COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO relativa ao conceito de empresas em causa para efeitos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (98/C 66/03) (Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

II. CONCEITO DE EMPRESA EM CAUSA

III. IDENTIFICAÇÃO DAS EMPRESAS EM CAUSA NOS DIFERENTES TIPOS DE OPERAÇÕES

1. Fusões

2. Aquisição do controlo exclusivo

2.1. Aquisição do controlo exclusivo da totalidade da empresa

2.2. Aquisição do controlo exclusivo de parte de uma empresa

2.3. Aquisição do controlo exclusivo depois da redução ou da expansão da empresa-alvo

2.4. Aquisição do controlo exclusivo através de uma filial de um grupo

3. Aquisição do controlo conjunto

3.1. Aquisição do controlo conjunto de uma empresa recém-criada

3.2. Aquisição do controlo conjunto de uma empresa já existente

3.3. Aquisição do controlo conjunto com vista à repartição imediata dos activos

4. Aquisição do controlo conjunto por uma empresa comum

5. Passagem do controlo conjunto para controlo exclusivo

6. Alterações a nível da estrutura dos accionistas em caso de controlo conjunto de uma empresa comum existente

6.1. Redução do número de accionistas conducente à passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo

6.2. Redução do número de accionistas não conducente à passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo

6.3. Outras eventuais alterações na estrutura dos accionistas

7. Cisão e divisão de empresas

8. Permutas de activos

9. Aquisições de controlo por pessoas singulares

10. Aquisição da empresa pelos seus quadros

11. Aquisição do controlo por uma empresa pública

I. INTRODUÇÃO

1. A presente comunicação tem por objectivo clarificar a interpretação da Comissão sobre o conceito de empresas em causa constante dos artigos 1º e 5º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 1310/97 (2) (a seguir denominado «regulamento das concentrações»), bem como ajudar a identificar as empresas em causa nas situações mais correntes dos processos instruídos pela Comissão até à data. Os princípios enunciados na presente comunicação serão seguidos e desenvolvidos pela Comissão na sua prática relativa aos casos individuais.

A presente comunicação substitui a comunicação relativa ao conceito de empresas em causa (3).

2. Nos termos do seu artigo 1º, o regulamento das concentrações é apenas aplicável às operações que satisfaçam dois requisitos. Em primeiro lugar, a operação projectada deve envolver a fusão de várias empresas ou a aquisição por uma ou mais empresas do controlo do conjunto ou de partes de outras empresas, devendo esta operação ser considerada uma operação de concentração nos termos do artigo 3º do regulamento. Em segundo lugar, estas empresas devem atingir os limiares relativos ao volume de negócios estabelecidos no artigo 1º.

3. Para efeitos da determinação da jurisdição competente, as empresas em causa são, em geral, os intervenientes na transacção, na medida em que são as empresas que se fundem ou as empresas adquirentes ou adquiridas. Além disso, a sua dimensão económica total agregada, em termos de volume de negócios, será decisiva para determinar se são ou não atingidos os limiares previstos.

4. A interpretação da Comissão dos artigos 1º e 5º, no que respeita ao conceito de empresas em causa, não prejudica qualquer interpretação eventual do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

II. CONCEITO DE EMPRESA EM CAUSA

5. As empresas em causa são os participantes directos numa fusão ou numa aquisição do controlo. Neste contexto, o nº 1 do artigo 3º do regulamento das concentrações prevê o seguinte:

«Realiza-se uma operação de concentração:

a) Quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; ou

b) Quando:

- uma ou mais pessoas que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou

- uma ou mais empresas

adquirem, directa ou indirectamente, por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas».

6. No caso de uma fusão, as empresas em causa serão as empresas que se fundem.

7. Nos restantes casos, é o conceito de «aquisição do controlo» que determinará quais as empresas em causa. Do lado dos adquirentes, pode haver uma ou várias empresas que adquirem o controlo exclusivo ou conjunto. Do lado dos adquiridos, pode haver uma ou mais empresas no seu conjunto ou apenas em parte, se a transacção abranger apenas uma das suas filiais ou alguns dos seus activos. Regra geral, cada uma destas empresas constituirá uma empresa em causa na acepção do regulamento das concentrações. No entanto, as características específicas de determinadas transacções requerem um certo aprofundamento deste princípio, conforme será a seguir demonstrado aquando da análise dos diferentes cenários possíveis.

