Decisão da Comissão

de 7 de Maio de 2002

relativa a um alegado auxílio estatal da Alemanha a favor da empresa BahnTrans GmbH

[notificada com o número C(2002) 1599]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2002/643/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 1, alínea a), do seu artigo 62.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos das referidas disposições(1),

Considerando o seguinte:

I. PROCESSO

(1) Por carta datada de 10 de Janeiro de 1996, a Verein zur Förderung des Wettbewerbs und lauteren Verhaltens im Speditionsgewerbe e.V. (associação de promoção da concorrência e da lealdade nas actividades de transporte), a seguir designada "parte reclamante", pediu à Comissão que investigasse o presumível pagamento, por parte da Alemanha, de auxílios estatais indevidos à empresa BahnTrans GmbH (a seguir designada "BahnTrans")(2).

(2) Com base nos elementos fornecidos pela parte reclamante, a Comissão pediu informações à Alemanha, tendo-se seguido uma troca de correspondência(3).

(3) Por carta datada de 27 de Novembro de 2000, a Comissão comunicou à Alemanha a sua decisão de aplicar o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, por motivo do alegado auxílio estatal.

(4) A decisão da Comissão de abrir um processo foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(4). A Comissão pediu a todas as partes interessadas parecer sobre o auxílio. Durante o prazo fixado na comunicação, não deu entrada qualquer parecer das partes interessadas. Todavia, por carta datada de 16 de Junho de 2001, a Comissão recebeu um parecer da empresa ABX Logistics (Deutschland) GmbH, sucessora de direito da BahnTrans.

II. FACTOS

Criação da BahnTrans - Capital das empresas-mães

(5) Em 2 de Setembro de 1994, as empresas Deutsche Bahn AG (DB AG) e Thyssen Haniel Logistic GmbH (THL) fundaram a empresa comum BahnTrans, com o objectivo de promover o transporte de pequenas mercadorias numa rede essencialmente ferroviária. A empresa DB AG é propriedade exclusiva do Estado alemão, ao passo que a THL pertence à Thyssen Handelsunion (THU).

(6) Nos termos do Absatz 5 (n.o 5) dos estatutos da BahnTrans, com a redacção que lhe foi dada em 30 de Novembro de 1995, a contribuição (Stammeinlage) da THL reparte-se entre 45 milhões de marcos alemães (DEM) em numerário (Bareinlage) e 19,975 milhões DEM em espécie (Sacheinlage). A empresa DB AG concedeu uma contribuição de 64,975 milhões DEM em numerário.

(7) O capital da THL em espécie, essencialmente veículos pesados de mercadorias e outros meios de transporte, foi vendido à THL Rheinkraft GmbH, nos termos do acordo de 15 de Março de 1995 assinado entre esta empresa e a BahnTrans, que assim facturou o correspondente produto. O relatório de auditoria independente de 1 de Outubro de 1994 averigua e certifica o valor da contribuição da THL(5).

Estratégia da BahnTrans

(8) A antiga empresa Deutsche Bundesbahn (caminhos-de-ferro federais alemães) reconhecera o insucesso dos seus planos de estabilização da quota de mercado que lhe correspondia no segmento "pequenas mercadorias" - ou seja, mercadorias de detalhe, carga parcial, volumes expresso e serviços de estafeta. Na sequência da reforma dos caminhos-de-ferro efectuada em 1993, a DB AG encetou a procura de um parceiro, a fim de ampliar este segmento. Pretendia encerrar as suas próprias actividades de transporte de pequenas mercadorias, a fim de, como subcontratante de um transitário ou de um concentrador, efectuar transportes por caminho-de-ferro e, em menor escala, por estrada, e bem assim prestar outros serviços. Os objectivos estratégicos do empreendimento eram o incremento do volume transportado, o aumento das receitas e a estabilização da posição da DB AG no sector. Aquando da criação da BahnTrans, os parceiros previam para o mercado um crescimento anual de cerca de 7 %. Na altura, foi considerada realista uma subida anual de cerca de 5 % nos preços.

(9) Com estas perspectivas, a BahnTrans foi combinada com a THL. A sua única atribuição era proceder, como transitária ou como concentradora, à expedição de mercadorias de detalhe no segmento até 2000 kg. Segundo a análise dos parceiros, necessitar-se-iam em todo o território alemão cerca de 40 centros para a concentração e a expedição da carga. Nesses centros, seriam reunidas as mercadorias com destino ou origem à escala regional, para em seguida serem encaminhadas, através de um serviço de transporte, em direcção a outros centros de carga. A BahnTrans tinha como missão organizar o serviço de transporte entre os centros. Neste contexto, importa assinalar que, no sector das mercadorias de detalhe, os clientes exigem em regra um transporte "porta-a-porta" no prazo de 24 horas dentro do território nacional e de 48 horas para países vizinhos.

(10) Segundo os planos da BahnTrans, a DB AG deveria encarregar-se, tanto quanto possível, do transporte ferroviário. Por meio de subcontratação, deveria também ser responsável pela recolha e pela entrega por rodovia no destino final. Com a ligação entre os centros de carga da BahnTrans e o recurso a terminais de transporte combinado, existentes ou futuros, nas proximidades dos centros de carga, a DB AG poderia concentrar-se no transporte ferroviário como actividade nuclear e, simultaneamente, encerrar os seus próprios centros de expedição de mercadorias, que acusavam elevados prejuízos.

