DECISÃO (UE) 2019/1352 DA COMISSÃO

de 2 de abril de 2019

relativa ao auxílio estatal SA.44896, concedido pelo Reino Unido, no que respeita à isenção sobre o financiamento dos grupos no âmbito das sociedades estrangeiras controladas (SEC)

[notificada com o número C(2019) 2526]

(Apenas faz fé o texto na língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações em conformidade com as disposições supracitadas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 26 de abril de 2013, a Comissão solicitou às autoridades do Reino Unido («autoridades do Reino Unido») que fornecessem informações sobre a reforma das suas regras relativas às sociedades estrangeiras controladas («SEC»), que entraram em vigor em 1 de janeiro de 2013. As autoridades do Reino Unido apresentaram as informações em 14 de junho de 2013 e, na sequência de novos pedidos (2), forneceram informações adicionais em 10 de abril de 2014, 10 de julho de 2014, 24 de julho de 2015 e 1 de fevereiro de 2017.

(2) Por carta de 26 de outubro de 2017, a Comissão informou o Reino Unido da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado, relativamente à isenção sobre o financiamento dos grupos prevista nas regras relativas às sociedades estrangeiras controladas («a decisão de início do procedimento»).

(3) Em 24 de novembro de 2017, a decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia. Na decisão de início do procedimento, a Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a mesma.

(4) Na sequência de uma prorrogação do prazo para a apresentação de observações, as autoridades do Reino Unido apresentaram as suas observações sobre a decisão de início do procedimento em 15 de janeiro de 2018.

(5) Entre 19 de dezembro de 2017 e 2 de janeiro de 2018, oito partes interessadas apresentaram observações sobre a decisão de início do procedimento, as quais foram transmitidas às autoridades do Reino Unido. Em 23 de fevereiro de 2018, as autoridades do Reino Unido apresentaram os seus comentários às observações das partes interessadas.

(6) Em 7 de fevereiro de 2018, realizou-se uma reunião entre os serviços da Comissão e as autoridades britânicas, na sequência da qual o Reino Unido apresentou observações adicionais em 22 de março de 2018. Em 31 de maio de 2018, realizou-se uma nova reunião entre os serviços da Comissão e as autoridades do Reino Unido, na sequência da qual foram apresentadas observações adicionais por estas últimas em 3 de julho de 2018, tendo sido realizada uma nova reunião em 13 de julho de 2018.

2. DESCRIÇÃO DO REGIME

2.1. O sistema britânico de tributação das sociedades e as regras britânicas relativas às sociedades estrangeiras controladas (SEC)

2.1.1. Introdução e contexto

(7) De acordo com a legislação do Reino Unido em matéria de imposto sobre as sociedades, estas são tributadas sobre os lucros resultantes das suas atividades e ativos no Reino Unido. Esta legislação é aplicável às sociedades residentes no Reino Unido e às sociedades não residentes que exercem a sua atividade no Reino Unido através de um estabelecimento estável aí situado.

(8) O Reino Unido reformou o seu sistema de tributação das sociedades para se aproximar de um sistema territorial de tributação das sociedades (3), incidindo na tributação dos lucros das atividades e ativos no Reino Unido, e não no rendimento de um contribuinte a nível mundial (4).

(9) O caráter essencialmente territorial do sistema britânico de tributação das sociedades significa que os lucros das sociedades gerados fora do Reino Unido não estão, em geral, sujeitos ao imposto britânico. Nesta ótica, as regras de isenção da distribuição no Reino Unido isentam os lucros das sociedades estrangeiras que são devolvidos ao Reino Unido. Do mesmo modo, as regras de isenção das sucursais estrangeiras asseguram que os lucros imputáveis a estabelecimentos estáveis estrangeiros estejam isentos do imposto britânico sobre as sociedades. Estas características podem tornar atrativa para as sociedades do Reino Unido a criação de uma subsidiária (uma sociedade estrangeira controlada) numa jurisdição de baixa tributação e a transferência artificial dos lucros do Reino Unido para essa subsidiária. As regras britânicas relativas às sociedades estrangeiras controladas (SEC) visam proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido mediante a eliminação do benefício fiscal decorrente destes mecanismos através da imposição de uma taxa SEC à sociedade residente no Reino Unido que controla a SEC (5).

(10) Por conseguinte, embora o objetivo do sistema britânico de tributação das sociedades consista em tributar os lucros resultantes das atividades e ativos no Reino Unido, o objetivo das regras britânicas relativas às SEC consiste em proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido. Este objetivo não é alcançado através da aplicação de um imposto geral britânico sobre certos tipos de lucros de filiais estrangeiras sujeitas a baixa tributação das sociedades britânicas, mas mediante a imposição de uma taxa SEC igual à prevista para o imposto britânico sobre as sociedades apenas sobre os lucros da SEC que tenham sido artificialmente desviados do Reino Unido. A este respeito, é importante notar que o objetivo declarado do atual regime SEC era impor uma taxa de modo a que a atividade e os lucros do Reino Unido fossem tributados de forma justa, mas também que a não fosse cobrado qualquer imposto sobre os lucros resultantes de atividades económicas genuínas da SEC (6). Tendo em vista esse objetivo, as autoridades do Reino Unido optaram pelas atuais regras relativas às SEC em vez de um regime que tributasse todos os lucros ou a totalidade do fluxo de rendimentos das SEC sujeitas a tributação reduzida, uma vez que tal «não seria adequadamente direcionado» para tributar a atividade e o lucro britânicos (7).

(11) O atual regime britânico aplicável às SEC foi adotado pelo Parlamento do Reino Unido no âmbito do Finance Act 2012 (Lei de Finanças de 2012) (8). O regime é integrado nas leis fiscais (Tax Acts) como Parte 9A do Taxation (International and Other Provisions) Act [Lei do Reino Unido relativa à Tributação (Disposições Internacionais e Outras)] de 2010 (a seguir designada «Parte 9A da TIOPA»), que contém 22 capítulos. O regime atual aplica-se aos períodos contabilísticos com início em 1 de janeiro de 2013 ou após essa data (9). Em janeiro de 2019, foram introduzidas várias alterações (secção 2.3).

(12) Para além do quadro relativo às SEC estabelecido na parte 9A da TIOPA, o Reino Unido publicou orientações pormenorizadas sobre as regras relativas às SEC. Essas orientações incluem uma introdução às regras, uma panorâmica geral, orientações sobre a aplicação e a interpretação de regras específicas, capítulo a capítulo, bem como uma série de exemplos práticos (10).

2.1.2. Atual regime britânico aplicável às SEC

(13) Em conformidade com o objetivo enunciado no considerando 10, as atuais regras britânicas relativas às SEC funcionam através da imposição de uma taxa SEC às sociedades residentes no Reino Unido relativamente a alguns ou a todos os lucros das SEC. A taxa SEC é devida sobre os lucros tributáveis da SEC menos o imposto imputável à SEC (ou seja, o imposto pago no país de residência da SEC). Para qualquer período contabilístico, os lucros tributáveis de uma SEC são os lucros totais tributáveis presumidos que passam pelo portal da taxa SEC (CFC charge gateway) (ver considerandos 23 a 25) (11). A taxa é imputada a todas as sociedades residentes no Reino Unido que detenham pelo menos uma participação de 25 % na SEC (designadas por «as entidades tributáveis»). A taxa SEC é cobrada à mesma taxa que a prevista para o imposto sobre as sociedades no Reino Unido e aplicada como se se tratasse de um montante do imposto sobre as sociedades aplicado à entidade tributável pelo período contabilístico do imposto sobre as sociedades em causa.

(14) O portal da taxa SEC define as circunstâncias e a medida em que os lucros totais tributáveis presumidos de uma SEC são lucros tributáveis.

(15) Em conformidade com o objetivo das regras relativas às SEC — verificar se uma SEC obtém lucros provenientes de ativos ou atividades no Reino Unido auferidos por uma sociedade que não é residente nem tem um estabelecimento estável no Reino Unido —, o regime aplicável às SEC avalia globalmente se os lucros de uma SEC são ativos e riscos geridos e controlados no Reino Unido, sendo, nessa base, considerados artificialmente desviados. Tal exige que se analise se alguma das «funções humanas significativas» (ou «FHS») (12), relevantes para a assunção dos riscos ou para a propriedade económica dos ativos que dão origem aos lucros de uma SEC, é efetivamente exercida no Reino Unido, de modo que a sociedade que realiza os lucros seja diferente da sociedade que gera esses lucros (13).

(16) De acordo com a consulta realizada pelas autoridades britânicas antes da adoção das regras relativas às SEC, tais regras também procuravam conformar-se com o direito da União, não interferindo na liberdade de estabelecimento dos contribuintes e refletindo o equilíbrio necessário para instaurar um regime que protegesse a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido e pudesse ser aplicado na prática, limitando ao mínimo os encargos administrativos e de conformidade.

(17) As autoridades britânicas também procuravam aumentar a competitividade fiscal do Reino Unido (14). Tratava-se de um objetivo declarado das regras relativas às SEC, que «a par da redução da taxa do imposto sobre as sociedades para 22 % em 2014 e da introdução da caixa de patentes, […] constituem mais um passo na prossecução do objetivo [do Governo do Reino Unido] de criar o sistema de tributação das sociedades mais competitivo possível no âmbito do G20» (15).

(18) O capítulo 2 da parte 9A da TIOPA define as etapas a seguir para determinar se uma taxa SEC é devida sobre (parte dos) lucros obtidos por uma sociedade estrangeira, uma vez estabelecido que essa sociedade é uma SEC. Por conseguinte, será aplicável uma taxa SEC se: — não se aplicar nenhuma das isenções ao nível de uma entidade SEC (ver o considerando 19); — existir um «detentor de interesses» no Reino Unido, ou seja, uma sociedade residente no Reino Unido que (juntamente com sociedades relacionadas) detém um interesse de pelo menos 25 % na SEC; e — a SEC tiver «lucros tributáveis», conforme estabelecido nas disposições que constituem o portal da taxa SEC.

(19) O objetivo de limitar os encargos administrativos e de conformidade reflete-se na conceção das regras relativas às SEC, que se centra em situações que constituam objetivamente o maior risco para o Ministério das Finanças do Reino Unido. Este objetivo é alcançado através da previsão de certas exclusões iniciais, em que o risco de os lucros serem artificialmente desviados é considerado baixo, ou seja, em que uma avaliação caso a caso provavelmente não revelaria qualquer artificialidade ou desvio. São estas as denominadas isenções ao nível da entidade, incluídas nos capítulos 10 a 14 da parte 9A da TIOPA: — a isenção do período de isenção está incluída no capítulo 10 da parte 9A da TIOPA e contém uma isenção temporária (geralmente 12 meses) para as SEC que fiquem pela primeira vez sob controlo do Reino Unido; — a isenção dos territórios excluídos está incluída no capítulo 11 da parte 9A da TIOPA e isenta as SEC que apresentam um risco baixo e previsível de desvio artificial devido ao seu território de residência e ao tipo de lucros obtidos; — a isenção dos lucros baixos, uma regra de minimis, está incluída no capítulo 12 da parte 9A da TIOPA e isenta as SEC com baixos níveis de lucro num período contabilístico (em geral, não mais de 500 000 GBP, dos quais 50 000 GBP, no máximo, são lucros não comerciais); — a isenção da margem de lucro baixa está incluída no capítulo 13 da parte 9A da TIOPA e isenta as SEC nos casos em que os lucros não sejam superiores a 10 % das despesas de funcionamento. A isenção diz respeito às SEC que desempenham funções de valor acrescentado relativamente baixo; — a isenção fiscal está incluída no capítulo 14 da parte 9A da TIOPA e isenta as SEC que pagam uma taxa de imposto efetiva normal a elevada no seu território de residência (pelo menos 75 % do imposto que teria sido devido se os seus lucros tivessem sido sujeitos ao imposto britânico e calculado segundo as regras do Reino Unido).

