DECISÃO DA COMISSÃO

de 14 de Julho de 1999

relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE

(IV/D-2/34.780 - Virgin/British Airways)

[notificada com o número C(1999) 1973]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2000/74/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Tendo em conta a denúncia apresentada pela Virgin Atlantic Airways Limited em 9 de Julho de 1993 e a denúncia complementar apresentada pela Virgin Atlantic Airways em 9 de Janeiro de 1998, alegando infracções aos artigos 81.o e 82.o do Tratado por parte da British Airways e solicitando que a Comissão pusesse termo a essas infracções,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 20 de Dezembro de 1996 de dar início a um processo neste caso,

Tendo sido dada às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as objecções formuladas pela Comissão nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e do Regulamento n.o 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, sobre as audições previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho(2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. AS PARTES

(1) O autor da denúncia, a Virgin Atlantic Airways Limited ("Virgin"), é uma empresa privada de direito inglês criada em 1984. A Virgin presta serviços regulares de passageiros em diversas rotas internacionais entre Londres e os EUA, Hong Kong, Atenas e Tóquio. Os seus escritórios principais estão no West Sussex, Inglaterra.

Em 1997, a Virgin ocupava a 21.a posição mundial em termos de número de passageiros-quilómetros de voos internacionais regulares, e a 31.a posição no que se refere ao número de passageiros-quilómetros em voos regulares internacionais e nacionais.

O volume de negócios da Virgin no ano que terminou em 31 de Outubro de 1994 elevou-se a 444 milhões de libras esterlinas. A Virgin empregava 4522 trabalhadores no final de 1997(3).

(2) A empresa contestada, a British Airways plc ("BA"), é uma empresa privada de direito inglês. A BA foi criada em 1972 através da fusão da British Overseas Airways Corporation (fundada em 1940) e da British European Airways (fundada em 1946). A BA foi privatizada em 1987.

A BA é a maior companhia aérea do Reino Unido. Presta um amplo leque de serviços domésticos e internacionais, regulares e charter. A sua rede de rotas regulares abrange 15 destinos no Reino Unido e 155 destinos internacionais em 72 países, em todo o mundo. Em 1997, a BA ocupava a primeira posição mundial em termos de número de passageiros-quilómetros em voos internacionais regulares, e a nona posição no que se refere ao número de passageiros-quilómetros se se tiver em consideração os voos internacionais e domésticos(4).

O volume de negócios consolidado da BA no ano que terminou em 31 de Março de 1998 elevou-se a 8642 milhões de libras esterlinas, relativamente aos quais obteve lucros líquidos de 460 milhões de libras esterlinas. No ano que terminou em 31 de Março de 1998, a BA empregava uma média de 60675 trabalhadores(5).

B. AS DENÚNCIAS

(3) Em 9 de Julho de 1993, a Virgin apresentou uma denúncia relativamente a determinadas práticas comerciais da BA que alegadamente constituíam infracções aos artigos 85.o e 86.o (actualmente artigos 81.o e 82.o) do Tratado.

Em especial, eram denunciados três tipos principais de práticas:

"a) A oferta de descontos ou outros incentivos a clientes ou agências de viagens mediante a condição explícita ou implícita de satisfazerem a totalidade ou a maior parte das suas necessidades em termos de voos junto da BA (descontos de lealdade/fidelidade);

b) A oferta de descontos, a pagar retroactivemente, mediante a condição de os clientes e agências de viagens optarem pela BA em relação a uma elevada proporção das suas actividades (descontos de objectivo ou de kick-back);

c) A oferta de voos de médio curso, de serviços de nível superior ou outros incentivos a um custo nominal ou de forma gratuita, mediante a condição de os clientes adquirirem bilhetes para voos de longo curso (incentivos)".

Na opinião do autor da denúncia, as "estruturas de descontos incorporadas em acordos celebrados entre a BA e agências de viagens ou empresas clientes (...) funcionam como um tipo de contrato de exclusividade, abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE". Além disso, o autor da denúncia alega igualmente que a BA é uma empresa em posição dominante que está a abusar dessa posição, em infracção ao actual artigo 82.o, ao aplicar as práticas acima referidas cujo efeito seria "de encerrar o sector extremamente lucrativo e crucial das viagens de negócios no mercado do Reino Unido" em detrimento de concorrentes de menores dimensões.

(4) Em 9 de Janeiro de 1998, a Virgin apresentou uma denúncia complementar contra o "Regime de prémio de resultados" (PRS-Performance Reward Scheme) da BA alegando que "A Virgin considera que o PRS constitui uma infracção ao artigo 86.o; reforça a já grave infracção ao artigo 86.o que consistia na estrutura de descontos aplicada pela BA e revela um menosprezo cínico pela posição da Comissão, tal como apresentada na comunicação de objecções no âmbito do processo IV/34.780 e na declaração da Comissão na audição de 12 de Novembro de 1997". A Virgin considerou que o PRS constituía igualmente uma infracção ao actual artigo 81.o do Tratado.

(5) Nas denúncias era solicitado à Comissão que tomasse medidas contra os regimes de incentivos da BA destinados às agências de viagens e contra os regimes de incentivos ou descontos da BA aplicados às empresas clientes. A presente decisão não aborda os regimes de descontos da BA aplicados às empresas clientes.

C. REGIMES DE INCENTIVOS DA BA APLICADOS ÀS AGÊNCIAS DE VIAGENS

(6) Todas os agências de viagens da IATA no Reino Unido recebem da BA uma comissão fixa de base. A partir de 1976 e até 1997 esta comissão correspondia a 9 % para as vendas internacionais e 7,5 % para as vendas nacionais. A primeira denúncia da Virgin dizia respeito à introdução, por parte de BA, de regimes de incentivo adicionais para determinadas agências de viagens seleccionadas, designados por "Acordos de marketing" e "Acordos globais". A denúncia complementar da Virgin dizia respeito ao PRS, ou seja uma revisão efectuada pela BA do regime de incentivo aplicável a todas as agências de viagens.

1. Os Acordos de Marketing (MA - Marketing Agreements)

(7) A BA concluiu acordos específicos, designados por Acordos de Marketing (MA) com determinadas agências de viagens da IATA no Reino Unido, nos termos dos quais estas recebem montantes para além da sua comissão de base, que podem ser agrupados numa das seguintes categorias:

a) Uma comissão adicional designada "prémio de resultados", acrescida de determinados bónus especiais com base no volume dos sectores em que são utilizados voos da BA;

b) Montantes pecuniários retirados de um fundo de formação destinado ao pessoal das agências de viagens por forma a participarem em cursos de formação da BA;

c) Montantes pecuniários retirados de um fundo de desenvolvimento empresarial disponibilizado pela BA para projectos promocionais, de marketing e de interesse mútuo acordados com as agências de viagens.

(8) Estes acordos especiais estão em princípio reservados às agências de viagens da IATA no Reino Unido com um volume de vendas anual superior a 500000 libras esterlinas ("receitas de voos") com a BA. Até Agosto de 1993, a BA tinha concluído aproximadamente 360 MA com as agências de viagens mais importantes do Reino Unido. Estes acordos foram na sua totalidade celebrados por um período de um ano. Na sua comunicação de objecções de 20 de Dezembro de 1996, a Comissão referia que estes regimes tinham estado em vigor pelo menos desde 1992. Estes regimes foram mantidos em vigor após a comunicação de objecções(6).

(9) O nível de incentivos oferecidos no âmbito do MA depende da dimensão da agência de viagens. As agências de viagens com receitas anuais de voos superiores a 500000 libras esterlinas mas inferiores a 10 milhões de libras esterlinas beneficiam de um MA-tipo. As agências de viagens com receitas de voos superiores a 10 milhões de libras esterlinas celebram um MA negociado individualmente com a BA. A BA reparte estes agentes pelas categorias A e B. As agências da categoria A são as que têm receitas de voos superiores a 50 milhões de libras esterlinas. As agências de categoria B têm receitas de voos superiores a 10 milhões de libras esterlinas. A categoria A inclui nomeadamente: a Thomas Cook, a Hogg Robinson e a Carlson Wagonlit. A categoria B inclui nomeadamente a P & O.

a) O prémio de resultados e outros bónus especiais

(10) O prémio de resultados é calculado a partir de uma tabela progressiva, em função do aumento do valor das vendas de bilhetes da BA pelas agências de viagem ("receitas de voos da BA"). Existem diversas escalas de prémios de resultados por sector vendido em voos da BA (cada bilhete de ida e volta tem dois sectores), em função do tipo de sector do voo: longo curso, médio curso, etc. Quanto maior for este aumento, maior é o pagamento pecuniário por sector. Para além do prémio de resultados geral acima apresentado, determinadas rotas (por exemplo Atlântico Norte) têm direito a um bónus especial de resultado.

MA-tipo

(11)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Os objectivos em termos de resultados consistiam numa percentagem das receitas totais de voos produzidas pela agência para a BA, durante o mesmo período no ano anterior.

A BA definiu as categorias da seguinte forma:

- Prémio de longo curso é definido como Concorde, Primeira Classe e Club World.

- World Traveller é definido como World Traveller com destino, origem ou no interior do Continente Americano e Caraíbas, África, Austrália, Nova Zelândia e Ásia.

- Club Europe é definido como Club Europe com origem, destino ou no interior da Europa Continental incluindo a República da Irlanda, Chipre e Israel.

- Euro Traveller é definido como Euro Traveller com origem, destino ou no interior da Europa Continental incluindo a República da Irlanda, Chipre e Israel.

- Longo curso é definido como voos com origem, destino ou no interior do Continente Americano e Caraíbas, África, Austrália, Nova Zelândia e Ásia, incluindo a Turquia e a Rússia.

- Médio curso é definido como voos com origem, destino ou no interior da Europa Continental, incluindo Chipre e Israel.

- Atlântico Norte é definido como voos com origem, destino ou no interior dos Estados Unidos da América, Canadá e Bermudas.

Os MA com adaptações individuais

(12)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(13)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(14) Os MA prevêem também "bónus de companhias associadas" em sectores percorridos de rotas seleccionadas em companhias associadas com a BA em regime de franquia, por exemplo: Cityflyer Express, GB Airways, Longanair e Maersk Air Ltd.

(15) Deverão ser realçadas duas características destas comissões de bónus:

a) As agências de viagens são obrigadas a aumentar as suas vendas de bilhetes da BA todos os anos para poderem beneficiar de qualquer prémio de resultados ou bónus;

b) Embora os prémios de resultados ou os bónus não sejam pagos relativamente a sectores percorridos em serviços domésticos da BA no Reino Unido (excepto no que se refere aos sectores Super Shuttle Executive com tarifas Executive e Timesaver), os sectores nacionais são tomados em consideração para alcançar os limiares-objectivo, uma vez que estes últimos são calculados em termos de receitas globais de voos que incluem o longo curso, o médio curso e os voos nacionais.

b) Apoio à formação e fundo de desenvolvimento empresarial

(16) No âmbito dos MA, a BA oferece determinados montantes pecuniário que as agências de viagens deverão utilizar na formação do seu pessoal. Os MA prevêem igualmente a criação, por parte da BA, de fundos de desenvolvimento empresarial e de marketing que deverão ser despendidos pelas agências de viagens em actividades como envio de material promocional de BA através de correio directo, conferências, visitas guiadas a aeroportos e festas de promoção. Os MA especificam que estes fundos se destinam a aumentar as receitas da BA.

(17) As disposições relativas ao apoio à formação e ao marketing incluídas, por exemplo, no MA concluído com a Thomas Cook para 1993/1994 são as seguintes:

"8 A Thomas Cook desenvolverá propostas de marketing conjunto com o seu Gestor British Airways (BA Account Manager) destinadas a aumentar o número de passageiros e as receitas para ambos os parceiros.

