DECISÃO DA COMISSÃO de 29 de Março de 1994 relativa a um processo nos termos dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (IV/33.941 HOV SVZ/MCN) (Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã, francesa e neerlandesa) (94/210/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação das regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (1), alterado pelo Acto de Adesão da Grécia,

Tendo em conta o pedido de 16 de Maio de 1991, no sentido de ser verificada uma infracção apresentada pela Havenondernemersvereniging SVZ, nos termos do artigo 10º do Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho.

Após ter concedido às empresas interessadas a oportunidade de darem a conhecer o seu ponto de vista relativamente às acusações da Comissão, nos termos do artigo 26º do Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho e do Regulamento (CEE) nº 1630/69 da Comissão, de 8 de Agosto de 1969, relativo às audições previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 26º do Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes,

CONSIDERANDO O SEGUINTE:

1ª PARTE OS FACTOS I. Considerações gerais A. A denúncia apresentada pela Havenondernemersvereniging SVZ

(a seguir designada HOV-SVZ)

(1) A HOV-SVZ, associação que agrupa as empresas que operam no porto de Roterdão, apresentou uma denúncia contra as empresas:

- Deutsche Bundesbahn

- Maritime Container Network

- Transfracht.

(2) Esta denúncia diz respeito às condições de transporte ferroviário de contentores marítimos com destino à ou a partir da Alemanha e que transitam por um porto alemão, belga ou neerlandês.

(3) O autor da denúncia considera que as tarifas ferroviárias praticadas pela DB para o transporte de contentores marítimos entre a Alemanha e os portos belgas e neerlandeses são muito mais elevadas do que as praticadas para o transporte dos mesmos contentores através dos portos alemães.

(4) Segundo o autor da denúncia, essas práticas destinam-se a favorecer os transportes efectuados pela DB e constituem um abuso de posição dominante contrário ao disposto no artigo 86º do Tratado.

(5) Além disso, o autor da denúncia considera que o acordo relativo à Maritime Container Network (MCN) celebrado entre a Deutsche Bundesbahn (DB), os Nederlandse Spoorwegen (NS), a Société Nationale des Chemins de Fer Belges (SNCB), a Intercontainer e a Transfracht para o transporte de contentores marítimos viola o disposto no artigo 85º do Tratado.

B. Especificidades do sector do transporte de contentores

(6) Os transportes internacionais de mercadorias são cada vez mais efectuados em contentores.

(7) Os contentores transportados por via marítima têm características técnicas específicas que permitem, nomeadamente, a sua disposição nos navios em vários níveis.

Estes contentores, a seguir designados por « contentores marítimos », são transportados sobretudo por via marítima devendo, no entanto, ser transportados por via terrestre antes e depois de transitarem por um porto marítimo.

(8) Em certos casos, os armadores marítimos prestam um serviço de « porta a porta » que abrange a totalidade do transporte incluindo a parte terrestre. Nesses casos, os armadores marítimos adquirem geralmente esses serviços de transporte a empresas independentes e procedem à sua revenda no âmbito de um serviço global.

(9) Esses transportes terrestres são prestados aos armadores marítimos ou aos carregadores pelas empresas de transporte rodoviário, pelos transportadores fluviais ou pelos operadores de transporte combinado.

(10) No sector do transporte combinado de mercadorias, nomeadamente o transporte terrestre de contentores marítimos, as empresas de transporte ferroviário não comercializam prestações de transporte directamente junto dos carregadores, salvo excepções muito raras para cargas muito importantes.

(11) As prestações de transporte combinado são estabelecidas e comercializadas junto dos carregadores pelos operadores de transporte combinado. Estes operadores são empresas de transporte que dispõem de um material específico: equipamento de manutenção e vagões especializados. Estas empresas ocupam-se da sua clientela, efectuam os transportes por meio de comboios completos ou procedendo a envios isolados, asseguram as diligências administrativas e aduaneiras aquando da passagem das fronteiras bem como a recepção das cargas à chegada.

(12) Para a realização das suas prestações, os operadores necessitam, no entanto, de adquirir os serviços de tracção ferroviária e o direito de acesso às infra-estruturas das empresas de transporte ferroviário que são as únicas que têm condições para as oferecer.

C. As empresas em causa

a) As empresas de transporte ferroviário

(13) A DB, as NS e a SNCB são empresas de transporte ferroviário nacionais que operam respectivamente na Alemanha, nos Países Baixos e na Bélgica.

Desde 1 de Janeiro de 1994, a Deutsche Bundesbahn e a Deutsche Reichsbahn fusionaram para formar a Deutsche Bahn que constitui o sucessor da Deutsche Bundesbahn.

b) Os operadores de transporte combinado

(14) A Intercontainer é uma filial comum a 24 empresas de transporte ferroviário europeias responsável pela organização e pela venda de serviços internacionais de transporte em contentores.

Juridicamente trata-se de uma sociedade cooperativa de direito belga criada em 1967 com sede em Bruxelas. Intervém no mercado na qualidade de operadora adquirindo às empresas de transporte ferroviário os serviços ferroviários necessários.

(15) Até 1990, a intervenção da Intercontainer circunscrevia-se ao segmento de mercado dos contentores marítimos e das caixas móveis no tráfego internacional. A partir de 1991, a sua intervenção abrange todos os segmentos de mercado: contentores, caixas móveis, reboques e semi-reboques, no tráfego nacional e internacional.

(16) A Transfracht Deutsche Transportgesellschaft GmbH

A Transfracht é uma sociedade filial da DB participada em 80 %. A Deutsche-Verkehrs-Bank-AG, também filial da DB, detém o restante capital. A intervenção da Transfracht no mercado como operadora processa-se igualmente pela aquisição às empresas de transporte ferroviário dos serviços ferroviários necessários.

D. O quadro jurídico no âmbito do qual operam as empresas de transporte ferroviário

(17) Até 31 de Dezembro de 1992, as empresas de transporte ferroviário nacionais dispunham, no respectivo Estado, de um monopólio conferido pelas autoridades públicas para a utilização da infra-estrutura ferroviária e para a prestação dos serviços ferroviários.

Uma empresa de transporte ferroviário instalada num Estado-membro não dispunha, deste modo, de qualquer direito de acesso às infra-estruturas situadas nos outros Estados-membros para explorar serviços internacionais.

(18) As condições de funcionamento do mercado foram alteradas a partir de 1 de Janeiro de 1993 com o início de aplicação da Directiva 91/440/CEE do Conselho, de 29 de Julho de 1991, relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (3). Esta directiva confere às empresas de transporte ferroviário, mediante certas condições, um direito de acesso às infra-estruturas dos outros Estados-membros que não aquele em que se encontram instaladas nomeadamente para operar a nível dos transportes combinados internacionais.

(19) O presente processo diz respeito a factos anteriores ao início de aplicação desta directiva, razão pela qual as suas disposições não podem ser aqui consideradas. A Comissão salienta que, em todo o caso, a aplicação desta directiva não iria alterar o carácter anticoncorrencial das práticas a seguir examinadas.

E. Dados económicos

(20) Durante os últimos anos, o tráfego de contentores através dos principais portos situados entre Hamburgo e Antuérpia foi o seguinte:

Período 1986/1990

"(× 1 000 TEU-Twenty Foot Equivalent Unit)"" ID="1">Hamburgo> ID="2">1 246> ID="3">1 451> ID="4">1 620> ID="5">1 750> ID="6">1 969> ID="7">+ 58 %"> ID="1">Brema> ID="2">1 000> ID="3">1 055> ID="4">1 138> ID="5">1 249> ID="6">1 163> ID="7">+ 16 %"> ID="1">Roterdão> ID="2">2 897> ID="3">2 839> ID="4">3 268> ID="5">3 617> ID="6">3 666> ID="7">+ 26 %"> ID="1">Antuérpia> ID="2">1 313> ID="3">1 437> ID="4">1 470> ID="5">1 474> ID="6">1 580> ID="7">+ 20 %"> ID="1">Total > ID="2">6 456> ID="3">6 782> ID="4">7 496> ID="5">8 090> ID="6">8 378> ID="7">+ 30 %">

(21) O tráfego total de contentores marítimos com destino à ou a partir da Alemanha ascendia, em 1987, a 1 400 000 contentores dos quais 550 000 transitaram pelos portos alemães e 860 000 pelos portos belgas ou neerlandeses.

(22) Destes 1 400 000 contentores, a proporção relativa dos diferentes modos de transporte correspondente ao transporte terrestre, em 1987/1988, foi a seguinte:

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(23) Os transportes efectuados pelos principais operadores de transporte combinado foram os seguintes:

TRANSPORTES DE CONTENTORES EFECTUADOS PELA INTERCONTAINER

"em TEU (Twenty Foot Equivalent Unit)"" ID="1">Portos belgas/Alemanha> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Alemanha/portos belgas> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Portos neerlandeses/ Alemanha> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Alemanha/portos neerlandeses> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Total > ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]">

(24) TRANSPORTES DE CONTENTORES EFECTUADOS PELA TRANSFRACHT

(entre os portos alemães e a Alemanha)

"(número de contentores)"" ID="1">Contentores carregados> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Contentores vazios> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Total > ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]">

II. O acordo Maritime Container Network (25) A organização dos transportes de contentores marítimos com destino à ou a partir da Alemanha implica a intervenção, por um lado, de três empresas de transporte ferroviário para o fornecimento dos serviços ferroviários indispensáveis (tracção ferroviária, acesso às infra-estruturas, coordenação internacional desses serviços), e, por outro, de dois operadores de transporte combinado.

(26) No caso de transportes efectuados a partir dos portos alemães, a DB fornece a totalidade dos serviços ferroviários supracitados.

(27) No caso de transportes realizados a partir dos portos belgas e neerlandeses, a DB intervém no fornecimento dos serviços ferroviários em território alemão e a SNCB ou os NS intervêm no fornecimento dos mesmos serviços no respectivo território nacional.

(28) No que diz respeito aos operadores, até 1987, a Transfracht assegurava já ela própria todos os transportes combinados ferroviários de contentores marítimos na Alemanha que transitavam por um porto alemão.

(29) A Intercontainer, por seu lado, assegurava os transportes internacionais de contentores marítimos a partir da ou com destino à Alemanha que transitavam por um porto belga ou neerlandês.

(30) Em 1 de Abril de 1988, a DB, os NS, a SNCB, a Interconainer e a Transfracht assinaram um acordo relativo à criação do Maritime Container Network (MCN).

Este acordo institui uma cooperação entre os signatários no domínio do transporte ferroviário de contentores marítimos a partir da ou com destino à Alemanha que transitem por um porto alemão, neerlandês ou belga.

(31) O protocolo de acordo não prevê a criação de uma entidade jurídica distinta, mas estabelece duas estruturas de coordenação: o Steering Committee e o Bureau Commun.

(32) O Steering Committee integra seis membros nomeados pelas partes contratantes. Três são propostos pela Transfracht e três pela Intercontainer. O protocolo de acordo prevê que, dos membros propostos pela Intercontainer, será nomeado um representante da SNCB e outro dos NS e que, dos membros propostos pela Transfracht, serão nomeados três representantes da DB e da Transfracht.

O Steering Committee constitui o instrumento de decisão e de controlo do MCN e define a política geral do MCN, nomeadamente no que diz respeito aos serviços oferecidos e aos preços.

(33) O Bureau Commun é o órgão de gestão do acordo, gerido pela Transfracht em Francoforte. Integra um responsável designado pelo Steering Committee e colaboradores designados pela Transfracht e pela Intercontainer.

