DECISÃO DA COMISSÃO de 29 de Novembro de 1995 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CE (IV/34.179, 34.202, 216 - Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf e Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven) (Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa) (95/551/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e nomeadamente o nº 1 do seu artigo 3º e o nº 2 do seu artigo 15º,

Tendo em conta a denúncia apresentada em 13 de Janeiro de 1992 pela M. W. C. M. Van Marwijk e outros, assim como o pedido de medidas provisórias, e os estatutos e regulamentos notificados pela Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (Fundação para a certificação das empresas de locação de gruas) e pela Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (Federação das empresas neerlandesas de locação de gruas), em 15 de Janeiro e em 6 de Fevereiro de 1992,

Tendo dado às partes, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2), a oportunidade de darem a conhecer as suas observações sobre as acusações que a Comissão tinha formulado,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de abusos de posição dominante,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A denúncia

(1) Em 13 de Janeiro de 1992, a M. W. C. M. van Marwijk e outras dez empresas apresentaram uma denúncia e um pedido de medidas provisórias, alegando que a Federação das empresas neerlandesas de locação de gruas (a seguir designada « FNK ») e a Fundação para a certificação das empresas de locação de gruas (a seguir designada « SCK ») tinham violado as regras de concorrência do Tratado CE na medida em que tinham excluído as empresas não certificadas pela SCK da locação de gruas móveis e na medida em que tinham imposto um regime de preços fixos, de acordo com os estatutos e regulamentos de ambas as organizações.

Os acordos notificados

(2) Em 15 de Janeiro de 1992 foram notificados à Comissão os estatutos (3) da SCK, bem como o seu regulamento sobre a certificação das empresas de locação de gruas (4), que inclui vários anexos que contêm os principais requisitos da certificação. Em 6 de Fevereiro de 1992 foram notificados os estatutos (5) e o regulamento interno (6) da FNK. Em ambos os casos, era solicitado um certificado negativo e, subsidiariamente, uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º A FNK Os regulamentos da FNK contêm, na sua versão notificada, nomeadamente, disposições que exigem que os seus membros pratiquem preços razoáveis para a locação, bem como as condições gerais publicadas pela FNK que incluem disposições em matéria de preços [alíneas b) e c) do artigo 3º do regulamento interno da FNK], e aluguem, sempre que possível, a outros membros gruas suplementares [alínea a) do artigo 3º do regulamento interno da FNK].

A SCK Os regulamentos da SCK contêm, na sua versão notificada, nomeadamente disposições que impedem as empresas membros de alugarem gruas suplementares a empresas não membros (trata-se da proibição de locação prevista no segundo travessão do artigo 7º do regulamento relativo à certificação das empresas de locação de gruas da SCK).

As partes

(3) Os autores das denúncias são empresas de locação de gruas móveis. Aquando da apresentação da denúncia, nove delas encontravam-se estabelecidas nos Países Baixos, duas na Bélgica e nenhuma delas era membro da FNK nem participava na SCK. Após a apresentação da denúncia em Janeiro de 1992, três das empresas de locação de gruas que apresentaram a denúncia filiaram-se na FNK e uma delas tornou-se também membro da SCK.

(4) A FNK é uma associação de empresas de locação de gruas móveis. Foi constituída em 13 de Março de 1971 e tem a sua sede em Culemborg. O objectivo da FNK consiste em defender os interesses das empresas do sector de locação de gruas, em especial dos membros da FNK, bem como fomentar as relações e a cooperação entre os membros no sentido mais lato. Por força dos estatutos, as empresas não estabelecidas nos Países Baixos não podem ser membros da FNK. Em meados de 1994, a federação contava com 196 membros.

(5) A SCK, cuja sede tem o mesmo endereço em Culemborg, foi constituída em 13 de Julho de 1984. De acordo com os seus estatutos, o objectivo desta organização consiste em promover e garantir a qualidade das empresas de locação de gruas (1). Com aquele objectivo a SCK criou um sistema privado de certificação. Em meados de 1994, encontravam-se filiadas na SCK 190 empresas, a maior parte das quais pertencia igualmente à FNK (2).

O mercado

(6) Este tipo de gruas é utilizado principalmente no sector da construção, na indústria petroquímica e no sector dos transportes nos Países Baixos. A locação de gruas a outras empresas constitui prática comum. Sob o ponto de vista da racionalização do material e da utilização óptima das capacidades, a locação temporária de gruas (suplementares) pode ser mais interessante do que a sua aquisição. Aquando da notificação, segundo as informações da FNK, existiam nos Países Baixos cerca de 350 empresas de locação de gruas com um volume de negócios total de cerca de 450 milhões de ecus. A quota de mercado dos membros da FNK e dos titulares de um certificado da SCK foi avaliada em 78 % de acordo com um inquérito sectorial independente (3). A FNK e a SCK declaram que, em 1992, a sua quota de mercado era de cerca de 51 % com base no número total estimado de gruas destinadas à locação nos Países Baixos (cerca de 3 000) e o número de gruas de membros da FNK (1 544) (2). Segundo a FNK, devido a problemas de transporte, a maior parte das gruas é utilizada num raio de cerca de 50 quilómetros, facto que, para as empresas de outros Estados-membros, limitava o mercado neerlandês aos territórios próximos das fronteiras belga e alemã.

