DECISÃO DA COMISSÃO de 31 de Janeiro de 1995 relativa a um processo de aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (IV/33.375 - PMI-DSV) (Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e alemã) (95/373/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo acto de adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 2º, e 6º,

Tendo em conta a denúncia apresentada em 24 de Novembro de 1989 pela Ladbroke Deutschland GmbH contra:

- Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co de Colónia (Alemanha),

- Agrupamento de interesse económico Pari Mutuel Urbain, de Paris (França), bem como as nove sociedades francesas de corridas hípicas que o compõem,

- Pari Mutuel International SA, de Paris (França),

por infracção aos artigos 85º e 86º,

Tendo em conta a notificação e o pedido de certificado negativo apresentados à Comissão em 15 de Fevereiro de 1991 pelo PMI SA (Pari Mutuel International) relativamente ao acordo PMI-DSV de 4 de Dezembro de 1990,

Tendo em conta a síntese da notificação publicada (2) em conformidade com o nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17,

Após consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. As empresas em causa

(1) a) O Pari Mutuel International SA (PMI), de Paris, França, é uma filial de agrupamento de interesse económico Pari Mutuel Urbain (PMU), de três bancos e de nove sociedades de corridas hípicas membros do PMU. O PMI tem por objecto social valorizar fora de França as imagens e as informações transmitidas por televisão relativas às corridas francesas.

b) O agrupamento de interesse económico PMU, de Paris, França, é uma emanação das sociedades francesas de corridas autorizadas a aceitar apostas fora do hipódromo. Segundo a legislação francesa, todas as sociedades organizadoras de corridas de cavalos estão autorizadas a criar um sistema de apostas mútuas no interior do recinto dos seus hipódromos. Além disso, nove destas sociedades estão autorizadas a aceitar apostas fora dos hipódromos (em balcões destinados para o efeito, em estabelecimentos de venda de bebidas ou de tabaco, etc.). Estas nove sociedades (quatro da região parisiense e cinco da província) confiaram ao PMU a tarefa de estabelecer os programas das corridas, de proceder à totalização das apostas e ao cálculo dos prémios.

Saliente-se que os direitos de propriedade intelectual relativos às corridas de cavalos continuam a ser propriedade das sociedades organizadoras de corridas, que asseguram a captação de imagens, a montagem e os comentários.

c) A Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co. (DSV), de Colónia, Alemanha, é uma editora desportiva alemã que publica, entre outros, um jornal relativo às corridas hípicas e, nomeadamente, às corridas francesas. Dedica-se igualmente à retransmissão de imagens e de informações por televisão relativas às corridas hípicas.

B. A denúncia

(2) Em 24 de Novembro de 1989, a sociedade Ladbrolke Racing (Deutschland) GmbH, de Colónia (« Ladbroke Deutschland »), filial alemã da Ladbroke Racing Ltd., o corretor de apostas inglês mais importante, apresentou à Comissão uma denúncia contra o PMI e a DSV por uma alegada infracção aos artigos 85º e/ou 86º do Tratado CE.

Segundo a autora da denúncia, os dois artigos foram violados nomeadamente pelas cláusulas do contrato celebrado entre o PMI e a DSV, as quais impediam a segunda de sublicenciar a utilização do som e imagens relativas às corridas hípicas francesas aos corretores de apostas que se apresentassem como pessoas colectivas ou que ainda não existissem à data da celebração do contrato.

A autora da denúncia solicitou à Comissão que através de uma Decisão, ao abrigo do nº 1 do artigo 3º do Regulamento nº 17, e nos termos da Decisão 89/205/CEE da Comissão (Magill) (1), obrigasse, quer o PMI directamente, quer a DSV, mediante injunção do PMI, a colocar à sua disposição, numa base não discriminatória, as mesmas imagens a cor e os comentários transmitidos por televisão que os fornecidos aos outros corretores de apostas alemães.

