DECISÃO DA COMISSÃO de 23 de Dezembro de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE contra a Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (Processos IV/31.533 e IV/34.072) (Apenas faz fé o texto em língua alemã)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE(1) , com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o no 1 do seu artigo 3o,

Tendo em conta a notificação de um «contrato-tipo de fornecimento de gelados» apresentada pela Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, nos termos do artigo 4o do Regulamento no 17,

Tendo em conta o pedido apresentado pela Mars GmbH, nos termos do no 2 do artigo 3o do Regulamento no 17 em relação à Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, em virtude dos obstáculos anticoncorrenciais colocados à comercialização, na Alemanha, de gelados produzidos pela requerente,

Tendo em conta a resolução da Comissão de 19 de Dezembro de 1991 de dar início ao processo,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 25 de Março de 1992 relativa à adopção de medidas provisórias,

Após ter sido dada oportunidade às empresas interessadas, nos termos do no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17 e do Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho(2) , de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

1. Objecto do processo

(1) Na sequência de um pedido apresentado pela Mars GmbH (a seguir denominada «Mars») em 18 de Setembro de 1991, a Comissão decidiu, em 19 de Dezembro de 1991, dar início a um processo nos termos dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE, contra a Langnese-Iglo GmbH (a seguir denominada «L-I») e a Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (a seguir denominada «SLG»).

(2) O grupo Mars, com actividade a nível mundial, produz gelados em barra, em França, para serem comercializados na Europa. A comercialização, na Alemanha, destes gelados em barra em embalagens individuais e multipacks iniciou-se em 1990. A Mars afirma que a comercialização dos seus gelados na Alemanha está a ser dificultada, de forma anticoncorrencial, pelos acordos de exclusividade existentes entre a L-I e a SLG e uma multiplicidade de retalhistas.

(3) Em 25 de Março de 1992, a Comissão estabeleceu numa decisão (a seguir designada por «D/25. 3. 92») que os acordos concluídos pela SLG em virtude de um contrato-tipo qualificado como «contrato de fornecimento de gelados» ou «contrato de fornecimento de gelados e contrato especial» (a seguir designado por «contrato de fornecimento») infringem, numa primeira análise, o disposto no no 1 do artigo 85o do Tratado CEE, na medida em que respeitem à comercialização dos gelados previamente embalados em porções individuais produzidos pela SLG, sem intervenção de qualquer outra prestação de serviços.

(4) Em 7 de Maio de 1985, a SLG havia notificado à Comissão um «contrato-tipo de fornecimento». Por carta de 20 de Setembro de 1985, a Direcção-Geral da Concorrência da Comissão comunicou à SLG que, de acordo com os factos conhecidos extraídos essencialmente da exposição constante da notificação, o contrato-tipo notificado seria compatível com as regras de concorrência previstas no Tratado CEE. Para esta apreciação, efectuada com base no mercado de gelados alemão no seu conjunto, partiu-se do princípio de que o acesso de outras empresas ao comércio retalhista continuava assegurado. Por carta de 29 de Novembro de 1991, a Direcção-Geral da Concorrência da Comissão informava de que seria dado seguimento ao processo.

(5) O objecto do presente processo consiste, na sequência da D/25. 3. 92, na adopção de uma decisão final nos termos do artigo 85o do Tratado CEE relativamente aos referidos «contratos de fornecimento». A Comissão reserva-se o direito de submeter igualmente a uma análise definitiva as outras alegadas infracções às regras de concorrência comunitárias constantes da D/25. 3. 92.

(6) A compatibilidade com as regras de concorrência comunitárias dos acordos de exclusividade concluídos pela L-I será apreciada num processo paralelo. A L-I produz e comercializa gelados e alimentos congelados. Esta empresa é uma filial da Deutsche Unilever GmbH. Os géneros alimentícios constituem a principal parcela do volume de negócios com o estrangeiro do grupo alemão Unilever.

2. A empresa

(7) A SLG fabrica e comercializa gelados, alimentos congelados e produtos de pastelaria. Em 1991, o volume de negócios total desta empresa ascendia a [>1 000](3) milhões de marcos alemães (1990: [>1 000] milhões de marcos alemães), dos quais [>900] milhões de marcos alemães (1990: [>800] milhões de marcos alemães) provenientes da venda de gelados. Este grupo empresarial registava, em 1991, um volume de negócios consolidado no montante de [>1 500] milhões de marcos alemães.

(8) O sócio maioritário da SLG é o cônsul Schoeller. A Suedzucker AG detém directa ou indirectamente 49 % do capital, bem como uma participação de 75 % na Milchhof Eiskrem GmbH & Co. KG («Eismann») (ver considerando 36). No exercício de 1990/1991, o grupo Suedzucker registou um volume de negócios no valor de 4 540 milhões de marcos alemães.

(9) A posição da SLG no mercado alemão é parcialmente explicável através de aquisições bem sucedidas. Em 1978, a SLG adquiriu a Suedmilch-Eiskrem- und Tiefkuehlkost GmbH & Co., em 1987 a divisão de gelados «tradicional» da empresa Dr. August Oetker Nahrungsmittel, em 1988 a Muku Eiscreme Graf GmbH, em 1989 a marca «Motta», bem como a divisão de gelados «tradicional» da empresa Milli-Eiskrem e a fábrica de gelados Ellingstedter.

(10) No âmbito da Comunidade, a SLG produz gelados em diversas fábricas alemãs, bem como numa unidade de produção belga. Esta última é responsável pelos mercados do Benelux e francês. O abastecimento do mercado britânico processa-se através de grossistas.

(11) Em 24 e 30 de Setembro de 1991, a SLG concluiu um acordo de cooperação com a Jacobs Suchard Manufacturing GmbH & Co. KG (a seguir denominada «Jacobs Suchard»). A Jacobs Suchard pertence ao grupo Philip-Morris, que comercializa, a nível mundial, géneros alimentícios, bebidas e tabaco. O objecto do referido acordo consiste no desenvolvimento, produção e comercialização de vários tipos de gelados, entre os quais gelados em barra.

3. O produto

(12) O gelado é um produto que pode ser fabricado a partir de diversas matérias primas em diferentes composições, por métodos industriais ou artesanais. Este produto destina-se ao consumo - com ou sem adição de outros ingredientes - na forma material obtida aquando do seu fabrico.

(13) A repartição para consumo em porções individuais é feita quer pelo próprio consumidor quer, enquanto prestação de serviços, pelo vendedor ou, numa fase anterior, pelo produtor. Com algumas excepções pouco significativas, enquanto o gelado fabricado por métodos artesanais só pode ser repartido pelo segundo processo, o gelado produzido por métodos industriais pode ser dividido pelos três processos referidos. Neste ramo de actividade, o gelado fabricado por métodos industriais é tradicionalmente classificado em três grupos: gelado familiar, gelado para grandes consumidores e gelado em pequenas embalagens.

(14) A energia frigorífica acumulada numa embalagem individual é despendida num período de tempo reduzido. Por conseguinte, o consumo ocorre obrigatoriamente na proximidade imediata do último local de congelação.

(15) Contrariamente ao gelado artesanal, regra geral vendido para consumo no local de fabrico, o gelado produzido por métodos industriais dispõe de canais de comercialização que tornam o local de consumo independente do local de fabrico. Este tipo de gelado chega ao consumidor pelos mais diversos motivos, para os quais estão orientadas as categorias específicas de produtos. Os produtos que compõem estas categorias diferenciam-se, em parte, apenas pelo modo de embalagem, por vezes embora o gelado apresente uma composição idêntica, são acrescentados aos diferentes produtos ingredientes adicionais e, por vezes, os produtos são completamente diferentes.

(16) O gelado industrial para grandes consumidores e o gelado em pequenas embalagens (previamente embalado em porções individuais pelo produtor), bem como o gelado fabricado por métodos artesanais destinam-se a responder a uma procura por parte dos consumidores quando se encontram fora de casa, numa situação em que não dispõem de possibilidades de conservação próprias. Contrariamente ao gelado fabricado por métodos artesanais e ao gelado para venda a grandes consumidores, em princípio, o gelado industrial em pequenas embalagens não apresenta as características adequadas para ser objecto de outras prestações de serviços por parte do vendedor, dado que é fornecido pelo fabricante na sua forma definitiva para consumo imediato.

(17) Quando o produtor agrupa em multipacks porções individuais previamente embaladas, estas deixam de destinar-se ao consumo fora de casa, passando o adequar-se, tal como o gelado em embalagens familiares, ao consumo em casa(4) . O mesmo é válido para os consumidores que adquirem uma ou várias caixas de embalagens individuais, a fim de constituírem reservas. Só muito raramente são vendidos multipacks ou caixas inteiras de embalagens individuais para consumo imediato.

(18) Os diferentes tipos de procura por parte do consumidor determinam o canal de comercialização do gelado industrial. As embalagens familiares e os multipacks podem ser adquiridos, essencialmente, no comércio de géneros alimentícios e nos serviços de venda ao domicílio, as embalagens para grandes consumidores destinam-se aos serviços de restauração (em sentido lato), e as pequenas embalagens encontram-se disponíveis em todos os canais de comercialização(5) . O canal de comercialização deste último tipo de gelado externo ao comércio de géneros alimentícios e aos serviços de venda ao domicílio, bem como do gelado para grandes consumidores é designado habitualmente, neste sector de actividade, por «comércio tradicional». Aproximadamente 55 % do gelado em pequenas embalagens são comercializados através do «comércio tradicional», cerca de 35 % através do comércio de géneros alimentícios, sendo os restantes 10 % comercializados por meio dos serviços ao domicílio.

(19) Da «lista de preços de 1991» da SLG constam, entre outras, as pequenas embalagens («gelado de impulso») e as embalagens múltiplas. Através da comparação de embalagens múltiplas de nove artigos com os artigos correspondentes em pequenas embalagens pode-se concluir que, geralmente, o preço por porção individual nas embalagens múltiplas é inferior ao preço do gelado em pequenas embalagens. Também o comércio de géneros alimentícios comercializa, regra geral, multipacks a preços inferiores, por porção individual, aos dos gelados em pequenas embalagens.

(20) O gelado industrial, que é dividido pelos grandes consumidores a partir de «cuvetes»(6) , apresenta preços mais vantajosos para o revendedor, por porção individual, do que o gelado em pequenas embalagens. Todavia, adicionando o custo da prestação do serviço de divisão do gelado, os preços de venda aproximam-se, no essencial, dos preços praticados em relação ao gelado em pequenas embalagens.