9 A British Airways disponibilizará para esta actividade conjunta nas áreas de marketing e promoção de vendas um montante pecuniário para o ano que decorre entre 1 de Abril de 1993 e 31 de Março de 1994. O fundo de apoio ao marketing e à formação para 1993/1994 será dotado de um montante de 670000 libras.

(...)*

11 O fundo de marketing deverá ser utilizado para gerar um aumento das receitas para a British Airways. Será dada preferência a qualquer actividade promocional, tal como as seguidamente apresentadas, susceptíveis de aumentar as receitas:

a) Actividades de marketing tais como correio directo de material promocional da British Airways (poderá ser adaptado individualmente), publicidade local em que sejam apresentados os serviços ou campanhas da British Airways;

b) Actividades de promoção de vendas tais como acções junto do pessoal (actualização de produtos, conferências), incentivos ao pessoal, acções junto dos clientes (por exemplo visitas guiadas de aeroportos, festas de promoção, seminários para secretárias) e incentivos aos clientes.

A lista de exemplos supra não é exaustiva. Poderão ser debitadas outras actividades de marketing ou promocionais, com o Gestor British Airways.

(...)

17 A British Airways compromete-se a apoiar o vosso investimento em formação de qualidade através do fundo de formação. Este fundo poderá ser utilizado para todos os cursos ministrados pela Speedwing Training. Em anexo apresenta-se uma lista dos custos disponíveis. Em função da procura, os cursos poderão ser ministrados noutras localidades a nível regional. Esta oferta poderá também incluir programas na própria empresa. Os cursos estarão sujeito às condições normais da Speedwing Training, tal como especificadas nos respectivos prospectos. Quaisquer encargos aplicáveis no que se refere a alterações, cancelamentos ou não comparência serão debitados na vossa conta.

18 Foi reservado um montante de 80000 libras para a formação e este montante foi comunicado à Speedwing Training. Este montante poderá ser alterado mediante consulta com o vosso Gestor British Airways."

(18) De realçar que o fundo de desenvolvimento empresarial inclui como despesas elegíveis incentivos directos ao pessoal. Por exemplo, as disposições relativas aos incentivos directos ao pessoal incluídas no MA de 1993/1994 concluído com a Thomas Cook são as seguintes:

"15 Caso a British Airways deseje promover um incentivo das vendas nacionais/locais directa ou indirectamente junto do pessoal da Thomas Cook, a British Airways aceita que deverá obter o consentimento por escrito da Thomas Cook antes de enviar ao pessoal qualquer material de promoção. Se tal não acontecer a Thomas Cook reserva-se o direito de retirar a promoção.

16 Englobado no programa Premier Selection, a British Airways aceita, durante o período de vigência do presente acordo prosseguir o pagamento de um montante correspondente a 0,25 % das vendas ao pessoal 'Turismo', através do regime de incentivos da Thomas Cook Travel Trail. O pagamento será efectuado a partir das dotações do fundo de marketing."

c) Condições

(19) Os MA da BA incluem determinadas condições relativas à promoção dos produtos da BA nos escritórios de uma agência de viagens. Em resumo, prevêem que seja concedido à BA um estatuto que não pode ser menos favorável que o proporcionado a qualquer outro transportador. Por exemplo, os MA-tipo para 1995/1996 incluíam as condições que a seguir se transcrevem. Todos os MA incluem condições semelhantes.

"21 Todos os produtos da British Airways devem ser incluídos em todas as listas de fornecedores preferenciais mantidas pelo agente.

22 O agente não deverá desenvolver quaisquer actividades que possam discriminar as vendas dos produtos ou serviços da British Airways. Consequentemente, deverá ser concedido à British Airways um estatuto que não seja menos favorável que o proporcionado a qualquer outro transportador.

23 Quando adequado, o agente exibirá, na sua base de dados informatizada (electrónica) de tarifas, numa posição não menos favorável que a concedida a qualquer outra tarifa, durante todo o ano, a tarifa do bilhete regular de ida e volta mais barato da British Airways a que têm acesso as suas sucursais. Os destinos serão os abrangidos por tais bases de dados.

24 A agência realçará nas suas promoções, cartazes e vitrinas, os produtos da British Airways e da British Airways Holidays de forma a que chamem a atenção dos seus clientes. Deverão, de qualquer forma, ser exibidos numa posição que não seja menos favorável que a concedida a qualquer outro transportador. Quando existem montras, a agência comprometer-se-á a fornecer à British Airways pelo menos duas oportunidades de exibição durante o ano em todas as suas sucursais, em alturas acordadas mutuamente.

25 As agências de venda ao público exibirão os horários de voos regulares da British Airways e exporão todas as brochuras da British Airways e da British Airways Holidays, ao nível do olhar, em todos os seus estabelecimentos e durante todo o ano. De qualquer forma, estas brochuras devem ser exibidas em condições não menos favoráveis que as concedidas a qualquer outro transportador."

2. Os acordos globais

(20) Os acordos com as agências de viagens descritos nos pontos 7 a 19 dizem respeito a bilhetes adquiridos no Reino Unido. Contudo, para a época de Inverno 1992/1993, a BA elaborou programas globais de incentivo especiais com três agências de viagens: American Express, Rosenbluth e Carlson Travel. Estes programas permitiam que as agências de viagens recebessem comissões adicionais calculadas por referência ao aumento da quota da BA nas vendas das agências a nível mundial. Este regime era complementar aos acordos locais em determinados países. Se as agências de viagens atingissem um aumento mínimo de 1,5 % na quota da BA, relativamente às suas vendas globais internacionais nos mercados especificados nos acordos durante a época de Inverno, a BA compensava a agência de viagens com 10 % das receitas suplementares correspondentes ao aumento da quota. Além disso, caso a agência de viagens decidisse impulsionar o programa através de um incentivo ao pessoal, a BA fornecia a essa agência um montante fixado no contrato, que nem sequer seria reembolsado caso o objectivo de crescimento fixado no contrato não fosse atingido.

3. O regime de prémio de resultados

(21) Entre 1976 e 1997, as taxas da comissão fixa da BA paga às agências de viagens no Reino Unido, relativamente aos voos internacionais e domésticos, permaneceram inalteradas, situando-se resespectivamente em 9 % e 7,5 %.

(22) Em 17 de Novembro de 1997, a BA dirigiu-se a todas as agências de viagens no Reino Unido enviando informações sobre a nova abordagem que adoptaria para premiar os resultados de vendas das agências de viagens. Esta nova abordagem implicava duas alterações:

(23) Em primeiro lugar, a BA anunciou a sua decisão de pagar, a partir de 1 de Janeiro de 1998, uma comissão fixa de 7 % sobre todos os bilhetes da BA vendidos no Reino Unido.

Em segundo lugar, a BA anunciou a sua intenção de aplicar, a partir de 1 de Dezembro de 1997, um denominado regime de prémio de resultados (PRS - Performance Reward Scheme). A BA explicou que: "O PRS dá às agências a oportunidade de obterem prémios superiores à redução da comissão fixa em função dos resultados". Deverá ser estabelecida uma distinção entre o PRS e "o prémio de resultados" pago às agências de viagens com as quais a BA havia concluído um acordo MA.

(24) Este novo método de cálculo das comissões aplicar-se-á a todas as agências de viagens no Reino Unido. Nos termos desta nova abordagem, para além da nova taxa de comissão fixa de 7 %, cada agência de viagens poderá obter uma comissão adicional de até 3 % no que se refere aos bilhetes internacionais e de até 1 % para os bilhetes domésticos. A importância do elemento variável nos bilhetes domésticos e internacionais dependerá dos resultados da agência de viagens no que diz respeito à BA. O nível de resultados da agência de viagens é avaliado comparando as receitas totais de voos no grupo BA, obtidas com bilhetes emitidos pela agência de viagens para viagens em voos da BA num mês específico, com as alcançadas durante o mês correspondente no ano anterior. Estas comissões adicionais vêm acrescer a quaisquer outros "bónus" previstos ao abrigo de MA existentes.

(25) Para calcular o elemento variável adicional, a taxa de referência corresponde a 95 % do volume de negócios relacionado com a BA alcançado no mês correspondente do ano anterior. Se os resultados da agência de viagens forem superiores a 95 %, a agência tem direito ao pagamento de um elemento variável. O montante efectivo do elemento variável aumenta em função dos resultados alcançados.

De realçar que, embora o nível efectivo de resultados de cada agência de viagens, que determina o seu direito à concessão dos elementos variáveis, seja calculado através de uma combinação das receitas de voos tanto internacionais como domésticos, o elemento variável das receitas dos voos internacionais e dos voos domésticos é calculado separadamente.

(26) O elemento variável dos bilhetes internacionais e dos bilhetes domésticos corresponde a uma percentagem das respectivas receitas de voos internacionais e domésticos, tomadas em consideração para cálculo do prémio, correspondendo tais receitas a uma proporção das receitas totais de voos na BA geradas por bilhetes em que é utilizada a placa da BA.

Nos termos do PRS, qualquer ponto percentual de melhoria do nível de resultados para além da taxa de referência de 95 %, dá direito a um elemento variável adicional de 0,1 % que vem acrescer aos 7 % normais da comissão sobre os bilhetes internacionais. No que se refere às vendas de bilhetes domésticos, o elemento variável é de 0,1 % para cada 3 % de aumento das vendas para além da taxa de referência de 95 %. O elemento variável máximo que pode ser pago às agências de viagens no âmbito do PRS corresponde a 3 % no que se refere aos bilhetes internacionais e 1 % para os bilhetes domésticos quando o nível de resultados é pelos menos de 125 % em ambos os casos.

(27) Por exemplo, caso o nível de resultados da agência, relativamente a um determinado mês, for de 112 %, o elemento variável para os bilhetes internacionais será de 1,7 % [(112 menos 95) × 0,1 %] das receitas internacionais tomadas em consideração para o cálculo do prémio para esse mês. Por outro lado, para um mesmo nível de resultados, o elemento variável dos bilhetes domésticos será apenas de 0,5 % [(112 menos 95]/3 × 0,1 %] das receitas domésticas tomadas em consideração para o cálculo do prémio para esse mês. Os pagamentos dos elementos variáveis no âmbito do PRS são efectuados mensalmente.

(28) O PRS deveria permanecer em vigor até 31 de Março de 1999. No que se refere ao mês de Dezembro de 1997, a BA estabeleceu um período transitório de introdução. Durante esse mês, o PRS foi aplicado para além das comissões fixas existentes de 9 e 7,5 %, respectivamente para os bilhetes internacionais e domésticos. Em 8 de Fevereiro de 1999, a BA anunciou que o regime não seria prorrogado para o ano 1999/2000.

4. Características comuns destes regimes de comissões

(29) Os regimes de comissões acima descritos, aplicáveis às agências de viagens, apresentam uma importante característica comum. Em todos os casos o cumprimento dos objectivos no que se refere ao crescimento das vendas conduz a um aumento da comissão paga sobre todos os bilhetes vendidos pela agência e não só sobre os bilhetes vendidos após ter sido alcançado o objectivo. Nos regimes MA, os bónus pecuniários pagos à agência de viagens por cada bilhete aumentam para todos os bilhetes vendidos. No regime PRS a comissão percentual paga aumenta para todos os bilhetes vendidos pelas agências de viagens. Tal significa que quando uma agência está prestes a atingir um dos limiares necessários para o aumento da taxa de comissão, a venda de um número relativamente reduzido de bilhetes BA adicionais poderá produzir um grande efeito sobre as suas receitas em termos de comissão. Inversamente, um concorrente da BA que deseje dar a uma agência de viagens um incentivo no sentido de desviar algumas vendas da BA em proveito próprio, terá de pagar uma taxa de comissão muito mais elevada do que a BA em todos os bilhetes vendidos para contrabalançar este efeito.