(34) Por força do nº 10 do protocolo de acordo, « as partes contratantes consideram o Bureau Commun uma organização comum à Transfracht e à Intercontainer cuja missão consiste, em termos de produção, de compra e de venda, em elaborar e comercializar as prestações em seu nome, por sua conta e sob responsabilidade própria no mercado geográfico definido no título II », isto é, o tráfego de contentores marítimos pelos portos belgas, neerlandeses e da parte ocidental da Alemanha, a partir de ou destinados a localidades situadas na ex-RFA, território a seguir alargado à ex-RDA.

(35) O Bureau Commun encarrega-se directamente das funções de compra, fixação de tarifas, venda e do acompanhamento dos transportes.

As outras funções, nomeadamente a facturação, a cobrança, as reclamações e o marketing, são repartidas entre a Intercontainer, que procede aos transportes a partir dos e para os portos belgas e neerlandeses, e a Transfracht, que procede aos transportes a partir dos e para os portos alemães.

(36) No domínio do transporte internacional, o Bureau Commun vende as prestações por conta da Intercontainer, sendo, no entanto, a facturação efectuada directamente pela Intercontainer.

III. A política dos preços de transportes ferroviários de contentores a partir da ou com destino à Alemanha transitando por um porto alemão, belga ou neerlandês A. As modalidades de fixação de tarifas

(37) Aquando do processo, os representantes da Transfracht declararam que a base tarifária aplicada à oferta pluriportuária foi definida de acordo com a estrutura de tarifas do modelo Ingrid anteriormente aplicado pela Transfracht para os transportes nacionais alemães.

(38) Este sistema de fixação de tarifas foi baseado numa divisão geográfica da Alemanha em 144 zonas, com um preço único de transporte para todos os pontos de partida ou de destino no interior da cada zona (mapa no anexo 1).

Quanto à sua concepção, este sistema assentava em três princípios: neutralidade quanto à natureza da mercadoria, neutralidade quanto ao cliente e neutralidade quanto ao porto.

(39) Por carta de 20 de Dezembro de 1991, dirigida à Comissão na sequência de um pedido de informações, a sociedade Transfracht especificou que « a neutralidade quanto ao porto é assegurada graças ao sistema Ingrid que divide a parte ocidental da Alemanha em 144 zonas. Todos os pontos de partida e de chegada de uma mesma zona correspondem a um único preço líquido que depende da distância entre esta zona e os portos do Norte da Alemanha, mais precisamente de Hamburgo. Naturalmente, a verdadeira fixação dos preços tem em conta a situação a nível da concorrência. Se se tratar, por exemplo, do transporte de contentores de 20 pés, o comboio tem vantagens técnicas relativamente ao camião que permitem à Transfracht apresentar propostas especiais aos clientes.

Em contrapartida, o transporte de contentores de 40 pés é fácil de efectuar por camião e só permite à Transfracht uma flexibilidade muito reduzida em matéria de preços ».

(40) Em Abril de 1988, o sistema de tarifas Ingrid foi alargado aos tráfegos entre a Alemanha e os portos belgas e neerlandeses. Em 1 de Julho de 1991, o mesmo sistema foi alargado ao território da ex-República Democrática Alema e as 144 zonas foram substituídas por uma nova grelha de 65 zonas (mapa no anexo 2).

(41) Numa segunda fase do processo, os representantes da DB e da Transfracht informaram que o nível dos preços de venda praticados no âmbito do MCN depende igualmente dos custos de produção e, mais concretamente, de três factores:

- o número de contentores transportados e a possibilidade ou não de constituir comboios completos,

- a qualidade das infra-estruturas ferroviárias nos portos,

- a passagem das fronteiras que implicaria custos suplementares.

B. As tarifas praticadas no âmbito do MCN

(42) Os quadros constantes dos anexos 3 a 9 apresentam, relativamente a uma série de ligações importantes, as tarifas de transporte através dos portos no Norte e dos portos da parte ocidental.

(43) Relativamente à parte ocidental, os portos em questão são os de Antuérpia e de Roterdão e, em relação ao Norte, os portos de Hamburgo, Brema e Bremerhaven.

(44) No que diz respeito aos portos do Norte, de 1 de Julho de 1990 a 30 de Setembro de 1990, as tarifas eram diferenciadas entre Hamburgo, Brema e Bremerhaven. A partir de 1 de Outubro de 1990, a mesma tarifa é aplicada aos três portos em questão.

(45) Por seu lado, as tarifas a partir dos portos de Roterdão e de Antuérpia são idênticas desde 1 de Julho de 1990.

2ª PARTE APRECIAÇÃO JURÍDICA I. Artigo 85º do Tratado CEE A. A noção de acordo

(46) O protocolo de acordo MCN celebrado entre a DB, a SNCB, os NS, a Intercontainer e a Transfracht institui uma cooperação entre estas empresas no que diz respeito ao fornecimento de serviços de transporte de contentores marítimos. Apesar da terminologia utilizada, este protocolo exprime uma autêntica conjugação de esforços entre as partes, constituindo, por isso, um acordo na acepção do artigo 85º do Tratado.

B. As empresas em causa

(47) As empresas de transporte ferroviário em questão, a DB, os NS e a SNCB, são empresas que efectuam transportes ferroviários de pessoas e de mercadorias.

São empresas na acepção do artigo 85º do Tratado.

(48) A Intercontainer é uma sociedade cooperativa cuja actividade consiste no transporte combinado de mercadorias.

É, também, uma empresa na acepção do artigo 85º do Tratado.

(49) A Transfracht é uma sociedade de direito alemão que efectua transportes combinados de mercadorias. É, também, uma empresa na acepção do artigo 85º do Tratado.

C. As relações entre a Transfracht e a DB

(50) A Transfracht é, em parte, filial da DB, e em parte da Deutsche-Verkehrs-Bank AG, que por seu lado é filial da DB. Estas três empresas constituem, a este título, um « grupo » controlado pela DB no interior da qual a Transfracht não goza de autonomia real na determinação da sua linha de acção no mercado.

(51) Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (5), o acordo em causa, na parte que diz respeito às relações entre a Transfracht e a DB, não é abrangido pelo disposto no artigo 85º do Tratado.

D. O mercado

a) Os serviços em causa

(52) O presente processo diz respeito aos transportes terrestres de contentores marítimos a partir da ou com destino à Alemanha que transitam por um porto belga, neerlandês ou alemão. Estes serviços são fornecidos aos armadores marítimos ou carregadores pelas empresas de transporte rodoviário, pelos transportadores fluviais e pelos operadores de transporte combinado, de acordo com as modalidades apresentadas nos pontos 6 a 12 supra.

(53) Aquando do processo, certas partes advogaram a tese segundo a qual o mercado dos serviços em causa não se limitaria ao dos transportes terrestres mas dizia também respeito a um mercado mais vasto abrangendo todas as prestações, incluindo a parte marítima.

(54) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (6), a noção de mercado no âmbito das regras de concorrência implica que pode existir uma concorrência efectiva entre os produtos ou os serviços que dele fazem parte.

(55) É certo que as empresas de transporte ferroviário e os armadores marítimos operam em dois estádios diferentes de um processo económico e não estão em concorrência no que diz respeito ao fornecimento de serviços de transporte.

(56) Deve-se, portanto, concluir que não tem fundamento a tese, já referida, defendida pelas partes.

(57) Aquando do processo, outras partes referiram que o mercado dos serviços em causa neste caso não é apenas o dos transportes de contentores mas o dos transportes terrestres de mercadorias, incluindo nomeadamente o transporte de cereais, de carvão e de aço.

(58) A propósito, recorde-se que o Tribunal de Justiça decidiu, no seu acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin contra a Comissão (7), que, para efeitos de exame da posição eventualmente dominante de uma empresa num mercado determinado, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos que, em função das suas características, estão particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes e pouco intermutáveis com outros produtos.

(59) Neste caso, a Comissão entende que os serviços de transporte de mercadorias por contentores marítimos não são intermutáveis com os serviços de transporte que não utilizam contentores e constituem um mercado distinto. Esta especificidade tem vindo a reforçar-se no decurso dos últimos anos, na sequência da generalização dos serviços de transportes marítimos regulares em contentores. Este modo de transporte permite ganhos significativos de produtividade em relação ao transporte do tipo tradicional; segundo determinados estudos (8), este aumento de produtividade seria da ordem de 1 para 3, ou mesmo de 1 para 7 no que se refere às operações portuárias que podem ser realizadas muito mais rapidamente, permitindo uma rotação acelerada dos navios.

(60) Acontece que o transporte a granel, em navios fretados, de mercadorias susceptíveis de serem transportadas em contentores deixa de constituir uma alternativa economicamente viável.

b) O mercado geográfico

(61) A fim de determinar o mercado geográfico é conveniente ter em conta os elementos seguintes:

(62) Os principais portos alemães, belgas e neerlandeses, isto é, Hamburgo, Brema-Bremerhaven, Roterdão e Antuérpia, estão equipados para um tráfego significativo de contentores marítimos.

(63) Devido à configuração geográfica europeia, determinadas localidades alemãs estão mais próximas dos portos belgas ou neerlandeses do que dos portos alemães.

(64) Os portos destes três Estados-membros encontram-se ligados às principais localidades alemãs por numerosas infra-estruturas ferroviárias e auto-estradas.

(65) As conferências marítimas que desembarcam ou embarcam contentores marítimos nos portos alemães, belgas ou neerlandeses praticam o mesmo preço de transporte qualquer que seja o porto, razão pela qual as mesmas consideram que, de facto, os portos destes três estados são substituíveis.

(66) Sempre que os armadores marítimos fornecem um serviço « porta a porta » e para isso adquirem prestações de transporte ferroviário, estas prestações são fornecidas por operadores de transporte combinado que tomam a cargo a totalidade do transporte ferroviário, independentemente do número de empresas de transporte ferroviário, que, por sua vez, só intervêm para vender um serviço de tracção ferroviária aos operadores.

No que diz respeito aos armadores marítimos, é indiferente o facto de um transporte ferroviário entre um porto belga ou neerlandês e uma localidade alemã fazer intervir uma ou mais empresas de transporte ferroviário.

(67) É, igualmente, indiferente para os transportadores rodoviários transportar contentores marítimos entre uma localidade alemã e um porto alemão ou entre esta localidade e um porto belga ou neerlandês.

(68) Por conseguinte, o carregador ou o armador marítimo que adquire o transporte terrestre entre uma localidade alemã e um porto de embarque, escolhe o modo de transporte e o itinerário que oferece melhores condições, independentemente das fronteiras políticas.

(69) É ainda conveniente tomar em consideração a análise feita por certos operadores ferroviários, como a que resulta dos documentos recolhidos pela Comissão durante a instrução do processo.

(70) Deste modo, em resposta a um pedido de informações, a sociedade Transfracht enviou uma carta à Comissão, em 20 de Dezembro de 1991, especificando nomeadamente o seguinte:

« Nos termos do nº 2 do protocolo de acordo, a MCN intervém no mercado dos transportes da República Federal da Alemanha com os portos do sector Hamburgo-Antuérpia. Precise-se ainda, neste contexto, o sentido da expressão "sector Hamburgo-Antuérpia" e o significado destes portos para o transporte de contentores marítimos de grande volume.

Como a expressão permite concluir, o sector Hamburgo-Antuérpia inclui todos os portos de mar que, em termos geográficos, se situam entre Hamburgo e Antuérpia, ao longo da costa europeia. Do ponto de vista do tráfego em contentores proveniente de portos ultramarinos, esses portos da Europa representam uma zona de destino uniforme. Segundo as regras da conferência dos grandes transportadores de contentores, exige-se um preço único para o transporte proveniente de um porto ultramarino com destino a um porto do sector Hamburgo-Antuérpia.

