DECISÃO DA COMISSÃO

de 26 de Outubro de 1999

em processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE

Processo IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie (FEG e TU)

[notificada com o número C(1999) 3439]

(Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa)

(2000/117/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Tendo em conta a denúncia apresentada em 19 de Março de 1991 pela City Electrical Factors Holdings Limited e pela sua filial neerlandesa City Electrical Factors BV,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de serem ouvidas sobre as questões relativamente às quais a Comissão levantara objecções, nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 em articulação com o Regulamento n.o 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho(3),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. A DENÚNCIA

(1) Em 19 de Março de 1991, a City Electrical Factors (CEF UK), um distribuidor grossista de material eléctrico do Reino Unido, e a sua filial neerlandesa City Electrical Factors BV (CEF), apresentaram uma denúncia à Comissão ao abrigo dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (antigos, artigos 85.o e 86.o). A denúncia era dirigida contra três associações neerlandesas do sector do material eléctrico, nomeadamente a Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (FEG), a Nederlandse Vereniging van Alleen Vertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied (NAVEG) e a Unie van Elektrotechnische Ondernemers (UNETO), assim como os membros das referidas associações.

(2) Segundo os autores da denúncia, estas três associações e os seus respectivos membros concluíram acordos recíprocos colectivos de exclusividade a todos os níveis da cadeia de distribuição de material eléctrico nos Países Baixos. Os autores da denúncia alegam que, para um grossista distribuidor de material eléctrico que não seja membro da FEG é praticamente impossível aceder ao mercado neerlandês, um vez que os fabricantes e os seus representantes/importadores fornecem apenas os membros da FEG e as empresas de instalações eléctricas apenas compram aos referidos membros. Apesar de a denúncia dizer respeito à cadeia de distribuição grossista, centra-se principalmente no mercado grossista neerlandês e em especial na FEG, que desempenha alegadamente um papel crucial nos acordos.

(3) Por carta de 22 de Outubro de 1991, a CEF alargou a sua denúncia, tornando-a extensiva aos presumíveis acordos entre a FEG e os seus membros no que diz respeito aos preços e aos descontos, bem como a presumíveis acordos para excluir a CEF da participação numa série de projectos. A partir de Janeiro de 1992, a CEF queixou-se igualmente de acordos verticais de fixação de preços entre alguns fabricantes de material eléctrico e os grossistas da FEG.

B. AS PARTES

1. A FEG

(4) A FEG foi criada em 1918 como uma associação de direito neerlandês. Segundo os estatutos o seu objecto é a defesa dos interesses comuns dos grossistas armazenistas de produtos eléctricos, através da promoção de "relações de mercado ordenadas na acepção mais ampla da expressão" e através da conclusão de acordos de cooperação com outros organismos ou organizações envolvidas na distribuição grossista de produtos eléctricos(4).

(5) Os grossistas armazenistas de produtos eléctricos que, nos três anos anteriores ao seu pedido de adesão, tivessem um volume de negócios anual no sector do material eléctrico de pelo menos 5 milhões de florins neerlandeses (a seguir designados florins) (2,26 milhões de euros) podem tornar-se membros(5). Até 23 de Junho de 1994, apenas era tomado em consideração o volume de negócios realizado nos Países Baixos(6).

(6) Em 1994, os então 52 membros da FEG tinham um volume de negócios conjunto de cerca de 2,35 mil milhões de florins (cerca de 1,06 mil milhões de euros), dos quais 83 % (cerca de 0,88 mil milhões de euros) provêm do material eléctrico e 17 % (cerca de 0,18 mil milhões de euros) dos produtos eléctricos de consumo, tais como os equipamentos de áudio e vídeo. Relativamente ao período 1986-1994, os dados relevantes são os seguintes(7):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(7) Em 1985, a FEG criou vários comités de produtos no que diz respeito ao material eléctrico, nomeadamente comités de cablagem, iluminação, aspectos técnicos, material (a partir de meados de 1993 "Switching to Beauty"), tubos de plástico e caixas de distribuição. Estes dois últimos comités foram aparentemente dissolvidos em 1993(8).

(8) No âmbito destes comités de produtos que, nos termos do artigo 13.o dos estatutos, são presididos por membros da administração da FEG, realizaram-se regularmente discussões com produtores/fornecedores de material eléctrico. Os comités de produtos datam da altura em que foram concluídos "acordos de regulamentação do mercado". A introdução ao manual elaborado para os comités de produtos refere: "A fim de obter um panorama exacto do que se está a passar no mercado, afigura-se de importância crucial proceder a uma avaliação dos volumes de negócios e das margens. Sem conhecimento destes aspectos, não é possível fazer o que quer que seja para influenciar o mercado"(9).

2. A Technische Unie

(9) A Technische Unie BV (TU) é o maior distribuidor grossista de material eléctrico nos Países Baixos e assim simultaneamente o maior membro da FEG. A TU tem uma rede nacional de 26 secções de venda com um volume de negócios em 1993 de entre 400 e 500 milhões de florins (182 a 226 milhões de euros).

C. O AUTOR DA DENÚNCIA

(10) A CEF UK, que foi criada no Reino Unido em 1951, é um grossista de material eléctrico com mais de 500 sucursais e filiais na Comunidade Europeia (Reino Unido, Irlanda, França, Alemanha e Itália) bem como nos Estados Unidos da América. A CEF UK tem um volume de negócios total de cerca de 333 milhões de libras esterlinas (aproximadamente 478 milhões de euros) (1989/1990) sendo desta forma, segundo a sua própria declaração, o maior grossista de material eléctrico no Reino Unido.

(11) Em Maio de 1989, a CEF UK decidiu entrar no mercado neerlandês e criou uma filial, a CEF, em Roterdão. A CEF anunciou a sua intenção de abrir cerca de 60 sucursais, o que a tornaria um dos maiores grossistas de material eléctrico nos Países Baixos. Refira-se, entretanto, que em 1997 a CEF tinha oito sucursais nos Países Baixos.

D. O MERCADO

1. O mercado do produto relevante

(12) A denúncia diz respeito a material eléctrico. Este sector abrange um grupo de produtos utilizados em especial na indústria, nos serviços de abastecimento público e na construção civil e podem subdividir-se em vários grupos de produtos, tais como o material de instalação (por exemplo, cablagens, tubagens PVC, sistemas de suporte de cabos), componentes (por exemplo, comutadores PLC, relés, comutadores electromagnéticos e dispositivos de protecção e corte de circuitos), iluminação (por exemplo, fontes luminosas, braçadeiras e iluminação de emergência) e outro equipamento (por exemplo, sistemas de segurança e telefonia)(10). Todavia, os grossistas não utilizam uma classificação uniforme para o material eléctrico; o que significa que na prática são igualmente utilizadas outras classificações(11).

(13) À primeira vista são possíveis neste caso várias definições de mercado. A aplicação de uma definição de mercado mais estreita significa que pode ser diferenciado um grande número de mercados do produto, contendo cada um material eléctrico específico. Do ponto de vista do cliente, cada um destes materiais eléctricos desempenha uma função específica, satisfaz uma determinada procura e não é intersubstituível, ou é-o apenas ligeiramente, com outros materiais eléctricos.