4. O mercado de gelados alemão

a) O mercado global

(21) Em inícios dos anos sessenta, diversas empresas, entre as quais a SLG, começaram a comercializar gelado fabricado por métodos industriais. Nessa altura, o mercado era quase exclusivamente preenchido por gelado fabricado por métodos artesanais. Com vista a explorar o mercado, a SLG e outras empresas deste sector efectuaram investimentos consideráveis, designadamente em arcas congeladoras para o comércio retalhista.

(22) Na sequência do processo de reunificação da Alemanha iniciado em Novembro de 1989, surgiram novas possibilidades de comercialização, na antiga RDA, para os produtores de gelado industrial. Estas foram aproveitadas sobretudo pela SLG. Independentemente desse facto, espera-se que o volume de negócios no sector de gelados alemão venha a aumentar no futuro. De acordo com as estimativas da SLG, o número total das posições de venda em exploração poderá, a médio prazo, registar um aumento entre 10 % a 15 %.

(23) Não são conhecidos quaisquer dados estatísticos relativos à venda de gelado artesanal. Relativamente a este assunto existem, no entanto, estimativas da Bundesverband der Deutschen Suesswarenindustrie e. V. - Fachsparte Eiskrem (a seguir denominada «Fachsparte»), segundo as quais a venda terá aumentado de 85 para 133 milhões de litros, entre 1970 e 1990.

(24) No que respeita à venda de gelado industrial, existem levantamentos efectuados pela Fachsparte junto dos seus membros(7) , com base em quantidades (litro/unidade) e valor. Os dados recolhidos relativos ao valor baseiam-se no preço no consumidor final, incluindo o IVA, recomendado pelos produtores. Seguidamente, apresentam-se alguns dados referentes a quantidades(8) :

/* Quadros: ver JO */

(25)

/* Quadros: ver JO */

e «Motta». Uma parte da produção é vendida pela SLG sob marcas comerciais:

/* Quadros: ver JO */

produtos, em todos os canais de comercialização. Uma repartição das vendas de gelado em pequenas embalagens segundo os canais de comercialização apresenta os seguintes resultados relativamente a 1991 (milhões de litros):

- serviços de venda ao domicílio: [...]

- «comércio tradicional»: [...]

- comércio de géneros alimentícios: [...]

[...]

63 % dos clientes adquirem anualmente à SLG mercadoria num montante bruto de 5 000 marcos alemães, no máximo. Este grupo de clientes é responsável por menos de 10 % do volume de negócios bruto da SLG. Pelo contrário, aproximadamente 60 % do volume de negócios daquela empresa é concentrado em apenas 1 % dos seus clientes.

c) Restantes participantes no mercado

(28) Da lista de membros da Fachsparte, associação dos fabricantes alemães de gelado industrial, constam 14 empresas. Não são conhecidas outras empresas de relevo que comercializem, na Alemanha, gelado industrial.

(29) Em comparação com a SLG, apenas a L-I dispõe de uma posição de mercado claramente relevante. As restantes empresas, mesmo as de maior dimensão, detêm apenas uma parte inferior a 10 %, quer em termos de vendas globais quer relativamente às outras categorias de produtos para além dos multipacks. Além disso, a maioria destas empresas fornecem marcas próprias, tanto a nível dos estabelecimentos comerciais, como a nível dos serviços de venda ao domicílio. No que respeita aos multipacks, as empresas Oetker, L-I e, recentemente, também a Mars são os principais fornecedores.

d) Os canais de comercialização

- O comércio de géneros alimentícios

(30) Sensivelmente metade de todo o gelado vendido na Alemanha através do comércio de géneros alimentícios é produzido pela L-I (SLG cerca de 20 %, Oetker cerca de 9 %, marcas comerciais cerca de 11 %, restante cerca de 10 %).

(31) Como se referiu anteriormente (ver considerando 18), aproximadamente 35 % das vendas totais de gelado em pequenas embalagens são realizados através do comércio de géneros alimentícios (1991: cerca de 54 milhões de litros), especificamente através de 92 000 estabelecimentos de venda. Neste canal de comercialização, a SLG detém, no volume de vendas, uma parte de, aproximadamente [...] %. Relativamente a esta categoria de produtos, a posição da L-I é especialmente sólida, dado que esta empresa detém uma parte de [...] %.

- O «comércio tradicional»

(32) O «comércio tradicional» pode ser dividido em duas áreas: «comércio especializado» e «serviços de restauração». O comércio especializado abrange uma multiplicidade de tipos de locais de venda: estações de serviço, quiosques, padarias/pastelarias, teatros, cinemas, centros desportivos, etc. No âmbito dos serviços de restauração, pode-se distinguir entre os sectores de hotelaria, restauração e cafetaria (HoReCa) e catering (cantinas, hospitais, lares, etc.).

(33) Através do «comércio tradicional» comercializam-se, essencialmente, gelado para grandes consumidores e gelado em pequenas embalagens, bem como quantidades muito reduzidas de multipacks. Neste tipo de comércio, é praticamente impossível adquirir embalagens familiares. Enquanto o gelado em pequenas embalagens é comercializado através do comércio especializado e dos serviços de restauração, a comercialização do gelado para grandes consumidores processa-se exclusivamente através dos serviços de restauração. Em 1990, as quantidades de gelado em pequenas embalagens comercializadas nesta área ascendiam a cerca de 72 milhões de litros, situando-se, em 1991, em 85 milhões de litros (aproximadamente 55 % das vendas totais de gelado em pequenas embalagens).

(34) Com base nas informações de que dispõe, a Comissão considera que, do número total de estabelecimentos de venda do «comércio tradicional», cerca de 225 000 estabelecimentos de venda comercializam gelado em pequenas embalagens.

(35) Em 1991, a SLG dispunha de um total de cerca de [>50 000] clientes de gelados em pequenas embalagens no «comércio tradicional». O volume de vendas da SLG relativo a esta área ascendeu a [...] milhões de litros, dos quais [...] milhões vendidos através de grossistas autorizados. A parte da SLG nas vendas de gelado em pequenas embalagens no «comércio tradicional» situou-se, em 1991, em cerca de [>25] % ([...] milhões de litros num total de 85 milhões de litros). Em relação a uma grande parte dos estabelecimentos de venda do «comércio tradicional» abastecidos pela SLG, foi a própria empresa que promoveu a comercialização de gelados.

(36) Como se infere das considerações precedentes, a posição da SLG relativamente à L-I na área do «comércio tradicional» é mais sólida do que no comércio de géneros alimentícios. Além disso, existem ainda duas empresas com actividade a nível nacional, Warncke e Milchhof/Eismann, bem como um elevado número de empresas que desenvolvem a sua actividade a nível regional. Todavia, mesmo as empresas Warncke e Milchhof/Eismann detêm apenas, nesta área de actividade, partes sensivelmente inferiores a 10 %.

5. A estrutura de comercialização de gelados da empresa Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG

(37) A distribuição para o comércio de géneros alimentícios processa-se através dos armazéns centrais das grandes empresas de comércio de géneros alimentícios, bem como através de intermediários. A função do intermediário consiste em fornecer aos seus clientes toda a variedade de produtos existente no mercado. O elemento caracterizador desta variedade de oferta é o facto de operarem com várias marcas. Em relação aos intermediários não existem quaisquer vínculos de exclusividade.

(38) A função do intermediário surgiu devido à necessidade sentida pelo comércio de poder-se abastecer de toda a variedade de produtos existente junto de uma única entidade. A concentração do fornecimento num mesmo intermediário e num determinado momento apresenta-se mais vantajosa, em termos de custos, do que o fornecimento através de várias empresas.

(39) No âmbito do «comércio tradicional», a SLG opera com grossistas autorizados, agentes comerciais e grossistas especializados. Os grossistas autorizados podem-se envolver, directa e indirectamente, na distribuição de gelados fabricados por outros produtores para o sector da restauração e para o «comércio tradicional». O abastecimento dos estabelecimentos de venda do «comércio tradicional» processa-se ainda directamente através da estrutura de comercialização da SLG.

6.Os «contratos de fornecimento»

a) Teor relevante para o presente processo

(40) O contrata-tipo notificado contém uma obrigação da SLG de fornecer gelados aos seus clientes. Por seu turno, o cliente compromete-se «a vender no seu ... estabelecimento de venda referido exclusivamente gelados ou produtos similares directamente fornecidos pela Schoeller». A SLG coloca à disposição dos seus clientes, a título de empréstimo, uma ou mais arcas congeladoras. Nessas arcas congeladoras emprestadas pela Schoeller apenas podem ser armazenados produtos fabricados ou distribuídos por aquela mesma empresa.

(41) No momento da conclusão do contrato, o cliente recebe a lista de preços em vigor, cujo conteúdo é alterado anualmente. Assim, por exemplo, da lista de preços vigente a partir de 1 de Fevereiro de 1991 constavam nove novos artigos repartidos entre «gelados de impulso» e «gelados de impulso de primeira qualidade».

(42) O contrato-tipo prevê que o acordo vigore até um determinado momento. Este período de vigência é prorrogado por um ano, sempre que o contrato não seja rescindido por escrito com um pré-aviso de seis meses. O contrato só pode ser rescindido pela primeira vez, igualmente com um pré-aviso de seis meses, dois anos após a sua entrada em vigor, caso o seu termo tenha sido acordado para uma data posterior.

(43) «Por motivos de rendibilidade», a SLG reserva-se o direito de rescindir o contrato com um pré-aviso de um mês, caso o volume de negócios do cliente em causa tiver permanecido inferior a 950 marcos alemães durante os doze meses que precedem a rescisão. Cerca de 14 % dos clientes realizam volumes de negócios desta ordem. Na realidade, a SLG dissocia-se, regra geral, apenas dos clientes cujas aquisições anuais são inferiores a 150 marcos alemães.

b) Canais de comercialização e categorias de produtos envolvidos

(44) A nível do comércio retalhista e no âmbito do «comércio tradicional», a SLG utiliza o contrato-tipo relativamente a todas as categorias de produtos comercializados através deste canal de distribuição (ver considerando 33). Os contratos deste teor são concluídos pela SLG exclusivamente com base no referido contrato-tipo.