Para as grandes sociedades de armadores, com influência considerável nas estruturas do transporte de contentores no continente europeu, é extremamente importante que esses portos, considerados como equivalentes a nível de preços, funcionem como vasos comunicantes do ponto de vista logístico. O trajecto de um porta-contentores que chega à Europa é do facto um bom exemplo: o navio atracará, em primeiro lugar, num dos portos do sector Hamburgo-Antuérpia a fim de descarregar uma parte da sua carga e, se possível, carregar novos contentores, eventualmente vazios. Enquanto o navio continua a sua rota para outro porto do sector Hamburgo-Antuérpia, os contentores descarregados no primeiro porto devem ser transportados, logo que possível, para os seus destinatários na Europa, sendo aí esvaziados e de novo enviados, vazios ou talvez mesmo com uma nova carga, para um segundo porto do sector Hamburgo-Antuérpia. Se a coordenação logística funcionar, ao chegar a este segundo porto, o navio irá descarregar o resto da sua carga e, ao mesmo tempo, voltar a carregar os contentores entretanto regressados. É evidente o grau de precisão necessário para esta coordenação uma vez que a maior parte das sociedades de armadores não prevêem períodos de ancoragem dos seus navios superiores a doze horas. Tendo em conta apenas os custos de funcionamento de um navio de contentores, que podem variar entre 40 000 dólares dos Estados Unidos da América e 80 000 dólares dos Estados Unidos da América por dia, é obviamente compreensível que a companhia explore ao máximo o seu porta-contentores ».

(71) Dos pontos acima expostos, deverá concluir-se que o mercado geográfico a tomar em consideração neste caso é o que abrange os territórios da Alemanha, da Bélgica e dos Países Baixos em que operam as três empresas de transporte ferroviário e os dois operadores de transporte combinado em causa que representam uma parte substancial do mercado comum.

E. As restrições em matéria de concorrência

(72) O transporte ferroviário de contentores marítimos provenientes de portos ultramarinos e com destino à Alemanha, ou inversamente, pode ser efectuado por vários itinerários:

- a partir dos portos ditos do « Norte », isto é, dos portos alemães,

- a partir dos portos ditos do « Oeste », isto é, dos portos belgas e neerlandeses.

(73) Quando efectuado a partir dos portos alemães, o transporte só contará com a intervenção das empresas do grupo constituído pela DB a pela Transfracht. A DB fornece os serviços ferroviários indispensáveis para todo o transporte na Alemanha e a Transfrancht intervém como operadora de transporte combinado.

(74) Quando efectuado a partir de portos belgas ou neerlandeses, o transporte exige necessariamente, na altura própria, a intervenção de duas empresas de transporte ferroviário para o fornecimento dos serviços ferroviários aos seguintes operadores:

- NS e DB, quando o transporte é efectuado a partir de um porto neerlandês,

- SNCB e DB, quando o transporte é efectuado a partir de um porto belga.

Cada empresa de transporte ferroviário aufere apenas da parte de receita correspondente aos serviços por si prestados.

A prestação de transporte combinado é, por seu turno, realizada unicamente por um operador que, neste caso, é a Intercontainer.

(75) O facto de cada empresa de transporte ferroviário dispor até 31 de Dezembro de 1992 de um monopólio sobre as suas infra-estruturas não exclui a existência de uma concorrência a outros níveis.

(76) É possível, em primeiro lugar, uma concorrência entre as empresas de transporte ferroviário que podem potencialmente intervir como operadores na venda dos seus serviços de transporte directamente aos carregadores ou armadores marítimos. De facto, embora o fornecimento desses serviços exija da parte da SNCB e dos NS uma cooperação com a DB, cada empresa de transporte ferroviário tem, no entanto, interesse directo em prestar os seus serviços em todo ou, pelo menos, numa parte do trajecto entre o mar do Norte e as localidades situadas na Alemanha.

(77) Esta concorrência potencial existe, dentro dos mesmos moldes, entre, por um lado, as empresas de transporte ferroviário quando intervêm directamente na qualidade de operadores e, por outro, entre os operadores, a saber, a Transfracht e a Intercontainer. Só não entram no âmbito desta concorrência potencial as relações entre a DB e a sua filial Transfracht.

(78) Finalmente, existe uma possibilidade de concorrência entre os operadores de transporte combinado que, em termos técnicos, podem intervir indiferentemente no mercado a partir dos portos do Norte ou dos portos do Oeste.

(79) A existência desta concorrência é confirmada por uma « Nota aos administradores da Intercontainer », enviada pelo Conselho de Administração desta sociedade, em 25 de Fevereiro de 1986, que refere:

« Ponto da situação

O tráfego marítimo de grandes contentores entre:

- destinos no interior da República Federal Alema, por um lado, e

- os portos de mar belgas, neerlandeses e oeste-alemães, por outro,

caracteriza-se

a) Por uma concorrência dos modos de transporte (caminho-de-ferro, estrada, navegação fluvial) e

b) Por uma concorrência a nível dos eixos de transporte, isto é, entre as ligações a partir dos e com destino aos:

- portos, ditos do Oeste, nomeadamente Roterdão e Antuérpia,

- portos, ditos do Norte, nomeadamente Bremerhaven e Hamburgo. »

(80) A existência desta concorrência é igualmente confirmada pelas declarações dos NS na segunda reunião do Grupo dos Responsáveis pelo Transporte Combinado realizada em Paris em 1 de Setembro de 1987 em cuja acta consta especificamente o seguinte:

« O mercado marítimo de contentores é financeiramente rentável e interessa, portanto, aos NS (x % do tráfego e x % das suas receitas); mas a parte de mercado é reduzida (x % em Roterdão e x % na RFA). Embora a Intercontainer tenha que determinar a política comercial, encontram-se em estudo entre os NS e a DB acções específicas destinadas a limitar no mercado alemão a concorrência desnecessária entre a Transfracht (portos alemães) e a intercontainer (Roterdão): uma célula comum instalada em Francoforte apresentará uma proposta completa aos armadores incentivando ao máximo o percurso ferroviário. »

(81) Por força do acordo de cooperação concluído entre a DB, a SNCB, os NS, a Intercontainer e a Transfracht, a organização e a comercialização das prestações de transporte ferroviário de contentores marítimos, a partir dos portos do sector Hamburgo-Antuérpia para o território da Alemanha e inversamente, são asseguradas pelo Bureau Commun do MCN.

(82) Por intermédio deste órgão comum, as partes no acordo apresentam uma proposta única na base de tarifas acordadas entre si e os transportes são tomados a cargo, respectivamente, pela Intercontainer, a partir de ou para os portos do Ocidental, e pela Transfracht, a partir de ou para os portos do Norte.

(83) Do acordo resulta que a MCN tem por objectivo e por efeito eliminar a concorrência actual ou potencial entre a Intercontainer e a Transfracht na comercialização dos serviços de transporte combinado prestados aos carregadores e armadores marítimos.

Na ausência do acordo, os carregadores e armadores marítimos poderiam, de facto, fazer jogar a concorrência entre os dois operadores e escolher aquele que oferece o melhor serviço em termos de qualidade e de preço.

(84) A instituição de uma entidade comum de comercialização elimina esta fonte de concorrência.

(85) A instituição desta entidade comum tem, igualmente, por objectivo e por efeito restringir a concorrência actual ou potencial entre as empresas de transporte ferroviário na venda de serviços de transporte combinado directamente aos carregadores ou armadores marítimos.

(86) O acordo MCN tem também por objectivo e por efeito restringir, por um lado, a concorrência actual ou potencial entre as empresas de transporte ferroviário e, por outro, entre a Intercontainer e a Transfracht na venda de serviços de transporte aos carregadores ou armadores marítimos.

(87) A existência do acordo MCN confere igualmente à Transfracht e à Intercontainer uma vantagem significativa em termos de concorrência graças às relações privilegiadas que o acordo estabelece com as empresas de transporte ferroviário que fornecem os serviços ferroviários cujo custo representa uma parte essencial do preço de venda final dos operadores. O acordo permite igualmente à Intercontainer e à Transfracht evitar os riscos de uma concorrência activa entre si e situarem-se numa posição mais forte face a outros concorrentes.

(88) O acordo MCN tem igualmente por efeito restringir a concorrência no mercado em questão tornando mais difícil o acesso de novos concorrentes que não disporiam das mesmas vantagens que a Transfracht e a Intercontainer.

(89) O acordo celebrado entre a DB, a SNCB, os NS, a Transfracht e a Intercontainer para a constituição do Maritime Container Network tem, portanto, por objectivo e por efeito restringir a concorrência no mercado dos transportes terrestres de contentores marítimos entre o território alemão e os portos situados entre Antuérpia e Hamburgo em violação do disposto do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

F. Efeitos sobre o comércio entre Estados-membros

(90) O acordo em causa diz respeito às condições de transporte dos contentores marítimos no interior na Alemanha e entre a Alemanha e os portos belgas e neerlandeses.

Este acordo tem um efeito directo sobre as possibilidades de transporte oferecidas aos carregadores para efectuarem o transporte de contentores marítimos. Tem igualmente um efeito sobre a respectiva actividade dos portos alemães, belgas e neerlandeses, favorecendo nomeadamente um desvio de tráfego. O acordo celebrado entre a DB, os NS, a SNCB, a Transfracht e a Intercontainer afecta, por conseguinte, o comércio entre Estados-membros na acepção do artigo 85º do Tratado.

G. Artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1017/68

(91) Do título deste artigo resulta que o mesmo se aplica aos acordos que tenham apenas por objectivo ou efeito:

- a aplicação de melhoramentos técnicos,

- ou a cooperação técnica,

desde que, para atingir esses objectivos, as empresas disponham dos meios referidos nas alíneas a) a g) do artigo 3º supracitado.

No âmbito do presente processo, compete à Comissão examinar se o acordo MCN tem por objecto aplicar os melhoramentos técnicos ou assegurar a cooperação técnica.

(92) A Comissão sublinha, em primeiro lugar, que durante o processo as partes envolvidas no acordo não revelaram a existência de qualquer melhoramento técnico para cuja aplicação teria sido necessária a conclusão do acordo MCN.

(93) Recorde-se igualmente que o instrumento de decisão no âmbito do MCN é o Steering Committee cujas atribuições são as seguintes:

« 1º Definição ou alteração da política empresarial a curto/médio/longo prazos relativamente ao tráfego objecto do presente acordo, em particular, definição ou alteração da política de produção e de preços;

2º Definição dos princípios relativos à oferta de prestações;

3º Problemas com os itinerários;

4º Escolha e controlo do responsável do Bureau Commun Transfracht/Intercontainer bem como a fixação, num caderno de encargos adequado, das competências e das funções específicas do pessoal afecto ao Bureau Commun.

5º Balanço periódico de funcionamento do Bureau Commun, dos resultados obtidos e das respectivas consequências;

6º Orçamento de funcionamento do Bureau Commun. »

A Comissão verifica que estas actividades não dizem respeito à aplicação de melhoramentos técnicos nem à cooperação técnica.

(94) Esta análise é confirmada pela sociedade Transfracht, em carta enviada à Comissão em 20 de Dezembro de 1991, que especifica, nomeadamente, que as actividades do MCN têm em vista:

« - a comercialização de prestações de transporte em nome e por conta da Intercontainer e da Transfracht,

- a aquisição de prestações ferroviárias e de prestações adicionais a empresas de transporte ferroviário,

- estabelecimento de um sistema de preços de venda em conformidade com o mercado,

- publicação das propostas existentes,

- estabelecimento de contactos e manutenção das boas relações com os clientes,

- apresentação publicitária das propostas existentes,

- liquidação das contas entre as partes envolvidas no acordo,

- elaboração de um orçamento, da documentação e de estatísticas. »

Nenhuma destas actividades se destina a aplicar melhoramentos técnicos nem a assegurar a cooperação técnica.

