DECISÃO DA COMISSÃO de 16 de Janeiro de 1991 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE [IV/32.732 - IJsselcentrale (IJC) e outros] (Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa) (91/50/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigo 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o seu artigo 3º,

Tendo em conta o pedido apresentado à Comissão em 26 de Maio de 1988, nos termos do disposto no artigo 3º do Regulamento nº 17, pela NV IGMO de Meppel, a Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV, de Almelo, a NV Regionaal Energiebedrijf Salland, de Deventer, e o município de Hoogeveen, no sentido de a Comissão verificar que a NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (SEP) e as empresas produtoras de electricidade nos Países Baixos infringiram o disposto no artigo 85º,

Tendo dado à SEP e aos produtores de electricidade a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e no Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em Matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

1. A denúncia

(1) Em 26 de Maio de 1988, foi apresentado um pedido nos termos do artigo 3º do Regulamento nº 17 do Conselho pelas NV IGMO (Intercommunaal Gasbedrijf Meppel en Omstreken), de Meppel, a empresa de distribuição do município de Hoogeveen (as duas foram entretanto fundidas, passando a constituir a Rendo NV), a NV Regionaal Energiebedrijf Salland, de Deventer, e a Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV, de Almelo.

A denúncia é dirigida contra a IJsselcentrale, tendo tido origem no processo cível relativo à imposição, por parte da IJsselcentrale, de uma proibição de importação e exportação juntamente com uma obrigação de aquisição exclusiva e à imposição de uma taxa de compensação dos custos.

A denúncia diz respeito a três questões:

a) A proibição de importação expressamente prevista, tanto no acordo geral SEP de 1971 (artigo 2º), como no acordo de cooperação de 1986 (artigo 21º);

b) A obrigação de aquisição exclusiva decorrente dos acordos entre os denunciantes e a IJsselcentrale, e em especial do nº 2 do artigo 2º das condições gerais aplicáveis. Segundo os denunciantes, esta obrigação de aquisição, que na prática impede igualmente as importações, é por sua vez uma consequência das disposições sobre a matéria previstas no acordo de cooperação;

c) O poder de fixação unilateral dos preços por parte da IJsselcentrale e a taxa de compensação que de facto foi imposta unilateralmente aos denunciantes pela IJsselcentrale, ao abrigo de uma decisão da sua administração (Raad van Commissarissen), de 26 de Outubro de 1984.

Esta taxa de compensação foi imposta pela IJsselcentrale com o objectivo de eliminar diferenças entre os custos de distribuição a pequenos e a grandes consumidores por parte de, por um lado, a IJsselcentrale e, por outro lado, distribuidores municipais ou regionais, baseando-se no facto de a IJsselcentrale fornecer sobretudo zonas de província e os distribuidores municipais ou regionais fornecerem sobretudo zonas urbanas.

No estádio actual, a aplicação da taxa de compensação dos custos situa-se fora do âmbito de aplicação do presente processo; no entanto, e de acordo com os denunciantes, a proibição de importação torna possível a imposição da taxa de compensação dos custos.

Os denunciantes são distribuidores locais, que por sua vez são fornecidos por um distribuidor regional, nomeadamente a IJsselcentrale.

2. As empesas de electricidade

(2) Existem actualmente quatro empresas produtoras de electricidade nos Países Baixos: NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland (EZH), de Voorburg, NV Energieproduktiebedrijf UNA, de Utrecht, NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, de Eindhoven, e NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland (EPON), de Zwolle, e 38 empresas de distribuição.

Os produtores são empresas cujo capital social é propriedade das autoridaes provinciais e municipais, quer directamente, como no caso da EZH e UNA, quer indirectamente através dos grandes distribuidores que servem a zona em questão, como no caso da EPZ e da EPON.

Quanto às empresas de distribuição, o capital social é igualmente propriedade directa ou indirecta das autoridades provinciais e municipais, quando o distribuidor não é ele próprio um departamento da administração pública.

(3) Em 3 de Junho de 1949, as referidas empresas produtoras, ou, em alguns casos, os seus antecessores, constituíram a NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (SEP).

A SEP é uma sociedade anónima cuja função consiste em servir de veículo de cooperação entre os produtores de electricidade. A sua finalidade inicial consistia em prestar assistência mútua em caso de falhas de abastecimento, utilizando da melhor forma possível as ligações entre redes nacionais e internacionais.

No total, existem actualmente quatro ligações de alta voltagem entre as redes dos Países Baixos e da Alemanha e três entre as redes dos Países Baixos e da Bélgica. Com excepção da ligação de Musselkanaal-Lathen, propriedade da Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe (EGD), todas as outras são propriedade da SEP. A SEP tem igualmente acesso à utilização da única ligação que não é propriedade sua.

Os estatutos da SEP prevêem que os seus accionistas sejam obrigatoriamente organismos de direito público, ou organismos de direito privado com personalidade jurídica, que explorem uma empresa pública de produção de electricidade nos Países Baixos ou que aí administrem a cooperação entre um grupo de exploradores de empresas públicas de produção de electricidade.

Os objectivos da SEP são definidos nos estatutos do seguinte modo:

- estabelecer um plano de electricidade conjunto,

- explorar (geralmente como proprietário) a rede de 380/220 kV,

- concluir acordos com empresas estrangeiras de electricidade relativamente à importação e exportação e à utilização de ligações entre redes internacionais,

- tratar da aquisição conjunta de combustíveis para efeitos de produção,

- pôr em conjunto os custos de energia e de produção,

- utilizar da melhor forma possível a produção nacional de electricidade.

Estas tarefas viram ser-lhes atribuída uma base legal com a entrada em vigor da lei da electricidade de 1989 (3).

3. Os acordos

(4) O acordo de cooperação concluído em 22 de Maio de 1986 entre, por um lado, os antecessores dos quatro actuais produtores e, por outro lado, a SEP substituiu o acordo geral SEP de 1 de Fevereiro de 1971, tendo sido concluído por um período de 25 anos. O nº 1 do artigo 2º do acordo de cooperação prevê, nomeadamente, que as partes no acordo sejam accionistas da empresa (a SEP). As partes devem igualmente possuir uma autorização válida do ministro responsável pelo fornecimento de electricidade para construir ou explorar, ou ambos, uma ou mais unidades de produção com vista ao abastecimento público de electricidade.

(5) O artigo 21: do acordo de cooperação refere-se mais especificamente a importações e exportações, do seguinte modo:

« 1. As operações de fornecimento de capacidade eléctrica e energia eléctrica a ou por empresas de electricidade estabelecidas fora dos Países Baixos só poderão ser efectuadas através da sociedade.

2. Nos acordos de fornecimento com empresas distribuidoras de energia eléctrica, as partes devem estipular que essas empresas não deverão obter ou fornecer energia eléctrica, com ou sem capacidade eléctrica associada, de ou a empresas de electricidade estabelecidas fora dos Países Baixos.

3. Os nos 1 e 2 do presente artigo não se aplicam às operações de fornecimento, até um limite máximo a determinar por meio de regras de execução estabelecidas de acordo com o disposto no artigo 32º do presente acordo, efectuadas apenas por razões relacionadas com a distribuição local de energia eléctrica. ».

As regras de execução referidas no nº 3, destinadas a reger o fornecimento de energia a empresas situadas junto à fronteira, isentam desta proibição as operações de fornecimento de capacidade não superior a 5 000 kW e tensão de 15 kV.

Além do mais, o nº 4 do artigo 10º do acordo de cooperação estipula o seguinte: os participantes são obrigados - e responsáveis pela adequada execução desta obrigação - a estipular, em acordos de abastecimento concluídos com fornecedores de energia eléctrica, que toda a electricidade de capacidade nominal produzida nas suas instalações será fornecida à sociedade por intermédio do participante em cujo território se situa a instalação em questão. Esta capacidade igualiza ou excede o limiar referido no nº 3 do artigo 12º

O antigo acordo geral SEP de 1 de Fevereiro de 1971, substituído pelo acordo de cooperação, incluía igualmente disposições semelhantes às existentes no acordo de cooperação, abrangendo questões como o plano de electricidade, ligações entre redes, fornecimento e pagamento e, implicitamente, importações e exportações.

