Decisão da Comissão

de 25 de Julho de 2001

relativa a um processo de aplicação do artigo 82.o do Tratado CE

(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Intercepção de correio transfronteiriço)

[notificada com o número C(2001) 1934]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2001/892/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 81.o e 82.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Tendo em conta a denúncia apresentada pela British Post Office em 4 de Fevereiro de 1998 em que se alegava uma infracção ao artigo 82.o do Tratado CE por parte da Deutsche Post e se solicitava à Comissão que pusesse termo a tal infracção,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 25 de Maio de 2000, de dar início a um processo neste caso,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as objecções da Comissão nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e do Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE(3),

Após consultar o Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. A autora da denúncia

(1) A British Post Office (BPO) é o operador postal público (OPP) no Reino Unido(4). A BPO exerce principalmente as suas actividades no sector da entrega nacional e internacional de correspondência e de encomendas postais.

B. A empresa arguida

(2) A Deutsche Post AG (DPAG) é o operador postal público (OPP) da Alemanha(5). Em 1995, a anterior Deutsche Bundespost Postdienst foi transformada numa sociedade anónima de propriedade do Estado - a DPAG. No Outono de 2000, o Estado alemão vendeu 33 % das suas acções na DPAG através de uma oferta pública inicial (OPI). Em 2000, o volume de negócios total do grupo DPAG ascendeu a 32,7 mil milhões de euros (22,4 mil milhões de euros em 1999)(6). A divisão "correio" da DPAG é altamente rendível(7). Em 2000, os lucros de exploração da divisão "correio" da DPAG ascenderam a cerca de 2 mil milhões de euros (a comparar com mil milhões de euros em 1999)(8). O volume de negócios total manteve-se estável; 11,73 mil milhões de euros em 2000 a comparar com 11,67 mil milhões de euros em 1999 no ano anterior(9). Os lucros de exploração do grupo DPAG no seu conjunto ascenderam a cerca de 2,38 mil milhões de euros em 2000(10).

C. A denúncia

(3) Em 4 de Fevereiro de 1998, a BPO apresentou uma denúncia contra a DPAG, nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17, em que se alegava que, desde 1996, a BPO se tinha defrontado com um número crescente de recusas por parte da DPAG de distribuir correio transfronteiriço por lotes proveniente do Reino Unido, salvo se a BPO pagasse uma sobretaxa correspondente à tarifa interna alemã deduzidos os encargos terminais. A BPO alega que as expedições contestadas constituem correio transfronteiriço ordinário enquanto a DPAG considera tratar-se de casos de repostagem A-B-A (ver secção D infra).

(4) A BPO alegou que a DPAG atrasou repetidamente a libertação das expedições contestadas mesmo apesar de a BPO ter - no sentido de obter a libertação do correio - concordado em pagar a diferença entre os encargos terminais (ver secção D infra) devidos pela entrega do correio transfronteiriço e a tarifa interna integral. Uma vez que as expedições contestadas são sensíveis ao factor tempo, atrasos adicionais prejudicam a BPO e os seus clientes, tanto em termos comerciais como financeiros. Segundo a BPO, a recusa repetida por parte da DPAG de entregar expedições transfronteiriças se não fosse paga a sobretaxa, por considerar incorrectamente que se tratava de casos de repostagem A-B-A, constituía um abuso de posição dominante contrário ao artigo 82.o do Tratado CE. Para além disso, a libertação com atraso das expedições interceptadas - apesar do acordo da BPO de cumprir as exigências da DPAG - constitui alegadamente um outro abuso de posição dominante.

D. Antecedentes factuais e regulamentares

O monopólio postal na Alemanha

(5) A actividade central da DPAG consiste na recolha, triagem e entrega de correspondência a nível nacional. A DPAG é obrigada por lei a prestar serviços postais de base e uniformes a preços abordáveis em toda a Alemanha, a denominada obrigação de serviço universal (OSU)(11). Certos serviços postais estão sujeitos, na Alemanha, a um monopólio legal concedido à DP, enquanto outros são prestados por esta empresa em concorrência com operadores privados(12). Além disso, a DPAG fornece serviços de correio internacional através de acordos bilaterais ou multilaterais celebrados com outros OPP. As tarifas internas na Alemanha são as mais elevadas de toda a Comunidade(13).

(6) O monopólio postal concedido à DPAG inclui a recolha, envio e entrega de correio nacional, o envio e entrega de correio transfronteiriço de entrada e a recolha e envio de correio transfronteiriço de saída. Todas as cartas e catálogos endereçados com peso inferior a 200 gramas e cujo preço não exceda o quíntuplo da tarifa correspondente ao primeiro escalão de peso estão sujeitas ao monopólio. No entanto, o monopólio não abrange as expedições por lotes (que compreende pelo menos 50 envios com conteúdo idêntico em que cada um deles pesa mais de 50 gramas) ou certos serviços de valor acrescentado(14). A licença exclusiva da DPAG termina em 31 de Dezembro de 2002(15).

(7) O volume de negócios total do conjunto do mercado alemão da correspondência (incluindo o correio nacional e o correio transfronteiriço) foi estimado em 9,7 mil milhões de euros em 1998, dos quais cerca de 2,6 mil milhões de euros correspondiam a serviços formalmente abertos à concorrência (isto é, não abrangidos pela área reservada). No entanto, os cerca de 250 operadores que dispõem de uma licença e que, para além da DPAG, desenvolviam actividades no mercado alemão da correspondência nesse ano representavam apenas uma fracção desse montante - 55 milhões de euros, isto é, 2 % do segmento de mercado teoricamente aberto à concorrência(16). Este valor é confirmado pela Autoridade Reguladora Nacional (ARN) na Alemanha, que estimou as quotas da DPAG neste mercado em 99,2 % em 1998 e 98,7 % em 1999(17).

Correspondência transfronteiriça

(8) O sistema através do qual as administrações postais se compensam mutuamente pela entrega do correio transfronteiriço é conhecido por sistema dos encargos terminais. No âmbito deste acordo, o OPP receptor é remunerado pela entrega do correio transfronteiriço pelo OPP expedidor. Estes encargos de entrega são denominados encargos terminais(18).

(9) A recolha e o envio da correspondência transfronteiriça de saída foram liberalizados de jure ou de facto na maior parte dos Estados-Membros da UE. Apesar de, em certos Estados-Membros, empresas concorrentes terem penetrado neste mercado, os OPP continuam a dominar os seus mercados nacionais(19). A liberalização do sector da correspondência transfronteiriça de saída possibilitou a prestação de serviços de repostagem. A DPAG - ao contrário da maioria dos outros OPP da Comunidade - reagiu fortemente contra os operadores postais que prestavam serviços de correspondência transfronteiriça de saída na Alemanha. A DPAG levou estes operadores a tribunal e obteve uma decisão judicial no sentido que as empresas que ofereciam serviços de correspondência transfronteiriça de saída infringiam o monopólio postal alemão. Os operadores concorrentes foram obrigados judicialmente a deixar de oferecer estes serviços(20).

(10) No que se refere ao mercado do envio e entrega de correspondência transfronteiriça de entrada, a situação é muito diferente. Em todos os Estados-Membros, praticamente toda a correspondência de entrada é tratada pelos OPP estabelecidos(21). A Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço (Directiva Postal), que entrou em vigor em 1998, abriu apenas uma parte deste mercado à concorrência(22).

Repostagem

(11) A repostagem pode ser definida na prática como o reencaminhamento do correio entre países através da utilização de uma combinação de serviços de transporte convencional, serviços de correio expresso e outros serviços postais. As empresas especializadas em repostagem adjudicam contratos relativos a expedições internacionais por lotes aos operadores postais em nome de clientes noutros países (repostagem comercial). Apesar dos serviços de repostagem serem inicialmente fornecidos por empresas privadas, os OPP começaram a estar envolvidos de forma crescente em actividades de repostagem.

(12) A repostagem torna-se economicamente viável quando as tarifas postais variam de forma significativa entre os países, tal como acontece no âmbito da Comunidade. Quanto maior for a diferença entre as tarifas nacionais elevadas de um determinado país e os encargos terminais reduzidos que o seu OPP recebe pela entrega do correio transfronteiriço de entrada, mais rentáveis serão as actividades de repostagem. Por outras palavras, se os encargos terminais no país receptor forem reduzidos em comparação com as tarifas nacionais nesse país, o OPP expedidor pode aplicar uma tarifa transfronteiriça que é significativamente inferior à tarifa interna normal no país receptor. Passa assim a ser rentável transportar o correio proveniente do país A para o país B e voltar a enviá-lo para o país A ou para um outro país (país C).

(13) Se as empresas alemãs reorientam o seu correio nacional através do Reino Unido, o volume de negócios dos operadores postais britânicos aumentará a expensas da DPAG. É do interesse comercial dos OPP dos países que têm tarifas postais elevadas (como a Alemanha) impedir a repostagem, enquanto os OPP dos países com tarifas transfronteiriças reduzidas - possíveis países de transição para efeitos de repostagem - têm interesse comercial em encorajar a repostagem.

(14) São relevantes para a apreciação do presente caso dois tipos de repostagem, a saber, a repostagem A-B-A e a repostagem A-B-C. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no seu acórdão de 10 de Fevereiro de 2000 nos processos apensos C-147/97 e C-148/97i [Deutsche Post AG/Gesellschaft für Zahlungssysteme mbh (GZS) e Citicorp Kartenservice GmbH](23), descreveu estas práticas da seguinte forma:

Repostagem A-B-A:

As cartas provêm do Estado A, mas são entregues no correio do Estado B para serem distribuídas no Estado A,

Repostagem A-B-C:

As cartas provêm do Estado A, mas são entregues no correio do Estado B para serem distribuídas no Estado C.

Distribuição centralizada de correio

(15) Como consequência da integração em curso dos mercados comunitários, muitas empresas transnacionais exigem agora serviços postais adaptados às suas necessidades específicas em termos de custos, rapidez de entrega e outros elementos. No sentido de minimizar os custos de produção e distribuição e maximizar as economias de escala e de gama, estas empresas requerem soluções de tipo "balcão único" para todas as suas necessidades de distribuição do correio. Numa medida crescente, as empresas transnacionais estão portanto a centralizar as suas actividades de correio num número limitado de centros postais, a partir dos quais a correspondência é distribuída aos clientes em diversos países.

(16) A maior parte dos clientes continua a preferir negociar com operadores nos seus próprios países e na sua própria língua. A experiência revela que a percentagem de resposta a uma carta comercial é muito mais elevada se os clientes puderem responder a alguém no seu país de residência. As empresas transnacionais resolvem este problema propondo um ponto de contacto em cada país (por exemplo, indicando uma filial ou um agente local como endereço de resposta).

Serviços postais internacionais prestados pela DPAG

(17) A DPAG presta serviços postais centralizados destinados a clientes transnacionais que desejam adquirir serviços de distribuição adaptados às suas necessidades. A própria DPAG reconheceu que: "Os clientes que operam internacionalmente exigem qualidade elevada e uma ampla gama de serviços a partir de uma única fonte (balcão único)(24)."

(18) A Deutsche Post Global Mail - uma filial da DPAG - presta soluções de serviços adaptadas às necessidades da correspondência internacional da clientela de empresas, incluindo serviços internacionais de correio endereçado por lotes. Um exemplo de serviço postal comunitário desenvolvido pela DPAG consiste na distribuição de correio em nome da Oracle Corporation, uma empresa que distribui correio por lotes a destinatários em 16 países europeus através da DPAG na Alemanha. Os destinatários dispõem da possibilidade de responder por telefone ou por fax, utilizando números telefónicos gratuitos nacionais(25).

(19) A DPAG comercializa o seu serviço de correio internacional centralizado da seguinte forma: "A International Mail Service aconselha sobre a forma de optimizar as suas actividades de correio internacional. (...)

Suponha por exemplo que uma empresa informática com sede na Alemanha tenciona enviar uma mensagem com opção de resposta a 30000 destinatários simultaneamente em 16 países diferentes. Cada envio inclui três elementos: o sobrescrito, a carta e a brochura. A International Mail Service não apenas controlará e actualizará a lista de endereços, como personalizará a mensagem a enviar de acordo com as convenções de cada país - um elemento importante para o sucesso de uma mensagem deste tipo(26)."