8. Nas operações de concentração que não digam respeito a fusões ou à criação de novas empresas comuns, isto é, no caso de aquisição do controlo exclusivo ou conjunto de empresas já existentes ou de partes das mesmas, não se tem em consideração um interveniente importante no acordo relativo à operação aquando da identificação das empresas em causa: o vendedor. Embora seja evidente que a operação não se pode realizar sem o seu consentimento, o seu papel finda quando a transacção fica concluída, dado que, por definição, a partir do momento em que o vendedor abandonou todo o controlo da empresa desaparecem as suas ligações com esta. Caso o vendedor mantenha o controlo conjunto com a(s) empresa(s) adquirente(s), será considerado como uma das empresas em causa.

9. Após a identificação das empresas em causa numa dada transacção, o seu volume de negócios deve ser calculado de acordo com as regras estabelecidas no artigo 5º do regulamento das concentrações (4), para efeitos de determinação da jurisdição competente. Uma das principais regras deste artigo prevê a tomada em consideração de todo o grupo no cálculo do volume de negócios, no caso de as empresas em causa pertencerem a um grupo. Por conseguinte, todas as referências no artigo 1º ao volume de negócios das empresas em causa devem ser entendidas como feitas ao volume de negócios dos seus grupos respectivos.

10. O mesmo sucede em relação à apreciação do impacto de uma operação de concentração no mercado do ponto de vista material. Quando o artigo 2º do regulamento das concentrações prevê que a Comissão terá em conta «a posição que as empresas em causa ocupam no mercado e o seu poder económico e financeiro», tal inclui os grupos a que pertencem.

11. É importante não confundir, quando se designa as diversas empresas que podem ser abrangidas por um processo, o conceito de empresas em causa, nos termos dos artigos 1º e 5º, com a terminologia utilizada no regulamento das concentrações e no Regulamento (CE) nº 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998 («regulamento de execução») (5) para designar as diversas empresas que podem ser abrangidas por um processo. Essa terminologia designa as partes notificantes, outras partes envolvidas, terceiros e partes a que podem ser aplicadas coimas ou sanções pecuniárias compulsórias e que estão definidos no capítulo III do regulamento de execução, incluindo os respectivos direitos e obrigações.

III. IDENTIFICAÇÃO DAS EMPRESAS EM CAUSA NOS DIFERENTES TIPOS DE OPERAÇÕES

1. Fusões

12. Numa fusão, várias empresas anteriormente independentes reúnem-se de modo a criar uma nova empresa ou, embora permanecendo entidades jurídicas separadas, para criar uma unidade económica única. Conforme acima referido, as empresas em causa são todas as empresas que se fundem.

2. Aquisição do controlo exclusivo

2.1. Aquisição do controlo exclusivo da totalidade da empresa

13. A aquisição do controlo exclusivo da totalidade da empresa é o caso menos problemático neste contexto; as empresas em causa são a empresa adquirente e a empresa adquirida ou empresa-alvo.

2.2. Aquisição do controlo exclusivo de parte de uma empresa

14. O nº 2, primeiro parágrafo, do artigo 5º do regulamento das concentrações prevê que, quando a concentração consistir na aquisição de partes de uma ou mais empresas, só serão tomadas em consideração, no que se refere ao vendedor ou vendedores, as partes que foram objecto da transacção. Por «partes», deve entender-se uma ou mais entidades com personalidade jurídica própria (como, por exemplo, as filiais), as subdivisões internas no âmbito do vendedor (tal como uma divisão ou uma unidade), ou activos específicos que constituam só por si uma actividade (por exemplo, em determinados casos, marcas ou licenças) aos quais possa ser claramente atribuído um volume de negócios no mercado. Neste caso, as empresas em causa são o adquirente e a(s) parte(s) adquirida(s) da empresa-alvo.

15. O nº 2, segundo parágrafo, do mesmo artigo inclui uma regra especial sobre as operações fragmentadas ou as transacções consecutivas a outras operações nos termos das quais, se num período de dois anos, forem efectuadas diversas aquisições de partes pelo mesmo comprador ao mesmo vendedor, estas transacções serão consideradas como uma única operação de concentração, com a data da última transacção. Neste caso, as empresas em causa são o adquirente e a(s) diferente(s) parte(s) adquirida(s) da empresa-alvo no seu conjunto.

2.3. Aquisição do controlo exclusivo depois da redução ou da expansão da empresa-alvo

16. As empresas em causa são a empresa adquirente e a(s) empresa(s)-alvo, com a sua respectiva configuração na data da operação.

17. A Comissão baseia-se na configuração das empresas em causa na data do facto que suscita a obrigação de notificação nos termos do nº 1 do artigo 4º do regulamento das concentrações, a saber, a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública ou a aquisição da participação de controlo. Se a empresa-alvo tiver alienado uma entidade ou encerrado quaisquer actividades antes da data do facto que dá origem à notificação ou se essa alienação ou encerramento constituir um pré-requisito da operação (6), as vendas da entidade alienada ou das actividades encerradas não devem ser incluídas no cálculo do volume de negócios. Na mesma lógica, se a empresa-alvo tiver adquirido uma entidade antes da data do facto que dá origem à notificação, devem ser incluídas as vendas desta última (7).