(30) Um exemplo ilustra este efeito dos regimes de comissões da BA. Imagine-se que as vendas de bilhetes aéreos internacionais de uma agência de viagens se elevavam a 100000 libras esterlinas por mês num determinado ano. Se esta agência vender por mês 100000 libras esterlinas de bilhetes aéreos internacionais da BA obterá uma comissão fixa de 7 % e "um prémio de resultados" de 0,5 % [(100 menos 95) × 0,1 %)(7) o que lhe proporciona uma receita total de comissões sobre as vendas de bilhetes aéreos internacionais de 7500 libras esterlinas [100000 × (7 % + 0,5 %)]. Se a agência de viagens desviar 1 % das suas vendas de bilhetes internacionais para um concorrente da BA, o seu "prémio de resultados" diminuirá para 0,4 % [(99 menos 95) × 0,1 %] e esta taxa reduzida será aplicada a todas as vendas de bilhetes da BA efectuadas por essa agência. As receitas de comissão das agências obtidas a partir da venda de bilhetes internacionais da BA desceriam para 7326 libras esterlinas [99000 × (7 % + 0,4 %)]. Uma redução de 1000 libras esterlinas nas vendas de bilhetes internacionais da BA conduz a uma redução de 174 libras de receitas de comissões. A taxa de comissão "marginal" poderá avaliar-se em 17,4 %. Na prática, tal significa que um concorrente da BA que pudesse oferecer voos que compensassem as 1000 libras esterlinas e vendas de bilhetes da BA teria de oferecer uma comissão de 17,4 % sobre estes bilhetes para compensar a agência de viagens pela perda de receitas nas comissões da BA. Embora a BA tenha também de oferecer esta taxa marginal de comissão elevada para aumentar a venda dos seus bilhetes, está numa posição de vantagem relativamente ao seu concorrente que tem de oferecer esta elevada comissão sobre todas as suas vendas. Assim, com este comportamento, a BA está a tentar manter a sua posição num mercado que foi desregulado há relativamente pouco tempo e em que deveria estar a enfrentar uma nova concorrência.

Este efeito é tanto maior quanto menor for a percentagem dos bilhetes em questão relativamente às vendas de bilhetes da BA na agência de viagens consideradas como referência. Este efeito aumenta igualmente se a agência de viagens em questão não receber apenas comissões adicionais ao abrigo do PRS mas também bónus ao abrigo de um MA.

D. MERCADOS

1. Serviços aéreos das agências de viagens no Reino Unido

(31) As agências de viagens não actuam enquanto mandatários na venda de bilhetes de avião. Actuam como agentes das companhias aérias, que assumem todos os riscos e vantagens da prestação de serviços de transporte aéreo e que concluem contratos directamente com os passageiros. As agências fazem publicidade dos serviços prestados pelas companhias aéreas, ajudam os passageiros a optarem pelos serviços adequados numa base que se pressupõe imparcial e realizam as tarefas administrativas de emissão dos bilhetes, recebendo o respectivo pagamento do passageiro e enviando-o para a companhia aérea. Como contrapartida destes serviços prestados às companhias aéreas, estas pagam às agências comissões com base nas vendas de bilhetes efectuadas através das agências.

(32) O núcleo dos serviços prestados pelas agências de viagens, e a sua capacidade de atrair o público residem no facto de as agências poderem organizar viagens por todos os meios e através de todos os transportadores. Para o efeito, o sistema IATA seguidamente referido impõe limites à capacidade de uma companhia aérea recusar uma transacção com um determinado agente(8). Em resumo, as agências acreditadas da IATA têm determinados direitos de recurso contra uma decisão das companhias aéreas de não efectuarem transacções com essa agência de viagens. De notar igualmente que caso uma companhia aérea tenha uma posição forte num determinado mercado, uma agência de viagens que desenvolva actividades nesse mercado não terá apenas de negociar com essa companhia aérea como verificará, por outro lado, que uma grande proporção dos bilhetes de avião que vende serão inevitavelmente dessa companhia aérea. Consequentemente, as comissões pagas por essa companhia aérea constituirão uma parte fundamental das receitas das agências relativamente a todas as companhias aéreas. Mesmo que a agência pretendesse transaccionar bilhetes de outras companhias aéreas, as suas receitas seriam afectadas de forma significativa pelo tipo de comissão oferecida pela companhia aérea em posição de força.

(33) Em 1995, existiam cerca de 7000 agências de viagens no Reino Unido. As maiores e mais importantes participam no Billing and settlement plan UK ("BSPUK") da IATA. O número total de agências que participam no BSPUK eleva-se a 4634, das quais 4108 são agências acreditadas da IATA que podem vender bilhetes de avião para voos regulares internacionais ao abrigo do programa IATA de agência de passageiros. As restantes 526 agências pertencentes ao BSPUK apenas vendem serviços de transporte aéreo no Reino Unido. As agências de viagens não pertencentes ao BSPUK apenas podem vender serviços de transporte aéreo regular com base num acordo individual concluído com a companhia aérea.

(34) Em média, segundo a ECTAA, a Associação Industrial Europeia das Agências de Viagens, na Europa 70 % dos bilhetes de avião são actualmente vendidos através de agências de viagens. No Reino Unido, em média 80-85 % dos bilhetes de avião são actualmente vendidos através de agências de viagens, segundo as estimativas da ABTA, a Associação Industrial do Reino Unido das Agências de Viagens(9). A parte restante é vendida directamente pelas próprias companhias aéreas. Por exemplo, as vendas de bilhetes da BA no Reino Unido elevaram-se a 2911 milhões de libras esterlinas entre Janeiro e Novembro de 1998, dos quais 2479 milhões de libras esterlinas (85 %) foram vendidos através de agências de viagens IATA e transaccionados através do BSPUK(10).

(35) Em 1992, as vendas de bilhetes da BA através das agências de viagens IATA representavam 66 % das vendas das 10 companhias aéreas mais importantes, transaccionadas durante esse ano através do BSPUK. Em 1998, os 3276 milhões de libras esterlinas de vendas da BA transaccionadas através do BSPUK representaram 57 % das vendas, no âmbito do BSPUK, das 10 principiais companhias aéreas que efectuaram as suas vendas através deste regime durante esse ano.

(36)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(37)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

2. Transporte aéreo de passageiros a partir e com destino ao Reino Unido

(38) A BA oferece mais voos nas rotas com origem, destino e no interior do Reino Unido do que qualquer outra companhia aérea.

Segundo as estimativas da CAA (Civil Aviation Authority), em 1994 o número de passageiros em voos domésticos no Reino Unido elevou-se a 10,7 milhões, dos quais 5,9 milhões em rotas a partir ou com destino a aeroportos de Londres e 4,8 milhões noutras rotas domésticas. A quota dos passageiros em voos domésticos no Reino Unido transportados pela BA elevava-se a 60,6 % nas rotas de Londres e 22,4 % nas outras rotas domésticas, o que lhe confere uma quota de mercado global de 46,5 % do total do mercado doméstico do Reino Unido.

No que se refere às rotas internacionais, em Julho de 1995 existiam 151 rotas operadas a partir de Heathrow e 92 a partir de Gatwick. O número de rotas operadas pela BA elevava-se, respectivamente, a 92 e 43. Os seus três mais próximos concorrentes operavam 11, 10 e nove rotas respectivamente, a partir de Heathrow e todos eles quatro, a partir de Gatwick.

No Inverno de 1998, a BA tinha 38 % das faixas horárias semanais disponíveis em Heathrow. O seu mais próximo concorrente tinha apenas 14 % do total. Em conjunto, os cinco mais próximos concorrentes da BA apenas totalizavam 27,42 %.

(39) Segundo o International Passenger Survey ("IPS"), em 1994 a BA representava respectivamente 40 % e 21 % dos 37,9 milhões e dos 18,6 milhões de passageiros do tráfego internacional em Heathrow e Gatwick, respectivamente.

(40) Estas percentagens conferiam à BA uma quota de 34 % do tráfego internacinal a partir de Heathrow e Gatwick.

(41) Em 1998, as vendas totais de todas as companhias aéreas no Reino Unido, transaccionadas através do BSPUK, elevaram-se a 8245 milhões de libras esterlinas, dos quais a BA tinha 3276 milhões (39,7 %).

O quadro que se segue apresenta as quotas das cinco principais companhias aéreas no Reino Unido, classificadas por volume de vendas através do BSPUK da IATA no período 1992-1998.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

De realçar que, uma vez que o BSPUK da IATA representa uma grande proporção (cerca de 85 %) das vendas totais de bilhetes de avião em voos regulares no Reino Unido, não existe qualquer razão para considerar que as quotas globais das companhias aéreas acima referidas, relativamente à venda total deste tipo de bilhetes e incluindo as vendas pelas próprias companhias aéreas, sejam significativamente diferentes das indicadas como efectuadas através do BSPUK.

(42) Os produtos em questão são os voos a partir e com destino a aeroportos do Reino Unido. Este grupo inclui diversos mercados do produto diferentes, definidos em função das origens e destinos das viagens dos passageiros e em função do facto de os passageiros serem ou não sensíveis aos factores tempo e preço. Por exemplo, os bilhetes da classe executiva sem escala e completamente flexíveis a partir de Heathrow para um centro de actividades importante como Nova Iorque constituirão um mercado do produto distinto uma vez que os homens de negócios que adquirem esses bilhetes apenas o substituiriam por um bilhete semelhante Londres-Nova Iorque para essa viagem. No outro extremo da escala, os bilhetes de classe económica marcados antecipadamente e não flexíveis, de Londres para Paris, poderiam fazer parte de um mercado do produto mais amplo. Os passageiros em férias que não são sensíveis aos factores preço e tempo considerarão meios alternativos para viajarem para Paris, e muitos bilhetes poderão ser vendidos a passageiros não sensíveis ao factor tempo que optem por efectuar uma viagem mais longa mas mais económica para um ponto para além de Paris e que também poderão considerar a hipótese de terminar a sua viagem num outro aeroporto.

(43) Todos estes produtos distintos são vendidos em diversos mercados geográficos, principalmente em cada extremo da rota em questão, mas também em todos os outros locais em que o bilhete pode ser vendido enquanto parte de uma viagem que inclua escalas. A BA vende estes produtos no Reino Unido através das agências de viagens britânicas, nos termos dos acordos acima descritos, e estas transacções são regularizadas através do mecanismo BSPUK da IATA. Os concorrentes da BA no Reino Unido venderão também através destes canais de distribuição, aplicando as mesmas condições às vendas a residentes do Reino Unido.

E. PRINCIPAIS ARGUMENTOS DAS PARTES

1. Virgin

(44) A denúncia inicial da Virgin, de 9 de Julho de 1993, baseava-se nos regimes de incentivo aplicados às agências de viagens e descritos nas secções C.1 e C.2. A denúncia complementar da Virgin, de 9 de Janeiro de 1998, baseava-se no "regime de prémio de resultados" descrito na secção C.3. A primeira denúncia da Virgin dizia igualmente respeito aos sistemas de desconto aplicados pela BA às grandes empresas clientes. Estes sistemas de descontos não serão abordados na presente decisão.

(45) A Virgin alegou que os sistemas de descontos aplicados pela BA às agências de viagens e a grandes empresas clientes constituíam uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o enquanto "contratos de exclusividade" e ao artigo 82.o enquanto tentativas de uma empresa em posição dominante, a BA, de encerrar aos seus concorrentes uma parte do mercado ou mercados do transporte aéreo a partir e com destino ao Reino Unido.