(6) As condições gerais de fornecimento de energia a municípios que dispõem dos seus próprios distribuidores na área de concessão da IJsselcentrale, em vigor desde 1 de Abril de 1965, incluem, no nº 2 do artigo 2º, uma disposição segundo a qual o município se compromete « a adquirir energia eléctrica para fornecimento no seu território exclusivamente à IJsselcentrale, e a utilizar essa energia apenas para consumo próprio ou para fornecimento a terceiros com vista ao consumo no território do município ». Esta cláusula impõe ao município uma obrigação de aquisição exclusiva e uma proibição de fornecimento a terceiros fora do seu território. No nº 1 do artigo 13º, a IJsselcentrale compromete-se a não fornecer energia eléctrica a terceiros no território do município sem o consentimento deste, estando indicadas algumas excepções.

Os denunciantes neste processo, na sua qualidade de distribuidores e compradores à IJsselcentrale, que opera apenas enquanto distribuidor principal, impõem igualmente uma obrigação de aquisição exclusiva. O município de Deventer, por exemplo, inclui a seguinte cláusula no artigo 1º do seu contrato com grandes consumidores: « O consumidor compromete-se a adquirir ao município a energia eléctrica necessária ao funcionamento do seu empreendimento em Deventer ».

De acordo com o modelo das Condições Gerais de Fornecimento de Electricidade a Grandes Consumidores (1984), elaborado e publicado pela Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland (Associação de Exploradores de Empresas de Electricidade nos Países Baixos - VEEN), os distribudores incluem, no nº 2 do artigo 19º, uma disposição nos seguintes termos: « O consumidor não pode, sem o consentimento escrito do distribuidor:

a) Adquirir energia eléctrica a terceiros;

b) Explorar ou tentar obter a exploração de uma unidade de autoprodução em paralelo à rede pública;

c) Utilizar a energia fornecida fora das suas próprias instalações. ».

Deste modo, também os consumidores estão sujeitos a uma obrigação de aquisição exclusiva e a uma proibição de fornecimento de energia a terceiros.

(7) Antes da entrada em vigor da lei da electricidade de 1989, as empresas de electricidade operavam frequentemente ao abrigo de concessões atribuídas pelas autoridades. Era então frequente estarem a produção e a distribuição concentradas nas mesmas mãos. Era este o caso relativamente à IJsselcentrale, à qual foi atribuída uma concessão através do Decreto Real (Koninklijk Besluit) nº 54, de 13 de Junho de 1918. Essas concessões, incluindo a da IJsselcentrale, destinavam-se à construção e exploração de instalações e de obras para a produção, transmissão, transformação, distribuição e fornecimento de electricidade, com excepção da electricidade para utilização nas redes de telégrafo e telefone; pelo menos no caso da IJsselcentrale, essas concessões não conferiam quaisquer dieitos exclusivos na área de concessão. A concessão contém uma obrigação de fornecimento. Se esta obrigação não for correctamente cumprida, a concessão poderá ser revogada.

(8) Em 5 de Junho de 1975, durante a vigência do acordo geral SEP de 1 de Fevereiro de 1971, foi concluído um acordo entre o Estado neerlandês, a SEP e as 11 empresas produtoras de electricidade da altura que, tal como a SEP, eram todas partes no acordo geral SEP. Este novo acordo é correntemente designado por « Convenant de 1975 ». O principal objectivo do Convenant consistia em exigir que a SEP apresentasse o plano de electricidade por ela elaborado para aprovação pelo ministro dos Assuntos Económicos. O Convenant entrou em vigor em 3 de Julho de 1975, mantendo-se em aplicação durante a vigência do acordo de cooperação.

4. A legislação

(9) Até há bem pouco tempo, a legislação relativa ao mercado de electricidade nos Países Baixos tinha um âmbito de aplicação muito restrito. Apenas uma parte da lei da electricidade de 22 de Outubro de 1938 (Staatsblad 523, 1938) tinha de facto entrado em vigor. As concessões atribuídas pelas autoridades a empresas de electricidade não se baseavam nesse dispositivo legal. A lei, que se manteve em aplicação até 8 de Dezembro de 1989, não impedia a importação de electricidade por parte de outras entidades que não as empresas de electricidade. No entanto, nos termos da lei de 10 de Dezembro de 1936 (Staatsblad 524), essas importações careciam de uma autorização. Em princípio, qualquer pessoa poderia obter essa autorização.

Nos termos da antiga legislação, existia um acordo entre os distribuidores e as autoridades nacionais que fazia submeter os preços aplicados ao consumidor final (preços máximos) à aprovação do ministro dos Assuntos Económicos. Os preços aplicados aos grandes consumidores eram objecto de negociações entre as organizações representativas de grandes consumidores e as empresas de electricidade.

É possível observar duas evoluções no mercado neerlandês: por um lado, verifica-se uma tendência para uma maior concentração da produção, prevendo-se que apenas se mantenham quatro produtores; por outro lado, verifica-se uma tendência no sentido de uma regulamentação mais formal do mercado através de legislação. Em 8 de Dezembro de 1989, entrou em vigor a nova lei da electricidade de 1989, com excepção de certas cláusulas em relação às quais se estabelece um período de transição. Isto representa um passo importante em direcção a um mercado mais aberto da electricidade nos Países Baixos.

Em termos gerais, é dada uma base legal ao regime previsto no acordo de cooperação. Em certos aspectos, porém, a lei permite um maior grau de liberdade que os acordos de cooperação.

São as seguintes as principais características da nova lei:

- No que diz respeito ao abastecimento nacional em electricidade, o artigo 2º prevê que os detentores de uma concessão (ou seja, os produtores de electricidade que exploram centrais de energia eléctrica e produzem com vista ao abastecimento público de electricidade) e a « sociedade designada » (4) assegurem em conjunto o desenrolar seguro e eficaz do abastecimento público de electricidade no país, a custos tão baixos quanto possível e de modo socialmente responsável, nos termos do disposto na lei e nas regras estabelecidas em conformidade.

- A sociedade designada deverá elaborar, de dois em dois anos, um plano de electricidade que abranja a evolução do abastecimento de electricidade nos Países Baixos (no 1 do artigo 15º).

- Qualquer pessoa que explore uma ou mais centrais de energia eléctrica com vista ao abastecimento público de electricidade apenas pode fornecer electricidade quando a capacidade de produção desta central excede um determinado valor-limiar, usando esta central ou outras, somente à sociedade designada, e apenas pode fornecer aos distribuidores a electricidade que recebeu desta sociedade (no 1 do artigo 11º).

- Salvo disposição em contrário, o proprietário de uma empresa de distribuição tem direito ao fornecimento de electricidade e de capacidade eléctrica por parte do detentor da concessão (no 1 do artigo 12º). Existe, pois, para os produtores, uma obrigação de fornecimento aos distribuidores. O nº 3 do artigo 12º dispõe que, salvo disposição em contrário, qualquer pessoa tem direito ao fornecimento de electricidade e de capacidade eléctrica por parte de qualquer pessoa que explore o abastecimento público de electricidade aos consumidores no território em que a primeira requer o referido fornecimento de electricidade ou de capacidade.

Existe, pois, também para os distribuidores, uma obrigação de fornecimento ao consumidor final.

- A SEP, enquanto « sociedade designada », terá o direito exclusivo de importação de energia eléctrica com vista ao abastecimento público (artigo 34º) com excepção da electricidade e com uma voltagem inferior a 500 V. Os distribuidores estão, por conseguinte, proibidos de importar electricidade com vista ao abastecimento público. No entanto, alguns consumidores finais podem importar energia eléctrica para consumo próprio (o que decorre do artigo 34º) (5).

- Os grandes consumidores privados deixarão de estar ligados por uma obrigação de aquisição exclusiva ao seu distribuidor local ou regional (no 2 do artigo 13º) (2).

- Os distribuidores e consumidores de grande escala que considerem o seu produtor ou distribuidor demasiado caro podem recorrer aos serviços de outro fornecedor no território dos Países Baixos (que funcionará geralmente fora da sua zona); este procedimento recebeu a designação de « horizontaal winkelen » (6).