(14) Se, todavia, se partir de uma definição de mercado mais vasta, pode distinguir-se um número limitado de mercados do produto, cada um dos quais inclui um grupo diferenciado de materiais eléctricos, tais como acessórios, equipamento técnico e iluminação (ver considerando 12). Do ponto de vista do cliente, os produtos abrangidos por esse mercado do produto não são substituíveis ou são-no apenas numa medida reduzida. Na perspectiva da oferta, existe no entanto uma possibilidade de substituição. Muitos fabricantes conseguem produzir ou produzem já todos ou uma grande parte dos produtos abrangidos por um grupo de produtos determinado. No grupo dos produtos de iluminação, por exemplo, é o que acontece com a Philips.

(15) O mercado do produto mais vasto que pode ser distinguido diz respeito ao mercado grossista. Neste mercado existe concorrência entre grossistas que vendem uma gama muita extensa de produtos abrangidos pelo conceito de material eléctrico. Apesar de, quer do ponto de vista do cliente, quer na perspectiva da oferta, não serem, todos, necessariamente substituíveis, existem bons argumentos para concluir que todos estes produtos fazem parte de um único mercado. Para chegar a tal conclusão é necessário ter em conta a(s) função(ões) específica(s) que o sector grossista desempenha em relação a um grande número dos seus clientes, tais como as empresas de instalações eléctricas e o comércio retalhista de material eléctrico. Esta função consiste nomeadamente na armazenagem de uma vasta gama de material eléctrico. Para realizar um projecto, as empresas de instalações eléctricas por exemplo necessitam frequentemente de uma grande quantidade de produtos diferentes e, por várias razões, preferem que esses produtos sejam fornecidos por um grossista do que por um fornecedor que apenas se centre num produto ou num grupo de produtos. Isto simplifica a sua política de compras e é mais adequado de um ponto de vista logístico e financeiro. Por conseguinte, a concorrência realiza-se em especial entre grossistas individuais(12). Os grossistas estão igualmente em concorrência com os fornecedores directos, mas tal tem um âmbito mais limitado(13).

(16) Dada a prática bem estabelecida da Comissão, a última definição de mercado do produto relevante parece ser a mais óbvia(14). Contudo, independentemente da definição de mercado escolhida, tal tem apenas uma influência limitada no presente processo, uma vez que os membros da FEG, tal como referido infra, têm uma posição forte a muito forte em cada um dos diferentes mercados.

2. O mercado geográfico relevante

(17) No caso presente, o carácter do mercado geográfico é nacional ou mesmo regional, o que é uma consequência da especificidade do mercado grossista. Uma característica do mercado grossista é o facto de os clientes exigirem uma entrega rápida, normalmente no prazo de 24 horas, por parte dos seus fornecedores. Tal serviço só pode, em regra, ser prestado se o fornecedor do Estado-Membro em causa ou da região relevante possuir a sua própria organização de vendas, ou se puder fornecer os seus produtos através do sistema grossista nacional.

(18) A descrição do mercado geográfico como nacional ou regional deve-se igualmente em parte ao facto de as regras europeias de harmonização (nomeadamente a Directiva 73/23/CEE do Conselho "baixa tensão") não terem conduzido à normalização de todos os materiais eléctricos. Alguns produtos não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da directiva ou encontram-se dele excluídos(15). Contudo, mesmo nos casos em que a normalização conduziu a produtos uniformes, pode ser que existam mercados geográficos nacionais diferentes, por exemplo, porque os clientes escolhem produtos com uma marca de qualidade nacional reconhecida em vez de produtos idênticos com uma marca de qualidade estrangeira.

3. Canal de distribuição

3.1. Produtores/representantes/importadores

(19) Segundo a FEG, cerca de 30 % dos materiais eléctricos no mercado neerlandês são de origem estrangeira, principalmente da Alemanha e da Bélgica(16). A TU estima esta percentagem mesmo em 52 %(17). Esses acessórios são distribuídos no mercado neerlandês principalmente por representantes, importadores e filiais. Esses representantes/importadores estão numa grande medida agrupados na NAVEG, uma associação de direito neerlandês criada em 1929(18).

(20) Nos termos dos seus estatutos o objecto da NAVEG consiste em proteger os interesses de representantes e importadores/representantes exclusivos no sector dos materiais eléctricos; nomeadamente, através da realização de reuniões para discutir os interesses comuns e da cooperação com associações que têm objectivos e interesses semelhantes, quer a nível horizontal quer vertical.

(21) Os cerca de 30 membros da NAVEG representam aproximadamente 400 - principalmente estrangeiros - fabricantes de material eléctrico no mercado neerlandês, na sua maior parte numa base exclusiva. Os produtos em causa são principalmente produtos de qualidade mais elevada de fabricantes famosos(19). Os membros da NAVEG tinham um volume de negócios total de cerca de 185,5 milhões de florins (84 milhões de euros) em 1993(20).

(22) Em geral, pode partir-se do princípio que em relação a quase todos os grupos de produtos o mercado é dominado por um grupo limitado de fabricantes. Os principais fornecedores são enumerados no anexo.

(23) O volume de negócios total anual do mercado de fornecimento neerlandês de materiais eléctricos no período 1992-1994 está estimado em entre 3 e 4 mil milhões de florins (1,36 e 1,82 mil milhões de euros). Os materiais a serem utilizados por grandes empreiteiros de material eléctrico e grupos de compras são frequentemente fornecidos directamente por fabricantes ou pelos seus representantes/importadores, sem o envolvimento de grossistas. O restante, cerca de metade segundo as estimativas da FEG, é distribuído através de grossistas(21). Os membros da NAVEG preferem geralmente fornecer os seus produtos através do comércio grossista(22). Segundo uma estimativa da FEG, a sua parte do total do mercado de fornecimento é no máximo de 10 %(23). A quota de mercado passa a ser de 20 %, contudo, se se partir do princípio que o mercado relevante abrange o mercado dos materiais eléctricos a nível grossista, caso em que por conseguinte os fornecimentos efectuados por fornecedores e respectivos representantes/importadores pode não ser tomado em consideração.

3.2. Grossistas

(24) Tal como pode ser visto no considerando anterior, o volume de negócios total no mercado grossista neerlandês do material eléctrico em 1992-1994 deve situar-se entre 1,5 e 2 mil milhões de florins (0,68 e 0,91 mil milhões de euros). A maior parte deste volume de negócios pertence aos membros da FEG. A quota de mercado total dos membros da FEG eleva-se a cerca de 96 %(24). Se incluirmos os fornecimentos directos realizados por fornecedores/fabricantes, a quota de mercado seria de cerca de 50 %. A quota de mercado dos cinco maiores membros da FEG (TU, Bernard, Conelgro, Brinkman & Germeraad e Wolff) representa aproximadamente 62 %, enquanto os principais 10 membros da FEG representam cerca de 80 % do mercado grossista. De todos os membros da FEG, a TU possui de longe a maior quota de mercado.

(25) Tal como já referido no considerando 15, o comércio grossista desempenha várias funções. Na âmbito do fornecimento total de produtos, reúne uma vasta gama representativa de milhares de produtos provenientes de muitos fornecedores. Todos estes produtos são mantidos em stock ou podem ser entregues ao cliente no prazo de 24 horas. Outras funções desempenhadas pelo comércio grossista dizem respeito ao fornecimento de informações técnicas, à realização de cálculos técnicos e à concessão de financiamento(25).

