DECISÃO DA COMISSÃO de 19 de Fevereiro de 1991 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE (IV/32.524 - Screensport/membros da UER) (Apenas faz fé o texto na língua inglesa) (91/130/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o no 1 do seu artigo 3º,

Tendo em conta o pedido de verificação de infracção apresentado em 17 de Dezembro de 1987, nos termos do artigo 3º do Regulamento nº 17, por W. H. Smith & Son Ltd e por Screensport (anteriormente Screensport Ltd) (a seguir denominada Screensport),

Tendo em conta a notificação e o pedido de certificado negativo apresentados à Comissão pelo consórcio Eurosport, pela Sky Television plc (a seguir denominada Sky), pela Satellite Sport Sales Ltd, pela Satellite Sport Services Ltd e pela New International plc (a seguir denominada NI) em 17 de Janeiro de 1989,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 5 de Dezembro de 1988 de dar início a um processo neste caso,

Tendo dado às empresas e à associação de empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações em relação às acusações da Comissão, nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2),

Após consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

Denúncia e notificação

(1) Em 17 de Dezembro de 1987, a Screensport apresentou uma denúncia à Comissão relativa a:

i) Certas actividades da União Europeia de Radiodifusão (a seguir denominada UER) e/ou dos seus membros, em especial a recusa de conceder à Screensport sublicenças relativamente a acontecimentos desportivos sobre os quais a UER e/ou os seus membros tenham adquirido direitos exclusivos, facto que impede as empresas comerciais de televisão por cabo e por satélite - como a Screensport - de competirem com a UER e/ou os seus membros na área dos programas desportivos; e

ii) A constituição de uma empresa comum pela UER e/ou certos dos seus membros com a News International plc, que cria o canal desportivo Eurosport.

(2) A presente decisão, apesar de se referir às actividades da UER, não se refere ao primeiro aspecto da denúncia, que é objecto de um processo distinto iniciado pela Comissão (processo IV/32.150). A Comissão enviou uma comunicação de acusações ao consórcio Eurosport e à News International, em relação ao ponto ii) supra, em 20 de Dezembro de 1988.

(3) Em 17 de Janeiro de 1989, a Comissão recebeu uma notificação e um pedido de certificado negativo em relação a uma série de acordos relativos ao serviço televisivo do canal desportivo Eurosport:

i) O acordo consórcio Eurosport, assinado em 5 de Maio de 1988 entre 16 membros da UER. Na sequência de saídas e adesões ao consórcio, a sua composição actual é a seguinte: 17 membros da UER, a saber, ORF (Áustria), BRT (Bélgica), RTBF (Bélgica), DR (Dinamarca), YLE (Finlândia), ERT (Grécia), RUV (Islândia), RTE (Irlanda), RAI (Itália), NRK (Noruega), SVT (Suécia), SSR (Suíça), BBC (Reino Unido), JRT (Jugoslávia), CYBC (Chipre), TRT (Turquia) e IBA (Israel);

ii) O acordo accionistas, assinado em 23 de Dezembro de 1988 entre a Sky Television plc (Sky) e o consórcio Eurosport, que prevê, nomeadamente, a propriedade exclusiva da Satellite Sport Sales Ltd por parte da Sky (ver infra considerandos 21 e 32);

iii) O acordo serviços, assinado em 23 de Dezembro de 1988 entre a Satellite Sport Services Ltd (a seguir denominada empresa de serviços), propriedade conjunta do consórcio Eurosport e da Sky;

iv) O acordo instalações, assinado em 23 de Dezembro de 1988 entre a Sky e a empresa de serviços; e

v) Uma garantia, assinada em 23 de Dezembro de 1988, concedida pela NI, sociedade-mae da Sky, ao consórcio Eurosport.

Em 10 de Abril de 1989, foi enviada pela Comissão ao consórcio Eurosport e à Sky uma comunicação de acusações suplementar.

O autor da denúncia

(4) A Screensport é uma sociedade registada em Inglaterra que presta um serviço comercial transnacional desportivo de televisão por satélite e que está em funcionamento desde Março de 1984. Até Março de 1989, os seus programas eram transmitidos por satélites de baixa potência para redes de cabo em diversas partes da Europa. Desde então, com o lançamento do satélite Astra, em Fevereiro de 1989, este serviço é também directamente acessível aos consumidores que possuam antenas parabólicas domésticas. Este serviço, que é multilingue, é captado actualmente por 5,6 milhões de lares em 12 países europeus, incluindo sete Estados-membros da CEE, e é prestado pela Screensport isoladamente ou por esta empresa em colaboração com empresas associadas em determinados países (como em França, na Alemanha e nos Países Baixos). A W. H. Smith Ltd detém 75 % do capital da Screensport; os restantes 25 % pertencem à ESPN Inc., o maior canal de televisão por cabo via satélite nos Estados Unidos da América, que pertence à ABC e à Capital Cities. Durante o exercício que antecedeu o mês de Junho de 1989, o volume de negócios da Screensport elevou-se a 3,3 milhões de libras esterlinas, o que significa um prejuízo para a empresa no mesmo período.

(5) O canal Screensport difunde exclusivamente programas desportivos, que são transmitidos em quatro línguas - inglês, francês, alemão e neerlandês.

Eurosport

(6) O Eurosport é, tal como o Screensport, um serviço transnacional de televisão por satélite, dedicado ao desporto, que iniciou as suas actividades em 5 de Fevereiro de 1989, utilizando o satélite Astra. Os telespectadores situados na zona de projecção do satélite recebem as emissões através de televisão por cabo ou directamente através de antenas parabólicas domésticas. Este canal é captado actualmente em 22 países europeus, incluindo oito Estados-membros da CEE e assegura 17 horas de transmissão diárias em inglês, alemão e neerlandês.

O consórcio Eurosport

(7) O consórcio Eurosport resulta de um acordo celebrado entre um grupo de membros da UER. O consórcio está, por contrato, ligado à Sky e/ou empresas pertencentes ao grupo Sky e à News International, sociedade-mae da Sky.

(8) O consórcio Eurosport é constituído por membros da União Europeia de Radiodifusão criada em 1950. A participação na UER está aberta às organizações ou grupos de organizações de radiodifusão de um país membro da União Internacional de Telecomunicações (UIT) situado na zona europeia de radiodifusão, tal como definida pelo regulamento de radiocomunicações anexo à Convenção Internacional das Telecomunicações, que prestem, no referido país, com autorização das autoridades competentes, um serviço de radiodifusão de carácter e importância nacionais e que, além disso, provem preencher as seguintes condições:

a) Estar obrigadas a abranger a totalidade da população do país e, de facto, abranger pelo menos uma parte substancial de tal população, envidando esforços para, a prazo, obter a cobertura total;

b) Estar sujeitas à obrigação - e cumpri-la efectivamente - de emitir uma programação variada e equilibrada para todos os estratos da população, incluindo uma proporção adequada de programas dirigidos a interesses especiais ou minoritários de diversas categorias do público, independentemente da relação custo do programa/audiência;

c) Produzir efectivamente e/ou encomendar sob o seu próprio controlo de edição uma parte substancial dos programas a difundir.

A UER conta actualmente com 39 membros activos em 32 países situados na zona europeia de radiodifusão, a maioria dos quais são serviços públicos de radiodifusão. Os consórcios podem igualmente tornar-se membros, incluindo o consórcio Eurosport.