(20) A DPAG estima que a sua quota no mercado alemão do correio transfronteiriço de saída corresponde a cerca de 75 %(27). Os principais grupos-alvo são empresas internacionais que enviam grandes volumes de correspondência comercial, correio endereçado, publicações e envios de valor acrescentado(28). A DPAG encontra-se, no Reino Unido, em concorrência directa com a BPO e outros operadores no que se refere ao correio transfronteiriço de saída. A título de exemplo desta concorrência pode referir-se a proposta apresentada pela DPAG para o contrato pan-europeu da American Express, uma empresa que - na altura - distribuía as suas expedições a todos os clientes europeus a partir do seu centro de distribuição no Reino Unido(29).

A Convenção da União Postal Universal

(21) A União Postal Universal (UPU), uma agência especializada das Nações Unidas, é o organismo internacional responsável pelas questões postais. Em geral, os membros das Nações Unidas são também membros da UPU. A Convenção UPU estabelece o enquadramento regulamentar para a troca internacional de correio. A UPU realiza um congresso de cinco em cinco anos no qual a Convenção é analisada e, se necessário, revista. A Convenção UPU tem o estatuto de um tratado a que os governos de cada país membro da UPU aderiram. O último congresso da UPU realizou-se em Pequim em Agosto/Setembro de 1999. A Convenção UPU revista (Convenção UPU -1999) entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2001(30). As versões de 1989, 1994 e 1999 da Convenção UPU (Convenção UPU-1989, Convenção UPU-1994 e Convenção UPU-1999) são relevantes para o caso em presença.

(22) O artigo 25.o da Convenção UPU estabelece os poderes administrativos que os países membros podem utilizar em matéria de repostagem(31). O artigo 25.o da Convenção UPU-1994 estabelece o seguinte: "Depósito no estrangeiro de objectos de correspondência:

1. Nenhum país membro tem a obrigação de encaminhar nem de distribuir aos destinatários os objectos de correspondência que quaisquer remetentes domiciliados no seu território depositarem ou mandarem depositar num país estrangeiro, visando beneficiar das taxas mais baixas que aí são aplicadas.

2. O n.o 1 aplica-se, sem distinção, tanto para os objectos preparados no país de residência do remetente e transportados a seguir através da fronteira como para os objectos preparados num país estrangeiro.

3. A administração interessada tem o direito de devolver os objectos à origem ou de agravá-los com as suas taxas internas. Se o remetente se recusar a pagar estas taxas, a administração pode dispor dos objectos em conformidade com o disposto na sua legislação interna.

4. Nenhum país membro é obrigado a aceitar nem a encaminhar ou distribuir aos destinatários os objectos de correspondência que quaisquer remetentes depositarem ou mandarem depositar, em grande quantidade, num país que não o do seu domicílio. A administração pode exigir da administração interessada o pagamento de uma taxa proporcional aos custos. Esta não pode contudo, exceder os montantes calculados com base na seguinte fórmula: 80 % da tarifa interna em vigor para remessas semelhantes ou 0,14 DES por remessa mais 1 DES por quilo. Se a administração interessada se recusar a pagar estas taxas, as administrações interessadas tem o direito de devolver tais remessas à origem ou de os entregar à administração interessada contra a restituição de taxas ou em conformidade com o disposto na sua legislação interna."

(23) A DPAG argumenta que a maioria das expedições contestadas no caso em presença tinha sido enviada numa altura em que - segundo a DPAG - se encontrava ainda em vigor na Alemanha a versão de 1989 da Convenção UPU. O artigo 25.o da Convenção UPU-1989 era equivalente ao artigo 25.o da Convenção UPU-1994. A principal diferença material residia no facto de o n.o 1 do artigo 25.o da versão de 1989 conter uma frase adicional que viria a ser eliminada na versão de 1994. O n.o 1 do artigo 25.o da versão de 1989 da Convenção UPU refere o seguinte: "1. Nenhum país membro tem a obrigação de encaminhar nem de distribuir aos destinatários os objectos de correspondência que quaisquer remetentes domiciliados no seu território depositarem ou mandarem depositar num país estrangeiro, visando beneficiar das taxas mais baixas que aí são aplicadas. O mesmo acontece com os objectos de correspondência depositadas em grandes quantidades, sejam esses depósitos efectuados ou não com vista a beneficiar das condições tarifárias mais favoráveis(32)."

(24) A DPAG defende que a transposição da Convenção UPU-1994 para o direito alemão entrou em vigor em 9 de Dezembro de 1998 e argumenta que esta posição é apoiada pela jurisprudência dos tribunais alemães. No entanto, a BPO contestou a posição da DPAG e alega que a versão de 1994 da Convenção UPU entrou em vigor numa data anterior(33). Na versão de 1989 da Convenção, os OPP receptores podiam invocar o artigo 25.o para o correio por lotes enviado do estrangeiro por remetentes nacionais, independentemente do objectivo prosseguido por este tipo de actuação, enquanto na versão de 1994 os OPP têm que provar, para poderem invocar esta disposição, que o correio foi enviado do estrangeiro para beneficiar das tarifas mais baixas praticadas nesse país.

Definição de remetente

(25) O litígio entre as partes no caso em presença decorre de um desacordo fundamental sobre o conceito de remetente de um envio postal. Nenhuma das versões da Convenção UPU acima referida inclui uma definição do termo remetente. Para efeitos do artigo 25.o, os OPP interpretam o termo de forma diferente. Consequentemente, tanto a BPO como a DPAG alegam que as suas interpretações do conceito "remetente" correspondem ao artigo 25.o da Convenção UPU.

Definição de remetente na directiva postal

(26) A directiva postal inclui a seguinte definição de remetente: "remetente: a pessoa singular ou colectiva que está na origem dos envios postais(34)."

(27) Esta definição de remetente constante da directiva postal pode ser interpretada de formas muito diferentes. A BPO, tal como a DPAG, são da opinião que as suas interpretações estão em conformidade com a definição de remetente da directiva postal.

A definição material de remetente

(28) A DPAG declarou repetidamente que as medidas adoptadas relativamente ao correio transfronteiriço de entrada estão inteiramente em conformidade com a jurisprudência alemã. A definição que a DPAG denomina "definição material de remetente" ("der materielle Absenderbegriff") foi estabelecida pela jurisprudência dos tribunais alemães(35). Nos termos desta definição, existe uma presunção prima facie relativamente à identidade do remetente. A pessoa que parece dirigir-se ao destinatário - com base na aparência global do envio postal incluindo o seu conteúdo - presume-se ser o remetente. A relevância da "definição material de remetente" e a interpretação da DPAG deste conceito foram recentemente contestadas pelos tribunais alemães(36). A DPAG interpreta "a definição material de remetente" de uma forma muito extensiva. Na prática, a inclusão no conteúdo de um envio postal transfronteiriço de qualquer referência a uma entidade que resida na Alemanha (por exemplo, sob forma de um endereço de resposta alemão), é interpretada no sentido de o envio ter um remetente alemão, independentemente da origem física do envio.

(29) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, a DPAG argumentou que a Comissão tinha interpretado mal a aplicação pela DPAG da "definição material de remetente". De acordo com a DPAG, é tomado em consideração o seguinte conjunto de critérios quando um envio postal é examinado pela DPAG:

i) a inclusão de um remetente nacional (isto é, alemão),

ii) a utilização de impressos pertencentes a uma empresa nacional,

iii) a indicação de um endereço de resposta nacional,

iv) a possibilidade de os clientes contactarem uma entidade nacional para encomendarem produtos ou obterem informações,

v) a possibilidade de o cliente pagar os produtos a nível nacional,

vi) a assinatura de um representante de uma empresa nacional,

vii) o facto de uma empresa nacional se dirigir a um cliente(37).

E. As medidas contestadas

(30) No sentido de apoiar a sua denúncia, a BPO apresentou informações relativamente a um grande número de expedições transfronteiriças que a DPAG interceptou e relativamente às quais exigiu o pagamento de sobretaxas para as entregar aos seus destinatários alemães. A título de exemplo, a BPO apresentou informações pormenorizadas sobre expedições de diversas empresas que foram interceptadas, atrasadas e objecto de sobretaxas por parte da DPAG. Três destes exemplos - Ideas Direct, Fidelity Investments e Gant - serão abordados de forma pormenorizada infra. Para além dos pagamentos solicitados à BPO, a DPAG exigiu - em certos casos - sobretaxas não aos remetentes no Reino Unido mas aos seus representantes na Alemanha.

(31) Após a denúncia inicial ter sido apresentada à Comissão em Fevereiro de 1998, a DPAG apresentou um grande número de exigências adicionais relativamente a expedições não contestadas anteriormente. A BPO apresentou subsequentemente elementos de prova adicionais de casos em que a DPAG tinha atrasado a libertação de correio transfronteiriço interceptado por períodos de tempo prolongados. O caso da Multiple Zones será abordado infra.

Ideas Direct Ltd

(32) A empresa britânica Ideas Direct Ltd (Ideas Direct) é uma filial do Direct Group International Ltd, igualmente com sede no Reino Unido. As principais actividades da Ideas Direct são a venda de bens de consumo a clientes no Reino Unido, França, Bélgica, Países Baixos e Alemanha. Na maior parte dos casos, são enviadas expedições idênticas com material promocional, tal como catálogos, simultaneamente a partir do Reino Unido para estes países(38).

A expedição de Novembro de 1996

(33) De acordo com o denunciante, uma expedição enviada pela Ideas Direct no Reino Unido, contendo 173338 envios postais, foi interceptada pela DPAG o mais tardar em 4 de Novembro de 1996(39). A BPO alega ter concordado, em 8 de Novembro de 1996, pagar o montante exigido pela DPAG(40). De acordo com a BPO, a expedição só viria a ser libertada pela DPAG em 14 de Novembro de 1996, isto é, um atraso total de pelo menos 10 dias(41).

(34) A expedição de Novembro de 1996 continha catálogos e cartas de acompanhamento em alemão elaboradas e impressas no Reino Unido. Solicitava-se aos destinatários que respondessem mediante o envio de um cupão ao agente da Ideas Direct na Alemanha(42). A expedição foi produzida e enviada a partir do Reino Unido. O agente alemão não esteve em qualquer fase envolvido na produção ou na preparação da expedição. As principais actividades do agente incluem publicidade em revistas e a exploração de um sistema informatizado de encomendas em nome do seu mandante. A missão do agente na campanha de expedição contestada consistia em receber as encomendas da clientela alemã e enviá-las para o mandante no Reino Unido. Os produtos encomendados eram então enviados pela Ideas Direct no Reino Unido para os clientes na Alemanha. O agente desempenha funções similares relativamente a diversos outros mandantes.

(35) A DPAG não divulgou a data exacta da intercepção da expedição de Novembro de 1996 mas não refuta o facto de a expedição ter sido interceptada o mais tardar em 4 de Novembro de 1996. A DPAG considera que a comunicação da BPO à DPAG de 8 de Novembro de 1996 não incluía o compromisso de pagar a sobretaxa por parte da BPO. Segundo a DPAG, a BPO apenas se comprometeu a pagar o montante reclamado em 12 de Novembro, tendo a DPAG libertado a expedição no mesmo dia(43). A comunicação à BPO de 14 de Novembro de 1996 constitui uma mera confirmação da libertação que se havia realizado dois dias antes(44). A DPAG conclui que a expedição foi retida durante oito e não durante dez dias.