- Os consumidores podem produzir eles próprios corrente eléctrica, podendo fornecer eventuais excedentes de corrente eléctrica de sua produção aos distribuidores (artigo 41º).

- Qualquer pessoa que explore linhas para a transmissão de energia eléctrica com vista ao abastecimento público, com os respectivos transformadores, subestações e outros acessórios, é obrigada a, mediante pedido por escrito, apresentar uma proposta relativamente à transmissão ao requerente de electricidade para abastecimento público, electricidade para grandes consumidores privados ou electricidade importada (no 1 do artigo 47º) (7).

- Qualquer proprietário de uma empresa de distribuição é obrigado a aceitar propostas para o fernecimento de electricidade apresentadas por:

a) Uma pessoa singular ou colectiva que produza essa electricidade no território em que a electricidade é fornecida aos consumidores pela empresa de distribuição em causa ou por uma outra empresa de distribuição à qual a empresa de distribuição em causa forneça electricidade;

b) Uma empresa de distribuição à qual a empresa de distribuição em causa forneça electricidade.

Esta obrigação não é aplicável sempre que a electricidade:

a) Seja produzida por uma central energética;

b) Seja produzida por uma pessoa singular ou colectiva que tenha igualmente acesso a electricidade importada para utilização no estabelecimento em questão (artigo 41º).

- A sociedade designada não pode, sem a aprovação do ministro competente, concluir qualquer acordo nos termos do qual deva ser fornecida à sociedade capacidade eléctrica fora dos Países Baixos. O ministro apenas pode recusar a aprovação de um acordo quando tal se afigure necessário no interesse de um abastecimento adequado em electricidade (artigo 35º).

- A lei alarga a possibilidade de produção local de electricidade pelos distribuidores: estes podem sempre explorar a sua própria unidade de autoprodução até uma capacidade máxima de 25 MW, apenas podendo ser recusada a aprovação de construção ou exploração de unidades de autoprodução com uma capacidade superior no caso de não serem satisfeitos determinados requisitos técnicos (artigo 40º).

- Dado que a lei não regulamenta as exportações, deverá assumir-se que a exportação é livre para qualquer pessoa, quer se trate de consumidores privados ou de distribuidores. No entanto, a lei não impõe qualquer obrigação de transmissão de electricidade para exportação semelhante à obrigação de transmissão de electricidade importada.

A lei da electricidade de 1989 entrou em vigor em 8 de Dezembro de 1989. A própria lei dispõe, no seu artigo 61º, que alguns dos seus artigos apenas entrarão em vigor em 1 de Julho de 1990, entre os quais são de interesse para o presente processo os artigos 11º e 34º; e nos artigos 58º e 59º dispõe que os artigos 2º a 11º da lei da electricidade de 1938 (Staatsblad 1938, 523) são revogados e que a lei de 10 de Dezembro de 1936 (Staatsblad 524) é revogada (artigos 58º e 59º).

5. Consumo, importação e exportação de electricidade e electricidade de autoprodução nos Países Baixos

(10) A electricidade consumida nos Países Baixos pode ser produzida pelas empresas de electricidade responsáveis pelo abastecimento público, importada ou produzida pelos próprios utilizadores.

1984 1985 1986 1987 1988 Consumo nos Países Baixos (em GWh) 54 970 56 370 57 320 60 400 62 410 Produção líquida no âmbito da SEP (em TWh) 53 52,8 56,4 56,8 56,6 Autoprodução 7 486 8 190 8 555 9 967 10 800 (percentagem da produção) (12 %) (13 %) (12,7 %) (14,6 %) (15,6 %) Fornecida à rede pública 888 1 072 1 320 1 680 1 940 (percentagem do consumo dos Países Baixos) (1,6 %) (2 %) (2,3 %) (2,8 %) (3,1 %) (percentagem de autoprodução) (11,9 %) (13 %) (15,5 %) (16,8 %) (18 %) Importações não disponível 5 240 2 370 3 645 5 840 (percentagem do consumo) (9,5 %) (4,2 %) (6,4 %) (9 %) Incluindo as importações da ESD (ver ponto 14) não disponível 294 222 46 0

Fontes: - informações fornecidas pela SEP à Comissão;

- Elektriciteit in Nederland 1988, publicação encomendada pela SEP e pela VEEN; e

- informações fornecidas pela VEEN.

Nota: Os valores indicados na brochura Elektriciteit in Nederland diferem de certo modo dos incluídos nos relatórios anuais SEP. O efeito destas diferenças nos valores percentuais é diminuto.

O valor global do consumo nos Países Baixos em 1988 foi de aproximadamente 8 300 milhões de florins neerlandeses, com base nos preços no consumidor final (8).

Tal como para as importações, os valores relativos à energia de autoprodução são consideráveis; têm a vindo crescer nos últimos anos, tendo representado em 1988 cerca de 15,6 % do total da energia produzida (9).

Os produtores independentes fornecem igualmente uma quantidade substancial para a rede pública; em 1988, isso representou cerca de 3 % do consumo dos Países Baixos e 18 % da energia eléctrica de autoprodução.

No que diz respeito à balança comercial externa, os Países Baixos foram, no período de 1984 a 1988, um importador líquido. Até 1985, o comércio de importação/exportação foi realizado através de quatro ligações entre redes internacionais. Presentemente, tais ligações são em número de sete. Para mais informações, ver quadro.

(11) A organização das redes internacionais de ligação entre os Países Baixos e outros países é regulamentada pela União para a Coordenação da Produção e do Transporte de Electricidade (UCPTE), na qual, para além dos Países Baixos, estão igualmente representadas a Bélgica, a França, a Alemanha, a Áustria e a Suíça. Ha mais de 30 anos que o comércio tem vindo a ser gerido por esta associação cooperativa de direito privado que reúne os organismos nacionais de electricidade, que concluem eles próprios acordos comerciais com vista a transferência de energia eléctrica com base em três formas de cooperação:

- transferência hora a hora, com base nos custos,

- contratos para transferências líquidas, sobretudo de curto prazo,

- acordos a mais longo prazo, por exemplo o caso de co-propriedade de uma central eléctrica num país vizinho.

Cerca de 8 % do consumo total destes países são transferidos através destas ligações entre redes (10).

Este modo de funcionamento baseia-se na cooperação voluntária entre os monopólios nacionais, não tendo qualquer carácter obrigatório.

6. Importação de energia eléctrica nos Países Baixos no futuro

(12) A rede de energia eléctrica dos Países Baixos está ligada às redes de outros Estados-membros por linhas que são propriedade da SEP ou que são por ela controladas e administradas. Conforme o ano considerado, a relação entre importações e exportações faz dos Países Baixos um importador líquido de energia eléctrica entre 4 % e 9 % do consumo neerlandês.

A SEP elabora com regularidade um plano de electricidade, que contempla igualmente as previsões de importação e exportação de energia eléctrica e uma estimativa da autoprodução por parte da indústria. O acordo de cooperação define regras específicas quanto a este aspecto.

(13) No plano de electricidade de 1989/1998 a SEP refere as importações que se poderá esperar efectuar no futuro. Na página 8 do plano é referido o seguinte:

« Chegou-se a acordo com empresas de electricidade estrangeiras no sentido da celebração de contratos de importação que garantam uma capacidade de 1 050 MW. Seriam fornecidos 300 MW no período compreendido entre 1996 e 2006 e 750 MW de 1997 a 2008. [ . . . ] Juntamente com as importações garantidas já acordadas com a VEW, a capacidade de importação é deste modo esgotada. ».

Na página 39 do mesmo plano é referido o seguinte:

« Importação de electricidade

Encontrou-se uma boa forma de dar resposta a parte dos novos requisitos em termos de capacidade através da celebração de contratos de importação por um período determinado com uma capacidade garantida disponível. Foi já acordado com a VEW, embora por razões diferentes, um fornecimento garantido para o período de 1990 a 2000. Trata-se aqui de uma capacidade de 800 MW para o período após 1993.