2.4. Aquisição do controlo exclusivo através de uma filial de um grupo

18. Quando uma empresa-alvo for adquirida por um grupo por intermédio de uma das suas filiais, as empresas em causa, para efeitos do cálculo do volume de negócios, são a empresa-alvo e a filial adquirente. No entanto, no que se refere à notificação propriamente dita, esta pode ser feita pela filial em questão ou pela sua empresa-mãe.

19. Todas as empresas pertencentes a um grupo (empresas-mãe, filiais, etc.) constituem uma única entidade económica, pelo que só poderá haver uma empresa em causa no âmbito de um grupo. Assim, a filial e a empresa-mãe não podem ser consideradas separadamente empresas em causa, tanto para verificar se são atingidos os limiares em matéria de volume de negócios (por exemplo, se a empresa-alvo não atingir o limiar de 250 milhões de ecus de volume de negócios a nível comunitário), como para verificar se o não são (por exemplo, se um grupo está dividido em duas empresas, cada uma delas com um volume de negócios a nível comunitário inferior a 250 milhões de ecus).

20. No entanto, apesar de apenas poder haver uma única empresa em causa no âmbito de um grupo, o nº 4 do artigo 5º do regulamento das concentrações prevê que, para efeitos do cálculo dos limiares, deve ser incluído o volume de negócios da totalidade do grupo a que pertença a empresa em causa (8).

3. Aquisição do controlo conjunto

3.1. Aquisição do controlo conjunto de uma empresa recém-criada

21. No caso da aquisição do controlo conjunto de uma empresa recém-criada, as empresas em causa são todas as empresas que adquirem o controlo da empresa comum recém-criada (esta última, dado ainda não existir, não pode ser considerada como uma empresa em causa, não possuindo, além disso, um volume de negócios próprio).

3.2. Aquisição do controlo conjunto de uma empresa já existente

22. No caso da aquisição do controlo conjunto de uma empresa ou de actividades já existentes (9), as empresas em causa são todas as empresas que adquirem o controlo conjunto, por um lado, e a empresa adquirida já existente, por outro.

23. Todavia, no caso de a empresa já existente se encontrar sob controlo exclusivo de uma empresa e um ou vários novos accionistas adquirirem o controlo conjunto, mantendo, no entanto a empresa-mãe inicial uma participação, as empresas em causa são cada uma das empresas que assegura o controlo conjunto (incluindo, portanto, esse accionista inicial). A empresa-alvo não é, neste caso, uma empresa em causa e o seu volume de negócios faz parte do volume de negócios da empresa-mãe inicial.

3.3. Aquisição do controlo conjunto com vista à repartição imediata dos activos

24. Quando várias empresas se reúnem apenas para adquirir outra empresa, acordando em dividir os activos adquiridos, segundo um plano já existente, imediatamente após a realização da transacção, não se verifica qualquer concentração efectiva do poder económico entre os adquirentes e a empresa-alvo, visto que os activos adquiridos são apenas detidos e controlados em conjunto, do ponto de vista jurídico, por um curto período de tempo. Este tipo de aquisição com vista à repartição imediata dos activos será, na realidade, considerado como várias operações, no âmbito das quais cada uma das empresas adquirentes obtém a sua parte relevante da empresa-alvo. Em relação a cada uma destas operações, as empresas em causa serão, por conseguinte, a empresa adquirente e a parte da empresa-alvo adquirida (tal como se se tratasse de uma aquisição de controlo exclusivo de parte de uma empresa).

25. Esta situação é referida no considerando 24 do Regulamento (CEE) nº 4064/89, que prevê que o referido regulamento é aplicável aos acordos que tenham por único objectivo repartir os activos imediatamente após a respectiva aquisição.