Processos judiciais nacionais contra a Ideas Direct

(36) Em 30 de Dezembro de 1998, a DPAG intentou uma acção contra a Ideas Direct junto do Tribunal de Hamburgo(45). A DPAG exigia sobretaxas que ascendiam a 866394 euros relativamente a 680543 envios da Ideas Direct em 1997. O montante exigido era substancialmente superior ao dos anteriores pedidos enviados à BPO relativamente a expedições provenientes da Ideas Direct no Reino Unido. Em 29 de Outubro de 1999, o Landgericht Hamburg ordenou à Ideas Direct Ltd do Reino Unido que pagasse à DPAG a soma exigida (acrescida de juros e das custas da DPAG)(46). A Ideas Direct interpôs recurso contra a sentença do Landgericht Hamburg. A BPO comunicou à Comissão a sua forte preocupação quanto ao resultado deste processo e salientou o facto de a Ideas Direct ser uma pequena empresa que não podia suportar uma batalha jurídica com a DPAG.

Exigências retroactivas relativas a expedições enviadas em 1998

(37) A DPAG continuou a aplicar sobretaxas às expedições da Ideas Direct. Numa carta enviada em 27 de Novembro de 1998, a DPAG solicitou à BPO que pagasse sobretaxas relativamente a 19 expedições da Ideas Direct (258067 envios no total), que a DPAG tinha recebido entre 1 de Janeiro e 30 de Setembro de 1998. A sobretaxa exigida elevava-se a 323900 euros. No fax, a DPAG alegava o seguinte: "Para evitar qualquer perturbação dos serviços postais intracomunitários registámos as circunstâncias e entregámos as cartas aos destinatários.

Após termos recebido informações fiáveis sobre o conteúdo da expedição, estamos agora em condições de provar tratar-se de um caso abrangido pelos n.os 1 a 3 do artigo 25.o da Convenção UPU(47)."

(38) Em 3 de Fevereiro de 1999, a DPAG enviou um fax à BPO declarando ter recebido no total 156435 envios postais da Ideas Direct no Reino Unido entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro de 1998 e solicitando à BPO que pagasse uma sobretaxa total de 197272 euros. No fax, a DPAG faz a seguinte declaração: "Para evitar qualquer perturbação dos serviços postais intracomunitários registámos as circunstâncias e entregámos as cartas aos destinatários.

Após termos recebido informações fiáveis sobre o conteúdo da expedição, estamos agora em condições de provar tratar-se de um caso abrangido pelos n.os 1 a 3 do artigo 25.o da Convenção UPU. [...] Em todos os casos, o endereço nacional [da Ideas Direct] encontra-se impresso na carta de acompanhamento, bem como no postal de resposta incluído na expedição(48)."

(39) Em Março de 1999, a Comissão solicitou à DPAG que prestasse informações pormenorizadas sobre todas as expedições, por exemplo da Ideas Direct, que tinham sido interceptadas em 1997 e 1998, incluindo as datas de intercepção(49). Na sua resposta, a DPAG alegou que nenhuma destas expedições tinha sido interceptada ou atrasada(50). Nas observações que apresentou à Comissão em 2 de Maio de 2001, a DPAG reiterou a sua declaração de que as expedições da Ideas Direct enviadas em 1997 e 1998 não tinham sido interceptadas nem atrasadas pela DPAG(51). No entanto, a DPAG apresentou agora a razão para este facto. "... A Deutsche Post AG tem na sua posse exemplares das expedições e já não precisa de reter as expedições para provar as suas exigências(52)."

(40) A pedido da Comissão, a BPO confirmou o facto de nenhuma expedição da Ideas Direct enviada para a Alemanha através da BPO em 1998 conter envios postais de amostra(53). Em 18 de Maio de 2001, a DPAG confirmou - a pedido da Comissão - que as expedições da Ideas Direct em questão foram retidas enquanto os destinatários eram contactados. Logo que a DPAG recebia um exemplar da expedição de um dos destinatários, as expedições eram enviadas sem qualquer outro atraso(54).

Fidelity Investments

(41) A Fidelity Investments Services Ltd (Fidelity Investments) é uma sociedade transnacional que opera no sector dos serviços financeiros com sede nas Bahamas. A sociedade holding que opera no Reino Unido é a Fidelity Investment Management Ltd. O grupo Fidelity Investments tem escritórios em Paris, Frankfurt, Amesterdão, Madrid, Estocolmo, Luxemburgo e Zurique. Estes escritórios, que essencialmente prestam apoio aos clientes, servem clientes em todos os Estados-Membros. O escritório de Frankfurt é gerido pela filial alemã do grupo, a Fidelity Investments Services GmbH. Apesar de todos os escritórios enviarem regularmente correio numa escala reduzida, o tratamento de todas as expedições por lotes foi centralizada no European Service Centre do grupo no Reino Unido. Em 1997, a Fidelity Investments recorreu à BPO para enviar um certo número de expedições para destinatários na Comunidade. As expedições continham um prospecto e uma carta de acompanhamento em alemão. A carta de acompanhamento referia que os clientes alemães deviam enviar as suas respostas para a Fidelity Investment GmbH em Frankfurt.

(42) Diversas expedições enviadas em Março e Abril de 1997 foram interceptadas pela DPAG à entrada na Alemanha. Em 7 de Abril de 1997, a DPAG notificou a BPO da intercepção de uma dessas expedições(55). Uma cópia de um exemplar da carta datada de 25 de Março de 1997 era anexada ao formulário de notificação enviado à BPO(56). A BPO voltou a levantar a questão junto da DPAG em 16 de Abril de 1997 após intercepção de outra expedição da Fidelity Investments(57). A DPAG respondeu no dia seguinte, declarando que a última expedição seria libertada e reiterou a sua exigência do pagamento de sobretaxas(58). Diversas expedições da Fidelity Investments foram retidas pela DPAG durante várias semanas(59). A BPO defende que estas expedições não deveriam ter sido objecto de atrasos suplementares, uma vez que a BPO tinha concordado em pagar as sobretaxas.

(43) No segundo semestre de 1997, a DPAG recebeu 118 expedições - contendo no total 275027 envios - da Fidelity Investments no Reino Unido(60). A DPAG apresentou as suas exigências relativamente a estas expedições pela primeira vez um ano depois num fax enviado à BPO em 11 de Dezembro de 1998, no qual solicitava à BPO que pagasse uma sobretaxa de 340774 euros. No fax, a DPAG declara o seguinte. "Para evitar qualquer perturbação dos serviços postais intracomunitários registámos as circunstâncias e entregámos as cartas aos destinatários.

Após termos recebido informações fiáveis sobre o conteúdo da expedição, estamos agora em condições de provar tratar-se de um caso abrangido pelos n.os 1 a 3 do artigo 25.o da Convenção UPU. [...] Em todos os casos é o endereço desta empresa que se encontra impresso na carta de acompanhamento da expedição(61)."

(44) Pouco tempo depois, em 28 de Dezembro de 1998, a DPAG solicitou à filial alemã da Fidelity Investments que pagasse a sobretaxa relativamente aos 275027 envios postais acima referidos. A razão pela qual a DPAG decidiu contactar quem considerava ser o remetente consistia no facto de a BPO não ter respondido no prazo fixado pela DP(62).

(45) A DPAG enviou uma segunda carta à BPO em 1 de Fevereiro de 1999, na qual declarava que tinha recebido 1035837 envios postais da Fidelity Investments no Reino Unido entre 4 de Janeiro e 30 de Setembro de 1998. A soma total reclamada elevava-se a 1325522 euros(63). Em 3 de Fevereiro de 1999, a DPAG enviou uma terceira carta à BPO alegando que - entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro de 1998 - tinha recebido no total 224301 envios postais da Fidelity Investments no Reino Unido. A DPAG exigiu sobretaxas no montante de 285704 euros da BPO(64). Ambas as cartas continham frases muito similares às acima citadas. A própria DPAG apresentou à Comissão diversos exemplares (incluindo conteúdos) das expedições da Fidelity Investments do Reino Unido(65).

(46) A BPO apresentou à Comissão uma cópia de uma carta que a DPAG enviou aos destinatários de uma expedição da Fidelity Investments. Nesta carta, a DPAG solicitava ao destinatário que prescindisse dos seus direitos de confidencialidade no que se refere à comunicação anexa da Fidelity Investments. A razão avançada pela DPAG para este pedido era "a presunção de que o remetente destas cartas aplica regras internacionais de forma abusiva"(66). A Fidelity Investments reagiu fortemente ao facto de a DPAG se ter dirigido directamente aos seus clientes, alegando que teria abusado de certas regras internacionais não definidas. A empresa comunicou subsequentemente a sua forte preocupação à BPO, bem como à DPAG. Numa carta enviada à BPO, a Fidelity Investments declarou o seguinte: "Temos a maior preocupação em manter ao mais alto nível a nossa reputação em todas as jurisdições em que operamos e consideramos que comunicações desta natureza têm um impacto muito adverso sobre a nossa reputação e imagem no mercado(67)."

(47) A Fidelity Investments decidiu recentemente pôr termo ao envio do seu correio para a Alemanha a partir do Reino Unido e está actualmente em vias de construir novas instalações de impressão na Alemanha a partir das quais os clientes alemães da empresa serão servidos(68).

(48) A DPAG confirmou efectivamente - na sua resposta inicial à denúncia de Julho de 1998 - que tinha recebido diversas expedições enviadas pela Fidelity Investments através da BPO em Março e Abril de 1997(69). Com base na "definição material de remetente", a DPAG argumentou que a filial alemã da Fidelity Investment era o remetente das expedições(70).

(49) Em Março de 1999, a Comissão solicitou à DPAG que prestasse informações pormenorizadas sobre todas as expedições, por exemplo da Fidelity Investments, que tinham sido interceptadas em 1997 e 1998, incluindo as datas de intercepção(71). Na altura, a DPAG alegou que as expedições não tinham sido interceptadas nem atrasadas(72).

(50) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, a DPAG alegou ter deixado de poder identificar as expedições a que a BPO se referia. A DPAG acrescentou que, em 1997, tinha recebido 158 expedições da Fidelity Investments que - segundo a DPAG- eram abrangidas pelo artigo 25.o da Convenção UPU. Só em Abril de 1997, a DPAG "registou" 24 casos deste tipo(73). É evidente a partir dos documentos apresentados à Comissão que a DPAG conserva registos pormenorizados de todas as expedições provenientes da Fidelity Investments no Reino Unido(74). Além disso, a DPAG salientou que a correspondência de 16 e 17 de Abril de 1997 referia outra expedição da Fidelity Investments para além da notificada à BPO em 7 de Abril desse ano(75). A DPAG informou que a segunda expedição tinha sido interceptada em 16 de Abril de 1997 e libertada no dia seguinte(76).

(51) Nas observações apresentou à Comissão em 2 de Maio de 2001 - a DPAG voltou a declarar que desde o segundo semestre de 1997 não tinha interceptado nem atrasado qualquer expedição da Fidelity Investments. No entanto, a explicação dada pela DPAG foi a seguinte: "Uma vez que a Deutsche Post AG dispunha das informações necessárias para provar as suas exigências de pagamentos perante os tribunais alemães, já não tinha necessidade, do ponto de vista da Deutsche Post AG, de recolher outras informações para provar que os critérios da definição material de remetente estavam preenchidos. [...] As expedições foram enviadas num período de tempo limitado, uma vez que era ainda necessário estabelecer os pedidos de pagamento(77)."

(52) A pedido da Comissão, a BPO confirmou o facto de as expedições da Fidelity Investments enviadas para a Alemanha através da BPO durante o segundo semestre de 1997 ou posteriormente não conterem envios postais de amostra(78). Em 18 de Maio de 2001, a DPAG confirmou - a pedido da Comissão - que as expedições da Fidelity Investments em questão eram retidas enquanto os destinatários eram contactados. Logo que a DPAG recebia um exemplar da expedição de um dos destinatários, as expedições eram enviadas sem qualquer outro atraso(79).

Gant

(53) A Gant é uma marca de vestuário americana. O vestuário Gant é comercializado em mais de 30 países. Uma empresa registada na Suécia, a Pyramid Sportswear AB, é o franqueado da marca nos mercados fora dos Estados Unidos. Na Comunidade, o vestuário Gant é vendido através de retalhistas seleccionados e de estabelecimentos denominados "Gant Store". Existem Gant Stores em diversos países europeus, incluindo na Alemanha. A loja alemã estabelecida em Dusseldorf é explorada pela empresa Pyramid Sportswear GmbH, uma filial a 100 % da Pyramid Sportswear AB.