2. Comunicações de objecções da Comissão

(46) A comunicação de objecções inicial da Comissão, emitida em 20 de Dezembro de 1996, alegava que a BA tinha uma posição dominante tanto no mercado britânico dos serviços das agências de viagens como nos mercados britânicos do transporte aéreo para empresas clientes no que se refere às viagens de negócios. Esta comunicação de objecções criticava os sistemas aplicados pela BA, tanto às agências de viagem como às empresas clientes. A comunicação de objecções complementar da Comissão reiterou e actualizou a opinião da Comissão relativamente à posição dominante e criticou o regime PRS aplicado às agências de viagens como constituindo um abuso de posição dominante. A presente decisão não abrange os sistemas aplicados pela BA a empresas clientes.

Posição dominante

(47) A comunicação de objecções da Comissão afirma que a BA ocupa uma posição dominante no mercado britânico dos serviços das agências de viagens com base nos seguintes factos:

i) A sua posição estrutural ao oferecer a maior selecção de voos dentro e fora do Reino Unido;

ii) A sua quota das vendas totais das viagens aéreas no Reino Unido e, consequentemente, a sua quota nas aquisições de serviços de viagens aéreas através de agências;

iii) A sua quota nos mercados da venda de viagens aéreas e aquisição de serviços de viagens aéreas através de agências, comparativamente com a quota dos seus concorrentes;

iv) O facto de constituir um parceiro comercial obrigatório para as agências de viagens que desejam oferecer um serviço completo aos seus clientes.

Abuso nos acordos com agências de viagens

(48) A comunicação de objecções da Comissão alega que os acordos de comissão da BA concluídos com agências de viagens constituem um abuso de posição dominante. As comissões adicionais baseiam-se na forma como as agências de viagens alcançam ou excedem as suas vendas de bilhetes da BA no ano anterior e não na dimensão ou eficácia da agência de viagens ou dos serviços que presta à BA. Consequentemente, não estão relacionadas com quaisquer economias de custos ou ganhos de eficácia realizados pela BA nas suas transacções com as agências de viagens. De facto, a Comissão não tomou conhecimento de quaisquer economias de custos ou ganhos de eficácia para a BA quando uma agência de viagens venda um grande número de bilhetes. Nesta base, a Comissão considerou que as comissões concedidas criavam uma discriminação entre as diversas agências de viagens. Além disso, devido a estas características dos regimes, ou seja, o facto de os descontos adicionais serem concedidos com base numa escala progressiva, o que lhes confere um grande efeito em termos de margem, e o facto de esse efeito aumentar todos os anos caso a agência aumente as suas vendas de bilhetes da BA, fez com que a Comissão considerasse que se tratava de regimes de comissão ilegais "de exclusão". Os benefícios adicionais e os pagamentos pecuniários efectuados ao abrigo de alguns dos regimes de comissão aplicados às agências de viagens tiveram por consequência um reforço do seu efeito discriminatório e de exclusão.

3. Respostas da BA às comunicações de acusações

(49) A BA apresentou as seguintes respostas às comunicações de objecções da Comissão:

i) Uma resposta por escrito à comunicação de objecções da Comissão em 27 de Março de 1997;

ii) Um memorando complementar em 15 de Outubro de 1997;

iii) Intervenção oral na audição de 12 de Novembro de 1997;

iv) Na audição de 12 de Novembro de 1997, foi apresentado à Comissão o documento elaborado pelo Professor Robert S. Pindyck da MIT, a pedido da BA;

v) Resposta da BA à comunicação de objecções complementar da Comissão, em 20 de Maio de 1998;

vi) Numa reunião em 28 de Abril de 1999, a BA apresentou um relatório elaborado, a seu pedido, pela National Economic Research Associates;

vii) Diversas cartas entre Maio de 1998 e Abril de 1999.

(50) A BA apresentou diversos argumentos factuais e jurídicos relacionados com as questões da definição do mercado, da determinação da posição dominante, da existência de comportamento abusivo, da legislação processual aplicável no presente caso e questões relacionadas com as obrigações da Comissão quando decidiu dar início ao processo. Estes argumentos são resumidos seguidamente.

Os argumentos da BA relativos às obrigações de carácter geral da Comissão

(51) Nas suas respostas às comunicações de objecções, a BA chamou a atenção da Comissão para os regimes de incentivos aplicados por outras companhias aéreas europeias às agência de viagens e a grandes empresas cliente. Estes regimes, que são agora objecto de processos distintos na sequência de denúncias apresentadas pela BA contra diversas companhias aéreas europeias, poderão ser semelhantes aos regimes relativamente aos quais a Comissão formulou objecções no âmbito do presente processo. A BA argumentou que se a Comissão actuasse contra o regime da BA antes de tomar medidas contra os restantes regimes aplicados por outras companhias aéreas praticaria uma discriminação. A BA alegou que esta discriminação constituiria uma infracção às obrigações legais fundamentais da Comissão. A BA alegou igualmente que ao actuar contra os seus regimes de incentivo antes de actuar contra os regimes aplicados noutros países europeus em que a BA vende os seus bilhetes, a Comissão prejudicaria a situação geral da concorrência nos mercados relevantes. A BA sugeriu que, em vez de intervir contra um caso individual, a Comissão deveria adoptar legislação de ordem geral, aplicável a todas as companhias aéreas do EEE, tal como a que rege os sistemas informatizados de reserva(11).

Argumentos da BA relativos à legislação processual aplicável

(52) Pelos motivos que serão seguidamente expostos a BA não considera que a prestação de serviços de viagens aéreas por parte das agências de viagens no Reino Unido constitua um mercado válido. Argumenta assim que os regimes de comissões que aplica às agências de viagens apenas são relevantes no mercado da "venda de transportes aéreos através de agências de viagens" não sendo assim abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17.

Argumentos da BA sobre a definição de mercado

(53) A BA alega que os serviços prestados pelas agências de viagens às companhias aéreas não constituem um mercado do produto propriamente definido. Fundamenta esta opinião nos seguintes factores:

i) As agências de viagens prestam igualmente outros serviços tais como reservas de hotéis e aluguer de automóveis que estão "interligados" com a sua actividade de transportes aéreos. Para a BA, esta situação daria origem a uma substituibilidade do lado da oferta, que alargaria a definição do mercado do produto relevante;

ii) As agências de viagens não constituem uma "classe claramente definida", uma vez que algumas delas estão por exemplo integradas verticalmente com operadores turísticos. A BA refere que esta situação dá origem ao que designam por substituibilidade do lado da oferta, o que altera a definição de mercado relevante;

iii) A BA realça que as agências de viagens prestam igualmente serviços de agência a companhias aéreas charter e que esta actividade não está incluída nos dados relativos ao mercado utilizados pela Comissão. A BA estima que até 50 % das viagens aéreas para fora do Reino Unido vendidas a residentes no Reino Unido poderão ser charters e que a prestação de serviços de tipo agência a operadores charter deveria ser incluída no mercado;

iv) A BA refere-se ao facto de os passageiros não adquirirem apenas bilhetes de avião nas agências de viagens, adquirindo-os também directamente junto das companhias aéreas por telefone ou através da Internet. Este facto, na sua opinião, deveria também alterar a definição de mercado utilizada pela Comissão;

v) A BA alega que, uma vez que as práticas em questão dizem respeito à distribuição de transporte aéreo, o mercado relevante deveria ser o mercado do transporte aéreo;

vi) A BA alega que ao não aplicar o critério "SSNIP" (pequena variação duradoura dos preços) relativo à definição dos mercados, a Comissão não observou as suas próprias orientações relativas à definição de mercado.

(54) A BA alega que uma vez que muitas agências de viagens operam em mais de um Estado-Membro, o mercado geográfico para os serviços aéreos das agências de viagens deveria ser mais vasto do que o Reino Unido.

Argumentos da BA relativos à posição dominante

(55) No que se refere ao mercado dos serviços de viagens aéreas prestados por agências a BA argumenta da seguinte forma:

i) A BA é obrigada, nos termos das regras da IATA, a negociar com todas as agências, o que reduz o seu poder face a estas agências;

ii) Contrariamente à situação que se verifica nos mercados dos bens materiais, as agências de viagens não possuem um stock de voos da BA e, desta forma, segundo a BA, não podem ser impedidas ou dissuadidas de promover bilhetes de outras companhias aéreas;

iii) Na sequência da sua argumentação acerca da "substituibilidade do lado da oferta" por parte das agências de viagens, a BA alega que estas outras actividades das agências de viagens geradoras de receitas impedem que a BA tenha uma posição dominante relativamente a tais agências.

(56) No que se refere às conclusões da Comissão relativamente aos mercados do transporte aéreo a partir e com destino ao Reino Unido, a BA apresenta diversos argumentos relativamente à intensidade da concorrência no sector dos transportes aéreos. Em especial, chama a atenção para o êxito de novos operadores como a Virgin e para a alegada facilidade de entrada no mercado. A BA fornece dados de quotas de mercado em determinadas rotas no Reino Unido e para fora do Reino Unido, em que a BA está em concorrência com a Virgin. Nalgumas destas rotas a Virgin ultrapassa mesmo a BA em termos de tráfego extremo a extremo. A BA afirma igualmente que actua enquanto "um agente de vendas geral" para diversas companhias aéreas. As vendas de bilhetes para estas companhias aéreas poderão estar incluídas nos dados BSP-UK enquanto vendas da BA. Desta forma, estes dados poderão sobreavaliar a quota de mercado da BA. A BA estima, sem no entanto o demonstrar, que estas vendas de bilhetes de outras companhias aéreas podem representar até cinco pontos percentuais da quota revelada pelos dados BSP.

Argumentos da BA quanto ao comportamento abusivo

(57) A BA argumenta que apesar do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo Michelin(12) ter condenado o regime de descontos aplicado por um fornecedor dominante e que não se baseava num serviço económico que o justificasse, este facto deve ser "interpretado no contexto do processo Roche"(13) e considerou que tal se aplica unicamente aos regimes de descontos, susceptíveis de obrigar o cliente a satisfazer todas ou a maior parte das suas necessidades junto do fornecedor dominante.

(58) A BA forneceu igualmente elementos de prova de que poderá beneficiar de algumas economias de custos ao vender os seus bilhetes utilizando uma agência que suscita um grande volume de actividades. A BA argumenta que determinados custos das transacções com as agências são fixos, independentemente da dimensão da agência, ou não aumentam em proporção directa do volume de actividades dessa agência, o que implica que a BA obtém economias de custos ao transaccionar com agências de maiores dimensões. A BA fornece como exemplo os custos de marketing e de comunicação, tais como a edição de brochuras e a formação sobre os produtos, custos operacionais do processamento de pedidos de informação das agências, o controlo e processamento das encomendas recebidas das agências, a comunicação das tarifas às agências e os custos comerciais relacionados com o estabelecimento e a gestão das relações contratuais com as agências. A maioria destas economias decorre do facto de se negociar com uma cadeia de agências de viagens e não com uma agência da viagens local isolada.

(59) A BA tenta utilizar contra a Comissão uma opinião preliminar de um funcionário responsável da instituição, segundo a qual não seria suficientemente óbvio que estes descontos constituíssem uma infracção ao artigo 82.o que justificassem a concessão de medidas provisórias(14).

(60) A BA argumenta igualmente que os descontos que promovem a realização de vendas suplementares têm também benefícios em termos de eficácia, que os regimes de desconto em questão não tiveram por efeito uma eliminação da concorrência, que constituem uma prática comum no sector dos transportes aéreos e que outras companhias aéreas podem contrariar o efeito destes descontos. Segundo a BA, estes factores significam que os descontos em questão não são abusivos.