(26) Ao compor a sua gama, o grossista tentará em geral não apenas oferecer uma gama tão vasta quanto possível de produtos, mas tomará igualmente em atenção uma composição adequada. De qualquer forma, a gama deve incluir comutadores e tomadas - produtos essenciais para qualquer instalação eléctrica. Produtos igualmente importantes são os cabos eléctricos, os tubos PVC, as condutas, a iluminação e os dispositivos de protecção e corte de circuitos. Estes produtos são praticamente necessários para qualquer instalação eléctrica(26). A gama média de um grossista de material eléctrico é constituída da seguinte forma: iluminação 22 %, cablagem 18 %, acessórios e comutadores 9 %, caixas de distribuição 7 %, equipamento de comutação industrial 9 %, redes de condutas e sistemas de suporte 5 %, outro material 19 % e diversos 11 %(27).

(27) No que diz respeito à distribuição através do comércio grossista, a maior parte dos produtores alega não aplicar qualquer política de distribuição selectiva ou exclusiva específica(28). Todavia, alguns fabricantes parecem explorar uma rede de "distribuidores preferenciais". Podem citar-se os seguintes exemplos desta situação:

- Draka Kabel, o maior fabricante de cablagem nos Países Baixos, concluiu acordos de descontos e de compensação especiais com alguns grossistas, denominados "parceiros da Draka". Esses grossistas são todos membros da FEG(29).

- Van Geel Systems, o principal fabricante de, entre outros, sistemas de suporte de cabos nos Países Baixos, distribui os seus produtos "numa base exclusiva" através de 12 "grossistas Van Geel" seleccionados, todos membros da FEG, com os quais foi concluído um acordo de clientes segundo o qual a Van Geel se compromete a fornecer os seus produtos apenas através dos grossistas Van Geel (artigo 1.o a). Qualquer extensão da rede de distribuição só se realiza após a questão ter sido discutida (artigo 4.o)(30),

- Gira, um fornecedor alemão de comutadores eléctricos, distribui os seus produtos no mercado neerlandês exclusivamente através do maior membro da FEG, a TU. A Gira não fornece os seus produtos directamente a empreiteiros de material eléctrico,

- Merlin Gerin, que fabrica comutadores bem como outros produtos, distribui através de "distribuidores Merlin-Gerin oficiais", todos membros da FEG, excepto um (que não é grossista). A Merlin Gerin e o seu principal distribuidor, a TU, concluíram um acordo segundo o qual a rede grossista e o número de clientes directos podem ser alargados apenas com o acordo da TU(31),

- Peha, um fabricante alemão de comutadores, distribui os seus produtos nos Países Baixos (através do seu agente Hofte) através de cerca de 30 grossistas membros da FEG(32).

3.3. Empreiteiros de material eléctrico

(28) O comércio grossista está organizado de diferentes formas. Compreendem principalmente empreiteiros de material eléctrico e, numa menor medida, o comércio retalhista, os estabelecimentos DIY, os comerciantes da construção civil, os estabelecimentos de cash & carry, as empresas industriais que procedem às suas próprias instalações, os organismos (semi) estatais e os hospitais. Os membros da FEG eram abrangidos por uma regra especial segundo a qual, até Novembro de 1993, não podiam em princípio fornecer os utilizadores finais e os grupos de compras. Como resultado da "decisão vinculativa da FEG relativa aos fornecimentos a particulares e grupos de compras", suprimida na data supramencionada, as vendas e os fornecimentos directos do comércio grossista a particulares e a grupos de compras são consideradas um exercício incompatível com as funções de grossista: entra em conflito com o desenvolvimento de boas relações de mercado, sendo por conseguinte proibido. Segundo a explicação dada, o objecto do acordo consistia em garantir que os membros da FEG tivessem sólidas margens de lucro brutas(33).

(29) Existem cerca de 3800 fornecedores de material eléctrico que operam no mercado neerlandês do material eléctrico. A maior parte deles, cerca de 3500, são membros da UNETO, uma associação de direito neerlandês criada em 1964 com o objectivo de promover os interesses dos empreiteiros e retalhistas de material eléctrico que vendem produtos eléctricos de consumo. Em resumo, 75 % dos empreiteiros de material eléctrico são pequenas empresas, 20 % empresas de média dimensão e 5 % grandes empresas(34).

(30) Os principais mercados de vendas para as empresas de instalações eléctricas são a indústria (cerca de 55 %), os serviços de abastecimento público (cerca de 33 %) e a construção civil (cerca de 12 %). O volume de negócios total no mercado neerlandês do material eléctrico em 1991 foi de cerca de 8 mil milhões de florins (3,6 mil milhões de euros)(35).

E. PROCESSO

(31) Em 16 de Setembro de 1991, a Direcção-Geral da Concorrência escreveu à FEG comunicando as suas objecções quanto à pressão exercida sobre os fornecedores no sentido de não fornecerem a CEF, às práticas concertadas relativas aos preços e descontos e ao critério de volume de negócios aplicado para a admissão de membros na FEG(36). Em 1991-1996, foram enviados à FEG, à NAVEG, à UNETO, a alguns dos seus membros e a vários fabricantes vários pedidos de informações nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17. Foram realizadas em 8 e 9 Dezembro de 1994 inspecções em várias (associações de) empresas que se suspeitava estarem envolvidas nos acordos(37). Em 3 de Julho de 1996, a Comissão formulou objecções dirigidas à FEG e a sete dos seus membros, nomeadamente a Bernard, a Brinkman & Germeraad, a Conelgro, a Schiefelbusch, a Schotman, a TU e a Wolff. Realizou-se uma audição em 19 de Novembro de 1997. Da investigação relativa às respostas escritas, à comunicação de acusações e às explicações orais durante a audição é evidente que, no que se refere a seis dos sete membros da FEG que receberam comunicações de acusações, a participação individual não podia ser determinada com o necessário grau de segurança ou que a sua participação individual, quando podia ser determinada, era de natureza limitada. Por estas razões, decidiu-se continuar o processo apenas contra a FEG e a TU.

(32) Quanto ao processo iniciado no presente caso, deve notar-se que durante a investigação a CEF enviou à Comissão algumas gravações e transcrições de conversas telefónicas que tinha tido com certas empresas. Estas gravações e transcrições foram realizadas secretamente e sem o acordo das empresas em causa. A Comissão reconhece que devia ter devolvido as gravações e transcrições imediatamente à CEF pelas razões expostas. Contudo, tal só se verificou algum tempo depois. A Comissão deseja sublinhar que as gravações e transcrições não tiveram no caso presente qualquer papel no processo e não influenciaram de forma alguma o conteúdo da decisão.

F. RELAÇÃO ENTRE A ADESÃO À FEG E OS FORNECIMENTOS

(33) A partir do momento em que a CEF entrou no mercado grossista neerlandês em 1989, registou dificuldades na obtenção de material eléctrico para o mercado neerlandês. Segundo a CEF, tal deveu-se ao facto de não ser membro da FEG. Em especial, os fornecedores de material eléctrico que pertencem à NAVEG (representantes/importadores de principalmente fabricantes estrangeiros), bem como alguns dos fornecedores que não são membros da NAVEG (em grande medida fabricantes neerlandeses), pareciam fornecer apenas grossistas membros da FEG.