(9) Todos os membros activos da UER podem participar num sistema institucionalizado de intercâmbio de programas de televisão, incluindo programas desportivos, através de uma rede europeia, denominada « Eurovisão », em que todos os membros - com excepção de dois - participam actualmente. Este sistema encontra-se igualmente aberto a consórcios constituídos exclusivamente por membros activos de diferentes países que prestam em conjunto um serviço transnacional de programas de televisão. A Eurovisão baseia-se na reciprocidade: sempre que uma organização de radiodifusão cobre um acontecimento - incluindo acontecimentos desportivos - que tenha lugar no seu território nacional e que apresente um interesse potencial para os outros membros da Eurovisão, essa organização oferece gratuitamente o sinal (vídeo básico e som internacional) a todos os outros membros da Eurovisão, partindo do princípio de que, em contrapartida, receberá ofertas correspondentes de todos os outros membros em relação aos acontecimentos ocorridos nos respectivos países. A organização de radiodifusão de origem fornece igualmente as infra-estruturas necessárias para permitir aos comentadores visitantes o correcto desempenho das suas funções (lugares para fazer os comentários, etc.).

(10) Existem acordos recíprocos do mesmo tipo com a Intervisão - o sistema da Europa de Leste correspondente à Eurovisão. As seis uniões de radiodifusão que adquiriram em conjunto os direitos mundiais, no passado e para o futuro, relativos ao Campeonato do Mundo da FIFA acordaram igualmente na reciprocidade.

(11) Actualmente, apesar de confrontados com uma crescente concorrência das novas empresas comerciais de radiodifusão (ver infra), a UER e os seus membros podem ainda oferecer uma programação exclusiva em relação a muitos dos acontecimentos desportivos mais importantes. Isto é conseguido sobretudo através da aquisição conjunta dos direitos relativos aos acontecimentos desportivos e da troca de sinal, que fazem parte do sistema Eurovisão acima referido. Actualmente, a maior parte do intercâmbio no âmbito da Eurovisão refere-se a programas desportivos; os restantes 25 % são quase totalmente constituídos por programas noticiosos.

(12) Apesar de adquirirem os direitos de tansmissão de acontecimentos desportivos, a maior parte dos membros da UER apenas difunde, de facto, uma pequena percentagem desses acontecimentos - em média, apenas 15 % da totalidade dos acontecimentos potencialmente disponíveis através do sistema Eurovisão. Os membros da UER atribuem este facto às suas obrigações de « missão pública », que os impedem de se concentrarem indevidamente apenas num tipo de programas. Deste modo, em 1986, a UER iniciou um estudo de viabilidade de uma associação visando a criação de um canal televisivo de programas desportivos por satélite, a fim de, por um lado, reforçar a sua posição negocial no que respeita a aquisição de direitos de transmissão de programas desportivos no contexto de uma concorrência nova e mais agressiva manifestada por parte de empresas comerciais de radiodifusão e, por outro, de garantir uma maior cobertura destes acontecimentos, tal como, aliás, também pretendem as federações desportivas internacionais. Para o efeito, foi criado um grupo de trabalho que elaborou um relatório, dirigido às organizações membros da UER interessadas, com base no qual se decidiu criar um canal com aquelas características. Contudo, uma vez que a experiência anterior de um canal televisivo conjunto via satélite (Europa TV) se revelou um fracasso comercial, decidiu-se que os membros da UER não podiam lançar um canal televisivo conjunto para difusão de programas desportivos, devendo juntar-se a uma empresa com experiência no campo da televisão comercial por satélite e que esteja na disposição de suportar os riscos financeiros de um tal empreendimento. A Sky foi seleccionada entre quatro candidatos, facto que foi comunicado pela primeira vez à imprensa em 2 de Dezembro de 1987 (ver infra). Antes de ter sido seleccionada, a Sky planeara a criação do seu próprio canal desportivo, no âmbito de uma série de canais especializados que pretendia criar (ver infra).

(13) O consórcio Eurosport foi criado expressamente para prestar o serviço Eurosport em nome dos membros da UER. Para este efeito, foi formalmente assinado um acordo em 5 de Maio de 1988, inicialmente por 16 membros. Posteriormente, alguns membros denunciaram o acordo, mas registou-se, por outro lado, a adesão de novos membros, estando em princípio a participação no consórcio aberta a todos os membros da UER. A adesão exige a aprovação de dois terços dos membros existentes; actualmente, os membros são 17 (ver supra, considerando 3).

(14) O referido acordo estipula que o consórcio, associação sem personalidade jurídica, terá uma duração de 10 anos, que termina no dia do décimo aniversário da primeira emissão do Eurosport. A maior parte dos programas transmitidos por este serviço é posta à disposição do consórcio pelos membros da UER, incluindo os membros do consórcio. Os membros do consórcio reconhecem-lhe, contudo, liberdade para elaborar a sua própria política de programas e para, nomeadamente, incluir qualquer programa no serviço, no momento e na forma que considerar conveniente. Os membros não podem recusar ao consórcio qualquer programa ou direito sobre qualquer programa com o objectivo de evitar ou adiar a sua inclusão no serviço. A pedido do consórcio, qualquer membro deve, em relação a cada programa desportivo por ele produzido ou adquirido:

a) Colocar o programa e os direitos que detenha sobre ele à disposição do consórcio, sem restrições e gratuitamente, para inclusão no serviço;

b) Envidar todos os esforços para, consultando o consórcio ou os seus representantes, assegurar os direitos adicionais necessários para permitir a inclusão do programa no serviço;

c) Envidar todos os esforços para, consultando o consórcio, alargar a cobertura do acontecimento enquanto os meios humanos e materiais permanecerem no local;

d) Colocar o seu comentário à disposição do consórcio a título de orientação; e

e) Proporcionar ao consórcio ou aos seus representantes lugares para fazer os comentários no local do acontecimento, em conformidade com as regras de reciprocidade da Eurovisão.

Neste contexto, deve destacar-se que, segundo as regras da Eurovisão, todo o membro da UER que produza um programa (o emissor) tem o direito de impedir que o Eurosport transmita esse programa no seu território na sua própria língua. Contudo, esta limitação não se aplica no caso dos acontecimentos desportivos que façam parte duma herança desportiva comum de todas as nações da Europa (Jogos Olímpicos de Inverno, Jogos Olímpicos de Verão, Taça do Mundo de Futebol, taças europeias de futebol).

(15) Os membros têm direito a contribuições do consórcio pelos custos suportados em relação aos programas colocados à sua disposição e incluídos no serviço. Estas contribuições tomam em consideração o tipo de programa desportivo e o número de horas de material colocado à disposição por cada membro e incluído no serviço. Além disso, os membros que sofrerem um grande impacte de quebra de audiência devido à existência do serviço serão compensados com parte dos lucros resultantes das actividades do consórcio.

(16) Os membros que desejarem retirar-se do consórcio podem fazê-lo até ao quarto aniversário da data em que aderiram, mediante notificação escrita prévia de pelo menos um ano e com o compromisso de, durante o período de notificação, desenvolverem todos os esforços razoavelmente exigíveis para, a pedido do consórcio, colocarem à sua disposição material para programas desportivos semelhante ao anteriormente oferecido através das trocas de programas no âmbito da Eurovisão.

(17) O consórcio deverá informar regularmente o conselho de administração da UER das suas actividades.