(61) A BA forneceu elementos de prova de que beneficia de facto de vantagens em termos de eficácia caso uma agência de viagens venda um grande número de bilhetes da BA. Forneceu igualmente elementos de prova de que determinados custos da venda de bilhetes através das agências de viagens são inferiores, em termos unitários, se os bilhetes forem vendidos através de uma grande cadeia de agências de viagens e não através de uma pequena agência. Os custos em que se verificam estas "economias de escala" são custos operacionais, tais como o processamento dos pedidos de informação, a produção e controlo dos relatórios das agências e a distribuição de informações tarifárias às agências e alguns custos operacionais como os relacionados com o processamento dos pedidos de informação.

(62) Poderão também ser alcançados ganhos de eficácia a nível dos custos comerciais tais como os custos de gestão de relações com a agência e os custos de marketing e de comunicação, nomeadamente a produção e envio de material promocional e a formação sobre os produtos.

(63) A BA alegou que a Comissão apenas demonstrou a existência de um efeito sobre os concorrentes da BA e não sobre os consumidores, o que não é suficiente para determinar a existência de abuso.

(64) A BA alegou que existem formas de os agentes de viagens e as companhias aéreas concorrentes minimizarem os efeitos destes regimes de comissão e que, apesar deles, as companhias aéreas concorrentes conseguiram conquistar quotas de mercado à BA. Argumentam assim que os regimes de comissão não produzem um efeito suficiente para que possam ser considerados abusivos.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. OBRIGAÇÕES GERAIS DA COMMISSÃO

(65) Tal como referido no considerando 51, a BA alegou que a Comissão infringe uma obrigação geral de não discriminação ao prosseguir a sua investigação. É um facto que a Comissão terá de aplicar, aos regimes de incentivos utilizados por outras empresas de transporte aéreo, as mesmas normas que as que aplicou aos regimes da BA. Caso, ao investigar as denúncias referidas no considerando 51, a Comissão conclua que estão a ser desenvolvidas práticas comparáveis às da BA por empresas numa posição comparável à da BA, tratará estas práticas da mesma forma que as actuais práticas da BA. De notar que a presente decisão decorre de uma denúncia apresentada pela Virgin em 1993. As denúncias referidas no considerando 51 foram apresentadas em 1998.

(66) Contudo, a Comissão não tem a obrigação de adoptar decisões em relação a casos semelhantes na mesma altura. A Comissão pode distribuir os seus escassos recursos entre todos os casos potenciais que existam, por forma a atingir os seus objectivos de interesse público(15). Para tal, pode nomeadamente estabelecer precedentes através de processos que servirão como exemplo. Num grande número de decisões, por exemplo, a Comissão condenou os produtores que tentavam obter uma compartimentação do mercado comunitário ao concederem uma protecção territorial absoluta aos seus distribuidores tendo, em especial, sempre insistido sobre o facto de os distribuidores exclusivos poderem estar em condições de dar resposta a encomendas não solicitadas de fora dos seus territórios contratuais(16). Nunca foi sugerido que a Comissão tenha atrasado qualquer destes processos até indentificar todas as práticas semelhantes verificadas num determinado sector e que tenha adoptado medidas contra estas práticas simultaneamente.

(67) Foi apresentado um argumento conexo segundo o qual seria discriminatório avançar com a presente decisão num altura em que a BA continua a enfrentar concorrência noutros mercados geográficos por parte de outros transportadores aéreos que desenvolvem práticas semelhantes nesses mercados. Ao pôr termo ao comportamento abusivo no mercado geográfico do Reino Unido, a concorrência irá aumentar nos mercados relevantes do país, em benefício dos consumidores. O nível de concorrência nos outros mercados geográficos manter-se-á inalterado e a situação dos consumidores não piorará. A única forma de uma decisão relativa ao mercado do Reino Unido poder reduzir o nível da concorrência noutros mercados em que a BA também opera, seria tomar uma decisão que tivesse por efeito obrigar a BA a abandonar as suas actividades, expulsando-a desses mercados. A BA não o sugeriu, nem mesmo como uma possibilidade. Uma decisão que põe termo a abusos no mercado do Reino Unido apenas terá efeitos positivos e não poderá ser considerada como produzindo uma distorção da concorrência.

B. REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL

(68) A presente decisão diz respeito ao comportamento da BA no mercado britânico dos serviços de viagens aéreas prestados por agências de viagens. Esta actividade foi considerada como um produto distinto do transporte aéreo(17). Como tal, não é abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 3975/87 do Conselho(18), que se aplica apenas ao "transporte aéreo entre aeroportos da Comunidade"(19). Consequentemente, o regulamento processual relevante é o Regulamento n.o 17. Deverá ser estabelecida uma distinção entre esta situação e o recente processo UIC(20) em que o Tribunal de Justiça concluiu que o regulamento aplicável era o Regulamento (CEE) n.o 1017/68(21). O âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 é definido de forma mais ampla do que o do Regulamento (CEE) n.o 3975/87. A parte relevante do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, que o Tribunal interpretou no sentido de incluir os serviços das agências de viagens, refere-se a "acordos, decisões e práticas concertadas que tenham por objectivo ou efeito a fixação de preços e condições de transporte, a repartição dos mercados de transportes, ..."(22).

C. MERCADOS RELEVANTES

(69) Para efeitos do direito comunitário da concorrência, "o mercado do produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida ... o mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se das áreas geográficas vizinhas devido ao facto de as condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas"(23).

(70) A Comissão forneceu orientações promenorizadas sobre a aplicação prática deste princípio na sua comunicação sobre a definição de mercado(24). Esta comunicação descreve a forma como a Comissão utiliza as informações acerca das características dos produtos, os indícios relativos à substituição no passado, etc. para definir um mercado do produto. A comunicação refere o princípio de um aumento hipotético de preço, mas fá-lo para explicar o conceito de mercado relevante.

1. O mercado dos serviços de viagens aéreas das agências de viagens

(71) Tal como realçado nos considerandos 31 a 37, para que as companhias aéreas funcionem são necessários outros serviços relacionados com a comercialização e distribuição dos seus bilhetes. No sector dos transportes aéreos, estes serviços são adquiridos pelas companhias aéreas junto de agências de viagens, uma vez que estas não são distribuidores tradicionais que adquirem produtos e os vendem por sua própria conta. Mais recentemente, as companhias aérias começaram a aumentar os seus esforços no sentido de venderem bilhetes directamente, principalmente através da utilização de métodos de comunicação modernos tais como a Internet, e começaram a prestar estes serviços "internamente", como uma alternativa à sua aquisição junto das agências de viagens. Contudo, tal como referido no considerando 34, cerca de 85 % dos bilhetes de avião são vendidos através das agências de viagens.

(72) Esta prática no sector dos transportes aéreos cria um mercado dos serviços de viagens aéreas das agências de viagens que as companhias aéreas adquirem junto dessas agências. O facto de as companhias aéreas estarem a esforçar-se por realizarem elas próprias essas actividades, ou seja, na prática, assumirem esses serviços "internamente" em vez de os adquirirem junto de agências de viagens em nada altera o facto de se tratar de um mercado distinto. Existem muitos mercados em que os clientes têm a opção de satisfazer eles próprios a totalidade ou parte das suas necessidades de um determinado produto. Este facto não impede que sejam um mercado relevante para estes produtos, mas afecta o poder de mercado dos diversos fornecedores e adquirentes.

(73) As agências de viagens prestam outros serviços para além dos serviços relacionados com a comercialização e distribuição dos bilhetes que prestam às companhias aéreas. Diversos destes serviços, tais como as reservas de hotéis e de veículos de aluguer, podem ser prestados simultaneamente com a venda de bilhetes de avião. Os agentes de viagens podem também prestar serviços semelhantes a companhias aéreas charter. A BA afirmou que estes serviços das agências de viagens são por vezes prestados por operadores turísticos integrados verticalmente. A BA considera que estes factores indicam que existe "substituibilidade do lado da oferta" entre os serviços de viagens aéreas das agências e outros serviços prestados por agências de viagens e/ou operadores turísticos, o que significa que uma definição de mercado deveria ser mais ampla do que meramente os serviços de viagens aéreas das agências de viagens.

(74) A forma como a substituibilidade do lado da oferta deve ser considerada no direito comunitário da concorrência é abordada na comunicação da Comissão relativa à definição de mercado(25). O exemplo dado nesta comunicação é o da indústria do papel. A comunicação refere que os produtores de papel produzem um amplo leque de qualidades de papel, e que estas diferentes qualidades não são substituíveis na perspectiva dos utilizadores. Contudo, a comunicação realça que uma vez que qualquer produtor de papel pode facilmente produzir qualquer qualidade de papel, estão em concorrência entre si na produção e fornecimento de todas as qualidades de papel. Nestas circunstâncias, as diferentes qualidades de papel podem ser agrupadas em conjunto num único mercado.

(75) Não é adequado agrupar os diferentes serviços prestados pelas agências de viagens num único mercado, tal como a BA alegou ao tentar refutar a definição de mercado da Comissão. Em primeiro lugar, as agências de viagens não têm liberdade para decidirem centrar-se num determinado serviço, contrariamente ao que acontece com os produtores de papel. Pela própria natureza dos serviços que prestam, as agências de viagens têm de oferecer todos esses serviços. Uma agência de viagens não pode substituir a sua actividade no domínio dos serviços de transportes aéreos por outras actividades. Este facto é particularmente óbvio no âmbito do presente processo em que, tal como referido infra, um adquirente poderoso destes serviços tem uma posição dominante apesar do facto de os agentes de viagens venderem igualmente outros serviços.

(76) Em segundo lugar, não é adequado agrupar os diferentes serviços prestados pelas agências de viagens num único mercado, tal como a BA afirmou que a Comissão deveria ter feito, uma vez que estes diversos serviços são prestados em diferentes condições de procura e oferta. As agências de viagens prestam serviços aéreos de agência de viagens tanto a companhias aéreas charters como a companhias aérea regulares. Contudo, as companhias aéreas charter desenvolvem as suas actividades num mercado diferente do das companhias aéreas regulares. A única sobreposição potencial consiste na possível substituição, por parte dos clientes de uma agência de viagens, de voos charter "só lugares" por voos regulares. Esta situação confere teoricamente à agência de viagens a possibilidade de escolher entre prestar os mesmos serviços de agência a uma companhia aérea regular ou a uma companhia aérea charter. Todavia, não se trata de uma situação que na prática ocorra frequentemente no Reino Unido, uma vez que as companhias aéreas charter desenvolvem a sua actividade quase exclusivamente para operadores turísticos e não oferecem, de uma forma significativa, alternativas para os voos regulares através de agências de viagens(26).

(77) Além disso, tal como referido no considerando 68, a Comissão reconheceu no passado que os serviços aéreos de agências de viagens constituem um mercado do produto distinto quando os serviços são fornecidos pelas agências de viagens a companhias aéreas(27).

(78) O mercado geográfico relevante é o Reino Unido. As agências de viagens têm tendência a operar no âmbito de fronteiras nacionais, uma vez que os clientes reservam normalmente os seus bilhetes no seu país de residência. No presente caso, os clientes que residem no Reino Unido adquirem os seus bilhetes junto de agências de viagens britânicas; as transacções são normalmente efectuadas em libras esterlinas; as agências de viagens funcionam na base de mercados delimitados pelas fronteiras nacionais. Desta forma, os transportadores comercializam os seus serviços e adquirem serviços aéreos das agências de viagens no âmbito das mesmas fronteiras.