(95) A Comissão salienta ainda que o acordo em causa tem por objectivo essencial regular as condições de comercialização dos serviços de transporte combinado prestados pela Intercontainer e pela Transfracht na qualidade de operadores.

Portanto, se em matéria de transporte ferroviário internacional é necessária uma cooperação técnica, esta diz essencialmente respeito ao fornecimento dos serviços ferroviários por cada empresa de transporte ferroviário, actividade não prevista pelo acordo MCN que apenas refere a venda do transporte combinado pelos operadores especializados.

(96) Destes elementos resulta que o objectivo essencial do acordo MCN é garantir a comercialização dos serviços de transporte de contentores marítimos no âmbito de uma proposta única elaborada pelo Steering Committee e pelo Bureau Commun Transfracht/Intercontainer.

(97) A Comissão considera que qualquer acordo entre empresas para assegurar em comum a comercialização de produtos ou de serviços pode ter implicações directas ou indirectas no plano técnico. Contudo, estas não poderiam ser suficientes para permitir a inclusão do acordo em causa no âmbito de aplicação do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1017/68. Este artigo exige, de facto, que o acordo tenha apenas por objectivo ou efeito a aplicação de melhoramentos técnicos ou assegurar a cooperação técnica.

(98) A Comissão entende que no caso em análise não estão reunidas estas condições.

H. Artigo 5º do Regulamento (CEE) nº 1017/68

(99) A Comissão considera que não ficou demonstrado que a criação de uma estrutura comum para a venda dos serviços de transporte em causa é de natureza a melhorar a qualidade desses serviços. Antes da conclusão do acordo, esses serviços eram já prestados pela Transfracht e pela Intercontainer e a Comissão verifica que a partir do final de 1992, esses serviços foram novamente propostos pelos dois operadores sem terem procedido a qualquer alteração da qualidade.

(100) Também não estão provados um aumento da produtividade das empresas em causa ou a promoção do progresso técnico ou económico.

(101) Em todo o caso, a Comissão entende que são significativas as restrições à concorrência impostas pelo acordo e não poderiam ser consideradas indispensáveis para permitir um melhoramento da qualidade dos serviços. A Comissão salienta a propósito que, relativamente a qualquer outro tráfego combinado internacional europeu, vários operadores estão em condições de intervir em situação de concorrência sem que tal prejudique o funcionamento do mercado.

(102) Finalmente, o acordo é susceptível de eliminar a concorrência relativamente ao transporte ferroviário de contentores entre a Alemanha e os portos alemães, belgas e neerlandeses.

Resulta daí que o acordo MCN dá às empresas a possibilidade de eliminar a concorrência, relativamente a uma parte substancial do mercado de transportes em causa.

(103) Por conseguinte, a Comissão entende que não estão reunidas as condições exigidas pelo artigo 5º do Regulamento (CEE) nº 1017/68 para a concessão de uma isenção à proibição dos acordos.

I. Nº 2 do artigo 22º do Regulamento (CEE) nº 1017/68

(104) Nos termos do nº 2 do artigo 22º do Regulamento (CEE) nº 1017/68, a Comissão pode aplicar às empresas coimas de mil unidades de conta a um milhão de unidades de conta, podendo este último montante atingir 10 por cento do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior por cada uma das empresas que tenham cometido a infracção sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infracção ao disposto nos artigos 85º ou 86º do Tratado; para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração a gravidade e a duração da infracção.

(105) Aquando do processo, algumas partes informaram que tinham agido de boa fé entendendo que o acordo MCN em causa era lícito à luz do direito comunitário.

(106) Relativamente a esta questão, da jurisprudência do Tribunal de Justiça (9) resulta que « para que uma infracção às regras da concorrência possa ser considerada como tendo sido cometida deliberadamente, não é necessário que a empresa tenha tido consciência de infringir uma proibição estabelecida pelo artigo 85º do Tratado; basta que não pudesse ignorar que a conduta incriminada tinha como objectivo restringir a concorrência ».

(107) A Comissão considera que, tendo em conta as modalidades de funcionamento do MCN, as empresas não podiam ignorar que este acordo tinha efectivamente como objectivo restringir a concorrência entre as diferentes empresas que intervêm no mercado.

(108) Contudo, resulta do processo escrito e oral que a conclusão do acordo MCN foi considerado pela SNCB, pelos NS e pela Intercontainer como uma tentativa de obviar às discriminações de tarifas de que estavam a ser vítimas há vários anos relativamente aos transportes efectuados a partir dos portos do sector Oeste.

(109) Está igualmente estabelecido que até 1 de Janeiro de 1993, data da entrada em vigor da Directiva 91/440/CEE, a SNCB e os NS não tinham outra solução que concluir um acordo com a DB para explorar serviços de transporte ferroviário internacionais.

(110) Afigura-se, por conseguinte, que a conclusão do acordo MCN resultou das práticas a nível de tarifas impostas pela DB, prática a seguir examinada.

(111) É igualmente conveniente tomar em consideração que as partes puseram fim ao acordo na sequência do envio da comunicação das acusações.

(112) De maneira geral, a Comissão considera que um acordo de natureza defensiva não pode exonerar as empresas de uma imposição de coima. Contudo, tendo em conta os elementos em referência e a especificidade do caso em análise, a Comissão considera que não deverão ser aplicadas coimas por infracção ao artigo 85º

II. Artigo 86º do Tratado (113) O Tribunal de Justiça decidiu (10) que, no âmbito da definição do mercado em causa, na acepção do artigo 86º do Tratado, é por vezes necessário distinguir entre os diferentes níveis de um processo económico. No acórdão em referência, o Tribunal procedeu assim a uma distinção, por um lado, do mercado das matérias-primas necessárias ao fabrico de um produto e, por outro, do mercado em que esse produto foi colocado.

(114) A Comissão entende que esta análise pode ser aplicada ao caso presente e que é conveniente distinguir entre, por um lado, o mercado em que opera a DB e, por outro, o mercado em que intervêm os operadores de transporte combinado.

A. O mercado dos transportes ferroviários na Alemanha

(115) Tratando-se da determinação do mercado em que uma empresa detém eventualmente uma posição dominante, o Tribunal de Justiça especificou no seu acórdão Michelin/Comissão:

« É necessário observar que a determinação do mercado em causa serve para avaliar se a empresa em questão tem a possibilidade de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva e de ter um determinado comportamento, em medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos seus consumidores. Não seria, por conseguinte, possível para este fim proceder apenas ao exame das características objectivas dos produtos em causa, sendo, no entanto, também necessário tomar em consideração as condições de concorrência e a estrutura da procura e da oferta no mercado (11) ».

(116) Daqui se conclui que o exame das características de um sector de actividade, a fim de decidir se este constitui ou não um mercado na acepção do artigo 86º do Tratado, não pode ser efectuado de forma abstracta devendo, no entanto, ser estabelecido individualmente em função de caso em análise e tem em vista analisar os comportamentos da empresa em causa à luz do direito da concorrência.

(117) No caso presente, é conveniente, em primeiro lugar, tomar em consideração o quadro regulamentar em que operavam as empresas de transporte ferroviário no momento dos factos.

(118) As condições em que os serviços de transportes ferroviários internacionais são prestados estão previstas essencialmente na Convenção relativa aos transportes internacionais ferroviários (COTIF), de 9 de Maio de 1980, e seus anexos, que estabelece regras uniformes para a Convenção relativa ao transporte internacional ferroviário de passageiros e de bagagens (CIV) e para a Convenção relativa ao transporte internacional ferroviário de mercadorias (CIM).

(119) Estas disposições são fundamentadas no princípio da « unicidade » das empresas de transporte ferroviário, isto é, a inexistência de separação entre a gestão da infra-estrutura e a actividade de transporte.

(120) Até 31 de Dezembro de 1992, cada empresa de transporte ferroviário dispunha, por conseguinte, no respectivo Estado, de um « monopólio ferroviário » que incluía, por um lado, o controlo da infra-estrutura e, por outro, o controlo da tracção ferroviária nas suas infra-estruturas.

Nenhuma empresa de transporte ferroviário podia explorar serviços ferroviários no estrangeiro, a não ser que dispusesse de uma base jurídica especial abrangida por uma convenção entre estados.

(121) Pelo contrário, o monopólio das empresas de transporte ferroviário não impedia que outras empresas públicas ou privadas adquirissem vagões por sua conta ou para os alugar a outras empresas. Esses vagões, desde que preenchessem as condições técnicas necessárias, podiam ser registados pelas empresas de transporte ferroviário e circular nas infra-estruturas com a única condição de serem utilizados pelas locomotivas das empresas de transporte ferroviário. A utilização desses vagões dava origem a uma concorrência entre proprietários privados de vagões e empresas de transporte ferroviário também proprietárias de vagões idênticos.

(122) No caso presente, na sua resposta à comunicação de acusações, a DB defendeu a posição segundo a qual, para o transporte de mercadorias, as empresas de transporte ferroviário estão sempre em concorrência com os transportadores rodoviários e muitas vezes com o transporte fluvial e que, por conseguinte, essas empresas operam num mesmo mercado global do transporte de mercadorias.

(123) Sobre este assunto, recorde-se que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão Ahmed Saeed Flugreisen (12), excluiu a existência de um mercado global dos transportes de passageiros em que seriam substituíveis os voos regulares, o transporte por voo charter, por via férrea ou por estrada, tal como os voos regulares noutras linhas que possam servir de substituição.

O Tribunal especificou que o « critério a considerar é o saber se o voo regular numa certa linha pode ser considerado isoladamente face às possibilidades alternativas de transporte, dadas as suas características especiais que o torna raramente substituível por elas e não sujeito a uma sensível concorrência da sua parte ».

(124) A Comissão considera que este raciocínio pode ser transposto para o sector das mercadorias e que a concorrência não pode ser analisada de forma global. A situação da concorrência depende nomeadamente da presença efectiva ou não de modos de transporte concorrentes. É certo que, nomeadamente, a concorrência fluvial está limitada aos únicos eixos em que existem vias navegáveis rentáveis.

(125) Em todo o caso, no âmbito do presente processo, é conveniente analisar a natureza exacta dos serviços prestados pelas empresas de transporte ferroviário e a quem esses serviços são vendidos.

(126) Em matéria de transportes combinados de mercadorias, as empresas de transporte ferroviário só excepcionalmente comercializam as suas prestações aos operadores de carga, armadores marítimos ou transitários.

(127) Os serviços prestados pelas empresas de transporte ferroviário consistem essencialmente no fornecimento da locomotiva e do maquinista, no acesso às infra-estruturas ferroviárias e na coordenação internacional desses serviços entre as diferentes empresas envolvidas.

(128) A comercialização junto dos carregadores, armadores marítimos ou outros é assegurada por operadores que efectuam e comercializam os serviços de transporte combinado com os seus próprios vagões ou vagões obtidos em locação, adquirindo os serviços ferroviários indispensáveis acima referidos junto das empresas de transporte ferroviário.

(129) Esses serviços correspondem, de facto, aos serviços relativamente aos quais as empresas de transporte ferroviário dispunham de um monopólio legal até 31 de Dezembro de 1992, tal como antes definido nos pontos 53 a 57.

(130) Sucede que as empresas de transporte ferroviário e os operadores de transporte combinado não intervêm ao mesmo nível do processo económico. Os operadores de transporte combinado intervêm efectivamente no mercado dos transportes terrestres de mercadorias em que se encontram parcialmente em concorrência com os outros modos de transporte. Por outro lado, as empresas de transporte ferroviário intervêm num mercado a montante que consiste no fornecimento de serviços ferroviários aos operadores (tracção, acesso à infra-estrutura e coordenação internacional desses serviços).