Sky

(18) A Sky Television plc (anteriormente Satellite Television plc) é uma sociedade registada em Inglaterra e filial da News International plc. A News Corporation Ltd, empresa com sede na Austrália do Sul, é a sociedade-mae daquelas empresas. Em 1988, o volume de negócios consolidado global do grupo foi de 2,5 mil milhões de libras esterlinas. O volume de negócios da NI é superior a 450 milhões de libras esterlinas. Actualmente, a Sky é ainda uma empresa deficitária.

(19) A principal actividade da Sky consiste na radiodifusão por satélite de programas em língua inglesa na Europa. Anteriormente, esta actividade era desenvolvida pelo Sky Channel, um canal de televisão por satélite de carácter geral, que incluía programas desportivos. Este canal é captado em mais de 15 milhões de lares espalhados em 18 países europeus, incluindo nove Estados-membros da CEE. Em Junho de 1988, foi anunciado o seu relançamento no âmbito de uma rede de radiodifusão directa com quatro canais, denomidada Sky Television. A transmissão destes quatro canais - incluindo o Eurosport e o (renovado) Sky Channel (conhecido actualmente no Reino Unido por Sky One) - teve início em Fevereiro de 1989 e efectua-se através do satélite Astra. O Sky Channel tem continuado a adquirir os direitos de transmissão de alguns acontecimentos desportivos.

(20) A participação da Sky num projecto de canal desportivo europeu foi tornada pública por ocasião da comunicação à imprensa, em 2 de Dezembro de 1987, da participação da NI numa empresa comum com alguns membros da UER visando o lançamento de um canal desportivo por satélite, denominado Eurosport. De facto, representantes da NI participaram em reuniões anteriores do grupo de trabalho da UER para assuntos desportivos, levadas a efeito para debater a criação e a organização do referido canal. Na comunicação à imprensa foram revelados alguns elementos relativos à participação de cada parceiro no empreendimento e, nos meses seguintes, foram divulgados, em especial, dados relativos ao aluguer de retransmissores - respondedores do satélite Astra aos canais da Sky, incluindo o Eurosport. Os últimos pormenores, contudo, só foram tornados públicos aquando da assinatura, em 23 de Dezembro de 1988, dos seguintes acordos:

(21) O acordo accionistas, assinado pela Sky e pelo consórcio Eurosport, que estipula, nomeadamente, que aquela empresa e aquele consórcio participam em partes iguais no capital da Satellite Sports Services Ltd, ou seja, a empresa de serviços, empresa de que são cogestionários. A nível da gestão, em especial, a Sky e o consórcio Eurosport podem nomear, cada um, três directores para a empresa; a nomeação do director de programação cabe ao consórcio Eurosport e a do director à Sky. O acordo estipula ainda que a empresa de vendas (ver infra) pertence na sua totalidade à Sky, que aceita, contudo, nomear um director para esta empresa por indicação do consórcio Eurosport. Este director deve ter acesso a todos os dados relativos à empresa de vendas de que os outros membros do conselho de administração disponham (incluindo as contas de gestão) e à situação comercial desta empresa, podendo transmiti-los ao consórcio Eurosport. Além disso, o acordo prevê que:

a) O consórcio Eurosport deve aplicar o acordo serviços (ver infra), enquanto a Sky e o consórcio Eurosport devem utilizar os meios ao seu alcance para garantir a aplicação do referido acordo pela empresa de serviços;

b) O consórcio Eurosport deve executar o acordo vendas (ver infra) e a Sky deve assegurar a execução desse acordo pela empresa de vendas;

c) A Sky deve aplicar e assegurar a aplicação do acordo financeiro (ver infra) pela empresa de vendas; e

d) A Sky deve aplicar o acordo instalações (ver infra) e a Sky e o consórcio devem utilizar os respectivos poderes para assegurar a aplicação do referido acordo pela empresa de serviços.

(22) Além disso, o acordo accionistas especifica também os programas desportivos que o consórcio Eurosport se compromete a arranjar para transmissão no canal Eurosport, que são:

a) Todos os programas desportivos produzidos ou adquiridos pelos membros [com excepção dos programas referidos na alínea b)];

b) Todos os programas desportivos adquiridos pelos membros a partir da lista dos programas postos à disposição da União Europeia de Radiodifusão no âmbito do seu esquema de intercâmbio Eurovisão (« Eurovisão ») pelos membros da União Europeia de Radiodifusão que não são membros do Eurosport, desde que o referido material faça parte da Eurovisão e que:

i) a sua difusão não seja contrária ao direito nacional do país em que o membro interessado foi constituído ou está localizado;

ii) tenham sido adquiridos, por solicitação da empresa de serviços, quaisquer direitos adicionais necessários pelos membros em causa ou através deles;

iii) os referidos programas sejam fornecidos numa base não exclusiva; e

iv) no caso destes programas, o seu fornecimento se encontre sujeito a condições, reservas ou outras exigências impostas regularmente nos termos da regulamentação que rege o funcionamento da Eurovisão.

(23) Todavia, os membros comprometem-se em relação à Sky, quando concedam uma sublicença para a inclusão de qualquer programa do tipo referido na alínea a) do considerando 22 num serviço reservado (tal como definido infra), prestado fundamentalmente para ser captado na área abrangida pelo transmissor-respondedor actualmente a ser utilizado pelo Eurosport, a darem preferência ao Eurosport por um período de 48 horas a contar do final de um acontecimento ou da competição diária, no caso de acontecimentos com duração superior a um dia. Considera-se que, se um membro comunicar à empresa de serviços que deseja conceder a um serviço reservado uma sublicença relativa a um programa referido na comunicação sem dar preferência ao Eurosport, esse membro pode fazê-lo, salvo se num prazo de 48 horas a contar da recepção dessa comunicação a empresa de serviços avisar o membro de que seleccionou as suas emissões para que sejam incluídas no Eurosport durante o período de 48 horas acima referido, em que há que dar preferência ao Eurosport. Para efeitos da presente cláusula, entende-se por:

« Serviço reservado »:

i) Um serviço de televisão transnacional, isto é, um serviço de radiodifusão televisiva, destinado a ser captado em mais do que um país e que não se destina, essencialmente, a audiências de um único país; ou

ii) Um serviço nacional de televisão por satélite de um terceiro, isto é, um serviço de radiodifusão televisiva prestado via satélite (quer através de um satélite fixo quer de um satélite de radiodifusão), visando prioritariamente audiências de um único país, no qual nenhum membro tenha qualquer interesse económico sério a não ser enquanto fornecedor de material para radiodifusão;

excepto,

i) Qualquer serviço prestado por um membro da Eurovisão (de acordo com a definição da UER);

ii) Qualquer serviço relativamente ao qual os membros sejam obrigados, quando concedem uma sublicença de programação, a fazê-lo sem quaisquer reservas da preferência por força de lei ou regulamento aplicáveis ou decisão do Tribunal ou outra autoridade competente ou devido a um contrato existente à data do acordo e de que a Sky tenha tido conhecimento antes dessa data.

A aplicação da cláusula acima mencionada teve de ser alterada no seguimento de uma modificação das regras da UER relativas à concessão de sublicenças. Em 2 de Julho de 1990, a UER adoptou um novo regime para a concessão de sublicenças a não-membros. Este assunto é objecto do processo no IV/32.150 - UER/Eurovisão. Nos termos deste regime, as sublicenças ficam à disposição de todos os terceiros interessados, com limitação do número de horas e restrições complementares relativas ao calendário e volume das transmissões.

(24) O acordo continha em anexo uma lista dos acontecimentos desportivos relativamente aos quais a UER, em nome dos seus membros, já adquiriu direitos « standard » ou « mundiais », tal como ali definidos. O consórcio Eurosport garantiu à Sky que tais direitos subsistiriam no acto de assinatura.