Além disso, a Ladbroke solicitou à Comissão a realização de averiguações, ao abrigo dos artigos 11º e 14º do Regulamento nº 17, a fim de analisar todas as condições do acordo entre o PMI e a DSV, no intuito de estabelecer se este último não continha outras condições restritivas da concorrência e de se certificar que todos os eventuais direitos de autor eram objecto de uma exploração adequada numa base não discriminatória.

C. O mercado

(3) a) Na opinião da Comissão, o presente processo não diz respeito ao mercado de apostas propriamente dito, nem ao mercado das imagens e das informações transmitidas por televisão relativas às corridas hípicas enquanto tal.

b) O mercado das apostas propriamente dito apresenta-se sob duas formas bem distintas:

1. A aposta à cota, em que o apostador joga contra um corretor de apostas sobre a chegada de um cavalo vencedor com base numa cota (5 contra 1, 10 contra 1, etc.), a acordar entre o corretor de apostas e o apostador ou com base numa cota convencional à qual se referem as partes, por exemplo, a cota de partida exposta nos campos de corrida, ou os coeficientes da aposta mútua nacional ou de uma aposta mútua estrangeira, publicados na imprensa especializada.

Este tipo de apostas é praticado no Reino Unido (96 % do mercado, na Alemanha (19 %), na Bélgica (68,5 %) e em diversos outros países. É proibido em França.

2. A aposta mútua, em que todos os montantes das apostas são totalizados num montante comum, sendo 70 % deste valor pago aos apostadores que acertaram na ordem de chegada exacta do cavalo ou de um grupo de cavalos vencedores (15 % revertem a favor do Estado a título de impostos e 15 % a favor do organizador) (2).

Este tipo de aposta, geralmente organizado pelas sociedades de corridas nacionais, é praticado em França (100 % do mercado), na Alemanha (8 %), na Bélgica (31,5 %), no Reino Unido (4 %), bem como noutros países.

Na instrução do processo pela Comissão, ressaltou que o mercado de aceitação de apostas pode funcionar perfeitamente na falta de uma retransmissão televisiva por satélite, destinada aos apostadores que se encontram nos balcões de aceitação de apostas, das imagens e informações elaboradas pelas sociedades de corridas. No entanto, aquando da existência de uma retransmissão televisiva de imagens e comentários relativos às corridas, esta pode exercer um efeito significativo sobre a concorrência.

c) O mercado da retransmissão das imagens e das informações televisivas relativas às corridas hípicas (a retransmissão de corridas de galgos ou de outros acontecimentos desportivos insere-se, na opinião da Comissão, em mercados separados) divide-se entre a sociedade inglesa SIS (Satellite Information Services Ltd.) cujos accionistas são os três maiores corretores de apostas ingleses - entre os quais se inclui a autora da denúncia - e que retransmite as imagens e as informações sobre as corridas britânicas, por um lado, e a sociedade francesa FCR (Société France Câbles et Radio) que retransmite as relativas às corridas francesas por conta do PMI, por outro. As corridas alemãs são apenas objecto de uma retransmissão radiofónica. As corridas belgas não são objecto de qualquer retransmissão.

É de observar que a SIS é o único fornecedor de imagens e informações televisivas relativas às corridas hípicas no Reino Unido. O mesmo sucede na França em relação à FCR. Na Bélgica, país em que não são recebidas as emissões da FCR, 5 % dos corretores de apostas recebem emissões da SIS. Na Alemanha, os corretores de apostas, que asseguram 19 % da aceitação de apostas, recebem as emissões da SIS numa proporção de 79 %, as da FCR numa base de 86 % e as das duas redes numa proporção de 65 %.