Após conclusão da rede circular de 380 KV, já em andamento, e depois de a ligação Meeden-Diele com a rede de electricidade do Norte da Alemanha ter sido ligada à rede de 380 KV, conforme decidido no presente plano, será em princípio possível dar resposta a requisitos de capacidade de cerca de 2 000 MW através de importações ao abrigo de uma garantia de capacidade. As ligações às redes estrangeiras continuariam também a ser utilizadas para assistência mútua e transferências numa base esporádica. ».

7. Compras de electricidade estrangeira por parte da Elektro-Schmelzwerk Delfzijl BV

(14) A Elektro-Schmelzwerk Delfzijl BV (ESD), estabelecida em Delfzijl, é uma filial do grupo Wacker-Chemie, que tem a sua sede em Munique. Entre 1982 e 1987, a ESD adquiriu energia eléctrica na Alemanha através da ligação entre rede internacional Musselkanaal-Lathen. A electricidade foi importada a pedido da ESD, mas a SEP de facto agiu como importador. Em meados de 1987, esta operação deparou com dificuldades que, de acordo com a SEP, eram de natureza técnica. A ESD manifestou o desejo de passar a importar electricidade ela própria, e não através da SEP. Quando se tornou claro que tal não era possível sem autorização, nos termos da lei de 1936, a ESD pediu autorização ao ministro dos Assuntos Económicos e obteve-a em 23 de Janeiro de 1987. Em carta à Segunda Câmara do Parlamento, com data de 23 de Janeiro de 1987, o ministro informou a Câmara de que a SEP não pretendia continuar a importar para a ESD durante o ano de 1987, embora isso fosse tecnicamente possível (por exemplo, utilizando a ligação Meeden-Diele). Na mesma carta, o ministro referia que a ESD estava dependente da boa vontade da SEP para a efectuação de novas importações, mas que a SEP colocava « fortes reservas » quanto a esse ponto.

(15) Uma carta dirigida pela SEP ao Ministério dos Assuntos Económicos, com data de 17 de Fevereiro de 1987, mostra claramente que a SEP estava muito descontente com a concessão da autorização, e que a própria SEP apenas tinha acordado em proceder temporariamente à importação « para » a ESD. A SEP estava convencida de que estas importações seriam « especialmente destinadas » a um comprador específico.

Por conseguinte, assumia-se ainda que a electricidade seria importada para, e não pelo comprador. Na mesma carta, a SEP afirmava que seria possível introduzir « tarifas distintas » para grandes consumidores privados, de modo que as importações deixariam de constituir uma alternativa (11).

(16) Por carta de 5 de Março de 1987, o Ministério afirmou que as importações individuais haviam sido repetidamente discutidas mas que a SEP tinha repetidamente recusado autorizar importações por parte de compradores individuais, e mais uma vez instou a SEP a proceder à importação para a ESD. A carta também mencionava a prática de specific earmarking, afirmando que o uso de tal terminologia evidenciava o núcleo da política seguida pela SEP, constatando que só a SEP importa e que é a própria SEP, como monopolista, que decide da atribuição ou não atribuição a um consumidor individual de uma parte da electricidade importada. Na sua resposta de 17 de Março de 1987, a SEP referiu, entre outras coisas, que a aplicação do artigo 27º do acordo de cooperação (tarifas distintas para grandes consumidores privados) tornaria desnecessárias as « importações por parte de terceiros », uma vez que, segundo as previsões da SEP, a categoria dos grandes consumidores privados passaria a estar interessada.

Por carta de 13 de Outubro de 1987, a SEP apresentou à ESD uma proposta segundo a qual a SEP importaria, através da linha Meeden-Diele, energia eléctrica produzida pela empresa de electricidade alemã PREAG para utilização por parte da ESD. A SEP efectuaria a importação e forneceria à EPON, sendo a energia eléctrica importada para utilização exclusiva por parte da ESD. A SEP cobraria os custos de transmissão e outros.

A SEP referia igualmente que, após 1 de Janeiro de 1988, estaria em condições de aplicar tarifas especiais para grandes consumidores, pelo que aconselhava a ESD a apenas concluir acordos de importação até àquela data.

Por carta de 14 de Outubro de 1987, a ESD comunicou à SEP que, dadas as limitações, em termos de tempo, aceitaria a referida proposta para o período até 1 de Abril de 1988, com uma opção até 1 de Janeiro de 1989. Deste modo, a ESD não fez uso da sua autorização de importação directa, continuando a comprar por intermédio da SEP.

O mesmo é claramente revelado numa carta dirigida pela ESD à SEP, com data de 30 de Dezembro de 1987, na qual a ESD concordava em comprar ao distribuidor EGD (Electriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe) para o primeiro trimestre de 1988. A carta referia que a ESD continuava a estar interessada na importação e que, enquanto parte directamente interessada, gostaria de participar nas negociações sobre importação caso estas fossem retomadas.

A prática da SEP acima referida está em conformidade com a concepção que adopta acerca da sua função « planeadora », tal como resulta da carta enviada à Comissão em 22 de Setembro de 1988, e está relacionada com a obrigação de abastecimento contraída perante os seus consumidores finais. Do ponto de vista da SEP, o monopólio de importação é a consequência lógica, pelo que as importações e as exportações devem assim ser integradas dentro da função de planeamento da capacidade, o que é necessário tendo em vista a obrigação de abastecimento.

8. « Benefícios de importação »

(17) Pelo menos a partir de 1984, as contas anuais da SEP demonstram que a SEP tinha constituído uma reserva financeira a partir daquilo que era designado por « benefícios de importação » import-voordelen). Esta reserva justifica-se claramente pela diferença entre o custo da electricidade importada pela SEP e o preço dessa electricidade no mercado neerlandês.

Isso significa que o baixo preço pago pela SEP pela electricidade importada não era reflectido, pelo menos na totalidade, no preço cobrado aos consumidores. Além disso, significa que os consumidores privados podem obter benefícios das importações.

Na página 37 do relatório anual de 1985, referia-se que este modo de actuar se destinava a, tanto quanto possível, evitar futuras alterações repentinas das tarifas. Em 1985, a reserva foi acrescida de cerca de 73 milhões de florins neerlandeses provenientes de benefícios de importação.

Em 1985, a reserva elevava-se a cerca de 277 milhões de florins neerlandeses e o relatório anual afirmava que o montante de 193 milhões de florins neerlandeses seria destinado a uma utilização a determinar pelo ministro dos Assuntos Económicos.

No ano de referência do relatório, as importações foram essencialmente provenientes de França (EDF) e da Alemanha Ocidental (RWE), e em menor proporção da Bélgica e da Suíça.

O relatório anual de 1986 afirmava que, da reserva de manutenção de tarifas, que então se elevava a ± 341 milhões de florins neerlandeses, seria futuramente retirado um montante de cerca de ± 235 milhões de florins neerlandeses a afectar a uma utilização a determinar pelo ministro dos Assuntos Económicos. O relatório referia que os benefícios provenientes da importação de electricidade estavam a decrescer rapidamente e acabariam por desaparecer, dado que os preços tinham atingido o mesmo nível nos Países Baixos e no estrangeiro.

(18) Os relatórios anuais de 1987 e 1988 já não fazem referência expressa aos benefícios de importação como fonte da reserva de manutenção de tarifas. Em 1988, a reserva elevava-se a cerca de ± 381 milhões de florins neerlandeses, dos quais cerca de ± 350 milhões de florins neerlandeses se destinariam novamente a ser afectados segundo decisão do ministro dos Assuntos Económicos.

Na página 30 do relatório anual de 1988, pode ler-se o seguinte:

« O aumento do consumo é coberto na sua quase totalidade por um aumento das importações. O total das importações de electricidade ascendeu a 5 840 GWh, o que corresponde a cerca de 9 % do consumo nacional. Nunca a balança de importações atingiu um nível tão elevado anteriormente. ».

(19) A Comissão não tem conhecimento de casos em que a exportação de electricidade por outros que não a SEP tenha sido impedida por esta última. Pelo contrário, existe um caso efectivo de exportação por parte do distribuidor NV Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij que, desde há pouco tempo, fornece a VEGLA (Vereinigte Glaswerke GmbH) em Aachen, Alemanha Ocidental. Segundo a SEP, isso não levanta objecções uma vez que a VEGLA recebe os seus fornecimentos através da sua própria linha instalada no território neerlandês.