(20) As isenções a nível da entidade refletem o facto de a maioria das filiais estrangeiras ser criada por razões comerciais genuínas. Na prática, isto significa que, na maioria dos casos, as sociedades do Reino Unido não terão de aplicar as regras relativas às SEC para além do cumprimento de uma das isenções a nível da entidade. Por conseguinte, a aplicação das disposições pormenorizadas em matéria de tributação que constituem o portal da taxa SEC e a necessidade de identificar os lucros tributáveis de uma SEC limitam-se a situações em que nenhuma das isenções ao nível da entidade se aplica.

(21) Se nenhuma das isenções ao nível da entidade se aplicar, as regras britânicas relativas às SEC imputam os «lucros tributáveis» de uma SEC ao «detentor de interesses» do Reino Unido. Estes são identificados mediante a aplicação dos critérios e condições estabelecidos na parte 9A, capítulos 3 a 8, da TIOPA, que formam em conjunto o «portal da taxa SEC» (16).

(22) Estes capítulos são fundamentais para o funcionamento do regime SEC e destinam-se a funcionar como testes específicos com o objetivo de determinar se os lucros totais presumidos da SEC passam pelo portal, tornando-se, por conseguinte, «lucros tributáveis».

(23) O portal da taxa SEC começa com um filtro inicial no capítulo 3 da parte 9A da TIOPA, que contém testes gerais para determinar se alguma das regras mais pormenorizadas do portal contidas nos capítulos 4 a 9 da parte 9A da TIOPA deve ser aplicada (17).

(24) No que diz respeito aos capítulos específicos de tributação, o capítulo 4 da parte 9A da TIOPA («capítulo 4») constitui uma disposição geral e aplica-se a todas as SEC, independentemente do tipo de lucros que obtêm, exceto as que auferem exclusivamente lucros do negócio imobiliário (18) ou lucros financeiros não comerciais («LFNC»). O capítulo 5 da parte 9A («capítulo 5»), em conjugação com o capítulo 9 da parte 9A da TIOPA («capítulo 9»), ocupa-se das SEC que obtêm LFNC. O capítulo 6 da parte 9A da TIOPA («capítulo 6») ocupa-se das SEC que obtêm lucros financeiros comerciais (19).

(25) O portal da taxa SEC tem por objetivo identificar as circunstâncias em que se verificou um desvio artificial dos lucros do Reino Unido, o que geralmente significa que «existe uma discrepância significativa entre as atividades comerciais essenciais empreendidas no Reino Unido e os lucros resultantes das atividades afetadas fora do Reino Unido» (20). Este aspeto é especialmente abordado no capítulo 4 (21). Nos termos desse capítulo, os lucros totais presumidos de uma SEC provenientes de ativos legalmente detidos por esta e dos riscos que contratualmente lhe são afetados passam a ser lucros tributáveis se, e na medida em que, a gestão desses ativos e riscos for exercida a partir do Reino Unido (22). Tal exige que se analise se alguma das funções humanas significativas (FHS), relevantes para a assunção dos riscos ou para a propriedade económica dos ativos que dão origem aos lucros de uma SEC, é efetivamente exercida no Reino Unido (23). Assim, a proporção das FHS britânicas em relação às FHS não britânicas é um critério essencial para identificar os lucros tributáveis, que é aplicado não só nas disposições gerais em matéria de tributação (capítulo 4), mas também, por exemplo, no capítulo 5 (LFNC) (24).

(26) As regras britânicas relativas às SEC reconhecem, no entanto, que, no caso dos lucros financeiros, depender unicamente do teste relativo às FHS poderá nem sempre garantir proteção suficiente à matéria coletável do Reino Unido. Por essa razão, os capítulos 5 a 9 contêm testes adicionais aplicáveis aos LFNC e a outros tipos de lucros passivos. Os lucros de uma SEC podem ser sujeitos a uma taxa com base em mais do que um capítulo de tributação, mas só podem ser sujeitos a essa taxa uma única vez (25).

2.1.3. Taxa SEC sobre os lucros financeiros não comerciais (LFNC)

(27) Nos LFNC incluem-se todos os lucros financeiros não comerciais. Os lucros financeiros comerciais são tratados no capítulo 6. Os LFNC podem incluir tanto os lucros financeiros resultantes de empréstimos interempresas, como os lucros financeiros resultantes de empréstimos externos (incluindo depósitos), desde que não provenham de atividades comerciais (26).

(28) O teste relativo ao portal da taxa SEC aplicável aos LFNC consta do capítulo 5 ou, em alternativa – sujeito a seleção e a determinadas condições – do capítulo 9 (27). O capítulo 5 contém dois testes gerais e dois testes especificamente dirigidos a certas situações abusivas não abrangidas por esses testes gerais. O capítulo 5 contém um teste relativo às FHS, que examina a existência de atividades no Reino Unido e se baseia, em grande medida, no teste relativo às FHS previsto no capítulo 4. No entanto, o capítulo 5 não se baseia apenas neste teste, pois a geração de lucros financeiros é, em grande parte, uma atividade com grande intensidade de capital, que pode nem sempre exigir a presença de FHS.

(29) Assim, os testes previstos no capítulo 5 para identificar os lucros tributáveis no que se refere aos LFNC são os seguintes: — em primeiro lugar, considera-se que os LFNC de uma SEC passam pelo portal da taxa SEC quando derivam de ativos e riscos em relação aos quais são exercidas FHS relevantes (28) no Reino Unido (secção 371EB da TIOPA). De acordo com a lógica geral das regras relativas às SEC, o raciocínio subjacente à aplicação de uma taxa SEC neste caso é o de que o Reino Unido deve poder tributar os lucros obtidos em atividades realizadas no Reino Unido (29); — em segundo lugar, um teste alternativo analisa a forma como os empréstimos ou os depósitos que geram os LFNC foram financiados. Por conseguinte, e independentemente da localização das FHS, considera-se que os LFNC de uma SEC passam pelo portal da taxa SEC quando sejam financiados através dos fundos relevantes do Reino Unido (secção 371EC da TIOPA). Os fundos relevantes do Reino Unido são todos os fundos ou ativos que representem ou derivem (direta ou indiretamente) de «capital relacionado com o Reino Unido» (30). A lógica subjacente à aplicação de uma taxa SEC, neste caso, é a de que os rendimentos passivos derivados de capital relacionado com o Reino Unido não escapem à tributação no Reino Unido na sequência de uma simples contribuição para uma SEC.

(30) Os dois testes são alternativos, o que significa que se considera que os LFNC passam pelo portal da taxa SEC se forem preenchidos os critérios do primeiro ou do segundo teste. O capítulo 5 contém igualmente dois outros testes alternativos que visam especificamente tipos identificados de mecanismos motivados por objetivos fiscais. Se os LFNC se enquadrarem nos critérios destes dois testes específicos, será aplicada uma taxa SEC, mesmo que não existam FHS no Reino Unido ou capital relacionado com o Reino Unido (31).

2.1.4. Taxa SEC sobre os lucros financeiros comerciais (LFNC)

(31) Considera-se que os lucros financeiros comerciais de uma SEC, normalmente lucros gerados por atividades bancárias ou seguradoras ativas, passam pelo portal da taxa SEC se, além de preencherem os critérios do teste geral relativo às FHS previsto no capítulo 4, preencherem também os critérios do teste específico descrito no capítulo 6 (32).

(32) O teste previsto no capítulo 6 não estabelece uma distinção entre os lucros financeiros comerciais derivados de transações financeiras interempresas e os derivados de transações com contrapartes não relacionadas. Os grupos multinacionais centralizam frequentemente as funções de financiamento em sociedades de tesouraria. As operações destas sociedades podem constituir uma transação financeira, pelo que os lucros dessa transação são abrangidos pelos capítulos 4 e 6 (lucros financeiros comerciais) e não pelos capítulos 5 e 9 (LFNC) (33). No entanto, se for uma sociedade de tesouraria do grupo (34), uma SEC pode optar pelo tratamento dos lucros financeiros comerciais como LFNC (mediante notificação a um funcionário da administração fiscal e aduaneira do Reino Unido — Her Majesty's Revenue and Customs) (35). Se for feita esta opção, será aplicado o capítulo 5 para determinar se os lucros «considerados» LFNC estão sujeitos a uma taxa SEC e se a entidade tributável tem direito a requerer a isenção nos termos do capítulo 9.

2.2. A medida em causa: a isenção sobre o financiamento dos grupos

(33) A questão de saber se, e em que medida, é cobrada uma taxa sobre os LFNC de uma SEC não é determinada unicamente com base nos testes previstos no capítulo 5. Nos termos do capítulo 9, se uma SEC obtiver LFNC que se enquadrem nos critérios do capítulo 5, poderá ser aplicada uma isenção parcial (75 %) ou total (até 100 %) para determinar a taxa SEC aplicável aos LFNC decorrentes de um empréstimo a uma sociedade estrangeira do grupo. Na presente decisão, esta disposição é designada como «a isenção sobre o financiamento dos grupos» ou «a medida em causa».

(34) A isenção sobre o financiamento dos grupos aplica-se apenas aos lucros abrangidos pelo capítulo 5 e funciona através da substituição das disposições em matéria de tributação do capítulo 5 por uma regra automática que fixa a taxa SEC num montante igual a 25 % dos LFNC provenientes de relações de empréstimo elegíveis para a isenção parcial de juros (36) (isenção parcial de 75 %) ou para uma isenção até 0 % em determinadas circunstâncias (isenção total). A isenção parcial é a regra por defeito. Se o empréstimo em questão for financiado pelos chamados «recursos elegíveis» (37), os lucros da SEC poderão beneficiar de uma isenção até 100 % dos LFNC em causa. Além disso, a parte remanescente dos LFNC em causa que, consoante se trate de uma isenção parcial ou total, ainda teria de passar pelo portal da taxa SEC pode, não obstante, ser totalmente isenta desta taxa ao abrigo da chamada regra da «correspondência dos juros» (38).

(35) As Orientação da HMRC (39), nas observações introdutórias do capítulo 9, estabelecem que «as isenções dos LFNC previstas no capítulo 9 foram introduzidas tendo em vista a resolução dos problemas complexos decorrentes da fungibilidade do investimento num grupo multinacional» (40). As autoridades do Reino Unido explicaram que a taxa de inclusão de 25 % (isenção de 75 %) se baseia no pressuposto de que, na ausência de considerações de natureza fiscal, uma SEC totalmente financiada com capitais próprios que aufira LFNC seria financiada a partir do Reino Unido através de uma percentagem mais elevada de dívida e uma percentagem mais reduzida de capitais próprios, originando lucros financeiros adicionais a nível da empresa-mãe no Reino Unido (41). A taxa da isenção foi discutida com representantes de empresas britânicas durante a elaboração do novo regime das SEC. As atas da consulta indicam que, numa primeira fase, se considerou uma isenção de 50 % (que daria lugar a uma taxa efetiva de imposto de 10 %). Os representantes das empresas insistiram numa isenção mais elevada de 75 %, que daria lugar a uma taxa efetiva de imposto de 2-6 % (42).

(36) A medida em causa só se aplica aos LFNC que a SEC obtenha de empréstimos a sociedades estrangeiras do grupo sob o controlo da mesma sociedade residente no Reino Unido que controla a SEC. Estas relações de empréstimo são denominadas «relações de empréstimo elegíveis» (43). A isenção sobre o financiamento dos grupos representa um indicador da ligação ao Reino Unido do financiamento das relações de empréstimo elegíveis, de modo que os grupos multinacionais não necessitam de identificar a fonte exata ou o historial dos mecanismos de financiamento do grupo nem em que medida estes são suportados pelo Reino Unido (44).