4. Aquisição do controlo conjunto por uma empresa comum

26. Nas transacções em que uma empresa comum adquire o controlo de outra empresa, levanta-se a questão de saber se, do ponto de vista do adquirente, a empresa comum deve ser considerada como uma única empresa em causa (devendo o seu volume de negócios ser incluído no volume de negócios das suas empresas-mãe), ou se cada empresa-mãe deve ser individualmente considerada como uma empresa em causa. Por outras palavras, a questão consiste em saber se é ou não necessário clarificar os vínculos empresariais da sociedade intermediária (o veículo). Em princípio, a empresa em causa é a empresa que participa directamente na aquisição do controlo. Contudo, podem existir circunstâncias em que empresas criam empresas «fictícias», que não possuem um volume de negócios próprio (ou este é insignificante), ou utilizam uma empresa comum já existente, que opera num mercado diferente do mercado da empresa-alvo, a fim de proceder a aquisições por conta das empresas-mãe. Se a empresa adquirida ou a empresa-alvo possuir um volume de negócios a nível comunitário inferior a 250 milhões de ecus, a questão da determinação das empresas em causa pode ser decisiva para efeitos da determinação da jurisdição competente (10). Neste tipo de situação, a Comissão analisará a realidade económica da operação a fim de determinar quais as empresas em causa.

27. No caso de a aquisição ser efectuada por uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma empresa, ou seja, uma empresa comum que possui recursos financeiros e outros suficientes para desenvolver actividades comerciais numa base duradoura (11), que opera já num mercado, a Comissão considerará normalmente a própria empresa comum e a empresa-alvo como as empresas em causa (e não as empresas-mãe da empresa comum).

28. Inversamente, quando a empresa comum puder ser considerada como um veículo para uma aquisição pelas empresas-mãe, a Comissão considerará cada uma das próprias empresas-mãe, e não a empresa comum, como as empresas em causa conjuntamente com a empresa-alvo. É o que acontece, nomeadamente, quando a empresa comum é criada especialmente para efeitos de aquisição da empresa-alvo, quando a empresa comum não iniciou ainda as suas actividades, quando uma empresa comum já existente não possui personalidade jurídica ou não desempenha todas as funções de uma empresa, tal como referido supra, ou quando a empresa comum é uma associação de empresas. O mesmo se aplica quando existem elementos que demonstram que as empresas-mãe são na realidade os verdadeiros intervenientes na operação. Estes elementos podem incluir um envolvimento significativo das próprias empresas-mãe na iniciativa, organização e financiamento da operação. Por outro lado, quando a aquisição conduz a uma diversificação substancial da natureza das actividades da empresa comum, isto pode igualmente indicar que as empresas-mãe são os verdadeiros intervenientes na operação. É o que normalmente se verifica quando a empresa comum adquire uma empresa-alvo que opera num mercado do produto diferente. Nesses casos, as empresas-mãe são consideradas como as empresas em causa.

29. No processo TNT (12), o controlo conjunto de uma empresa comum (JVC) deveria ser adquirido através de uma empresa (GD NET BV) constituída em comum por cinco administrações de correios e uma outra empresa adquirente (TNT Ltd) (ver infra). Neste caso, a Comissão considerou que a empresa comum GD NET BV constituía apenas um veículo criado para permitir às suas empresas-mãe (as cinco administrações de correios) participar na empresa comum JVC, a fim de facilitar a tomada de decisões entre si e para assegurar que as empresas-mãe se pronunciassem e actuassem como uma única entidade; esta configuração asseguraria o exercício de uma influência decisiva pelas empresas-mãe e pela outra empresa adquirente, a TNT, em relação à empresa comum JVC e evitaria que o outro adquirente estivesse em condições de exercer um controlo exclusivo devido à impossibilidade de as administrações dos correios atingirem uma posição comum relativamente às decisões a tomar.

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5. Passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo

30. No caso da passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo, um accionista adquire a participação previamente detida por outro(s) accionista(s). No caso de dois accionistas, cada um deles exerce um controlo conjunto sobre toda a empresa comum e não um controlo exclusivo sobre 50 % da empresa comum; daí que a venda de todas as acções por um accionista ao outro não tenha como consequência que o único accionista remanescente passe do controlo exclusivo sobre 50 % para o controlo exclusivo sobre 100 % da empresa comum, mas de uma situação de controlo conjunto para o controlo exclusivo de toda a empresa (que deixa de ser uma empresa «comum» após a operação).

31. Nestas circunstâncias, as empresas em causa são o accionista remanescente (o adquirente) e a empresa comum. Tal como sucede em relação a qualquer outro vendedor, o accionista que aliena a sua participação na empresa não constitui uma empresa em causa.

32. O processo ICI/Tioxide (13) incidiu sobre uma passagem de controlo conjunto (50/50) para controlo exclusivo. A Comissão considerou que «a influência decisiva exercida em exclusivo é substancialmente diferente de uma influência decisiva exercida em conjunto, uma vez que neste último caso devem ser tomados em consideração os interesses potencialmente diferentes da outra parte ou partes em causa (. . .). Com a alteração do tipo de influência decisiva exercida pela ICI sobre a Tioxide, a transacção introduzirá uma alteração duradoura na estrutura das partes em causa». Neste caso, considerou-se que as empresas em causa eram a ICI (enquanto adquirente) e a Tioxide no seu conjunto (enquanto empresa adquirida), mas não a Cookson, o vendedor.