(54) A Gant distribui regularmente catálogos aos clientes registados em toda a Europa. Os catálogos podem igualmente ser solicitados mediante retorno de um postal de resposta à Gant Store local. Estas respostas são então reenviadas para a Suécia. As expedições por lotes que contém material de publicidade, tal como catálogos, são enviadas pelo correio do Reino Unido para os clientes europeus, devido principalmente ao facto de 60 % a 70 % de todos os pedidos de catálogos serem provenientes do Reino Unido. Estas expedições por lotes são produzidas pela Pyramid Sportswear AB na Suécia, sendo depois transportadas para o Reino Unido para envio postal através da BPO. A única excepção consiste nas expedições para os clientes suecos que não são enviados através do Reino Unido.

O catálogo de Outono de 1996

(55) A BPO fez referência a uma expedição que continha os catálogos de Outono que constituíam parte da campanha de publicidade de uma Gant Store. Os envios postais foram distribuídos aos clientes europeus em Setembro de 1996. Em 16 de Setembro de 1996, a DPAG informou a BPO de que a expedição tinha sido interceptada(80). Em 25 de Setembro de 1996, a BPO solicitou à DPAG que libertasse imediatamente a expedição(81). Na sua resposta enviada no mesmo dia, a DPAG reiterou que considerava que a expedição constituía um caso de repostagem A-B-A e concluiu que "... as cartas permanecerão por enquanto em Köln West"(82). No entanto, outro fax da DPAG à BPO de 26 de Setembro de 1996 confirma que a expedição continuava retida pela DPAG(83). No sentido de assegurar a libertação desta expedição sensível ao factor tempo, a BPO concordou em pagar o montante exigido. As datas exactas da intercepção e da libertação da expedição não são conhecidas da BPO.

(56) Numa carta enviada à DPAG, em 31 de Outubro de 1996, a filial alemã da Pyramid Sportswear AB queixou-se do facto de a expedição que continha o catálogo de Outono da Gant ter sido retida durante seis semanas e de a BPO só ter sido notificada 20 dias depois de a correspondência ter sido retida. Na carta, a Pyramid Sportswear GmbH alega que a campanha de comercialização tinha falhado devido a este atraso excessivo. Muitos dos artigos publicitados no catálogo já não estavam disponíveis na loja de Düsseldorf. A Pyramid Sportswear GmbH reclamou assim o reembolso de um montante de 20500 euros à DPAG pelos custos da campanha de publicidade falhada e pela perda de goodwill(84). A DPAG recusou, no entanto, reembolsar a Pyramid Sportswear GmbH.

(57) A DPAG manteve - na sua resposta à denúncia de 20 de Julho de 1998 - a sua posição de que o remetente "material" da expedição de 1996 era a filial alemã Pyramid Sportswear GmbH. Esta apreciação baseava-se, nomeadamente, no facto de, em anexo aos catálogos, serem enviados cupões de resposta que incluíam o endereço da Gant Store em Düsseldorf. A DPAG confirmou que a BPO tinha sido notificada da intercepção em 16 de Setembro de 1996, mas não comunicou a data em que a expedição tinha sido interceptada. Além disso, a DPAG considera que os atrasos foram inteiramente causados pela recusa da BPO em cumprir as exigências da DPAG(85). Na sua resposta à comunicação de objecções, a DPAG declarou que a Comissão não dispunha de qualquer elemento de prova relativamente à data em que a expedição tinha sido interceptada pela DPAG e alegou não saber quando a BPO tinha concordado em pagar a sobretaxa(86). No entanto, a data em que a DPAG alega ter reenviado a expedição - 4 de Outubro de 1996 - foi finalmente comunicada pela DPAG(87).

O catálogo de Outono de 1998

(58) A BPO apresentou à Comissão cópias de uma carta e de um formulário de controlo de repostagem da DPAG - ambos datados de 17 de Setembro de 1998 - através dos quais a BPO foi notificada da intercepção de duas expedições da Gant. Tanto a carta como o formulário indicam que as expedições - que incluíam 2571 envios no total - tinham sido interceptadas em 27 e 28 de Agosto de 1998. Na carta de 17 de Setembro de 1998, a DPAG referia o seguinte: "Na ausência de informações suficientes sobre o conteúdo e sobre o destinatário real registámos as circunstâncias e entregámos as cartas aos destinatários(88)."

(59) Na mesma carta, a DPAG (após ter recebido informações fiáveis sobre o conteúdo) exigiu um montante de sobretaxa de 2827 euros à BPO(89). As expedições em questão continham o catálogo de Outono de 1998 da Gant Store que foi distribuído aos clientes alemães da Gant. Este catálogo foi produzido e distribuído da mesma forma que o catálogo de 1996. Quando o formulário de controlo de repostagem foi devolvido à DP, a BPO tinha acrescentado a seguinte mensagem: "É incrível que a DPAG tenha levado quase um mês para nos notificar a intercepção com a qual não estamos de modo nenhum de acordo(90)."

(60) Numa fase muito tardia do processo - nas observações que apresentou à Comissão em 2 de Maio de 2001 - a DPAG declarou que o correio tinha sido libertado antes de o formulário de controlo da repostagem e a carta serem enviados à BPO em 17 de Setembro de 1998. As observações da DPAG não incluíam qualquer informação sobre a data efectiva de libertação do correio. A DPAG argumentava que, uma vez que o correio já tinha sido enviado aos destinatários, já não era urgente que a DPAG notificasse a BPO(91). Na sequência de um pedido da Comissão para esclarecer este aspecto, a DPAG declarou - em 18 de Maio de 2001 - que o correio tinha sido enviado em 8 de Setembro de 1998(92).

Multiple Zones

(61) A BPO apresentou, em Fevereiro de 1999, elementos de prova suplementares relativamente a expedições enviadas do Reino Unido que foram interceptadas, atrasadas e objecto de sobretaxas aplicadas pela DPAG. Um dos exemplos referidos consistia numa expedição enviada pela empresa Multiple Zones, uma empresa propriedade do grupo American Extensis Corporation. A expedição em questão - que incluía um total de 14166 envios - provinha da sede europeia do grupo, a Plantijn Groep BV, situada nos Países Baixos. Nas cartas, era dado o seguinte endereço de resposta: "Em caso de não entrega queira devolver a:/HOL000119E/FS PO Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom(93)."

(62) Através de um fax, a BPO foi informada, em 11 de Fevereiro de 1999, de que a expedição da Multiple Zones tinha sido interceptada pela DPAG em 4 de Fevereiro, isto é, sete dias antes. A DPAG reclamou uma sobretaxa de 18547 euros(94). Ao devolver o formulário de controlo de repostagem, a BPO respondeu no mesmo dia concordando em pagar a sobretaxa reclamada. No formulário, a BPO acrescentou a declaração abaixo indicada: "Tal como em relação a todos os casos anteriores, é sem prejuízo do nosso desacordo quanto ao facto de não terem o direito de reter e aplicar sobretaxas a esta expedição que a British Post Office está disposta a pagar a sobretaxa cobrada pela Deutsche Post AG no sentido de assegurar a imediata libertação do correio. Reservamo-nos, no entanto, o direito de recuperar todos os pagamentos que foram solicitados por erro(95)."

(63) Apesar do acordo da BPO em pagar, a expedição só foi libertada em 18 de Fevereiro, isto é, sete dias depois de a BPO ter concordado em pagar à DPAG e 14 dias depois da intercepção inicial da expedição. O cliente informou entretanto a BPO de que a taxa de resposta da correspondência enviada tinha sido muito baixa na Alemanha.

(64) A DPAG argumentou - na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão - que os sobrescritos da expedição em questão não continham qualquer informação sobre o seu remetente(96). Na opinião da DPAG, o endereço de retorno no Reino Unido indicado no verso do sobrescrito não deveria ser considerado como um elemento de informação. Com base no conteúdo da carta, a DPAG argumenta que o remetente "material" era a empresa alemã Multiple Zones GmbH. Apesar de reconhecer que o nome da empresa neerlandesa Extensis Europe aparecia efectivamente no conteúdo da expedição, a DPAG alegou que o facto de o nome da Multiple Zones GmbH estar impresso em caracteres de maior dimensão constituiu um dos elementos determinantes para identificar um remetente alemão(97).

(65) Além disso, a DPAG alegou que o facto de a BPO não ter dado o seu acordo para pagar incondicionalmente e o facto de não ter reagido por um período de sete dias suplementares, constituiu a razão da retenção da expedição pela DPAG até 18 de Fevereiro de 1999. Na opinião da DP, se a BPO não tivesse sido tão lenta a reagir, a DPAG teria libertado a expedição mais cedo(98). A DPAG confirmou a libertação da expedição da Multiple Zones num fax datado de 18 de Fevereiro de 1999. "Uma vez que a Royal Mail recusa pagar ou subordina o pagamento a certas condições, que são equivalentes a uma recusa, reservamo-nos o direito de exigir o pagamento directo ao remetente(99)."

(66) Noutro fax enviado à BPO, de 20 de Fevereiro de 1999, a DPAG fez a seguinte declaração: "Registamos o facto de a vossa prioridade não consistir em salvaguardar os interesses dos clientes da Deutsche Post.

[...]

Os envios da empresa Multiple Zones Germany GmbH [...] foram libertados em 18.2.1999. Este atraso lamentável deveu-se às surpreendentes reservas da Royal Mail. Tivemos que alterar os nossos procedimentos de resposta no sentido de salvaguardar as nossas exigências relativamente aos remetentes. Tentámos portanto contactar os remetentes com vista a clarificar se os envios tinham sido produzidos no Reino Unido ou se tinham sido apenas transferidos para efeitos postais(100)."

(67) Nas observações que apresentou à Comissão em 2 de Maio de 2001, a DPAG declarou que a recusa da BPO de pagar incondicionalmente obrigou a DPAG a fundamentar a sua exigência face ao remetente, contactando os destinatários e solicitando exemplares do conteúdo das cartas. Uma vez na posse dos elementos de prova que considerava necessários, as expedições foram enviadas pela DPAG aos destinatários em 18 de Fevereiro de 1999(101).

Procedimentos da DPAG relativamente à correspondência transfronteiriça de entrada proveniente do Reino Unido

(68) Os volumes de correio transfronteiriço que entram na Alemanha que - segundo a DPAG- são abrangidos pelo artigo 25.o da Convenção UPU são muito importantes. A DPAG estimou que 18 % de todo o correio transfronteiriço de entrada em 1999 podia ser considerado repostagem abrangida pelo artigo 25.o da Convenção UPU(102). Anualmente, a DPAG alega tratar cerca de [ > 5000](103) casos de expedições por lotes abrangidas por este artigo. O número total de envios postais que a DPAG classifica como repostagem elevou-se a [10-20](104) milhões em 1998 e a [10-20](105) milhões em 1999(106). Só em 1989-1997, a DPAG tratou entre [ > 500](107) casos nos quais invocava o artigo 25.o da Convenção UPU na sua versão de 1989 contra a BPO(108).

(69) O procedimento através do qual a DPAG examina a correspondência transfronteiriça de entrada proveniente do Reino Unido pode ser resumido da seguinte forma(109):

(70) As expedições de entrada são visionadas pelo serviço de triagem responsável, no sentido de determinar, a partir da aparência exterior dos envios postais, se as expedições podem ter um remetente nacional. As expedições relativamente às quais é evidente para a DPAG que o remetente reside no Reino Unido são sempre enviadas para os destinatários sem atrasos. O mesmo se aplica às expedições que a DPAG considera serem sensíveis ao factor tempo.