Daqui se pode concluir que a SEP não considera que haja exportação quando o fornecimento é feito a um « ponto de alimentação » do consumidor situado no território neerlandês.

9. O acordo de cooperação em conjugação com a entrada em vigor da lei da electricidade de 1989

(20) Embora a lei da electricidade de 1989 tenha entrado em vigor em 8 de Dezembro de 1989, as disposições do artigo 34º relativas a importações apenas entraram em vigor em 1 de Julho de 1990.

Por carta de 15 de Dezembro de 1989, a SEP informou a Comissão de que, entretanto, o artigo 21º do acordo de cooperação continuaria em vigor, e, segundo a SEP, este artigo não seria adaptado em função da nova lei, mesmo após 1 de Julho de 1990. A Comissão não tem conhecimento de que este artigo tenha sido adaptado. O mesmo se diga em relação aos termos gerais e condições do abastecimento de electricidade aos consumidores de grande dimensão da VEEN. Por conseguinte, esta decisão refere-se tanto ao período que antecede a entrada em vigor da lei da electricidade de 1989 como ao período seguinte.

A questão imediatamente por trás desta decisão é o artigo 21º do acordo de cooperação na medida em que se refere às importações por parte de consumidores privados, ou em que é aplicado pela SEP a essas importações, e, juntamente com o controlo das ligações entre redes por parte da SEP, resulta num impedimento às importações e exportações, por parte desses consumidores, e às exportações por parte dos distribuidores.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE

1. Acordos entre empresas

(21) O acordo de cooperação é um acordo entre empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º Deve ser analisado à luz do facto de as quatro empresas produtoras de electricidade serem accionistas da SEP, uma filial conjunta que funciona como veículo de cooperação entre elas.

O acordo é exclusivamente uma questão de direito privado. Apesar da influência que as autoridades neerlandesas exercem no que diz respeito ao planeamento e produção de electricidade para fornecimento público, nada indica que o acordo tenha sido concluído sob pressão das autoridades. Também o Convenant entre o Estado e as empresas produtoras de electricidade, já atrás referido, não pressupõe qualquer limitação à responsabilidade dos produtores. O acordo geral SEP, antecessor do acordo de cooperação, é de qualquer modo anterior ao Convenant.

(22) A SEP tem defendido que os produtores de electricidade que nela participam formam no seu conjunto uma unidade económica, uma vez que são componentes de « um sistema indivisível de fornecimento público de electricidade ». Segundo a SEP, a verdadeira função do artigo 21º do acordo de cooperação consiste em garantir uma atribuição de tarefas entre os produtores, com a centralização e atribuição de determinadas tarefas à SEP. A SEP invoca aqui a decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 12 de Julho de 1984, no processo 170/83 Hydrotherm Contra Compact (12). A SEP sustenta que, por conseguinte, não se pode falar de concorrência entre as partes, pelo que não se aplica o disposto no artigo 85º

(23) Esta posição não pode ser aceite. É verdade que o artigo 85º não diz respeito aos acordos entre empresas que pertencem ao mesmo grupo de empresas e têm o estatuto de empresa-mae e filial, caso as empresas constituam uma unidade económica no âmbito da qual a filial não disponha de uma liberdade efectiva para determinar a sua actuação no mercado, e caso os acordos se refiram exclusivamente à atribuição interna de tarefas entre as empresas [ver decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 4 de Maio de 1988, Bodson (13)]; mas, neste caso, não é essa a situação.

(24) Em primeiro lugar, os quatro participantes não pertencem a um único grupo de empresas. São pessoas colectivas distintas e não são controladas por uma única pessoa, singular ou colectiva. Cada empresa de produção determina a sua própria conduta de modo independente. Se assim não fosse, como se poderiam explicar as diferenças entre os preços praticados pelos diversos produtores de electricidade, tornando atractivo para o consumidor abastecer-se numa outra zona de distribuição (a denominada horizontaal winkelen)? Esta observação é válida com toda a certeza após a introdução da lei da electricidade de 1989, que autoriza expressamente a horizontaal winkelen.

O facto de todas as empresas produtoras fazerem parte de um sistema indivisível de fornecimento público não altera nada no caso presente. Os distribuidores fazem também parte do mesmo sistema, não constituindo por esse facto uma unidade económica juntamente com os produtores.

Finalmente, não se pode dizer que a SEP constitua ela própria uma unidade económica juntamente com uma ou mais das empresas produtoras. A SEP é uma empresa comum controlada pelo conjunto das suas empresas-mae.

2. Restrição da concorrência

(25) O artigo 21º do acordo de cooperação, que constitui o objecto da presente decisão, proíbe a importação e exportação de electricidade por outras empresas que não a SEP; essa proibição funciona de modo:

- horizontal, proibindo os produtores de exportar ou importar (no 1),

- vertical, exigindo que os produtores imponham a mesma proibição aos distribuidores nos seus acordos de fornecimento (no 2).

Estas proibições constituem uma restrição da concorrência.

(26) As partes no acordo comprometem-se igualmente, no nº 4 do artigo 10º, a incluir nos seus acordos de fornecimento uma cláusula exigindo que toda a electricidade produzida pelos distribuidores (com uma capacidade mínima por estabelecimento de 5 MW ou mais) seja fornecida à SEP por intermédio da parte em cujo território de fornecimento esteja situada a unidade de produção em causa. Por conseguinte, os distribuidores são impedidos de exportar a electricidade produzida localmente ou de a fornecer directamente aos compradores. Isto significa que a produção local não constitui uma alternativa às importações proibidas nos termos do artigo 21º

Deste modo, o nº 4 do artigo 10º do acordo de cooperação reforça o efeito restritivo do artigo 21º

(27) No decurso dos processos administrativos, a SEP salientou que o artigo 21º não impede ninguém que não seja distribuidor de importar ou exportar. No entanto, após ter procedido a investigações, a Comissão chegou à conclusão de que, dada a estrutura de fornecimento de electricidade existente nos Países Baixos, o modo como a SEP aplica o artigo 21º permite-lhe, na prática, exercer um controlo total das importações e exportações.

(28) Neste contexto, é necessário referir antes de mais que, nas suas condições gerais, os distribuidores impõem uma obrigação de aquisição exclusiva aos seus clientes (normalmente empresas de electricidade locais), e que esses clientes impõem essa mesma obrigação aos seus próprios clientes (grandes consumidores), tornando impossível qualquer importação. Embora sejam os distribuidors que impõem esta obrigação de aquisição exclusiva, deve ter-se em conta que eles são obrigados a fazê-lo em virtude da sua própria obrigação de aquisição exclusiva para com os produtores agrupados na SEP: é difícil assumir uma obrigação de aquisição sem uma garantia de vendas. Deste modo, a obrigação de aquisição imposta pelos produtores funciona ao longo de toda a cadeia de distribuição, dando origem a que os grandes consumidores que adquirem electricidade à rede pública não possam paralelamente importar. Esta situação é também clara se considerarmos a inclusão das mesmas obrigações de aquisição nas condições gerais de fornecimento de electricidade a grandes consumidores, de 1984, elaboradas pela VEEN e geralmente aplicadas pelos distribuidores. A sucessão de obrigações de aquisição exclusiva forma um sistema coerente em conjugação com o artigo 21º do acordo de cooperação, tal como aplicado pela SEP e pelos produtores, de modo que estas disposições das condições gerais, em conjunto com o artigo 21º, constituem um todo que funciona, tanto entre produtores como entre estes e os seus consumidores industriais.

(29) Em segundo lugar, a SEP tem a propriedade ou exploração das ligações entre redes internacionais através das quais todas as importações e exportações são obrigatoriamente canalizadas, quer se trate de fornecimento público ou privado. As ligações privadas propriedade dos consumidores não constituem uma verdadeira alternativa.