(11) Este plano poderia, pois, ter êxito sob duas condições: 1. um número suficiente de centros de carga com terminais para o transporte combinado; 2. um serviço de transporte ferroviário assegurado pela DB AG. A principal relação comercial entre a BahnTrans e a DB AG desenvolver-se-ia, pois, em duas vertentes: a DB AG agiria como transportadora para a BahnTrans; por outro lado, alugaria diversos centros de carga à BahnTrans.

(12) As previsões de 1994 relativas ao desenvolvimento do segmento das pequenas mercadorias não se concretizaram, porém. Com a progressiva liberalização, intensificou-se a concorrência no mercado da expedição, e os preços caíram. A BahnTrans viu malograrem-se os seus objectivos comerciais. Segundo dados da Comissão, a empresa exibiu os seguintes resultados no período de Julho de 1994 a Junho de 1998:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(13) Em 23 de Junho de 1998, a DB AG vendeu a sua quota na BahnTrans à empresa estatal belga de caminhos-de-ferro (SNCB), adquirindo em contrapartida 10 % das acções na THL. A THU vendeu à SNCB 100 % das suas acções na THL.

Instalações de movimentação da carga

(14) Perante as difíceis condições do mercado, o ambicioso plano de interligar por caminho-de-ferro 40 centros de carga teve de ser consideravelmente reduzido. A DB AG construiu apenas quatro centros para utilização por parte da BahnTrans: em Regensburg, Köln, Karlsruhe e Bremen. Os centros de Hamburg, Hagen e Nürnberg foram financiados pelo investidor privado THL e alugados à BahnTrans. Como a DB AG pretendia encerrar o mais depressa possível as suas próprias actividades de concentração e expedição de mercadorias (o mais tardar em 1998), alugou também à BahnTrans 16 dos centros de transferência que possuía. Estes centros de transferência são antigos centros de expedição de carga, nos quais as mercadorias são transferidas dos camiões para vagões ferroviários convencionais. A sua eficácia é inferior à dos novos centros previstos, com terminais para o transporte combinado. Em 1997 tornou-se evidente que os 40 centros de carga com terminais para o transporte combinado não poderiam ser construídos. Para ainda assim não perder presença em grandes sectores do mercado, a BahnTrans, como solução de segunda escolha, alugou a partir de 1997 estes antigos centros de transferência.

(15) Entre a DB AG e a BahnTrans existem as seguintes relações comerciais, no que respeita aos quatro centros de carga e aos 16 centros de transferência:

(16) A DB AG vendeu o centro de carga de Köln à empresa de leasing Deutsche Anlagen-Leasing GmbH (DAL), que é controlada pelos bancos Westdeutsche Landesbank, Landesbank Rheinland-Pfalz, Bayerische Landesbank e Landesbank Hessen-Thüringen(6) e totalmente independente da DB AG. A empresa de leasing DAL alugou o centro à BahnTrans. O contrato de locação, assinado em 22 de Dezembro de 1997 e válido por [...] anos, contém as cláusulas habituais.

(17) Pela utilização do centro de carga de Regensburg, a BahnTrans pagou uma renda mensal de [...] DEM. Segundo informações de mediadores imobiliários locais independentes, o preço de mercado de um tal centro importaria em [...] DEM. Portanto, a BahnTrans pagou mais do que o preço de mercado. Pela utilização do centro de carga de Bremen, a renda mensal ascendeu a [...] DEM, quando o preço de mercado de uma tal instalação na região foi declarado em [...] DEM. Por último, a BahnTrans tomou de aluguer o centro de carga de Karlsruhe por [...] DEM ao mês, quando o preço de mercado na região importava em [...] DEM.

(18) A BahnTrans utilizou durante algum tempo os centros de carga de Regensburg e de Bremen, até celebrar com a DB AG um contrato formal de locação. Pelo período de utilização efectiva sem contrato, pagou à DB AG um direito de utilização, baseado no preço total de construção das instalações e assumido como juros das despesas de capital suportadas pela DB AG com a construção.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(19) O centro de carga de Karlsruhe foi concluído em Junho de 1998 e começou a ser utilizado pela BahnTrans a partir de 22 do mesmo mês no âmbito de um contrato formal de locação.

(20) Os 16 centros de transferência começaram a ser utilizados pela BahnTrans a partir de 1997 no âmbito de um contrato formal de locação. A DB AG apresentou primeiro uma proposta no montante de [...] DEM. Por carta datada de 13 de Março de 1997, a BahnTrans opôs-lhe uma análise circunstanciada das taxas de aluguer vigentes no mercado, segundo a qual a única renda global justa seria de [...] DEM. As partes acabaram por acordar no preço de mercado acrescido de [...] %, ou seja, [...] DEM ao ano, pelo aluguer dos 16 centros de transferência.