(71) Se a DPAG suspeita que uma expedição tem um remetente nacional (de acordo com a sua própria definição de remetente "material"), a expedição é interceptada, sendo contactados pelo correio cerca de 10 destinatários a quem é solicitado que apresentem à DPAG um exemplar da expedição(110). A DPAG declarou que o processo de contactar os destinatários pelo correio e receber o seu consentimento escrito para abrir o seu correio leva em média 5 a 6 dias úteis(111). O facto de este procedimento demorar frequentemente cerca de uma semana é ainda confirmado pela declaração feita pela DPAG no fax enviado à BPO em 1996. Neste fax, a DPAG declara o seguinte: "O correio acima referido foi interceptado em 10 de Dezembro. Controlámo-lo interrogando alguns destinatários sobre o seu conteúdo. Este controlo demorou uma semana e informámo-vos em 17 de Dezembro(112)."

(72) Uma vez estabelecida por parte da DPAG a existência do que considera ser um remetente nacional, é enviado por fax à BPO um "formulário de controlo de repostagem"(113). Este formulário inclui, por exemplo, o número do processo da DPAG, o dia da intercepção da expedição, o nome do alegado remetente nacional e o montante da sobretaxa exigida. É então solicitado à BPO que devolva o formulário indicando a sua posição sobre a origem da expedição. Só após a BPO ter dado o seu acordo ao pagamento do montante reclamado, é que a DPAG liberta as expedições interceptadas.

(73) A Comissão solicitou à DPAG que estimasse o atraso médio causado pelos procedimentos por ela aplicados (isto é, o tempo necessário para a intercepção, exame do conteúdo, notificação à BPO, recepção do acordo para "custos adicionais" da BPO e libertação da expedição). Na sua resposta à Comissão de 24 de Abril de 1999, a DPAG declarou que, devido à alegada incapacidade da BPO para responder rapidamente aos pedidos da DP, o tempo de resposta médio da BPO era de uma semana, o que prolongava o atraso total que afectava o correio interceptado(114). As expedições relativamente às quais não eram apresentados à DPAG elementos de prova da existência de um remetente no Reino Unido não eram enviadas até que o operador postal expedidor - ou a entidade residente na Alemanha que a DPAG considerava ser o remetente - se tivesse comprometido de forma firme a pagar o montante exigido. Nestes casos, as expedições podiam ser atrasadas de uma semana suplementar(115).

(74) No segundo semestre de 1997, a DPAG adoptou um método alternativo para tratar os alegados casos de repostagem A-B-A. Em vez de utilizar o formulário de controlo de repostagem, a DPAG "registava as circunstâncias" da expedição que era depois enviada para os destinatários. Segundo a DP, este processo de registo implica a anotação da data de chegada, o número de envios postais da expedição e o peso e dimensão de tais envios(116). Na sua resposta ao pedido de informações da Comissão de 23 de Abril de 1999, a DPAG alegou que todas as expedições que tinham sido tratadas desta forma eram casos de repostagem dita incorpórea que eram enviadas e entregues a destinatários sem demora(117). No entanto, a correspondência que a DPAG enviou à BPO a este respeito indica que exemplares destas expedições foram abertos e controlados antes de as expedições terem sido reenviadas. A DPAG parece ter utilizado em paralelo ambos os procedimentos durante algum tempo(118).

(75) Apenas em 1997, a DPAG interceptou e examinou [...] envios postais provenientes do Reino Unido. No ano seguinte, este número tinha aumentado para [ > 1000000 ](119), isto é, um aumento percentual de cerca de [...]. Tal como alegado pela DPAG, este aumento abrupto do número de expedições interceptadas explica-se pelo facto de a BPO ter dado início a uma importante campanha de marketing em 1999, em que visava empresas situadas na Alemanha e as encorajava a reorientarem o seu correio nacional através do Reino Unido. Do ponto de vista da DPAG, os alegados esforços de marketing por parte da BPO na Alemanha obrigaram a DPAG a intensificar as suas acções de controlo do correio transfronteiriço de entrada proveniente do Reino Unido(120).

F. Solução financeira

(76) Em 17 de Outubro de 2000, a BPO e a DPAG anunciaram ter encontrado uma solução no que se refere aos aspectos financeiros do seu litígio, através da conclusão de um memorando de acordo(121). Na altura da celebração deste acordo, a BPO tinha pago à DPAG uma soma de [...] euros(122). Segundo a BPO, a soma total a que a DPAG considerava ter direito tinha aumentado para [...] milhões de euros nessa altura(123). No memorando as partes acordaram nomeadamente no seguinte:

i) [...],

ii) [...],

iii) [...].

(77) As partes reconheceram que a sua interpretação do artigo 25.o da Convenção UPU continuava a divergir, da mesma forma que a sua aplicação na UE, e que a BPO manteria a sua denúncia junto da Comissão(124).

G. Compromisso

(78) Em 1 de Junho de 2001, DPAG apresentou o seguinte compromisso à Comissão. "i) A Deutsche Post AG não invocará os direitos previstos no artigo 25.o da Convenção UPU (versão de 1994) nem no artigo 43.o da Convenção UPU (versão de 1999) respectivamente, relativamente a quaisquer expedições de correspondência que correspondam ao tipo descrito na decisão da Comissão (pontos 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 e 114 a 117) que tenham sido produzidas fora da Alemanha e que tenham sido transferidas para a Deutsche Post AG a partir de países cujos operadores postais pagam direitos terminais pelo menos iguais ao que é determinado como montante normal - na altura da entrega de cada expedição - na actual e futuras versões do Acordo REIMS II;

ii) No que se refere ao tratamento de expedições de correspondência do tipo descrito no ponto i), a Deutsche Post AG declara, consequentemente, que não serão apresentadas exigências de pagamento da tarifa interna nos termos do artigo 25.o da Convenção UPU (1994) ou do artigo 43.o da Convenção UPU (1999) e que essas expedições não serão devolvidas. Se surgirem dúvidas sobre a aplicabilidade do presente compromisso num caso específico, a Deutsche Post anexará - na parte exterior de, no máximo, 50 envios de correspondência - um carta de acompanhamento ao destinatário, em que lhe é solicitado - para efeitos de prova - que envie à Deutsche Post AG um envio de correspondência aberto. A Deutsche Post AG procederá ao envio desta correspondência sem demora;

iii) A título de alternativa ao procedimento descrito no ponto ii), a Deutsche Post enviará e entregará imediatamente aos destinatários nacionais todas as expedições de correspondência do tipo descrito no ponto i), se o operador postal estrangeiro expedidor no momento da entrega enviar à Deutsche Post AG pelo menos um exemplar aberto correspondente aos envios incluídos na expedição;

iv) Este compromisso entra em vigor três meses depois da notificação da decisão da Comissão no processo COMP/36.915 - Deutsche Post AG - Intercepção de correio transfronteiriço.(125)"

H. Aspectos processuais

Cronologia do processo

(79) Os passos principais do exame da Comissão e do processo formal podem ser resumidos da forma seguinte (relativamente à correspondência particularmente relevante para os aspectos processuais do presente caso, é apresentada uma breve descrição numa nota de pé-de-página).

- 4 de Fevereiro de 1998: Apresentação da denúncia

- 20 de Julho de 1998: Resposta da DPAG à denúncia

- 21 de Outubro de 1998: Observações da BPO

- 8 de Dezembro de 1998: Pedido de informação à BPO

- 21 de Janeiro de 1999: Resposta da BPO ao pedido de informações

- 22 de Fevereiro de 1999: Observações da BPO

- 1 de Março de 1999: Pedido de informações à DP

- 2 de Março de 1999: Pedido de informações à American Express Services Europe Ltd

- 23 de Abril de 1999: Resposta da DPAG ao pedido de informações

- 16 de Abril de 1999: Observações da DP

- 27 de Abril de 1999: Resposta da American Express Services Europe Ltd ao pedido de informações

- 2 de Junho de 1999: Resposta complementar da American Express ao pedido de informações

- 25 de Maio de 2000: Comunicação de objecções

- 30 de Maio de 2000: Carta da DPAG ao Comissário responsável pela concorrência. Membro da Comissão

- 9 de Junho de 2000: Carta da DPAG à Comissão(126)

- 14 de Junho de 2000: Carta da DPAG à Comissão

- 21 de Junho de 2000: Carta da DPAG à Comissão(127)

- 26 de Junho de 2000: A DPAG obteve acesso ao processo

- 13 de Julho de 2000: Carta da DPAG à Comissão(128)

- 20 de Julho de 2000: Carta da BPO à Comissão

- 24 de Julho de 2000: Carta da BPO à Comissão

- 27 de Julho de 2000: Carta do Membro da Comissão à DPAG

- 27 de Julho de 2000: Carta da DPAG à Comissão(129)

- 4 de Agosto de 2000: Carta da DPAG à Comissão(130)

- 8 de Agosto de 2000: Carta da DPAG à Comissão(131)

- 16 de Agosto de 2000: Carta da DPAG à Comissão(132)

- 22 de Setembro de 2000: Resposta da DPAG à comunicação de objecções

- 17 de Outubro de 2000: Carta da DPAG à Comissão(133)

- 17 de Novembro de 2000: Observações da BPO

- 23 de Novembro de 2000: Audição

- 11 de Dezembro de 2000: Observações da DPAG

- 11 de Dezembro de 2000: Observações da PTT Post BV(134)

- 11 de Dezembro de 2000: Observações da Center Parcs NV(135)

- 19 de Janeiro de 2000: Carta da Comissão à BPO(136)

- 29 de Janeiro de 2000: Carta da Comissão à DPAG

- 5 de Fevereiro de 2001: Carta da DPAG à Comissão(137)

- 6 de Fevereiro de 2001: Carta da DPAG à Comissão

- 13 de Fevereiro de 2001: Carta da DPAG à Comissão

- 14 de Fevereiro de 2001: Carta da DPAG à Comissão

- 27 de Fevereiro de 2001: Carta da Comissão à DP

- 2 de Março de 2001: Carta da DPAG à Comissão(138)

- 12 de Março de 2001: Carta da BPO à Comissão

- 14 de Março de 2001: Carta da DPAG à Comissão

- 16 de Março de 2001: Carta da DPAG à Comissão(139)

- 27 de Março de 2001: Carta da DPAG à Comissão(140)

- 9 de Abril de 1999: Carta da DPAG à Comissão(141)

- 26 de Abril de 1999: Carta da DPAG à Comissão

- 2 de Maio de 2001: Observações da DPAG(142)

- 18 de Maio de 2001: Carta da DPAG à Comissão(143)

- 1 de Junho de 2001: Compromisso da DPAG apresentado à Comissão.

Direitos da defesa

(80) Durante o processo, a DPAG alegou que os seus direitos de defesa não tinham sido respeitados. Estas alegações - apresentadas numa série de cartas enviadas à Comissão, na resposta da DPAG à comunicação de objecções e na audição - incluíam os seguintes elementos:

i) Numerosos documentos faltavam alegadamente no processo a que foi concedido acesso à DPAG em 26 de Junho de 2000;

ii) O memorando da BPO apresentado à Comissão de 21 de Outubro de 1998 não foi imediatamente transmitido à DPAG;

iii) Documentos de justificação foram deliberadamente retirados do processo a que foi dado acesso à DPAG(144);

iv) A DPAG não dispôs de tempo suficiente para preparar a sua defesa contra as objecções levantadas pela Comissão.

(81) No que se refere às alegações acima referidas, a Comissão considera o seguinte:

i) A Comissão verificou que, em todos os casos à excepção de um, os documentos que alegadamente faltavam se encontravam no processo na altura em que foi concedido acesso à DPAG. Os documentos que alegadamente faltavam resultaram de erros de cópia dos representantes da DPAG. Além disso, diversos documentos que alegadamente faltavam provinham da própria DPAG ou tinham sido previamente recebidos por esta empresa. Apenas um documento foi retirado por inadvertência do processo na altura do acesso, a saber, um fax de seis páginas enviado pela DPAG à Comissão em 16 de Abril de 1999. Não só a DPAG devia estar plenamente consciente do seu conteúdo na medida em que se tratava de uma comunicação própria como todos os argumentos avançados pela DPAG neste fax são contemplados pela Comissão na sua comunicação de objecções, o que significa que faziam parte integrante da documentação em que a Comissão baseou estas objecções;

ii) O memorando da BPO de 21 de Outubro de 1998 foi disponibilizado à DPAG na altura do acesso ao processo. A Comissão não tem qualquer obrigação de apresentar documentos ao requerente antes de ter dado início ao processo formal(145);

iii) Apesar de lhe ter sido especificamente solicitado, a DPAG não justificou as suas graves acusações de que documentos justificativos tinham sido retirados do processo;

iv) Foram concedidas à DPAG dezasseis semanas para preparar a sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, em comparação com o período normal de oito semanas. A pedido da DPAG, a data da audição foi adiada de quatro semanas. Foi concedido à DPAG um período adicional de quatro semanas (para além das três semanas dadas à partida) para preparar as suas observações sobre os excertos do projecto de decisão.