(131) Relativamente a esta questão, saliente-se que, em 1992, as empresas de transporte ferroviário da Comunidade concluíram entre si um acordo que estabelece uma estrutura tarifária comum relativa à venda dessas prestações ferroviárias, incluindo a tracção ferroviária, o acesso à infra-estrutura e a coordenação internacional desses serviços aos operadores de transporte combinado. Este acordo define a estrutura aplicável à fixação dos preços de venda aos operadores e estabelece uma taxa fixa de 1 % do preço de venda para os encargos acessórios. Este acordo foi objecto de uma Decisão de isenção da Comissão - 93/174/CEE (13).

(132) O facto de as empresas de transporte ferroviário terem considerado necessária a conclusão desse acordo confirma que elas próprias se encontram inseridas nesse mercado dos serviços de transporte ferroviário indispensáveis aos operadores.

(133) Além disso, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (14) a síntese da comunicação relativa a acordos entre empresas nos termos do disposto no nº 2 do artigo 12º do Regulamento (CEE) nº 1017/68.

(134) Esta comunicação diz respeito a acordos concluídos entre a British Rail, a SNCF e a Intercontainer para a criação de uma filial comum: a Anglo Continental Intermodal (ACI). A ACI intervirá como operador de transporte combinado especializado para os tráfegos entre o Reino Unido e o continente europeu através do túnel do canal da Mancha. A ACI comprará os serviços ferroviários necessários às empresas de transporte ferroviário dos Estados-membros com que operam;

(135) Nestes termos, entre os argumentos avançados para justificar a aplicabilidade do artigo 5º do Regulamento (CEE) nº 1017/68, as partes referem nomeadamente que « ao fomentarem a procura dos serviços ferroviários do túnel do canal da Mancha », os acordos facilitarão « a entrada de novos concorrentes a nível intermediário no mercado do transporte de mercadorias entre o Reino Unido e o continente europeu ».

(136) Verifica-se, portanto, que as próprias empresas de transporte ferroviário distinguem entre, por um lado, os serviços ferroviários que estão em condições de vender e, por outro, o nível intermediário do operadores que possuem material específico e um saber-fazer próprio e fornecem serviços específicos.

(137) Os operadores de transporte combinado são empresas que procederam a investimentos muito importantes em material, nomeadamente em vagões especializados e equipamento de manutenção, que apenas podem ser utilizados no transporte combinado ferroviário e só são amortizáveis a longo prazo. O consultor AT Kearney, no seu « Estudo prospectivo de uma rede europeia de transporte combinado », de Setembro de 1989, estimou o valor médio de substituição de um vagão em 71 000 ecus e a duração da amortização em 15 anos.

Este consultor estima, além disso, que o valor de substituição de um contentor terrestre de 12 metros é de 9 900 ecus e o período para a sua amortização é de sete anos (15).

É, portanto, economicamente impossível para as empresas alterar a sua actividade e assegurar, por exemplo, transportes rodoviários ou fluviais.

No âmbito das suas actividades, esses operadores de transporte, em matéria de serviços ferroviários para além dos fornecidos pelas empresas rodoviárias, não dispõem de outras fontes de aprovisionamento.

(138) No caso em análise, os serviços ferroviários prestados pela DB são, por conseguinte, os únicos com capacidade para satisfazer as necessidades contínuas dos operadores de transporte combinado que intervêm total ou parcialmente na Alemanha.

(139) Por essa razão, a Comissão considera, em consequência, que no âmbito do presente processo, o mercado de referência para a apreciação da posição dominante da DB é o da prestação dos serviços ferroviários na Alemanha.

B. A posição da DB no mercado em causa

(140) Aquando dos factos, a DB beneficiava de um monopólio legal para o fornecimento de serviços de transporte ferroviário na Alemanha.

(141) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (16), uma empresa que beneficia de um monopólio legal no território de um Estado-membro ocupa uma posição dominante numa parte do mercado comum na acepção do artigo 86º do Tratado e que o território de um Estado-membro abrangido por esse monopólio pode constituir uma parte substancial do mercado comum.

(142) A DB ocupa, portanto, uma posição, dominante no mercado em causa na acepção do artigo 86º do Tratado.

C. O papel determinante da DB para a fixação das tarifas de transporte dos contentores marítimos a partir da ou com destino à Alemanha

(143) Os transportes de contentores efectuados através dos portos alemães são da responsabilidade da Transfracht, filial da DB.

(144) A Transfracht efectua esses transportes adquirindo os serviços ferroviários necessários à DB cujo preço, segundo as empresas de transporte ferroviário, representa em média dois terços do preço de venda final do operador. Além disso, a Transfracht é uma filial controlada totalmente pela DB.

(145) Conclui-se, portanto, que a DB controla totalmente o nível das tarifas praticadas para os transportes através dos portos alemães.

(146) Por seu turno, os transportes através dos portos belgas e neerlandeses ficam a cargo da Intercontainer que não é controlada pela DP. Porém, para a parte do trajecto realizado na Alemanha, a Intercontainer deve forçosamente adquirir os serviços ferroviários à DB.

(147) Como os serviços ferroviários prestados pelas empresas de transporte ferroviário representam, no mínimo, dois terços do preço de venda final da Intercontainer, a DB, na qualidade de fornecedor obrigatório desses serviços na Alemanha, dispõe, por isso, do poder de controlar o nível das tarifas de venda praticadas pela Intercontainer.

(148) Deverá também ser tomado em conta o poder da DB no âmbito do MCN. O órgão oficial de decisão em matéria tarifária é o Steering Committee, composto por três representantes propostas pela Transfracht e três propostos pela Intercontainer. Está previsto que « dos membros propostos pela Transfracht, três serão representantes da DB e da Transfracht e dos membros propostos pela Intercontainer um será representante da SNCB e um dos NC ».

(149) Por conseguinte, se oficialmente as decisões em matéria tarifária são tomadas em conjunto pelas empresas que participam no acordo MCN, na prática, deverá verificar-se que, graças à presença de três representantes em seis no Steering Committee, a DB dispõe do poder de bloquear qualquer decisão que não lhe convenha.

(150) Além disso, a responsabilidade quotidiana relativa às questões tarifárias é assegurada pelo Bureau Commun que integra um responsável nomeado pelo Steering Committee e colaboradores designados pela Transfracht e pela Intercontainer. Esse Bureau Commun encontra-se instalado na sociedade Transfracht que dispõe, desta forma, de um significativo poder de influência.

(151) Finalmente, devem ser tomadas em conta as declarações dos representantes das empresas membros do MCN.

(152) Relativamente a esta questão, a acta da sessão plenária do conselho de administração da Intercontainer, de 30 de Novembro de 1989, refere o seguinte:

« O Sr. Cornet informa que intervém não só em nome da SNCB mas também, em virtude da ausência do Sr. Wansink, em nome dos NS. Declara que o protocolo de acordo celebrado com muita solenidade entre as mais altas autoridades de três redes não está a ser aplicado porque o Steering Committee, que deveria ser o órgão de decisão e de controlo para o conjunto dos tráfegos, foi boicotado pela DB ».

(153) Na nota aos administradores da Intercontainer, preparada para a sessão plenária do conselho de administração de 30 de Novembro de 1989, pode ler-se relativamente ao MCN, o seguinte:

« O protocolo estabelecia que as decisões fundamentais (relativas, por exemplo, às tarifas) seriam tomadas pelo Steering Committee onde estão representados os caminhos-de-ferro participantes, a Transfracht e a Intercontainer.

O papel de "órgão de decisão e de controlo" atribuído ao Steering Committee para o conjunto dos tráfegos (Norte e Oeste) não está a ser desempenhado. Os tráfegos dos portos do Norte são directa e exclusivamente dirigidos pela Transfracht e pela DB sem a participação do SC. Na prática, verificou-se também que o poder de decisão em matéria de tarifas não é da competência do Steering Committee ».

(154) Além disso, em 17 de Abril de 1989, foi organizado em Francoforte um encontro entre os representantes dos portos do Oeste e a DB, os NS e a SNCB. A acta desta reunião, redigida pela SNCB refere, nomeadamente:

« A DB acabou por formular a proposta seguinte:

a) Mantenhamos o MCN;

b) Melhoremos a produção nalgumas zonas de forma a ligar Antuérpia e Roterdão ao sistema KLV:

- a partir de 29/5, Antuérpia tem uma ligação eficaz com Colónia, Eifeltor que permite distribuir nas zonas Reno-Ruhr, Munique, Áustria (via Salzburgo), Basileia, Verona, Estugarda e Mannheim,

- no Outono proceder-se-á do mesmo modo relativamente a Roterdão.

O nível dos preços será reapreciado com base na situação política alemã:

- exame « favorável » sobre o desenvolvimento de algumas ligações

regresso « progressivo » aos princípios

- Rheingraben em situação de igualdade

- Margem esquerda Antuérpia/Roterdão < Hamburgo

- Margem direita Antuérpia/Roterdão > Hamburgo

- redução da diferença de 50 % em 1. 1. 1990.

- nova redução em 1. 7. 1990 ».

(155) A acta desta reunião esclarece que a DB se compromete a reexaminar o nível dos preços e a reduzir as diferenças de preços entre os transportes realizados através dos portos do Norte e os realizados através dos portos de Oeste.

(156) A Comissão considera que estas propostas formuladas pela DB confirmam que esta empresa dispõe de um autêntico poder de controlo quanto ao nível dos preços praticados. Em caso contrário, não seria de facto compreensível que a DB pudesse apresentar tais propostas.

D. Abuso de posição dominante

1. Disposições gerais

(157) Nos termos do artigo 86º do Tratado CEE, a aplicação de condições discriminatórias a prestações equivalentes constitui um abuso de posição dominante.

(158) Contudo, não é da competência da Comissão apreciar em quanto tal o nível dos preços praticados por uma empresa nem decidir quais os critérios que devem presidir à fixação dos mesmos.

(159) Em contrapartida, quando são praticados preços diferentes para prestações equivalentes dever-se-á apreciar se essas diferenças se justificam em termos objectivos.

2. A noção de prestações equivalentes

(160) Tal como especificado anteriormente nos pontos 61 a 71, as prestações fornecidas pela Transfracht a partir dos portos do Norte e pela Intercontainer a partir dos portos do Oeste constituem serviços substituíveis.

Saliente-se, no entanto, que, em vários casos, a distância entre uma localidade alemã e os portos do Oeste e os do Norte difere de forma sensível.

Portanto, no domínio do transporte, embora seja incontestável a existência de custos fixos, é certo que o alcance da prestação fornecida pelos operadores depende da distância a percorrer.

(161) Por conseguinte, embora não seja da competência da Comissão substituir-se às empresas na selecção dos critérios a tomar em consideração para a fixação das tarifas, deve-se porém concluir que, dadas as características do sector dos transportes, não se pode proceder a uma comparação dos preços praticados sem se tomar em conta a distância dos trajectos.

3. As tarifas da Transfracht e da Intercontainer

(162) As tarifas praticadas durante o período de 1 de Julho de 1990 a 1 de Julho de 1992 são apresentadas nos anexos 3 a 9 relativamente aos transportes com destino a ou a partir de uma série de localidades alemãs importantes e os portos do Norte e do Oeste.

3.1. Contentores vazios

(163) O anexo 3 apresenta os preços de transporte, para catorze localidades alemãs, dos contentores vazios de 40', em 1 de Outubro de 1990 e em 1 de Janeiro de 1992.

Dessas catorze localidades, cinco estão mais próximas de Hamburgo e nove mais próximas de Roterdão.

Em 1 de Outubro de 1990, os preços a partir de Roterdão são, em todos os casos, superiores aos preços a partir de Hamburgo e o mesmo se passa em 1 de Janeiro de 1992, com excepção dos transportes a partir de Sarburgo que são menos onerosos via Roterdão.