Controlo das autoridades públicas

(7) Em conformidade com a lei que regula as condições de trabalho [Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet)], as empresas são obrigadas a garantir que a maquinaria utilizada satisfaça as exigências de eficácia e segurança. Além disso devem proceder periodicamente ao seu controlo. Diferentes normas de segurança baseadas nesta lei estabelecem esta regra. Podem citar-se, nomeadamente, a norma relativa à segurança nas fábricas ou locais de trabalho (Veiligheidsbesluit voor fabrieken werkplaatsen) e a norma relativa à segurança nos locais de trabalho não abrangidos pelas outras normas (Veiligheidsbesluit restgroepen), que determinam as normas de segurança na construção e a utilização de gruas e aparelhos de elevação. Relativamente às diferentes gruas e aos diferentes tipos de aparelhos de elevação, estas disposições encontram-se pormenorizadas nos regulamentos ministeriais e em diferentes publicações da Inspecção do Trabalho, que dão cumprimento às exigências da Directiva 89/392/CEE do Conselho (4), relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes às máquinas. A Alemanha e a Bélgica têm um sistema jurídico idêntico.

As inspecções legais de gruas e de aparelhos de elevação são efectuadas antes da colocação no mercado (1) e, seguidamente, pela primeira vez após um período de três anos e depois de dois em dois anos. O KeBoMa (Keuring Bouw Machines) de Ede, criado pelo ministro dos Assuntos Sociais em conformidade com a norma sobre a segurança nas fábricas e nos locais de trabalho, é o organismo reconhecido de inspecção e de ensaios nomeadamente das gruas móveis e dos aparelhos de elevação (2). O KeBoMa é o único organismo de inspecção reconhecido pelas autoridades e autorizado a efectuar tais inspecções (3). Em caso de insuficiência grave, o KeBoMa deve informar a Inspecção do Trabalho. Para além das inspecções legais efectuadas pelo KeBoMa, as empresas devem submeter as gruas, pelo menos uma vez por ano, à avaliação de um perito considerado suficientemente qualificado pela Inspecção do Trabalho (4).

Estrutura da FNK e da SCK

(8) A SCK foi reconhecida pelo Raad voor de Certificatie (conselho de certificação) como organismo certificador o que implica nomeadamente que deve cumprir uma exigência básica de independência.

(9) Este facto não impede que existam vínculos estreitos entre a FNK e a SCK. Todos os membros do comité de gestão da SCK eram, segundo os estatutos, nomeados e demitidos pelo comité da FNK, o que se verificou desde a criação da SCK até 15 de Dezembro de 1987. Após a alteração dos estatutos em 15 de Dezembro de 1987, é o comité da SCK que preenche os postos vagos, mas, até 20 de Junho de 1994, os membros do comité provenientes de empresas do sector (metade do comité da SCK) eram nomeados sob proposta vinculativa da FNK. Apenas em 20 de Junho de 1994 é que o carácter vinculativo das propostas foi suprimido. Até 20 de Junho de 1994, a FNK tinha, por conseguinte, uma influência decisiva sobre a nomeação de pelo menos metade do comité de gestão da SCK. Tendo em conta que, segundo os estatutos, as decisões do comité de gestão da SCK são tomadas por simples maioria, o comité não podia de facto tomar qualquer decisão sem contar com a aprovação da FNK.

A partir de 20 de Junho de 1994, os estatutos preveêm que o comité de gestão é assistido por um comité consultivo designado « colégio dos peritos », cujos membros são nomeados e demitidos pelo comité de gestão da SCK, até 15 de Dezembro de 1987 em concertação com o comité da FNK, e, depois desta data e até 30 de Janeiro de 1994, após concertação com a FNK, que pode também propor candidatos. O comité consultivo é composto por oito membros, dois dos quais provêm da FNK e três de organizações filiadas e (associações) de empresas utilizadoras dos serviços de locação de gruas, aos quais se juntam três outros membros. As funções do comité consultivo são, entre outras, as de aconselhar o comité de gestão da SCK relativamente à natureza e conteúdo do sistema de certificação e à determinação das exigências e dos métodos de investigação na base dos sistemas de certificação. O parecer dado pelo comité consultivo é vinculativo (artigo 2º do regulamento do comité consultivo).

As decisões individuais de certificação são tomadas pela comissão de certificação composta por dois membros do comité de gestão não representantes do sector (sendo um deles um ex-representante de um cliente) e o presidente do colégio dos peritos. A comissão de certificação é nomeada pelo comité de gestão da SCK.

Na sua notificação, a SCK declarou expressamente que foi constituída por iniciativa da FNK (5). O acto constitutivo revela, além disso, que a SCK foi constituída pela própria FNK que a propôs. As duas organizações têm a mesma sede, secretariado, até 1 de Janeiro de 1993, o mesmo número de telefone (6). Os estatutos e regulamentos das duas organizações foram notificados pelo mesmo representante e do mesmo modo. Foi este mesmo representante que respondeu em nome da FNK e da SCK à comunicação de acusações de 16 de Dezembro de 1992 e à comunicação de acusações de 21 de Outubro de 1994. Até Setembro de 1987, uma empresa, para poder ser reconhecida pela SCK, devia ser membro da FNK. Até Outubro de 1993, os titulares de certificados da SCK eram obrigados a aplicar as condições gerais estabelecidas pela FNK.

De Setembro de 1987 a 1 de Janeiro de 1992, a participação no projecto de certificação da SCK era aproximadamente três vezes menos dispendiosa para os membros da FNK do que para os não membros, e durante o mesmo período a SCK recebeu uma subvenção da FNK. A SCK recebeu, igualmente, de 1985 a 1987, uma subvenção das autoridades neerlandesas.