A SEP importa quantidades substanciais de electricidade de Estados-membros e de outras origens (ver ponto 10 acima). Em princípio, é tecnicamente possível permitir a utilização das linhas eléctricas por parte dos importadores privados a preços razoáveis, desde que a SEP tenha capacidade suficiente disponível, tal como actualmente previsto na lei da electricidade de 1989. No entanto, a SEP não tem estado preparada para o fazer. O caso da ESD (ver pontos 14 a 16 acima) ilustra bem a situação: a importação a partir da Alemanha acabou por ser efectuada pela SEP, e não pela ESD. Depreende-se claramente da correspondência atrás referida entre a SEP e o Ministério dos Assuntos Económicos que a SEP se opunha à importação directa, por parte da ESD, e mesmo que considerava a própria importação pela SEP para a ESD uma medida de carácter temporário. Da carta dirigida pela ESD à SEP, com data de 30 de Dezembro de 1987, depreende-se claramente que a SEP tentava evitar que a ESD tivesse contactos directos com o fornecedor alemão. De qualquer modo, é óbvio que a SEP pretendia reservar para si a importação, mesmo tratando-se de fornecimentos temporários, e pretende continuar a fazê-lo no futuro. Como último recurso, a SEP estava disposta a aplicar uma tarifa distinta, tão atractiva que a ESD decidiu não importar e concordou em ser fornecida pela EGD.

A SEP tem pois vindo a aplicar o artigo 21º do acordo de cooperação de modo que, na prática, os consumidores industriais privados são impedidos de importar eles próprios electricidade. A SEP pretende ver reconhecida uma situação que, de facto, equivale a um monopólio de importação. Pode ainda referir-se que a recusa total por parte da SEP de permitir a utilização das linhas eléctricas por parte de terceiros pode ser considerada um acordo ou prática concertada entre os produtores que fazem parte da SEP, que poderia constituir uma outra infracção ao disposto no artigo 85º

(30) Em terceiro lugar, a própria SEP tem defendido que a electricidade importada para ser utilizada pelo próprio importador não pode ser considerada independentemente da electricidade destinada ao fornecimento público. Para o exercício da sua função de planeamento, a SEP tem que ter em conta as importações. Na prática, de qualquer modo, um consumidor final que se proponha importar ele próprio terá que comunicar a sua intenção com bastante antecedência ao fornecedor a que está ligado por um contrato de fornecimento. A SEP será informada, dado que a sua cooperação é indispensável para a transmissão através das ligações entre redes internacionais e da rede de alta tensão. Os consumidores não podem reintroduzir os excedentes de electricidade importada na rede pública.

(31) A Comissão conclui que o artigo 21º do acordo de cooperação permite à SEP controlar a importação e exportação de electricidade, no interesse dos seus accionistas. O direito que em teoria assiste aos consumidores de procederem eles próprios à importação é dessa forma anulado na prática, sendo-lhes consequentemente vedado o acesso a outras fontes de fornecimento.

3. Efeitos sobre o comércio entre Estados-membros

(32) A proibição de importação e exportação decorrente do artigo 21º pode afectar consideravelmente o comércio entre Estados-membros. Tanto mais que o acordo de cooperação é aplicável por um período de 25 anos e abrange todo o território dos Países Baixos. Além disso, conforme já referido, as importações por parte de consumidores industriais são dificultadas de um modo que colide com a realização de um mercado único da energia.

B. Aplicação do acordo de cooperação na vigência da lei da electricidade de 1989

(33) De acordo com a SEP, o artigo 21º do acordo de cooperação continua a ser aplicável mesmo após a entrada em vigor da lei da electricidade de 1989, e nomeadamente o artigo 34º desta lei. A SEP considera, evidentemente, que a nova lei não altera em nada o artigo 21º do acordo de cooperação. A este respeito, a Comissão observaria o seguinte:

1. Importações

(34) O artigo 34º da lei da electricidade de 1989 proíbe qualquer pessoa para além da SEP de importar electricidade com vista ao fornecimento público. Por outro lado, as importações para outros fins que não o fornecimento público deixam de estar sujeitas a uma autorização prévia. As importações por parte de consumidores finais, e sobretudo de consumidores industriais, não são pois objecto de qualquer restrição, desde que se destinem ao consumo próprio do importador: a electricidade importada não pode ser fornecida a terceiros (no 1 do artigo 37º da nova lei) nem introduzida na rede pública [no 2, alínea b), do artigo 41º].

Nos termos do nº 1, alínea c), do artigo 47º, a SEP tem agora a obrigação de transmitir toda a electricidade importada: a SEP deve facilitar ao importador o acesso às suas ligações em condições razoáveis, desde que exista capacidade suficiente disponível.

Por conseguinte, nos termos das novas regras, um consumidor industrial tem de facto o direito de proceder a importações, mas, dados os meios técnicos necessários, continua dependente da SEP que, controlando a rede de alta tensão, está ainda em posição de colocar obstáculos às importações. Isso pode acontecer especialmente quando as ligações estão completamente ocupadas em virtude da importação de electricideade pela própria SEP.

(35) Por conseguinte, e contrariamente ao que afirma a SEP, o artigo 21º não foi incorporado na lei. Se fosse esse o caso, a referência ao artigo 21º deixaria de fazer sentido. O facto de a SEP pretender continuar a aplicar o artigo 21º é um indicativo de que esse artigo conserva a sua razão de ser em paralelo à lei. Tudo isto confirma o ponto de vista da Comissão, segundo o qual o artigo 21º está a ser aplicado de um modo que ultrapassa os termos da lei.

2. Exportações

(36) A lei da electricidade de 1989 não define regras relativamente à exportação de electricidade com excepção da obrigação que recai sobre os produtores de apenas fornecerem electricidade à SEP. Em resposta a um questionário, o Governo neerlandês informou a Comissão de que a exportação de electricidade a partir dos Países Baixos não é objecto de qualquer restrição. Segundo o governo neerlandês, não só a SEP mas também os distribuidores e os consumidores privados podem exportar livremente. Isto aplica-se quer à electricidade retirada da rede pública quer à electricidade de autoprodução.

(37) No entanto, tal como os importadores, os exportadores continuam estar dependentes da SEP para efeitos de transmissão. A nova lei não impõe uma obrigação de transmissão de electricidade para exportação. Por conseguinte, os potenciais exportadores têm que chegar a acordo com a SEP e com os proprietários das redes estrangeiras. Deste modo, a SEP conserva um papel chave. O modo como desempenha esse papel depende do modo como aplica o artigo 21º do acordo de cooperação.

3. Conclusão

(38) Deve concluir-se que, ao abrigo das regras introduzidas pela nova lei, a aplicação do artigo 21º do acordo de cooperação continua a constituir uma infracção ao disposto no artigo 85º do Tratado.

C. Nº 2 do artigo 90º do Tratado CEE: fornecimento não público

(39) O nº 2 do artigo 90º do Tratado estipula que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral devem ser submetidas às regras incluídas no Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação dessas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

A SEP invoca a excepção prevista no nº 2 do artigo 90º A SEP defende que a indústria eléctrica apresenta características especiais: por um lado, está sujeita à obrigação de garantir o fornecimento, e, por outro lado, como consequência necessária dessa obrigação, deve poder exercer um controlo sobre a produção, importação e exportação.

1. As empresas estão encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral

(40) A principal atribuição da SEP consiste em assegurar o funcionamento fiável e eficaz do fornecimento público de electricidade nacional, a custos tão baixos quanto possível e de um modo socialmente responsável (artigo 2º da lei da electricidade de 1989). Esta definição das atribuições da SEP é complementada pela obrigação de fornecimento pelos produtores aos distribuidores (no 1 do artigo 12º da lei). Esta fórmula baseia-se claramente nos termos das concessões anteriormente atribuídas pelo ministro dos Assuntos Económicos. Essas concessões apresentavam igualmente como característica central a obrigação de fornecimento por parte dos produtores (ver a concessão da IJsselcentrale, ponto 7).

Nestas circunstâncias, pode aceitar-se que tanto a SEP como os produtores que nela participam estão envolvidos na « gestão de serviços de interesse económico geral ».