(79) Embora a BA tenha referido que algumas agências de viagens com as quais negoceia desenvolvem a sua actividade em mais do que um Estado-Membro, a BA pode aplicar, às suas aquisições de serviços aéreos das agências de viagens no Reino Unido, condições diferentes das que aplica noutros locais. A BA tem sistematicamente aplicado, às suas aquisições de serviços aéreos das agências de viagens no Reino Unido, condições diferentes das que aplica fora do Reino Unido. Com efeito, a BA adquire serviços aéreos das agências de viagens em função do país, mesmo quando se trata de uma agência de viagens que opera em mais do que um Estado-Membro. Os MA e o RPS descritos nas secções I.C.1 e I.C.3 aplicam-se apenas às vendas no Reino Unido, mesmo quando são concluídos com uma agência de viagens que opera em mais do que um Estado-Membro. A BA aplica os seus regimes de incentivo às agências de viagens uniformemente em todo o Reino Unido.

2. Mercados do transporte aéreo

(80) A BA desenvolve actividades na prestação de serviços de transporte aéreo a partir e com destino a pontos do Reino Unido. O comportamente objecto da denúncia produz efeitos no mercado ou mercados deste transporte aéreo. Cada uma das rotas exploradas pela BA é potencialmente um mercado do produto distinto. Por forma a determinar se uma dada rota regular constitui um mercado distinto, o Tribunal de Justiça afirmou que "O critério a considerar é o de saber se o voo regular numa certa linha pode ser considerado isoladamente face às possibilidades de alternativas de transporte, dadas as suas características especiais que o tornam raramente substituíveis por ela e não sujeito a uma sensível concorrência da sua parte"(28).

(81) A aplicação deste critério aos voos oferecidos pela BA permite identificar um grande número de mercados do produto para o transporte aéreo a partir e com destino ao Reino Unido. Os passageiros não sensíveis ao factor tempo, e especialmente aqueles que desejam concluir a sua viagem ao menor custo possível terão diversas alternativas viáveis para um determinado voo da BA entre dois pontos. Poderão viajar para um aeroporto diferente para iniciar a sua viagem, poderão concluir a sua viagem através de um voo para um aeroporto ou aeroportos intermédios e fazer uma ligação com outro voo para o seu destino final. Poderão mesmo considerar modos de transporte alternativos, tais como o comboio, os ferries ou combinações destes dois modos de transportes. Os passageiros sensíveis ao factor tempo que realizam a sua viagem através de um voo directo a partir do seu aeroporto mais próximo estarão numa situação diferente. Estes passageiros não estarão dispostos a gastar o tempo adicional necessário para fazerem escalas durante as suas viagens e para ligações com outros voos. A não ser que exista um meio de transporte alternativo sem escalas e rápido para o mesmo destino, como por exemplo para os passageiros que viajam entre Londres e Paris ou Bruxelas que podem substituir o voo directo pelo Eurostar, estes passageiros apenas considerarão como intersubstituíveis os voos directos a partir do seu aeroporto mais próximo para o seu destino.

(82) Os voos operados pela BA são vendidos numa grande variedade de mercados do produto em função das necessidades dos passageiros e dos modos de transporte alternativos disponíveis. Nalguns destes mercados do produto, a BA enfrentará concorrência dos modos de transporte alternativos e de rotas alternativas para a realização de uma determinada viagem aérea. No mercado lucrativo das viagens de negócios, um voo da BA entre dois pontos apenas enfrentará concorrência dos voos directos entre esses dois pontos oferecidos por outras companhias aéreas.

(83) As regras da IATA sobre a utilização de cupões (os diferentes elementos de um bilhete de avião) permitem que as companhias aéreas apliquem, a uma viagem de ida e volta a partir do Reino Unido para um ponto fora do Reino Unido, condições diferentes das aplicadas a uma viagem efectuada utilizando os mesmos voos, mas com origem fora do Reino Unido. As regras da IATA impedem a arbitragem entre estes dois mercados através da aquisição de bilhetes para viagens com partida fora do Reino Unido, separando os seus diferentes elementos e reagrupando-os enquanto viagens com partida no Reino Unido. O mercado geográfico relevante para o transporte aéreo consiste, consequentemente, no máximo, no Reino Unido. A BA fixa preços e condições para os seus bilhetes uniformemente em todo o Reino Unido, utilizando o BSPUK da IATA e divulga estes bilhetes em todo o Reino Unido nos sistemas informatizados de reserva. Consequentemente, o Reino Unido constitui o mercado geográfico relevante para cada conjunto de produtos referido no considerando 82.

(84) O presente processo baseia-se numa posição dominante da BA no mercado britânico dos serviços aéreos das agências de viagens e, desta forma, a sua posição em cada um dos muitos mercados do produto de transportes aéreos a partir e com destino ao Reino Unido, não será analisada. A sua posição conjunta em todos estes mercados é a descrita na secção I.D.2.

D. PARTE SUBSTANCIAL DO MERCADO COMUM

(85) A BA tem uma posição dominante e abusa dessa posição da forma acima descrita no mercado britânico dos serviços aéreos das agências de viagens. Este mercado constitui uma parte substancial do mercado comum(29). Além disso, estes abusos produzirão igualmente um efeito sobre os mercados do transporte aéreo a partir e com destino a pontos no Reino Unido.

E. POSIÇÃO DOMINANTE

(86) O Tribunal de Justiça definiu posição dominante como uma posição de força económica de uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção da concorrência efectiva no mercado relevante conferindo-lhe o poder de adoptar comportamentos em grande medida de forma indepentente dos seus concorrentes, dos seus clientes e em última análise dos consumidores(30).

(87) Apesar de a quota de mercado constituir o indicador mais directo da existência de uma posição dominante, poderá chegar-se à mesma conclusão devido a uma combinação de factores. Esta opinião foi afirmada pelo Tribunal de Primeira Instâcia no processo CMB/Comissão em que declarava que "a existência de uma posição dominante pode resultar de diversos factores que, tomados isoladamente, não são necessariamente determinantes"(31).

(88) Em 1998, a BA tinha uma quota de 29,7 % das vendas realizadas no Reino Unido através de agências de viagens. O seu concorrente mais próximo (a Virgin) representava apenas 5,5 % das vendas de viagens aéreas. Em 1998, a quota de mercado da BA era superior em 2,2 vezes à quota combinada dos seus quatro maiores rivais. Esta posição mantém-se há vários anos. Em 1992, a quota da BA elevava-se a 46,3 % comparativamente com os 3,6 % do seu mais próximo concorrente. Tal correspondia a mais de 3,9 vezes a quota conjunta dos seus quatro maiores rivais.

(89) A BA alegou que os dados BSPUK relativos às suas vendas incluem algumas vendas de outras companhias aéreas relativamente às quais a BA actua como agente de vendas ou parceiro de franquia, em que a companhia aérea em causa emite um bilhete utilizando os stocks de bilhetes da BA ou a placa da BA. Este valor não foi quantificado, e a BA limitou-se a afirmar que poderia atingir 5 %. Não existe qualquer indicação das companhias aéreas a que estas vendas poderiam ser atribuídas ou se se verifica uma situação semelhante com outras companhias aéreas no BSPUK. Desta forma, pode pressupor-se que os dados do BSPUK apresentam correctamente a posição relativa das diversas companhias aéreas que desenvolvem a sua actividade no Reino Unido. Estas vendas não são consideradas para efeitos dos limiares nos regimes MA ou PRS, nem dão lugar a pagamentos ao abrigo destes regimes. Contudo, envolvem uma agência de viagens que obtém uma comissão de base através da emissão de um bilhete do stock da BA ou utilizando uma placa da BA e que é processado através da conta BSPUK da agência de viagens em questão junto da BA.

(90) A BA é o adquirente dominante no mercado do Reino Unido no que se refere aos serviços aéreos das agências de viagens. A sua posição nos mercados britânicos do transporte aéreo proporciona-lhe uma posição dominante única no que se refere às agências de viagens no Reino Unido junto das quais adquire os serviços aéreos correspondentes.

(91) A posição dominante da BA decorre da sua posição nos mercados de transporte aéreo do Reino Unido. Tal como referido na secção I.D.2, a BA encontra-se extremamente bem posicionada nestes mercados. Resumindo alguns dos pontos principais, oferece um número significativamente superior de rotas a partir e com destino ao Reino Unido do que qualquer outra companhia aérea. O nível do êxito da BA nos mercados destas rotas é demonstrado pelo facto de, em 1998, ter representado 39,7 % de todas as vendas de viagens aéreas no Reino Unido através do regime de regularização para as agências de viagens que funciona através da IATA. Para além de esta quota de mercado ser elevada em termos absolutos, é várias vezes superior à quota de qualquer outra companhia aérea.

A posição da BA nos mercados do transporte aéreo é reforçada pela proporção substancial de faixas horárias que tem nos aeroportos relevantes e pelo sistema de direitos adquiridos que rege actualmente a sua reafectação. Este sistema impede a entrada de novos participantes e reforça consequentemente a posição de companhias aéreas bem estabelecidas tal como a BA. Por exemplo, no Inverno de 1998, a BA tinha 38 % das faixas horárias semanais disponíveis em Heathrow. O seu mais próximo concorrente tinha apenas 14 % do total. Os cinco mais próximos concorrentes da BA, em conjunto, apenas atingiam 27,4 %.

(92) A posição da BA nos mercados do transporte aéreo fazem dela um parceiro comercial obrigatório para as agências de viagens. Tal como a BA referiu, o programa de agência de passageiros da IATA poderá obrigá-la a transaccionar com todas as agências de viagens que preenchem determinados critérios objectivos. Contudo, o que coloca a BA numa posição dominante é o facto de as agências de viagens se encontrarem numa situação em que uma proporção extremamente elevada dos bilhetes de avião que vendem corresponder a bilhetes da BA e, consequentemente, uma proporção semelhante das suas vendas de serviços aéreos das agências de viagens ser efectuada à BA. Este facto permite que, nas suas aquisições destes serviços, a BA actue independentemente das outras companhias aéreas que adquirem serviços aéreos das agências de viagens. Independentemente das condições em que a BA adquire estes serviços junto das agências de viagens, estas têm que negociar com a BA e aceitar que uma elevada parte das suas receitas provenientes destes serviços seja gerada pela venda de bilhetes da BA.

(93) Este quadro estatístico geral, que inclui todas as agências de viagens e todas as companhias aéreas, poderá esconder o âmbito da influência da BA em áreas-chave. Em 1998, a BA representava 39,7 % de todas as vendas de bilhetes de avião através de agências de viagens, mas 57 % das vendas das 10 principais companhias aéreas. Em 1998, a BA representava 43,7 % das vendas de bilhetes de avião através das 10 maiores agências de viagens do Reino Unido. Por outras palavras, a BA tem uma posição particularmente poderosa relativamente às principais companhias aéreas suas rivais e no que se refere às agências de viagens mais importantes.

(94) A medida em que as agências de viagens são obrigadas a negociar com a BA é revelada pelas estatísticas da secção I.D.2. Em 1998, a BA tinha 39,7 % das vendas totais de bilhetes de avião através de agências de viagens. Tal como referido no considerando 41, esta percentagem é várias vezes superior ao volume representado por qualquer outra companhia aérea.