Comportamento da FNK e da SCK

A FNK (10) De acordo com os seus estatutos, o objectivo da FNK consiste em defender os interesses das empresas de locação de gruas em geral e dos seus membros em especial, bem como fomentar as relações mútuas e a cooperação entre os membros no seu sentido mais lato. Os objectivos a prosseguir e os meios a utilizar encontram-se descritos nos estatutos e no regulamento interno. Por força do nº 1 do artigo 6º dos estatutos, as decisões tomadas em conformidade com os estatutos e com o regulamento vinculam os membros. Os membros que cometerem infracções a estas disposições podem ser suspensos em conformidade com a alínea d) do nº 1 do artigo 10º O regulamento interno da FNK incluía, de 15 de Dezembro de 1979 a 28 de Abril de 1992, uma disposição que exigia que os membros da FNK que necessitassem de gruas suplementares, sempre que possível, as alugassem a outros membros praticando tarifas « razoáveis ». Para o efeito, a FNK publicou, até 1992, estimativas de custos e que decorriam tarifas aconselhadas no manual por si publicado. Com base num inquérito independente efectuado no sector, as tarifas aconselhadas eram, em geral, superiores às tarifas do mercado (1). Até 1992, efectuavam-se concertações regulares entre empresas de locação de categorias determinadas de gruas sobre essas tarifas aconselhadas, bem como sobre as tarifas de compensação, isto é, as que se aplicam às operações de locação de gruas efectuadas entre essas empresas. Essas tarifas de compensação situam-se, em geral, a um nível ligeiramente inferior ao das tarifas aconselhadas, mas superior às tarifas do mercado (2). A participação da FNK na concertação entre empresas de locação de gruas sobre as tarifas é confirmada nomeadamente pelo facto de a FNK ter posto o seu secretariado à disposição dos participantes para efeitos dessa concertação, bem como pelo facto de um membro do secretariado da FNK estar encarregado da redacção do relatório e das diligências administrativas conexas (3).

Além disso, o regulamento interno exige que os membros da FNK apliquem as condições gerais impostas pela FNK (4) que incluem disposições pormenorizadas relativas aos preços e às tarifas; o regulamento estabelece, por exemplo, os períodos de locação, as majorações para domingos e feriados e os custos de anulação e remete para as tarifas aconselhadas pela FNK.

Em processo de urgência, o presidente do Tribunal Distrital de Utreque ordenou, em 11 de Fevereiro de 1992, à FNK que, nomeadamente, suspendesse o regime de preferência e o sistema de preços aconselhados e de compensação que tinha criado e que aplicava.

A SCK (11) De acordo com os seus estatutos, o objectivo da SCK é o de promover e manter o nível de qualidade dos serviços das empresas de locação de gruas. Este deve ser alcançado mediante orientações sob forma de regulamento sobre a organização dessas empresas, num sistema de certificação e num sistema de controlo que garantam o cumprimento do código de boas práticas. A certificação baseia-se no controlo de um certo número de critérios que as empresas de locação de gruas devem satisfazer: cumprimento das disposições legais em matéria fiscal e de segurança social; existência de um seguro; solvência e liquidez e prova da competência dos operadores de máquinas. Deve igualmente ser verificado se a empresa está registada na Câmara de Comércio, o que impede ou, pelo menos, dificulta o acesso de empresas não estabelecidas nos Países Baixos. A partir de 1 de Maio de 1993, essa exigência foi alterada no sentido de que a prova de inscrição num registo de comércio equivalente é igualmente aceite para as empresas estrangeiras. Além disso, a certificação diz respeito aos aspectos técnicos das gruas. Finalmente, as empresas deviam, até 21 de Outubro de 1993, aplicar as condições gerais impostas pela FNK que contêm, como referido no considerando 10, disposições em matéria de preços.

As condições de certificação são estabelecidas pelo colégio dos peritos, estando a comissão de certificação encarregada da execução concreta da certificação. Os membros do sector que aluga gruas a empresas de locação estão muito bem representados, nomeadamente no colégio dos peritos. Deste modo, a DSM e a Shell estão representadas no colégio dos peritos da SCK. Um dos membros e o presidente do comité de gestão da SCK são (antigos) representantes da AKZO. Assim, as empresas que alugam gruas são incentivadas a contratar empresas objecto de certificação. O sistema tornou-se infalível devido à proibição de locação referida no considerando 2 (inhuurverbod), que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1991, e por força da qual as empresas objecto de certificação não podem alugar gruas suplementares a empresas não filiadas na SCK (5). Como neste sector grande parte do trabalho se efectua em regime de subcontratação, é legítimo pensar que, por essa razão, se registou uma diminuição significativa no volume de negócios das empresas não membros como a Van Marwijk. Na sequência da decisão tomada pelo tribunal nacional (ver considerando 13), a SCK teve que suspender a proibição de locação. A empresa deu cumprimento a esta decisão em 4 de Novembro de 1993.

Desenrolar do processo na Comissão

(12) Na sequência de uma investigação preliminar do processo, a Comissão decidiu retirar, nos termos do nº 6 do artigo 15º do Regulamento nº 17, a imunidade contra coimas prevista no nº 5 do artigo 15º do referido regulamento, uma vez que, na sua opinião, as condições de aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE se encontravam preenchidas e que a aplicação do nº 3 do artigo 85º não se justificava, devido principalmente ao facto de a SCK proibir os seus membros de alugarem gruas a empresas não filiadas e excluir ou entravar a adesão de empresas estrangeiras. Esta proibição de alugar tem pesadas consequências, nomeadamente devido aos laços evidentes que existem entre a SCK e grandes empresas que fazem grandes encomendas às empresas de locação de gruas. Após discussões aprofundadas, tanto a nível oral como escrito com a FNK e a SCK, a Comissão, tendo em conta o nº 6 do artigo 15º, adoptou, em 13 de Abril de 1994, a Decisão 94/272/CE (1).

Desenrolar do processo junto dos tribunais nacionais

(13) Numa decisão urgente proferida em 11 de Fevereiro de 1992, o presidente do Tribunal Distrital de Utreque, numa acção intentada pela Van Malwijk e outros, ordenou que a FNK suspendesse a aplicação da cláusula de preferência, bem como o sistema de tarifas aconselhadas e de compensação. O Tribunal ordenou que a SCK suspendesse a proibição de locação. Esta decisão foi anulada em 9 de Julho de 1992, igualmente em processo de urgência, pelo Tribunal Regional de Amesterdão, que considerou, nomeadamente, que não se poderia afirmar com segurança que a Comissão não concederia uma isenção aos acordos. Na sequência destes factos, a SCK restabeleceu, no mesmo dia, a proibição de locação.