(45) Em 1991, a SLG havia concluído «contratos de fornecimento» com [...] dos seus [...] clientes de gelado em pequenas embalagens a nível do «comércio tradicional». Esses clientes adquiriram à SLG [...] milhões de litros de gelado em pequenas embalagens.

c) Vigência

(46) O período de vigência fixo, acordado pela SLG para cada caso específico, resulta da fórmula fornecida aos seus representantes sob a forma de instrução de serviço: período de vigência fixo = ano de conclusão + máximo dois anos. Em 10 de Janeiro de 1992, a SLG informou a Comissão de que, em 78 % de todos os contratos em curos, o período de vigência fixo ainda a cumprir era inferior a um ano ou tinha já decorrido na totalidade. Embora em número pouco significativo, a SLG conclui igualmente «contratos de fornecimento» que apresentam como característica um período de vigência de cinco anos sem prorrogação.

d) A recorrência dos «contratos de fornecimento» neste ramo de actividade

(47) Os produtores e grossistas que desenvolvem a sua actividade no âmbito do «comércio tradicional» concluem habitualmente acordos de exclusividade muito semelhantes aos «contratos de fornecimento» concluídos pela SLG. Sabe-se, por exemplo, que [...] % dos clientes da L-I neste tipo de comércio estão vinculados a comercializar exclusivamente gelado adquirido directamente à referida empresa.

e) Acordos de financiamento

(48) Em conexão com os «contratos de fornecimento», a SLG conclui ainda com determinados clientes acordos adicionais, o que lhe permite conceder aos referidos clientes um empréstimo ou um adiantamento reembolsável. O financiamento é concedido sob condição de que o «contrato de fornecimento» se mantenha em vigor até uma dada altura. No caso de a relação comercial terminar antecipadamente, o cliente compromete-se a restituir o montante de forma proporcional. Em 31 de Dezembro de 1991, a SLG havia concluído [...] acordos deste tipo.

f) Contratos concluídos com grossistas

(49) Os grossistas ligados à SLG no âmbito do «comércio tradicional» (ver considerando 39) concluem acordos de exclusividade relativamente à gama de produtos da SLG, que se orientam pelo teor dos «contratos de fornecimento». A SLG só obtém informações por parte dos grossistas autorizados sobre o número de clientes que com eles tenham concluído contratos de fornecimento de gelados, bem como sobre os seus volumes de negócios, nos casos em que os grossistas autorizados suspendem a sua actividade e pretendem transferir para a SLG a sua clientela habitual. Esses casos permitem à SLG deduzir que, em média, os grossistas autorizados mantêm vínculos com cerca de metade dos seus estabelecimentos de venda e realizam um quarto do seu volume de negócios com base em acordos de exclusividade.

7. Acordos centrais

(50) No âmbito do «comércio tradicional», existem acordos centrais para as estações de serviço.

(51) [...]

(52) [...]

(53) [...]

(54) [...]

8. A instalação de arcas congeladoras no comércio retalhista

(55) Uma distribuição de gelados amplamente difundida, condição para a produção industrial deste produto, exige uma cadeia de congelação ininterrupta até ao momento do consumo. A SLG considera que, a nível do «comércio tradicional» a tomada a cargo dos riscos de investimento em arcas congeladoras por parte dos fabricantes de gelados permite o acesso a uma multiplicidade de estabelecimentos de venda que, caso contrário, não poderiam proceder à comercialização de gelados. O comércio de géneros alimentícios dispõe, pelo contrário, dos meios financeiros e técnicos necessários à disponibilização de possibilidades de armazenamento suficientes para produtos congelados(9) .

(56) As condições de empréstimo são parte integrante dos «contratos de fornecimento» ou, nos casos em que os revendedores não tenham concluído qualquer «contrato de fornecimento», são aceites pelos mesmos no momento da recepção dos aparelhos. Estas possibilidades são disponibilizadas exclusivamente para os produtos da SLG. Esta empresa não admite, especialmente a nível do comércio de géneros alimentícios, qualquer desvio ao vínculo de finalidade destes aparelhos, que está na base das negociações anuais.

(57) Em 31 de Dezembro de 1991, a SLG havia instalado [...] arcas congeladoras, das quais [...] no «comércio tradicional» e [...] no comércio de géneros alimentícios [...] foram colocadas à disposição de grossistas e as restantes [...] à disposição dos intermediários. As grandes explorações no âmbito do comércio de géneros alimentícios passaram a concluir acordos apenas em relação a arcas congeladoras para gelados em pequenas embalagens.

(58) As dimensões das arcas congeladoras postas à disposição são determinadas pelas vendas e pelo ritmo de fornecimento previstos pela SLG para cada estabelecimento de venda. De modo geral, as arcas congeladoras são abastecidas semanalmente, por vezes diariamente ou mesmo várias vezes por dia.

9. Posição da SLG

(59) De acordo com as declarações da SLG, os «contratos de fornecimento» são determinados pelas necessidades materiais da comercialização. Deste modo, é possível à SLG planear de forma muito precisa o abastecimento contínuo de um grande número de estabelecimentos de venda, bem como manter tão reduzidos quanto possível os custos de comercialização. Se cada estabelecimento de venda fosse inteiramente livre para, de vez em quando, adquirir a terceiros uma maior ou menor quantidade de produtos, este ritmo de fornecimento seria seriamente perturbado. A eficácia do sistema de transporte não poderia ser assegurada, nem a sua rendibilidade planeada ou mantida. A SLG receia que, em caso de cessação da exclusividade, seja necessário pôr termo à ligação com os estabelecimentos de venda cujo volume de negócios referente aos produtos da SLG deixe de permitir um fornecimento aceitável em termos económicos. Este facto implicaria uma clara degradação, relativamente à situação actual, do abastecimento dos consumidores finais de gelados.

10. Os gelados na Comunidade Europeia

(60)

/* Quadros: ver JO */

(62) No âmbito da Comunidade, os grupos Unilever e Mars controlam o sector, sendo as empresas do grupo Unilever os fornecedores mais importantes designadamente no Reino Unido, Alemanha, Itália, Espanha, Países Baixos, Bélgica/Luxemburgo, Dinamarca, Irlanda e Portugal. Em França, a empresa do grupo Unilever e a empresa da Nestlé dispõem de uma situação igualmente sólida, logo após o grupo Miko/Ortiz que lidera o sector. Os grupos Miko/Ortiz, Artic/Beatrice, Nestlé e Schoeller fornecem gelados em diversos Estados-membros.

(63) Para além da Alemanha, também em França, Itália e Dinamarca são concluídos habitualmente, neste sector de actividade, contratos semelhantes aos «contratos de fornecimento» da SLG. Em todo o espaço comunitário, é também prática habitual a instalação no comércio retalhista de arcas congeladoras com vínculo de finalidade fornecidas pelo produtor.

(64) As disposições relativas ao fabrico de gelados não se encontram harmonizadas na Comunidade Europeia. As diferenças existentes, especialmente no que respeita aos tipos de gordura autorizados (gordura butírica/gordura vegetal), podem-se traduzir em diferenças a nível dos produtos e dos custos.

(65) As variedades de produtos propostas pela SLG nos diversos Estados-membros distinguem-se com base na composição e nas marcas utilizadas. Os preços médios a nível do comércio retalhista de determinados produtos fornecidos pela Mars e pela Unilever em diversos Estados-membros apresentam diferenças consideráveis entre si.

(66) De acordo com os dados de que a Comissão dispõe, grande parte do comércio de gelados entre os Estados-membros processa-se entre empresas que pertencem a um mesmo grupo.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. No 1 DO ARTIGO 85o

1. Restrição da concorrência

(67) Nos «contratos de fornecimento», estipula-se que a SLG é a única fonte de abastecimento dos revendedores. Esta disposição contratual visa, por um lado, a aquisição dos produtos objecto do contrato (obrigação de aquisição exclusiva) e, por outro lado, proíbe a aquisição de produtos da concorrência (proibição de concorrência).

a) Obrigação de aquisição exclusiva

(68) O revendedor compromete-se a adquirir os produtos objecto do contrato única e exclusivamente à SLG. Em virtude desta proibição contratual, o revendedor não pode aceitar propostas de venda dos produtos objecto do contrato apresentadas por outros fornecedores. A concorrência entre a SLG e outros fornecedores dos produtos objecto do contrato em relação ao revendedor fica, por conseguinte, excluída (restrição da concorrência intramarca).

(69) Todavia, as obrigações de aquisição exclusiva produzem igualmente efeitos indirectos sobre a concorrência entre os fornecedores de produtos do conjunto do mercado considerado (concorrência intermarcas). Essas obrigações dificultam ou impedem o desenvolvimento de estruturas de comercialização independentes, necessárias para permitir o acesso de novos concorrentes ao mercado em questão ou a consolidação de uma posição já detida no mercado.

b) Proibição de concorrência

(70) A disposição contratual que obriga à aquisição exclusiva de produtos objecto do contrato inclui simultaneamente a proibição de comercialização de produtos concorrentes (restrição da concorrência intermarcas).

c) Conjugação de efeitos

(71) A obrigação de aquisição exclusiva e a proibição de concorrência são complementares. A combinação de ambos estes aspectos, tal como se verifica no caso em apreço, reforça os efeitos de restrição da concorrência.

2. Possibilidade de afectação do comércio entre os Estados-membros

(72) Tanto a obrigação de aquisição exclusiva como a proibição de concorrência têm por objectivo e efeito limitar a opção do revendedor em causa aos produtos propostos pela SLG. Os fornecedores de produtos objecto do contrato e de produtos concorrentes estão excluídos da concorrência em relação ao revendedor em causa, independentemente do local geográfico em que estejam estabelecidos e da origem dos produtos. Deste modo, os «contratos de fornecimento» conduzem igualmente ao encerramento do mercado alemão em relação aos produtos provenientes de outros Estados-membros, como por exemplo os gelados da Mars fabricados em França.

3. Carácter sensível

(73) Todavia, só se poderá afirmar que os «contratos de fornecimento» integram o âmbito de aplicação do disposto no no 1 do artigo 85o se se verificar que esses contratos afectam a concorrência e o comércio entre Estados-membros de modo sensível. Para apreciação do carácter sensível, é necessário antes de mais definir qual é o mercado considerado, no qual se fazem sentir os efeitos dos «contratos de fornecimento».