(82) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que os direitos de defesa da DPAG não foram infringidos no decurso do presente processo.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Artigo 82.o do Tratado CE

(83) Os OPP, como a DPAG, encontram-se abrangidos pelo disposto no artigo 82.o do Tratado CE, uma vez que são empresas que desenvolvem uma actividade económica mediante remuneração, a saber, a prestação de serviços postais.

B. Mercado relevante

Mercado do produto relevante

(84) O presente processo refere-se ao transporte de correspondência transfronteiriça normal - por oposição ao correio expresso - enviada do Reino Unido para destinatários residentes na Alemanha(146). Este transporte pode ser dividido em dois mercados do produto distintos:

i) O mercado da correspondência transfronteiriça de saída em que os operadores postais recolhem o correio dos remetentes que residem num Estado-Membro para entrega a destinatários noutro Estado-Membro, e

ii) O mercado da correspondência transfronteiriça de entrada num Estado-Membro em que o OPP receptor e outros operadores postais oferecem serviços de entrega.

(85) O presente processo refere-se a um comportamento neste último mercado. Considerando que existe apenas uma concorrência muito limitada a nível da entrega do correio transfronteiriço de entrada que não é abrangido pelo monopólio postal, não é necessário estabelecer um mercado do produto relevante mais reduzido. Consequentemente, o mercado do produto relevante é o mercado do transporte e entrega da correspondência transfronteiriça de entrada.

Mercado geográfico relevante

(86) Os mercados postais são predominantemente nacionais. Tal aplica-se, em especial, às fases de entrega do processo de transporte devido à existência, na maioria dos Estados-Membros, de amplos monopólios reservados ao operador estabelecido. No que se refere ao correio transfronteiriço de entrada, a inexistência de soluções alternativas de entrega faz com que a situação de concorrência seja similar também quando o limiar do monopólio é ultrapassado. O presente processo refere-se ao comportamento da DPAG no mercado alemão. Deve portanto considerar-se que o mercado geográfico relevante apresenta dimensão nacional.

Conclusão

(87) A Comissão considera que o mercado relevante no presente processo é o mercado do transporte e da entrega de correspondência transfronteiriça de entrada na Alemanha(147).

C. Posição dominante

(88) Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, uma empresa que beneficia de um monopólio legal numa parte substancial da Comunidade ocupa uma posição dominante na acepção do artigo 82.o do Tratado CE(148). A DPAG beneficia de uma licença ampla e exclusiva no que se refere ao transporte e entrega de correspondência transfronteiriça de entrada na Alemanha. Devido aos direitos exclusivos que lhe foram concedidos, a DPAG é o único operador que controla a rede postal pública que cobre a totalidade do território alemão.

(89) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, a DPAG argumentou que a apreciação da Comissão da sua posição de mercado era insuficiente e argumenta que a Comissão não tinha demonstrado a existência de uma posição dominante por parte da DPAG. O monopólio postal alemão é apenas parcial, argumenta a DPAG(149). Uma vez que o monopólio da DPAG não cobre as expedições em lotes em que cada envio postal pesa mais de 50 gramas, as expedições no presente caso pertencem a um segmento de mercado em que o monopólio "não apresenta significado ou apenas apresenta um significado limitado", declara a DPAG. Além disso, a Comissão não teve em consideração a posição dos concorrentes da DPAG, as possibilidades de contornar o monopólio da DPAG e o poder de pressão da BPO no mercado(150).

(90) A DPAG não apresentou à Comissão quaisquer informações sobre a sua posição no mercado alemão da correspondência transfronteiriça de entrada. Cerca de 27 % (em termos de valor) do mercado da correspondência total na Alemanha - do qual o mercado relevante faz parte - encontra-se teoricamente aberto à concorrência(151). No entanto, em 1998 os concorrentes da DPAG representavam apenas 2 % do segmento de mercado "competitivo". A quota da DPAG do mercado total da correspondência (isto é, incluindo os serviços integrados no monopólio) excedeu assim 99 % nesse ano(152). Este valor é confirmado pela Autoridade Reguladora Nacional na Alemanha que estimou que a quota da DPAG neste mercado se situava em 99,2 % em 1998 e 98,7 % em 1999(153).

(91) A declaração da DPAG de que os tipos de expedições no presente caso pertencem a um segmento de mercado em que o monopólio da DPAG "não tem qualquer significado ou tem apenas um significado muito limitado" é incorrecta.

(92) Em primeiro lugar, grande parte das expedições contestadas foi enviada antes de 1 de Janeiro de 1998 (isto é, a data em que o limiar do monopólio do correio por lotes na Alemanha foi reduzido de 100 para 50 gramas). A maior parte das receitas no sector postal provém de envios nos escalões de peso reduzido. Em média, com o limiar de monopólio de 100 gramas aproximadamente 88 % das receitas provenientes das cartas permanecem dentro do monopólio, enquanto com um limiar de 50 gramas esta percentagem é de cerca de 77 %(154). Em termos de volume, uma parte ainda maior do mercado da correspondência permanece abrangida pela exclusividade do operador estabelecido(155). Consequentemente, só uma fracção de toda a correspondência por lotes de entrada excede o limiar do monopólio.

(93) Em segundo lugar, só a correspondência por lotes com conteúdo idêntico não é abrangida pelo âmbito do monopólio da DPAG. Nos termos da lei postal alemã só um número muito limitado de características pode diferir no conteúdo para que a correspondência seja qualificada como idêntica(156). Esta disposição impede que grande parte dos envios postais de peso superior a 50 gramas (ou antes de 1998 - 100 gramas) não seja abrangida pelo monopólio. Portanto, uma parte substancial das expedições em causa no presente processo é abrangida pelo âmbito do monopólio da DPAG.

(94) Em terceiro lugar, a maioria dos envios postais em lotes com mais de 50 gramas (ou antes de 1998, 100 gramas) com conteúdo idêntico são na realidade enviadas e entregues pela DP, uma vez que a DPAG é o único operador postal na Alemanha que oferece um serviço de entrega a nível nacional e a baixo preço. Esta circunstância constitui uma das explicações de a DPAG ter conseguido conservar cerca de 99 % do volume de negócios do mercado da correspondência global, não obstante a liberalização parcial deste mercado. Na prática, a maior parte dos remetentes de correio por lotes não tem alternativa à utilização dos serviços de entrega da DPAG. A Comissão conclui assim que virtualmente toda a correspondência transfronteiriça de entrada na Alemanha é transportada e entregue pelo operador estabelecido(157).

(95) Devido à existência do monopólio extensivo e da não existência de redes alternativas de entrega a nível nacional, a BPO encontra-se na prática obrigada a recorrer aos serviços da DPAG para a entrega aos destinatários das expedições por lotes na Alemanha. Os factos do caso ilustram muito claramente a falta de soluções alternativas disponíveis para a BPO em termos de entrega e a possibilidade de a DPAG reagir de uma forma independente não só da BPO mas dos concorrentes da DPAG no mercado relevante.

(96) A Comissão considera que a DPAG detém uma posição dominante no mercado alemão do transporte e da entrega de correspondência transfronteiriça de entrada.

(97) Alemanha constitui uma parte substancial da Comunidade Europeia(158).

D. Alegada inaplicabilidade do artigo 82.o do Tratado CE

(98) Na sua resposta inicial à denúncia de 20 de Julho de 1998, a DPAG não contestou a aplicabilidade do artigo 82.o no presente caso(159). Em observações posteriores, no entanto, a DPAG argumentou que o artigo 82.o não era aplicável no presente caso uma vez que a empresa não é o instigador das medidas tomadas contra a BPO(160). Uma vez que os encargos terminais recebidos da BPO pelo correio não cobrem os custos de entrega da DPAG e devido à alegada campanha de comercialização da BPO dirigida aos remetentes alemães, a DPAG alega ter sido obrigada a tomar estas medidas. A DPAG remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que refere que o artigo 82.o do Tratado CE só é aplicável a medidas anticoncorrenciais que as empresas tomam por iniciativa própria. O artigo 82.o não se aplica se um regulamento internacional priva a empresa de qualquer possibilidade de adoptar um comportamento concorrencial.

(99) A DPAG remeteu para a seguinte declaração do Tribunal de Justiça: "Os artigos 85.o e 86.o do Tratado referem-se apenas a comportamentos contrários à concorrência adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa. [...] Se às empresas é imposto por uma legislação nacional um comportamento contrário à concorrência, ou se esta legislação cria um quadro jurídico que, por si só, elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte, os artigos 85.o e 86.o não são aplicáveis.(161)"

(100) No entanto, a DPAG não fez menção à declaração do Tribunal de Justiça no ponto seguinte do mesmo acórdão. De facto, o Tribunal de Justiça continuou dizendo: "Os artigos 85.o e 86.o podem ser aplicados se se revelar que a legislação nacional deixa subsistir a possibilidade de existência de concorrência susceptível de ser entravada, restringida ou falseada por comportamentos autónomos das empresas...(162)"

(101) De facto todas as medidas em causa foram tomadas por iniciativa da própria DP. Nem a Convenção UPU, nem o direito nacional alemão incluem disposições que obrigam a DPAG a interceptar, aplicar sobretaxas e atrasar o correio transfronteiriço de entrada(163). O artigo 25.o da Convenção UPU permite que os seus países membros interceptem tal correio, desde que estejam preenchidas certas condições. Os países membros da Convenção UPU dispõem de uma ampla margem de discrição quanto à intercepção ou não do correio transfronteiriço de entrada que preenche os critérios previstos no artigo 25.o da Convenção UPU. O direito nacional alemão, que contém disposições idênticas às incluídas no artigo 25.o da Convenção UPU, não impõe qualquer obrigação à DPAG de interceptar e atrasar a correspondência transfronteiriça de entrada. Estas conclusões são válidas independentemente da versão da Convenção invocada numa determinada altura (isto é, artigo 25.o da versão de 1989, artigo 25.o da versão de 1994 ou artigo 43.o da versão de 1999)(164).

(102) O enquadramento legal não elimina a possibilidade de a DPAG adoptar um comportamento concorrencial nem a impede de adoptar um comportamento autónomo que seja anticoncorrencial. Pode portanto concluir-se que a DPAG conservou toda a autonomia no comportamento que adoptou nesta matéria. O argumento da DPAG de que as suas acções foram "desencadeadas" por um comportamento alegadamente anticoncorrencial da BPO é irrelevante. Mesmo se tal fosse o caso, o comportamento de um concorrente nunca poderia excluir uma empresa do âmbito de aplicação do artigo 82.o

E. Abuso de posição dominante

Introdução

(103) Uma empresa em posição dominante tem uma responsabilidade especial em não permitir que a sua conduta impeça uma concorrência não falseada no mercado comum. O âmbito efectivo da responsabilidade especial da empresa em posição dominante deve ser considerado em função do grau de dominância detido por essa empresa e das características especiais do mercado em que a situação de concorrência pode ser afectada(165).

(104) A Comissão analisou as medidas tomadas pela DPAG como tendência de comportamento e não como um conjunto de medidas isoladas que devam ser avaliadas individualmente. O comportamento da DPAG inclui os seguintes elementos principais:

i) intercepta frequentemente a correspondência transfronteiriça de entrada,

ii) aplica uma sobretaxa à correspondência transfronteiriça de entrada, e

iii) atrasa frequentemente, por longos períodos, a libertação da correspondência transfronteiriça de entrada que foi interceptada.

