da Sentença por ação dos seus tribunais ou executores e oficiais de justiça nomeados pelo tribunal, essa ação é igualmente imputável ao Estado Romeno. O direito da União reconhece apenas uma rara exceção a este princípio geral de imputabilidade: uma medida não é imputável a um Estado-Membro se esse Estado-Membro estiver obrigado nos termos do direito da União a aplicar essa medida, sem qualquer poder discricionário. Nesse caso, a medida resulta de um ato dos órgãos legislativos da União e não é imputável ao Estado. No entanto, é incontestável que a Roménia não está obrigada pelo direito da União a aplicar a Sentença. Qualquer decisão de aplicar ou executar a Sentença, quer seja tomada pelo governo romeno ou pelos tribunais nacionais da Roménia, é, por conseguinte, imputável ao Estado romeno.

(121) Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a medida é imputável à Roménia.

Distorção da Concorrência e Efeitos sobre as Trocas Comerciais

(122) Considera-se que uma medida concedida pelo Estado falseia ou ameaça falsear a concorrência quando é suscetível de melhorar a posição concorrencial do beneficiário em relação a outras empresas com as quais concorre (77). Para todos os efeitos práticos, uma distorção da concorrência na aceção do artigo 107.o do Tratado é, deste modo, presumida assim que o Estado concede uma vantagem financeira a uma empresa num setor liberalizado em que existe, ou poderia existir, concorrência. Uma vantagem concedida a uma empresa que falseie a concorrência também será normalmente suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. As trocas comerciais entre os Estados-Membros são afetadas quando uma medida reforça a posição concorrencial da empresa beneficiária em comparação com outras empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias (78).

(123) A Comissão já concluiu (ver considerandos 81 e seguintes) que os requerentes formam, conjuntamente, uma única unidade económica que constitui, por sua vez, a empresa relevante para efeitos da aplicação das regras da União relativas aos auxílios estatais. Essa empresa tem um papel ativo num mercado liberalizado, concorrendo com outras empresas. A Comissão concluiu igualmente que o pagamento das indemnizações aos requerentes, quer por aplicação ou execução da Sentença, melhoraria a posição concorrencial em comparação com outras empresas com as quais concorrem, e que não beneficiaram de uma indemnização semelhante pela remoção de um auxílio estatal ilegal. A indemnização concedida através da Sentença baseia-se num montante correspondente aos direitos aduaneiros cobrados sobre as matérias-primas, em lucros cessantes e em juros sobre o montante total da indemnização concedida. Os custos das matérias-primas, como fatores de produção para os produtos finais, constituem despesas de funcionamento normais das empresas. Ao dispensar os requerentes de uma parte das suas despesas de funcionamento normais, é-lhes concedida uma vantagem competitiva específica, tal como acontece ao indemnizar os requerentes por lucros cessantes e ao efetuar o pagamento de juros. Os requerentes estão envolvidos no fabrico de produtos alimentares, produtos de moagem e embalagens de plástico. Todos estes produtos se inserem num mercado liberalizado, pelo que qualquer vantagem concedida aos requerentes é suscetível de falsear a concorrência. Considerando que os produtos que fazem parte da produção principal dos requerentes podem ser e, de facto, são objeto de comércio entre os Estados-Membros, é evidente que qualquer vantagem concedida aos requerentes é também suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(124) A Comissão observa que os argumentos dos requerentes, negando um falseamento da concorrência, apenas repetem as declarações no sentido de que os irmãos Micula não podem ser considerados empresas, e que a aplicação da Sentença não concederia aos requerentes qualquer vantagem. Ambas as declarações foram já amplamente abordadas acima (ver considerandos 81 e seguintes e 92 e seguintes) e não exigem quaisquer observações adicionais.

Conclusão

(125) Pelas razões precedentes, a Comissão considera que o pagamento da indemnização concedida aos requerentes pelo Tribunal constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado.

7.2. A aplicação das regras relativas aos auxílios estatais não afeta os direitos e obrigações protegidos pelo artigo 351.o do Tratado

(126) O artigo 351.o do Tratado estabelece que «as disposições dos Tratados não prejudicam os direitos e obrigações decorrentes de convenções concluídas […] em relação aos Estados que aderem à Comunidade, anteriormente à data da respetiva adesão, entre um ou mais Estados-Membros, por um lado, e um ou mais Estados terceiros, por outro». No caso em apreço, os direitos e obrigações nos quais os requerentes se baseiam são os decorrentes do BIT.

(127) Decorre claramente da redação do artigo 351.o do Tratado que o mesmo não se aplica no caso em apreço, uma vez que o BIT é um tratado celebrado entre dois Estados-Membros da União, a Suécia e a Roménia, e não um tratado «entre um ou mais Estados-Membros, por um lado, e um ou mais Estados terceiros, por outro». Por conseguinte, a aplicação da legislação em matéria de auxílios estatais ao caso em apreço não afeta os direitos e obrigações protegidos ao abrigo do artigo 351.o do Tratado.

(128) Neste contexto, a Comissão recorda que são aplicadas regras diferentes ao abrigo do direito da União a BIT intra-UE, por um lado, e a BIT celebrados entre um Estado-Membro da União e um país terceiro, por outro. No caso dos BIT intra-UE, a Comissão considera que tais acordos são contrários ao direito da União, incompatíveis com o disposto nos Tratados da União e devem, por conseguinte, ser considerados nulos. Por outro lado, os BIT celebrados entre um Estado-Membro da União e um país terceiro são regidos pelo Regulamento (UE) n.o 1219/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (79) que estabelece disposições transitórias para os acordos bilaterais de investimento entre os Estados-Membros e os países terceiros até que esses acordos sejam progressivamente substituídos por acordos da União relacionados com a mesma matéria, tendo em conta a