(164) O exame dos preços por quilómetro revela que, em 1 de Outubro de 1990, para doze dos catorze locais de destino, o preço por quilómetro a partir de Roterdão é superior entre 2 % e 77 % ao preço praticado a partir de Hamburgo. Somente dois locais de destino, Bielefeld e Munique têm um preço por quilómetro inferior a partir de Roterdão.

No entanto, verifica-se que para esses dois locais de destino, na sequência da diferença de distância, o preço total de venda das prestações de transporte continua a ser superior a partir de Roterdão.

(165) Verifica-se uma evolução nos preços por quilómetro a partir de 1 de Janeiro de 1992. Por um lado, a diferença entre preço por quilómetro a partir dos dois portos referidos é reduzida para seis locais de destino: Duisburg, Bochum, Wuppertal, Sarburgo, Karlsruhe e Neu Ulm. Em 1 de Outubro de 1990, o preço por quilómetro para esses locais de destino era entre 20,4 % e 77,6 % mais caro a partir de Roterdão. Em 1 de Janeiro de 1992 esta diferença varia entre 2,85 % e 51 %.

Por outro lado, para três novos destinos, Nuremberga, Augsburg e Regensburg, o preço por quilómetro é menos elevado a partir de Roterdão do que a partir de Hamburgo. Contudo, como isto se passava relativamente a Bielefeld e Munique em 1990, esta diferença fica sem efeito porque o preço total continua mais elevado a partir de Roterdão.

3.2. Contentores carregados

(166) Os quadros constantes dos anexos 4 a 7 dão a conhecer para os mesmos destinos as tarifas praticadas em 1 de Julho de 1990 e em 1 de Janeiro de 1992 para o transporte de contentores carregados, específicos ou não do transporte combinado.

(167) Em 1 de Julho de 1990, relativamente aos diferentes tipos de contentores, verifica-se que entre os nove locais de destino mais próximos de Roterdão, só o de Sarburgo beneficia de uma tarifa de transporte mais reduzida a partir de Roterdão.

(168) Os transportes com destino a Dusseldórfia percorrem igualmente uma distância mais curta 143 quilómetros do que os efectuados a partir de Roterdão, mas as tarifas dos contentores carregados não combinados são mais elevadas 4,5 % a partir de Roterdão, isto é, um preço por quilómetro superior em 55 % ao praticado a partir de Hamburgo. A tarifa de transporte dos contentores carregados combinados é, pelo contrário, idêntica a partir dos dois portos.

(169) Na mesma data, para os outros sete locais de destino mais próximos de Roterdão do que de Hamburgo, os preços de transporte são idênticos a partir destes dois portos. Verifica-se que para esses locais de destino, os preços por quilómetro a partir de Roterdão são em média superiores entre 4 % e 42 % aos praticados a partir de Hamburgo.

(170) Sempre na mesma data, verifica-se que, para os cinco locais de destino mais próximos de Hamburgo do que de Roterdão, os preços são mais baixos a partir de Hamburgo.

Verifica-se ainda que para esses locais de destino o preço por quilómetro é mais reduzido a partir de Roterdão do que de Hamburgo; contudo, isto não tem qualquer influência sobre o preço total porque a distância a partir de Roterdão é maior.

(171) Em 1 de Janeiro de 1992, a situação é idêntica com excepção dos transportes com destino a Dusseldórfia. As tarifas dos transportes de contentores carregados não combinados são, nessa data, idênticas a partir dos portos de Hamburgo e de Roterdão.

3.3. Comboios especializados KLV (17)

(172) Os anexos 8 e 9 apresentam as tarifas dos transportes de contentores por comboios completos KLV. A introdução desses comboios completos especializados foi efectuada pela DB em 1 de Julho de 1988 para vinte e sete locais de destino a partir dos portos alemães.

Foram introduzidos comboios idênticos para os transportes a partir dos portos do Oeste a contar de 1 de Outubro de 1989 para oito locais de destino. Em 1 de Julho de 1991 entraram em serviço comboios KLV para dez novos locais de destino a partir dos portos do Oeste.

(173) A tarifa em 1 de Outubro de 1989 permite concluir que sete dos oito locais de destino em causa estão mais próximos de Roterdão do que de Hamburgo; as diferenças de distância variam entre 22 e 143 quilómetros.

Os preços de transporte dos contentores de 20' e 40' carregados são sempre mais elevados a partir de Roterdão.

A tarifa por quilómetro só é inferior a partir de Roterdão para os transportes com destino a Munique.

Contudo, o preço total do transporte continua a ser superior a partir de Roterdão. Nos outros casos, o preço por quilómetro a partir de Roterdão é superior entre 10 % e 77 % ao preço praticado a partir de Hamburgo.

(174) Em 1 de Julho de 1991, 9 dos 16 locais de destino servidos por comboios KLV estão mais próximos de Roterdão do que de Hamburgo. No entanto, à excepção de Sarburgo, o preço do transporte a partir de Roterdão é sempre superior ao preço a partir de Hamburgo.

Para estes locais de destino, o preço por quilómetro a partir de Roterdão é inferior ao praticado a partir de Hamburgo. Contudo, trata-se de locais de destino mais distantes de Roterdão do que de Hamburgo. Por conseguinte, mesmo nestes casos, o preço total do transporte continua a ser mais elevado a partir de Roterdão.

(175) Em resumo, para todos os tipos de transporte examinados, verifica-se que as tarifas a partir dos portos do Oeste são, salvo raras excepções, sensivelmente superiores às praticadas a partir dos portos do Norte.

A análise dos preços por quilómetro revela, por seu turno, que, salvo excepções:

- o preço por quilómetro para os locais de destino mais próximos de Roterdão é sensivelmente mais elevado para os transportes efectuados através deste porto do que para os transportes efectuados por Hamburgo,

- o preço por quilómetro para os transportes efectuados por Roterdão só é inferior quando a distância em quilómetros por Hamburgo é inferior e faz com que o preço total de transporte seja mais vantajoso através deste último porto.

(176) A existência destas diferenças de tarifas foi reconhecida pela sociedade Transfracht na sua carta de 20 de Dezembro de 1991, enviada aos serviços da Comissão.

(177) Estas diferenças são igualmente reconhecidas pela Intercontainer. A « Nota aos administradores para o conselho de administração da Intercontainer de 21 de Junho de 1990 », refere nomeadamente que, entre as acções a empreender a nível comercial, deverá ser assegurada « a redução da disparidade tarifária existente entre as tarifas praticadas nos portos do Norte e as praticadas nos portos do Oeste, efectuada mediante eventuais aumentos de preços no Norte sem, no entanto, alterar os do Oeste. ».

4. A posição das empresas em causa quanto à natureza discriminatória das diferenças de tarifas

(178) A Comissão verifica que essas diferenças de tarifas são consideradas pelos representantes do sector ferroviário e pelos representantes da Intercontainer como práticas imputáveis à DB.

4.1. A posição da Intercontainer

(179) Deste modo, a « Nota aos administradores » sobre o ponto 6 da ordem de trabalhos da reunião do conselho de administração da Intercontainer, de 25 de Fevereiro de 1986, relativamente aos transportes de contentores especifica o seguinte:

« No que diz respeito à concorrência nos eixos de tráfego entre os portos do Oeste e os portos do Norte, existe uma certa rivalidade entre a Transfracht (trafégo a partir dos e com destino aos portos do Norte) e a Intercontainer (tráfego a partir dos e com destino aos portos do Oeste), tendo a DB sempre insistido sobre o seu especial interesse em explorar as linhas mais longas e, por conseguinte, mais rentáveis que se destinam aos e partem dos portos de mar oeste-alemães ».

(180) Igualmente a « Nota aos administradores » sobre o ponto 6 da ordem de trabalhos da reunião do conselho de administração da Intercontainer, de 30 de Novembro de 1989, relativamente ao mesmo assunto especifica o seguinte:

« Ponto 2.1

Por conseguinte, o obstáculo que os caminhos-de-ferro têm que enfrentar nos tráfegos dos portos do Oeste não é a concorrência (acesa) praticada pelos outros modos de transporte mas sim um conflito de objectivo interno: os caminhos-de-ferro SNCB, NS e DB desejam certamente explorar os tráfegos dos portos do oeste mas a DB empenha-se, em primeiro lugar, em não pôr em causa as suas ligações e transportes com os portos do Norte.

Ponto 2.3

Estrutura tarifária

A base tarifária aplicada à oferta pluriportuária foi estabelecida de acordo com a estrutura tarifária do modelo "Ingrid". Graças aos preços competitivos, o modelo Ingrid obteve, no tráfego com os portos marítimos alemães, um êxito considerável no mercado. Aquando da "transposição" da estrutura Ingrid para os portos do Oeste no âmbito do MCN, teve-se menos em conta preços do mercado no itinerário Oeste do que medidas de protecção a nível das tarifas para os tráfegos dos portos do Norte.

Existem, portanto, dentro da "oferta pluriportuária", duas estruturas tarifárias: por um lado, um sistema de preços competitivo e flexível aplicado aos tráfegos dos portos do Norte e, por outro, nos itinerários Oeste, uma estrutura que não corresponde à situação da concorrência e que é extremamente difícil de alterar.

Ponto 3.1

O MCN foi inaugurado numa conferência de imprensa comum que teve lugar em Aix-la-Chapelle. As declarações públicas permitiam grandes expectativas quanto ao futuro embora tenha sido afirmado que a proposta MCN deveria certamente ser desenvolvida e melhorada sobretudo em função do comportamento do mercado.

Após este longo período de incubação, o interesse da clientela era claro; em contrapartida, a oferta dos preços e prestações quase não suscitavam grande entusiasmo. As medidas tomadas com a preocupação política de proteger os tráfegos dos portos do Norte só em casos excepcionais deixavam a possibilidade de o MCN operar com preços competitivos nos itinerários do Oeste.

O MCN tinha sido informado de que a DB tinha criado, no âmbito do "KLV-Neu", uma nova estrutura tarifária para os transportes com os portos do Norte, oferecendo reduções de preços em parte consideráveis. A divergência entre os limites de preços paritários impostos a uns e as reduções de preços desiguais concedidas a outros fez com que a oferta do transporte ferroviário perdesse rapidamente a credibilidade no que diz respeito aos portos do Oeste. ».

(181) A acta da sessão plenária do conselho de administração da Intercontainer, de 30 de Novembro de 1989, refere, relativamente ao MCN, o seguinte: « O presidente encerrou o debate concluindo que o MCN está longe de ver realizadas as expectativas nele depositadas. Uma das causas desta situação e provavelmente a principal razão deste fracasso, reside na política de bloqueio dos preços prosseguida pela DB. Se se pretender sair desta situação, é, portanto, necessário que a DB faça concessões neste domínio ». O « presidente » referido é o presidente do conselho de administração da Intercontainer, simultaneamente director de mercadorias dos Chemins de Fer Fédéraux Suisses.

4.2. A posição da SNCB e dos NS

(182) A acta citada refere, a este propósito, que « o Sr. Lorenz (DB) não pode aceitar as conclusões do relatório da Intercontainer nem as críticas dirigidas à DB pelas redes do Benelux ».

As críticas em questão dizem respeito às discriminações a nível de tarifas denunciadas pela SNCB e pelos NS.