(105) Na sua resposta à comunicação de objecções, a DPAG alegou que a Comissão não investigou de uma forma geral o comportamento da DPAG, tendo-se limitado a utilizar os elementos de prova apresentados pela BPO. Segundo a DPAG, a denúncia e a comunicação de objecções apenas continham um pequeno número de casos, um número que é insuficiente para provar a existência de uma política da empresa. No sentido de provar esta situação, a Comissão deveria ter contactado um número representativo de clientes da BPO(166).

(106) De facto, a apreciação da Comissão no presente caso baseia-se em larga medida em elementos de prova documentais (cartas, faxes e formulários de controlo de repostagem) provenientes da própria DPAG, bem como em declarações feitas pela DPAG durante o processo. Os elementos de prova documentais incluem um número suficientemente grande de incidentes para permitir identificar uma tendência de comportamento da DPAG. Deve notar-se que alguns dos "casos" a que a DPAG se refere supra incluírem um grande número de expedições individuais, enviados por um número limitado de remetentes. O processo inclui um certo número de exemplos de reacções dos remetentes das expedições que foram interceptadas, objecto de sobretaxas e atrasadas pela DPAG(167). Além disso, o simples facto de a DPAG ter proposto sistematicamente acções judiciais na Alemanha contra entidades residentes na Alemanha e que a DPAG considera como sendo os remetentes "materiais" da correspondência transfronteiriça de entrada constitui uma indicação clara da existência de uma política da empresa coerente nesta matéria(168).

Definição de remetente

Argumentos avançados pela DPAG

(107) A DPAG argumentou que a noção de "definição material de remetente" foi confirmada pelos tribunais alemães e que a actuação que resulta da aplicação desta definição é coerente com a jurisprudência alemã. Além disso, a DPAG argumentou que o Tribunal de Justiça aceitou implicitamente a "definição material de remetente" no seu acórdão DP/GZS & Citicorp.

Apreciação

(108) A DPAG procura justificar a forma como trata o correio transfronteiriço de entrada invocando a jurisprudência nacional. Não cabe à Comissão apreciar se o comportamento da DPAG neste caso é compatível ou não com o direito nacional. Mesmo se tal fosse o caso, o comportamento em questão pode infringir o direito comunitário. A Comissão deve portanto apreciar se e em que medida a "definição material de remetente" - tal como interpretada pela DPAG e que constitui o pretexto das medidas tomadas pela DPAG no caso em presença - é compatível com o direito comunitário.

(109) No processo DPAG/GZS & Citicorp, o Tribunal de Justiça teve que considerar: "... que a legislação de um Estado-Membro confira aos seus serviços postais o direito de aplicar aos objectos de correspondência as suas tarifas internas quando remetentes domiciliados neste Estado depositarem ou fizerem depositar objectos de correspondência em grande quantidade nos serviços postais de um outro Estado-Membro com vista ao seu envio para o primeiro Estado-Membro(169)."

(110) Neste caso, era portanto claro que os envios postais tinham origem na Alemanha e que os remetentes eram residentes nesse país. No presente caso, a situação é, no entanto, diferente.

(111) No acórdão DP/GZS & Citicorp, o Tribunal de Justiça reconheceu que OPP podiam - em princípio - aplicar a tarifa interna ao envios objecto de repostagem A-B-A invocando o artigo 25.o da Convenção UPU 1989(170). O Tribunal de Justiça estabeleceu que o artigo 25.o da Convenção UPU 1989 só podia ser invocado com base em condições específicas. No entanto, o Tribunal de Justiça não abordou - nem explicita, nem implicitamente - a questão da compatibilidade da "definição material de remetente" com o direito comunitário. O caso perante o Tribunal referia-se a um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.o do Tratado CE relativamente a um certo número de questões jurídicas apresentadas ao Tribunal de Justiça por um tribunal nacional alemão. Este não solicitou ao Tribunal de Justiça que abordasse a questão da "definição material de remetente" e o Tribunal de Justiça não necessitou examinar a definição de remetente aplicada pela DPAG no sentido de responder às questões que lhe foram colocadas.

(112) Os critérios de avaliação aplicados pela DPAG no presente caso não podem ser aceites nos termos do direito comunitário. Os critérios de avaliação enumerados pela DPAG referem-se todos eles à aparência do conteúdo de um envio postal. Para identificar o remetente de um envio postal é necessário encontrar a pessoa que o produziu e a pessoa que por ele é responsável. Estas informações não podem ser obtidas com certeza através do exame do conteúdo de um envio postal. Para ser considerada como repostagem - de acordo com a definição da DPAG- não se tem de verificar qualquer transferência de informação (nem física nem incorpórea) do país A para o país B. A única ligação com a Alemanha é a inclusão de uma referência no conteúdo das expedições a uma entidade que reside nesse país. Esta ligação é inteiramente virtual e leva a que a DPAG classifique erroneamente correio transfronteiriço normal como correio de repostagem A-B-A "virtual". O comportamento que resulta desta classificação impede o livre fluxo do correio entre os Estados-Membros.

(113) Na sequência do exame dos factos relevantes, a Comissão chegou à seguinte conclusão no que se refere à identidade dos remetentes das expedições contestadas, apresentadas como exemplos do comportamento alegadamente anticoncorrencial da DPAG.

(114) Ideas Direct: As expedições em questão foram todas produzidas e enviadas pela Ideas Direct no Reino Unido e foi esta empresa que celebrou o contrato com o operador postal expedidor. Nem as cartas nem a informação nelas contida provêm da Alemanha no sentido de voltarem a ser enviadas para a Alemanha através do Reino Unido. A Ideas Direct do Reino Unido deve, portanto, ser considerada como o remetente destas expedições. O remetente e os destinatários alemães não residem no mesmo Estado-Membro. Não há portanto razões para as alegações da DPAG no sentido de as expedições da Ideas Direct constituírem casos de repostagem A-B-A. As expedições da Ideas Direct devem ser consideradas como correio transfronteiriço ordinário.

(115) Fidelity Investments: As expedições em questão não provêm da Alemanha no sentido de voltarem a ser enviadas para destinatários alemães através do Reino Unido. As expedições foram todas elas produzidas e enviadas pela Fidelity Investments no Reino Unido. A filial alemã da Fidelity Investments não participou em qualquer fase da produção ou no envio postal destas expedições. Foi a Fidelity Investments no Reino Unido que celebrou o contrato com o operador postal expedidor. Consequentemente, a Fidelity Investments no Reino Unido deve ser considerada como o remetente das expedições contestadas. O remetente e os destinatários residem em Estados-Membros diferentes. Não existem razões para a alegação da DPAG no sentido de as expedições da Fidelity Investments constituírem casos de repostagem A-B-A. As expedições em questão devem ser consideradas correio transfronteiriço ordinário.

(116) Gant: As expedições em causa não vieram da Alemanha no sentido de voltarem a ser enviadas para destinatários alemães através do Reino Unido. As expedições foram todas elas produzidas e preparadas para envio postal pela Pyramid Sportswear AB na Suécia, transportadas para o Reino Unido e enviadas por via postal para a Alemanha (tal como para um certo número de outros países europeus) através da BPO. A Pyramid Sportswear AB da Suécia deve ser considerada como o remetente das expedições contestadas. O remetente e os destinatários residem em Estados-Membros diferentes. Estas expedições devem portanto ser consideradas como casos de repostagem A-B-C. Não se pode argumentar que o monopólio postal do país C seja violado por este tipo de correio. Uma vez que os OPP sueca e britânica fazem ambas parte do REIMS II, os encargos terminais recebidos pela DPAG serão os mesmos se as cartas fossem enviadas directamente do remetente sueco ou através do Reino Unido. Consequentemente, quando correio de repostagem A-B-C é transferido do país B para o país C, a situação jurídica não é diferente das regras que se aplicam ao correio transfronteiriço ordinário.

(117) Multiple Zones: A expedição em questão não veio da Alemanha para voltar a ser enviada para destinatários na Alemanha através do Reino Unido. A expedição foi produzida pela sede europeia da Extensis Corporation - Plantijn Groep BV dos Países Baixos - transportada para o Reino Unido onde foi enviada por via postal para a Alemanha pela BPO. A Plantijn Groep BV deve portanto ser considerada como o remetente da expedição, o que constitui um caso de repostagem A-B-C.

Conclusão

(118) A "definição material de remetente" - tal como interpretada pela DPAG no presente caso - não tem em consideração a realidade contratual e económica subjacente às expedições e resulta numa reclassificação errada de correio transfronteiriço ordinário como correio de repostagem A-B-A "virtual". A aceitação da interpretação da DPAG da "definição material de remetente" permitiria à DPAG determinar ela própria a identidade do remetente com base em critérios irrelevantes. Não cabe à DPAG- nem a qualquer outro operador postal - determinar a forma como os clientes devem organizar as suas actividades, como devem apresentar-se aos destinatários ou como devem preparar as suas expedições postais.

(119) A Comissão considera que a "definição material de remetente" - tal como aplicada pela DPAG no presente caso - é incompatível com o direito comunitário.

Abuso

(120) O comportamento da DPAG no presente caso - isto é, a intercepção, a aplicação de sobretaxas e o atraso da correspondência transfronteiriça de entrada normal - pode ser considerado uma infracção ao artigo 82.o do Tratado CE com base em quatro motivos jurídicos distintos. Estes motivos são apresentados infra.

Discriminação

(121) A DPAG aplica um tratamento diferente à correspondência transfronteiriça de entrada que considera ser correio internacional "genuíno" (isto é, correspondência sem referência a entidades residentes na Alemanha), por um lado, e à correspondência de entrada que considera correio de repostagem A-B-A "virtual" com base na inclusão de uma referência a uma entidade residente na Alemanha, por outro. Tal entidade pode ser uma filial ou um agente situado na Alemanha. No primeiro caso, a DPAG aplica à BPO os encargos terminais que foram acordados entre os respectivos OPP. A BPO aplica aos remetentes do Reino Unido a tarifa transfronteiriça normal que é calculada com base nos encargos terminais aplicáveis. No segundo caso, a DPAG aplica à BPO ou aos remetentes a tarifa interna integral aplicável na Alemanha, que é superior(171). Em ambos os casos, a DPAG executa exactamente o mesmo serviço, isto é, recolhe os sacos da correspondência transfronteiriça de entrada num ponto de recepção, transporta o correio para um centro de triagem e procede depois ao seu envio e entrega aos destinatários residentes na Alemanha.

Argumentos avançados pela DPAG

(122) Na sua resposta à comunicação de objecções, a DPAG negou ter adoptado um comportamento discriminatório. Com base no conjunto de critérios acima referidos, a DPAG aplica o artigo 25.o da Convenção UPU de uma forma uniforme e objectiva. A DPAG defende que o seu comportamento é coberto pelo artigo 25.o da Convenção UPU. Segundo a DPAG, este artigo permite implicitamente aos OPP a intercepção e o atraso das expedições. Uma vez que todas as expedições estão sujeitas à mesma avaliação, a DPAG não pratica qualquer discriminação entre operadores comerciais. Além disso, as expedições que - segundo a DPAG- são abrangidas pelo artigo 25.o da Convenção UPU e as expedições que o não são, não constituem operações equivalentes. A DPAG argumenta que as expedições abrangidas pelo artigo 25.o da Convenção UPU devem ser identificadas e objecto de um tratamento suplementar, o que permite à DPAG cobrar um preço mais elevado(172).

(123) Além disso, a DPAG argumenta que "as pessoas que entregam as expedições para envio postal à BPO" não são parceiros comerciais da DPAG. O único parceiro comercial da DP, neste caso, é a BPO e a DPAG não discrimina a BPO. Por último, a DPAG argumenta que o seu comportamento não tem quaisquer efeitos directos negativos a nível dos consumidores, independentemente de estes serem considerados destinatários ou "pessoas que entregam o correio para envio postal à BPO"(173).

Apreciação

(124) Por ser uma empresa que beneficia de um monopólio legal para o transporte e entrega de correspondência transfronteiriça de entrada, a Comissão considera que a DPAG tem à partida a obrigação de assegurar que este serviço é prestado de uma forma não discriminatória(174).