(41) A exploração destes serviços tem agora uma base legal, o que não acontecia antes da entrada em vigor da nova lei. Mas, mesmo antes da nova lei, estas tarefas tinham sido atribuídas aos produtores através de um acto de direito público, nomeadamente a atribuição de concessões pelo ministro dos Assuntos Económicos. Deve concluir-se que, tanto antes como depois da entrada em vigor da lei da electricidade de 1989, a SEP e os produtores estavam « encarregados » da exploração dos referidos serviços.

(42) Por conseguinte, está satisfeito o primeiro teste em relação ao disposto no nº 2 do artigo 90º

2. A aplicação das regras de concorrência não constitui obstáculo ao cumprimento da missão confiada

(43) Do ponto de vista da Comissão, a aplicação das regras de concorrência não constitui obstáculo ao bom cumprimento da missão que foi confiada à SEP, uma vez que o cumprimento dessa missão não exige o controlo absoluto das importações e exportações, incluindo as importações e exportações efectuadas por consumidores privados, e nomeadamente consumidores industriais, que, como vimos, é a consequência da aplicação do disposto no artigo 21º do acordo de cooperação.

(44) As considerações que se seguem ilustram bem esta situação no que diz respeito às importações.

a) Em 1988, os produtores independentes contribuíam com 15,6 % para o total da electricidade produzida nos Países Baixos (ver ponto 10 acima). Estes produtores independentes introduzem os seus excedentes na rede pública. É evidente que a autoprodução não interfere com o cumprimento da missão da SEP. Não existe nenhuma razão para supor que a importação seja diferente.

Sobre este aspecto, a SEP tem defendido que a importação é uma operação de carácter pontual, enquanto a autoprodução tem um carácter estruturado e, por conseguinte, mais duradouro. Mas a distinção que a SEP sugere não existe de facto. As importações também têm que ser planeadas. Parte da missão da SEP consiste em adaptar as suas próprias actividades de produção à escala das importações e da produção local. As importações também têm que ser previamente notificadas à SEP (ver ponto 30 acima). As importações também estão previstas no plano de electricidade. Por conseguinte, não existe qualquer diferença entre importação e autoprodução.

Além disso, tanto no caso da autoprodução como no caso da importação, os distribuidores são dispensados da sua obrigação de fornecimento: um consumidor que comunique a sua intenção de satisfazer as suas necessidades energéticas, no todo ou em parte, através da importação ou da autoprodução, não pode, numa emergência, pura e simplesmente retomar o fornecimento público. Esse consumidor pode celebrar um contrato de assistência com o distribuidor, nos termos do qual uma determinada capacidade lhe é reservada contra pagamento. A nova lei não prevê qualquer obrigação de celebração de um contrato desse tipo.

b) As autoridades neerlandesas não consideram que o controlo absoluto das importações por parte da SEP seja necessário para o cumprimento da missão que lhe foi confiada. Seria difícil explicar, de outro modo, porque é que a nova lei prevê expressamente a não imposição de restrições às importações para consumo próprio do importador. No decurso do debate parlamentar sobre a nova lei, o ministro dos Assuntos Económicos referiu-se às semelhanças que acabam de ser referidas entre autoprodução e importação (ver Kamerstukken nº 19 591, Verslag van een schriftelijk overleg, nº 15, páginas 8, 17 e 18). Em ambos os casos, não se aplica a « obrigação absoluta de fornecimento ». Consequentemente, não existe também a necessidade de um « controlo absoluto da produção e importação ».

Assim, o controlo absoluto das importações, atribuído à SEP pelo disposto no artigo 21º do acordo de cooperação, não é considerado pelas próprias autoridades neerlandesas como indispensável ao cumprimento das referidas tarefas de interresse geral.

c) Por último, os direitos de propriedade que a SEP detem sobre as ligações internacionais não justifica o controlo total das importações. Mesmo antes de ter sido prevista na legislação a obrigação de transmissão que incumbe à SEP [no 1, alínea c), do artigo 47º da nova lei], as linhas eléctricas podiam ser postas à disposição de outras partes, em condições aceitáveis, para a transmissão de electricidade que elas próprias tinham importado. As outras condições que a SEP poderia exigir para as operações de transmissão poderiam ser que nada seja feito que possa pôr em perigo a fiabilidade da rede, que a transacção seja economicamente justificável e se efectue com alguma regularidade (exclusão de transacções pontuais), que as operações sejam efectuadas com alguma continuidade durante um período razoável e que os preços sejam razoáveis e não discriminatórios. Geralmente, estas exigências apenas serão satisfeitas por consumidores privados com necessidades energéticas significativas, tais como grandes consumidores ou grupos de vários consumidores industriais. Assim, não existia nem existe qualquer razão para um controlo absoluto pelo facto de a SEP explorar as linhas eléctricas.

(45) No que diz respeito às exportações de electricidade por consumidores industriais privados, existem em princípio as mesmas razões para afirmar que o controlo pela SEP não pode ser justificado para efeitos do disposto no nº 2 do artigo 90º do Tratado.

a) Conforme afirmou a própria SEP, quando a electricidade é obtida a partir da rede pública, as empresas de electricidade neerlandesas não « olham para além do contador »: fornecem corrente a um cliente e não se preocupam com a utilização que este lhe vai dar, quer seja para consumo próprio, para exportação ou para fornecimento a terceiros. Não existe nenhuma razão para que a electricidade de autoprodução não seja exportada do mesmo modo. Afinal de contas, a exportação não afecta o fornecimento público, razão pela qual a nova lei não prevê qualquer restrição à exportação.

b) Também neste caso, a nova legislação neerlandesa concede liberdade de exportação aos consumidores industriais, incluindo os produtores independentes.

c) Os direitos de propriedade sobre as ligações entre redes também não podem justificar o controlo absoluto das exportações.

(46) Deve concluir-se que não está satisfeito o segundo teste em relação ao disposto no nº 2 do artigo 90º

3. O desenvolvimento das trocas comerciais

(47) Tendo em conta o que já foi referido, não é necessário considerar a última frase do nº 2 do artigo 90º No entanto, é evidente que a obstrução das importações e exportações, tal como decorrente da aplicação do artigo 21º do acordo de cooperação, afecta as trocas comerciais de maneira que contraria os interesses da Comunidade. À luz dos esforços desenvolvidos pela Comunidade para realizar um mercado interno único da energia, a referida obstrução das importações e exportações, que além disso deverá continuar por um período de 25 anos, não pode ser aceite.

(48) Por conseguinte, também não se encontra satisfeita esta disposição do nº 2 do artigo 90º

D. Nº 2 do artigo 90º do Tratado CEE: fornecimento público

(49) Na medida em que o artigo 21º é aplicado às importações com vista ao fornecimento público, e às exportações por parte de produtores e distribuidores, impõem-se as seguintes observações:

1. Importações

(50) A proibição das importações por parte dos produtores e distribuidores que não sejam efectuadas através da SEP no contexto do abastecimento público está actualmente prevista no artigo 34º da lei de electricidade de 1989. No caso em apreço, estamos perante um processo nos termos do Regulamento nº 17, pelo que a Comissão não proferirá qualquer juízo quanto à questão de saber se a referida restrição das importações se justifica para efeitos do disposto no nº 2 do artigo 90º do Tratado. O facto de o fazer implicaria considerar antecipadamente a questão de a nova lei ser ela própria compatível com o Tratado CEE, o que está fora do âmbito do presente processo.

2. Exportações

(51) Da obrigação de abastecimento prevista pelo artigo 11º da lei da electricidade de 1989 decorre uma proibição de exportação imposta aos produtores no âmbito do abastecimento público, a qual obriga os produtores a apenas fornecerem à SEP a sua electricidade e a unicamente fornecerem aos distribuidores a electricidade a eles fornecida pela SEP. Recorde-se mais uma vez que a apreciação de tal proibição de exportação não faz parte do objecto do presente processo.

A proibição das exportações, incluindo as realizadas fora do âmbito do abastecimento público por parte dos distribuidores imposta pelo artigo 21º do acordo de cooperação, colide com as disposições da nova lei, que não impõe qualquer restrição às exportações. A Comissão considera duvidoso que as partes no acordo de cooperação possam impôr uma proibição de exportação que vá de encontro à lei desta forma, mas, a julgar pelo teor da carta dirigida pela SEP à Comissão, em 15 de Dezembro de 1989, é evidente que a SEP considera que essa possibilidade existe.