Na sequência da comunicação de acusações de 16 de Dezembro de 1992, a Van Marwijk e outros recorreu uma vez mais ao presidente do Tribunal Distrital de Utreque que, numa decisão urgente proferida em 6 de Julho de 1993, afirmou que a proibição de alugar gruas a empresas não membros devia ser suspensa, tendo em conta o facto de a Comissão ter entretando dado a conhecer o seu ponto de vista relativamente às disposições em questão e de, por conseguinte, se encontrar claro que a proibição não tinha quaisquer hipóteses de ser objecto de isenção por parte da Comissão. Esta decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional de Amesterdão em 28 de Outubro de 1993. A fim de dar cumprimento à decisão tomada, a SCK preparou e distribuiu em 4 de Novembro de 1993 uma declaração para efeitos de retirada da proibição de locação até a Comissão ter adoptado uma posição definitiva sobre a questão.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

1. Nº 1 do artigo 85º

Acordos entre empresas e/ou decisões de associações de empresas A FNK (14) A FNK constitui uma associação. Os membros da associação são empresas que desenvolvem actividades no sector da locação de gruas, facto que resulta dos artigos 1º e 2º dos estatutos da FNK, bem como da exposição de motivos que acompanhava a notificação.

A FNK é, por conseguinte, uma associação de empresas nos termos do nº 1 do artigo 85º (15) Os estatutos da FNK, que constituem as regras de base da empresa e regem as relações jurídicas entre a FNK e os seus membros, são acordos na acepção do referido artigo [ver Decisão 88/587/CEE da Comissão (Hudson's Bay-Dansk Pelsdyravlerforening)] (2).

(16) O regulamento interno da FNK resulta de uma decisão tomada por uma associação de empresas, uma vez que foi adoptado por força dos estatutos da FNK, e especialmente do seu artigo 4º O regulamento interno tem por efeito vincular os membros da FNK.

A SCK (17) A SCK é uma fundação de direito neerlandês, que desenvolve actividades comerciais e/ou económicas com o objectivo de conceder, mediante pagamento, certificados a empresas do sector da locação de gruas. A SCK não é um organismo de direito público.

A SCK é, por conseguinte, uma empresa para efeitos do nº 1 do artigo 85º (18) O facto de a SCK ser um organismo de certificação, reconhecido pelo conselho de certificação, que cumpre as normas europeias na matéria (a série EN 45 000) não impede a aplicação do nº 1 do artigo 85º O facto de as normas da SCK serem reconhecidas pelo conselho de certificação não significa de qualquer modo que a SCK possa infringir o direito da concorrência.

(19) As empresas de locação de gruas certificadas pela SCK são igualmente empresas para efeitos do nº 1 do artigo 85º A participação no sistema da SCK, que inclui a aceitação dos seus estatutos e regras, constitui, por conseguinte, um acordo e/ou uma decisão de uma associação de empresas, para efeitos do nº 1 do artigo 85º Restrições da concorrência Tarifas aconselhadas e de compensação (FNK) (20) Anteriormente à decisão do tribunal nacional em 11 de Fevereiro de 1992, os membros da FNK eram obrigados a aplicar tarifas « razoáveis » para a locação de gruas. Para este efeito, a SNK publicava estimativas de custos de que decorriam tarifas aconselhadas (1). Estas tarifas, bem como as tarifas que as empresas de locação de gruas aplicam mutuamente nestas operações, eram regularmente discutidas pelas empresas que alugam determinadas categorias de gruas. Tal como decorre do considerando 10, a FNK participava nessas discussões. Esses preços recomendados em comum, respeitados ou não na prática, permitem prever com elevado grau de segurança a política de preços dos concorrentes. Mesmo que, como o pretende a FNK, a interpretação da noção de « razoável » fosse deixada ao critério das empresas de locação de gruas, o que aliás não aparece em lado nenhum, não impede que este carácter razoável das tarifas não fosse discutido entre as empresas de locação de gruas e a FNK. A afirmação da FNK de que apenas se tratava de tarifas aconselhadas « para uso interno » não altera em nada o facto de, em conformidade com a alínea b) do artigo 3º do regulamento interno da FNK, os membros da FNK serem obrigados a aplicar tarifas « razoáveis ». A afirmação da FNK de que as empresas de locação de gruas eram « absolutamente livres » de fixar as suas tarifas não corresponde, por conseguinte, à verdade. Por força da alínea c) do artigo 3º do mesmo regulamento, os membros da FNK devem aplicar as condições gerais estabelecidas por este organismo, remetendo estas condições para as tarifas aconselhadas pela FNK. Por força da alínea d) do nº 1 do artigo 10º dos estatutos, um membro pode ser suspenso, nomeadamente se infringir este regulamento interno. Por conseguinte, o sistema das tarifas aconselhadas e de compensação que se destina a concretizar a noção de « tarifa razoável » é abrangido pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º segundo a prática de decisão da Comissão e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e nomeadamente os seus acórdãos de 17 de Outubro de 1972, processo 8/72 (Vereeniging van Cementhandelaren/Comissão) e de 27 de Janeiro de 1987, processo 45/85 (Verband der Sachversicherer/Comissão) (2).

(21) Este sistema é susceptível de restringir sensivelmente a concorrência tendo em conta o volume de negócios total do sector de locação de gruas e a quota de mercado dos membros da FNK (ver considerando 6).