(25) O acordo deverá vigorar durante um período de 10 anos. O seu termo antes deste prazo é também permitido em determinadas circunstâncias. Também constam disposições que prevêem a sua prorrogação.

(26) O acordo serviços, concluído entre o consórcio Eurosport e a Satellite Sports Services Ltd (isto é, a empresa de serviços, propriedade conjunta do consórcio Eurosport e da Sky), estipula que a Satellite deve fornecer ao consórcio determinadas instalações e serviços, nomeadamente:

i) Os relacionados com a criação do canal Eurosport, incluindo as negociações (em nome do consórcio) relativas ao transmissor-respondedor e à instalação das ligações ascendentes, bem como apoio técnico e relações com fornecedores, com as autoridades competentes, etc., necessários à criação do referido canal;

ii) Os relacionados com o funcionamento do canal Eurosport, incluindo a preparação e a selecção dos programas a incluir no canal;

iii) Serviços administrativos e de contabilidade e respectivo pessoal e outros serviços necessários para assegurar o funcionamento e a distribuição dos serviços.

(27) Os direitos de autor relativos aos programas incluídos no serviço e a todo o material naqueles compreendido são e permanecem da titularidade dos membros do consórcio Eurosport (quer como proprietários quer como licenciados).

(28) O acordo vendas, concluído entre o consórcio Eurosport e a Satellite Sport Sales Ltd (ou seja, a « empresa de vendas », filial a 100 % da Sky mas com um director nomeado pelo consórcio Eurosport), prevê que o consórcio Eurosport concede à empresa de vendas:

i) O direito exclusivo de celebrar contratos relativos à transmissão de publicidade no Eurosport;

ii) O direito a cobrar taxas relativas à recepção e (quando for caso disso) à retransmissão do serviço por satélite (os contratos celebrados com as empresas de distribuição por cabo devem obedecer a um modelo aprovado previamente por escrito pela empresa de serviços);

iii) O direito a celebrar contratos de patrocínio dos programas incluídos no serviço (em conformidade, nomeadamente, com as orientações estabelecidas regularmente pela empresa de serviços e com quaisquer obrigações de patrocínio do consórcio Eurosport ou dos seus membros de que a empresa de vendas tenha conhecimento).

Em contrapartida, o consórcio Eurosport compromete-se, nomeadamente, a incluir no serviço por satélite a publicidade entregue pela empresa de vendas e a assegurar o próprio serviço de televisão diariamente, tal como acordado, bem como a proporcionar a disponibilidade do serviço de satélite para distribuição, de forma a que a empresa de vendas cumpra as obrigações, que para ela decorrem do acordo, respeitantes à disponibilidade do serviço por satélite ao público em geral dentro da área de cobertura.

(29) O acordo instalações, entre a Sky e a Satellite Sport Services Ltd (empresa de serviços), prevê que a Sky deve obter e fornecer à empresa de serviços, a preço de custo, pessoal qualificado, instalações, recomendações, informações, saber-fazer e serviços de consultoria, por aquela razoavelmente solicitados, com o objectivo de cumprir as suas obrigações decorrentes do acordo serviços.

(30) O acordo financeiro, assinado pela Sky e pela Satellite Sports Sales Ltd (empresa de vendas), prevê que a Sky deve fornecer à empresa de vendas os meios (incluindo o saber-fazer, o pessoal técnico e executivo e as instalações), os serviços e os fundos (empréstimo sem juros) que a empresa de vendas solicite com o objectivo de cumprir as suas obrigações e desenvolver as actividades que lhe incumbem por força do acordo vendas. Por outro lado, a empresa de vendas deverá pagar à Sky os meios e os serviços que receber.

(31) A NI, sociedade-mae da Sky Television plc, assegura ao consórcio Eurosport, com carácter irrevogável, no caso de este último concluir com a sua filial a acordo accionistas, que a Sky e a Satellite Sports Sales Ltd cumprirão devida e pontualmente as obrigações que lhe incumbem por força dos acordos e que, em caso de falta, respeitará e cumprirá ela própria essas mesmas obrigações.

Natureza do Eurosport

(32) Apesar de reconhecer que o Eurosport deverá ser comercialmente viável, o consórcio Eurosport salientou constantemente o facto de aquele canal representar um alargamento das actividades dos seus membros e, como tal, constituir um canal de serviço público. (Presentemente, cerca de 50 % da programação do Eurosport é constituída de material de programação da UER, 34 % do qual é produzido pelos membros do consórcio e 16 % pelos outros membros da UER). É dada ênfase ao facto de a radiodifusão do serviço estar a cargo do consórcio Eurosport que é, também, responsável pela programação das emissões. Os serviços prestados pela Sky através das empresas de vendas e de serviços têm um carácter de subcontratação. Com base neste facto, o próprio Eurosport beneficia dos direitos de membro da UER, no que diz respeito ao sistema Eurovisão. Tem vindo a promover-se junto de empresas de distribuição por cabo e de organismos responsáveis pela organização de acontecimentos desportivos e/ou seus agentes, em especial, o carácter de serviço público do Eurosport. Desta forma, essas empresas e organismos consideram, inevitavelmente, que o serviço se encontra estreitamente ligado à UER e aos seus membros, incluindo os que não integram o consórcio Eurosport.

(33) Os telespectadores revelam, pelo contrário, tendência para associarem mais estreitamente o Eurosport à Sky. Aquando da sua inauguração, o canal foi muito publicitado, pelo menos no Reino Unido, como um dos quatro canais « Sky » via satélite, lançados pela Sky Television através do satélite Astra. No continente, este canal tem também sido considerado como estreitamente relacionado com o Sky Channel, uma vez que ambos partilharam o mesmo canal por cabo - as emissões do Eurosport iniciam-se às 18 horas, depois das emissões do Sky Channel em algumas redes de televisão por cabo que recebem o serviço de outro satélite.

O mercado

(34) Até há pouco tempo, o acesso dos telespectadores a programas desportivos dependia dos respectivos organismos públicos nacionais de radiodifusão - as próprias emissões de televisão eram transmitidas através de redes terrestres nacionais e os alvarás de funcionamento eram concedidos, em geral, apenas a organismos públicos com responsabilidades de « serviço público » relacionadas com a qualidade, a diversidade, o ensino, etc..

(35) De uma maneira geral, tem-se considerado que os desportos estão incluídos neste serviço público ou, pelo menos, a cobertura de alguns acontecimentos internacionais importantes, como os jogos olímpicos, os campeonatos mundiais de futebol e as taças europeias de futebol, bem como acontecimentos nacionais de grande interesse para os telespectadores do país interessado. A importância da transmissão de programas desportivos ou, pelo menos, de alguns acontecimentos desportivos varia conforme os organismos responsáveis pela programação. Todavia, em cada caso, a cobertura de acontecimentos desportivos encontra-se condicionada pela obrigação de transmitir outros tipos de programa.

(36) Simultaneamente, contudo, o facto de os serviços nacionais de radiodifusão terem um carácter monopolista permitia-lhes adquirir os direitos exclusivos e muitas vezes a longo prazo eram negociados através da UER. Além disso, o sistema Eurovisão garantia aos que nele participam determinados privilégios, nomeadamente o livre acesso ao sinal de emissões difundidas no território de outros membros. Os organizadores de acontecimentos desportivos cobravam, por estes direitos, preços relativamente baixos, a fim de garantir a cobertura televisiva, para atraírem patrocinadores e conseguirem uma maior divulgação dos seus acontecimentos graças à audiência televisiva.