(95) Esta situação permitiu que a BA se comportasse da forma acima descrita, ou seja colocando as agências numa situação em que podem perder comissões ao venderem um bilhete de um concorrente da BA, a não ser que esse concorrente pague uma comissão sobre o bilhete várias vezes superior à paga pela BA. A BA refere que as agências não dispõem de stocks de bilhetes, nem podem afectar as suas reduzidas disponibilidades de espaço de armazenagem ou de exposição aos bilhetes como o fazem os distribuidores de bens materiais, e argumenta que não estão sujeitos a qualquer pressão para vender bilhetes da BA em vez dos bilhetes dos seus concorrentes. É óbvio, a partir do funcionamento destes regimes de desconto, tal como descritos acima e analisados na secção F infra, que a BA tem podido exercer sobre as agências de viagens uma pressão ainda mais directa no sentido de estas não venderem bilhetes que não sejam da BA. Tal como acima referido, o facto de as agências de viagens prestarem outros serviços para além dos serviços aéreos prestados à BA não impede que a BA exerça o seu poder sobre as agências no mercado dos serviços aéreos das agências de viagens. As agências de viagem não reagiram e não podiam reagir aos novos regimes de desconto da BA concentrado os seus esforços na reserva de hotéis para os seus clientes. Da mesma forma, não podiam reagir aumentando as suas vendas de voos charter, uma vez que estes voos não constituem um substituto dos voos regulares para a maioria dos clientes.

F. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

(96) Uma vez que a BA é dominante no mercado britânico dos serviços aéreos das agências de viagens, os regimes de comissão acima descritos constituem um abuso dessa posição dominante, correspondendo em especial a descontos de fidelidade que foram condenados nos processos Michelin(32) e Hoffmann-La Roche(33) e constituindo uma discriminação abusiva entre agências de viagens.

Regimes de descontos de exclusão

(97) A legislação comunitária da concorrência limita o tipo de regimes de descontos que podem ser aplicados por uma empresa em posição dominante. Os regimes de descontos que são normalmente legítimos e que fazem parte integrante da actividade quando praticados por uma empresa em posição não dominante poderão ser abusivos quando praticados por uma empresa em posição dominante. Contudo, fica claro no processo Hoffmann-La Roche que uma empresa em posição dominante não pode concluir um acordo com um cliente, nos termos do qual esse cliente aceite satisfazer a totalidade ou a maior parte das suas necessidades de um produto junto desse fornecedor dominante(34). O mesmo processo refere igualmente que um fornecedor dominante não pode aplicar um regime de descontos que tenha um efeito equivalente a um acordo em que um cliente satisfaça a totalidade ou parte das suas necessidades junto de um seu fornecedor dominante(35).

(98) No processo Hoffmann-La Roche, o Tribunal declarou-se de acordo com a Comissão quanto ao facto de os descontos aplicados pela Hoffmann-La Roche serem "descontos de fidelidade" e constituírem um abuso de posição dominante uma vez que eram equivalentes a um requisito de exclusividade. O Tribunal estabeleceu a seguinte distinção entre os "descontos de fidelidade" concedidos pela Hoffmann-La Roche e os descontos de volume legítimos: "Este método de cálculo dos descontos é diferente da concessão de descontos de volume, exclusivamente relacionada com o volume das aquisições junto dos produtores em causa, uma vez que os descontos em questão não dependem de quantidades objectivamente fixadas e aplicáveis a todos os adquirentes possíveis, mas das estimativas efectuadas casuisticamente para cada cliente segundo a capacidade de absorção presumível deste último, sendo o objectivo que se pretende antigir não a quantidade máxima mas os requisitos máximos".

(99) O processo Hoffmann-La Roche estabeleceu que um regime de descontos poderia ter um efeito equivalente a um requisito de exclusividade num contrato de fornecimento e ser consequentemente abusivo caso fosse praticado por um fornecedor em posição dominante. Este processo confirmou igualmente a decisão da Comissão no sentido de considerar o regime de descontos aplicado pela Hoffmann-La Roche um regime deste tipo. O processo Michelin subsequente(36) veio clarificar os casos em que um regime de descontos pode ser considerado como suspectível de provocar uma exclusão, sendo consequentemente abusivo, quando aplicado por um fornecedor dominante.

(100) O Tribunal afirmou que o regime em questão no processo Michelin não era o mesmo que o regime específico no processo Hoffmann-La Roche(37). Afirmou ainda que tinha que decidir se o regime de descontos da Michelin era abusivo, ou seja, se "ao proporcionar uma vantagem não baseada em qualquer serviço económico que a justificasse, o desconto era susceptível de eliminar ou restringir a liberdade de escolha dos adquirentes ..."(38). O Tribunal prosseguiu concluindo que o regime de descontos aplicado pela Michelin, em que eram concedidos descontos sobre as aquisições dos clientes para um ano completo como contrapartida do cumprimento de objectivos de vendas fixados para cada cliente tendo em conta os seus requisitos, era um regime deste tipo. O Tribunal concluiu ainda que se tratava de um regime que compensava a fidelidade e que não estava relacionado com uma economia de custos ou com benefícios adicionais proporcionados pelo fornecedor.

(101) Os processos Hoffmann-La Roche e Michelin estabelecem o princípio geral de que o fornecidor dominante pode conceder descontos que se relacionem com ganhos de eficácia, por exemplo descontos para encomendas de grandes dimensões que permitem que o fornecedor produza grandes quantidades do produto, mas não podem conceder descontos ou incentivos por forma a encorajar a fidelidade, ou seja, para impedir aquisições junto de um concorrente do fornecedor dominante. Estes processos estabelecem igualmente que os dois regimes de descontos que estão na base dos dois processos eram deste tipo e abusivos. Os regimes de comissão aplicados pela BA constituem uma infracção a este princípio geral e assemelham-se muito, quanto à forma, aos condenados pelo Tribunal no processo Michelin. Embora seja um facto, tal como a BA argumenta, que os processos devem ser interpretados no seu contexto e que o processo Michelin deverá ser interpretado "no contexto do processo Roche" tal não significa que um regime de comissão que apresenta todas as características que o Tribunal considerou determinantes no processo Michelin deva também apresentar as características do regime condenado no processo Hoffmann-La Roche para poder ser considerado abusivo. Em conjunto, os dois processos estabelecem que uma empresa em posição dominante apenas pode conceder descontos como contrapartida de ganhos de eficácia obtidos e não para recompensar a fidelidade, e estabeleceram que os dois regimes de descontos específicos em questão são do tipo que recompensa a fidelidade e não os ganhos de eficácia.

(102) Os regimes de comissão acima apresentados estão claramente relacionados com a fidelidade e não com ganhos de eficácia. Embora a BA tenha fornecido elementos de prova de que pode obter ganhos de eficácia ao negociar com uma agência de viagens que venda um elevado número de bilhetes, essas comissões não estão relacionadas com tais ganhos. Tal como referido na secção "Discriminação" infra, uma agência de viagens que vende, de forma ineficaz, um número reduzido de bilhetes pode obter a comissão máxima desde que essas vendas reduzidas respresentem um aumento de 25 % relativamente às vendas do ano anterior. Da mesma forma, uma agência de viagens com um grande volume não obterá comissões adicionais como contrapartida das economias de escala que realiza para a BA a não ser que as suas vendas aumentem relativamente ao ano anterior. A BA ocupa tradicionalmente uma posição forte no mercado britânico dos transportes aéreos, o que levou à sua posição dominante no mercado dos serviços aéreos das agências de viagens. Uma vez que esta posição forte nos mercados britânicos do transporte aéreo é ameaçada por parte de novos participantes e pela eliminação das barreiras regulamentares à concorrência, a BA está a utilizar o seu regime de comissões para recompensar directamente a fidelidade. As agências de viagens são incentivadas a manter a sua fidelidade à BA, em vez de venderem os seus serviços aos concorrentes da BA, através da concessão de incentivos no sentido de manterem ou aumentarem as suas vendas de bilhetes da BA, que não dependem do volume absoluto dessas vendas. Estes regimes de comissão, aplicados por uma empresa que tem uma posição dominante enquanto adquirente de serviços de agentes de viagens, são ilegais, independentemente de os agentes de viagens ou as companhias aéreas concorrentes disporem da possibilidade de minimizar ou evitar os seus efeitos.

(103) As companhias aéreas concorrentes da BA dispõem de alternativas à aquisição de serviços aéreos a agências de viagens. A principal alternativa consiste na venda directa por telefone ou através da Internet, o que equivale à produção "interna" de serviços aéreos de agências de viagens. As agências de viagens continuam a ser, de longe, a via mais utilizada pelas companhias aéreas para venderem serviços de transporte aéreo no Reino Unido, representando cerca de 85 % das vendas de viagens aéreas. O comportamento abusivo por parte da BA no mercado dos serviços aéreos das agências de viagens produz efeitos graves nas companhias aéreas concorrentes nos mercados britânicos do transporte aéreo.

(104) No caso dos MA, existem outros elementos de prova de que estes regimes estão relacionados com a fidelidade e não com os ganhos de eficácia. Por forma a beneficiar do "fundo de aopoio à formação e ao desenvolvimento empresarial" descrito nos considerandos 16, 17 e 18, a agência de viagens tem de participar no regime de comissões MA. Além disso, as condições gerais descritas no considerando 19 faziam parte do acordo MA. Embora o fundo e as condições gerais não sejam em si próprios abusivos, foram utilizados como um incentivo adicional para participar nos acordos MA e reforçam o seu efeito.

(105) No que se refere aos argumentos da BA baseados na carta que recebeu de um funcionário responsável da Comissão(39), foi claramente afirmado que se tratava de "uma reacção pessoal e provisória ao vosso (Virgin) pedido de medidas prosivórias" e que como tal não vincula nem pode vincular a Comissão. De qualquer forma, a única conclusão dessa carta foi de que, prima facie, os descontos da BA aplicados à empresas clientes não infringiam o artigo 82.o do Tratado. Os descontos praticados em relação às empresas não são objecto da presente decisão. Além disso, o facto de, prima facie, não se dar início a um processo não exclui que, após uma análise exaustiva dos factos, possa ser estabelecida a existência de abuso. A Comissão realizou outras investigações de que resultou a análise apresentada na presente decisão.

(106) O efeito de exclusão destes regimes de comissão afecta todos os concorrentes da BA e quaisquer novos operadores potenciais. Prejudicam consequentemente a concorrência em geral e também os consumidores, não se limitando a prejudicar apenas alguns concorrentes que não podem, por razões de mérito, competir com a BA.

(107) Apesar destes regimes de comissão com efeito de exclusão, os concorrentes da BA conseguiram conquistar quotas de mercado à BA desde a liberalização dos mercados dos transportes aéros do Reino Unido. Este facto não implica que os regimes não tenham produzido qualquer efeito. Apenas se pode presumir que os concorrentes teriam tido um êxito ainda maior caso não existissem estes regimes de comissão abusivos.

Discriminação

(108) Um dos exemplos de abuso de posição dominante apresentado no artigo 82.o do Tratado CE consiste em "aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais nos casos de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência"(40).

(109) A obrigação de uma empresa dominante de não praticar discriminações implica que não pode aplicar condições diferentes a transacções equivalentes com clientes diferentes, colocando assim um cliente em desvantagem concorrencial(41). Os regimes MA e PRS acima descritos terão precisamente esse efeito. Duas agências de viagens que vendem o mesmo número de bilhetes da BA e que lhe prestam exactamente o mesmo nível de serviços receberão taxas de comissão diferentes, ou seja, um preço diferente pelos seus serviços aéreos, caso as suas vendas de bilhetes da BA tenham sido diferentes no ano anterior. Inversamente , duas agências de viagens que vendam volumes diferentes de bilhetes da BA e que lhe prestem um nível de serviços diferente poderão obter a mesma taxa de comissão, ou seja, a BA pagar-lhes-á o mesmo preço pelos seus serviços aéreos se as suas vendas de bilhetes da BA tiverem registado um aumento percentual equivalente relativamente ao ano anterior.