Proibição de locação (SCK) (22) O artigo 7º do regulamento proibia os titulares de certificados da SCK de alugarem gruas a empresas não filiadas na SCK. Esta obrigação viria a ser suprimida em 4 de Novembro de 1993 por decisão do tribunal nacional.

(23) A proibição de actividades em regime de subcontratação a empresas não certificadas pela SCK restringe a liberdade de acção das empresas certificadas. A fim de apurar se a proibição é susceptível de impedir, restringir ou falsear a concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º, é conveniente examinar o enquadramento jurídico e económico do processo. Se esta proibição estivesse ligada a um sistema de garantia totalmente aberto, independente e transparente que previsse a aceitação de garantias equivalentes de outros sistemas, poder-se-ia invocar que a proibição não tem por efeito restringir a concorrência, mas que se destina apenas a garantir a qualidade dos serviços certificados.

Como exposto a seguir, neste caso a proibição de locação insere-se no âmbito da proibição do nº 1 do artigo 85º, uma vez que o sistema de certificação da SCK não é, de qualquer forma, totalmente aberto ou não o era pelo menos até 21 de Outubro de 1993, e não permite aceitar garantias equivalentes de outros sistemas.

(24) O sistema de certificação da SCK apresentava desde o início as características de um sistema fechado. Os membros da FNK eram já anteriormente (e até 28 de Abril de 1992) obrigados, em conformidade com a alínea a) do artigo 3º do regulamento interno da FNK, a alugar gruas de preferência a outros membros. Desde a sua criação, em 13 de Julho de 1984, até 18 de Setembro de 1987, apenas os membros da FNK podiam receber a certificação da SCK (artigo 2º do regulamento sobre a certificação das empresas de locação de gruas). Tendo em conta que, em conformidade com o nº 1 do artigo 4º dos estatutos da FNK, só podem ser membros deste organismo as empresas de locação de gruas estabelecidas nos Países Baixos, as empresas estrangeiras são excluídas do sistema de certificação da SCK. É certo que foi suprimida em Setembro de 1987 a exigência implícita de que apenas os membros da FNK podiam ser certificados pela SCK, mas na prática continuou a ser mais difícil para as empresas não filiadas na FNK do que para os seus membros o acesso ao projecto de certificação. Deste modo, até Janeiro de 1992, os custos da participação eram nitidamente mais elevados para os não filiados na FNK do que para os membros da FNK (ver considerando 9), sendo em geral as empresas filiadas na SCK as mesmas que são membros da FNK (ver considerando 5). O acesso das empresas estrangeiras de locação de gruas ao sistema de certificação serem estabelecidas em função da situação neerlandesa. Assim, até 1 de Maio de 1993, era exigida a inscrição no registo da Câmara de Comércio e, até 21 de Outubro de 1993, deviam ser aplicadas as condições gerais impostas pela FNK (ver considerando 11).

(25) Além disso, o sistema de certificação da SCK não prevê a aceitação de garantias equivalentes de outros sistemas, nem de sistemas de certificação estabelecidos por outros organismos de direito privado da União Europeia, nem ainda de regulamentação das autoridades públicas que conceda garantias equivalentes relativamente à segurança no mercado da locação de gruas.

Por carta de 12 de Julho de 1993, confirmada por carta de 3 de Agosto de 1993, a SCK propôs modificar a proibição de locação prevista no segundo travessão do artigo 7º do regulamento sobre a certificação das empresas de locação de gruas por forma a apenas poderem ser utilizadas as gruas « munidas de um certificado válido, baseado numa certificação prévia, quer pela fundação quer por outro organismo de certificação - neerlandês ou estrangeiro - qualificado para certificar as empresas de locação de gruas e que aplique manifestamente critérios equivalentes. »

Em 2 de Agosto de 1993, a Comissão informou por escrito a SCK de que esta proposta não permitia retirar as acusações da Comissão porque não tinha sido estabelecido que um sistema de certificação de direito privado como o da SCK vinha acrescentar um elemento essencial aos requisitos legais vigentes relativamente às gruas e aparelhos de elevação. Todas estas máquinas e respectivas peças relevam da Directiva 89/392/CEE acima referida. Além disso, o KeBoMa, organismo de controlo das gruas de elevação reconhecido pelas autoridades neerlandesas, não podia ser considerado como um organismo de certificação qualificado, uma vez que as gruas de elevação, que apenas tinham uma marca de verificação KeBoMa e respondiam a todas as exigências legais na matéria, continuavam a ser afectadas pela proibição de locação. Por conseguinte, a proposta da FNK e da SCK quase não teria tido efeito prático.

(26) A proibição de locação introduzida em 1 de Janeiro de 1991 reforçava o carácter « fechado » do sistema de certificação e acentuava de facto a exclusividade recíproca entre as empresas em causa.

A proibição de locação não só limitava a liberdade de acção das empresas filiadas e, por conseguinte, a concorrência entre elas, mas também e sobretudo tinha por efeito entravar consideravelmente o acesso de terceiros ao mercado neerlandês e, em particular, das empresas estabelecidas noutro Estado-membro (ver primeiro parágrafo do considerando 11). A SCK não provou que o sistema de certificação em causa não podia funcionar sem esta proibição de locação e sem as outras restrições. O facto de o sistema SCK, depois da eliminação forçada dessas restrições, continuar manifestamente a funcionar aponta justamente em sentido contrário.

(27) As restrições de concorrência e outras consequências decorrentes da proibição de locação no âmbito do sistema de certificação da SCK devem ser apreciadas à luz da prática corrente de locação de gruas a outras empresas de locação, à luz da quota do mercado das empresas filiadas na SCK e da posição da FNK, bem como dos vínculos entre a SCK e as principais empresas que utilizam gruas de locação. O facto de estas empresas estarem representadas nos órgãos da SCK implica na prática que os titulares de certificados da SCK se encontram numa posição mais favorável para obterem os contratos mais importantes. As directivas internas, nomeadamente da Shell e dos caminhos-de-ferro neerlandeses, exigem que se aluguem gruas apenas às empresas certificadas pela SCK.