Este mercado da retransmissão das imagens e das informações televisivas relativas às corridas hípicas caracteriza-se actualmente pelo facto de estas imagens e informações se destinarem essencialmente a ser transmitidas a balcões de aceitação de apostas para prestar à sua clientela informações úteis com vista a facilitar a sua escolha e a encorajá-los a apostar mais. É por este motivo que este mercado se encontra estreitamente associado ao tipo de aposta (aposta à cota, apostas mútuas) ou à origem das corridas (Reino Unido, França) que constituem o suporte das apostas aceites nos balcões de aceitação de apostas que recebem essas imagens e informações.

d) A Comissão considera, por conseguinte, que o mercado em causa, a saber, o da retransmissão televisiva, destinada à clientela dos balcões de aceitação de apostas, de imagens e de informações relativas às corridas hípicas, constitui um mercado auxiliar do da aceitação de apostas.

e) No que se refere ao alcance geográfico deste tipo de mercado, a Comissão considera que o mercado auxiliar das imagens e informações difundidas por satélite também está sujeito à mesma limitação territorial e que consequentemente cada mercado nacional deve ser considerado como um mercado dividido. Esta posição explica-se devido às diferenças legislativas e regulamentares existentes entre os Estados-membros, bem como entre os hábitos dos apostadores, quer no que diz respeito à possibilidade de escolha entre as apostas à cota e as apostas mútuas (ver alínea b) ou entre as apostas nas corridas nacionais e as apostas nas corridas estrangeiras (1).

D. Os contratos anteriores ao contrato notificado

(4) Na sequência da denúncia apresentada pela Ladbroke Deutschland, a Comissão solicitou às empresas em causa que lhe enviassem os acordos nos termos dos quais as imagens e o som das corridas hípicas francesas eram transmitidos em directo via satélite aos balcões dos corretores alemães de apostas.

As respostas enviadas pelas empresas em questão permitiram tomar conhecimento do seguinte:

1. As sociedades francesas de corridas de cavalos (cujo número ascendia, nessa época, a dez), por contrato de 9 de Janeiro de 1990 que produziu efeitos a partir de 1 de Agosto de 1989, concederam ao PMU o direito de comercializar em França e no estrangeiro, e neste último caso por intermédio do PMI e com os respectivos acordos prévios para cada operação deste tipo, as imagens e as informações televisivas (isto é, as imagens e o som, os relatos da chegada, os comentários, os programas e os prognósticos) relativas às corridas que organizam tendo por fito a promoção, fora dos hipódromos, de subscrição de apostas relativas às corridas de cavalos.

2. Por contrato de 12 de Janeiro de 1990, o PMU transferiu para o PMI o benefício, no que diz respeito ao antigo território da República Federal da Alemanha, a Berlim Ocidental e à Áustria, da utilização dos direitos sobre as imagens e comentários que lhe foram concedidos pelas sociedades que organizam as corridas.

3. Em 25 de Agosto de 1989, o PMI celebrou com o DSV um contrato pelo qual as imagens e as informações relativas às corridas hípicas francesas que, nos termos de um contrato celebrado entre as empresas de corridas e o PMU, já eram retransmitidas pela FCR aos balcões de apostas deste último em França, seriam igualmente retransmitidas em directo aos balcões de apostas geridos por corretores designados pelo DSV e estabelecidos no antigo território da República Federal da Alemanha, em Berlim Ocidental e na Áustria.

(5) Na opinião da Comissão, este último contrato compreendia duas restrições da concorrência susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros:

1. Uma cláusula (nº 4) que só conferia o direito de transmitir por televisão as imagens e as informações relativas às corridas aos corretores que se apresentassem sob a forma de pessoas singulares. Os corretores de apostas que se apresentassem sob a forma de pessoas colectivas (tal como a Ladbroke Deutschland) só as podiam receber se as partes celebrassem nova convenção para o efeito.

2. Uma cláusula (nº 5) nos termos da qual a DSV só estava autorizada a transmitir as imagens e informações às agências dos corretores de apostas já existentes no momento da celebração do contrato. No entanto, esta restrição não se aplicava às novas concessões acordadas nos termos dos princípios definidos na cláusula nº 4 do contrato.

(6) A Comissão enviou ao PMU e ao PMI, em 21 de Dezembro de 1990, e à DSV, em 18 de Janeiro de 1991, uma comunicação de acusações informando-os da sua intenção de declarar que estavam preenchidas as condições de aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE no que diz respeito a estas duas cláusulas e que não lhes era aplicável o nº 3 do artigo 85º, ordenando-lhes que pusessem fim imediatamente a estas infracções.