Utilização do caminho-de-ferro para o transporte

(21) No início da empresa conjunta, fora planeado efectuar por caminho-de-ferro cerca de 70 % do movimento entre os centros de carga. A justificação desta quota foi a proporção do volume de negócios dos dois parceiros no sector do detalhe, o qual correspondia a [...] DEM para a DB AG (transporte das mercadorias por caminho-de-ferro) e a [...] DEM para a THL (transporte das mercadorias por estrada)(7). Todavia, as quotas que o transporte ferroviário por conta da BahnTrans apresentou foram as seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(22) A razão por que continuava a acentuar-se a diferença entre a quota prevista e a quota efectiva do caminho-de-ferro era que a DB AG não estava em condições de prestar, entre os centros de carga, um serviço ferroviário capaz de competir com o transporte das mercadorias por estrada. Para isso havia duas explicações: em primeiro lugar, os terminais planeados para o transporte combinado nas proximidades dos centros de carga não estavam ainda construídos; mas, mesmo onde já existiam, o serviço prestado não correspondia ao padrão exigido no ramo, em termos de qualidade e rapidez. Consequentemente, a BahnTrans, na qualidade de transitário, teve de recorrer cada vez mais ao transporte das mercadorias por estrada, para ainda conseguir oferecer um serviço competitivo em comparação com os seus concorrentes.

(23) A BahnTrans manteve-se flexível também em relação à THL, no que respeita à utilização dos meios de transporte. Desde a fundação da empresa conjunta até 1 de Junho de 1996, a THL Rheinkraft GmbH foi a única empresa fornecedora de transporte por veículos pesados para a BahnTrans aos preços previamente acordados. Na primeira fase após a sua fundação, a BahnTrans precisava de dispor de um serviço competitivo e infalível de veículos pesados para poder desenvolver um mercado e ganhar reputação. Foi planeado para uma fase posterior executar por caminho-de-ferro uma grande parte dos serviços. Para a BahnTrans, teria sido um grande risco organizar toda uma rede de serviço com novos parceiros, abandonando a competência técnica e a rede da THL Rheinkraft GmbH. O cálculo dos preços destes serviços de transporte baseava-se nos custos fixos médios dos camiões e do pessoal por dia, acrescidos dos custos médios (variáveis) por camião-km. A partir de 1 de Junho de 1996, esta disposição alterou-se. A BahnTrans passou a ter obrigações de serviço para com a THL Rheinkraft GmbH somente quando se tratasse do transporte de caixas móveis seladas. Nos termos do acordo, a BahnTrans tinha de receber da THL Rheinkraft GmbH uma proposta de preço para o transporte neste segmento de mercado. Porém, se conseguisse uma oferta melhor, seria livre de a preferir à da THL Rheinkraft GmbH.

(24) Não foi proposta nenhuma obrigação de serviço à DB AG, já que no período em causa não se registava uma verdadeira concorrência na rede alemã de transporte ferroviário de mercadorias. Portanto, não foi possível à BahnTrans, por razões estruturais, obter para o transporte ferroviário uma oferta melhor do que a da DB AG.

Admissão de pessoal

(25) A THL introduziu, como capital em espécie, 2680 trabalhadores na empresa conjunta. No âmbito da venda de veículos rodoviários pesados da BahnTrans à THL Rheinkraft GmbH, em 1 de Maio de 1995, foram transferidos 200 assalariados para a THL Rheinkraft GmbH, transformando em 2480 o saldo final de trabalhadores introduzidos pela THL na BahnTrans.

(26) Aquando da fundação da BahnTrans, a DB AG transferiu para a empresa conjunta 318 trabalhadores do seu próprio quadro de pessoal. Segundo os planos dos parceiros, logo que estivessem operacionais os 40 centros de carga previstos, deveriam trabalhar na BahnTrans cerca de 3200 assalariados da DB AG. Como só entraram em funcionamento sete centros, a BahnTrans absorveu, no total, apenas 1446 assalariados da DB AG.

(27) Os custos totais de pessoal associados aos trabalhadores anteriormente pertencentes aos quadros da DB e da THL foram assumidos pela BahnTrans. No entanto, a DB AG declarou-se disposta a suportar a diferença entre as remunerações que pagava aos seus trabalhadores (mais elevadas, como empresa pública) e os salários e vencimentos pagos pela BahnTrans (mais baixos, como é habitual no sector privado). O pessoal da DB AG usufrui essencialmente as seguintes vantagens:

- utilização gratuita da rede ferroviária pública,

- direitos de pensão 75 % mais altos (em média) do que no sector privado, além de outras regalias,

- contribuição patronal para a segurança social mais alta do que no sector privado,

- em situação de doença, vencimento por tempo ilimitado para os funcionários e por 26 semanas para os trabalhadores e empregados, quando o sector privado só paga salários e ordenados por seis semanas.

(28) Este compromisso da DB AG foi limitado a dois anos. Para os antigos trabalhadores da THL, não foi pedido nenhum compromisso idêntico, pois anteriormente não tinham direito a privilégios como os da DB AG.