(125) O Tribunal de Justiça defendeu recentemente - no Acórdão GZS & Citicorp - que um comportamento similar à situação existente no caso em presença constitui uma infracção, em especial, à alínea c) do artigo 82.o No seu acórdão, o Tribunal refere o seguinte: "A fim de evitar o exercício por uma entidade tal como a Deutsche Post do direito, previsto no n.o 3 do artigo 25.o da UPU, de devolver os objectos de correspondência ao seu local de origem, os seus remetentes não têm outra possibilidade que não seja a de pagar o montante integral das tarifas internas.

Como o Tribunal de Justiça já referiu no que respeita à recusa de venda por parte de uma empresa que goza de uma posição dominante na acepção do artigo 86.o do Tratado, semelhante comportamento é contrário ao objectivo enunciado no artigo 3.o, alínea g), do Tratado CE [...], explicitado no artigo 86.o, especificamente nas alíneas b) e c) ...(175)."

(126) A situação no caso em presença é comparável ao caso apreciado pelo Tribunal de Justiça, no qual este Tribunal concluiu que a discriminação entre diferentes categorias de correio nacional - isto é, o correio nacional normal e o correio nacional desviado (repostagem A-B-A) - pode constituir um abuso na acepção do artigo 82.o do Tratado CE. No presente caso, no entanto, a DPAG discrimina entre diferentes categorias de correspondência transfronteiriça, em função de os remetentes estrangeiros fazerem ou não referência a uma entidade residente na Alemanha.

(127) Ao aplicar preços diferentes a transacções equivalentes - isto é, o transporte e a entrega de correspondência transfronteiriça de entrada - a DPAG adopta um comportamento discriminatório. As diferentes tarifas aplicadas pela DPAG não podem ser justificadas por factores económicos objectivos. A DPAG alega que incorre em custos suplementares para efeitos da "identificação e tratamento" do correio que reclassifica como repostagem A-B-A "virtual". A DPAG não especificou nem quantificou estes custos adicionais. Uma vez que esta classificação se baseia numa presunção falsa, os custos suplementares incorridos - a existirem - devem ser aplicados a todos os remetentes de correspondência transfronteiriça de entrada de uma forma não discriminatória.

(128) O comportamento discriminatório não se limita à aplicação de tarifas diferentes. Os clientes que incluem no seu correio uma referência a uma entidade residente na Alemanha estão sujeitos a um risco maior de que o seu correio seja atrasado pela DPAG por longos períodos de tempo.

(129) Tal como acima referido, o Tribunal de Justiça - no acórdão GZS & Citicorp - concluiu que o tratamento discriminatório de diferentes categorias de correio pode constituir um abuso na acepção do artigo 82.o do Tratado CE. O Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão sem examinar a questão de o remetente ser ou não um parceiro comercial da DP.

(130) Devido à existência do monopólio postal na Alemanha, o termo "parceiro comercial" - que normalmente se refere a uma relação comercial voluntária entre duas empresas - deve ser objecto de uma interpretação ligeiramente diferente. O monopólio postal impõe aos remetentes estrangeiros uma relação comercial se não mesmo uma relação contratual directa com a DP. O remetente no Reino Unido que contrata com a BPO o envio das suas expedições para a Alemanha sabe antecipadamente que o correio será entregue pela DPAG aos destinatários alemães. As medidas tomadas pela DPAG relativamente à correspondência transfronteiriça de entrada afecta directamente as actividades comerciais dos remetentes britânicos. Existe pelo menos uma relação indirecta entre os remetentes britânicos que celebram um contrato com a BPO e a DP. Nestas circunstâncias, a Comissão considera que os remetentes devem ser considerados parceiros comerciais da DPAG na acepção da alínea c) do artigo 82.o

(131) Entre os remetentes britânicos tratados de forma discriminatória pela DPAG contam-se empresas que se encontram mutuamente em concorrência directa. Um exemplo de uma relação de concorrência deste tipo consistiria em duas empresas de venda por correspondência que operam a partir do Reino Unido e que vendem o mesmo tipo de produtos a clientes alemães. Estas empresas seriam tratadas de forma diferente em função de indicarem no conteúdo das suas expedições uma referência a uma entidade residente da Alemanha ou não. O comportamento da DPAG colocaria portanto o parceiro comercial cujo correio é interceptado, atrasado e objecto de sobretaxas numa situação de desvantagem concorrencial.

(132) A DPAG reconheceu que a BPO é um dos seus parceiros comerciais mas negou ter tratado esta empresa de forma não equitativa. No entanto, a DPAG encontra-se em concorrência directa com a BPO, não no mercado relevante, mas no mercado do Reino Unido da correspondência transfronteiriça de saída(176). Os custos adicionais incorridos pela BPO como consequência das sobretaxas exigidas pela DPAG em combinação com as suspensões frequentes do tráfego postal encaminhado pela BPO do Reino Unido para a Alemanha coloca a BPO numa situação de desvantagem concorrencial em relação à DP. Uma vez que a DPAG desenvolve actividades no mercado britânico da correspondência transfronteiriça de saída, os clientes britânicos que tiveram problemas na sua relação contratual com a BPO serão incentivados a recorrer aos serviços da DPAG no Reino Unido directamente para toda a sua cadeia de distribuição no sentido de assegurar o transporte rápido e ininterrupto do seu correio para a Alemanha.

(133) De qualquer forma, o Tribunal de Justiça declarou que a lista de abusos enumerados no artigo 82.o não é exaustiva, constituindo apenas exemplos de possíveis formas de abuso do poder de mercado por uma empresa em posição dominante(177). O artigo 82.o pode ser aplicado mesmo se não existe um efeito directo sobre a concorrência entre empresas num determinado mercado. Esta disposição pode também ser aplicada em situações em que o comportamento da empresa dominante causa prejuízos directamente aos consumidores(178). Os remetentes das expedições contestadas são consumidores de serviços postais. Devido ao comportamento da DP, estes consumidores são afectados negativamente pelo facto de terem de pagar por estes serviços preços superiores aos praticados em relação a outros remetentes e pelo facto de as suas expedições serem atrasadas de forma significativa. Do mesmo modo, os destinatários alemães devem ser considerados consumidores que são afectados de forma negativa pelo comportamento da DP. O facto de o seu correio de entrada ser atrasado pode impedir os destinatários de beneficiarem de ofertas comerciais dos remetentes(179).

Conclusão

(134) A Comissão considera que a política da DPAG de intercepção, aplicação de sobretaxas e atraso de certa correspondência transfronteiriça de entrada se traduz na aplicação de condições diferentes a transacções equivalentes. A DPAG abusa da sua posição dominante no mercado alemão relativamente à correspondência transfronteiriça de entrada de forma a colocar os outros parceiros comerciais em desvantagem concorrencial. Neste contexto, os parceiros comerciais são os remetentes das expedições contestadas e a BPO. Mesmo se não existissem efeitos negativos substanciais sobre estes parceiros comerciais, o comportamento da DPAG tem efeitos negativos directos a nível dos consumidores. Estes consumidores são os remetentes das expedições contestadas e/ou os destinatários alemães. O comportamento da DPAG constitui portanto um abuso na acepção do artigo 82.o do Tratado CE e, em especial, da sua alínea c).

Recusa de fornecimento

(135) Relativamente à correspondência transfronteiriça de entrada que foi classificada como repostagem A-B-A "virtual", a DPAG faz depender o fornecimento do seu serviço de transporte e entrega da condição de o operador postal remetente ou de a entidade na Alemanha que a DPAG considera ser o remetente nacional pagar uma sobretaxa correspondente à tarifa interna integral deduzidos os encargos terminais aplicáveis. Na ausência de tal acordo, a DPAG reteve repetidamente as expedições por longos períodos de tempo.

(136) A forma como a DPAG trata a correspondência transfronteiriça de entrada não constitui uma recusa firme e final de fornecer o seu serviço de transporte e entrega. No entanto, a DPAG recusa entregar o correio em condições que são aceitáveis para o remetente e/ou o operador postal expedidor. Devido à falta de soluções alternativas de entrega, a DPAG coloca o remetente e o operador postal expedidor numa situação em que - para assegurar a entrega do correio sem atrasos suplementares - não têm alternativa se não pagar a sobretaxa exigida pela DP.

Argumentos avançados pela DP

(137) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, a DPAG fez referência ao Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo GZS & Citicorp e argumentou que as expedições no presente caso são similares às expedições examinadas pelo Tribunal. A imposição da tarifa interna integral deduzidos os encargos terminais, nos termos do artigo 25.o da Convenção UPU, não deve ser considerada como uma violação do artigo 82.o do Tratado CE.

(138) A DPAG argumenta ainda que não recusou prestar os seus serviços de entrega uma vez que todas as expedições acabaram por ser entregues. Fazendo novamente referência à jurisprudência do Tribunal de Justiça, a DPAG defende que uma recusa de fornecimento está excluída se a entrega for efectuada(180). Na opinião da DP, os dois tipos de abuso "recusa de fornecimento do serviço" e "imposição de condições comerciais não equitativas" excluem-se mutuamente. Se o fornecimento não foi assegurado, não pode ter havido imposição de condições comerciais não equitativas. Da mesma forma, se foram impostas condições comerciais não equitativas e o fornecimento teve lugar, não pode ter existido recusa de fornecimento. Consequentemente, os efeitos de uma recusa de fornecimento não podem ser agravados se se verificou um longo período de tempo antes de o fornecimento ser efectuado (neste caso, a entrega das expedições). De qualquer forma, a DPAG alega "não se terem verificado quaisquer atrasos" nos casos da Ideas Direct, da Fidelity Investments e da Gant(181).

(139) Na sua resposta à comunicação de objecções da Comissão, a DPAG sustentou não ter qualquer interesse em atrasar de forma deliberada as expedições transfronteiriças de entrada e declarou que a Comissão não conseguiu demonstrar que a DPAG tivesse tal interesse. Enquanto membro do Acordo REIMS II, a DPAG encontra-se sujeita a objectivos estritos em matéria de entrega e o desempenho das partes no REIMS II é rigorosamente controlado(182).

Apreciação

(140) Tal como acima referido, as expedições contestadas no presente caso devem ser consideradas como correspondência transfronteiriça ordinária. No processo GZS & Citicorp, o Tribunal de Justiça abordou especificamente a questão da recusa de fornecimento quando as expedições são interceptadas, objecto de sobretaxas e atrasadas por um OPP receptor(183). O Tribunal de Justiça considerou que: "A fim de evitar o exercício por uma entidade tal como a Deutsche Post do direito, previsto no n.o 3 do artigo 25.o da UPU, de devolver os objectos de correspondência ao seu local de origem, os seus remetentes não têm outra possibilidade que não seja a de pagar o montante integral das tarifas internas.

Como o Tribunal de Justiça já referiu no que respeita à recusa de venda por parte de uma empresa que goza de uma posição dominante na acepção do artigo 86.o do Tratado, semelhante comportamento é contrário ao objectivo enunciado no artigo 3.o, alínea g), do Tratado CE [...], explicitado no artigo 86.o, especificamente nas alíneas b) e c)...(184)."

(141) O conceito de recusa de fornecimento abrange não apenas a recusa absoluta mas também situações em que as empresas dominantes subordinam o fornecimento a condições objectivamente não razoáveis. Tais condições podem consistir na recusa de fornecimento salvo em condições que o fornecedor, por razões objectivas, considera inaceitáveis - uma recusa construtiva - ou uma recusa de fornecimento sem ser com base em condições não equitativas(185).

(142) O tratamento da DPAG do correio transfronteiriço de entrada não constitui uma recusa absoluta de fornecer o seu serviço de transporte e entrega. Relativamente à correspondência transfronteiriça de entrada que é classificada como repostagem A-B-A "virtual", a DPAG sujeita a prestação do seu serviço de transporte e entrega à condição de o operador postal expedidor, o remetente ou a entidade que reside na Alemanha que a DPAG considera como remetente, concordar em pagar a tarifa interna integral.

(143) Virtualmente, toda a correspondência transfronteiriça de entr