(74) Os produtos objecto do contrato submetidos à obrigação de aquisição exclusiva são gelados pertencentes à gama de produtos da SLG na época em questão. Dado que a SLG apenas celebra «contratos de fornecimento» ao nível retalhista do comércio «tradicional», os grupos de produtos abrangidos são sobretudo o gelado em pequenas embalagens e o gelado para grandes consumidores.

(75) A proibição de concorrência tem por objecto «gelados ou produtos similares». Todavia, a proibição de concorrência apenas é aplicável na medida em que os produtos referidos sejam concorrentes dos produtos objecto do contrato.

(76) É, pois, necessário determinar quais são os produtos concorrentes do gelado em pequenas embalagens e do gelado para grandes consumidores da gama de produtos da SLG e em que zona geográfica se verifica a oferta e a procura desses produtos.

a) Mercado do produto

(77) Basicamente, o mercado do produto engloba todos os produtos que o consumidor encara como similares, com base nas suas características, no seu nível de preço ou na utilização a que se destinam. Do ponto de vista do consumidor, e segundo estes critérios, é possível distinguir os três grupos de produtos seguintes:

(78) O gelado que é proposto no âmbito da prestação de serviços de restauração constitui, devido a essa particularidade, um mercado de produto próprio(10) . A este grupo pertence, essencialmente(11) , uma parte do gelado industrial para grandes consumidores e uma parte do gelado artesanal.

(79) Em virtude do nexo obrigatoriamente existente neste tipo de produto entre capacidade de conservação e consumo, o local de consumo do gelado assume uma importância decisiva para a determinação da similitude do ponto de vista da concorrência. O gelado adquirido pelo consumidor tem que ser imediatamente consumido no local de compra, ou então transferido o mais rapidamente possível para o local de conservação em casa, onde será armazenado. No entanto, a reserva assim constituída apenas pode responder às necessidades que se fazem sentir dentro de casa. Dado que os grupos de artigos que se prestam a este tipo de utilização não se encontram disponíveis para dar resposta às necessidades que se fazem sentir fora de casa, e, em especial, às que se manifestam sob a forma de impulso a satisfazer a curto prazo, os multipacks e o gelado familiar constituem um mercado de produto próprio. Inclui-se igualmente neste grupo o gelado em pequenas embalagens fornecido através dos serviços de venda ao domicílio, em arcas congeladoras próprias, para constituir uma reserva doméstica. A jurisprudência do Tribunal de Justiça reconhece que mesmo produtos idênticos podem pertencer a mercados de produto diferentes, desde que dêem resposta a uma procura específica(12) .

(80) Assim, do ponto de vista do consumidor, a parte do gelado industrial para grandes consumidores e do gelado artesanal que não é proposta em porções para consumo imediato no âmbito da prestação de serviços de restauração, bem como o gelado industrial em pequenas embalagens que não é comercializado através dos serviços de venda ao domicílio, são produtos similares.

(81) Todavia, o ponto de vista do consumidor não é por si só decisivo. No caso presente, devido às diferentes relações concorrenciais nos vários estádios de comercialização e atendendo aos canais de distribuição paralelos através dos quais os produtos em causa chegam ao consumidor, torna-se necessário fazer uma apreciação diferenciada pelos motivos a seguir apresentados.

(82) Os «contratos de fornecimento» são celebrados entre a SLG e os seus revendedores ao nível retalhista, tendo por objectivo a concorrência entre fabricantes e/ou grossistas relativamente ao acesso ao comércio retalhista. Dizem, pois, respeito à oferta e à procura de gelado neste estádio de comercialização, composto pelo comércio de géneros alimentícios e pelo «comércio tradicional».

(83) O comércio de géneros alimentícios e o «comércio tradicional» constituem canais de distribuição para todos os tipos de gelado industrial. Em contrapartida, o gelado artesanal não é proposto a estes tipos de comércio, não havendo também procura nesse sentido. No mercado constituído, do lado da oferta, por fabricantes de gelado industrial e grossistas, e, do lado da procura, por retalhistas, o gelado fabricado por métodos artesanais não é objecto de comercialização. Deste modo, a abordagem que se segue sobre a questão de se dever ou não retirar aos «contratos de fornecimento» o benefício eventualmente existente da aplicação do Regulamento (CEE) no 1984/83 da Comissão(13) , nos termos do disposto na alínea b) do artigo 14o desse regulamento, dever-se-á limitar às relações de concorrência no estádio de comercialização visado pelos «contratos de fornecimento». Por conseguinte, o gelado artesanal que é dividido em porções para consumo imediato não pertence ao mercado de produto a considerar no presente contexto.

(84) Relativamente ao gelado industrial em pequenas embalagens e ao gelado para grandes consumidores distribuído em «cuvetes» (Scooping-Eis) destinado a ser dividido em porções individuais para consumo imediato, o comércio retalhista desempenha funções comerciais diferentes(14) que são ditadas pelas diferentes características dos produtos e que conduzem a que os canais de distribuição destes dois grupos de artigos apenas entrem em contacto marginalmente.

(85) O gelado em pequenas embalagens é adquirido pelo comércio retalhista na forma em que é depois proposto aos consumidores. Além disso, este tipo de gelado é especialmente adequado para o auto-serviço por parte do consumidor. Pelo contrário, o gelado para grandes consumidores em «cuvetes» requer ainda um processo de transformação, que consiste em dividi-lo em porções. O valor acrescentado daí resultante traduz-se em margens de comercialização geralmente superiores às verificadas no comércio do gelado em pequenas embalagens. Estas diferenças fazem com que o gelado em pequenas embalagens e o gelado para grandes consumidores distribuído em «cuvetes» apenas sejam propostos em paralelo, em proporções significativas, no âmbito da restauração, e mesmo aí destinando-se a consumos distintos (o gelado para grandes consumidores distribuído em «cuvetes» é proposto no âmbito da prestação de serviços de restauração e o gelado em pequenas embalagens é proposto no âmbito da venda de rua para consumo imediato). O comércio de géneros alimentícios e o «comércio especializado tradicional», que (juntamente com os serviços de venda ao domicílio) comercializam a maior parte do gelado industrial em pequenas embalagens, em geral não estão preparados para a comercialização de gelado para grandes consumidores.

(86) O gelado em pequenas embalagens e o gelado para grandes consumidores distribuído em «cuvetes» são igualmente produtos diferentes do ponto de vista técnico. O gelado em pequenas embalagens é um produto acabado que, geralmente, devido à ligação da massa de gelado com outros ingredientes, é extremamente exigente em termos de tecnologia e know-how. O gelado em «cuvetes» é um produto semiacabado, que só adquire a sua especificidade através da prestação do serviço de divisão em porções.

(87) Consequentemente, os grupos de artigos em causa pertencem a mercados de produto distintos. O mercado do produto a considerar no presente processo abrange, por conseguinte, o gelado industrial em pequenas embalagens presente em todos os canais de distribuição, com excepção dos serviços de venda ao domicílio(15) .

(88) Mesmo que a delimitação do mercado do produto se baseasse exclusivamente no ponto de vista do consumidor (ver considerando 80), isso em nada iria alterar a presente apreciação dos «contratos de fornecimento» na perspectiva do direito da concorrência. Os fabricantes de gelado artesanal não são considerados enquanto compradores de gelado industrial em pequenas embalagens. Os «contratos de fornecimento» não produzem efeitos em relação a este canal de distribuição. Em contrapartida, esses contratos dizem igualmente respeito ao gelado para grandes consumidores vendido exclusivamente através do «comércio tradicional». Consequentemente, os efeitos concorrenciais dos «contratos de fornecimento» sobre este último grupo de artigos, neste tipo de comércio, são comparáveis aos efeitos sobre o gelado industrial em pequenas embalagens.

(89) A SLG contesta esta delimitação do mercado do produto. Na sua opinião, a delimitação deveria fazer-se exclusivamente do ponto de vista do consumidor. Em resultado de uma delimitação desse tipo, todo o género de gelado deveria ser incluído no mercado do produto, uma vez que, ao comer um gelado, está-se sempre a satisfazer a mesma necessidade de «algo doce e refrescante» a preços comparáveis.

(90) Esta forma de delimitação do mercado não atende suficientemente à circunstância de os gelados só serem propostos em determinados locais e de a necessidade desses produtos se fazer sentir sob a forma de impulso e não ser persistente. O gelado que o consumidor conserva em casa na sua arca congeladora não pode substituir, fora de casa, nem mesmo um artigo idêntico, uma vez que aí não se encontra disponível.

(91) Para fundamentar a sua posição, a SLG indicou ainda que o gelado em pequenas embalagens está representado em todos os canais de distribuição e, regra geral, em conjunto com outros grupos de artigos.

(92) Esse é um facto indiscutível. No entanto, é também verdade que, em todos os canais de distribuição, o gelado em pequenas embalagens é sempre proposto juntamente com outros grupos de artigos: no âmbito da restauração, juntamente com o gelado para grandes consumidores, no comércio de géneros alimentícios e nos serviços de venda ao domicílio, juntamente com o gelado em embalagens familiares e multipacks, tal como no «comércio especializado tradicional», onde, todavia, os restantes grupos de artigos estão representados em proporções muito reduzidas. Além disso, no que diz respeito aos bens de consumo, a oferta conjunta de produtos pertencentes a mercados de produto distintos constitui a regra e não excepção.

(93) Finalmente, a SLG manifesta-se contra a exlusão dos multipacks do mercado do produto. Esta empresa refere que este grupo de artigos é igualmente distribuído no «comércio tradicional», pelo que pode dar resposta às necessidades que se fazem sentir fora de casa.

(94) É, todavia, incontestável que a esmagadora maioria dos multipacks é vendida através do comércio de géneros alimentícios e dos serviços de venda ao domicílio para ser conservada nas arcas congeladores dos consumidores. Em todos os grupos de artigos se registam certas sobreposições nas zonas marginais que, no presente contexto, têm efeitos parcialmente favoráveis(16) e parcialmente desfavoráveis às empresas em questão. Por conseguinte, estes dados são insignificantes para a apreciação do assunto do ponto de vista do direito da concorrência.

b) Mercado geográfico

(95) Embora o fabrico de gelado industrial apresente uma tendência nítida para a internacionalização, a distribuição está sempre organizada a nível nacional. As especificidades nacionais reflectem-se nas diferentes estruturas de mercado, gamas de produtos e preços. As diferentes preferências manifestadas pelos consumidores estão associadas a marcas diferentes. Os «contratos de fornecimento» e os acordos semelhantes para assegurar a venda dos produtos são concluídos a nível nacional. Não existem normas de fabrico harmonizadas no sector dos gelados. No caso em apreço, a aplicação das regras de concorrência comunitárias deve pois ser orientada para o mercado alemão(17) .

c) Posição da Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG no mercado considerado

(96) Em 1991, o mercado considerado registou um volume de cerca de 140 milhões de litros (vendas globais de gelado em pequenas embalagens - 10 % através dos serviços de venda ao domicílio). As vendas da SLG no mercado considerado elevaram-se a [...] milhões de litros ([...] milhões de litros no total - [...] milhões de litros através dos serviços de venda ao domicílio). Deste modo, a sua parcela de mercado em 1991 era de [>20 %].