(37) Ao apresentar um pedido ao abrigo do capítulo 9 na sua avaliação do imposto sobre as sociedades, todas as entidades potencialmente tributáveis com uma SEC que obtenha LFNC provenientes de um empréstimo objeto de uma relação de empréstimo elegível podem optar por aplicar as regras especiais do capítulo 9 em vez das regras gerais do capítulo 5, desde que a SEC preencha os critérios de um teste relativo às suas instalações comerciais. Os critérios desse teste são preenchidos se a SEC tiver à sua disposição no território em que é residente para efeitos fiscais instalações que são (ou se destinam a ser) ocupadas e utilizadas com um grau razoável de permanência e a partir das quais as atividades da SEC nesse território são exercidas total ou principalmente (45).

2.3. Alterações às regras britânicas relativas às SEC

(38) Em 6 de julho de 2018, o Reino Unido anunciou que a Lei das Finanças 2018-2019 incluiria alterações às regras relativas às SEC, a fim de dar cumprimento à Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho (46) (Diretiva Antielisão Fiscal). Essas alterações dizem respeito, em primeiro lugar, à definição de controlo, que afeta todos os lucros sujeitos a uma taxa SEC, e, em segundo lugar, à presença de funções de pessoas significativas (FHS) no Reino Unido para efeitos de aplicação da isenção sobre o financiamento dos grupos aos LFNC. A primeira alteração é, portanto, de natureza mais geral, mas a segunda afeta especificamente o âmbito de aplicação da medida em causa.

(39) A segunda alteração limita o acesso à isenção sobre o financiamento dos grupos para que as entidades tributáveis deixem de poder requerer a isenção ao abrigo do capítulo 9 para os LFNC provenientes de relações de empréstimo elegíveis, em vez de aplicarem o capítulo 5, quando os LFNC decorram de ativos e riscos em relação aos quais são exercidas FHS relevantes no Reino Unido. As referidas alterações foram adotadas no quadro da Lei de Finanças de 2019, secção 20 (sociedades estrangeiras controladas: isenção e controlo das sociedades de financiamento), ponto 2, tendo entrado em vigor em 1 de janeiro de 2019 (47).

2.4. Contexto internacional e da UE

(40) Muitos países introduziram regras relativas às SEC para impedir que os contribuintes evitem ou difiram impostos, transferindo os lucros para filiais estrangeiras sujeitas a tributação reduzida. Todas as regras relativas às SEC tributam, em determinadas circunstâncias, os lucros de certas entidades não residentes ao nível dos acionistas residentes fiscais da entidade não residente. No entanto, as regras de funcionamento exatas nos diferentes países podem variar significativamente (48), uma vez que as regras e os critérios que definem estes elementos terão de ser alinhados com o sistema nacional de tributação das sociedades de que fazem parte e refletir os objetivos de política fiscal do país em causa.

2.4.1. Orientações da OCDE (projeto BEPS)

(41) No seu «Plano de ação contra a erosão da base tributável e a transferência de lucros» (49), a Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos («OCDE») observa que, em muitos países, foram introduzidas regras relativas às SEC para abordar uma das fontes de preocupação relacionadas com a erosão da base tributável e a transferência de lucros («BEPS»), nomeadamente a possibilidade de criar contribuintes não residentes afiliados e de encaminhar os lucros de uma sociedade residente através da filial não residente. O relatório final do projeto BEPS sobre a ação 3, respeitante à utilização das regras relativas às SEC, formula recomendações destinadas aos países membros e não membros da OCDE para a conceção de regras eficazes relativas a estas sociedades (50). O relatório foi elaborado para garantir que as jurisdições que optem por aplicar as regras relativas às SEC possam fazê-lo de forma a evitar a transferência de lucros para filiais estrangeiras para evitar a tributação. O relatório menciona as regras britânicas relativas às SEC como um exemplo de regras que utilizam os conceitos desenvolvidos pela OCDE para identificar as FHS do grupo associadas a cada ativo para determinar o âmbito de aplicação das regras (51).

2.4.2. Diretiva Antielisão Fiscal

(42) A nível da União, o Conselho adotou a Diretiva Antielisão Fiscal em 12 de julho de 2016 (52). Os considerandos da referida diretiva remetem explicitamente para os relatórios finais sobre as 15 ações da OCDE contra a BEPS e as conclusões do Conselho de 8 de dezembro de 2015, que sublinham a necessidade de encontrar soluções comuns e flexíveis, a nível da União, coerentes com as conclusões da OCDE sobre a BEPS. Os considerandos também referem, nomeadamente, que: «As regras relativas às sociedades estrangeiras controladas têm por efeito reatribuir à sociedade-mãe os rendimentos de uma filial controlada sujeita a baixa tributação. Seguidamente, a sociedade-mãe passa a estar sujeita a tributação relativamente a estes rendimentos atribuídos no Estado onde é residente para efeitos fiscais. Em função das prioridades políticas desse Estado, as regras relativas às sociedades estrangeiras controladas podem visar toda uma filial sujeita a baixa tributação, categorias específicas de rendimento ou ser limitadas aos rendimentos que tenham sido artificialmente desviados para a filial.»

(43) A atual regra relativa às SEC encontra-se prevista no artigo 7.o da Diretiva Antielisão Fiscal e dá aos Estados-Membros a escolha entre dois tipos diferentes de regras relativas a estas sociedades. A regra geral, que enumera os tipos de lucros que – se sujeitos a um imposto reduzido – devem ser tributados ao abrigo da regra relativa às SEC, está incluída no artigo 7.o, n.o 1, n.o 2, alínea a), e n.o 3. Uma regra alternativa baseada num teste relativo às FHS é incluída no artigo 7.o, n.o 1, n.o 2, alínea b), e n.o 4, que estabelece que os lucros de uma SEC decorrentes de FHS executadas no Estado-Membro que exerce o controlo devem ser sujeitos a uma taxa SEC (53).

(44) As partes mais relevantes do artigo 7.o têm a seguinte redação: «Artigo 7.o Regra das sociedades estrangeiras controladas 1. O Estado-Membro de um contribuinte deve tratar como uma sociedade estrangeira controlada uma entidade, […] caso estejam reunidas as seguintes condições: […] 2. Caso uma entidade […] [seja tratada] como uma sociedade estrangeira controlada ao abrigo do n.o 1, o Estado-Membro do contribuinte inclui na base tributável: a) os rendimentos não distribuídos da entidade ou os rendimentos do estabelecimento estável provenientes das seguintes categorias: i) juros ou outros rendimentos gerados por ativos financeiros, […] A presente alínea não se aplica caso a sociedade estrangeira controlada exerça uma atividade económica substantiva com recurso a pessoal, equipamento, ativos e instalações, comprovada por factos e circunstâncias relevantes. […] ou b) os rendimentos não distribuídos da entidade ou do estabelecimento estável resultantes de montagens não genuínas postas em prática com a finalidade essencial de obter uma vantagem fiscal. Para efeitos da presente alínea, considera-se que uma montagem ou série de montagens não é genuína na medida em que nem a entidade nem o estabelecimento estável seriam detentores dos ativos que geram a totalidade ou parte dos seus rendimentos, nem teriam assumido os riscos a eles associados se não fossem controlados por uma sociedade na qual são exercidas as funções dos dirigentes, que são relevantes para esses ativos e riscos, e que são essenciais para gerar os rendimentos da sociedade controlada. 3. Caso, nos termos da regulamentação de um Estado-Membro, a base tributável de um contribuinte seja calculada de acordo com o n.o 2, alínea a), o Estado-Membro pode optar por não tratar como uma sociedade estrangeira controlada ao abrigo do n.o 1 uma entidade ou um estabelecimento estável se um terço ou menos do rendimento obtido pela entidade ou pelo estabelecimento estável se inserir numa das categorias abrangidas pelo n.o 2, alínea a). Caso, nos termos da regulamentação de um Estado-Membro, a base tributável de um contribuinte seja calculada de acordo com o n.o 2, alínea a), o Estado-Membro pode optar por não tratar as empresas financeiras como sociedades estrangeiras controladas se um terço ou menos do rendimento da empresa das categorias abrangidas pelo n.o 2, alínea a), for proveniente de operações com o contribuinte ou com as suas empresas associadas. […]»

2.5. Âmbito da isenção

(45) A isenção sobre o financiamento dos grupos está em vigor desde 1 de janeiro de 2013. Os contribuintes que podem beneficiar do regime de isenção sobre o financiamento dos grupos são sociedades sujeitas a tributação — ou entidades tributáveis — residentes no Reino Unido que controlam uma SEC que obtém LFNC decorrentes de uma relação de empréstimo elegível e que requereram na declaração de rendimentos da sociedade a aplicação do capítulo 9 ao cálculo da taxa SEC relativamente a esses lucros, em vez do cálculo desta taxa segundo as regras do capítulo 5. Esses contribuintes fazem parte de um grupo multinacional que inclui, no mínimo, a entidade tributável residente no Reino Unido, a SEC e a filial estrangeira financiada através da relação de empréstimo elegível e igualmente controlada por essa entidade tributável. Tal como referido no considerando 38, a partir de 1 de janeiro de 2019, a isenção sobre o financiamento dos grupos deixará de se aplicar aos LFNC nos casos em que as FHS relevantes estão localizadas no Reino Unido.

(46) Não é obrigatório um procedimento de aprovação prévia ou de autorização preliminar. O procedimento de autorização não estatutária do Reino Unido relativo à correta interpretação da legislação fiscal também está disponível para as regras relativas às SEC. A Comissão solicitou e recebeu uma lista das autorizações não estatutárias relacionadas com as novas disposições relativas às SEC emitidas pelas autoridades britânicas desde a introdução das novas regras até 31 de março de 2014. Nesta lista incluíam-se tanto situações em que uma entidade tributável solicitava autorização não estatutária para um pedido a título do capítulo 9, requerendo a isenção parcial ou total, como questões de interpretação que envolviam outros aspetos das regras britânicas relativas às SEC, tais como a aplicabilidade de uma isenção ao nível das entidades. Como todas as autorizações não estatutárias emitidas pela HMRC, estas prestam aconselhamento em caso de incerteza genuína na interpretação de uma disposição legal específica.

3. MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

(47) A Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação por ter considerado, a título preliminar, que a isenção sobre o financiamento dos grupos constituía um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, e por ter dúvidas quanto à compatibilidade desta isenção com o mercado interno.

(48) A Comissão considerou, a título preliminar, que a isenção sobre o financiamento dos grupos constituía um regime de auxílios na aceção do artigo 1.o, alínea d), do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho (54), na medida em que, sem que fossem necessárias outras medidas de execução, permitia isentar sociedades britânicas pertencentes a grupos multinacionais do pagamento da taxa SEC que, de outro modo, seria aplicada a certos LFNC obtidos pelas SEC por elas controladas.

(49) A Comissão chegou à conclusão preliminar de que a medida em causa conferia uma vantagem seletiva. Considerou que a isenção sobre o financiamento dos grupos constituía uma derrogação às regras britânicas relativas às SEC (que a Comissão considerou ser o sistema de referência neste caso), uma vez que isentava alguns LFNC da taxa SEC.

(50) A Comissão também considerou, a título preliminar, que a vantagem conferida pela medida em causa era seletiva, uma vez que apenas era acessível aos operadores que efetuam operações de financiamento que envolvam devedores estrangeiros relacionados e não aos operadores que efetuam outras operações de financiamento que envolvam devedores britânicos relacionados ou terceiros devedores, quer estejam estabelecidos no Reino Unido quer num país terceiro, apesar de parecerem encontrar-se, todos eles, numa situação jurídica e factual comparável à luz do objetivo das regras britânicas relativas às SEC.