(34) Quanto aos grossistas que não são membros da FEG, adquirir material eléctrico directamente no estrangeiro não constitui uma alternativa simples, pelas razões referidas no considerando 18. Para além disso, segundo a CEF, muitos fornecedores estrangeiros hesitiam em comprometer as suas boas relações com a FEG nos Países Baixos fornecendo produtos no estrangeiro que se destinam ao mercado neerlandês. Por último, os custos de transporte podem tornar a compra directa de produtos no estrangeiro pouco atraente.

(35) De qualquer modo, até Novembro de 1993, a possibilidade de a CEF e de outros não membros da FEG obterem produtos indirectamente nos Países Baixos através de outros grossistas era reduzida. As razões para tal devem-se a uma recomendação da FEG aos seus membros - que constitui o núcleo central do comércio grossista - no sentido de interpretarem a proibição de fornecer a particulares (ver considerando 28) por forma a incluir, em todos os casos, "colegas que não sejam membros da FEG"(38). Obviamente, não existem quaisquer objecções a que os membros da FEG forneçam outros membros FEG. Para além disso, deve salientar-se que nos casos em que os membros da FEG, contrariamente à recomandação emitida pela FEG, estão dispostos a proceder a fornecimentos, as condições são normalmente menos atraentes, uma vez que é exigida uma ligação suplementar na cadeia.

(36) Esta situação explica a razão pela qual a CEF solicitou a adesão à FEG em 1990. Foi-lhe contudo recusada a adesão, devido ao facto de não preencher um dos critérios de admissão, nomeadamente, um volume de negócios anual no mercado neerlandês do material eléctrico de 5 milhões de florins (2,25 milhões de euros) nos três anos anteriores ao seu pedido(39). O volume de negócios da CEF UK de cerca de 478 milhões de euros não foi tomado em consideração.

(37) As partes salientam que qualquer empresa que entre num novo mercado (geográfico) se confronta com problemas iniciais e que certos fornecedores podem hesitar ou ter uma certa relutância em iniciar relações com um recém-chegado ao mercado. Tal não é dispiciente. A questão neste caso, contudo, é que a FEG está a criar obstáculos suplementares, o que dificulta ainda mais o acesso ao mercado grossista neerlandês. O facto de a CEF entretanto ter aberto oito sucursais no mercado neerlandês não altera o facto de o representante da FEG atrasar e desincentivar a penetração no mercado de novos candidatos, tais como a CEF. Tal reflecte-se é evidente directamente nos resultados financeiros das empresas em causa. Relativamente a este aspecto, a CEF salientou na audição que desde a sua entrada no mercado neerlandês os resultados da empresa foram decepcionantes em 1989 e nos anos posteriores(40).

(38) Apenas após a Comissão ter efectuado inspecções no final de 1994 é que a situação no mercado grossista neerlandês do material eléctrico, segundo a CEF, se tornou de certa forma normal e os fornecedores pareceram mais dispostos a fornecer não membros da FEG(41). Os efeitos desta situação na evolução do volume de negócios da CEF são claramente perceptíveis.

1. FEG-NAVEG

1.1. Antecedentes

(39) Vários documentos na posse da Comissão revelam que as recusas de fornecimento a não membros da FEG não são unilaterais por natureza, mas são o resultado de um acordo colectivo de negociação exclusiva, com base num "acordo de cavalheiros", entre a FEG e a NAVEG e em práticas concertadas entre fornecedores individuais e, por um lado, a FEG e, por outro, os seus membros. Uma característica deste acordo é que os membros e fornecedores participantes na NAVEG são exclusivamente autorizados a fornecer a grossistas membros da FEG.

(40) A razão pela qual o acordo colectivo de negociação exclusiva se baseia num "acordo de cavalheiros" e não num acordo escrito formal é histórica e funda no direito da concorrência. Existiram ao longo do tempo relações estreitas entre a FEG e a NAVEG. Entre 1928 e 1959 as duas associações eram parte num acordo colectivo de negociação exclusiva com base num acordo escrito formal. Para além das referidas associações, era parte no acordo uma segunda associação grossista neerlandesa, a Bogeta.

(41) O acordo era conhecido como "Agenten-Grossiers-Contract" (AGC). Incluía duas cláusulas de interesse para a presente investigação. O artigo 1.o do AGC previa um acordo colectivo de negociação exclusiva recíproco. No âmbito deste acordo, os membros da NAVEG eram exclusivamente autorizados a fornecer grossistas membros da FEG ou da Bogeta. Os membros da FEG e da Bogeta eram por sua vez obrigados a adquirir produtos contratuais exclusivamente aos membros da NAVEG(42). O artigo 2.o alargava o efeito do acordo colectivo de negociação exclusiva. Neste artigo, as três partes referidas comprometiam-se a tentar alargar o acordo colectivo de negociação exclusiva previsto no artigo 1.o a fabricantes e representantes não membros da NAVEG(43).

(42) Nem a FEG nem os seus membros negam que no passado existiu um acordo colectivo de negociação exclusiva com base num acordo formal(44). No plano estratégico da FEG para 1993, existe uma referência implícita a este acordo: "Apenas os membros da FEG devem ser abastecidos era a palavra de ordem"(45). Dado que o acordo restringia a concorrência, o então ministro neerlandês dos Assuntos Económicos declarou em 11 de Dezembro de 1957 que o AGC não era vinculativo, uma vez que entrava em conflito com o interesse público.

(43) A declaração, contudo, não deu origem na prática à cessação do acordo colectivo de negociação exclusiva. Imediatamente após a declaração, as administrações da FEG, da NAVEG e da Bogeta acordaram em discutir a nova situação. Tal como registado nas actas de uma reunião da Bogeta de 24 de Janeiro de 1958, as partes declararam que continuariam a agir da mesma forma. Contudo, por razões óbvias, o acordo colectivo de negociação exclusiva deixou de basear-se num acordo formal, tendo passado a basear-se num "acordo de cavalheiros"(46): "O que se esperava aconteceu. Uma vez que se torna evidente nas conversações com o ministro Zijlstra, que o AGC se tornaria mais cedo ou mais tarde não operacional, as administrações da Ned. Ver. (FEG), da NAVEG e da Bogeta acordam em determinar um rumo de acção a seguir no caso de o AGC ser na realidade declarado não operacional. Na realidade, muito pouco se alterará; em vez do AGC existirá um 'acordo de cavalheiros' entre fabricantes, representantes e grossistas reconhecidos. O Agenten-Grossiers-Contract torna-se um Agenten-Grossiers-Contact. Foi em geral acordado que o sistema anterior era adequado e que funcionava satisfatoriamente".

1.2. FEG - NAVEG 1986-1994

(44) Os factos supramencionados explicam a razão pela qual a Comissão, no período a que esta parte das suas investigações diz respeito, isto é, 1986-1994, não pode comprovar que existiu um acordo escrito formal mas tem apenas elementos de prova da existência de um "acordo de cavalheiros".

(45) O conteúdo do acordo colectivo de negociação exclusiva alterou-se ligeiramente ao longo dos anos. O AGC era um acordo mútuo, o que já não acontece. No âmbito do actual acordo colectivo de negociação exclusiva, os membros da FEG têm em princípio a liberdade de adquirir produtos igualmente a empresas que não são parte no acordo.