O PMI, o PMU e a DSV responderam a esta comunicação de acusações respectivamente a 15 e a 20 de Fevereiro e a 27 de Março de 1991. Todos solicitaram uma audição à Comissão que teve lugar a 17 de Abril de 1991.

Entretanto, a 15 de Fevereiro de 1991, o PMI notificou à Comissão um novo contrato com a DSV em substituição do de 25 de Agosto de 1989.

E. O contrato notificado

(7) Este contrato, assinado em 4 de Dezembro de 1990 e com efeitos a partir de 1 de Julho de 1990, foi objecto, em 15 de Fevereiro de 1991, de um pedido de certificado negativo ou, em caso de recusa por parte da Comissão, de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º a) Mediante este contrato, o PMI concede à DSV uma licença exclusiva, no que diz respeito ao antigo território da República Federal da Alemanha, a Berlim Ocidental e à Áustria, de exploração de « imagens, comentários e dados conexos », cujos direitos de propriedade, que pertencem às sociedades de corridas ou ao PMU, são descritos no preâmbulo do contrato.

b) Em consequência, o PMI compromete-se a fornecer aos subcontratantes da DSV, isto é, aos corretores, os descodificadores do sinal cifrado de satélite necessários à recepção das referidas imagens e informações televisivas nos balcões de aceitação de apostas.

c) O contrato prevê igualmente um certo número de cláusulas que a DSV se compromete a impor aos subcontratantes através de um subcontrato-tipo aprovado pelo PMI e de que este último assegurará o respeito aquando da assinatura de cada novo subcontrato. A Comissão considerou três destas cláusulas incompatíveis com o artigo 85º do Tratado CE que, após terem sido objecto de uma comunicação de acusações com data de 22 de Janeiro de 1992, foram alteradas de forma a torná-las compatíveis com o referido artigo.

Trata-se:

1. De uma cláusula de exigência de moralidade aos subcontratantes, em relação à qual a Comissão reprovou a imprecisão e a ausência de critérios objectivos para a escolha destes (« não ter sido condenado por qualquer autoridade administrativa ou judicial, nem ter estado implicado em qualquer país em processos de infracção à legislação sobre o jogo e as apostas »). A nova redacção desta cláusula limita o seu alcance a uma proibição de condenação anterior nos territórios abrangidos pelo contrato.

2. De uma cláusula que impõe ao subcontratante o reconhecimento em todos os países dos direitos de propriedade das empresas de corridas e do PMU, conforme descritos no preâmbulo. A Comissão fez notar aos contratantes que esta cláusula poderia obrigar o subcontratante, sob pena de ruptura do contrato, a reconhecer a existência em todos os Estados-membros de direitos fazendo parte integrante do conjunto dos « direitos de propriedade » invocados pelas sociedades de corridas, sem poderem invocar, se for caso disso, judicialmente, a eventual ausência de protecção jurídica destes direitos. A nova redacção dada a esta cláusula deixa de prever a obrigação para o subcontratante de reconhecer estes « direitos de propriedade ».

3. De uma cláusula que impõe ao subcontratante, no caso de este ser uma pessoa colectiva,

- que comunique à DSV, a qual por seu turno as transmitirá ao PMI, todas as informações relativas à sua sociedade (balanços, repartição do seu capital, participações, etc.),

- que, na hipótese de ser uma sociedade pertencente a um grupo, a sociedade-mãe do grupo se comprometa em nome e por conta das sociedades que a compõem a respeitar e a executar a totalidade das cláusulas do contrato assinado entre a DSV e a referida filial,

- que a sociedade-mãe do grupo e todas as suas filiais satisfaçam as exigências de moralidade previstas nos artigos anteriores do contrato.