Assumindo, por conseguinte, que continue a ser aplicada a proibição de exportação, por parte dos distribuidores, prevista no artigo 21º, a Comissão considera que essa proibição não pode ser justificada pelo disposto no nº 2 do artigo 90º Não existe nenhum motivo aparente para que as exportações desses distribuidores ponham em perigo o fornecimento público. Desde que os produtores e distribuidores estejam em posição de cumprir as suas obrigações de fornecimento interno, não há motivos para os impedir de explorar eventuais excedentes por meio da exportação.

(52) Deve concluir-se que a proibição das exportações, que continua a ser imposta pelo artigo 21º do acordo de cooperação aos distribuidores, mesmo após a entrada em vigor do artigo 34º da lei da electricidade de 1989, não pode ser justificada por referência ao disposto no nº 2 do artigo 90º

E. Inaplicabilidade do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE

(53) O acordo de cooperação não foi notificado à Comissão de acordo com o disposto no artigo 4º do Regulamento nº 17. Do mesmo modo, também os acordos anteriores entre os participantes na SEP nunca foram notificados. Mesmo que fosse notificado, o acordo de cooperação não poderia beneficiar de uma isenção nos termos do disposto no nº 3 do artigo 85º Decorre do que atrás foi referido que o efeito absoluto imprimido pela SEP à proibição de importação e exportação prevista no artigo 21º não é indispensável para a prossecução dos objectivos do acordo de cooperação. Não está, por conseguinte, satisfeito o terceiro teste em relação ao disposto no nº 3 do artigo 85º

F. Conclusão

(54) A Comissão conclui que o artigo 21º do acordo de cooperação entre a SEP e os produtores de electricidade neerlandeses, tal como é aplicado em conjunção com o controlo e influência reais exercidos sobre os fornecimentos internacionais de energia, constitui uma infracção ao disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, na medida em que tem por objecto ou efeito:

a) A restrição de importações por parte de consumidores industriais privados;

b) A restrição de exportações por parte de distribuidores e consumidores industriais, incluindo produtores independentes,

e não satisfaz o disposto no nº 2 do artigo 90º do Tratado.

G. Artigo 3º do Regulamento nº 17

(55) O artigo 3º do Regulamento nº 17 autoriza a Comissão a tomar uma decisão em relação a uma infracção cometida no passado, a fim de clarificar a situação legal e a obrigar as empresas em causa a pôr termo a essa infracção, caso a mesma se mantenha. A SEP afirmou que irá continuar a aplicar o disposto no artigo 21º do acordo de cooperação, pelo que não se pode dizer que a SEP e os produtores de electricidade que nela participam tenham posto termo à infracção. Por conseguinte, é necessário que sejam obrigados a fazê-lo. Uma maneira de pôr termo à infracção seria a SEP informar as partes no acordo de cooperação, e os compradores, de que o acordo deve ser interpretado e aplicado como significando que a exportação de quantidades de energia eléctrica, não destinadas ao fornecimento público, e a importação directa, por parte de consumidores industriais privados, não são objecto de qualquer restrição e não serão, sem uma boa razão, impedidas em virtude da propriedade ou exploração da rede energética, por parte da SEP e das partes no acordo, e que o acordo será aplicado em conformidade.

A Comissão concederá às partes três meses a contar da data de notificação da presente decisão para apresentarem propostas tendentes à cessação da infracção,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO: Artigo 1º O artigo 21º do acordo de cooperação concluído em 22 de Maio de 1986 entre, por um lado, os antecessores das actuais quatro empresas produtoras de electricidade e, por outro lado, a NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven, tal como é aplicado em conjunção com o controlo e influência de facto exercidos sobre o fornecimento international de electricidade, constitui uma infracção ao disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, na medida em que tem por objecto ou efeito a restrição das importações, por parte dos consumidores industriais privados, e das exportações de produção fora do âmbito do abastecimento público, por parte dos distribuidores e consumidores industriais privados incluindo os produtores independentes. Artigo 2º As empresas referidas no artigo 3º tomarão todas as medidas necessárias para pôr termo à infracção referida no artigo 1º Num prazo de três meses, a contar da data da recepção da presente decisão, apresentarão à Comissão propostas tendentes à cessação da infracção. Artigo 3º As empresas:

- NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven,

Utrechtseweg 310,

NL-6812 AR Arnhem,

- NV Elektriciteitsbedrijfs Zuid-Holland,

Von Geusaustraat 193,

NL-2274 RJ Voorburg,

- NV Energieproduktiebedrijf UNA,

Keuisekade 189,

NL-3534 AC Utrecht,

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ,

Begijnenhof 1,

NL-5611 - EK Eindhoven,

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij OOst-en Noord-Nederland,

Dr. Stolteweg 92,

NL-8025 AZ Zwolle.

são as destinatárias da presente decisão. Feito em Bruxelas, em 16 de Janeiro de 1991. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente (1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Título completo: « Lei de 16 de Novembro de 1989 que estabelece regras sobre a produção, importação, transmissão e venda de electricidade », (lei da electricidade de 1989), publicada no Staatsblad 535, de 7 de Dezembro de 1989. (4)

Ou seja, a SEP. A designação foi efectuada pelo Decreto Ministerial (Ministerieel Besluit) de 20 de Março de 1990 (Staatscourant 58 de 22 de Março de 1990). (5) Um dos vários incentivos à concorrência introduzidos pela lei, de acordo com um resumo da lei elaborado pelo Ministério dos Assuntos Económicos. (6) Um dos vários incentivos à concorrência introduzidos pelo lei, de acordo com um resumo da lei elaborado pelo Ministério dos Assuntos Ecónomicos. (7) Quanto à obrigação de transmissão, o memorando explicativo refere o seguinte: « Sempre que seja apresentado um pedido de transmissão, o explorador da linha deverá, caso necessário, demonstrar não poder satisfazer o pedido por falta de capacidade de transmissão. A SEP, enquanto exploradora das ligações com países estrangeiros, poderá invocar contratos plurianuais já concluídos e relativos a importações para efeitos de abastecimento público. » [Segunda Câmara, sessão de 1987/1988; 19591 (a seguir designada « Kamerstukken nº 19591 »), nº 3, p. 56] O memorando em resposta ao relatório final refere o seguinte: « Esta obrigação é aplicável no caso de horizontaal winkelen por parte dos distribuidores e, especialmente, dos grandes consumidores. É igualmente aplicável no caso de aquisição de corrente elécrica no estrangeiro por parte de consumidores finais e, sobretudo, por parte de consumidores especialmente grandes. A obrigação apenas é aplicável às importações na medida em que possa ser afirmado com segurança que a capacidade é suficiente. O proprietário ou os proprietários da rede não podem iludir a sua obrigação de transmissão por meio da aplicação de um preço exageradamente elevado. Por conseguinte, a proposta de lei dispõe que a transmissão deve ser efectuada contra pagamento dos custos normalmente atribuíveis a esse tipo de transmissão, proporcionalmente ao consumo. Para evitar mal-entendidos, dever-se-á referir que, na prática, tratar-se-á quase sempre de transmissão fictícia. » (Kamerstukken nº 19591, nº 9, p. 8). (8) Fonte: Elektriciteit in Nederland 1988. (9) Fonte: Elektriciteit in Nederland 1988. (10) Fonte: Brochura da UCPTE Elektrisch Europa, 1987. (11) Sobre a questão das tarifas para grandes consumidores, o relatório anual da SEP de 1987 refere o seguinte, na página 9: « Os compradores que pertençam a esta categoria têm liberdade de escolha entre um contrato com base na LBT (Landelijk Basis Tarief, a tarifa nacional de base), a importação, a autoprodução ou a nova tarifa para grandes consumidores; neste último caso, a escolha deverá ser efectuada relativamente à totalidade das necessidades em electricidade e não pode ser alterada durante a vigência do contrato. ». (12) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal (1984), página 2 999. (13) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal (1988), página 2 479.