(97) Entre as empresas que operam no mercado considerado, só a L-I e a Mars pertencem a grupos cuja importância económica ultrapassa a da SLG. Todavia, é necessário ter em conta que, no final de 1990, a SLG iniciou uma forma de cooperação dirigida ao mercado considerado com uma empresa do grupo Philip-Morris (Jacobs Suchard), um dos líderes a nível mundial no sector dos produtos alimentares, bebidas e tabaco. Todas as restantes empresas que operam nesse mercado têm importância económica nitidamente inferior.

(98) A SLG, em conjunto com a L-I, detém uma posição de relevo a nível do comércio de géneros alimentícios e do «comércio tradicional». No comércio de géneros alimentícios, isso verifica-se não apenas em relação ao mercado do produto considerado mas também em relação a outros tipos de gelado. A SLG desenvolve igualmente a sua actividade nos mercados vizinhos dos alimentos congelados e dos produtos de pastelaria.

(99) Os produtos da SLG comercializados no mercado considerado são principalmente artigos de marca bem conhecidos. Este aspecto reforça a posição da SLG, igualmente face ao comércio, e compensa a pressão eventualmente existente a nível da procura.

(100) A posição da SLG no mercado está assegurada contratualmente, sob diversas formas, a todos os níveis da distribuição: no «comércio tradicional», através de acordos com grossistas (ver considerando 39) ou de acordos centrais (ver considerando 50); no conjunto do mercado considerado, através da obrigação de utilização específica das arcas congeladoras da SLG, que cobrem largamente esse mercado (ver considerando 55).

d) A importância em termos quantitativos dos acordos de exclusividade concluídos pela SLG no mercado considerado

(101) Em 1991, as vendas da SLG através de «contratos de fornecimento» ascenderam a [...] milhões de litros (ver considerando 45) e a [...] milhões de litros através de grossistas sob vínculo de exclusividade (ver considerandos 35 e 39). Estas quantidades representam cerca de [>10 %] do volume total de vendas realizado no mercado considerado.

(102) Dos cerca de 225 000 estabelecimentos de venda do «comércio tradicional» e 92 000 estabelecimentos de venda do comércio de géneros alimentícios pertencentes ao mercado considerado [...] (ver considerando 45) foram vinculados à comercialização dos produtos da SLG através de «contratos de fornecimento» (igualmente cerca de [>10 %]).

e) Apreciação dos efeitos dos «contratos de fornecimento»

(103) Esta análise toma como ponto de partida a rede de acordos semelhantes da empresa cujos contratos são objecto de análise do ponto de vista do direito da concorrência. Na medida em que essa rede, quando considerada isoladamente, não produza quaisquer efeitos sensíveis, devem ser igualmente submetidos a análise os efeitos de redes de acordos semelhantes de outras empresas que operam no mercado considerado.

(104) Na sua comunicação relativa a acordos de pequena importância(18) , a Comissão deu um conteúdo concreto ao termo «sensível» ao estabelecer critérios quantitativos. De acordo com o teor desta comunicação, não são abrangidos pela proibição prevista no no 1 do artigo 85o, dada a ausência de carácter sensível, os acordos referentes a produtos que representem uma parcela não superior a 5 % do mercado considerado ou cujas empresas participantes realizem um volume de negócios global não superior a 200 milhões de ecus.

(105) No que diz respeito a estes critérios, verifica-se que os «contratos de fornecimento» abrangem cerca de [>10 %] dos locais de venda e do volume de vendas no mercado considerado. O volume de negócios da SLG ultrapassa também largamente o limiar mencionado relativamente a acordos de pequena importância. Estas circunstâncias permitem desde já concluir que os «contratos de fornecimento» restringem de modo sensível as possibilidades de os concorrentes dentro do país e de outros Estados-membros acederem ao mercado considerado ou aumentarem a sua parcela nesse mercado. Por conseguinte, no presente contexto não é necessário proceder à análise dos efeitos das redes de acordos semelhantes concluídos por outras empresas no âmbito do mercado considerado.

(106) Contra esta conclusão, a SLG remete para os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 12 de Dezembro de 1967 proferido no processo 23/67, «Haecht I»(19) , que foram precisados no acórdão de 28 de Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, «Henninger»(20) . Todavia, a jurisprudência invocada não é pertinente no presente contexto. De acordo com essa jurisprudência, só deverá recorrer-se aos efeitos cumulativos de redes paralelas existentes se a rede de acordos semelhantes da empresa cujos contratos são objecto de análise do ponto de vista do direito da concorrência não produzir já por si efeitos de carácter sensível. Nesse caso, por um lado aplicam-se limiares inferiores [com base no acórdão do Tribunal de Justiça de 28 Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, «Henninger»(21) , a Comissão fixou esses limiares inferiores para contratos de fornecimento de cerveja(22) , por outro lado as exigências relativamente ao carácter sensível são superiores. No entanto, o efeito cumulativo de redes paralelas de acordos será posteriormente submetido a apreciação, com base na jurisprudência indicada, quando se tratar de avaliar as relações no conjunto do mercado considerado.

(107) Em conclusão, os «contratos de fornecimento» restringem de uma maneira sensível a concorrência «intermarcas» no mercado considerado, sendo susceptíveis de afectar de forma sensível o comércio entre os Estados-membros. Esta apreciação é válida para a totalidade dos «contratos de fornecimento» existentes. O disposto no no 1 do artigo 85o não admite a repartição de acordos individuais ou de redes de acordos de modo a subtrair à proibição de cartelização uma parte «não sensível». O mesmo resulta do disposto no no 2 do artigo 85o, cuja consequência jurídica - a nulidade dos acordos que restringem a concorrência - é contrária a uma repartição do tipo referido por motivos de segurança jurídica, sobretudo tratando-se de redes de acordos.

B. No 3 DO ARTIGO 85o

1. Isenção por categoria

(108) Nos termos do disposto no artigo 1o do Regulamento (CEE) no 1984/83, o no 1 do artigo 85o poderia ser declarado inaplicável aos «contratos de fornecimento». Para tal, seria necessário que os produtos referidos nos contratos de fornecimento fossem «especificados» na acepção da referida disposição e que os contratos não fossem concluídos por tempo indeterminado [alínea d) do artigo 3o do regulamento].

a) Especificação dos produtos objecto do contrato

(109) Os produtos objecto do contrato abrangidos pela obrigação de aquisição exclusiva são os «gelados» da gama de produtos da SLG nesse momento (ver considerando 40).

(110) As gamas de produtos podem ser «produtos» na acepção do artigo 1o do referido regulamento [ponto 38 da comunicação da Comissão respeitante aos regulamentos (CEE) no 1983/83 e (CEE) no 1984/83(23) ]. Essas gamas de produtos respondem à exigência de especificação se forem «especificadas pela marca ou denominação» (ponto 36 da mesma comunicação). O objectivo da exigência ou especificação consiste em permitir uma apreciação inequívoca do ponto de vista do direito da concorrência e em proteger o revendedor da eventualidade de o fornecedor aumentar unilateralmente o leque de produtos objecto do contrato.

(111) A gama de produtos é especificada na lista de preços entregue aquando da conclusão do «contrato de fornecimento». Os artigos da gama de gelados em pequenas embalagens das marcas «Schoeller» e «Moevenpick» transformam-se desse modo em produtos contratuais. Todavia, a obrigação de aquisição abrange a gama de produtos «do momento», cuja composição é alterada anualmente. No entanto, as alterações anuais da composição da lista de preços dizem apenas respeito a determinados artigos dentro da gama de produtos, não sendo desse modo posto em causa o carácter inequívoco dessa mesma gama de produtos(24) . Os «contratos de fornecimento» satisfazem, quanto a este aspecto, as exigências do artigo 1o do referido regulamento.

b) Vigência do contrato

(112) Os «contratos de fornecimento» são concluídos por um periodo fixo de dois anos, no máximo, sendo em seguida prorrogados automaticamente (ver considerando 46). Estes contratos são concluídos «por tempo indeterminado» na acepção do disposto na alínea b) do artigo 3o do Regulamento (CEE) no 1984/83 (ver ponto 39 da comunicação atrás referida), dado que o seu termo depende de um acontecimento futuro incerto. Por conseguinte, o disposto no artigo 1o do referido regulamento não é aplicável.

(113) Não é possível alegar contra esta conclusão que os «contratos de fornecimento» começam por vigorar por um período determinado e que, findo esse período, continuam a vigorar por novos períodos determinados, dada a existência do prazo de rescisão, pelo que, no conjunto, têm um período de vigência determinado. Isso significaria que, na acepção da referida disposição, os acordos só vigoram por tempo «indeterminado» quando nem o termo do contrato nem uma possibilidade de rescisão tenham sido acordados. O aspecto decisivo reside no facto de, numa apreciação dos contratos do ponto de vista do direito da concorrência, não se verificar a existência de um período de vigência fixo, uma vez que a duração desse período depende da iniciativa de uma das partes no contrato.

2. Isenção individual

(114) Os «contratos de fornecimento» foram notificados à Comissão. Resta verificar se estes contratos preenchem as condições previstas no no 3 do artigo 85o

a) Melhoria da distribuição dos produtos

(115) O considerando 5 do Regulamento (CEE) no 1984/83 permite concluir que os acordos de aquisição exclusiva conduzem, em geral, a uma melhoria da distribuição dos produtos. Permitem ao fornecedor planificar a venda dos seus produtos de maneira mais exacta e com maior antecedência e asseguram ao revendedor um abastecimento regular durante o período de vigência do acordo. As empresas participantes têm, assim, a possibilidade de limitar os riscos de flutuações de mercado e de reduzir os custos de distribuição. De acordo com o considerando 8 deste regulamento, as restrições de concorrência são, em geral, necessárias para obter a melhoria da distribuição pretendida pela exclusividade de compra, uma vez que obrigam o revendedor a concentrar os seus esforços de venda nos produtos objecto do contrato.