6. Alterações a nível da estrutura dos accionistas em caso de controlo conjunto de uma empresa comum existente

33. O factor decisivo na análise das alterações da estrutura dos accionistas de uma empresa consiste no facto de a operação conduzir a uma alteração no tipo de controlo. A Comissão analisa cada operação numa base casuística, mas, sob determinadas circunstâncias, presumir-se-á que a operação em causa conduz ou, inversamente, não conduz, a uma alteração do tipo de controlo, constituindo, deste modo, uma concentração que deve ou não ser notificada.

34. Deve ser estabelecida uma distinção em função das circunstâncias em que se regista a alteração da estrutura dos accionistas; em primeiro lugar, pode verificar-se a saída de um ou mais accionistas existentes; em segundo lugar, pode verificar-se a entrada de um ou mais novos accionistas suplementares e, em terceiro lugar, um ou mais accionistas existentes podem ser substituídos por um ou mais accionistas novos.

6.1. Redução do número de accionistas conducente à passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo

35. Não é a redução do número de accionistas em si que é importante, mas o facto de, no caso de alguns accionistas venderem as suas participações numa dada empresa comum, essas participações serem subsequentemente adquiridas por outros accionistas (novos ou existentes), podendo deste modo a aquisição dessas participações ou de direitos contratuais adicionais conduzir à tomada de controlo ou reforçar uma posição de controlo já existente (por exemplo, direitos de votos suplementares ou direitos de veto, novos membros no conselho de administração, etc.).

36. Quando há uma redução do número de accionistas, pode verificar-se uma passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo (ver também secção III.5 supra), caso em que o accionista remanescente adquire o controlo exclusivo da empresa. As empresas em causa neste caso serão o accionista que permanece na empresa (o adquirente) e a empresa adquirida (anteriormente a empresa comum).

37. Para além do accionista que detém o controlo exclusivo da empresa, pode haver outros accionistas, por exemplo, com participações minoritárias, que não asseguram o controlo da empresa; estes accionistas não constituem empresas em causa, uma vez que não exercem qualquer controlo.

6.2. Redução do número de accionistas não conducente à passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo

38. Quando a operação envolve uma redução do número de accionistas que detêm o controlo conjunto, sem implicar a passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo e sem que se verifique a entrada ou a substituição de accionistas que adquirem o controlo (ver secção III.6.3. infra), presumir-se-á normalmente que a transacção projectada não conduz a uma alteração do tipo de controlo, não constituindo, por conseguinte, uma concentração que exige notificação. Tal seria o caso, por exemplo, numa situação em que cinco accionistas detinham inicialmente participações equivalentes de 20 % e em que, após a operação, se registava a retirada de um accionista, passando os restantes quatro accionistas a ter participações análogas de 25 %.

39. Esta situação será diferente se se verificar uma alteração significativa do tipo de controlo, tal como no caso em que a redução do número de accionistas confere aos remanescentes direitos de veto adicionais ou membros suplementares no conselho de administração, conferindo a aquisição do controlo pelo menos a um dos accionistas, quer através da aplicação do acordo de accionistas existentes, quer através de um acordo dos novos accionistas. Neste caso, as empresas em causa serão cada um dos accionistas remanescentes que exercem o controlo conjunto e a empresa comum. No processo Avesta II (14), o facto de o número de accionistas principais ter diminuído de quatro para três levou a que um dos accionistas remanescentes adquirisse um direito de veto (de que não dispunha anteriormente) em consequência das disposições constantes do acordo de accionistas que permaneceu em vigor (15). Esta aquisição de um direito de veto foi considerada pela Comissão como correspondente a uma alteração do tipo de controlo.

6.3. Outras eventuais alterações na estrutura dos accionistas

40. Por último, nos casos em que um ou mais accionistas adquirem o controlo na sequência de alterações da estrutura dos accionistas, a operação deverá ser notificada, uma vez que se presume que a mesma conduzirá normalmente a uma alteração do tipo de controlo.

41. Independentemente do facto do número de accionistas diminuir, aumentar ou permanecer idêntico após a operação, esta aquisição de controlo pode assumir uma das formas seguintes:

- entrada de novo(s) accionista(s) (quer conducente à passagem do controlo exclusivo para o controlo conjunto, quer à manutenção do controlo conjunto tanto antes como após a operação),

- aquisição de uma participação de controlo por accionista(s) minoritário(s) (quer conducente à passagem do controlo exclusivo para o controlo conjunto, quer à manutenção do controlo conjunto tanto antes como após a operação),

- substituição de accionista(s) (situação de controlo conjunto tanto antes como após a operação).