(110) A BA refere que poderá beneficiar de economias de custos caso uma agência de viagens venda um grande volume de bilhetes e que as diferentes agências de viagens têm diferentes níveis de eficácia e prestam diferentes níveis de serviços à BA. Embora este facto possa justificar o pagamento de taxas de comissão diferentes a diferentes agências de viagens, não impede que os regimes de comissão objecto da presente decisão sejam discriminatórios. Os regimes de comissão em questão não dependem de diferentes volumes de vendas ou de diferentes níveis de serviços assegurados pelas agências de viagens à BA. Ao abrigo destes regimes, a comissão adicional está relacionada com a medida em que as agências de viagens alcançam ou excedem as suas vendas de bilhetes da BA realizadas no ano anterior.

(111) O efeito destas comissões discriminatórias consistirá em colocar determinadas agências de viagens em desvantagem concorrencial entre si. As agências de viagens devem concorrer entre si para fornecer serviços de agência ao público e para persuadir o público a reservar bilhetes de avião por seu intermédio. Os recursos de que as agências de viagens dispõem para o fazer, por exemplo a promoção dos seus serviços junto do público ou a repercussão das comissões nos passageiros, provêm das suas receitas de comissões. Ao provocar uma distorção ao nível das receitas de comissões obtidas pelas agências de viagens, estes regimes afectarão a capacidade de as agências de viagens concorrerem entre si. Além disso, tal como referido mais aprofundadamente sob o título "Regimes de descontos de exclusão", estes regimes provocarão uma distorão da concorrência entre a BA e outras companhias aéreas nos mercados dos serviços do transporte aéreo.

G. EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE ESTADOS-MEMBROS

(112) As práticas objecto da presente decisão produzem o seu principal efeito no mercado em que a BA e outras companhias aéreas adquirem os seus serviços aéreos das agências de viagens. O efeito destas práticas corresponde a persuadir ilegalmente as agências de viagens britânicas a fornecer esses serviços à BA em vez de os fornecerem a outras companhias aéreas suas concorrentes. Esta prática é susceptível de reduzir a quantidade de serviços aéreos das agências de viagens prestados a outras companhias aéreas, e de piorar as condições em que estes serviços são prestados. Uma vez que muitas dessas companhias aéreas têm a sua sede fora do Reino Unido, estas práticas afectam claramente o comércio intracommunitário no âmbito dos serviços aéreos das agências de viagens.

(113) Além disso, a venda de serviços de transporte aéreo que dá origem às comissões objecto da presente decisão inclui rotas dentro do Reino Unido, entre o Reino Unido e os outros Estados-Membros e entre o Reino Unido e países terceiros. O efeito destes regimes de comissão abusivos far-se-á sentir nos mercados deste transporte aéreo. Em especial, estas práticas têm por objecto e efeito excluir concorrentes da BA dos mercados de transporte aéreo com início no Reino Unido. Estes serviços de transporte aéreo são vendidos entre Estados-Membros. Consequentemente, estas práticas produzem um efeito adicional no comércio entre Estados-Membros.

H. ARTIGO 3.o DO REGULAMENTO N.o 17

(114) Nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 quando a Comissão verificar, a pedido ou oficiosamente, uma infracção ao disposto no artigo 81.o ou no artigo 82.o do Tratado, pode através de decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a pôr termo a essa infracção.

(115) É necessário que a Comissão exija que a BA ponha termo às infracções descritas na secção F, na medida em que o não tiver já feito e, consequentemente, se abstenha de celebrar quaisquer acordos ou de adoptar comportamentos que possam ter um objecto ou efeito equivalente ou similar.

I. ARTIGO 5.o DO REGULAMENTO N.o 17

(116) Nos termos do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, as infracções ao artigo 82.o podem ser sancionadas por coimas até 1 milhão ou 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior pela empresa, consoante o montante que for maior. Deverá tomar-se em atenção tanto a gravidade como a duração da infracção.

(117) Ao fixar o montante da coima no presente caso, a Comissão tomará especialmente em consideração os seguintes factores:

Gravidade da infracção

(118) O comportamento em questão, que consiste num regime de descontos de exclusão do tipo que tem sido continuamente condenado no passado pela Comissão e pelos órgãos jurisdicionais comunitários, constitui um abuso grave de uma posição dominante e destinava-se a eliminar, ou pelo menos a impedir, o aumento da concorrência sobre a BA nos mercados britânicos do transporte aéreo. Este comportamento é considerado uma infracção grave ao direito comunitário da concorrência.

(119) O transporte aéreo constitui um elemento importante das despesas de consumo, e é um custo relevante para as empresas no Reino Unido, especialmente aquelas que têm negócios fora do Reino Unido e, desta forma, este comportamento produz efeitos em toda a economia do Reino Unido.

(120) Afigura-se razoável presumir que, em parte como consequência deste comportamento, a BA pôde preservar uma quota de mercado média elevada, correspondente a 40 % nos mercados britânicos do transporte aéreo, não obstante o processo de liberalizaão que eliminou o contexto legal e regulamentar que lhe tinha permitido inicialmente estabelecer a sua posição de líder. Decorre desta conclusão que o objecto e efeito destes abusos consistiram em impedir que os benefícios da desregulamentação se concretizassem plenamente.

(121) Por estes motivos, o montante da coima imposta em função da gravidade da infracção é fixado em 4 milhões de euros, o que reflecte o carácter grave, o âmbito e o impacto da infracção.

Duração da infracção

(122) O comportamento abusivo da BA foi exercido em relação a grandes agências de viagens seleccionadas, através dos MA, pelo menos a partir de 1992 e até ao presente. Os PRS alargaram o comportamento abusivo a todas as agências de viagens do Reino Unido e reforçaram os seus efeitos sobre as agências partes num MA entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Março de 1999. Os abusos persistiram durante sete anos. O montante da coima aplicada em função da gravidade da infracção deverá assim ser aumentado de 70 % por forma a tomar em consideração a sua longa duração. Chega-se assim a uma coima de 6,8 milhões de euros.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

(123) Não existem quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes pertinentes para efeitos da presente decisão,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A British Airways plc infringiu o artigo 82.o do Tratado ao aplicar regimes de comissão e outros incentivos a agências de viagens junto das quais adquire os seus serviços aéreos das agências de viagens no Reino Unido que, ao compensarem a fidelidade das agências de viagens e ao efectuarem discriminação entre agências de viagens, têm por objecto e efeito excluir concorrentes da BA dos mercados britânicos do transporte aéreo.

Artigo 2.o

Relativamente às infracções referidas no artigo 1.o é aplicada à British Airways plc uma coima de 6,8 milhões de euros.

O montante da coima deve ser pago, no prazo de três meses a contar da data de notificação da presente decisão, na conta bancária n.o 310-0933000-43 da Comissão Europeia, Banque Bruxelles Lambert, Agence Européenne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelas. Decorrido este prazo, vencerá automaticamente juros à taxa praticada pelo Banco Central Europeu nas suas operações de recompra no primeiro dia útil do mês em que a decisão foi adoptada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, ou seja, 6 %.

Artigo 3.o

A British Airways plc deve pôr termo imediatamente às infracções referidas no artigo 1.o, na medida em que o não tiver já feito.

A British Airways plc abster-se-á de repetir qualquer dos actos ou comportamentos descritos no artigo 1.o e de adoptar qualquer medida com efeito equivalente.

Artigo 4.o

É destinatária da presente decisão a British Airways plc, Waterside, PO Box 365, Harmondsworth, UB7 0GB, Reino Unido.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 256.o do Tratado CE.

Feito em Bruxelas, em 14 de Julho de 1999.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO 13 de 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO 127 de 20.8.1963, p. 2268/63.

(3) Estatísticas de transporte aéreo mundial da IATA, n.o 42 WATS 4/98.

(4) Ibidem.

(5) Relatório e Contas da British Airways para o ano que terminou em 31 de Março de 1998.

(6) A resposta da BA de 13 de Agosto de 1993 a um pedido de informações da Comissão indicava que os MA estavam em vigor pelo menos desde 1992. Da mesma carta constava em anexo um acordo MA-tipo para o período entre Abril de 1993 e Março de 1994. A resposta da BA de 13 de Dezembro de 1995 a um pedido de informações da Comissão indicava que o regime tinha continuado em funcionamento e que os MA se mantinham em vigor até ao final da época 1995/1996. Na sequência da comunicação de acusações da Comissão de 20 de Dezembro de 1996, nenhuma das declarações subsequentes da BA indicava qualquer alteração da sua política comercial.

(7) Aplicando a fórmula apresentada no considerando 26.

(8) Decisão 91/480/CEE da Comissão - Programa IATA de agência de passageiros, considerando 38 (JO L 258 de 16.9.1991, p. 18).

(9) Carta de 19 de Abril de 1999 da Association of British Travel Agents à Comissão.

(10) Carta de 20 de Abril de 1999 da British Airways à Comissão.

(11) Regulamento (CE) n.o 3652/93 da Comissão, de 22 Dezembro de 1993, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos entre empresas respeitantes aos sistemas informatizados de reserva para serviços de transporte aéreo (JO L 333 de 31.12.1993, p. 37).

(12) Processo 322/81 Michelin contra Comissão, Colectânea 1983, p. 3461.

(13) Processo 85/76 Hoffmann-La Roche contra Comissão, Colectânea 1979, p. 541.

(14) Carta da Virgin à Sr.a Frances Farrow de 24 de Setembro de 1993.

(15) Processo T-24/90 Automec II, Colectânea 1992, p. II-2223.

(16) Por exemplo, o grande número de decisões de proibição iniciadas com os processos apensos 56 e 58/64 Consten & Grundig/Comissão, Colectânea 1966, p. 299.

(17) Ver nota 8, programa IATA de agência de passageiros.

(18) Regulamento (CEE) n.o 3975/87 do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos (JO L 374 de 31.12.1987, p. 1).

(19) Ver artigo 1.o do mesmo regulamento.

(20) Processo C-264/95 P, Comissão/Union internationale des chemins de fer, Colectânea 1997, p. I-1287.

(21) Regulamento (CEE) n.o 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores de transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175 de 23.7.1968, p. 1).

(22) Ver artigo 1.o deste regulamento.

(23) Ver comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO C 372 de 3.12.1997, p. 5), que retoma estas definições do formulário A/B e do formulário CO.

(24) Ver nota 24.

(25) Ver nota 24.

(26) Relatório CAA, CAP 685 "The Single European Aviation Market: the First Five Years" 6/98, ponto 70 e seguintes e anexo D.

(27) Ver nota 8.

(28) Processo C-66/86 Ahmed Saeed Flugreisen, Colectânea 1989, p. 803, ponto 40.

(29) Confrontar processo C-179/90, Porto di Genova, Colectânea 1991, p. I-5889, em que se considerou que o mercado dos serviços portuários num porto italiano constituía uma parte substancial do mercado comum uma vez que esse porto representava uma parte substancial do comércio de um Estado-Membro.

(30) Processo C-85/76, Hoffmann-La Roche contra Comissão, citado na nota 14.

(31) Processos apensos T-24/93, T-25/93, T-26/93 e T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports e outros/Comissão, Colectânea 1996, p. II-1201, ponto 76.

(32) Citado na nota 13.

(33) Citado na nota 14.

(34) Hoffmann-La Roche, ponto 89.

(35) Hoffmann-La Roche, ponto 90.

(36) Citado na nota 13.

(37) Michelin, ponto 72.

(38) Michelin, ponto 73.

(39) Ver nota 15.

(40) Artigo 82.o, alínea c), do Tratado CE.

(41) Ver, por exemplo, a Decisão 97/1315/CE da