A Comissão fez notar aos contratantes que a cláusula solicitava ao subcontratante a comunicação de informações de natureza muito confidencial, o que constitui uma discriminação grave não justificada objectivamente por razões específicas que a tornassem indispensável à aplicação do contrato, e que, além disso, esta cláusula não se justificava por um maior risco de incumprimento por parte do subcontratante em virtude de se tratar de uma pessoa colectiva. Na sequência da intervenção da Comissão, a obrigação constante do primeiro travessão desta cláusula foi limitada aos documentos cuja publicação é obrigatória nos territórios refridos no contrato; a que consta do segundo parágrafo foi substituída por uma cláusula que se limita a exigir da sociedade subcontratante a garantia de que os compromissos por esta assumidos não seriam iludidos através de sociedades com que estabelecesse relações; e a obrigação que consta do terceiro travessão foi suprimida.

d) O contrato prevê que o sublicenciado fica proibido de transmitir ou retransmitir imagens e informações por televisão quer para outros locais, quer em benefício de outra agência ou de um terceiro não autorizado pela DSV.

e) O contrato proíbe a DSV de celebrar contratos com outros subcontratantes que não se comprometam a não exercer, na agência que recebe as imagens e o som, qualquer outra actividade directa ou indirectamente relacionada com jogos de azar, excepto no respeito dos limites estabelecidos pela legislação em vigor.

f) Prevê-se igualmente no contrato a obrigação de a DSV equipar com descodificadores, pelo menos, 40 agências de corretores de apostas.

g) São previstas as modalidades de remuneração do PMI.

h) o contrato deixa às sociedades de corridas e ao PMI a possibilidade de aceitar, directamente ou em associação com terceiros (tal como as sociedades alemãs de loto), apostas sobre as corridas alemãs.

i) O prazo do contrato é de cinco anos, renovável após negociação entre as partes.

(8) O acordo notificado, com as alterações introduzidas na sequência da comunicação das acusações de 22 de Janeiro de 1992, foi objecto de publicação nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 acima referido.

A Comissão manifestou a sua intenção de adoptar uma posição favorável em relação ao acordo notificado e convidou os outros interessados a enviarem as suas eventuais observações sobre este caso. A Comissão recebeu três cartas em resposta a esta comunicação.

(9) As referidas cartas, todas de 22 de Outubro de 1992, eram provenientes de:

- Ladbroke Racing (Deutschland) GmbH,

- Satellite Information Service (SIS), empresa que retransmite por satélite aos corretores de apostas alemães as imagens e o som das corridas hípicas britânicas,

- British Office Licensees Association Ltd (BOLA), associação dos corretores de apostas ingleses que aceitam apostas fora do hipódromo.

Estas três empresas e a associação de empresas contestam:

1. O facto de o contrato notificado ser limitado, para a Alemanha, aos antigos territórios da República Federal e de Berlim Ocidental, o que, em sua opinião, constitui uma repartição inadmissível do território da actual República Federal da Alemanha.

2. A proibição imposta pelo contrato à DSV de retransmitir as imagens e o som que recebe do PMI para as empresas estabelecidas fora do território de concessão.

3. A existência de direitos de propriedade intelectual sobre os resultados e prémios das corridas a favor das sociedades de corridas, do PMU e do PMI.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(10) Na sequência das alterações que, a pedido da Comissão, o PMI e a DSV introduziram no seu contrato, verifica-se que nenhuma das cláusulas deste último é abrangida pelo artigo 85º (11) O mesmo acontece com a cláusula que limita a licença exclusiva de exploração concedida à DSV aos antigos Laender da Alemanha, incluindo Berlim Ocidental, e à Áustria [ver alínea a) do considerando 7]. De facto, os titulares dos direitos de autor sobre as imagens e os comentários das corridas francesas, a saber as sociedades de corridas, ao concederem ao PMU o direito de utilizar essas imagens e comentários, tinham o direito de lhe impor a obrigação de se sujeitar ao seu acordo para cada utilização pelo PMI desses direitos no estrangeiro.