42. A questão consiste em saber se as empresas em causa são a empresa comum e o(s) novo(s) accionista(s) que adquirem, em conjunto, o controlo de uma empresa já existente, ou se todos os accionistas (tanto existentes como novos) devem ser considerados como empresas em causa que adquirem o controlo de uma nova empresa comum. Esta questão assume particular relevância sempre que não haja qualquer acordo específico entre um (ou mais) dos accionistas existentes e o(s) novo(s) accionista(s), que podem apenas ter um acordo com o(s) accionista(s) que aliena(m) as suas participações, isto é, o(s) vendedore(s).

43. Considera-se que uma alteração da estrutura dos accionistas mediante a entrada ou a substituição de accionistas conduz a uma alteração do tipo de controlo. Isto porque a entrada de uma nova empresa-mãe, ou a substituição de uma empresa-mãe por outra, não pode ser comparada à simples aquisição de parte de uma actividade, visto implicar uma alteração a nível da natureza e do tipo de controlo de toda a empresa comum, mesmo nos casos em que, tanto antes como após a operação, o controlo conjunto é exercido por um determinado número de accionistas.

44. Por conseguinte, nos casos em que se verificam alterações a nível da estrutura dos accionistas, a Comissão considera que as empresas em causa são os accionistas (tanto existentes como novos) que exercem o controlo conjunto e a própria empresa comum. Como acima referido, os accionistas que não têm uma participação de controlo não são considerados empresas em causa.

45. Um exemplo recente de uma alteração deste tipo na estrutura dos accionistas foi o processo Synthomer/Yule Catto (16), em que uma das duas empresas-mãe que exercia o controlo conjunto sobre uma empresa comum já existente foi substituída por uma nova empresa. Considerou-se que as empresas em causa eram ambas as empresas-mãe que exerciam o controlo conjunto (tanto a existente como a nova), bem como a empresa comum.

7. Cisão e divisão de empresas

46. Quando duas empresas procedem a uma fusão ou à criação de uma empresa comum, realizando subsequentemente a cisão ou a divisão desta última e os activos (17) são divididos entre as partes intervenientes na cisão em particular numa configuração diferente da configuração inicial, existirão normalmente várias operações de aquisição de controlo (ver anexo).

47. Por exemplo, as empresas A e B procedem a uma fusão, realizando subsequentemente uma cisão da qual resulta uma configuração distinta dos activos. A operação compreende a aquisição pela empresa A de vários activos (de que pode ter sido anteriormente proprietária, bem como de activos previamente pertencentes à empresa B e de activos adquiridos em conjunto pela entidade resultante da fusão), assim como aquisições similares por parte da empresa B. Do mesmo modo, uma divisão de uma empresa comum pode ser igualmente considerada como implicando a passagem do controlo conjunto sobre todos os activos da empresa comum para o controlo exclusivo sobre os activos divididos (18).

48. Uma divisão de uma empresa efectuada desta forma constitui uma divisão «assimétrica». Para uma cisão deste tipo, as empresas em causa (relativamente a cada operação de divisão) serão, por um lado, as partes iniciais intervenientes na fusão e, por outro, os activos adquiridos por cada parte inicialmente interveniente na operação. Numa divisão de uma empresa comum, as empresas em causa (em relação a cada operação de divisão) serão, por um lado, as partes iniciais intervenientes na empresa comum, enquanto adquirentes, e por outro a parte da empresa comum adquirida por cada um destes intervenientes.

8. Permuta de activos

49. Nas transacções em que duas (ou mais) empresas procedem à permuta de activos, independentemente de estes constituírem ou não entidades jurídicas, cada aquisição de controlo constitui uma operação de concentração independente. Embora seja certo que ambas as transferências de activos numa permuta são geralmente consideradas pelas partes como interdependentes, dado serem frequentemente acordadas num único documento, podendo mesmo ser realizadas de forma simultânea, o regulamento das concentrações tem por objectivo apreciar o impacte da operação resultante da aquisição do controlo por cada uma das empresas. As relações de índole jurídica ou mesmo económica entre estas operações não são suficientes para que as mesmas sejam consideradas como uma operação de concentração única.

50. Assim, em relação a cada transferência de propriedade, as empresas em causa serão as empresas adquirentes e as empresas ou os activos adquiridos.