(46) Apesar das provas da existência de um "acordo de cavalheiros" consistirem em todos os documentos apresentados infra e nas relações entre eles, são especialmente ilustrativos os seguintes documentos:

- o relatório da Assembleia Geral dos membros da NAVEG realizada em 24 de Abril de 1989, em que é feita referência a reuniões entre a administração da FEG (na altura abrangia os representantes da Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman e Wolff) e a administração da NAVEG. A FEG solicitou à NAVEG que advertisse os seus membros para pararem fornecimentos em caso de abandono da FEG. Verificou-se que não existia qualquer obrigação de os membros da NAVEG fornecerem os membros da FEG, mas que "o fornecimento se baseia num 'acordo de cavalheiros', compreendendo-se que o fornecimento a não membros da FEG pode constituir um impedimento"(47),

- o relatório da NAVEG sobre a reunião entre a administração da FEG (nessa altura compreendia os representantes da Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman e Wolff) e da NAVEG em 28 de Fevereiro de 1989, segundo o qual, em resposta à questão colocada por um membro da administração da FEG (o representante do membro da FEG Schuurman) "o que faria a NAVEG se um actual grossista da FEG deixasse de ser seu membro?", a NAVEG respondeu: "A recomendação seria de não proceder a fornecimentos". O relatório da FEG sobre a reunião declara o mesmo(48),

- o relatório da Assembleia Geral da NAVEG de 28 de Abril de 1986, que refere o acordo entre a aministração da FEG e a administração da NAVEG de 11 de Março de 1986: "Dados os acordos entre as duas associações, os fornecimentos às empresas Nedeximpo, Dego, van de Meerakker e Hagro são indesejáveis"(49). Nenhuma das referidas empresa era nessa altura membro da FEG.

(47) A FEG e a NAVEG não têm a mesma força. Com uma quota de mercado dos seus membros de cerca de 96 % e um volume de negócios no sector do material eléctrico de cerca de 0,8 mil milhões de euros, a FEG é na prática a mais forte das duas partes. Os membros da NAVEG, dada a sua preferência por serem fornecidos por grossistas, estão dependentes em grande medida da FEG para o seu volume de negócios. Apesar de muitos fornecedores, que são representados por membros da NAVEG, terem uma forte posição no mercado - o mercado é normalmente dominado por apenas um número limitado de empresas - o poder económico resultante não é suficiente para compensar o poder dos membros da FEG colectivamente. Estes factos explicam igualmente a disponibilidade da NAVEG e dos seus membros para cooperarem no "acordo de cavalheiros" e simultaneamente a importância económica que para eles representa essa situação. Tal é confirmado pelos seguintes exemplos:

- a carta que o membro da NAVEG Hofte enviou em 23 de Agosto de 1991 a Paul Hochköopper & Co, um fabricante de comutadores Peha, em referência ao pedido de informações que a Comissão enviou à Hofte em 25 de Julho de 1991: "[...] a NAVEG está evidentemente numa posição de certa forma mais difícil, uma vez que, apesar de não ter qualquer relação oficial com a FEG, tem mais ou menos uma relação teórica. Contudo, a nossa posição em Bruxelas é a seguinte: 'Nos vossos documentos declaram que os membros da FEG representam 98 % do mercado. É por conseguinte impossível para nós, enquanto representantes da NAVEG, não tomar em consideração os desejos da FEG, uma vez que tal constitui praticamente a totalidade do nosso volume de negócios. Se por conseguinte tiverem problemas a este respeito, apenas podemos remeter-vos para a FEG'"(50).

A TU alega que não deveriam existir mais relações de qualquer tipo entre a FEG e a NAVEG e cita a seguinte passagem da carta(51): "Tanto quanto podemos concluir actualmente, o que acontecerá é que a UNETO deixará de ser suspeita e realizar-se-á provavelmente uma investigação quanto aos aspectos jurídicos das relações entre a FEG e a NAVEG - graças a Deus, não tivemos na realidade quaisquer relações desse tipo com a FEG; em última análise, só a FEG se poderá eventualmente encontrar em maus lençóis, mas tal não nos diz verdadeiramente respeito". Esta passagem pode, contudo, ser interpretada de forma diferente, ou seja, como uma confirmação do facto de o acordo colectivo de negociação exclusiva deixar de ser baseado num acordo formal escrito, mas sim numa "relação teórica",

- o relatório da Assembleia Geral da NAVEG de 9 de Maio de 1988: "Uma vez que a maior parte do volume de negócios dos representantes membros provém dos membros da FEG, afigura-se que uma cooperação adequada é muito importante"(52).

(48) Para que o acordo colectivo de negociação exclusiva funcionasse, era importante que as partes realizassem regularmente discussões e trocassem informações. Os documentos que a Comissão encontrou durante a sua inspecção revelam que estas discussões entre a FEG e a NAVEG se realizaram efectivamente. Durante as discussões, a FEG revelou os nomes de grossistas que tinham deixado de ser membros da FEG(53). Em certos casos, a FEG instou mesmo expressamente a NAVEG a informar os seus membros sobre as alterações da adesão à FEG. A própria NAVEG inquiriu igualmente sobre a adesão de certos grossistas à FEG. Esta informação foi comunicada à NAVEG a fim de esta poder cumprir as suas obrigações no âmbito do "acordo de cavalheiros". Para além disso, a NAVEG fez sugestões à FEG quanto à admissão de novos membros. A razão para isto é igualmente evidente. Quanto mais grossistas fossem membros da FEG, maiores seriam as possibilidades de vendas para os membros da NAVEG no âmbito do "acordo de cavalheiros".

(49) A TU alega que não deve ser dada qualquer importância à supramencionada troca de dados relativos a membros, uma vez que esta informação seria apenas utilizada para a organização de feiras comerciais ou para a criação de sistemas sectoriais de encomendas e de informação(54). A informação pode igualmente ser utilizada para este efeito, mas é mais plausível que seja trocada tendo em vista evitar fornecimentos a não membros da FEG segundo o "acordo de cavalheiros". São ilustrativos desta situação os seguintes exemplos:

- uma carta da NAVEG ao secretário da FEG de 27 de Setembro de 1989 inquirindo sobre o pedido de adesão da CEG à FEG. A NAVEG salienta que: "Várias fábricas estrangeiras, que são representadas pelos nossos membros, fornecem esta organização noutros países e pretendem fazê-lo também nos Países Baixos. Contudo, enquanto a City não for admitida na FEG, a administração recomenda que os seus membros não forneçam evidentemente a empresa". O facto de existirem riscos comerciais que acompanham igualmente essa recomendação é evidente na seguinte passagem: "Na passado, vários membros agiram face à Nedeximpo de acordo com uma recomendação semelhante, mas agora que a Nedeximpo se tornou membro da FEG confrontam-se com o facto de já não serem aceites enquanto fornecedores"(55),

- segundo o relatório das discussões realizadas entre a FEG e a NAVEG em 28 de Fevereiro de 1989, foi acordado que a NAVEG forneceria à FEG os endereços dos grossistas que a NAVEG considerava que se deveriam tornar membros da FEG(56).