(51) A Comissão considerou ainda, a título preliminar, que a isenção sobre o financiamento dos grupos não podia ser justificada pela natureza ou pela economia geral das regras britânicas relativas às SEC, por não considerar que, à luz do objetivo das regras britânicas relativas às SEC, os LFNC provenientes de relações de empréstimo elegíveis representam um risco menor de desvio artificial dos lucros, em comparação com outros tipos de LFNC. A Comissão considerou que a medida em causa não parecia ser necessária para prosseguir um objetivo lógico ou legítimo e, mesmo que o fosse, entendeu que era desproporcionada.

(52) Estando preenchidas todas as outras condições previstas no artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que a isenção sobre o financiamento dos grupos constituía um auxílio estatal. Uma vez que as autoridades do Reino Unido não apresentaram quaisquer argumentos que justifiquem a aplicação de qualquer das exceções previstas no artigo 107.o, n.os 2 ou 3, do Tratado e tendo em conta o caráter de auxílio ao funcionamento da medida, a Comissão exprimiu dúvidas quanto à compatibilidade da medida com o mercado interno. Por conseguinte, a Comissão decidiu dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente à medida em causa.

4. OBSERVAÇÕES DO REINO UNIDO

(53) As autoridades do Reino Unido não concordam com as preocupações expressas pela Comissão na decisão de início do procedimento. Na sua carta de resposta à decisão de início do procedimento, datada de 15 de janeiro de 2018, invocam quatro argumentos para sustentar a sua opinião de que a isenção sobre o financiamento dos grupos não constitui um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado: a) a isenção sobre o financiamento dos grupos não favorece quaisquer empresas nem constitui uma vantagem, tendo sido concebida para estabelecer os limites da matéria coletável do imposto sobre as sociedades mediante a definição de lucros artificialmente desviados, e não para conceder uma isenção de uma matéria coletável já determinada; b) o sistema de referência adequado deve ser o sistema britânico de tributação das sociedades (55); c) a isenção sobre o financiamento dos grupos não é uma derrogação ao sistema de referência, uma vez que não distingue entre operadores económicos que, à luz dos objetivos do sistema de referência, se encontram numa posição factual e juridicamente comparável; d) se a isenção sobre o financiamento dos grupos constituir uma derrogação ao sistema de referência, esta pode ser justificada à luz dos princípios básicos e orientadores desse sistema de referência. As autoridades do Reino Unido apresentaram argumentos adicionais numa carta posterior, com data de 22 de março de 2018, observações sobre o contributo das partes interessadas numa carta de 23 de fevereiro de 2018, e esclarecimentos adicionais sobre a aplicação das suas regras relativas às SEC para financiar os lucros numa carta de 3 de julho de 2018.

4.1. Observações sobre a existência de uma vantagem

(54) As autoridades do Reino Unido argumentam que a isenção sobre o financiamento dos grupos não melhora a situação financeira de uma empresa através da redução de encargos que normalmente seriam incluídos no seu orçamento, ou da redução do imposto que normalmente seria devido, não conferindo, por conseguinte, uma vantagem seletiva a uma empresa. Recordam que a reforma do imposto sobre as sociedades de 2013 conferiu ao sistema fiscal uma natureza mais territorial, o que significa que os lucros de uma sociedade não residente não são, geralmente, tributados pelo Reino Unido (a menos que exista um estabelecimento estável) e que uma sociedade residente no Reino Unido não é, geralmente, tributada sobre os lucros das suas filiais (não) residentes no Reino Unido. O regime SEC é a exceção a estes princípios gerais, tendo como objetivo tributar uma sociedade residente no Reino Unido sobre os lucros das suas filiais não residentes, desde que esses lucros tenham sido artificialmente desviados do Reino Unido.

(55) As autoridades britânicas argumentam que, sendo o objetivo do regime SEC proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, o que se entende por desvio artificial do Reino Unido depende necessariamente do que este último considera dever ser incluído nessa matéria, desde que a definição seja conforme com o direito da União.

(56) As autoridades do Reino Unido afirmam que o capítulo 5, juntamente com o capítulo 9, definem o âmbito do regime SEC ao identificar os LFNC que devem ser considerados artificialmente desviados. O capítulo 5 define os filtros iniciais que permitem identificar os LFNC que possam ter sido artificialmente desviados e o capítulo 9 assegura que nenhum lucro seja sujeito à taxa quando, com base em critérios adicionais, não é razoável concluir que foram artificialmente desviados.

(57) Segundo as autoridades do Reino Unido, os lucros abrangidos pela isenção sobre o financiamento dos grupos não são, por conseguinte, considerados lucros artificialmente desviados, significando isto que lhes são aplicáveis os princípios gerais do sistema de tributação das sociedades e que os lucros obtidos por uma filial não residente não devem ser tributados. Por conseguinte, a não tributação desses lucros não constitui uma vantagem.

(58) As autoridades do Reino Unido recordam igualmente que, no processo Sanierungsklausel (56), o Tribunal Geral deliberou que a isenção de uma disposição de luta contra a elisão fiscal que não seja compatível com o objetivo dessa disposição constitui uma derrogação. No entanto, segundo as autoridades do Reino Unido, a isenção sobre o financiamento dos grupos não constitui uma isenção deste tipo, já que não exclui a aplicação do regime SEC a certos operadores económicos, determinando antes se, e em que medida, os lucros resultantes de empréstimos intragrupo podem ser considerados artificialmente desviados do Reino Unido. Por conseguinte, de acordo com as autoridades do Reino Unido, a isenção é compatível com o objetivo do regime SEC.

4.2. Observações sobre a seletividade

4.2.1. O sistema de referência deve ser o regime britânico de tributação das sociedades

(59) As autoridades do Reino Unido discordam da posição da Comissão na decisão de início do procedimento de que o regime britânico aplicável às SEC é o sistema de referência, apontando, em vez disso, o sistema britânico de tributação das sociedades como o sistema de referência correto. As autoridades britânicas afirmam que o objetivo e a conceção do regime SEC só podem ser compreendidos no contexto da abordagem global do Reino Unido em matéria de tributação do lucro das sociedades.

(60) As autoridades do Reino Unido afirmam que compreender a definição de lucro das sociedades, incluindo o tratamento dos diferentes rubricas de receitas e despesas e o momento da sua contabilização no âmbito do regime britânico mais geral de tributação das sociedades, é crucial para compreender as possibilidades concretas de abuso contras as quais o regime SEC pretende garantir proteção.

(61) As autoridades do Reino Unido referem que o regime SEC é apenas uma das medidas de luta contra a elisão fiscal que visam proteger a matéria coletável do Reino Unido, e que a abordagem adotada no regime britânico de tributação das sociedades para a fixação dos preços das transações intragrupo e as suas medidas de proteção de base mais amplas, como o «imposto sobre os lucros desviados» e as regras relativas às «assimetrias híbridas», proporcionam um contexto importante para compreender o regime SEC como uma parte da defesa do Reino Unido contra o desvio artificial de lucros.

(62) De acordo com as autoridades do Reino Unido, uma apreciação destas considerações políticas mais gerais que subjazem ao sistema britânico de tributação das sociedades ajuda a compreender a conceção pormenorizada das regras relativas às SEC – nomeadamente a necessidade de um regime simples de administrar e capaz de obter resultados proporcionados para diferentes tipos de sociedades no âmbito do sistema britânico de tributação das sociedades, respeitando simultaneamente o direito da União em matéria de liberdades fundamentais (57).

(63) Caso o regime SEC seja identificado como o sistema de referência, as autoridades do Reino Unido argumentam que o objetivo deste regime tem de ser definido em relação ao regime de tributação das sociedades em que opera. Neste caso, o objetivo do próprio regime SEC pode ser descrito como o de «proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, procurando identificar e incluir no âmbito do sistema fiscal do Reino Unido os lucros em relação aos quais é razoável presumir que foram artificialmente desviados do Reino Unido, através de um conjunto de regras simples de administrar que respeitem o direito da União» (58).

4.2.2. A isenção sobre o financiamento dos grupos não constitui uma derrogação

(64) As autoridades do Reino Unido não consideram que a isenção sobre o financiamento dos grupos prevista no capítulo 9 proporcione uma vantagem que seja seletiva prima facie, na medida em que não estabelece uma diferença entre os operadores económicos que, à luz dos objetivos prosseguidos pelo sistema de referência, se encontram numa situação factual e jurídica comparável.

(65) As autoridades do Reino Unido comparam a situação abrangida pela isenção sobre o financiamento dos grupos – uma SEC que obtém LFNC provenientes de uma relação de empréstimo elegível – com as situações não abrangidas por essa isenção, em que as SEC obtêm LFNC provenientes de empréstimos a partes relacionadas com o Reino Unido ou com terceiros.

(66) As autoridades do Reino Unido consideram que estes três tipos de empréstimos passivos — ou seja, relações de empréstimo elegíveis, empréstimos a partes relacionadas com o Reino Unido (que as autoridades britânicas denominam «empréstimos a montante») e concessão de empréstimos a terceiros (que as autoridades britânicas denominam «empréstimos mealheiro» («money boxes») — são situações fundamentalmente diferentes que criam diferentes possibilidades de elisão e diferentes riscos de desvio artificial, pelo que não são factual e juridicamente comparáveis.

(67) As autoridades do Reino Unido consideram que os empréstimos a montante e os empréstimos «mealheiro» carecem manifestamente de justificação comercial e constituem um indício claro de desvio artificial (59). A situação é menos óbvia no caso de uma relação de empréstimo elegível, em que, no contexto das sociedades de financiamento que participam em empréstimos a grupos estrangeiros, pode haver uma justificação comercial mais clara e ser mais difícil demonstrar objetivamente que os mecanismos envolvem o desvio artificial de lucros. Nesta base, o Reino Unido afirma que os três tipos de empréstimos não são factual e juridicamente comparáveis (60).

(68) Além disso, as autoridades do Reino Unido recordam que a Comissão, em decisões anteriores relativas ao regime Groepsrentebox neerlandês (61) e ao regime fiscal dos juros para os grupos na Hungria (62), reconheceu a existência de diferenças entre os interesses das sociedades relacionadas do grupo e das sociedades terceiras (63).

(69) As autoridades do Reino Unido não partilham o ponto de vista da Comissão de que, em geral, se considera que o maior risco para as estruturas de motivação fiscal, em especial quando se trata de mecanismos de financiamento que exploram a arbitragem entre dívida e capitais próprios, reside nas relações interempresas. Sustentam que a isenção sobre o financiamento dos grupos reflete a opção política do Reino Unido de não abordar a questão do desvio artificial de lucros estrangeiros. O tratamento diferenciado identificado pela Comissão seria, por conseguinte, inerente ao objetivo das regras britânicas relativas às SEC. As autoridades do Reino Unido recordam que o regime SEC apenas se preocupa com o desvio artificial dos lucros do Reino Unido, e não com o desvio artificial de interesses de grupos estrangeiros, situação em que o Reino Unido não é prejudicado.

4.2.3. Justificação à luz dos princípios fundadores e orientadores do sistema de referência

(70) As autoridades do Reino Unido alegam que, se a isenção sobre o financiamento dos grupos constitui uma derrogação, esta se justifica pelos princípios fundadores e orientadores do sistema de tributação das sociedades e do regime SEC, ou seja, a prevenção do desvio artificial dos lucros do Reino Unido através de um sistema sólido, simples de administrar e compatível com o direito da União.