(37) Nos últimos anos, a inovação tecnológica conduziu ao aparecimento de serviços de televisão por cabo e por satélite - que consiste na transmissão por satélite de um sinal televisivo para distribuidores de televisão por cabo que tenham celebrado um contrato de recepção e que distribuem o serviço a espectadores situados numa região específica. Este facto, aliado à desregulamentação da televisão nalguns Estados-membros, conduziu ao aparecimento de diversas empresas comerciais de radiodifusão, que trabalham a nível local, nacional ou transnacional e oferecem programas dos mais variados géneros, incluindo desporto, ou programas mais especializados, como desportos, filmes, artes ou programas infantis, etc..

(38) O último progresso técnico constitui a transmissão directa para os lares - os sinais emitidos pelo satélite podem ser captados directamente por pequenas antenas parabólicas montadas para o efeito. As emissões do Eurosport e do Screensport utilizam esta nova tecnologia, fornecendo um serviço transnacional na maior parte dos países europeus. Contudo, enquanto se aguarda o desenvolvimento do mercado da televisão directa por satélite, o acesso dos telespectadores a emissões por cabo continua actualmente a ser crucial para ambos os serviços, em especial em países onde a transmissão por cabo é muito utilizada.

(39) Apesar de algumas empresas de radiodifusão cobrarem taxas, todas elas são financiadas principalmente por receitas de publicidade. Deste modo, concorrem umas com as outras na obtenção de tais receitas, baseando-se, para isso, nos índices de audiência dos seus programas. Por seu turno, aqueles índices dependem do interesse suscitado pelo conteúdo do programa e da programação das empresas de radiodifusão em questão.

(40) As empresas públicas de radiodifusão encontram-se também sujeitas ao impacte das televisões comerciais, apesar de não dependerem financeiramente no mesmo grau das receitas de publicidade. Pelo contrário, todas as empresas de radiodifusão se esforçam por atingir índices de audiência o mais elevados possível, mesmo tendo ainda de respeitar outras condições de funcionamento.

(41) O campo desportivo tem sido objecto de grande interesse por parte de algumas das novas empresas comerciais de radiodifusão - quer das vocacionadas para os espectáculos em geral quer das especializadas no desporto. Determinados acontecimentos desportivos registam elevados índices de audiência e têm especial interesse para patrocinadores comerciais. Os canais comerciais nacionais têm a possibilidade de seleccionar acontecimentos de especial interesse para as audiências nacionais, enquanto os serviços transnacionais aproveitam o facto de ser nos programas desportivos que mais facilmente se ultrapassa a barreira linguística, tornando-se, por isso, especialmente adequados a emissões transfronteiras e publicidade. Por este motivo, as empresas públicas de radiodifusão têm cada vez mais deparado com concorrência na aquisição de direitos de transmissão de alguns acontecimentos desportivos. Simultaneamente, os organizadores desses acontecimentos ou os seus agentes tornaram-se mais conscientes do valor dos seus acontecimentos para as empresas de radiodifusão e têm aumentado os preços na mesma medida. Além disso, tem-se registado uma tendência cada vez maior para « separar » os próprios direitos, ou seja, estabelecer uma distinção entre, por exemplo, direitos terrestres, direitos de transmissão por cabo e/ou por satélite, quer em « directo » ou apenas em diferido, e/ou entre transmissão total ou apenas dos momentos mais importantes, e vender estes diversos direitos separadamente.

(42) Actualmente, grande número de empresas comerciais nacionais de radiodifusão que oferecem programas de entretenimento geral incluem nas suas emissões alguns programas desportivos para os telespectadores nacionais em vários Estados-membros. Entre elas, encontram-se a SAT 1 e a RTL Plus na Alemanha, assim como o Canal Plus, a Cinq e a M6 em França. Algumas conseguiram vencer a UER no que se refere à transmissão de certos acontecimentos desportivos. Além disso, a UFA, membro do grupo Bertelsmann, adquiriu os direitos mundiais exclusivos de transmissão do Torneio de Wimbledon, excluindo o Reino Unido, anteriormente difundido na Eurovisão.

(43) No Reino Unido, durante o mês de Maio de 1990, começou a funcionar um canal comercial por satélite dedicado ao desporto (British Satellite Broadcasting). Em 10 de Novembro de 1990, esta empresa decidiu fusionar com a Sky, criando uma nova empresa, a British Sky Broadcasting. Está, actualmente, previsto que esta nova empresa explore um canal de desportos (Sky Sports) dirigido para o Reino Unido, enquanto o canal Eurosport será dirigido para audiências na Europa continental. Há projectos para um canal comercial por satélite dedicado ao desporto em França (Sport-2-3).

(44) Actualmente, os últimos canais transnacionais por satélite consagrados ao desporto são o Screensport e o Eurosport. Como são ambos retransmitidos pelo satélite Astra, cobrem a mesma área geográfica - incluindo, em princípio, todos os Estados-membros da Comunidade Europeia.

(45) Não obstante, muitos organizadores de acontecimentos desportivos e/ou agentes seus têm tentado manter as relações que os unem a empresas públicas de radiodifusão, muitas das quais conhecidas pela qualidade dos acontecimentos desportivos que transmitem e que podem garantir a cobertura nacional desses acontecimentos. Além disso, o sistema Eurovisão - que permite aos organizadores de programas desportivos ou agentes seus negociarem os direitos de venda para uma série de países ou para a área da Eurovisão como um todo, através de um único organismo, a UER, e garante a transmissão para todos os membros da UER que desejem participar num determinado acontecimento - simplifica muito o processo de negociação/venda (apesar do seu impacte negativo sobre os concorrentes exteriores ao sistema). De qualquer forma, a UER detém ainda actualmente os direitos exclusivos de transmissão de grande número de importantes acontecimentos internacionais, uma vez que os contratos a eles relativos se encontram ainda em vigor.

(46) Além disso, embora o aumento da concorrência de empresas privadas de radiodifusão tenha conduzido a uma transmissão crescente por estas empresas de alguns importantes acontecimentos tradicionalmente difundidos por membros da UER, esta continua a adquirir os direitos relativos a outros acontecimentos importantes. A UER assegurou já, por exemplo, os direitos relativos aos jogos olímpicos de Verão e de Inverno de 1992, aos campeonatos mundiais de futebol até 1998, à Taça dos Campeões Europeus e às fases finais das competições europeias de clubes de futebol.

(47) O Screensport alega que a criação do Eurosport agravou os problemas com que já se debatia para adquirir o acesso aos acontecimentos desportivos importantes, em especial europeus - nacionais ou internacionais -, do seu próprio canal transnacional. O Eurosport tem acesso directo aos programas produzidos pelos membros da UER (membros ou não do consórcio Eurosport), enquanto o Screensport não o tem, já que não está conectado à rede da Eurovisão. O Screensport alega constituir tal situação um factor de discriminação em seu detrimento, impedindo-o de transmitir, como gostaria, um maior número de acontecimentos desportivos europeus. A este respeito, torna-se especialmente inquietante o facto de o Eurosport ter acesso a acontecimentos « ao vivo » - quer isoladamente quer em simultâneo com um ou mais membros do consórcio Eurosport (o membro do consórcio pode preferir, no entanto, transmitir em diferido os momentos mais importantes do acontecimento). Na realidade, o próprio consórcio Eurosport reconheceu que se efectua uma certa coordenação da programação entre si e o Eurosport.