Estratégia comercial da empresa BahnTrans

(29) A fundação da BahnTrans em 1994 coincidiu com a liberalização contínua do transporte rodoviário de mercadorias e do mercado de expedição, assim como numa concorrência intensiva em matéria de preços. Globalmente, predominava uma tendência para a concentração. Foi assim que a empresa Schenker se fundiu com a Rhenus e comprou a Weichelt. A Danzas comprou a ASG e a Federal Express na Alemanha. A Bilspedition passou a controlar a Nellen & Quack e a Nedlloyd comprou a Union Transport. Estas e outras operações de concentração, aliadas à erecção de uma rede de expedição à escala nacional, reforçaram o abaixamento dos preços. A partir de 1994, vigorou a liberdade total dos preços no mercado alemão dos transportes interiores, o que arrastou a uma acentuada concorrência em matéria de preços. Devido à abundância de empresas, o mercado da expedição é multipolar. Não há grandes diferenças em termos de oferta e de desempenho, pelo que a concorrência se verifica essencialmente a nível dos preços. Um relatório do grémio regista uma "angespannte Wettbewerbslage" (situação concorrencial tensa) em consequência da abertura das fronteiras no interior da Comunidade. Segundo esse relatório, as empresas concentram-se numa acesa concorrência em matéria de preços, a fim de manterem as suas quotas de mercado(8).

(30) A BahnTrans foi forçada a participar nesta concorrência, conforme demonstra a sua agressiva estratégia em matéria de preços, sobre a qual escreveram alguns jornais e da qual se queixavam os concorrentes. Entre 1996 e 1998, o seu volume de negócios diminuiu drasticamente, de [...] DEM para [...] DEM.

Outras relações comerciais entre a BahnTrans e a DB AG

(31) Para além das relações comerciais já referidas, são de mencionar dois outros aspectos: 1. repartição das receitas entre a BahnTrans e a DB AG; 2. injecções de capital da DB AG e da THL no ano de 1997.

Repartição das receitas

(32) De início, a DB AG recebia da BahnTrans, pelos seus serviços, pagamentos no montante aproximado de [...] % do volume de negócios que a mesma DB AG declarava em consequência da prestação de serviços de transporte ferroviário à BahnTrans. A partir do exercício de 1996/1997, a BahnTrans chamou a si determinadas competências administrativas e de movimentação. Os pagamentos foram, pois, reduzidos a [...] % do volume de negócios contabilizado. Este valor corresponde aos pagamentos médios de transitários a transportadores. Um transitário que não efectua serviços de transporte deve, em regra, contar com cerca de 70 % do seu volume total de negócios para pagar esses serviços a terceiros(9).

Injecção de recursos financeiros

(33) Em Julho de 1997, a DB AG e a THL acordaram em injectar na BahnTrans, cada uma, [...] DEM para os exercícios de 1996/1997 e 1997/1998. Esta medida estava associada aos movimentos na gestão e também a uma mudança de estratégia para a BahnTrans. O mais tardar em 1997, tornou-se claro que o conceito original de 1994, que previa serviços de caminho-de-ferro entre 40 centros de carga, não poderia concretizar-se. A BahnTrans teria de trabalhar com sete centros de carga e 16 centros de transferência. A DB AG poderia desse modo encerrar a sua actividade de concentração de mercadorias no ramo do detalhe, onde acusava perdas elevadas.

(34) Em contrapartida às injecções de capital da DB, a BahnTrans deveria assegurar 1574 postos para antigos trabalhadores daquela empresa. Se tal não fosse possível, a DB AG poderia exigir o reembolso dos fundos injectados. Em qualquer caso, o reembolso limitar-se-ia à eventual diferença entre os montantes que a DB AG e a THL tivessem concedido à BahnTrans nos exercícios de 1996/1997 e 1997/1998. Além disso, a THL declarou-se disposta a chamar a si ou a liquidar inteiramente o sistema de distribuição da DB AG para mercadorias de detalhe antes do prazo estipulado por contrato (30 de Setembro de 1998). O novo prazo passou a ser o final de Janeiro de 1998.

(35) A THL comprometeu-se a conceder [...] DEM à BahnTrans por cada um dos exercícios de 1996/1997 e 1997/1998. Teria ainda de pagar [...] DEM por exercício, caso nos referidos exercícios a BahnTrans continuasse a acusar perdas (não incluindo impostos). Como de facto foi isso que aconteceu, a THL pagou a sua injecção integral de fundos no montante de [...] DEM por exercício.

III. POSIÇÃO DA EMPRESA ABX LOGISTICS (DEUTSCHLAND) GMBH

(36) Por cartas datadas de 16 de Junho e de 5 de Dezembro de 2001, a empresa ABX Logistics (Deutschland) GmbH ("ABX Logistics"), sucessora de direito da BahnTrans, exprimiu a sua posição sobre a abertura do processo: todas as transacções objecto desse processo teriam sido executadas segundo os princípios do investimento no contexto de uma economia de mercado. Em primeiro lugar, argumentava a ABX Logistics, a DB AG deveria ter pago a sua parte em numerário, pois não dispunha de grandes activos com interesse para a actividade da BahnTrans. Em segundo lugar, a Grundgesetz (Constituição da República Federal da Alemanha) não lhe permitia alienar património em benefício da BahnTrans.

(37) Quanto ao financiamento dos centros de carga, a ABX Logistics afirmou que ele se tinha processado segundo as condições normais do mercado, e apresentou os respectivos acordos.