(50) Os membros da NAVEG parecem aplicar na prática as "recomendações" emitidas pela associação. Por exemplo, a Hateha, um membro da NAVEG, que representa grandes fabricantes tais como a Mennekes e a Jung no mercado neerlandês, informou expressamente a CEF de que só fornece através de grossistas membros da FEG e que por conseguinte os fornecimentos à CEF seriam recusados(57). A observação das partes de que a Hateha utiliza o critério de membro da FEG para determinar a solvência da empresa em causa não é convincente, especialmente uma vez que existem outros métodos mais exactos para apreciar a solidez financeira de uma empresa: ser membro da FEG por si próprio não fornece uma garantia absoluta relativamente a este aspecto. Por último, o director executivo da Hateha na altura era igualmente secretário da NAVEG e a NAVEG encontrava-se estabelecida no mesmo endereço da Hateha. Para além disso, a Hateha tinha já nos anos 80 informado um outro membro da FEG, a Frigé, de que não poderia ser abastecido devido ao facto de não ser na altura membro da FEG(58).

(51) Um outro membro da NAVEG, a Hemmink, que representava nomeadamente a Wiska e a Pflitsch, recusou igualmente, após discussões com, nomeadamente, a FEG, o membro da FEG Schiefelbusch e outros membros da NAVEG - fornecer um não membro da FEG (Van de Meerakker) directamente. O director executivo da Hemmink era nessa altura igualmente secretário da NAVEG e a NAVEG estava estabelecida no mesmo endereço da Hemmink(59). O argumento apresentado pelas partes de que se tratava apenas de um acto unilateral da Hemmink, que não tinha qualquer relação com um eventual "acordo de cavalheiros" entre a FEG e a NAVEG, não toma em consideração o contexto em que ocorreu(60). O director executivo da Hemmink tinha enquanto secretário da NAVEG indubitavelmente conhecimento das recomendações da NAVEG aos seus membros no sentido de fornecerem apenas membros da FEG. O comportamento supramencionado, ou seja, inquirir sobre se um grossista era membro da FEG antes de decidir abastecê-lo, enquadra-se bem nesta política.

(52) Obviamente, os membros da NAVEG não deviam revelar tão explicitamente ao cliente potencial a razão pela qual se recusavam a abastecê-lo. A passagem que se segue da supramencionada carta do membro da NAVEG Hofte à Paul Hochköpper & Co é ilustrativa deste aspecto.

No que diz respeito à denúncia apresentada pela CEF à Comissão, a Hofte refere que: "Para além disso, enviou igualmente documentos, incluindo alguns, infelizmente, de representantes da NAVEG que agiram impensadamente, e que referem que a empresa não pode ser abastecida devido ao facto de não ser membro da FEG"(61).

2. A FEG - outros fornecedores

(53) Vários documentos na posse da Comissão indicam que a FEG procurou alargar o "acordo de cavalheiros" a fornecedores que não estavam representados na NAVEG através de representantes ou de importadores. Este comportamento é coerente com o artigo 2.o do AGC não vinculativo de 1957 (ver considerando 41). Para além disso, é difícil indicar exactamente quantos fornecedores, que não estão representados na NAVEG, se encontram envolvidos no acordo colectivo de negociação exclusiva dada a natureza principalmente informal da cooperação. Do projecto de carta citada no considerando 62, afigurar-se-ia igualmente que os próprios membros da FEG estão convencidos de que existem muitos fornecedores desse tipo. A partir dos documentos que a Comissão obteve durante a inspecção, afigura-se que os fornecedores em causa são importantes no seu segmento de produtos (por exemplo, a Draka Polva, a Holec, a Hager, a Klöckner Moeller e a ABB). São ilustrativos neste contexto os exemplos que se seguem.

(54) No relatório de uma reunião interna da TU de 12 de Setembro de 1990, é indicado que a Draka Polva pretendia fornecer produtos à CEF a um determinado preço. O relatório refere que a FEG não concordava com este facto: "A FEG reagiu assim, uma vez que esta proposta vai contra o acordo entre os membros e a FEG"(62). A própria TU, membro da FEG, tinha-se queixado dos fornecimentos da Draka Polva à CEF numa carta de 16 de Julho de 1990, em que refere que "Consideramos a vossa decisão como uma ameaça ao comércio grossista armazenista e por conseguinte consideramos o vosso envolvimento como indesejável"(63). A intervenção da FEG e da TU teve aparentemente êxito, uma vez que o relatório da reunião da TU de 9 de Outubro de 1990 referia que "Na sequência de conversações que a Draka Polva realizou com o Sr. van der Meijden, abandonaram a sua anunciada intenção de fornecer a CEF"(64). Para além disso, é bastante óbvia qual a política da TU face à CEF. Uma vez mais foi descrito em termos claros e simples no relatório de uma reunião interna da TU de 13 de Dezembro de 1989: "Pode concluir-se que devem ser desenvolvidos esforços para impedir que os produtores da TU forneçam a CEF"(65).

(55) A intenção da FEG de alargar o acordo de negociação exclusiva a fornecedores não representados na NAVEG não se limitava apenas aos produtos eléctricos mas incluia igualmente os produtos electrónicos de consumo(66). O exemplo que se segue, em que um membro da administração da FEG (representante da Bliek) fez um apelo urgente ao comité de grossistas da Philips para que respeitasse "os acordos concluídos", ilustra esta situação: "Come é do vosso conhecimento tornei-me recentemente membro da administração da FEG. O meu principal objectivo é o de promover os interesses dos grossistas de equipamento. Não me podem agora abandonar. Todos os grossistas da Philips devem pelo menos ser (ou permanecer) membros da FEG." [ ] "Se nós, enquanto grossistas da Philips, somos todos membros da organização-quadro, que é a FEG, representaremos, juntamente com alguns grossistas não Philips que são membros da FEG, o núcleo central do mercado grossista. Só então poderemos conjuntamente tomar decisões que dêem talvez aos nossos fornecedores matéria para reflectir."(67).

(56) Não apenas a própria FEG mas igualmente os seus membros abordaram fornecedores no que diz respeito às entregas a não membros. Alguns fornecedores referiram que tinham sido abordados nesse sentido. Por exemplo, a Hager, um fabricante de caixas de distribuição, declara na sua resposta de 19 de Maio de 1993(68) a um pedido de informações da Comissão: "A Hager-Nederland tem sido, enquanto nova empresa, abordada por várias ocasiões nos últimos dois anos, sendo-lhe feitas críticas relativas à nossa política de distribuição e praticamente todos os membros da FEG assumiram uma posição crítica face aos não membros." Esta posição crítica resultou do facto de a Hager fornecer igualmente não membros e pode ser considerada como uma tentativa dos membros da FEG de alargarem o actual acordo de negociação exclusiva a novos participantes. A passagem que se segue da resposta da Hager parece confirmar isto: "Dado que, quando a Hager foi criada, a CEF era uma 'questão escaldante' no mercado, praticamente todos os membros da FEG, à excepção da Hager, assumiram uma posição crítica face aos fornecimentos à CEF.". As partes salientam que nenhum membro da FEG ameaçou alguma vez a Hager com represálias. Todavia, tal não evita o facto de a pressão que foi exercida sobre a Hager a ter impedido de fornecer a CEF e de participar no acordo de negociação exclusiva(69).