(28) Os artigos 9º e 10º do regulamento da SCK prevêem a suspensão das empresas filiadas ou a retirada da sua certificação se não cumprirem as diferentes regras e, entre elas, a proibição de locação. A suspensão ou a retirada da certificação de uma empresa filiada é tornada pública mediante um anúncio na imprensa especializada (ver artigo 8º do regulamento da SCK), o que representa uma ameaça de retirada da certificação a empresas filiadas que continuem a trabalhar com a empresa em causa e, de um modo geral, permite pensar que é preferível não ter relações comerciais com a mesma. Este tipo de anúncios é extremamente prejudicial para as empresas interessadas. Este procedimento de suspensão ou retirada da certificação reforça o carácter restritivo da proibição de locação.

(29) Se a FNK exige que os seus membros que tenham a sua sede nos Países Baixos [alínea a) do artigo 4º dos estatutos da FNK], as exigências da SCK em matéria de certificação na sua versão inicial notificada eram estabelecidas exclusivamente com base na situação dos Países Baixos e adaptadas a esta, o que excluía as empresas de outros Estados-membros, especialmente da Bélgica e da Alemanha (ver considerando 11), ou, pelo menos, tornava extremamente difícil o seu acesso ao mercado neerlandês. Em contrapartida, parece que as empresas neerlandesas de locação de gruas que desejassem, por exemplo, aceder ao mercado belga ou alemão não tinham que respeitar outras exigências para além das disposições legais em vigor nesses países. A Alemanha e a Bélgica possuem sistemas de autorização de gruas semelhantes ao dos Países Baixos.

(30) A proibição de locação da SCK pode restringir significativamente a concorrência, devido ao volume de negócios total do sector da locação de gruas, à quota de mercado dos titulares de certificados da SCK e às relações entre os clientes e a SCK.

O comércio entre Estados-membros é afectado pelos acordos (31) A FNK e a SCK contestam que o comércio entre Estados-membros seja afectado, invocando o volume limitado das actividades transfronteiras neste sector, já que « as gruas móveis não se encontravam previstas para serem transportadas ». No entando, no manual da FNK pode comprovar-se que as gruas Krupp podem deslocar a uma velocidade máxima de 63 a 78 quilómetros por hora (manual de 1991, página 10). Um anúncio publicado na página 124 do manual da FNK oferece em aluguer gruas com uma capacidade de elevação entre 12 e 400 toneladas que « podem ser instaladas rapidamente em qualquer local ». Isto significa (tal como o próprio termo « móvel » indica) que as gruas móveis podem ser transportadas e que, por conseguinte, o sistema constitui uma restrição potencial ao comércio intracomunitário. O facto de, neste momento, as empresas em causa não terem desenvolvido actividades intracomunitárias é irrelevante, tal como declarou o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no seu acórdão de 25 de Outubro de 1983, processo 107/82 (AEG-Telefunken/Comissão) (1). Dois dos autores da denúncia são belgas, o que demonstra que as transacções intracomunitárias são possíveis. Pelas razões enunciadas nos considerandos 21 e 30, o efeito (potencial) sobre o comércio é significativo.

2. Nº 3 do artigo 85º

(32) Os estatutos e o regulamento interno da FNK e os estatutos e o regulamento da SCK foram notificados à Comissão a fim de obter um certificado negativo e, subsidiariamente, uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º (33) A fim de poderem beneficiar de uma isenção, a FNK e a SCK devem demonstrar nomeadamente que os acordos e/ou decisões adoptadas pelas associações de empresas contribuem para melhorar o sector da locação de gruas, reservando uma parte equitativa do benefício daí resultante aos clientes. Essa melhoria deve traduzir-se em vantagens significativas, objectivas e que compensem quaisquer desvantagens que possam causar a nível da concorrência (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1966, processos apensos 56 e 58/64, Consten e Grundig/Comissão) (2).

Tarifas aconselhadas e de compensação (FNK) (34) Não ficou estabelecido que a obrigação de aplicar tarifas « razoáveis », independentemente do pretenso objectivo de aumentar a transparência no mercado, contribui para melhorar o sector da locação de gruas reservando aos clientes, neste caso as empresas de locação de gruas de elevação, uma parte equitativa das vantagens daí resultantes. Pelo contrário, de acordo com o inquérito sectorial independente referido no considerando 10, as tarifas aconselhadas e de compensação utilizadas, que eram estabelecidas pela FNK a fim de especificar a noção de tarifa « razoável », eram em geral superiores às tarifas do mercado. Os autores do inquérito explicam esse fenómeno nomeadamente pelo facto de « haver concorrência no mercado ».

(35) Tendo em conta as considerações acima referidas, não é possível conceder uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º Proibição de locação (SCK) (36) A questão de saber se a proibição de locação pode beneficiar de uma isenção deve ser examinada no âmbito do sistema de certificação em que esta proibição é aplicada.

A SCK afirmou que o sistema de certificação se destinava a garantir a transparência no mercado e que a proibição de locação devia ser considerada como o elemento de garantia da qualidade das gruas e dos serviços das empresas participantes. O sistema de certificação introduzido pela SCK teria um valor superior às exigências fixadas nessa matéria por lei ou por força da lei. Além disso, a proibição de locação seria a única possibilidade de verificar com eficácia se as exigências da SCK são respeitadas. De facto, a proibição de locação deveria ser estabelecida por critérios de reconhecimento do conselho de certificação baseados nas normas ISO relativas aos sistemas de qualidade.