(116) A SLG afirma que os «contratos de fornecimento» produzem os efeitos benéficos anteriormente descritos em relação a si própria e à outra parte no acordo (ver considerando 59). Aparentemente, nada justifica que esta afirmação seja posta em causa relativamente à SLG. Resta saber se o mesmo é válido, em cada caso, em relação à parte contratante que abdica da sua liberdade comercial.

(117) No entanto, para que se verifique uma «melhoria» na acepção do disposto no no 3 do artigo 85o, não basta que os acordos sejam vantajosos para as empresas participantes. Devem antes trazer vantagens objectivas sensíveis para todos, que sejam susceptíveis de compensar os efeitos negativos em termos de concorrência que estão associados a estes acordos(25) .

(118) Uma possível vantagem para a comunidade em geral seria o reforço da concorrência intermarcas [considerando 6 do Regulamento (CEE) no 1984/83]. Na realidade, deve-se partir do princípio de que os «contratos de fornecimento» conduzem a um reforço considerável da posição da SLG face aos seus concorrentes actuais e potenciais. Tratando-se de uma empresa como a SLG, que detém uma posição forte no mercado, esse reforço conduz, não a um aumento, mas a uma diminuição da concorrência, dado que a rede de contratos em questão representa um importante entrave ao acesso ao mercado (ver considerando 127).

(119) O abastecimento alargado e regular dos consumidores seria outro ponto de vista a considerar a favor dos «acordos de distribuição» ao fazer-se o balanço económico da situação. A SLG refere igualmente este aspecto. A SLG receia que seria obrigada a pôr termo, por motivo de custos, ao fornecimento de determinados locais de venda com um volume de transacções reduzido, caso esse volume de transacções fosse repartido entre vários fornecedores.

(120) Este receio diz apenas respeito a um pequeno número de locais de venda (ver considerando 43). Além disso, a concorrência entre fornecedores manifesta-se igualmente a nível dos custos do sistema de distribuição. Uma eventual decisão da SLG de, por motivos de custos, pôr termo ao fornecimento de um local de venda, seria nessa medida uma consequência da concorrência e traria ao concorrente bem sucedido, como recompensa, a parte do volume de transacções da SLG. Em princípio, os pequenos fabricantes de gelado a nível local podem fornecer os locais de venda situados na proximidade a preços mais vantajosos do que os fabricantes que dispõem de um sistema de distribuição à escala nacional. Mesmo partindo da hipótese pouco provável de que nenhum concorrente se predisporia a tomar a seu cargo a parte de fornecimento da SLG, a distribuição poderia ser assumida por intermediários independentes, que reúnem vários tipos de oferta e dão resposta às necessidades globais dos locais de venda. O facto de actualmente não existir esta fase de comércio intermediário independente é igualmente uma consequência das obrigações de aquisição exclusiva habituais neste ramo, que, com base no presente processo, são em grande parte proibidas. Esta abertura do mercado beneficia igualmente a SLG que, ao poder futuramente fornecer (em paralelo) os locais de venda actualmente vinculados à L-I, aumentando desse modo a sua densidade de distribuição, pode compensar as desvantagens em termos de custos da diminuição dos volumes de transacções individuais dos locais de venda.

(121) Não existem outros aspectos essenciais neste contexto que, ao fazer-se o balanço económico, pudessem ser considerados a favor dos «contratos de fornecimento». Por conseguinte, estes acordos não conduzem a uma melhoria da distribuição dos produtos na acepção do disposto no no 3 do artigo 85o

b) Reserva de uma parte equitativa aos consumidores

(122) De igual modo, também não é de considerar que seja reservada aos consumidores uma parte equitativa do lucro resultante dos acordos anticoncorrenciais. Só se pode considerar que isso acontece quando as partes são obrigadas, sob a pressão de uma concorrência efectiva, a fazer repercutir no estádio seguinte o lucro resultante dos acordos anticoncorrenciais. No entanto, isso não se verifica no caso em apreço, devido à prática habitual neste ramo de concluir acordos de exclusividade, que conduzem a que haja semelhança e transparência a nível do instrumento de comercialização.

(123) Além disso, os acordos de exclusividade restringem as opções do consumidor. Nos locais de venda vinculados por esses acordos, o consumidor só encontra a gama de gelados de um determinado fabricante. Mesmo quando, na proximidade do local de venda vinculado, um outro local de venda (vinculado) propõe a gama de produtos de outro fabricante, isso não constitui uma alternativa do mesmo nível à variedade de escolha num único local de venda. Se, por um lado, essa situação não constitui de modo algum a regra, por outro lado não é prático para o consumidor ter que mudar de local de venda quando pretenda adquirir determinados artigos incluídos noutras gamas de produtos. O consumidor não optará por essa solução para satisfazer uma necessidade que se manifesta sob a forma de impulso e não persistente.

c) Eliminação da concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa

(124) De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, deve-se partir do princípio de que a condição negativa da «eliminação» da concorrência prevista no no 3 do artigo 85o se verifica sempre que não exista uma concorrência efectiva no mercado considerado(26) . Por conseguinte, é necessário verificar se o mercado considerado está vedado à concorrência proveniente do exterior (entraves ao acesso ao mercado) e de que modo se apresentam as relações de concorrência no interior desse mercado.

- Entraves ao acesso ao mercado

(125) O mercado considerado é composto pelo «comércio tradicional» e pelo comércio de géneros alimentícios. através dos quais são realizados, respectivamente, cerca de 61 % e 39 % do volume global de vendas nesse mercado. As relações de concorrência nestes dois tipos de comércio diferem consideravelmente entre si.

(126) No comércio de géneros alimentícios, as posições salientes da L-I e da SLG, que em conjunto realizam mais de dois terços do volume total de vendas neste canal de distribuição, bem como a concentração da procura, dificultam o acesso a esse canal por parte dos concorrentes ou o aumento da parcela que aí detêm. Isso verifica-se especialmente em relação aos fabricantes que não dão resposta à procura manifestada no comércio relativamente ao gelado em pequenas embalagens apresentado sob marcas (comerciais) próprias. Além disso, as afirmações proferidas pela SLG permitem deduzir que os custos associados à distribuição através do comércio de géneros alimentícios apenas se justificam tratando-se da venda de grandes quantidades. A SLG observa que a montagem de um novo sistema de distribuição desse tipo colocaria exigências excessivas, mesmo a empresas de importância semelhante à sua (observações escritas de 20 de Agosto de 1992, página 34). Além disso, a própria existência de uma forte concentração do lado da oferta constitui um entrave ao acesso ao mercado, dado que aumenta a probabilidade e a eficácia de uma reacção por parte das empresas estabelecidas contra novos intervenientes, com o objectivo de proteger uma posição de mercado ancestral(27) .

(127) No âmbito do «comércio tradicional», a L-I e a SLG são responsáveis por mais de três quartos de volume de vendas global. Além disso, o acesso a este tipo de comércio é impedido de forma considerável através dos acordos de exclusividade existentes. A importância desses acordos enquanto entraves ao acesso ao mercado depende da relação entre o número de locais de venda vinculados deste modo aos produtores nacionais e o número de locais de venda não vinculados, da relação entre as quantidades abrangidas por esses acordos e as quantidades vendidas através de locais de venda não vinculados, bem como do período de vigência dos acordos(28) . Assim, essa importância resulta do efeito cumulativo da totalidade dos acordos de exclusividade.

(128) No âmbito do «comércio tradicional», a esmagadora maioria ([...] %) dos estabelecimentos de venda dos produtos da SLG está vinculada a esta empresa (ver considerando 45). Em relação à L-I, sabe-se que esta empresa tem contratos de fornecimento exclusivo com cerca de [...] % dos estabelecimentos que comercializam os seus produtos neste tipo de comércio. Dado que estas duas empresas detêm parcelas elevadas no volume de vendas global realizado através do «comércio tradicional» e que a conclusão de acordos de exclusividade constitui uma prática habitual neste ramo de actividade, pode-se partir do princípio de que o correspondente grau de vinculação se situa, globalmente, dentro desta ordem de grandeza.

(129) O grau de vinculação em termos de volume de vendas no âmbito do «comércio tradicional» difere apenas de modo insignificante do referente ao número de locais de venda. Dos [...] milhões de litros de gelado em pequenas embalagens da SLG distribuídos através deste tipo de comércio em 1991 (ver considerando 35), [...] milhões de litros (ver considerando 45) estavam abrangidos por «contratos de fornecimento» [...] %). Se se tiver em conta os [...] milhões de litros fornecidos pela SLG ao «comércio tradicional» por intermédio de grossistas sob vínculo de exclusividade, obtém-se mesmo um valor que ultrapassa o grau de vinculação dos locais de venda. Todavia, existem indícios que, em relação ao conjunto do «comércio tradicional», apontam para valores que diferem dos indicados relativamente à SLG(29) .

(130) O efeito de encerramento resultante dos acordos de exclusividade poderia, todavia, ser reduzido através do estabelecimento de períodos de vigência curtos. Relativamente a este ponto, é necessário observar desde já que as relações de mercado anteriormente apresentadas se verificam a todo e qualquer momento. No entanto, existe a possibilidade de entrar em concorrência com vista à conclusão de acordos de exclusividade. Todavia, essa concorrência não pode de modo algum substituir o livre acesso ao comércio retalhista. Dado que os acordos de exclusividade trazem vantagens económicas específicas para o revendedor enquanto compensação pela limitação da sua liberdade comercial(30) , verifica-se na prática que a maioria dos revendedores no mercado considerado opta por essas vantagens e contra a liberdade comercial sempre que a gama de produtos a comercializar não apresenta qualquer risco sob o ponto de vista económico.

(131) No que diz respeito à concorrência com vista à conclusão de acordos de exclusividade, as empresas cuja estratégia de marketing não prevê a conclusão de acordos desse tipo encontram-se em situação de desvantagem. Essas empresas são obrigadas a enveredar por aquela via contra a sua óptica comercial. O mesmo é válido em relação a empresas que iniciam a sua actividade no mercado. Geralmente, os revendedores apostam mais nos produtos já consagrados para realizar um volume de negócios superior do que nos produtos que têm ainda que dar provas no mercado. Especialmente quando a exclusividade diz respeito a gamas completas de produtos, haverá pouca tendência por parte dos revendedores para experimentar coisas novas. Por último, os fornecedores de gamas incompletas ficam excluídos da concorrência com vista à conclusão de acordos de exclusividade.