(57) De entre os membros da FEG, a TU foi a mais activa na abordagem a fornecedores individuais. Existem outros exemplos para além do incidente relativo à Draka Polva descrito no considerando 54. Por exemplo, a TU e a Holec, os principais fabricantes de caixas de distribuição nos Países Baixos, realizaram conversações em 2 de Julho de 1991 em que ambas as partes aparentemente acordaram, tanto quanto o relatório dessas conversações o indica, que apenas os grossistas FEG eram elegíveis para proceder a fornecimentos(70). A TU alega que esta observação é apenas aplicável à Holec(71). Contudo, tal não parece ser o caso, dado que o relatório sugere que a decisão de não fornecer não membros constitui o resultado de negociações entre a Holec e a TU. Para além disso, não é evidente qual o interesse que a Holec teria ao tomar unilateralmente uma decisão desse tipo.

(58) A ABB, um fabricante de equipamento técnico, foi igualmente pressionada pela TU no sentido de deixar de fornecer a CEF. Um relatório da TU sugere que a ABB se defendeu contra a TU declarando que tinha fornecido "à CEF apenas um lote - o que é conhecido por transacção morta". Como circunstância atenuante, a ABB salientou igualmente a difícil posição em que se encontrava face à sua relação com a empresa-mãe da CEF no Reino Unido. Por último, a importância económica de boas relações com a TU saiu vencedora, tal como é provado pelo relatório da TU: "Se a ABB for de novo abordada, a CEF será fornecida ao preço aplicado aos fornecedores de material eléctrico"(72).

(59) Isto demonstra principalmente que a ABB considerava demasiado arriscado uma paragem completa dos fornecimentos à CEF, tal como solicitado pela TU. Por conseguinte, foi procurada uma solução através da qual a ABB continuasse a mostrar-se disposta a fornecer a CEF, mas os produtos oferecidos ("uma transacção morta") ou as condições em que esses produtos eram fornecidos fossem tais que tornassem a transacção extremamente desinteressante para a CEF. O argumento apresentado pelas partes de que a abordagem da TU à ABB resultava do facto de ter de desenvolver muito maiores esforços do que a CEF para obter certos descontos da ABB não é convincente dado que não foi demonstrada a existência de diferenças nos esforços efectuados e o pedido da TU de que todos os fornecimentos à CEF fossem suspensos ter sido de qualquer modo uma reacção desproporcionada e conduzir a uma nova desigualdade(73).

2.1. Klöckner Moeller

(60) A situação relativa à Klöckner Moeller (KM), o principal fabricante de dispositivos de protecção e corte de circuitos nos Países Baixos, merece ser tratada separadamente. Tal como decorre do que se segue, a KM foi colocada sob uma pressão considerável por parte de alguns dos membros da FEG.

(61) A razão para tal foi a descoberta por parte dos membros de um grupo de compras, a CEGRO (constituído por seis membros da FEG - a Brinkman & Germeraad, a Conelgro, a Elgro, a Oscar Keip, a Rolff e a Schiefelbusch) que a CEF tinha produtos KM na sua gama. Numa carta de 11 de Junho de 1990, foi pedida uma explicação à KM. Esta respondeu por carta de 16 de Julho de 1990 de que não tinha fornecido a sucursal da CEF nos Países Baixos e que a CEF Países Baixos poderia ter obtido produtos KM através das sucursais CEF do Reino Unido, da Alemanha ou da França, que eram clientes importantes da KM(74). É evidente que isto não sossegou a CEGRO, uma vez que numa carta de 23 de Maio de 1991 à Bernard, membro da FEG, era sugerido que devia "enviar uma vez mais uma carta conjunta à administração da KM"(75). Era enviado em anexo um projecto elaborado pela TU e enviado a outros membros da FEG para informação(76).

(62) Esta carta sublinha dois pontos: o facto de a KM ter sido um dos primeiros grandes fornecedores a ter abastecido um não membro - o que indica que aparentemente a maior parte dos grandes fornecedores se recusava a abastecer não membros em conformidade com o "acordo de cavalheiros" - e o facto de os fornecimentos à CEF, que aplica preços mais baixos, pode colocar os lucros dos membros da FEG sob pressão, o que é considerado como uma ameaça para os seus interesses comuns. O último ponto encontra-se directamente associado aos acordos de preço da FEG discutidos infra (considerandos 71 a 87), destinados a criarem um nível de preços estável com uma margem "sólida" para os membros da FEG. As passagens que se seguem retiradas da carta ilustram esses dois pontos: "Foi com preocupação que tomámos conhecimento da vossa decisão de encetarem relações comerciais nos Países Baixos com a empresa CEF. As nossas preocupações decorrem, por um lado, do facto de a vossa empresa ser um dos primeiros grandes fornecedores do sector electrotécnico a distribuir a um não membro da FEG. [...]

Tanto quanto é do nosso conhecimento, a CEF aplica as mesmas fórmulas de comercialização nos Países Baixos que no Reino Unido e na Alemanha. A característica essencial desta fórmula consiste em oferecer preços e/ou condições muito competitivas. [...]

Ao encetarem agora uma relação directa com a CEF, os vossos produtos estão abrangidos pela fórmula de desconto aplicada. A consequência inevitável será que os preços e, por conseguinte, as margens, se encontrarão sob uma pressão crescente."

(63) A carta termina com uma tentativa de pôr termo a todos os fornecimentos à CEF. A fim de dar força a este argumento, existem ameaças de represálias: [...]"Tendo em conta o que precede, esperamos que fique bem claro que consideramos quaisquer relações comerciais da vossa parte com a CEF como uma ameaça ao actual grupo de grossistas Klöckner Moeller e ao comércio grossista FEG em geral. Por conseguinte, instamos veementemente a vossa empresa para que reconsidere a sua decisão, o que significa não proceder a quaisquer fornecimentos a partir do vosso armazém para a CEF ou satisfazer encomendas em nome dessa empresa. Caso pretendam continuar qualquer relação, independentemente das condições, os grossistas Klöckner Moeller individualmente analisarão a posição do pacote KM no âmbito das várias gamas. Terá então de ser determinado em que medida é que a vossa gama deve continuar a ser considerada activamente em termos comerciais"(77).

(64) As partes dão uma interpretação diferente a este projecto de carta. Na sua opinião esta foi uma reacção dos grossistas KM ao facto de a CEF ter obtido um certo desconto da KM a que não tinha direito segundo as regras de descontos da KM em vigor(78). Alega-se que isto foi considerado por outros grossistas da KM como discriminação, constituindo uma explicação para a carta. Este argumento é igualmente inaceitável dado que este ponto não foi levantado de forma alguma na carta. Se esta fosse a verdadeira razão da carta, ter-se-ia conseguido mais solicitando à KM que aplicasse a sua regra de descontos correctamente e não solicitando-lhe que parasse os fornecimentos no seu conjunto. Afigura-se igualmente do projecto de carta que os membros da FEG não estavam de modo algum interessados em que a regra dos descontos fosse devidamente aplicada. Na realidade, a carta refere que qualquer fornecimento à CEF seria, "independentemente das condições", razão suficiente para pôr termo à compra dos produtos da KM.