(71) As autoridades do Reino Unido sublinham que o capítulo 9 se baseia num teste automático que estabelece um equilíbrio adequado entre tratar de forma adequada apenas os casos de alto risco que envolvam diversos contribuintes e, simultaneamente, garantir que não exista uma inclusão excessiva de lucros que seja incompatível com a jurisprudência da União em matéria de liberdades fundamentais. Alegam ainda que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia relativa à liberdade de estabelecimento, nomeadamente o processo Cadbury Schweppes (64), não pode ser cobrada uma taxa SEC em relação a filiais estrangeiras com atividades comerciais genuínas. Afirmam que os testes automáticos e as percentagens fixas foram estabelecidos a níveis que garantem que não se verifique uma inclusão excessiva dos lucros. As autoridades do Reino Unido consideram que este equilíbrio está claramente em conformidade com as práticas internacionalmente aceites e, em especial, com o relatório BEPS sobre a ação 3.

(72) As autoridades do Reino Unido argumentam que os capítulos 5 e 9 refletem esta abordagem, utilizando critérios específicos para distinguir entre o risco e o impacto de diferentes mecanismos na matéria coletável do Reino Unido e recorrendo a uma abordagem automática para fazer face aos riscos de elisão de diversos contribuintes. O recurso a esta abordagem permite aproximações razoáveis de lucros artificialmente desviados para mecanismos em que isso é difícil de determinar ou que exigem juízos subjetivos sobre o cenário contrafactual adequado; na opinião das autoridades do Reino Unido, a isenção de 75 %/taxa de inclusão de 25 % prevista na isenção sobre o financiamento dos grupos garante este equilíbrio adequado.

5. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(73) Oito partes interessadas apresentaram observações. A Law Society of England and Wales apresentou observações em 19 de dezembro de 2017. Joseph HAGE Aaronson LLP apresentou observações em 21 de dezembro de 2017. Quatro partes interessadas, que solicitaram o anonimato, apresentaram observações em 22 de dezembro de 2017. No mesmo dia, foram recebidas observações da Ernst & Young LLP. Por último, em 2 de janeiro de 2018, a Vodafone Group plc apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento. As partes interessadas são empresas que aplicaram a isenção sobre o financiamento dos grupos nos últimos anos ou empresas de consultoria fiscal que aconselham clientes do Reino Unido sobre questões fiscais internacionais, incluindo a aplicação da medida em causa, ou, num dos casos, uma organização nacional do Reino Unido que representa os profissionais do direito britânicos.

(74) Em substância, a maioria das observações das partes interessadas reflete os argumentos apresentados pelas autoridades do Reino Unido. Nos casos em que as partes interessadas acrescentam novos argumentos aos das autoridades do Reino Unido, esses argumentos encontram-se resumidos na presente secção.

5.1. Observações sobre a escolha do sistema de referência

(75) Várias partes interessadas partilham a opinião do Reino Unido de que o sistema de referência é o sistema britânico de tributação das sociedades no seu conjunto, uma vez que as regras relativas às SEC são parte integrante e necessária das disposições britânicas em matéria de imposto sobre as sociedades, aplicáveis a todos os grupos empresariais com filiais no estrangeiro.

(76) Joseph Hage Aaronson LLP argumenta que as regras britânicas relativas às SEC constituem o sistema de referência correto, mas sustenta que este compreende vários objetivos interligados — prevenir a elisão fiscal, limitar o seu âmbito a atividades não genuínas no estrangeiro e garantir um regime viável. O capítulo 5 e o capítulo 9 funcionam em conjunto, articulando-se entre si para a realização destes objetivos interligados. Algumas partes interessadas alegam que, se o regime SEC fosse o sistema de referência correto, o capítulo 4 seria o referencial ou a regra geral para identificar os lucros desviados artificialmente. A medida em causa não poderia, então, ser considerada uma derrogação a esse sistema, uma vez que a isenção parcial é mais onerosa do que as regras gerais contidas no capítulo 4, pois dá lugar a tributação no Reino Unido em várias situações em que os lucros comerciais das SEC não estariam sujeitos a uma taxa ao abrigo do capítulo 4, ou seja, quando não existem FHS localizadas no Reino Unido ou quando a percentagem dessas funções localizadas no Reino Unido é inferior a 50 % do total das FHS relevantes.

(77) Uma das partes interessadas observa que o Tribunal de Justiça considerou que a técnica regulamentar não pode afetar a apreciação da seletividade (65). O simples facto de a técnica legislativa do Reino Unido pressupor uma ampla abrangência e, posteriormente, reduzir o âmbito de aplicação da legislação através de disposições específicas que estabelecem o que é considerado aceitável, não indica que a regra geral seja o regime comum ou normal.

(78) Várias partes interessadas mencionam que a isenção sobre o financiamento dos grupos não constitui uma derrogação aos objetivos do regime SEC, antes garantindo o cumprimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à liberdade de estabelecimento, nomeadamente no processo Cadbury Schweppes. Para dar cumprimento à jurisprudência decorrente deste processo, o regime SEC só pode cobrar uma taxa SEC no caso de expedientes puramente artificiais destinados a contornar a legislação fiscal do Reino Unido e não no caso de mecanismos que visem contornar a legislação fiscal estrangeira. As partes interessadas consideram que a isenção sobre o financiamento dos grupos visa alcançar este objetivo.

5.2. Observações sobre a derrogação

(79) Na opinião de várias partes interessadas, só as sociedades do Reino Unido com SEC que obtêm a mesma categoria de LFNC se encontram na mesma situação jurídica e factual. As duas situações não abrangidas pela isenção sobre o financiamento dos grupos — a concessão de empréstimos a partes relacionadas no Reino Unido ou a concessão de empréstimos a terceiros - são claramente diferentes das situações que envolvem relações de empréstimo elegíveis. Por um lado, os empréstimos concedidos através de uma SEC a uma sociedade do grupo residente no Reino Unido constituem um exemplo claro de erosão da base tributável do Reino Unido; por outro lado, os empréstimos passivos ou depósitos junto de terceiros não financiam operações comerciais genuínas.

(80) Pelo contrário, na situação que pode potencialmente ser abrangida pela isenção sobre o financiamento dos grupos, em que as SEC de sociedades do Reino Unido recebem LFNC provenientes de uma relação de empréstimo elegível, as SEC podem ter substância local e uma justificação comercial mais clara, por exemplo, o financiamento de atividades genuínas das sociedades estrangeiras do grupo. Os testes previstos na isenção sobre o financiamento dos grupos visam identificar e excluir uma situação que deva estar isenta de uma taxa SEC em conformidade com a decisão no processo Cadbury Schweppes.

(81) Por último, as partes interessadas argumentam que a concessão de empréstimos a terceiros gera lucros excedentários para o grupo no seu conjunto, que na maioria das vezes serão artificialmente desviados, ao passo que a concessão de empréstimos a partes relacionadas estrangeiras consiste em afetar recursos dentro do grupo para financiar as atividades genuínas das sociedades operacionais no exterior.

5.3. Observações sobre a justificação

(82) As partes interessadas também sugerem que a necessidade de dispor de regras simples de administrar pode justificar a isenção sobre o financiamento dos grupos. Algumas delas apresentam argumentos sobre a proporcionalidade do rácio dívida/capitais próprios de 1:3, que está na base do nível da isenção parcial (75 %), alegando que este não pode ser comparado com o que seria um rácio de subcapitalização razoável. Outras definem a taxa de inclusão de 25 %/isenção de 75 % como uma solução pragmática em circunstâncias em que não é possível exigir que as sociedades identifiquem ou localizem de forma precisa a origem de todos e cada um dos montantes de capital. Tal representaria um encargo de conformidade significativo.

(83) Uma das partes interessadas salienta que alguns contribuintes podem ter aplicado as regras do capítulo 9, mais simples do ponto de vista administrativo, sem verificar se são mais vantajosas do que as regras do capítulo 5, de modo que, na realidade, esses contribuintes podem ter obtido pouco ou nenhum benefício da aplicação do capítulo 9.

6. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO ESTATAL

6.1. Existência de auxílio

(84) Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(85) Segundo jurisprudência assente, a qualificação de auxílio estatal, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado exige que todos os requisitos aí enunciados estejam preenchidos (66). É assim estabelecido que, para que uma medida possa ser qualificada de auxílio estatal, em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção através de recursos estatais e ser imputável a um Estado-Membro; em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros; em terceiro lugar, deve conferir uma vantagem seletiva a uma empresa; e, em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (67).

(86) No que diz respeito à primeira condição para concluir pela existência ou não de um auxílio estatal, a isenção sobre o financiamento dos grupos baseia-se no capítulo 9 da parte 9A da TIOPA, um ato legislativo que emana necessariamente do Estado, sendo, por conseguinte, imputável ao Reino Unido.

(87) No que diz respeito ao financiamento da medida através de recursos estatais, o Tribunal de Justiça tem defendido sistematicamente que uma medida através da qual as autoridades públicas atribuem a certas empresas uma isenção fiscal que, embora não implique uma transferência positiva de recursos do Estado, coloca essas empresas numa situação financeira mais favorável do que a dos outros contribuintes, constitui um auxílio estatal (68). Tal como explicado na secção 2.2 e infra na secção 6.3, a isenção sobre o financiamento dos grupos conduz a uma redução da matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido relativamente às empresas que aplicaram a medida em causa através da redução da taxa SEC, que, de outro modo, se aplicaria com base na aplicação normal das regras britânicas relativas às SEC. Por conseguinte, a isenção sobre o financiamento dos grupos dá origem a uma perda de recursos estatais, uma vez que qualquer redução do imposto britânico sobre as sociedades aplicável às empresas que beneficiam da medida em causa resulta numa perda de receitas fiscais que, de outra forma, estariam à disposição do Reino Unido.

(88) No que diz respeito à segunda condição para concluir se existe um auxílio estatal, as empresas que beneficiam da medida em causa são sociedades residentes no Reino Unido que fazem parte de um grupo multinacional que opera em várias jurisdições, o que pode incluir outros Estados-Membros, de modo que qualquer vantagem a favor dessas sociedades é suscetível de afetar as trocas comerciais no interior da União. Além disso, a medida em causa oferece maiores vantagens aos contribuintes britânicos que fazem parte de grupos multinacionais com sede no Reino Unido em comparação com os contribuintes britânicos que fazem parte de grupos multinacionais com sede noutros Estados-Membros. Tal deve-se ao facto de a isenção sobre o financiamento dos grupos só ser disponibilizada para os juros provenientes de uma sociedade estrangeira do grupo se essa sociedade estrangeira for controlada pelas mesmas sociedades residentes no Reino Unido que controlam a SEC. Não é disponibilizada se os juros forem provenientes de uma sociedade estrangeira do grupo controlada por sociedades residentes noutro Estado-Membro. Por outras palavras, o efeito negativo da isenção sobre o financiamento dos grupos nas trocas comerciais no interior da União é duplo. Em primeiro lugar, os grupos multinacionais com sede no Reino Unido podem transferir funções de financiamento do grupo (que abrangem, em grande medida, as FHS) do estrangeiro para o Reino Unido para beneficiarem da taxa reduzida de imposto que a isenção sobre o financiamento dos grupos oferece. Em segundo lugar, os grupos multinacionais estrangeiros que exercem atividades financeiras de grupo no Reino Unido podem ser induzidos a reestruturar-se num grupo multinacional com sede no Reino Unido, transferindo para aí a sua holding central, a fim de aumentar a vantagem da isenção sobre o financiamento dos grupos. Por conseguinte, a medida em causa é suscetível de influenciar as escolhas dos grupos multinacionais quanto à localização tanto das funções de financiamento do grupo como das suas sedes sociais na União, afetando assim as trocas comerciais no interior da União.