(132) Num ramo de actividade em que a conclusão de acordos de exclusividade é uma prática habitual, o estabelecimento de períodos de vigência mais curtos só permite diminuir o efeito de encerramento do mercado resultante desses acordos em relação às empresas que, devido à posição que detêm no mercado, orientam o seu modo de organização e a sua produção para a concorrência com vista à conclusão de acordos daquele tipo. Além disso, não podem ser considerados períodos de vigência curtos os períodos fixos até dois anos, seguidos de um período indeterminado. Esses períodos situam-se no limite superior aceitável no âmbito de uma concorrência efectiva [alínea d) do artigo 3o do Regulamento (CEE) no 1984/83].

(133) A dispersão da procura no âmbito do «comércio tradicional» constitui um outro entrave ao acesso ao mercado. Para montar uma rede de distribuição que possa funcionar a custos razoáveis, é necessário ganhar um número elevado de clientes concentrados geograficamente, que possam ser abastecidos à escala regional através de entrepostos/armazéns centrais. Dada a inexistência de um comércio intermediário independente, que também não pode ser criado devido à predominância das obrigações de aquisição exclusiva neste ramo de actividade, um fornecedor que pretenda, num prazo razoável, aceder a esta área do mercado considerado ou alargar a esfera geográfica da posição que aí detém apenas dispõe da possibilidade de cooperar com um fabricante já estabelecido ou proceder à sua aquisição. Para um concorrente que pretenda atingir uma parcela significativa no conjunto do mercado dentro de um período aceitável, só a L-I e a SLG se encontram em posição de facultar a realização desse objectivo. As fortes posições que estas empresas detêm no mercado impedem que a sua liderança pudesse ser objecto de uma concorrência efectiva por via da cooperação com outras empresas. Esta afirmação é válida mesmo em relação a empresas com poder económico como a Jacobs Suchard e a Mars. Além disso, esse tipo de cooperação tem por efeito a consolidação das estruturas de mercado existentes.

(134) Sem pretender fazer uma apresentação exaustiva de todos os entraves colocados ao acesso ao mercado considerado (ter-se-ia ainda de referir, por exemplo, a tecnologia necessária para a produção de gelado em pequenas embalagens e o know-how necessário para o efeito, bem como as preferências do consumidor, criadas através de longos anos de experiência e de elevadas despesas de publicidade), resta ainda salientar o efeito de encerramento que se faz sentir em todo o mercado considerado em resultado do vínculo de finalidade associado às arcas congeladoras instaladas pelos fabricantes estabelecidos de forma alargada no comércio retalhista (ver considerando 55).

(135) O facto de a concessão da utilização das arcas, que são necessárias para a venda de gelados, não se traduzir na facturação de quaisquer custos ou implicar apenas custos reduzidos conduz a que o comércio retalhista não realize investimentos próprios nessa área, abdicando assim da sua liberdade comercial. Mesmo as empresas que estão dispostas e se encontram em posição de acompanhar esta prática comercial habitual no ramo em causa são objecto de restrições da concorrência. Essas empresas têm de convencer os revendedores a trocar as arcas congeladoras, ou conseguir que eles se disponham a instalar arcas suplementares.

(136) A troca de arcas congeladoras obriga o comerciante a renunciar à comercialização dos produtos do fabricante com o qual operava até então. Se esse fabricante for uma empresa poderosa como a SLG e o concorrente for pouco conhecido no mercado, ou não oferecer uma alternativa completa à gama de produtos inicial (gamas incompletas), o comerciante não procederá à troca.

(137) A instalação de arcas congeladoras suplementares atinge os seus limites quando não existe espaço disponível para o efeito ou o espaço disponível está reservado para outros fins que não a venda de gelados. No «comércio tradicional», haverá certamente uma série de locais de venda que não dispõem de espaço para novas arcas congeladoras. A ideia de que nos restantes locais de venda em geral «se arranjará sempre um lugar qualquer para uma (pequena) arca congeladora» ignora manifestamente as condições em que funciona especialmente o comércio retalhista de géneros alimentícios. Por um lado, o gelado em pequenas embalagens não pode ser colocado à venda «num lugar qualquer», devendo antes encontrar-se na proximidade directa da caixa registadora, um vez que se destina ao consumo imediato(31) . Além disso, cada espaço dentro da área total do estabelecimento de venda a retalho está, regra geral, ligado a uma determinada função. As arcas congeladoras aí instaladas destinam-se a dar resposta às necessidades globais do estabelecimento. Em geral, também não é de esperar que o volume de vendas de gelado aumente significativamente na sequência da instalação de novas arcas congeladoras. As despesas e área adicionais necessárias para a instalação ficam indisponíveis para outros objectivos comerciais, sem paralelamente contribuir para o aumento do volume de negócios.

(138) A única circunstância favorável a uma certa abertura do mercado considerado é a sua expansão contínua. Caso esse alargamento do mercado conduza ao aumento do volume de vendas nos locais de venda sob vínculo, esse factor não irá facilitar o acesso ao mercado. A situação será diferente se forem criados novos locais de venda. Todavia, o facto de a conclusão de acordos de exclusividade ser uma prática habitual neste ramo de actividade conduz a que a concorrência em relação aos novos locais de venda, bem como em relação aos locais de venda já existentes que se encontram em vias de desvinculação, se resuma à conclusão de acordos desse tipo. A abertura do mercado dos novos Laender constitui um exemplo concreto de desenvolvimentos desse tipo. Nestas circunstâncias, a expansão do mercado considerado oferece apenas oportunidades insuficientes de acesso ao mercado ou de crescimento no interior do mercado, especialmente para novos concorrentes e para fornecedores de gamas incompletas de produtos.

(139) A análise do conjunto dos acordos de exclusividade e dos restantes aspectos concomitantes de natureza económica e jurídica anteriormente referidos permite concluir que, no mercado considerado, o acesso ao estádio do comércio retalhista, e, por conseguinte, o acesso ao mercado, se encontra extrãordinariamente dificultado. Os «contratos de fornecimento» contribuem de modo considerável para esse encerramento do mercado. Esta apreciação é confirmada pela observação de que, manifestamente, há muito tempo que nenhum novo fornecedor consegue alterar de modo significativo a seu favor a estrutura do mercado considerado.

(140) Mesmo que o gelado artesanal e o gelado industrial para grandes consumidores fossem incluídos no mercado do produto (ver considerando 77), chegar-se-ia a essa mesma conclusão:

- o acesso ao mercado enquanto fabricante de gelado artesanal não está sujeito, aparentemente, a qualquer restrição sensível, embora esse aspecto seja totalmente insignificante para a estrutura do mercado. Em contrapartida, para os fabricantes de gelado industrial em pequenas embalagens, está excluída a hipótese de penetrar no mercado através dos fabricantes de gelado artesanal,

- relativamente ao gelado industrial para grandes consumidores, o instrumento de comercialização habitual é, tal como para o gelado em pequenas embalagens, o acordo de exclusividade (ver considerando 44). É necessário ter em conta, neste contexto, que o «comércio tradicional» constitui o único canal de distribuição para este tipo de artigo. Consequentemente, os efeitos dos «contratos de fornecimento» em termos de concorrência são, neste tipo de comércio, semelhantes para todas as categorias de artigos,

- por último, não seria razoável alegar perante um fabricante de gelado industrial em pequenas embalagens que, embora o acesso ao mercado com esse tipo de artigo estivesse efectivamente vedado, a comercialização de outros artigos implicaria menos problemas.

- Concorrência no mercado considerado

(141) Os entraves ao acesso ao mercado considerado apresentados anteriormente impedem igualmente que se produzam mudanças importantes a nível das parcelas detidas no mercado.

(142) Todavia, a SLG afirma que, pelo menos na sua relação com a L-I, existe concorrência efectiva.

(143) Atendendo à posição saliente da L-I no âmbito do comércio de géneros alimentícios (ver considerando 31), essa afirmação não é correcta, pelo menos em relação a este tipo de comércio. Esta situação verifica-se, não apenas devido à parcela elevada detida pela L-I no volume total de vendas realizado através deste canal de distribuição mas especialmente também tendo em conta o seu poder económico, a sua posição de relevo no mercado vizinho dos alimentos congelados e o facto de pertencer ao grupo Unilever, um dos mais importantes fornecedores do comércio de géneros alimentícios no mercado geográfico.

(144) No âmbito do «comércio tradicional» no mercado considerado, a concorrência entre a SLG e a L-I assenta largamente numa concorrência com vista à conclusão de acordos de exclusividade, o que exclui outros parâmetros concorrenciais durante o período de vigência dos acordos.

(145) Pode-se admitir globalmente que, numa estrutura de mercado duopolística como a que se verifica no mercado considerado, existe uma tendência para que a concorrência entre os duopolistas seja restringida. Qualquer comportamento agressivo de uma das duas empresas conduz muito provavelmente a reacções imediatas da parte da outra empresa, cujo potencial de mercado é comparável. Daí a convicção de que é do interesse de ambas, numa perspectiva de maximização dos lucros, abdicar de uma concorrência activa no âmbito da relação recíproca.

(146) Consequentemente, pode-se concluir que não existe uma verdadeira concorrência no mercado considerado, na acepção das condições negativas previstas no no 3 do artigo 85o. Os «contratos de fornecimento» produzem efeitos incompatíveis com as condições previstas no no 3 do artigo 85o. Em especial, dificultam de forma considerável o acesso de outros fornecedores ao comércio retalhista.

(147) Resta clarificar se os «contratos de fornecimento» podem ser repartidos de tal modo que os efeitos negativos anteriormente referidos apenas devam ser atribuídos a uma parte deles e que, relativamente à parte restante, seja aplicável o disposto no no 3 do artigo 85o. Não é certo que noutros contextos económicos e jurídicos seja necessária uma repartição desse tipo. Devido à forte posição que a SLG detém no mercado e às múltiplas formas de defesa dessa posição, que existem independentemente dos «contratos de fornecimento», através de entraves ao acesso ao mercado e acordos (acordos centrais - ver considerando 50 - e principalmente o vínculo de finalidade relativamente às arcas congeladoras - ver considerando 55), o conjunto destes acordos não preenche as condições previstas na referida disposição. Além disso, os acordos de exclusividade concluídos com grossistas autorizados (ver considerando 49), que são responsáveis pela comercialização de uma parte de [...] milhões de litros de volume total de gelado em pequenas embalagens da SLG transaccionado através do «comércio tradicional», não são abrangidos pelas presentes disposições, que dizem apenas respeito aos «contratos de fornecimento» concluídos pela L-I com revendedores ao nível retalhista.

C. PROTECÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

(148) Na opinião da SLG, a Comissão não poderia afastar-se da apreciação constante da carta enviada pelos seus serviços competentes com data de 20 de Setembro de 1985. É certo que esta comunicação teria sido feita sob reserva de uma alteração fundamental das circunstâncias jurídicas ou materiais. No entanto, essa condição não estaria preenchida; os dados essenciais relativos ao mercado manter-se-iam inalterados desde a notificação em 1985.

(149) Antes de mais, é necessário referir que, na carta em questão, foi inequivocamente assinalado que a apreciação se baseava «essencialmente na exposição (constante da notificação)». Todavia, a apresentação dos factos estava incompleta, na medida em que não tinha sido feita referência, nem ao agreement no âmbito da Fachsparte sobre o reconhecimento recíproco dos acordos de exclusividade (carta da Comissão de 29 de Novembro de 1991 relativa ao processo IV/31.533) nem à importância e às proporções da obrigação de utilização específica das arcas congeladoras instaladas pela SLG e por outros fabricantes no comércio de géneros alimentícios nem a outras circunstâncias que teriam permitido aos serviços competentes da Comissão identificar outros entraves ao acesso ao mercado. O mesmo é válido em relação à apresentação dos factos feita pela SLG com vista à delimitação do mercado considerado.

(150) Contrariamente à opinião manifestada pela SLG, também as circunstâncias materiais se alteraram. O acesso ao mercado da Mars e da Jacobs Suchard são, logo à partida, circunstâncias materiais que justificam uma revisão da apreciação efectuada. Além disso, essa revisão é igualmente necessária pelo facto de o encerramento do mercado apenas se ter tornado explícito neste novo contexto.

(151) Nestas circunstâncias, a Comissão tem toda a legitimidade para fazer uma apreciação dos «contratos de fornecimento» diferente da constante da carta de 20 de Setembro de 1985.

D. ARTIGO 3o DO REGULAMENTO No 17

(152) Pelos motivos apresentados, e na sequência do pedido da Mars, nos termos do disposto no no 1 do artigo 3o do Regulamento no 17, a Comissão conclui que os «contratos de fornecimento» constituem uma infracção ao disposto no artigo 85o.

(153) Os «contratos de fornecimento» objecto de apreciação estão ainda em vigor. É pois necessário obrigar a SLG a renunciar aos seus direitos contratuais referentes à exclusividade dos locais de venda e a comunicar esse facto a cada uma das outras partes contratantes. Dadas as particularidades do caso em apreço, deve-se, todavia, dar oportunidade à SLG de requerer ao Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias protecção jurídica contra a presente decisão. Por conseguinte, a aplicação da referida decisão de pôr termo à infracção é adiada por três meses a contar da notificação da presente decisão.

(154) No entanto, a decisão de pôr termo à infracção seria inútil se a SLG fosse autorizada a substituir imediatamente os «contratos de fornecimento» actuais por outros. Assim, é necessário proibir que a SLG conclua novos contratos desse tipo durante um período que permita uma alteração fundamental das relações no interior do mercado. A Comissão parte do princípio de que, devido à rigidez que caracteriza a actual estrutura de mercado e aos restantes entraves ao acesso ao mercado acima apresentados, o período de cinco anos afigura-se adequado. Além disso, no caso de essas relações se alterarem significativamente ainda no decurso daquele período, a SLG pode requerer o levantamento antecipado da proibição,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

Os acordos concluídos pela Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, nos termos dos quais os retalhistas sediados na Alemanha estão vinculados a adquirir, exclusivamente à referida empresa, gelado em pequenas embalagens(32) para revenda (exclusividade dos locais de venda), infringem o disposto no no 1 do artigo 85o do Tratado CEE.

Artigo 2o

É indeferida uma isenção nos termos do no 3 do artigo 85o do Tratado CEE relativamente aos acordos referidos no artigo 1o.

Artigo 3o

A Schoeller Lebensmittel GmbH & KG é obrigada a comunicar o teor dos artigos 1o e 2o aos revendedores com os quais tenha concluído acordos do tipo referido no artigo 1o que ainda vigorem, no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão, informando-os da consequente não produção de efeitos dos referidos acordos.

Artigo 4o

A Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG fica proibida, até 31 de Dezembro de 1997, de concluir acordos do tipo referido no artigo 1o.

Artigo 5o

A empresa

Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG

Bucher Strasse, 137

D-W-8500 Nuernberg

é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 23 de Dezembro de 1992.

Pela Comissão Leon BRITTAN Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Nos termos do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89 relativo ao segredo de negócio foram omitidas, na versão da decisão destinada a publicação, determinadas informações. Todavia, e para melhor compreensão do texto, são dadas, na nota de pé-de-página, informações de carácter geral nos casos em que era possível fazê-lo sem violação da regra de não divulgação de segredos de negócio.

(4) A Bundesverband der Deutschen Suesswarenindustrie e. V. - Fachsparte Eiskrem fornece a seguinte explicação relativamente à categoria de produtos multipacks: «a nível de conteúdo trata-se de pequenas embalagens, das quais se agrupam várias unidades de modo a obter uma embalagem familiar» (explicações relativamente ao agrupamento de produtos, situação em 21 de Maio de 1990).

(5) As explicações constantes da nota (1) referem que os serviços de venda ao domicílio fornecem as pequenas embalagens, não enquanto unidades individuais, mas sim em caixas com várias unidades. Estas caixas podem ser consideradas multipacks.

(6) Na categoria «gelado para grandes consumidores» incluem-se igualmente produtos previamente divididos pelo produtor, destinados aos serviços de restauração (minitartes, «petits fours», fatias de gelado, etc.).

(7) Os resultados a seguir apresentados relativos ao mercado global são pouco significativos, dado que não englobam alguns fornecedores de gelado industrial, como a Mars, por exemplo.

(8) Para a SLG, que produz essencialmente artigos de marca, este princípio de análise traduz uma inegável subavaliação da posição de mercado.

(9) Em 8 de Julho de 1992, a SLG notificou à Comissão o vínculo contratual a que estão sujeitos os seus revendedores relativamente à utilização de arcas congeladoras destinadas ao armazenamento e venda dos produtos.

(10) Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, «Henninger», fundamento 17, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1991, p. I-935.

(11) A SLG afirma que são igualmente propostos no âmbito da restauração produtos da gama de gelados em pequenas embalagens. Dadas as proporções nitidamente reduzidas deste tipo de utilização, concede-se a favor da SLG que as quantidades de gelado nestas condições não sejam excluídas do mercado de produto em causa.

(12) Acórdão de 6 de Março de 1973 proferido nos processos 6 e 7/73, «Commercial Solvents», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1974, pp. 223, 250 e seguintes: aminobutanol como matéria-prima para o fabrico de medicamentos contra a tuberculose e como solvente para a indústria de tintas; acórdão de 13 de Fevereiro de 1979 proferido no processo 85/76, «Vitaminas», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, pp. 461, 515 e seguintes: utilização bionutritiva e tecnológica das vitaminas C e E; acórdão proferido no processo 322/81, «Michelin», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1983, p. 3461: pneus novos para equipar veículos automóveis e para o mercado de peças sobresselentes.

(13) JO no L 173 de 30. 6. 1983, p. 5.

(14) A tomada em consideração da estrutura da procura para efeitos de delimitação do mercado do produto foi expressamente reconhecida pelo Tribunal de Justiça (acórdão de 9 de Novembro de 1983 proferido no processo 322/81, «Michelin», op. cit., pp. 3504 e seguintes).

(15) Actualmente, a Comissão não vê qualquer motivo para que os efeitos dos «contratos de fornecimento» sobre o mercado do gelado industrial para grandes consumidores sejam examinados oficiosamente.

(16) Ver nota de pé-de-página (2) da página 9.

(17) Ver acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo «Henninger», op. cit., fundamento 18.

(18) JO no C 231 de 19. 9. 1986, p. 2.

(19) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1967, páginas 543 e seguintes.

(20) Op. cit.

(21) Op. cit.

(22) JO no C 121 de 13. 5. 1992, p. 2.

(23) JO no C 101 de 13. 4. 1984, p. 2.

(24) Relativamente à verificação do cumprimento da exigência de especificação num contrato de fornecimento de cerveja, ver o acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, «Henninger», op. cit. (fundamento 36).

(25) Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1966 proferido nos processos 56 e 58/64, «Grundig-Consten», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1966, páginas 281, e 397; jurisprudência corrente e prática administrativa da Comissão.

(26) Acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1973 proferido no processo 6/72, «Continental Can», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1973, páginas 215, 245 e seguintes, fundamento 25.

(27) Decisão 92/553/CEE da Comissão de 22 de Julho de 1992 - Nestlé/Perrier, JO no L 356 de 5.12.1992, p. 1 (considerando 98).

(28) Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, Henninger, op.cit., fundamento 19.

(29) A L-I calcula que, em 1990, foram vendidos cerca de [...] milhões de litros com base em acordos de exclusividade. Relativamente a um volume global de vendas de 131,8 milhões de litros de gelado em pequenas embalagens e 69,9 milhões de litros de gelado para grandes consumidores, a parcela comercializada sob vínculo no «comércio tradicional» eleva-se, desse modo, a cerca de [>55 %].

(30) Ver acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991 proferido no processo C-234/89, «Henninger», fundamento 12.

(31) A Comissão sublinhou já a importância da área de exposição dentro dos estabelecimentos do comércio retalhista para as relações de concorrência entre os produtos colocados à venda na sua Decisão 78/172/CEE (IV/29.418 - especiarias), JO no L 53 de 24.2.1978, p. 20.

(32) Na acepção das explicações relativas ao agrupamento de produtos, situação em 21 de Maio de 1990, fornecidas pela Fachsparte Eiskrem des Bundesverbandes der Deutschen Suesswarenindustrie e.V.