(38) A ABX Logistics admitiu que os serviços de transporte ferroviário da DB AG não tinham sido tão intensamente utilizados pela BahnTrans como de início se esperara. Tal acontecera, todavia, por razões puramente empresariais e, em última instância, com vantagem comercial para a empresa. A THL não obteve da BahnTrans garantias mais rígidas do que a DB AG, no respeitante à utilização do seu activo.

(39) A ABX Logistics esclareceu que a DB AG não tinha assumido nenhum encargo comercialmente injustificável em relação ao pessoal e aos respectivos custos.

(40) A ABX Logistics não deixou de admitir, por último, que a concorrência em matéria de preços, por força da intensa liberalização do mercado, tinha sido dura durante o período em causa, mas contestou que os recursos financeiros injectados pela DB AG tivessem possibilitado uma estratégia de mercado agressiva.

IV. POSIÇÃO DO ESTADO ALEMÃO

(41) Por cartas datadas de 19 de Fevereiro e de 17 de Julho de 2001, o governo alemão reagiu da seguinte forma à abertura do processo: esclareceu uma vez mais que não tinha sido concedido nenhum auxílio estatal e que, entre o governo alemão e a BahnTrans, não tinham circulado quaisquer fundos financeiros através da DB AG. A abertura de um processo infringiria nestas circunstâncias o princípio, consagrado no artigo 295.o do Tratado CE, de neutralidade em relação ao regime da propriedade. Além disso, por força das explicações do governo federal, o Bundesrechnungshof (Tribunal Federal de Contas) suspendera as investigações relacionadas com a BahnTrans.

V. AVALIAÇÃO DA MEDIDA

(42) Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

V.1. Direito aplicável

Igualdade entre empresas públicas e privadas

(43) O Tratado CE consagra o princípio de neutralidade em relação ao regime da propriedade nos Estados-Membros, bem como o princípio de igualdade entre empresas públicas e privadas (artigos 295.o e 86.o) Segundo estes princípios, a Comissão não pode prejudicar nem beneficiar empresas públicas, nomeadamente na averiguação de trocas comerciais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. O Estado alemão detém 100 % das acções da DB AG e nomeia o conselho de administração da DB, ao qual, como accionista único, a lei pertinente (Aktiengesetz) lhe confere o direito de impor directrizes. Por força dos seus direitos de propriedade relativamente à DB AG, as autoridades públicas exercem um poder de controlo directo.

(44) Na sua carta de 19 de Fevereiro de 2001, o governo alemão declarou que a abertura do processo neste caso infringiria o artigo 295.o do Tratado CE. A Comissão rejeita este argumento. No seu acórdão de 14 de Dezembro de 2000, relativo ao Processo T-613/97 (Ufex e outros contra Comissão), o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias declarou o seguinte(10):

"...o facto de se exigir que a remuneração cobrada por uma empresa pública que possui um monopólio pelo fornecimento da assistência comercial e logística à sua filial corresponda à contrapartida que teria sido reclamada em condições normais de mercado não impede uma tal empresa pública de penetrar num mercado aberto, mas submete-a às regras da concorrência, como é imposto pelos princípios fundamentais do direito comunitário. Com efeito, uma tal exigência não viola o regime da propriedade pública, mais não fazendo do que tratar de modo idêntico o proprietário público e o proprietário privado."

(45) Por conseguinte, a Comissão não contesta às empresas estatais a possibilidade legal e efectiva de investirem e se expandirem numa perspectiva comercial. Mas estas empresas devem ser tratadas exactamente nas mesmas condições que as privadas comparáveis(11).

Princípio do investidor no contexto de uma economia de mercado

(46) Na apreciação do processo da DB AG em relação à sua filial BahnTrans e das relações e trocas comerciais entre ambas, segundo as normas relativas a auxílios estatais, a Comissão orienta-se pelo "princípio do investidor no contexto de uma economia de mercado". Este critério determina se uma troca comercial entre o Estado e uma empresa - ou, como no caso vertente, entre uma sociedade financeira pública e a sua filial - envolve auxílios estatais. A Comissão averigua se a troca comercial foi efectuada em condições aceitáveis para um investidor privado que obedeça a um regime normal de mercado. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no acórdão de 21 de Março de 1991 relativo ao Processo C-305/89 (República Italiana contra Comissão)(12), o comportamento de um investidor público nem sempre é de comparar ao de um investidor normal que coloca capital a fim de, num prazo relativamente curto, obter rendimento: deve antes corresponder pelo menos ao comportamento de uma sociedade financeira privada ou consórcio privado que prossiga uma política estrutural com orientação global ou sectorial e se guie por perspectivas de rendimento a longo prazo.