(183) Aquando da audição, o representante da SNCB, igualmente representante da Intercontainer, declarou, nomeadamente (acta da audição, páginas 66 e 67):

« Dever-se-á saber, em primeiro lugar, que a DB pratica há muito tempo (mais de um século) uma política de preços diferenciados entre o transporte nacional e o transporte internacional. Os seus preços são muito mais baixos para o transporte nacional . . . »

« A SNCB e a Intercontainer intervêm no transporte internacional. Têm, por conseguinte, a obrigação de colaborar com a DB devendo, portanto, sofrer os inconvenientes desta política. »

(184) Além disso, o representante da SNCB explicou o sentido da frase « limitar a concorrência desnecessária no mercado alemão entre a Transfracht e a Intercontainer », proferida por um responsável dos NS e citada na comunicação de acusações, nos termos que seguem:

« O representante dos NS pretendeu evidentemente dizer que era desnecessário por parte da DB manter preços elevados no transporte internacional para proteger o tráfego ferroviário nacional alemão. »

4.3. A posição do grupo DB/Transfracht

(185) Em 28 de Novembro de 1988, as associações das empresas portuárias de Roterdão e de Antuérpia (SVZ e AGHA) enviaram uma carta ao ministro alemão dos Transportes para denunciar as tarifas discriminatórias a nível de transportes ferroviários que favorecem os percursos na Alemanha.

(186) Na sequência dessa carta, os responsáveis da sociedade Transfracht expõem a situação numa nota ao ministro alemão dos Transportes, em 16 de Janeiro de 1989. Nessa nota, os responsáveis da Transfracht informaram nomeadamente que: « . . . as explicações da AGHA e da SVZ correspondem, em larga medida, aos factos . . . ».

(187) A Comissão verifica que nessa nota, a Transfracht, filial da DB, reconhece a existência de discriminações entre os portos do Norte e os portos do Oeste.

(188) Como já referido anteriormente no ponto 154, foi efectuada, em 17 de Abril de 1989, uma reunião em Francoforte entre os representantes dos portos do Oeste, a DB, os NS e a SNCB. A acta dessa reunião refere que, durante a mesma, a DB propôs reexaminar a situação tarifária a fim de reduzir as diferenças entre os transportes para os portos do Oeste e os transportes para os portos do Norte.

A Comissão considera que, ao formular essas propostas a DB está a reconhecer a existência de discriminações entre os itinerários de transporte. Em caso contrário, não seria de facto compreensível que a DB se preocupasse em « reduzir as diferenças » entre esses itinerários.

(189) Na sua resposta à comunicação de acusações e durante a audição, a DB reconheceu a existência das diferenças de preços mas contestou o facto de essas diferenças constituírem discriminações. A DB entende que essas tarifas são fixadas tendo em conta, prioritariamente, os custos de produção e a concorrência no mercado, aparecendo a distância só em terceiro lugar.

(190) Tal como acima referido no ponto 158, não compete à Comissão decidir quais os critérios que uma empresa deve seguir para fixar as suas tarifas mas assegurar que os critérios estabelecidos pela empresa sejam aplicados de forma a não provocar discriminações.

5. Importância do critério da distância na fixação das tarifas

(191) Sobre este assunto é necessário tomar em conta os elementos seguintes:

(192) Por carta de 20 de Dezembro de 1991, já referida, enviada à Comissão, a Transfracht especificou nomeadamente o seguinte:

« A neutralidade quanto à natureza da mercadoria implica que os preços devem ser sempre fixados independentemente da natureza da mercadoria transportada. Os únicos critérios decisivos são o peso e o volume dos contentores bem como a distância de transporte . . . » « A neutralidade quanto aos portos é assegurada pelo sistema designado por GRID que divide a Alemanha em 144 zonas. Todos os locais de partida e de chegada de uma mesma zona correspondem a um único preço líquido que depende da distância entre essa zona e os portos . . . ».

(193) Destas declarações conclui-se que, embora a verdadeira fixação do preço dependa das condições da concorrência em cada itinerário e do tipo de contentor transportado, o princípio de base para a fixação das tarifas é, no entanto, a distância entre cada zona e o porto.

(194) A Comissão nota, além disso, que a divisão geográfica da Alemanha em « zonas » reflecte a vontade manifesta de fixar as tarifas principalmente em função da distância. Os transportes efectuados a partir de ou para uma mesma zona podem de facto dizer respeito a produtos diferentes, transportados em contentores de dimensões diferentes e para os quais a concorrência intermodal não é idêntica. O único elemento comum a estes transportes é, pois, a distância relativamente aos portos.

(195) Além disso, a acta da reunião de 17 de Abril de 1989, referida anteriormente no ponto 188, refere nomeadamente que a DB propôs um « retorno progressivo aos princípios seguintes:

- Rheingraben em situação de igualdade,

- margem esquerda Antuérpia/Roterdão < Hamburgo,

- margem direita Antuérpia/Roterdão > Hamburgo. »

A distinção entre « margem esquerda e margem direita » corresponde de facto à distinção entre as três zonas mais próximas dos portos do Oeste e as zonas mais próximas dos portos do Norte.

A proposta apresentada pela DB no sentido de as tarifas para as zonas mais próximas de Antuérpia/Roterdão serem inferiores às tarifas praticadas a partir de Hamburgo para as mesmas zonas, confirma que o princípio de base para a determinação das tarifas é a distância. Em caso contrário, não seria compreensível que a DB apresentasse propostas deste tipo.

(196) Para terminar, os gráficos apresentados nos anexos 10 e 11 estabelecem a correlação entre a tarifa de transporte dos contentores carregados de 40' e a distância entre a localidade em causa e, por um lado, Hamburgo e, por outro, Roterdão. Esses gráficos revelam a existência indiscutível de uma correlação entre estes dois dados. (Os dados quantificados são apresentados no anexo 5.)

(197) Do conjunto destes elementos, a Comissão deduz que, no âmbito do presente processo, embora a fixação das tarifas de transporte não dependa unicamente da distância em quilómetros, esta constitui, no entanto, um critério importante tomado em consideração pelas empresas em causa para a fixação das tarifas entre as localidades alemãs e cada porto da faixa Norte.

(198) Contudo, do exame das tarifas praticadas resulta claramente que este critério destinado a assegurar a neutralidade quanto aos portos não foi aplicado de forma isenta na fixação das tarifas entre portos do Norte e do Oeste, não podendo justificar as diferenças verificadas entre os itinerários do Oeste e os do Norte.

6. Argumentação quanto à situação concorrencial

(199) Segundo a DB, as diferenças de preços entre os transportes para os portos do Oeste e os portos do Norte resultariam em grande parte de diferenças importantes quanto à situação da concorrência intermodal.

(200) Os representantes da DB, aquando do processo, informaram que as diferenças quanto à concorrência a nível intermodal decorreriam, por um lado, de uma política tarifária diferente nos três Estados-membros envolvidos no transporte rodoviário e, por outro, de uma concorrência a nível fluvial diferente e, finalmente, de uma concorrência a nível rodoviário diferente segundo os tipos de contentores.

(201) No que diz respeito ao transporte rodoviário de mercadorias, os representantes da DB explicaram, a justo título, que as tarifas no interior da Alemanha são fixadas pelas autoridades públicas, em conformidade com as disposições da lei relativa aos transportes rodoviários de mercadorias (GuekG). O objectivo principal desta lei, tal como resulta, nomeadamente, do seu artigo 7º, consiste na harmonização das condições de concorrência entre o transporte rodoviário e o transporte ferroviário.

(202) Uma legislação desta natureza não existe nem nos Países Baixos nem na Bélgica sendo os preços fixados livremente pelos transportadores.

(203) De acordo com os respresentantes da DB, resulta que a concorrência rodoviária é muito mais acentuada na Bélgica e nos Países Baixos do que na Alemanha.

(204) Além disso, os representantes da DB insistiram na importância da concorrência exercida pelos operadores de transportes fluviais que oferecem os seus serviços no Reno, concorrência fluvial que não existiria noutras zonas.

(205) Essas diferenças quanto à situação de concorrência foram confirmadas pelo representante dos NS aquando da audição, nomeadamente, declarando que, « On the lines Rotterdam-Germany, the competition from other modes of transport is much fierce that on the lines from the Northern harbours to final destinations in Germany . . . The problem in practice is that the competition from inland waterways and from road transport on the axis between Rotterdam and the German Hinterland is in general so fierce that it is hardly possible to compete above cost price . . . » (acta da audição, página 150).

(206) A Comissão considera que estes argumentos não podem justificar as diferenças de preços verificadas no âmbito do presente processo.

De facto, a Comissão entende que os efeitos conjugados, por um lado, de uma intensa concorrência a nível rodoviário e fluvial nos transportes efectuados através dos portos do Oeste e, por outro, de uma concorrência a nível rodoviário pouco intensa e da inexistência de concorrência a nível fluvial nos transportes pelos portos alemães, deveriam economicamente manifestar-se através de preços mais elevados para os transportes efectuados na Alemanha do que para os transportes efectuados pelos portos do Oeste. Ora, a situação tarifária, tal como verificada no presente processo, traduz exactamente o contrário.

(207) A Comissão entende, por conseguinte, que os argumentos relativos à concorrência intermodal apresentados pela DB e confirmados pelos NS não podem justificar as diferenças de preços verificados demonstrando, pelo contrário, o carácter economicamente infundado dessas tarifas.

(208) Na sua carta de 20 de Dezembro de 1991 enviada à Comissão, já citada no ponto 38 supra, a Transfracht informou que, a nível da concorrência intermodal para os contentores de 20', o comboio apresenta vantagens técnicas sobre o camião, que não existem para os contentores de 40' tendo, por conseguinte, estes elementos efeitos sobre o nível dos preços praticados.

(209) De facto, o exame das tarifas praticadas no âmbito de MCN, apresentadas nos anexos 3 a 9, revela que as diferenças de preços verificadas entre os portos do Oeste e os portos do Norte são praticamente idênticas para os contentores de 20' e de 40'.

(210) O argumento relativo à diferença de concorrência conforme os tipos de contentores não podem, portanto, explicar as diferenças de preço verificadas.

(211) A Comissão verifica, além disso, que a existência de relação entre os preços praticados e a situação concorrencial é reconhecida pela Intercontainer na nota aos administradores apresentada no conselho de administração da sociedade, em 30 de Novembro de 1989. Esta nota especifica, nomeadamente, o seguinte:

« O MCN foi criado com vista a desenvolver, com uma oferta flexível mas competitiva de serviços "pluriportuários", o conjunto dos transportes marítimos da RFA, incluindo os tráfegos através dos portos ARA. No entanto, faltava em termos práticos a condição prévia principal: a liberdade de operar neste mercado com tarifas que satisfaçam as necessidades do mercado e a situação concorrencial. ».

7. Incidência dos custos de produção

(212) Aquando do processo, os representantes da DB afirmaram que as diferenças tarifárias decorriam de diferenças a nível dos custos, sendo estes mais elevados para os transportes com destino aos portos do Oeste do que para os transportes realizados com destino aos portos alemães. Segundo a DB, essas diferenças de custo resultariam de três elementos:

- por um lado, o tráfego ferroviário através dos portos no Norte é muito mais intenso e permite pôr em serviço comboios completos economicamente mais rentáveis do que os envios isolados,

- por outro lado, as infra-estruturas de transporte ferroviário seriam de melhor qualidade nos portos do Norte do que nos portos do Oeste,

- finalmente, a passagem das fronteiras entre a Alemanha e a Bélgica/Países Baixos implicaria custos suplementares.

(213) É conveniente examinar a validade destes argumentos a título individualmente e, a seguir, de forma global.

7.1. Diferenças de tráfego

(214) Os representantes da DB informaram que o transporte de contentores isolados implica custos significativos que não se verificam com os transportes em comboios completos.