9. Aquisições de controlo por pessoas singulares

51. O nº 1 do artigo 3º do regulamento das concentrações prevê expressamente que é realizada uma operação de concentração quando, entre outros, «uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa» adquirem o controlo do conjunto ou de parte de uma ou de várias outras empresas. A formulação deste artigo indica que as aquisições de controlo por pessoas singulares só introduzirão uma alteração duradoura na estrutura das empresas em causa se estes realizarem actividades económicas próprias. A Comissão considera que as empresas em causa são a empresa-alvo e a pessoa singular que a adquiriu (sendo o volume de negócios das empresas controladas por essa pessoa singular incluído no cálculo do volume de negócios dessa pessoa singular).

52. Foi este o ponto de vista adoptado na decisão da Comissão relativa ao processo Asko/Jacobs/Adia (19), em que a Asko, uma empresa gestora de participações sociais alemã com importantes activos no domínio do comércio retalhista, e o Sr. Jacobs, um investidor suíço, adquiriram o controlo conjunto da Adia, uma empresa suíça que opera sobretudo no domínio dos serviços de pessoal. O Sr. Jacobs foi considerado uma empresa em causa devido aos interesses económicos que tinha nos sectores industriais do chocolate, confeitaria e café.

10. Aquisição da empresa pelos seus quadros

53. Uma aquisição de controlo de uma empresa pelos seus próprios quadros constitui também uma aquisição por pessoas singulares e o que precede é igualmente aplicável, por conseguinte, neste caso. No entanto, os quadros da empresa podem reunir os seus interesses através de uma «empresa veículo», de modo a actuarem em uníssono e com vista a facilitar o processo de tomada de decisão. Esta empresa veículo pode ser, mas não necessariamente, uma empresa em causa. Neste contexto, é aplicável a regra geral relativa às aquisições de controlo por uma empresa comum (ver secção III.4).

54. Independentemente da existência ou não de uma empresa veículo, os quadros podem igualmente procurar investidores para financiar a operação. Verifica-se muito frequentemente que os direitos concedidos a estes investidores em função da sua participação são de molde a conferir-lhes o controlo na acepção do artigo 3º do regulamento das concentrações, possuindo os quadros apenas direitos minoritários.

Na decisão CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20), foram as duas empresas responsáveis pela gestão dos fundos de investimento que participaram na operação que adquiriram o controlo conjunto e não os quadros.

11. Aquisição do controlo por uma empresa pública

55. Nas situações em que uma empresa pública procede a uma fusão ou adquire o controlo de outra empresa controlada pelo mesmo Estado (21), levanta-se a questão de saber se estas transacções constituem efectivamente concentrações na acepção do artigo 3º do regulamento ou apenas operações internas de reestruturação do «sector empresarial público» (22). Neste contexto, o considerando 12 do Regulamento (CEE) nº 4064/89 estabelece o princípio da não discriminação entre os sectores público e privado e refere que «no sector público, (. . .) para calcular o volume de negócios de uma empresa que participe na concentração, é necessário ter em conta as empresas que constituem um grupo económico dotado de poder de decisão autónomo, independentemente de quem detém o respectivo capital ou das regras de tutela administrativa que lhe são aplicáveis».

56. Uma fusão ou uma aquisição de controlo realizada entre duas empresas pertencentes ao mesmo Estado pode constituir uma operação de concentração e, neste caso, ambas as empresas serão consideradas empresas em causa, uma vez que o simples facto de pertencerem ambas ao mesmo Estado não significa forçosamente que se enquadrem no mesmo «grupo». Com efeito, o factor decisivo consistirá em saber se estas empresas se integram ou não na mesma holding industrial e se são objecto de uma certa estratégia coordenada. Esta foi a abordagem adoptada na Decisão SGS/Thomson (23).

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1, e JO L 257 de 21.9.1990, p. 13 (rectificação).

(2) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) JO C 385 de 31.12.1994, p. 12.

(4) As regras relativas ao cálculo do volume de negócios em conformidade com o artigo 5º são indicadas de forma pormenorizada na comunicação da Comissão relativa ao cálculo do volume de negócios.

(5) JO L 61 de 2.3.1998, p. 1.

(6) Ver acórdão do Tribunal de Primeira Instância proferido no processo T-3/93, Air France/Comissão, de 24 de Março de 1994, Col. 1994 II, p. 21.

(7) O cálculo do volume de negócios no caso de aquisições ou alienações efectuadas depois das últimas contas auditadas é abordado na comunicação da Comissão relativa ao cálculo do volume de negócios, ponto 27.

(8) O cálculo do volume de negócios no caso de grupos de empresas é abordado na comunicação da Comissão relativa ao cálculo do volume de negócios, pontos 36 a 42.

(9) Isto é, duas ou mais empresas (empresas A, B, etc.) adquirem uma empresa já existente (empresa X). Relativamente às alterações nas participações em caso de controlo conjunto de uma empresa comum existente, ver a secção III.6.