(47) Na sua comunicação aos Estados-Membros sobre as transferências financeiras para empresas públicas, a Comissão declarou o seguinte: "[...] se são concedidos quaisquer fundos públicos em condições mais favoráveis [...] do que aquelas que um proprietário privado concederia a uma empresa privada em situação financeira e concorrencial equivalente, a empresa pública obtém uma vantagem impossível de obter por uma empresa privada da parte dos seus proprietários."(13)

(48) As disposições do Tratado CE em matéria de auxílios estatais não se aplicam somente a transacções puramente financeiras, mas também a prestações de serviços e à disponibilização de valores reais em condições de privilégio entre uma sociedade financeira e filiais suas. No seu acórdão de 11 de Julho de 1996 relativo ao Processo C-34/94 (SFEI), o Tribunal Europeu de Justiça declarou o seguinte: "o fornecimento de assistência logística e comercial sem contrapartida normal por uma empresa pública às suas filiais de direito privado que exercem uma actividade aberta à livre concorrência é susceptível de constituir um auxílio de Estado na acepção do artigo 92.o [actual artigo 87.o] do Tratado."(14)

(49) Nas suas conclusões relativas a este processo, o advogado-geral Jacobs inferiu que existe auxílio de Estado no fornecimento de assistência "em condições financeiras mais favoráveis do que as que essa empresa poderia obter junto de um investidor privado equiparável [...]. Para decidir se existe uma subvenção, afigura-se necessário averiguar se um investidor privado se contentaria com uma contrapartida do nível da recebida em troca da assistência fornecida, tendo em conta factores como os custos do fornecimento dessa assistência, a importância do seu investimento na empresa e as receitas que daí retira, a importância da actividade da empresa para o grupo que realiza o investimento visto no seu conjunto, as condições do mercado em causa e o período durante o qual a assistência é concedida."(15)

V.2. Análise das relações comerciais entre as empresas DB AG e BahnTrans

Contribuição financeira

(50) Na sua averiguação, a Comissão concluiu que a contribuição da DB, enquanto simples injecção de numerário, não representou um auxílio estatal. A DB AG comportou-se como um investidor privado. Prestou o seu contributo sob a forma de pura entrada de capital, na medida em que não dispunha de bens materiais que pudessem ser úteis à empresa conjunta recém-constituída, a BahnTrans. Esta trabalhava somente como transitária e como concentradora, e não como transportadora, pelo que não faria sentido transferir para ela veículos ferroviários, equipamento ou camiões. A DB AG não transferiu património material para a BahnTrans, porquanto era mais económico conservar esse activo e eventualmente alugar instalações à BahnTrans. De mais a mais, uma mudança de proprietário implicaria o pagamento de impostos imobiliários. Por último, a DB AG, como empresa inteiramente detida pelo governo federal alemão, estava sujeita ao disposto no Artikel 87e Absatz 3 (artigo 87.o e, n.o 3) da Grundgesetz, que a proíbe de alienar activos de transporte a favor de empresas nas quais não disponha da maioria das acções. Como a BahnTrans se encontrava em 50 % sob o controlo da THL, não era juridicamente permitido à DB AG transferir para ela quaisquer de tais activos. Havia, pois, uma razão objectiva mais para a DB AG não transferir para a BahnTrans quaisquer valores em espécie.

(51) A THL prestou um contributo financeiro misto: 45 × 106 DEM em numerário e 19,975 × 106 DEM em espécie, ao passo que a DB AG contribuiu com 64,975 × 106 DEM em numerário. O capital da THL em espécie, essencialmente veículos pesados de mercadorias e outros meios de transporte, foi vendido à THL Rheinkraft GmbH, nos termos do acordo de 15 de Março de 1995 assinado entre esta empresa e a BahnTrans, que assim facturou o correspondente produto. O relatório de auditoria independente de 1 de Outubro de 1994 averigua e certifica o valor da contribuição da THL(16). Por conseguinte, a empresa pública e a empresa privada tiveram comportamentos bastante idênticos.

Instalações de movimentação da carga

(52) A Comissão é da opinião de que as relações comerciais entre a DB AG e a BahnTrans, no que respeita aos acordos sobre a locação dos centros de carga e dos centros de transferência, não envolveram auxílio estatal. À BahnTrans foi facultado utilizar as instalações de movimentação da carga a um preço que reflectia as condições médias do mercado. Na determinação dos subsídios e das condições para os serviços prestados, a DB AG seguiu uma orientação vigente no mercado(17). Na averiguação dos acordos relativos às instalações de movimentação de carga, a Comissão estabeleceu uma comparação entre os preços e condições da DB AG e os preços e condições que são, em geral, válidos para o mercado e para as empresas privadas.

(53) No que respeita ao centro de carga de Köln, foi vendido pela DB AG e, em seguida, alugado à BahnTrans pela Deutsche Anlagen-Leasing, uma das empresas inteiramente independentes da DB AG, porquanto não está sob o seu controlo nem de qualquer outro modo a ela ligada(18). As relações entre a BahnTrans e a DAL foram relações comerciais normais e não tem fundamento a presunção da existência de um auxílio.

(54) No caso dos centros de carga de Regensburg e de Bremen, a renda e os direitos de utilização efectiva antes da celebração de um contrato formal de locação corresponderam às condições do mercado. A taxa de juro calculada situa-se menos de 1 % abaixo da taxa de mercado estabelecida pelo Deutsche Bundesbank (banco federal alemão) para hipotecas de cinco anos. A BahnTrans pagou estes direitos de utilização, baseados na taxa de juro do capital, apenas durante cerca de dois anos e meio, antes de ser celebrado um contrato de locação. Dado o curto prazo de reembolso, é defensável uma taxa inferior à das hipotecas de cinco anos.

(55) Também no caso do centro de carga de Karlsruhe, foi visível que a locação se orientou plenamente pelas taxas de juro do mercado(19).