(12) O mesmo sucede relativamente à cláusula que proíbe aos sublicenciados da DSV qualquer transmissão ou retransmissão das imagens e das informações televisivas recebidas da FCR para outro local, tanto a favor de outro balcão de aceitação de apostas como a favor de um terceiro não autorizado pela DSV [ver alínea d) do considerando 7]. De facto, a imposição dessa cláusula faz parte dos direitos concedidos ao titular de um direito de autor pelas diferentes legislações comunitárias existentes nessa matéria.

Essa cláusula não pode ser abrangida pelo artigo 85º do Tratado CE porque o licenciante continua a usufruir da liberdade, nos termos destas legislações, de escolher o licenciado e o território que lhe é concedido. A ausência desta cláusula teria por efeito transformar esta licença numa licença europeia em que o licenciante deixaria de poder nomeadamente escolher livremente o seu licenciado em função de critérios comerciais, financeiros ou de moralidade noutros Estados-membros. Poderia privar o licenciante do direito de se certificar das capacidades técnicas do sublicenciado como, por exemplo, a sua capacidade para retransmitir em boas condições o som e as imagens que lhe são transmitidos, tendo em conta, nomeadamente, o facto de o mandato conferido à FCR para a retransmissão das mesmas se limitar ao território concedido pelo acordo de 4 de Dezembro de 1990. Privaria o licenciante da possibilidade de proceder a uma gestão coordenada do conjunto das retransmissões do som e das imagens em causa com destino a outros Estados-membros.

(13) No que diz respeito à cláusula que proíbe o sublicenciado de exercer, no balcão de aceitação de apostas que recebe as imagens e o som, qualquer outra actividade que se relacione directa ou indirectamente com os jogos de azar, excepto nos limites estabelecidos pela legislação em vigor [ver alínea e) do considerando 7], isso equivale a admitir exclusivamente actividades lícitas. Uma vez que a cláusula não proíbe actividades conformes à lei, ela não visa restringir a restrição de concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º do Tratado.

(14) Por último, no que diz respeito à questão da existência de direitos de propriedade intelectual das sociedades de corridas sobre os resultados destas e sobre os prémios à chegada, a Comissão verifica que a apreciação da existência desses direitos pode agora ser evocada junto dos órgãos jurisdicionais nacionais pelos subcontratantes. Com efeito, o contrato, com a nova redacção que lhe foi dada, deixou de prever a obrigação de reconhecimento destes direitos pelos subcontratantes. Na medida em que estes têm agora a faculdade de se dirigir a estes órgãos, o contrato em causa deixou de incluir neste aspecto elementos restritivos da concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º do Tratado.

(15) O contrato entre o PMI e a DSV e o subcontrato oferecido por esta última aos corretores de apostas alemães deixou de conter cláusulas abrangidas pelo disposto nos artigos 85º e 86º do Tratado, pelo que a denúncia apresentada pela Ladbroke em 24 de Novembro de 1989, com base nos artigos 85º e 86º do Tratado, não tem doravante objecto.

Em especial, na sequência da supressão das cláusulas abrangidas pelo artigo 85º, a DSV pode agora conceder livremente sublicenças a qualquer corretor de apostas que se encontre estabelecido no território concedido, independentemente do seu estatuto jurídico.

Deste modo, já não se justifica considerar o contrato ente o PMI e a DSV como abrangido pelos artigos 85º e 86º do Tratado,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Em função dos elementos de que tem conhecimento, a Comissão entende não dever intervir ao abrigo dos artigos 85º e 86º do Tratado CE contra o acordo celebrado entre o PMI e a DSV em 4 de Dezembro de 1990.

Artigo 2º

São destinatários da presente decisão as seguintes empresas:

- Pari Mutuel International SA (PMI), de Paris (França),

- Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co. (DSV), de Colónia (Alemanha).

Feito em Bruxelas, em 31 de Janeiro de 1995.

Pela Comissão Karel VAN MIERT Membro da Comissão

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 246 de 24. 9. 1992, p. 3.

(1) JO nº L 78 de 21. 3. 1989, p. 43.

(2) (1)