(89) Do mesmo modo, considera-se que uma medida concedida pelo Estado falseia ou ameaça falsear a concorrência quando é suscetível de melhorar a posição concorrencial dos beneficiários em relação a outras empresas com as quais concorrem (69). Na medida em que exime as empresas beneficiárias de um encargo que, de contrário, estariam obrigadas a suportar, reduzindo a matéria coletável do imposto sobre as sociedades que, de outro modo, teriam de suportar no âmbito do regime normal de tributação dos lucros das sociedades no Reino Unido, a medida em causa falseia ou ameaça falsear a concorrência, pois reforça a posição financeira dessas empresas. Por conseguinte, a quarta condição para concluir se existe um auxílio estatal também se encontra preenchida no caso em apreço.

6.2. Existência de um regime

(90) A Comissão considera que a medida em causa constitui um regime de auxílios, na aceção do artigo 1.o, alínea d), do Regulamento (UE) 2015/1589. Esta disposição define um regime de auxílios como «qualquer ato com base no qual, sem que sejam necessárias outras medidas de execução, podem ser concedidos auxílios individuais a empresas nele definidas de forma geral e abstrata […]».

(91) Esta definição estabelece três critérios para que uma medida constitua um regime de auxílio: i) deve tratar-se de um ato com base no qual podem ser concedidos auxílios individuais; ii) não deve exigir a adoção de quaisquer outras medidas de execução para que tais auxílios sejam concedidos; e iii) deve definir os potenciais beneficiários dos auxílios de forma geral e abstrata.

(92) No que diz respeito ao primeiro critério, a isenção sobre o financiamento dos grupos é concedida com base na TIOPA, que é uma lei geral da qual esta isenção é parte integrante.

(93) No que diz respeito ao segundo critério, uma vez que a isenção sobre o financiamento dos grupos está à disposição de todas as multinacionais que cumpram as condições, optando simplesmente por aplicá-la, e uma vez que esta aplicação não implica qualquer outra aprovação ou outra ação por parte das autoridades do Reino Unido, a Comissão conclui que a isenção sobre o financiamento dos grupos não exige quaisquer outras medidas de execução (70).

(94) No que diz respeito ao terceiro critério, o ato com base no qual a isenção sobre o financiamento dos grupos é concedida define de forma geral e abstrata os potenciais beneficiários dessa isenção. O capítulo 9, que constitui a base jurídica para beneficiar da isenção, aplica-se de forma geral e abstrata aos LFNC decorrentes de empréstimos a sociedades de grupo não britânicas sob controlo do Reino Unido.

(95) Em conclusão, a isenção sobre o financiamento dos grupos preenche as condições de existência de um regime de auxílios na aceção do artigo 1.o, alínea d), do Regulamento (UE) 2015/1589. Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, no caso de um regime de auxílios, a Comissão pode limitar-se a analisar as características gerais do regime em causa e não é obrigada a examinar cada caso particular em que o regime foi aplicado (71).

6.3. Vantagem

(96) Sempre que uma medida adotada pelo Estado melhora a situação financeira líquida de uma empresa, existe uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado (72). Para determinar a existência de uma vantagem, importa referir o efeito da própria medida (73). No que se refere às medidas fiscais, pode ser conferida uma vantagem através de diversas formas de redução da carga fiscal de uma empresa e, em especial, através da redução da matéria coletável ou do montante do imposto devido (74).

(97) A medida em causa permite que uma sociedade residente no Reino Unido sujeita a uma taxa SEC ao abrigo do capítulo 5 requeira que esta seja fixada em 25 % dos LFNC da SEC (a isenção parcial de 75 %) ou numa percentagem ainda mais baixa, até 0 % (isenção total), quando os LFNC sejam financiados através de «recursos elegíveis» ou quando se aplique a regra da «correspondência dos juros». A isenção sobre o financiamento dos grupos só pode ser requerida em relação a uma determinada categoria de LFNC, nomeadamente os lucros decorrentes de uma relação de empréstimo elegível.

(98) Consequentemente, a medida em causa constituirá sempre uma vantagem se mais de 25 % dos LFNC da SEC obtidos de relações de empréstimo elegíveis estiverem sujeitos a uma taxa SEC ao abrigo do capítulo 5 e poderá constituir uma vantagem se menos de 25 % dos referidos LFNC estiverem sujeitos a uma taxa SEC ao abrigo do capítulo 5, dependendo da existência de uma isenção total nos termos da regra dos «recursos elegíveis» ou da regra da «correspondência dos juros».

(99) As orientações da HMRC também reconhecem que a aplicação da medida em causa, em vez de aplicar as disposições do capítulo 5, proporciona uma vantagem, ao explicarem se se deve ou não requerer a aplicação da medida em causa: «Se o empréstimo constituir uma relação de empréstimo elegível, o capítulo 9 proporcionará à sociedade um resultado mais favorável do que uma taxa SEC a título do capítulo 5, salvo se a aplicação da TIOPA10 S371EB excluir da aplicação da taxa SEC pelo menos 75 % dos lucros obtidos com o empréstimo. […] No que diz respeito aos grandes empréstimos estruturais, a nossa expectativa é que a maioria, ou mesmo a totalidade, das FHS estejam localizadas no Reino Unido» (75).

(100) Além disso, o facto de a apresentação do pedido ao abrigo do capítulo 9 ser facultativa, significa que cabe inteiramente à entidade tributável decidir se aplica as regras que estabelecem uma taxa SEC a título do capítulo 5, ou se apresenta um pedido que dará origem a uma isenção parcial (75 %) ou total. As sociedades residentes no Reino Unido só apresentarão um pedido a título do capítulo 9, se esta opção for mais favorável do que a mera aplicação do capítulo 5. Embora não se possa excluir totalmente que estas empresas tenham em conta motivos de simplificação administrativa, de um modo geral, as sociedades residentes no Reino Unido apresentarão um pedido a título do capítulo 9, se tal reduzir a taxa SEC de outro modo devida nos termos do capítulo 5.

(101) Por conseguinte, de um modo geral, os beneficiários da medida em causa terão beneficiado de uma vantagem comparativamente a uma situação em que a medida não é aplicada.

6.4. Seletividade

(102) Para que se considere que uma medida fiscal confere uma vantagem seletiva, é necessário, em primeiro lugar, identificar o regime de tributação «normal» ou comum aplicável no Estado-Membro em causa, denominado sistema de referência (fiscal), e, em seguida, analisar o funcionamento desse regime em relação ao seu objetivo (76). Numa segunda fase, há que avaliar se a medida constitui uma derrogação ao sistema de referência, na medida em que estabelece uma diferenciação entre operadores que, à luz do objetivo prosseguido pelo referido sistema de referência, se encontram numa situação jurídica e factual comparável. Se tal derrogação existir, a medida será considerada seletiva prima facie. Em terceiro lugar, se uma medida for considerada uma derrogação ao sistema de referência, pode, no entanto, ser justificada pela natureza e pela economia desse sistema de referência. Neste contexto, cabe ao Estado-Membro em questão demonstrar que a medida em causa decorre diretamente dos princípios fundadores ou diretores do sistema de referência, resultantes dos mecanismos inerentes necessários ao seu funcionamento e à sua eficácia. Se a derrogação ao sistema de referência for justificada por estes motivos, a medida não é considerada seletiva.

6.4.1. Sistema de referência

(103) Na decisão de início do procedimento, a Comissão considerou que o regime britânico aplicável às SEC era o sistema de referência adequado. O objetivo deste regime foi descrito como sendo o de assegurar a tributação dos lucros que são artificialmente desviados do Reino Unido para entidades associadas não residentes, controladas pelo Reino Unido (77). Nessa base, a Comissão concluiu, a título preliminar, que existiria uma derrogação conducente a um tratamento seletivo prima facie se determinadas sociedades residentes no Reino Unido estivessem isentas ao desviar artificialmente os lucros (financeiros não comerciais) para uma SEC que controlam, enquanto a regra geral estabelece que as sociedades residentes no Reino Unido devem ser tributadas sobre os lucros (financeiros não comerciais) indevidamente desviados para uma SEC que controlam, encontrando-se ambas numa situação jurídica e factual comparável à luz do objetivo do sistema de referência (ou seja, assegurar a tributação dos lucros britânicos artificialmente desviados para uma entidade não residente controlada pelo Reino Unido).

(104) As autoridades do Reino Unido, bem como algumas partes interessadas, identificaram o regime geral britânico de tributação das sociedades como o sistema de referência adequado, argumentando que o objetivo e a conceção do regime SEC só podem ser devidamente compreendidos no contexto da abordagem global do Reino Unido em matéria de tributação do lucro das sociedades. Embora a Comissão concorde com estes argumentos e reconheça a pertinência do objetivo do sistema britânico de tributação das sociedades no contexto do objetivo das regras britânicas relativas às SEC, mantém o ponto de vista de que o sistema de referência para a análise do caráter de auxílio estatal da medida em causa é a regulamentação britânica relativa às SEC.

(105) O Reino Unido alega ter «um regime de tributação das sociedades de caráter essencialmente territorial, concebido para tributar os lucros imputáveis a atividades e ativos do Reino Unido» (78). O seu objetivo é, por conseguinte, tributar os contribuintes residentes no Reino Unido ou os contribuintes não residentes no Reino Unido com um estabelecimento estável no Reino Unido sobre os lucros provenientes das atividades e ativos no Reino Unido. A tributação dos lucros de contribuintes não residentes no Reino Unido sem um estabelecimento estável do Reino Unido vai, em princípio, além do objetivo do sistema geral britânico do imposto sobre as sociedades. Mas tal pode não se aplicar necessariamente aos lucros estrangeiros que tenham sido artificialmente desviados do Reino Unido e sejam imputáveis a atividades e ativos no Reino Unido. De facto, as regras que permitem tributar estes últimos podem ser consideradas o corolário necessário de um sistema de tributação das sociedades de caráter essencialmente territorial como o do Reino Unido, e o regime britânico aplicável às SEC é precisamente esse tipo de regulamentação. Como as autoridades do Reino Unido corretamente declaram, o regime britânico aplicável às SEC, juntamente com uma série de outras regras antiabuso, protege o sistema britânico do imposto sobre as sociedades. O objetivo das regras britânicas relativas às SEC consiste em proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, garantindo assim que o sistema geral britânico do imposto sobre as sociedades alcance o seu objetivo. Este objetivo é alcançado através da tributação dos lucros provenientes de atividades e ativos no Reino Unido que se considera terem sido artificialmente desviados do Reino Unido para entidades associadas não residentes. De facto, o objetivo das regras britânicas relativas às SEC decorre e pode ser considerado uma extensão lógica e necessária do objetivo do sistema geral britânico do imposto sobre as sociedades.

(106) As autoridades do Reino Unido, justificadamente, abordaram estes fatores, mas tal não significa que o sistema de referência para a apreciação da medida em causa – que diz respeito a uma isenção da taxa SEC – deva ser alargado a todo o sistema britânico do imposto sobre as sociedades. A Comissão considera que as regras relativas às SEC constituem um conjunto específico de regras. Fazem parte do sistema geral britânico do imposto sobre as sociedades, mas têm o seu próprio objetivo, que tem a sua origem e propósito no objetivo do sistema geral britânico do imposto sobre as sociedades, sendo, contudo, suficientemente distinto para formar um sistema de referência por direito próprio.

(107) O sistema de referência no contexto das medidas ou imposições fiscais consiste no conjunto de regras que, em conjunto, constituem as regras normais ou comuns em matéria de tributação ou de imposições no Estado-Membro em causa, abrangendo todas as empresas potencialmente sujeitas ao imposto ou taxa. São as regras relativas às SEC que, no seu conjunto, determinam o objeto ou a base tributável da taxa SEC e, por conseguinte, é dentro dessas regras que deve ser efetuada uma análise da comparabilidade (79).