(10) Suponhamos que a empresa-alvo possui um volume de negócios agregado a nível comunitário inferior a 250 milhões de ecus e que as partes adquirentes são duas (ou mais) empresas, cada uma com um volume de negócios a nível comunitário superior a 250 milhões de ecus. Se a empresa-alvo for adquirida por uma sociedade «fictícia» criada pelas empresas adquirentes, existiria apenas uma única empresa (a empresa «fictícia») com um volume de negócios a nível comunitário superior a 250 milhões de ecus, pelo que uma das condições cumulativas em matéria de limiares para a apreciação comunitária não seria preenchida (nomeadamente, a existência de, pelo menos, duas empresas com um volume de negócios superior a 250 milhões de ecus a nível comunitário). Ao invés, se em vez de actuarem através de uma sociedade «fictícia», as empresas adquirentes comprassem directamente a empresa-alvo, o limiar relativo ao volume de negócios seria preenchido, sendo aplicável o regulamento das concentrações a esta operação. As mesmas considerações se aplicam em relação aos limiares do volume de negócios nacional previstos no nº 3 do artigo 1º

(11) Os critérios que permitem definir a autonomia de uma empresa comum estão incluídas na comunicação da Comissão relativa ao conceito de empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma.

(12) Processo IV/M.102, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post e Sweden Post, de 2 de Dezembro de 1991.

(13) Processo IV/M.023, ICI/Tioxide, de 28 de Novembro de 1990.

(14) Processo IV/M.452, Avesta II, de 9 de Junho de 1994.

(15) Neste caso, uma parte no acordo de accionistas vendeu a sua participação de aproximadamente 7 %. Dado que o accionista que alienou a sua participação partilhava um direito de veto com outro accionista que permaneceu na empresa e visto o acordo de accionistas se manter inalterado, o accionista remanescente adquiriu, por conseguinte, um direito de veto pleno.

(16) Processo IV/M.376, Synthomer/Yule Catto, de 22 de Outubro de 1993.

(17) Por «activos» deve entender-se os activos específicos que podem constituir, em si, uma actividade (por exemplo, uma filial, uma divisão de uma empresa e, nalguns casos, marcas ou licenças) à qual possa ser claramente atribuído um volume de negócios no mercado.

(18) Processo IV/M.197, Solvay-Laporte/Interox, de 30 de Abril de 1992.

(19) Processo IV/M.082, Asko/Jacobs/Adia, de 16 de Maio de 1991.

(20) Processo IV/M.395, CWB/Goldman Sachs/Tarkett, de 21 de Fevereiro de 1994.

(21) Por «Estado» entende-se qualquer entidade jurídica de carácter público, isto é, os Estados-membros, mas também as autoridades regionais ou locais como, por exemplo, províncias, departamentos, Estados federados, etc.

(22) Ver também comunicação da Comissão relativa ao conceito de operação de concentração de empresas, ponto 8.

(23) Processo IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson, de 22 de Fevereiro de 1993.

ANEXO

CISÕES E DIVISÃO DE EMPRESAS (1)

>INÍCIO DE GRÁFICO>

Cenário da fusão

Antes da fusão

Empresa AEmpresa BApós a fusão

Empresa resultante da fusão

Activos conjugados

Após a divisão

Empresa A:

Activos divididos da empresa resultante da fusão:

-alguns activos (iniciais) de A

-alguns activos (iniciais) de B

-alguns activos (subsequentes) da empresa resultante da fusãoEmpresa B:

Activos divididos da empresa resultante da fusão:

-alguns activos (iniciais) de A

-alguns activos (iniciais) de B

-alguns activos (subsequentes) da empresa resultante da fusãoCenário de empresa comum

Antes da criação da empresa comum

Empresa AActivos de A a transferir para a ECActivos de B a transferir para a ECEmpresa BApós a criação da empresa comum

Empresa AEmpresa comumEmpresa BActivos conjugadosApós a divisão da empresa comum

Empresa AActivos divididos da empresa comum:

-alguns activos (iniciais) de A

-alguns activos (iniciais) de B

-alguns activos (subsequentes) da ECActivos divididos da empresa comum:

-alguns activos (iniciais) de A

-alguns activos (iniciais) de B

-alguns activos (subsequentes) da ECEmpresa B>FIM DE GRÁFICO>

(1) Por «activos» deve entender-se os activos específicos que podem constituir, em si, uma actividade (por exemplo, uma filial, uma divisão de uma empresa e, nalguns casos, marcas ou licenças) à qual possa ser claramente atribuído um volume de negócios no mercado.