(48) Por conseguinte, o Screensport alega que as redes de distribuição por cabo só podem favorecer o Eurosport em relação ao seu próprio serviço, incluindo as redes de países em que não existem membros do consórcio. Este problema tem sido agravado pela política da Sky de substituir todas as noites o Sky Channel pelo Eurosport em redes estabelecidas e de procurar substituir totalmente aquele serviço pelo Eurosport à medida que cessam os contratos existentes.

(49) Em contrapartida, a Sky alega que a criação do Eurosport favorece a concorrência, mais do que a prejudica, uma vez que os consumidores beneficiam da introdução de um novo canal televisivo consagrado ao desporto, o que lhes garante uma maior cobertura das manifestações desportivas difundidas pela televisão nacional, em directo ou em diferido, e eventualmente em colaboração com a própria televisão nacional (por exemplo, as primeiras fases de uma competição podem ser transmitidas pelo Eurosport e as finais no canal nacional). Além disso, o telespectador pode ainda assistir, eventualmente pela primeira vez, a acontecimentos desportivos recentes apenas transmitidos por televisões de outros países.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

No 1 do artigo 85º

(50) As partes no presente caso são empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º

(51) O acordo de base que cria o canal transnacional de televisão por satélite consagrado ao desporto, o « Eurosport », é o acordo accionistas assinado em 23 de Dezembro de 1989 pela Sky e pelo consórcio Eurosport e que cria, inter alia, a « empresa de serviços » Satellite Sport Services, Ltd. Contudo, só podem obter-se informações completas relativas à exploração do canal e aos direitos e obrigações das partes por referência a uma série complexa de acordos assinados i) entre os actuais 17 membros da UER signatários do acordo consórcio Eurosport e ii) entre o consórcio Eurosport e a Sky e/ou empresas do grupo Sky, juntamente com a garantia da NI, sociedade-mae da Sky. Estes acordos são acordos na acepção do nº 1 do artigo 85º

(52) Globalmente, estes acordos têm por objectivo e/ ou efeito restringir ou falsear a concorrência:

i) Entre os parceiros na empresa comum, na medida em que constituem concorrentes reais e/ou potenciais no mercado de radiodifusão de acontecimentos desportivos;

ii) Relativamente a terceiros que pretendam transmitir acontecimentos desportivos e, em especial, aos canais transnacionais dedicados aos desportos.

Relativamente a i)

(53) Antes do lançamento de quatro canais de televisão por satélite, incluidno o Eurosport, no Reino Unido e noutros Estados-membros, a Sky (nessa altura designada Satellite Television plc) já explorava um serviço transnacional de televisão por cabo e por satélite, o Sky Channel, captado no Reino Unido e em quatro outros Estados-membros (Bélgica, Alemanha, Irlanda e Países Baixos).

(54) Apesar de ser um canal de entretenimento geral, a Sky incluía na sua programação alguns acontecimentos desportivos e empenhava-se na aquisição dos respectivos direitos de transmissão. Além disso, quando decidiu entrar no campo da radiodifusão directa por satélite era já do conhecimento geral o seu projecto de lançamento de um canal exclusivamente consagrado aos desportos. Deste modo, quando analisaram a hipótese de ter a Sky como parceiro na sua própria empresa, os membros de UER em causa - posteriormente o consórcio Eurosport - conheciam não apenas a experiência reconhecida da Sky no domínio da radiodifusão por satélite de emissões comerciais transnacionais de televisão (incluindo programas desportivos) como também a ameaça de que a Sky poderia tornar-se um concorrente directo enquanto canal comercial transnacional de televisão por satélite consagrado ao desporto. A Sky, por seu lado, estava certamente consciente de que, ao criar um canal com estas características, encontraria as mesmas dificuldades que, por exemplo, o Screensport a nível da aquisição de programas desportivos em concorrência com a UER ou na forma de sublicenças concedidas pela UER.

(55) Por seu lado, um consórcio de membros da UER, tal como o consórcio Eurosport, pode ser considerado como um concorrente potencial da Sky, dado que era claro que membros da UER tinham em vista a criação de um canal desportivo transnacional por sátelite. Isto é verdade, ainda que se tenha decidido efectivar este empreendimento em colaboração com outra empresa. Deve recordar-se, a este respeito, que três empresas, para além da Sky, propuseram-se entrar nesta colaboração. Contudo, nenhum destes candidatos era, tanto quanto se sabia, um canal desportivo real ou potencial.

(56) Por conseguinte, todo o incentivo que a Sky pudesse ter no sentido de fazer uma verdadeira concorrência ao Eurosport foi eliminado e o acordo para a criação conjunta do Eurosport conduziu à eliminação de toda a concorrência potencial entre as duas sociedades-mae sob a forma de rivalidade entre canais transnacionais de televisão por satélite dedicados aos desportos.

Relativamente a ii)

(57) A Sky salienta que o Eurosport é apenas um dos muitos canais de televisão cujas emissões incluem programas desportivos e que estão projectados mais canais para um futuro próximo, incluindo alguns exclusivamente dedicados ao desporto. Desta forma, a Sky e o consórcio Eurosport alegam que a existência do seu próprio canal não pode ter qualquer efeito restritivo sobre o mercado, favorecendo, pelo contrário, a concorrência e constituindo um incentivo para outros canais potenciais.

(58) Relativamente a este aspecto, torna-se apropriado analisar mais pormenorizadamente o mercado de programas de televisão desportivos. Em primeiro lugar, existem as empresas públicas de radiodifusão, que têm de transmitir os acontecimentos desportivos mais importantes ou pelo menos extractos, bem como acontecimentos de interesse nacional, incluindo desportos que interessam só a uma minoria de telespectadores. Estas empresas têm um público nacional bem definido, que espera a inclusão de programas deste tipo na televisão nacional.

(59) Os canais comerciais nacionais de televisão mais recentes tomaram consciência de que determinados acontecimentos desportivos recolhem elevados índices de audiência nacional - e, consequentemente, receitas de publicidade - pelo que têm tentado explorar este mercado adquirindo direitos relativamente a acontecimentos desportivos, com cuja transmissão pretendem conseguir desviar a audiência dos canais. Os canais comerciais transnacionais de entretenimento geral podem, também, utilizar os acontecimentos desportivos para o mesmo fim, sendo aqueles programas especialmente adequados, uma vez que transcendem as barreiras linguísticas. Estes canais, contudo, podem optar pela transmissão de acontecimentos diferentes dos das cadeias comerciais nacionais, seleccionando os que recolhem um maior interesse internacional.

(60) Os canais transnacionais totalmente consagrados aos desportos não têm possibilidade de adoptar uma política selectiva. Têm, pelo contrário, de cobrir um vasto leque de programas desportivos e, na medida do possível, efectuar a maior cobertura possível do maior número de acontecimentos susceptíveis de interessarem o seu público potencial (incluindo grupos minoritários), tendo em conta que a sua viabilidade financeira depende da captação de receitas de publicidade (e/ou, eventualmente, de assinaturas) graças a elevados índices de audiência. Actualmente, apenas existem dois canais comerciais transnacionais de televisão deste tipo: o Screensport e o Eurosport. Uma vez que são ambos retransmitidos pelo satélite Astra, tornam-se concorrentes directos relativamente a um público situado na mesma área geográfica. Entram, deste modo, em concorrência, a nível do material a incluir nas programações respectivas, dos patrocinadores e também da publicidade a transmitir. Além disso, tentam ambos conseguir uma boa posição num novo domínio - o mercado directo da televisão por satélite. Enquanto se aguarda a expansão deste mercado, aqueles dois canais pretendem, todavia, captar a maior audiência possível através das redes de distribuição por cabo.