(108) No que se refere a outros argumentos apresentados pelo Reino Unido e pelas partes interessadas, o cumprimento das leis aplicáveis da União não pode, em princípio, ser considerado o objetivo de um sistema fiscal, sendo simplesmente uma condição que se aplica a todas as legislações de todos os Estados-Membros. Na opinião da Comissão, a necessidade de as regras relativas às SEC serem simples de administrar não é tanto um objetivo do sistema de referência, mas pode explicar um mecanismo inerente necessário para o funcionamento e a eficácia do sistema de referência.

6.4.1.1. Regra geral do sistema de referência; determinação da taxa SEC

(109) A título de observação preliminar, a Comissão reconhece que compete ao legislador britânico, em primeiro lugar, determinar a necessidade e o âmbito de aplicação das regras antiabuso que protegem a matéria coletável do Reino Unido (80). Ao mesmo tempo, porém, uma vez que optou por introduzir uma regra antiabuso, o Reino Unido deve aplicar esta regra uniformemente a todos os operadores económicos. No que diz respeito à legislação em matéria de auxílios estatais, isto significa que duas situações que são jurídica e factualmente comparáveis à luz do objetivo da regra antiabuso não devem ser tratadas de forma diferente (81).

6.4.1.2. A técnica regulamentar, por si só, não determina a derrogação.

(110) O Reino Unido e várias partes interessadas referiram que o capítulo 9 e o capítulo 5 devem ser lidos em conjunto para definir o que o Reino Unido considera serem LFNC artificialmente desviados. Salientam que o facto de o capítulo 9 ser separado do capítulo 5 e ser referido como uma «isenção» não significa, por si só, que, para efeitos de auxílio estatal, o capítulo 9 constitua uma derrogação ao «tratamento normal» estabelecido no capítulo 5. A Comissão partilha parcialmente este ponto de vista. No entanto, a constatação de uma derrogação, neste caso, baseia-se numa análise de comparabilidade substantiva para determinar se situações jurídica e factualmente semelhantes à luz do objetivo do sistema de referência são tratadas de forma diferente. Tal como sublinhado pelo Tribunal de Justiça no acórdão A-Brauerei (82), «[…], embora, para efeitos de demonstrar a seletividade de uma medida fiscal, a técnica regulamentar utilizada não seja decisiva, de modo que nem sempre é necessário que esta tenha um caráter derrogatório em relação a um regime fiscal comum, a circunstância de esta apresentar esse caráter por utilizar esta técnica regulamentar, como é o caso da medida em causa no processo principal, é absolutamente pertinente para esse efeito quando daí decorre que duas categorias de operadores são distinguidas e são, a priori, objeto de um tratamento diferenciado, a saber, os abrangidos pela medida derrogatória e os que continuam a ser abrangidos pelo regime fiscal comum, mesmo quando essas duas categorias se encontram numa situação comparável à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime [Acórdãos de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group e o., C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, n.o 77, e de 28 de junho de 2018, Andres (insolvência da Heitkamp BauHolding)/Comissão, C-203/16 P, EU:C:2018:505, n.o 93]».

(111) No caso em apreço, isto significa avaliar se a medida em causa exime determinados operadores de estarem sujeitos a uma taxa SEC sobre os lucros que, de contrário, seriam por ela abrangidos ao abrigo dos critérios gerais aplicáveis ao desvio artificial estabelecidos nas regras britânicas relativas às SEC, tratando, por conseguinte, de forma diferente sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica comparável à luz do objetivo das regras relativas às SEC.

(112) Por conseguinte, é necessário examinar os critérios gerais de acordo com os quais se avalia em que circunstâncias os lucros de uma SEC ao abrigo das regras britânicas relativas às SEC são considerados artificialmente desviados, tendo em conta o tipo e o nível de riscos abrangidos por estas regras, a estrutura e a lógica das mesmas e os instrumentos utilizados para fazer face a esses riscos (83).

6.4.1.3. Metodologia e lógica das regras britânicas relativas às SEC

(113) As regras britânicas relativas às SEC incluem diferentes testes, quer geralmente aplicáveis a todos os tipos de lucros, quer direcionados para tipos específicos de lucros obtidos pela SEC, a fim de identificar e quantificar os seus lucros totais presumidos que passam pelo portal da taxa SEC, tornando-se assim lucros tributáveis. De acordo com o Reino Unido, estes testes e condições estabelecem uma diferenciação em função do tipo de atividade que está na base do lucro, de modo a refletir o risco de perda de receitas fiscais para o Tesouro britânico no caso de diferentes mecanismos geradores de lucros. O seu objetivo é assegurar a viabilidade administrativa da aplicação de um teste antiabuso a uma vasta gama de mecanismos aplicáveis a um grande número de contribuintes diferentes, salvaguardando assim a eficácia e a eficiência das regras relativas às SEC.

(114) A Comissão admite que o âmbito de uma regra que tem como objetivo a proteção do sistema de tributação das sociedades contra uma perda de receitas fiscais resultante do desvio artificial de lucros pode ser direcionada para situações que representem objetivamente o risco mais elevado dessa perda de receitas fiscais, por forma a garantir a eficiência, a viabilidade e a eficácia dessa regra.

(115) Com efeito, essa lógica reflete-se na conceção das regras britânicas relativas às SEC. Em primeiro lugar, estas regras têm um abrangência muito ampla — todos os lucros das filiais estrangeiras controladas pelo Reino Unido — e, posteriormente, excluem diversas situações em que o legislador do Reino Unido considera que o risco de perda de receitas fiscais é objetivamente baixo. As orientações da HMRC respeitantes às regras britânicas relativas às SEC estabelecem, neste contexto: «Se uma das isenções se aplicar a uma SEC, não é necessário avaliar se esta tem ou não lucros tributáveis» e que, na prática: «os grupos poderão facilmente determinar que quase todas as suas filiais estrangeiras estarão fora do âmbito do novo regime SEC ou estarão isentas do mesmo». Esta abordagem reflete-se nas isenções gerais a nível inicial previstas no capítulo 3, bem como nas isenções ao nível da entidade previstas nos capítulos 10 a 14. Só se nenhuma destas isenções for aplicável é que será necessário identificar e quantificar os lucros tributáveis de uma SEC.

(116) O capítulo 3 constitui a parte inicial das disposições relativas à tributação das SEC, incluindo testes que as sociedades residentes no Reino Unido aplicam a uma SEC que controlam para determinar se é necessário aplicar alguma das disposições mais pormenorizadas relativas à tributação contidas nos capítulos 4 a 8. No que se refere aos LFNC, por exemplo, o capítulo 3 determina que as sociedades residentes no Reino Unido podem ignorar as regras do capítulo 5 (e, consequentemente, também do capítulo 9) se os LFNC obtidos por uma SEC forem acessórios relativamente às suas outras operações e se situarem numa margem de segurança de 5 % (84).

(117) Do mesmo modo, os capítulos 10 a 14 contêm isenções ao nível de entidade (ver considerandos 19 e 20), como a isenção dos territórios excluídos, a isenção de baixos lucros e a isenção de baixa margem de lucro, que excluem os lucros de uma SEC do âmbito de aplicação das regras britânicas relativas às SEC se for razoável presumir que existe um risco reduzido de os lucros dessa sociedade terem sido artificialmente desviados ou se, em termos mais gerais, existir um risco reduzido de perda de receitas fiscais para o Tesouro britânico. De facto, parece razoável presumir isso em relação às SEC que auferem poucos lucros, que têm uma margem de lucro baixa ou que estão sujeitas a uma taxa de imposto relativamente elevada.

(118) Em suma, as regras britânicas relativas às sociedades SEC, com as suas isenções a nível inicial e ao nível de entidade, visam garantir que a sua aplicação se limita a situações que apresentam um risco elevado para o Tesouro britânico e um elevado potencial de desvio artificial.

6.4.1.4. Instrumentos utilizados: as disposições relativas à tributação

(119) Se não se aplicar nenhuma das isenções ao nível de entidade previstas nos capítulos 10 a 14 e nenhuma das isenções a nível inicial previstas no capítulo 3, devem ser aplicados os capítulos de tributação que começam com o capítulo 4 (lucros imputáveis às atividades no Reino Unido). Como já foi referido, o capítulo 4 aplica-se a todos os lucros, exceto nos casos em que uma SEC obtenha exclusivamente LFNC ou lucros do negócio imobiliário (85). A abordagem geral para a identificação e quantificação dos lucros desviados artificialmente do capítulo 4 baseia-se no conceito de FHS. Trata-se de um exercício de imputação baseado na mesma lógica e nos mesmos princípios que os aplicados ao abrigo da abordagem autorizada da OCDE («AOA», Authorised OECD Approach) para determinar a imputação de lucros a um estabelecimento estável. Identifica as FHS relevantes que estão localizadas no Reino Unido e as que se encontram na localização da SEC ou noutro local fora do Reino Unido. Em seguida, é necessário determinar em que medida os lucros pertinentes da SEC são imputáveis às FHS localizadas no Reino Unido (86). Esta análise, em diferentes variações, é também exigida noutros capítulos de tributação. As orientações da HMRC que acompanham a legislação salientam o importante papel desempenhado pelo teste relativo às FHS, que descreve como «fundamental para a análise» da questão de saber se os lucros são imputáveis ao Reino Unido (87).

(120) As regras britânicas relativas às SEC contêm, nos capítulos 5 a 8, disposições subsequentes relativas à tributação que podem ser aplicáveis cumulativamente com as disposições do capítulo 4. Estas disposições aplicam-se exclusivamente a certos tipos de lucros, para os quais é possível uma aplicação paralela do capítulo geral 4 e de um capítulo específico relativo à tributação. Por exemplo, é possível que apenas uma parte dos lucros da SEC seja tributável nos termos do capítulo 4, mas tal não exclui que a parte remanescente seja tributável no âmbito do capítulo 6 (88). Também é possível que, embora possa não haver lugar à aplicação de qualquer taxa SEC a título do capítulo 4, esta taxa possa, contudo, ser aplicável ao abrigo dos capítulos 5 a 8. Por conseguinte, a taxa SEC pode ser mais elevada na sequência da aplicação dos capítulos subsequentes relativos à tributação, mas não pode ser inferior à taxa que seria aplicável nos termos do capítulo 4 (89).

(121) O capítulo 5, que diz respeito aos LFNC, constitui uma das disposições específicas relativas à tributação. Tal como o capítulo 4, o capítulo 5 também utiliza uma análise relativa às FHS para determinar se deve ser aplicada uma taxa SEC, identificando os LFNC obtidos de ativos detidos pela SEC e os lucros obtidos dos riscos imputados à sociedade nas situações em que são exercidas FHS relevantes no Reino Unido. No entanto, a análise relativa às FHS difere da do capítulo 4 em dois pontos cruciais.

(122) Em primeiro lugar, o teste FHS previsto no capítulo 5 é «mais ligeiro» do que o previsto no capítulo 4, no sentido de que os seus critérios são mais fáceis de preencher, de modo que a aplicação da análise relativa às FHS prevista no capítulo 5 pode dar lugar à aplicação de uma taxa SEC, ao passo que nenhuma taxa seria devida ao abrigo da análise relativa às FHS nos termos do capítulo 4, no mesmo conjunto de circunstâncias. Tal deve-se ao facto de o capítulo 5 remeter diretamente para o capítulo 4 no que se refere à análise relativa às FHS para identificar e quantificar os lucros artificialmente desviados, mas com menos etapas (90).