(56) No aluguer dos 16 centros de transferência, a DB AG comportou-se igualmente como um investidor privado. Propôs até uma renda superior à taxa de juro vigente no mercado e por isso particularmente vantajosa para si. Só depois de negociações com a BahnTrans foi ajustada uma taxa correspondente às condições vigentes no mercado, com acréscimo de uma bonificação de 10 % a favor da DB AG.

(57) Consequentemente, os pagamentos da BahnTrans à DB AG corresponderam inteiramente aos pagamentos reclamáveis por uma sociedade financeira privada que não opere num sector reservado, que possua uma política estrutural e que se guie por perspectivas a longo prazo(20).

Utilização dos caminhos-de-ferro para o serviço de transportes

(58) A Comissão concluiu que a posição da DB AG em relação à utilização do seu produto principal, o transporte por via férrea, pela sua filial BahnTrans não representou qualquer vantagem não comercial para esta última. As considerações comerciais foram determinantes para que a DB AG aceitasse a utilização cada vez mais insignificante da infra-estrutura ferroviária pela BahnTrans. Conforme se expôs, a DB AG não conseguiu construir 40 terminais para o transporte combinado, a interligar através de serviços ferroviários. Se a DB AG tivesse persistido em que a BahnTrans, ainda assim, utilizasse a infra-estrutura ferroviária para 70 % do seu serviço de transportes, esta não teria ficado em posição de oferecer aos seus clientes um serviço tão rápido e fiável como as empresas concorrentes de transporte rodoviário de mercadorias. Com isso, uma empresa que funcionasse bem colocaria a BahnTrans em perigo. Foi portanto decisivo que a BahnTrans tivesse livre escolha entre os prestadores de transporte, para conseguir oferecer um serviço competitivo.

(59) O parceiro privado THL também não insistiu na utilização do seu activo destinado a transporte por estrada. O acordo de exclusividade válido por um ano defendia o interesse da BahnTrans, que podia recorrer a uma rede comprovada de transporte rodoviário e, portanto, não corria o risco de perder a THL Rheinkraft GmbH como subcontratante. Mais tarde, passou a haver apenas a obrigação de serviço, que garantia à BahnTrans a possibilidade de recorrer em qualquer momento a um transportador rodoviário para os seus serviços, sem perder o direito de aceitar uma oferta melhor. Na organização do transporte, a DB AG e a THL usaram, pois, de flexibilidade no interesse da sua filial.

Admissão de pessoal

(60) A DB AG declarou-se disposta a responsabilizar-se, durante dois anos, pela diferença entre os salários e vencimentos dos seus antigos trabalhadores agora ao serviço da BahnTrans e os valores normais no sector privado. Dada a manifesta diferença em termos de salários e vencimentos, esta atitude pareceu normal à DB AG, por duas razões: em primeiro lugar, para facilitar aos seus trabalhadores a adaptação ao novo ambiente de trabalho e, em segundo lugar, para não sobrecarregar a nova filial com um encargo ao qual ela, nas condições do sector privado, seria poupada. Deste modo, a DB AG aliviou a BahnTrans, durante algum tempo, de custos extraordinários que lhe adviriam por a DB AG ser uma empresa estatal que oferecia aos seus trabalhadores condições especiais, indisponíveis no sector privado. Os correspondentes acordos tiveram como objectivo viabilizar as condições de operação da BahnTrans, cuja concorrência era enorme.

(61) Também neste aspecto a DB AG se comportou como um investidor normal. Qualquer sociedade financeira privada que não opere num sector reservado, que possua uma política estrutural e que se guie por perspectivas a longo prazo, procura velar por que uma sua filial recém-criada possa empreender a sua actividade sem ser desmedidamente sobrecarregada pelos convénios e condições especiais vigentes na empresa-mãe, caso tais convénios constituam uma desvantagem no universo empresarial em que a filial irá actuar.

Estratégia comercial da BahnTrans

(62) Na estratégia de mercado da BahnTrans, nada aponta para um comportamento anticomercial. A Comissão tem conhecimento das alegações de que a BahnTrans terá, em diversos casos, praticado uma política de preços extremamente renhida e agressiva. Esse comportamento corresponde, porém, ao geralmente aceite durante a década de noventa no sector alemão da expedição, em resultado da desregulamentação e da tendência para a concentração. Nesta estratégia de mercado, nada se verifica que aponte para um comportamento não comercial da DB AG.

Repartição das receitas entre a BahnTrans e a DB AG

(63) A compensação financeira entre a BahnTrans e a DB AG concordava inteiramente com os usos normais do comércio e não trouxe à BahnTrans qualquer vantagem indevida. Um transitário que não efectua serviços de transporte deve, em regra, contar com cerca de [...] % do seu volume total de negócios para pagar esses serviços a terceiros. Conforme foi exposto no ponto 32, é esta a prática geralmente aceite no mercado. Durante os dois primeiros exercícios da BahnTrans, a DB AG recebeu mesmo mais do que o usual no ramo - a saber, [...] %. Para o período restante da sua comparticipação na BahnTrans, os parceiros acordaram na taxa de [...] %, usual no ramo. Neste aspecto, a DB AG comportou-se inteiramente como um investidor privado normal.