(61) Se se comparar a situação do Eurosport com a do Screensport e de outros potenciais canais comerciais transnacionais de televisão por satélite consagrados aos desportos, ressalta o facto de as condições da empresa comum favorecerem o primeiro relativamente aos segundos. Em primeiro lugar, a nível dos programas, o Eurosport tem acesso ilimitado a todos os programas produzidos ou adquiridos por membros do consórcio Eurosport, incluindo os programas adquiridos no âmbito do sistema de intercâmbio da Eurovisão, de outros membros da UER que não são membros do consórcio. Nenhum outro serviço tem acesso prioritário a estes programas, nem mesmo mediante aquisição de sublicenças concedidas pela UER e/ou seus membros (ver considerando 63 infra). Os acordos relativos à empresa comum incluem uma lista de acontencimentos relativamente aos quais a UER e/ou os seus membros já adquiriram direitos exclusivos de transmissão « standard » ou « mundiais » (tal como ali definidos), nomeadamente alguns acontecimentos internacionais de grande importância O Eurosport tem o direito de seleccionar dessa lista - e evidentemente de quaisquer direitos adquiridos posteriormente - os acontecimentos que pretende incluir na sua programação. Pode igualmente escolher o tipo de cobertura que pretende dar ao acontecimento e, o que reveste a maior importância, determinar se o programa será transmitido em directo ou em diferido, bem como fixar os horários de transmissão dos acontecimentos em causa de forma independente ou em colaboração com os membros do consórcio.

(62) Neste contexto, deve referir-se que os membros da UER reservam a exclusividade para si próprios de todos os direitos de transmissão de programas desportivos em directo produzidos ou adquiridos pelos seus membros. Em virtude dos acordos em causa nesta decisão, o canal Eurosport está incluído neste sistema.

(63) Em consequência, ao contrário do Eurosport, os terceiros podem ter apenas acesso limitado ao material da Eurovisão através de sublicenças concedidas pela UER ou pelos seus membros a título individual, sendo a prioridade nas transmissões em directo dada aos participantes no sistema Eurovisão. As sublicenças estão em princípio disponíveis apenas para transmissões em diferido sujeitas a limitação do número de horas e várias outras restrições relativas ao calendário e ao volume de transmissões. Contudo, o Eurosport tem acesso a todos os programas da UER sem que quaisquer restrições lhe sejam impostas. Isto impede efectivamente terceiros (em especial canais transnacionais de televisão e canais de vocação nacional de difusão directa por satélite ou de televisão por satélite difundidos por cabo) de competirem em pé de igualdade com o Eurosport em relação a tais programas e, nomeadamente, de incluírem na sua programação emissões « ao vivo ».

(64) Para além disso, o Eurosport tem acesso gratuito ao sinal que transmite os programas acima referidos do país emissor, tal como, aliás, todos os outros membros da UER, no âmbito do princípio de reciprocidade do sistema Eurovisão. Estes privilégios não são acessíveis a nenhum outro canal comercial consagrado aos desportos, que terá de pagar o acesso a este sinal ou fornecê-lo ele próprio.

(65) Em segundo lugar, a nível do mercado de aquisição de direitos de acontecimentos desportivos, a maximização das vantagens de posição negocial comum dos membros da UER em relação a inúmeros acontecimentos internacionais constitui um importante objectivo do Eurosport, no que diz respeito aos membros da UER interessados. Essa posição comum permite-lhes adquirir pacotes de direitos, nos quais estão incluídos acontecimentos que, embora de pouco interesse para muitas empresas nacionais de radiodifusão, constituem importante material para um canal consagrado aos desportos. Na opinião da Comissão, a política comum de aquisição praticada pela UER através do esquema Eurovisão confere já aos membros da UER um certo grau de poder de mercado. Este facto verifica-se apesar de as empresas privadas de radiodifusão terem conseguido ultrapassar a UER e adquirido direitos relativos a alguns acontecimentos. Mesmo se a actual força da UER no mercado parece ter diminuído bastante em relação à sua posição anterior, a UER continua a ser uma entidade poderosa em situação privilegiada no mercado da aquisição de direitos de transmissão de programas e tudo indica que a situação não se deverá alterar nos próximos anos. O facto de os membros de uma entidade com estas características reforçarem não apenas a sua própria posição mas também a de um concorrente potencial (Sky) através de acordos de longa duração que favorecem um canal comercial transnacional comum consagrado totalmente aos desportos traduzir-se-á pela redução da possibilidade de terceiros, nomeadamente de canais independentes transnacionais consagrados aos desportos, competirem em pé de igualdade com o Eurosport a nível da aquisição à UER de direitos de difusão por cabo de programas transmitidos por satélite.

(66) Em terceiro lugar, a estreita ligação entre o canal Eurosport e a UER, através do consórcio Eurosport - e, por conseguinte, o seu acesso directo aos programas da Eurovisão -, constitui obviamente um factor que favorece o Eurosport relativamente a outros potenciais canais transnacionais consagrados aos desportos, quando os distribuidores da televisão por cabo tenham de determinar quais os canais consagrados ao desporto que pretendem incluir nos seus serviços. Na expectativa da expansão do mercado de difusão directa de televisão por satélite, o papel dos distribuidores por cabo pode ser determinante para a viabilidade financeira dos canais transnacionais de televisão por satélite consagrados aos desportos, uma vez que lhes facultam índices de audiência bastante elevados para atraírem receitas de publicidade suficientes para continuarem em funcionamento. A este respeito, os distribuidores por cabo foram atraídos pelo carácter de « serviço público » do Eurosport. Além disso, um certo número aceitou a substituição diária do Sky Channel pelo Eurosport no âmbito das relações contratuais com a Sky, facultando, desta forma, o acesso muito rápido do Eurosport a uma audiência muito vasta.

Efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros

(67) Tendo em conta o carácter transnacional do Eurosport, captado quer directamente por satélite quer por distribuição por cabo na maior parte da Europa Ocidental, e a inclusão, na sua programação, de acontecimentos desportivos realizados em muitos pontos do globo, cujos direitos foram adquiridos por um grupo de organismos de radiodifusão de diversos países da Europa Ocidental, as restrições à concorrência acima referidas afectam o comércio no mercado comum no seu conjunto. Este facto torna-se tanto mais evidente quanto os mercados de publicidade relevantes apresentam importantes elementos transnacionais, tendo em conta o interesse que as grandes empresas de publicidade ligadas a actividades de importação-exportação têm em atingir clientes potenciais noutros Estados-membros. Nestas condições, por conseguinte, o presente caso é abrangido pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º O presente processo limita-se, contudo, aos efeitos que se fazem sentir no território comunitário.

No 2 do artigo 90º

(68) O consórcio Eurosport alega que os seus membros precisam do canal via satélite, criado em comum com a Sky, para cumprirem a sua missão de utilidade pública, já que o objectivo do canal Eurosport é o de transmitir através da Europa a maior parte dos programas produzidos ou adquiridos pelos membros do consórcio. Dada a relação de subcontratação com base na qual os serviços do consórcio Eurosport são fornecidos, argumenta que o canal é um canal público de radiodifusão sejam quais forem os incentivos comerciais que estejam na base da sua criação. (É feita referência ao desejo dos membros cobrirem os custos dos programas desportivos que têm de produzir mas que de outro modo não poderiam transmitir em virtude das limitações de programação geral que lhes são impostas). Por esta razão, o consórcio Eurosport invoca a aplicação da excepção prevista no nº 2 do artigo 90º pela qual as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral não podem ser impedidas pelas regras de concorrência de exercerem a missão particular que lhes foi confiada.