(123) Além disso, o capítulo 5 inclui um segundo teste com base no qual pode ser estabelecida uma taxa SEC, mesmo na ausência de FHS localizadas no Reino Unido, o que é exclusivo dos LFNC. O segundo teste, que pode desencadear a aplicação de uma taxa SEC, analisa de que modo foram financiados os empréstimos que geram os LFNC da SEC e impõe uma taxa a esses lucros, quando tais empréstimos resultem de capital relacionado com o Reino Unido. As autoridades do Reino Unido explicaram que a razão de o capítulo 5 conter este segundo teste se deve ao facto de os LFNC nem sempre exigirem a presença de FHS substanciais, pelo que depender exclusivamente do teste FHS não protege suficientemente a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido contra o desvio artificial no caso deste tipo de lucros.

6.4.2. A isenção sobre o financiamento dos grupos é uma derrogação

(124) Segundo jurisprudência constante, uma medida é seletiva prima facie se conduzir a uma diferença de tratamento entre empresas que, à luz do objetivo do sistema de referência, se encontram numa situação factual e jurídica comparável (91). No caso em apreço, a questão que se coloca é a de saber se a isenção sobre o financiamento dos grupos exime algumas sociedades da taxa SEC que seria aplicada a outras sociedades ao abrigo do sistema normal das regras relativas às SEC, embora ambas as situações sejam jurídica e factualmente comparáveis à luz do objetivo do sistema de referência, ou seja, as regras britânicas relativas às SEC.

(125) A isenção sobre o financiamento dos grupos prevê uma isenção da taxa SEC para uma categoria específica de LFNC (92). De acordo com as regras britânicas relativas às SEC, os critérios para determinar se, e em que medida, é devida uma taxa no caso de uma SEC obter esse tipo de lucros estão incluídos nos capítulos 5 e 9. O capítulo 5 contém regras e critérios aplicáveis a todos os LFNC, independentemente de serem recebidos de um devedor relacionado (empréstimo de grupo) ou de um devedor não relacionado (por exemplo, um banco) e independentemente de serem recebidos de um devedor do Reino Unido ou de um devedor estrangeiro. Em seguida, o capítulo 9 contém regras específicas (a isenção sobre o financiamento dos grupos) aplicáveis aos LFNC obtidos de empréstimos a sociedades estrangeiras do grupo, as «relações de empréstimo elegíveis» (93) e isenta (parcialmente) esses lucros da taxa SEC que de outro modo seria devida nos termos do capítulo 5. Na decisão de início do procedimento, a Comissão considerou, a título provisório, que a isenção sobre o financiamento dos grupos conferiu uma vantagem seletiva prima facie a certas sociedades estrangeiras com uma SEC que obtém LFNC provenientes de uma relação de empréstimo elegível relativamente a sociedades com uma SEC que obtém outras formas de LFNC, encontrando-se ambas numa situação factual e jurídica comparável à luz do sistema de referência.

(126) As autoridades do Reino Unido apresentaram dois argumentos para explicar por que motivo uma situação em que uma entidade tributável que controla uma SEC que obtém LFNC provenientes de uma relação de empréstimo elegível não seria comparável a uma entidade tributável que controla uma SEC que obtém outros tipos de LFNC (94). O primeiro argumento das autoridades do Reino Unido é que os LFNC de uma SEC que não os provenientes de uma relação de empréstimo elegível, são, em si mesmos, artificialmente desviados, enquanto o mesmo não pode ser dito dos LFNC provenientes de uma relação de empréstimo elegível (95). O segundo argumento é que a obrigação de respeitar as liberdades consagradas no Tratado tem implicações diferentes para ambas as categorias (96).

6.4.2.1. Comparabilidade de uma SEC isenta em conformidade com o capítulo 9 das regras relativas às SEC com uma SEC que obtém outros tipos de LFNC

(127) No que se refere ao primeiro argumento, o Reino Unido alega que as SEC que concedem empréstimos a partes relacionadas residentes no Reino Unido — referidos como empréstimos a montante — representam uma ameaça direta e evidente à matéria coletável do Reino Unido se esses lucros forem obtidos através de uma SEC. Esta ameaça seria menos evidente no caso das SEC com relações de empréstimo elegíveis (concessão de empréstimos a sociedades estrangeiras do grupo). O Reino Unido alega que os empréstimos a montante são, essencialmente, operações circulares. Uma sociedade do Reino Unido coloca fundos de capital próprio numa SEC que os devolve a título de empréstimo a uma sociedade relacionada do Reino Unido. O Reino Unido alega igualmente que, nestas situações, os juros foram deduzidos da matéria coletável do Reino Unido ao nível das sociedades do grupo residentes no Reino Unido, causando, diretamente, uma erosão da sua matéria coletável. Em contrapartida, os LFNC provenientes de empréstimos a partes relacionadas estrangeiras dizem respeito a financiamentos que realmente saem do Reino Unido, pelo que não podem ser considerados um mecanismo circular. Além disso, uma potencial dedução de juros ao nível da sociedade do grupo que recebe o empréstimo da SEC não produz uma erosão da matéria coletável do Reino Unido.

(128) O Reino Unido alega igualmente que as SEC que obtêm LFNC provenientes de relações de empréstimo elegíveis e as SEC que concedem empréstimos a uma parte não relacionada constituem situações fundamentalmente diferentes que colocam riscos diferentes para a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido. De acordo com o Reino Unido, o risco para o Tesouro britânico é mais evidente no caso dos mecanismos que envolvem empréstimos de uma SEC a uma parte não relacionada, que as autoridades britânicas denominam «empréstimos mealheiro» (money boxes), situações essas que merecem uma regra única e rigorosa, uma vez que tal mecanismo carece de justificação comercial e não pode ter outra finalidade que não seja evitar a tributação no Reino Unido (97). Em contrapartida, no caso das relações de empréstimo elegíveis, os LFNC estão relacionados com a concessão de um verdadeiro financiamento às atividades empresariais do grupo no estrangeiro. O Reino Unido sustenta que, num mecanismo deste tipo, o risco de desvio artificial é menos evidente e pode dar origem a um desvio artificial nulo, parcial ou total (98). A diferença no que se refere ao risco de desvio artificial significa, na opinião das autoridades do Reino Unido, que os dois mecanismos não se encontram numa situação jurídica e factualmente comparável à luz do objetivo das regras relativas às SEC.

(129) A Comissão não pode aceitar as justificações que o Reino Unido invoca em apoio do seu primeiro argumento.

(130) Tal como referido no considerando 111, a questão que se coloca é a de saber se os LFNC provenientes de empréstimos a sociedades estrangeiras do grupo são, à luz do objetivo das regras relativas às SEC, factual e juridicamente comparáveis aos LFNC provenientes de empréstimos a terceiros ou a sociedades britânicas pertencentes ao grupo.

(131) Dito isto, a Comissão recorda que as regras britânicas relativas às SEC alcançam o seu objetivo de proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido através da tributação dos lucros provenientes de atividades e ativos no Reino Unido que tenham sido artificialmente desviados do Reino Unido para entidades associadas não residentes. Os testes que permitem identificar e quantificar lucros artificialmente desviados para a categoria específica dos LFNC foram incluídos no capítulo 5. Tendo em conta que as regras britânicas relativas às SEC visam proteger a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, não surpreende que os testes para identificar o desvio artificial estejam diretamente relacionados com os fatores em que se baseia a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, ou seja, as atividades no Reino Unido (refletidas pelas FHS no Reino Unido) ou os ativos no Reino Unido (refletidos pelo capital relacionado com o Reino Unido). Os critérios para estabelecer um desvio artificial de LFNC ao abrigo das regras britânicas relativas às SEC estão, por isso, intrínseca e logicamente relacionados com a matéria coletável do imposto sobre as sociedades do Reino Unido, que aquelas regras procuram proteger. A Comissão não vê por que razão, à luz deste objetivo, esses critérios seriam adequados para estabelecer um desvio artificial para todos os LFNC, exceto os provenientes de relações de empréstimo elegíveis.

(132) No que diz respeito aos argumentos invocados pelo Reino Unido de que os tipos de LFNC excluídos da medida em causa carecem manifestamente de justificação comercial e constituem um indício claro de desvio artificial — o que seria menos evidente no caso dos LFNC obtidos de relações de empréstimo elegíveis, de modo que não são jurídica e factualmente comparáveis à luz do objetivo das regras britânicas relativas às SEC —, a Comissão irá em primeiro lugar abordar a questão da comparabilidade entre os LFNC provenientes de relações de empréstimo elegíveis e os LFNC provenientes de empréstimos a sociedades do grupo residentes no Reino Unido e, em seguida, a questão da comparabilidade com os LFNC provenientes de relações de empréstimo com terceiros.

(133) No que diz respeito à comparabilidade com os LFNC provenientes de empréstimos a partes relacionadas com o Reino Unido, em primeiro lugar, a Comissão entende que tais mecanismos possam suscitar preocupações ao legislador britânico, nomeadamente a erosão da base tributável através de deduções de juros resultantes do financiamento excessivo da dívida das atividades no Reino Unido. É verdade que estas preocupações não são evidentes no caso dos LFNC obtidos de uma relação de empréstimo elegível, pois um potencial problema de erosão da base tributável — caso exista — residiria no estrangeiro, mas não no Reino Unido. A título de observação preliminar, a Comissão observa, a este respeito, que o Reino Unido não é plenamente coerente na abordagem desta preocupação. Segundo as regras em vigor, pode surgir uma situação em que um empréstimo a uma sociedade britânica pertencente ao grupo possa ser considerado uma relação de empréstimo elegível a título do capítulo 9, desde que o devedor final ao abrigo desse contrato de empréstimo seja uma sociedade estrangeira do grupo (o financiamento é canalizado através de uma sociedade dita interposta, ou conduit company, do Reino Unido). Também nessa situação, a sociedade interposta do Reino Unido reclamará uma dedução dos juros pagos à SEC, embora estes venham a ser (parcialmente) isentos ao abrigo da medida em causa (99).

(134) Em todo o caso, porém, qualquer diferenciação consistente baseada na presença de uma dedução no Reino Unido apenas significaria que os dois mecanismos se encontram numa situação jurídica e factual diferente se estivéssemos a avaliar uma medida nacional que tem como objetivo proteger a matéria coletável através da erosão da base tributável resultante de deduções de juros. A legislação do Reino Unido em matéria de imposto sobre as sociedades contém várias medidas de luta contra a elisão fiscal com esse objetivo. No entanto, a proteção contra a erosão da base tributável resultante de deduções excessivas de juros no Reino Unido não é o objetivo das regras britânicas relativas às SEC, que procuram proteger o Reino Unido do desvio artificial de lucros provenientes do financiamento e de outras operações, mediante a aplicação de um taxa SEC sobre esses lucros (100). A diferença invocada pelas autoridades do Reino Unido não significa, por conseguinte, que os dois mecanismos se encontrem numa situação factual e jurídica diferente à luz do objetivo prosseguido pela medida em causa, ou seja, proteger a matéria coletável do Reino Unido contra o desvio artificial de lucros, incluindo os obtidos através de atividades de financiamento.

(135) Em segundo lugar, a Comissão observa que os LFNC provenientes de empréstimos a partes relacionadas com o Reino Unido podem igualmente ser gerados por razões comerciais válidas, não se tratando necessariamente de «transações circulares» em todos os casos, ou seja, os fundos do Reino Unido foram transferidos para uma SEC, sendo depois transferidos de volta para o Reino Unido. Se os LFNC resultarem de um empréstimo a uma parte relacionada com o Reino Unido em que as FHS estejam localizadas no Reino Unido, deve ser aplicada um taxa SEC em conformidade com os critérios de tributação referidos no capítulo 5, mesmo que o empréstimo não seja financiado através de capital relacionado com o Reino Unido (ou seja, independentemente da «circularidade»).

(136) Em terceiro lugar, a Comissão não partilha a opinião do Reino Unido de que haveria uma razão comercial aparentemente válida para estruturar o financiamento de uma sociedade residente no Reino Unido para uma sociedade estrangeira do gru