Injecção de recursos financeiros da DB AG

(64) Na sua qualidade de empresas-mães, a THL e a DB AG injectaram montantes de igual valor na BahnTrans, depois de uma alteração de estratégia no ano de 1997. Ambas as empresas-mães tornaram estas injecções de fundos dependentes de condições que lhes proporcionassem a necessária segurança e favorecessem os seus próprios objectivos comerciais. A nova estratégia, que obrigava à injecção de fundos, possibilitou à DB AG encerrar, mais rapidamente do que o previsto, a actividade não rentável de concentração de mercadorias, pelo que foi compensadora. A injecção de recursos financeiros trouxe ainda à DB AG outras vantagens comerciais, porquanto a BahnTrans, conforme se expôs no ponto 27, foi obrigada a integrar nos seus quadros um grande número de trabalhadores da DB AG, em grande medida, como dissemos, a seu próprio cargo. As injecções de fundos de igual montante da DB AG e da THL são, tal como as medidas da DB AG em defesa dos seus próprios interesses empresariais, um sinal evidente de que a DB AG agiu nesta questão como um investidor privado, não concedendo à BahnTrans qualquer vantagem não comercial.

VI. CONCLUSÃO

(65) Todas as averiguações relativas às relações comerciais indicam que a DB AG se comportou como um investidor privado normal para com a sua filial BahnTrans. Na locação de instalações de movimentação da carga, a DB AG negociou ou procurou negociar para si própria condições que eram inclusivamente mais favoráveis do que as condições médias do mercado. Nos acordos relativos ao pessoal, o comportamento da DB AG indicou a preocupação do investidor no contexto de uma economia de mercado, de colocar a sua filial em posição de trabalhar sustentavelmente com rentabilidade. Deste modo, a DB AG comportou-se como um investidor com orientação estratégica. Esta asserção é ainda corroborada pelo facto de que a empresa privada THL, na qualidade de parceira accionista através da sua contribuição para a BahnTrans, procedeu de modo idêntico com a sua estratégia relativa à utilização do seu activo (meios de transporte rodoviário) pela BahnTrans e com as suas injecções de recursos financeiros no ano de 1997. Nas relações comerciais entre as empresas DB AG e BahnTrans no período de Outubro de 1994 a Junho de 1998, nunca houve envolvimento de auxílios estatais,

ADOPTOU A SEGUINTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As relações comerciais entre as empresas Deutsche Bahn AG e BahnTrans GmbH, no período de Setembro de 1994 a Junho de 1998, não constituem um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

Artigo 2.o

A República Federal da Alemanha é destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 7 de Maio de 2002.

Pela Comissão

Loyola De Palacio

Vice-Presidente

(1) JO C 52 de 17.2.2001, p. 2.

(2) A parte reclamante enviou outras comunicações escritas à Comissão: em 31.7.1996, 7.11.1996, 8.1.1997, 24.3.1997, 4.8.1997, 28.10.1997, 4.11.1997, 22.1.1998, 25.3.1998, 13.5.1998, 25.6.1998, 11.12.1998, 15.12.1998, 16.4.1999, 14.9.1999, 27.10.1999 e 17.5.2000. A Comissão respondeu pelas cartas datadas de 27.9.1996, 4.8.1997, 13.10.1997, 2.12.1997, 12.10.1998, 20.12.1999 e 23.5.2000.

(3) Cartas da Comissão de 20.6.1996, 28.5.1997, 1.9.1997 e 28.5.1998. Resposta da Alemanha por cartas de 1.7.1997, 12.9.1997, 30.9.1997 e 17.7.1998.

(4) Ver nota de pé-de-página 1.

(5) KPMG, Prüfungsbericht, Wertgrundlagen des Teilbetriebs Stückgut der Thyssen Haniel Logistic GmbH Engelhardt, Düsseldorf, für die Sacheinlage in die BahnTrans GmbH, Duisburg, zum 1. Oktober 1994.

(6) Ver Deutsche Anlagen-Leasing GmbH, Jahresberichte 1990, 1999.

(7) Proporção: [...]/[...].

(8) Fachvereinigung Spedition und Lagerei Nordrhein e.V., Jahresbericht in Schlagzeilen, 1993/1994.

(9) Ver Bundesverband Spedition und Logistik e.V., Zahlen, Daten, Fakten (2000).

(10) Colectânea da Jurisprudência 2000, página II-4055, ponto 77.

(11) Ver também "Conclusões do advogado-geral Jacob de 13 de Dezembro de 2001 no Processo C-482/99 - França contra Comissão (Stardust Marine)", ponto 47 (ainda não publicado no Jornal Oficial).

(12) Colectânea da Jurisprudência 1991, página I-1603, ponto 8.

(13) JO C 307 de 13.11.1993, p. 3, ponto II.

(14) Colectânea da Jurisprudência 1996, página I-3547.

(15) Colectânea da Jurisprudência 1996, página I-3551, ponto 61.

(16) Ver considerando 7.

(17) Ver considerando 14 e seguintes.

(18) Ver considerando 16.

(19) Ver considerando 17.

(20) Acórdão referido na nota de pé-de-página 10 (Ufex), ponto 75.