(37) A Comissão não partilha o ponto de vista da SCK. Em primeiro lugar, não está demonstrado que o sistema de certificação da SCK tem um valor nitidamente superior às disposições legais. Na sua notificação, a SCK reconheceu expressamente que as obrigações impostas às empresas filiadas são praticamente idênticas aos requisitos legais aplicáveis, em especial no que diz respeito, por um lado, às disposições fiscais e de segurança social e, por outro, às disposições relativas à segurança (ver considerando 11). A SCK informou efectivamente que apenas pretendia que a empresa certificada demonstrasse que cumpria as obrigações legais (1).

A responsabilidade das autoridades consiste em garantir que todas as empresas, quer participem ou não no sistema, cumpram as disposições vigentes (ver acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 12 de Dezembro de 1991, processo T 30/89 Hilti AG/Comissão) (2). Os autores da denúncia enviaram à Comissão documentos que provam que as empresas que não participam no sistema de certificação da SCK podem demonstrar que cumprem os requisitos legais. A Comissão entende, por conseguinte, que as restrições impostas às empresas filiadas e as desvantagens resultantes para as empresas não filiadas ultrapassam largamente as eventuais vantagens alegadas pela SCK.

A maior parte das normas de segurança impostas pela SCK relativamente à certificação das empresas de locação de gruas coincidem com as impostas pelas normas sobre a segurança baseadas no Arbowet e pelos diferentes regulamentos ministeriais nessa matéria. O controlo do cumprimento das referidas disposições é realizado automaticamente pelo KeBoMa e pela Inspecção do Trabalho. Do mesmo modo, os requisitos impostos pela SCK noutros domínios que não as questões de segurança, tais como o domínio fiscal e o da segurança social, o registo na Câmara de Comércio, o seguro de responsabilidade civil, a solvência e a aplicação de convenções colectivas, encontram-se, no essencial, regulados por lei. A SCK impõe igualmente exigências em matéria de gestão da empresa que ultrapassam as disposições legais, não sendo este motivo, no entanto, suficiente para justificar as restrições da concorrência.

Além disso, ainda que as eventuais vantagens referidas pela SCK sejam superiores às desvantagens daí resultantes para as empresas não filiadas, não foi demonstrado que o sistema de certificação da SCK não podia funcionar sem a proibição de locação; aliás, o sistema funcionou deste modo desde 4 de Novembro de 1993 (ver considerando 11). Segundo a SCK, esta proibição está estabelecida ponto 2.5 dos critérios de reconhecimento do conselho de certificação que decorrem das normas ISO relativas aos sistema de qualidade. Ora, este ponto 2.5 oferece três possibilidades para o exercício de um controlo sobre a qualidade da empresa do subcontratante, neste caso a empresa de locação de gruas a que se recorre. Nos termos deste ponto, a empresa que aluga a grua pode, nomeadamente, enquanto mandante, apreciar sob sua própria responsabilidade se o seu homólogo preenche os requisitos de qualidade legais, por exemplo através do envio de certificados de inspecção, certificados de elevação, etc. Deste modo, uma empresa de locação de gruas que, por qualquer razão, não pretenda aderir à SCK mantém, em princípio, o acesso ao mercado sem afectar a qualidade.

(38) O facto de a política de certificação da Comissão permitir a existência de sistemas privados de certificação que complementam o controlo do cumprimento das disposições normativas vigentes não significa que esses sistemas estejam isentos de cumprir as regras de concorrência do Tratado CE. O facto de a política de certificação da Comissão permitir a introdução de um determinado sistema de certificação não justifica a introdução de restrições da concorrência proibidas pelo nº 1 do artigo 85º (39) Por conseguinte, pelas razões acima referidas, não é possível conceder uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE no que diz respeito à proibição de locação da SCK.

3. Artigo 3º do Regulamento nº 17

(40) Nos termos do nº 1 do artigo 3º do Regulamento nº 17, se a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 85º, pode, através de decisão, obrigar as empresas em causa a pôr termo a essa infracção.

4. Artigo 15º do Regulamento nº 17

(41) Nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas coimas de 1 000 ecus, no mínimo, a 1 milhão de ecus, podendo este último ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior de cada empresa que tenha cometido a infracção, sempre que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no artigo 85º Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

(42) O nº 5 do artigo 15º do referido regulamento estabelece que não podem ser aplicadas coimas em relação a comportamentos ligados a acordos e práticas concertadas posteriores à notificação à Comissão e anteriores à decisão pela qual a Comissão conceda ou recuse a aplicação do nº 3 do artigo 85º Na referida Decisão 94/272/CE, a Comissão suspendeu, no entanto, a aplicação dessa disposição por força do nº 6 do artigo 15º do Regulamento nº 17 no caso em questão.

(43) A Comissão considera que, no caso em apreciação, deve ser aplicada uma coima à FNK relativamente ao sistema de tarifas aconselhadas e de compensação, bem como à SCK relativamente à proibição de locação.

(44) A FNK e a SCK não podem ter ignorado que as práticas comerciais incriminadas tinham por objecto ou, pelo menos, por efeito restringir a concorrência.

(45) Para determinar os montantes da coima, a Comissão toma nomeadamente em consideração os factores seguintes:

- as disposições em causa controlam ou limitam artificialmente o mercado neerlandês da locação de gruas falseando, por conseguinte, o mercado comum da locação de gruas,

- a FNK e a SCK, que estão estreitamente ligadas compreendem um grande número de empresas que ocupam uma parte importante no mercado da locação de gruas,

- as mesmas empresas só deixaram de aplicar essas limitações depois de terem sido objecto de uma decisão judicial.