(69) Se bem que possa ser possível que as obrigações de missão pública impostas pelos Estados-membros aos seus organismos de radiodifusão nacionais lhes dê o carácter de empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, é altamente duvidoso que, dado o carácter nacional dessas obrigações, elas possam ser interpretadas como extensivas às actividades transnacionais de natureza colectiva, tais como o Eurosport. De qualquer modo, na possível aplicação do nº 1 do artigo 85º aos seus acordos de empresa comum com o grupo Sky não há nada que os possa impedir de levar a cabo essas missões, sendo desnecessário referir o carácter comercial prontamente admitido da empresa à qual a Sky se associou por razões puramente económicas, fornecendo experiência de gestão e assistência financeira na expectativa de algum dia obter lucro.

No 3 do artigo 85º

Melhoria da produção ou da distribuição dos produtos ou da promoção do progresso técnico ou económico

(70) A Sky alega que o Eurosport melhora a produção e a distribuição no mercado relativamente a uma série de aspectos: constitui um dos primeiros canais de televisão temáticos que transmite além-fronteiras, promovendo o desporto de um modo geral e, em especial, desportos menos conhecidos, captando deste modo novas audiências, em benefício de futuros canais deste tipo. Considera que promove o progresso técnico e/ou económico mediante uma maior utilização da tecnologia dos satélites, contribui para a promoção do desporto, para maiores investimentos neste sector e abre novas oportunidades aos patrocinadores, empresas de publicidade, etc . . O consórcio Eurosport, por sua vez, salienta o facto de o Eurosport permitir aos seus membros maximizarem a exploração dos direitos de transmissão que adquiriram, amortizando, deste modo, o investimento efectuado. O Screensport, contudo, não aceita este argumento, pois considera que se poderiam atingir os mesmos benefícios se fossem concedidos mais direitos a um maior número de interessados, incluindo o Screensport, e alega que o Eurosport tende a reduzir a distribuição, uma vez que os membros da UER preferem continuar a orientar os direitos « excedentários » para uma única saída, em vez de se verem obrigados, por uma pressão comercial acrescida, a venderem maior número de licenças de tais direitos ou a renunciarem desde logo a adquirir direitos que não podem explorar.

(71) Em resposta a este argumento, a Comissão reconhece os resultados conseguidos pelo Eurosport ao criar um segundo canal comercial transnacional de televisão por satélite consagrado ao desporto. Contudo, tal não constitui uma « melhoria » na acepção do nº 3 do artigo 85º se, na prática, tiver por efeito restringir desproporcionadamente a concorrência no mercado em questão. O progresso técnico ou económico não é, também, « promovido » nestas circunstâncias. A Comissão considera de vital importância, no contexto de novas indústrias em desenvolvimento, dar prioridade a que a concorrência se mantenha tão aberta quanto possível a todos os níveis, de forma a que todos os potenciais interessados em entrar no mercado se encontrem em igualdade de oportunidades de concorrência.

Vantagens para os utilizadores

(72) Pode ser invocado que, defendem as partes, pelo menos a curto prazo, os utilizadores beneficiarão com o aparecimento de um novo canal consagrado ao desporto, que lhes permite o acesso a uma cobertura muito maior dos acontecimentos desportivos transmitidos nas televisões nacionais, em directo ou em diferido, eventualmente em colaboração com o próprio canal nacional (por exemplo, as primeiras jornadas de uma competição poderiam ser transmitidas no Eurosport e as finais no canal nacional). Além disso, os telespectadores terão a possibilidade de ver, provavelmente pela primeira vez, alguns novos acontecimentos transmitidos anteriormente para outros países.

(73) Contudo, este argumento não tem em conta as possibilidades que ofereceria o desenvolvimento autónomo pelo grupo Sky de um canal consagrado ao desporto. Já tinha sido publicamente anunciado que o grupo Sky continuaria de qualquer modo com a transmissão extensiva a acontecimentos desportivos. Em tais circunstâncias, os utilizadores teriam maiores vantagens ao poderem fazer uma escolha informada entre, pelo menos, dois canais, propondo em pé de igualdade uma vasta gama de programas desportivos europeus, incluindo os principais acontecimentos internacionais, canais esses que podem ser diferentes no estilo, apresentação, qualidade e conteúdo. Nestas circunstâncias, é o utilizador quem decide em última análise quantos e que canais deste tipo virão a ter êxito.

Carácter indispensável

(74) Contrariamente aos argumentos das partes, a Comissão não acredita que um canal transnacional consagrado aos desportos como o Eurosport só pudesse ter sido criado com base numa empresa comum entre um grupo de membros da UER, com o apoio da própria organização, e com o seu principal concorrente que mais probabilidades teria de criar uma empresa alternativa. A Comissão considera que a criação de uma empresa comum com estas características é excessiva e as restrições à concorrência a ela subjacentes não podem ser consideradas indispensáveis à criação de um canal transnacional consagrado aos desportos com uma dimensão capaz de rivalizar com outros canais desportivos para benefício dos utilizadores.

(75) Na verdade, a Comissão não pode aceitar que todas as restrições contidas nos próprios acordos sejam indispensáveis ao funcionamento da empresa comum. Nomeadamente, o canal dispõe de uma posição privilegiada em comparação com todos os outros canais que transmitem acontecimentos desportivos, em especial canais desportivos, transnacionais.

Conclusão

(76) Nestas circunstâncias, do ponto de vista do direito da concorrência, as desvantagens decorrentes dos acordos notificados pelas sociedades-mae do Eurosport ultrapassam possíveis melhorias e benefícios no mercado em causa. Por estas razões, a Comissão, considera que o pedido de isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º deve ser rejeitado,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO: Artigo 1º Os acordos relativos à empresa comum, bem como todas as disposições contratuais conexas, celebrados entre, por um lado, os membros do consórcio Eurosport e, por outro, a Sky Television plc, a Satellite Sports Sales Ltd, a Satellite Sports Services e a News International plc, notificados à Comissão em 17 de Janeiro de 1989, constituem uma infracção ao nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, na medida em que têm por efeito conceder acesso directo ao sistema Eurovisão. Artigo 2º O pedido de concessão de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º a favor dos acordos e disposições contratuais conexas referidos no artigo 1º é rejeitado. Artigo 3º São destinatárias da presente decisão as seguintes empresas:

a) Membros do consórcio Eurosport,

a/c da União Europeia de Radiodifusão,

Case Postale 67,

CH-1218 Grand-Saconnex (Genebra);

b) Sky Television plc,

Sky Television Center,

6 Centaurs Business Park,

Grant Way,

Isleworth,

UK-Middlesex TW7 5QK;

c) Satellite Sport Sales Ltd,

PO Box 495,

Virginia Street,

UK-Londres E1 9XY;

d) Satellite Sports Services Ltd,

PO Box 495,

Virginia Street,

UK Londres E1 9 XY;

e) New International plc,

PO Box 481,

Virginia Street,

UK-London E1 9BD. Feito em Bruxelas, em 19 de Fevereiro de 1991. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente (1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.