Por conseguinte, a introdução desses comboios completos seria mais fácil a partir dos portos alemães devido ao volume de tráfego existente muito mais intenso do que a partir dos portos de Oeste. A DB precisa a propósito que, em 1991, o número de contentores marítimos carregados que foram transportados por caminho-de-ferro com destino ou a partir de diferentes portos foi o seguinte:

- Hamburgo [. . .] contentores

- Brema/Bremerhaven [. . .] contentores

- Roterdão [. . .] contentores

- Antuérpia [. . .] contentores

(215) A Comissão salienta, em primeiro lugar, que as comparações de tarifas efectuadas anteriormente nos pontos 172 a 174 dizem respeito a comboios completos organizados a partir dos portos do Norte e a partir dos portos do Oeste. Estas comparações revelam a existência de diferenças tarifárias significativas entre comboios completos e não somente entre comboios completos e envios parcialmente agrupados ou isolados.

(216) Além disso, embora se possa considerar a priori que o elevado número de contentores que chega a um porto permite organizar um maior número de comboios completos, a correlação entre estes dois fenómenos não é perfeita. Tendo em conta a extensão da Alemanha em termos geográficos, os contentores desembarcados nos portos alemães podem, de facto, necessitar de um transporte terrestre terminal para um grande número de destinos diferentes e não permitir necessariamente a utilização de comboios completos.

(217) Salient-se igualmente que o número de contentores transportados por caminho-de-ferro a partir de ou com destino a Hamburgo é superior em 85 % ao número de contentores transportados a partir de ou com destino a Brema/Bremerhaven.

(218) Tendo em conta os argumentos apresentados pela DB, o número de comboios completos utilizados a partir de Hamburgo deveria igualmente ser, em média, mais elevado do que a partir dos outros portos alemães. Os preços de transporte ferroviário devem, em termos económicos, ser mais baixos a partir de e com destino a Hamburgo do que a partir de e com destino a Brema/Bremerhaven.

(219) O exame das tarifas de venda praticadas no âmbito do MCN revela que existiam, em 1 de Julho de 1990, três tarifas diferentes para os transportes através dos três portos alemães: Hamburgo, Brema e Bremerhaven.

(220) O anexo 12 apresenta as tarifas praticadas em 1 de Julho de 1990 para os transportes de contentores entre dezoito locais alemães de destino e Hamburgo, por um lado, e Brema, por outro.

Verifica-se que para dezasseis locais de destino, os transportes a partir de Brema são menos onerosos do que os transportes a partir de Hamburgo e que para dois destinos os preços são idênticos.

(221) Em 1 de Outubro de 1990, os preços dos transportes a partir de Brema e de Bremerhaven foram alinhados pela tarifa de Hamburgo de 1 de Julho de 1990. A partir desta data, aplica-se uma tarifa comum nos três portos alemães da mesma forma que é aplicada uma única tarifa aos portos do Benelux apesar as diferenças de tráfego entre estes portos.

(222) Estes elementos demonstram que o número de contentores que transitam por um porto não tem influência sensível sobre o nível dos preços de venda dos operadores. De facto, no caso contrário, não sera compreensível que, em 1 de Julho de 1990, os preços a partir de Brema e Bremerhaven fossem mais vantajosos do que os preços a partir de Hamburgo cujo porto tem o dobro do tráfego.

Também não seria compreensível que as tarifas a partir destes três portos fossem idênticas a partir de 1 de Outubro de 1990.

(223) Além disso, em todos os sectores económicos, a prática constante dos fornecedores consiste em dispor de uma tarifa de venda de base a partir da qual são concedidas reduções a certos clientes, nomeadamente, em função da quantidade adquirida. Aquando da audição, os representantes da Transfracht informaram a este propósito que, no âmbito do MCN, os preços publicados eram preços líquidos sendo, no entanto, aplicadas reduções a alguns dos melhors clientes (acta de audição, páginas 171 e 172).

(224) Da existência dessas reduções quantitativas aplicadas a partir da tarifa de base, dever-se-á concluir, também, que a mesma não é determinada pelas quantidades transportadas ou que, na hipótese desse factor ser tomado em conta, não é sensível a sua influência na fixação do preço de venda. Não seria, de facto, compreensível que as empresas tomassem duas vezes em conta as quantidades transportadas, uma aquando da fixação das tarifas e outra aquando das negociações com os clientes.

(225) Globalmente, a Comissão entende que a diferença no número de contentores transportados entre os portos do Oeste e os portos do Norte não é de molde a justificar as diferenças verificadas no nível dos preços de transporte.

7.2. A qualidade das infra-estruturas ferroviárias

(226) Segundo a DB, a qualidade das infra-estruturas nos portos do Oeste seria inferior à existente nos portos do Norte e implicaria custos suplementares. A este propósito, a DB refere nomeadamente, a diferença a nível da distância em quilómetros de caminhos-de-ferro nos portos em causa.

(227) A Comissão salienta, em primeiro lugar, que um grande número de quilómetros em infra-estruturas ferroviárias não significa necessariamente que estas sejam rentáveis e permitam reduzir sensivelmente os custos de transporte.

(228) No que diz respeito à eficácia das instalações dos portos em causa, é conveniente também tomar em conta os resultados de um estudo efectuado em 1990 pelo consultor Marconsult (18) relativo à organização e aos custos de transbordo dos contentores nos principais portos europeus.

Esses custos são os seguintes em relação aos portos em causa (custo médio por contentor):

- Antuérpia: 116 000 liras italianas

- Roterdão: 159 000 liras italianas

- Bremerhaven: 163 000 liras italianas

- Hamburgo: 188 000 liras italianas.

(229) À luz destes elementos no seu conjunto, a Comissão considera que não ficou demonstrado que a qualidade das infra-estruturas nos portos do Oeste seja deficiente e implique custos suplementares relativamente aos portos do Norte.

7.3. Os custos de passagem dos comboios nas fronteiras

(230) O terceiro argumento apresentado pela DB relativamente aos custos diz respeito às despesas decorrentes da passagem dos comboios nas fronteiras belgas e neerlandesas. Esses custos resultariam principalmente da substituição de locomotivas e dos direitos aduaneiros e custos de dedução das receitas entre as empresas.

(231) No que diz respeito à substituição de locomotivas, segundo a DB esta seria necessária porque existem diferentes sistemas de alimentação eléctrica.

Contudo, num artigo publicdo em Dezembro de 1991, intitulado « Rail without frontiers - freight traffic », a União internacional dos caminhos-de-ferro especificou a propósito que, por um lado, a duração média da substituição das locomotivas na fronteira não ultrapassa quinze a vinte minutos e que, por outro lado, são utilizadas, nomeadamente entre a Alemanha e a Bélgica, locomotivas multicorrente que não necessitam portanto de ser substituídas.

(232) No que diz respeito aos direitos aduaneiros relativos aos transportes com destino à Bélgica e aos Países Baixos, a Comissão considera, em primeiro lugar, que este argumento só diz respeito aos transportes relativos à importação proveniente de países terceiros. Além disso, as formalidades aduaneiras são cada vez mais cumpridas pelas empresas no ponto de partida do transporte ou nos portos e não durante o transporte terrestre.

(233) Além disso, no seu estudo relativo ao transporte combinado internacional (19), o consultor A.T. Kearney elaborou um mapa dos pontos fronteiriços considerados difíceis e que implicam custos suplementares. O mapa que se encontra no anexo 13 revela a existência na Europa de doze pontos difíceis mas nenhum deles entre a Bélgica, os Países Baixos e a Alemanha.

(234) Por conseguinte, a Comissão entende que o argumento relativo relativo custos de passagem nas fronteiras não é de molde a justificar diferenças tarifárias tão elevadas.

7.4. Incidência global dos custos de produção

(235) Aquando do processo, os representantes da DB afirmaram que as diferenças verificadas no que diz respeito às tarifas de venda dos operadores decorrem, em grande parte, de diferenças a nível dos custos dos serviços ferroviários.

(236) A este propósito a DB enviou o quadro que se encontra no anexo 13 referindo, relativamente e vinte pontos de destino importantes, o preço dos serviços ferroviários prestados pela DB para os transportes realizados com destino a Hamburgo e o preço total dos mesmos serviços prestados pela DB e os NS para os transportes com destino a Roterdão.

(237) O anexo 15 retoma o mesmo quadro tendo, para os transportes com destino a Roterdão, dividido o preço total dos serviços ferroviários prestados pela DB e pelos NS pelo número de quilómetros percorridos a fim de obter um preço por quilómetro.

(238) A leitura dos dados fornecidos pela DB revela que o preço médio por quilómetro dos serviços ferroviários vendidos pela DB e pelos NS para os transportes realizados pela Intercontainer para Roterdão é inferior ao preço médio dos mesmos serviços prestados pela DB à Transfracht para os transportes com destino a Hamburgo.

(239) A Comissão considera que estes dados estão em contradição com a posição da DB segundo a qual as diferenças de preços a nível dos operadores se explicariam pelas diferenças dos custos ferroviários.

Ora acontece que, pelo contrário, o custo ferroviário por quilómetro suportado pelo operador que efectua transportes com destino ao Oeste é inferior ao mesmo custo por quilómetro para os transportes com destino ao Norte.

(240) Com base nestes dados, a Comissão entende que não pode ser defensável o argumento de que diferenças importantes de custos ferroviários explicariam as diferenças de preços de venda praticados no âmbito do MCN.

(241) A não existência de diferença sensível a nível dos custos explica nomeadamente a evolução tarifária exposta no ponto 171 relativamente aos transportes com destino a Dusseldórfia.

Para este destino, em 1990, o preço do transporte dos contentores carregados a partir de Hamburgo era inferior ao praticado a partir de Roterdão apesar deste porto estar mais próximo 143 quilómetros.

Em 1 de Outubro de 91, a paridade de preços a partir destes dois portos foi obtida pelo alinhamento do preço a partir de Hamburgo com o preço a partir de Roterdão.

(242) Portanto, se, como indica a DB, os custos fossem sensivelmente superiores para os transportes a partir de Roterdão, uma subida do preço limitada aos transportes a partir de Hamburgo não teria qualquer fundamento em termos económicos.

(243) Em resumo, a Comissão considera que as diferenças importantes dos preços de transporte combinado entre os itinerários que incluem os portos do Oeste e os itinerários que incluem os portos do Norte não são justificadas com dados objectivos. Os argumentos apresentados pela DB não poderiam, de forma isolada ou combinada, justificar as diferenças de preços verificadas.

(244) Além disso, dos numerosos documentos recolhidos aquando do processo, resulta que os representantes das empresas do sector ferroviário, incluindo a Transfracht, reconhecem a existência de discriminações.

(245) É, portanto, ponto assente que a DB, desde pelo menos 1988, utilizou a sua posição dominante no mercado dos transportes ferroviários para impor preços de venda discriminatórios no segmento de mercado dos transportes combinados de contentores marítimos a partir da ou com destino à Alemanha e que transitam pelos portos alemães, belgas e neerlandeses, a fim de favorecer as suas próprias prestações e as da sua filial Transfracht.

(246) A DB intervém, por um lado, no mercado dos serviços ferroviários na qualidade de único fornecedor desses serviços em território alemão e, por outro, no mercado a jusante dos transportes terrestres por intermédio da sua filial Transfracht, único operador de transporte combinado que efectua os transportes de contentores marítimos através dos portos alemães.

(247) As discriminações consistiram em impor tarifas de transporte praticadas pelos operadores sensivelmente mais elevadas para os transportes efectuados entre um porto belga ou neerlandês e a Alemanha do que para os transportes efectuados entre as localidades alemãs e os portos alemães, a fim de favorecer os percursos ferroviários mais rentáveis para a Deutsch Bundesbahn, uma vez que é esta que fornece a totalidade dos serviços ferroviários e a sua filial Transfracht a totalidade do transporte combinado.

(248) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (20), o facto de uma empresa em posição dominante num mercado utilizar esta posição para impor condições discriminatórias a prestações equivalentes num segundo mercado e, dessa forma, favorecer os seus próprios serviços constitui um abuso