(46) As disposições da FNK respeitantes à utilização de tarifas « razoáveis » foram estabelecidas em 15 de Dezembro de 1979 e aplicadas até 28 de Abril de 1992, tendo sido notificadas à Comissão em 6 de Fevereiro de 1992. Dado que a Decisão 94/272/CE que excepcionou da aplicação de coimas só abrangeu a proibição relativa ao aluguer de gruas suplementares e não o sistema de tarifas imposto pela FNK, a coima imposta a esta associação cobre apenas o período até 1992. A proibição de locação introduzida pelo regulamento da SCK em 1 de Janeiro de 1991 foi suspensa entre 17 de Fevereiro de 1992 e 9 de Julho de 1992 e novamente a partir de 4 de Novembro de 1993, na sequência de decisões do tribunal nacional. O período de tempo compreendido entre a notificação dos acordos SCK, em 15 de Janeiro de 1992, e a notificação em 22 de Abril de 1994, da Decisão 94/272/CE não é tomado em consideração para a aplicação das coimas à SCK,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A FNK violou o nº 1 do artigo 85º do Tratado CE ao utilizar, de 15 de Dezembro de 1979 a 28 de Abril de 1992, um sistema de tarifas aconselhadas e de compensação que permitia aos seus membros prever a sua política de preços mútuos.

Artigo 2º

A FNK deve, na medida em que ainda não o fez, pôr imediatamente termo à infracção indicada no artigo 1º

Artigo 3º

A SCK violou o nº 1 do artigo 85º do Tratado CE ao proibir os seus filiados, durante o período de 1 de Janeiro de 1991 a 4 de Novembro de 1993, com excepção do período de 17 de Fevereiro a 9 de Julho de 1992, de alugarem gruas a empresas não filiadas, o que, tendo em conta que o sistema de certificação da SCK não obedecia durante o referido período aos critérios de abertura e não permitia a aceitação de garantias equivalentes prestadas por outros sistemas, entravou o acesso ao mercado neerlandês de locação de gruas de empresas de locação de gruas que não se encontravam filiadas na SCK e, em particular, das empresas estrangeiras.

Artigo 4º

A SCK deve, na medida em que ainda não o fez, pôr imediatamente termo à infracção indicada no artigo 3º

Artigo 5º

1. É aplicada à FNK uma coima de 11 500 000 ecus pela infracção referida no artigo 1º 2. É aplicada à SCK uma coima de 300 000 ecus pela infracção referida no artigo 3º

Artigo 6º

As coimas fixadas no artigo 5º devem ser pagas num prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão e depositadas na conta bancária em nome da Comissão das Comunidades Europeias:

nº 310-0933000-34 Banque Bruxelles Lambert Agence Européenne Rond-Point Schuman, 5 B-1040 Bruxelas.

No final deste prazo, serão automaticamente cobrados juros às taxas aplicadas pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária às suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão foi adoptada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, ou seja 9,25 %.

Artigo 7º

São destinatários da presente decisão:

1. Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf Postbus 551 NL-4100 AH CULEMBORG;

2. Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven Postbus 312 NL-4100 AN CULEMBORG.

Feito em Bruxelas, em 29 de Novembro de 1995.

Pela Comissão Karel VAN MIERT Membro da Comissão

(1) A obrigação de proceder à inspecção antes da colocação no mercado já não se aplica, de acordo com a directiva relativa às máquinas (ver nota de pé-de-página anterior), a partir de 1 de Janeiro de 1993, às gruas de elevação com a marca CE - marcação CE nos termos do artigo 6º da Directiva 93/68/CEE - e acompanhadas de uma declaração CE de conformidade nos termos da referida directiva.

(2) Decisão do Secretário de Estado dos Assuntos Sociais e do Emprego, de 18 de Fevereiro de 1982, nº 230677 (Ned. Stcrt. nº 77).

(3) Relatório anual de 1992 do KeBoMa, p. 1.

(4) Este perito pode, por exemplo, ser o fornecedor da grua, mas na prática é frequente recorrer-se ao KeBoMa.

(5) Ver ponto 4 da notificação. Esta afirmação consta também expressamente do relatório final de reavaliação do conselho de certificação de 11 de Janeiro de 93, p. 3 (ver nota de pé-de-página 3 p. 80).

(6) A SCK utiliza, no entanto, com base numa carta de 21 de Julho de 1994, um endereço postal diferente a partir de 1 de Janeiro de 1993.

(1) Inquérito sectorial da NMB sobre as empresas de locação de gruas, 15 de Dezembro de 1990, p. 19.

(2) Inquérito sectorial da NMB, pp. 4, 15 e 19 e ponto 19 da notificação da FNK.

(3) Ver ponto 19 da notificação da FNK e a carta da FNK de 3 de Março de 1992 a diversas empresas de locação de gruas.

(4) Condições gerais relativas à execução de contratos por parte das empresas de locação de gruas, entregues aos serviços dos tribunais distritais de Amesterdão e de Roterdão em 1 de Janeiro de 1991.

(5) Anteriormente à introdução da proibição de locação, em 1 de Janeiro de 1991, era aplicável uma disposição transitória que obrigava o titular de um certificado, quando alugava gruas, a verificar se o material alugado e o pessoal preenchiam as condições que lhe permitissem assumir a responsabilidade.

(1) JO nº L 117 de 7. 5. 1994, p. 30.

(2) JO nº L 316 de 13. 11. 1988, p. 43.

(1) Pontos 17 e 18 da notificação da FNK.

(2) Colectânea 1977, p. 977, fundamentos 15 a 25 e Colectânea 1987, p. 405, fundamentos 34 a 43.

(1) Colectânea 1983, p. 3151, fundamento 60.

(2) Colectânea 1966, p. 450 e nomeadamente p. 522.

(1) Ponto 28 da notificação da SCK. Ver igualmente os pontos 26 e 27 dessa notificação. A SCK distancia-se manifestamente da posição tomada nas suas próprias declarações (resposta à comunicação de acusações de 21 de Outubro de 1994, p. 19, nota 3).

(2) Colectânea 1991, II-1439, fundamento 118.