(65) Uma versão da carta de certo modo alterada, de 24 de Maio de 1991, revela que a carta devia ser assinada por 26 grossistas, todos membros da FEG(79). É evidente que foi decidido após uma consultoria jurídica não enviar a carta; em vez disso, uma delegação da FEG visitou a KM em 27 de Junho de 1991. A delegação era constituída pelos seguintes membros da FEG: TU, Bernard, Kasdorp e Imagro (um grupo de compras constituído por oito membros da FEG, nomeadamente, Bolderhey, Elauma, Electro, Metaal, Ehrbecker, De Koning Elektrotechniek, Polimex, Vibo Electro e Waagmeester). A dimensão e composição desta delegação - a TU e a Bernard são de longe os maiores membros da FEG e estavam, em 1991, ambos representados, conjuntamente com a Waagmeester, na administração da FEG (o representante da TU era, nessa altura, o presidente da FEG)(80) - e o facto de ter já sido referido no projecto de carta que os fornecimentos à CEF eram considerados como uma ameaça pelos grossistas da FEG em geral, confirma a conclusão de que a visita pode ser atribuída não apenas aos membros da FEG em causa, mas à FEG no seu conjunto.

(66) Segundo a CEF, durante esta visita, os representantes da FEG apresentaram uma petição acompanhada por uma ameaça de que os produtos da KM passariam a deixar de ser comprados se a KM continuasse a fornecer a CEF. As partes negaram a existência de uma petição desse tipo, mas não a realização da própria visita(81). Aparentemente, a visita teve êxito, uma vez que a resposta dada pela Klöckner Moeller em 2 de Setembro de 1993 a um pedido de informações apresentado em 27 de Abril de 1993 refere que todos os grossistas que eram abastecidos pela Klöckner Moeller são membros da FEG(82).

3. A FEG e o seu principal membro, a TU, como principais intervenientes

(67) A FEG desempenha um papel crucial nas recusas de fornecimentos a não membros. Ao combinar uma política estrita de admissão com um acordo de negociação exclusiva destinado a impedir que os não membros tenham acesso às suas fontes de abastecimento, a FEG mina a posição dos não membros e consegue manter e mesmo reforçar a sua própria posição dominante no mercado grossista. Com base no acordo de negociação exclusiva, a FEG mantinha os contactos necessários com a NAVEG e garantia o intercâmbio entre as duas organizações das informações necessárias ao funcionamento do acordo. Não existem quaisquer dúvidas sobre os objectivos dos esforços da FEG. É claramente descrito no relatório de um encontro regional da FEG realizado em 28 de Agosto de 1995: "Não deve ser dada qualquer oportunidade aos concorrentes. Por conseguinte, foi decidido que ninguém cooperará nesse sentido(83)".

(68) Igualmente surpreendente é o facto de os membros da FEG individualmente não se considerarem como concorrentes entre si. Esta situação é confirmada pelo facto, tal como indicado no considerando 35, de os fornecimentos entre os membros da FEG serem autorizados enquanto os fornecimentos a grossistas não membros serem desaconselhados(84).

(69) Juntamente com a FEG, a TU, o seu maior e principal membro, desempenha um papel tão importante no acordo exclusivo de negociação, que deve ser examinado individualmente. Tal não é surpreendente, uma vez que os interesses da FEG e da TU são mais ou menos idênticos. Durante o período 1989-1995, a TU esteve continuamente representada na administração da FEG, tendo na realidade nomeado o presidente em 1990-1991(85). Para além disso, a TU esteve sempre fortemente representada nos comités de produtos da FEG(86). Como resultado da sua participação durante muitos anos na administração da FEG e em vários comités de produtos, a TU tinha uma influência considerável na política da FEG. Relativamente a este aspecto, pode referir-se o facto de o representante da TU na administração da FEG ter estado envolvido em várias conversações entre a FEG e a NAVEG no que diz respeito aos pormenores do acordo de negociação exclusiva(87).

(70) Assim, a TU exerceu também pressão por direito próprio sobre os vários fornecedores numa tentativa de os persuadir a não procederem a fornecimentos a não membros(88). Conseguiu obter o que pretendia graças à dimensão da sua quota de mercado. Outros factores que apontam para o papel activo da TU são o seu projecto de carta à KM e a sua participação na delegação da FEG que visitou a KM.

G. ACORDOS DE PREÇOS ENTRE OS MEMBROS DA FEG

(71) É óbvio que a FEG e os seus membros procuraram por vários meios influenciar a política de fixação de preços dos membros da FEG, especialmente em duas decisões FEG, nas orientações em matéria de preços distribuídas pela FEG e nas consultas sobre preços e descontos entre os membros da FEG.

1. Decisões vinculativas da FEG

(72) Nos termos do artigo 7.o dos seus estatutos, a FEG emitiu uma série de decisões vinculativas na década de 80 no que diz respeito aos preços a serem cobrados pelos membros. Os novos membros da FEG deviam assinar ambas as decisões ao aderirem à FEG(89). Qualquer infracção a estas decisões poderia, nos termos do artigo 5.o dos estatutos, dar origem à suspensão ou à expulsão do membro.

1.1. A decisão vinculativa em matéria de preços fixos

(73) No âmbito da decisão vinculativa em matéria de preços fixos de 2 de Novembro de 1984, os membros da FEG deviam repercutir nos seus clientes quaisquer aumentos de preços aplicados pelo fornecedor após terem encomendado quantidades específicas de produtos. Para este efeito, foi desenvolvido um sistema estabelecido na decisão. A decisão refere o seguinte(90): "1. Quando um ajustamento de preços se tornar efectivo, quaisquer materiais encomendados e ainda não fornecidos podem, no prazo de três meses a contar do ajustamento de preços, ser fornecidos ao preço efectivo à data da encomenda.

2. Após o termo do período de três meses referido no artigo 1.o, os ajustamentos dos preços de materiais encomendados mas ainda não fornecidos serão, no semestre posterior, repercutidos num montante máximo a ser determinado, excepto numa situação de crise.

3. O montante máximo a que se refere o artigo 2.o será determinado cada semestre pela FEG após consulta da UNETO com base nos ajustamentos de preços nos dois anos anteriores repartidos por dispositivos de comutação e distribuição, iluminação, cablagem, pequenos dispositivos de comutação e outro equipamento.

4. Em derrogação aos artigos 1.o, 2.o e 3.o, os preços fixos relativamente a apenas três meses serão indicados em relação à cablagem, com a cláusula normal de aumento/redução.

5. Quando a empresa de instalações eléctricas for autorizada no âmbito de um acordo de risco a repercutir os ajustamentos de preços que ultrapassarem o montante máximo a que se refere o artigo 2.o, o grossista pode igualmente repercutir os seus ajustamentos de preços até ao montante máximo autorizado à empresa de instalações eléctricas".

(74) A decisão funciona como um acordo para a repartição do risco dos aumentos de preços susceptíveis de ocorrer durante projectos de construção de longo prazo entre grossistas e empresas de instalações eléctricas(91).

(75) A decisão é, tal como o seu nome indica, vinculativa e prevê uma sanção de 10000 florins (4531 euros) em caso de infracção. Após nove anos, a decisão foi revogada na Assembleia-Geral de membros de 23 de Novembro de 1993(92).

1.2. A decisão vinculativa em matéria de publicações

(76) Na decisão vinculativa em matéria de publicações de 2 de Agosto de 1978, a FEG proíbe os seus membros de venderem material eléctrico a preços especialmente reduzidos ou a preços de chamariz. A FEG confirma igualmente em termos gerais a sua relutância em assistir a uma concorrência em matéria de preços. A decisão estabelece o seguinte: "Os membros da FEG, tomando em consideração:

que é de grande importância que o comércio grossista armazenista no sector dos produtos eléctricos desempenhe correctamente a sua função na sociedade, nomeadamente através de um comportamento de mercado adequado; que, ao fazê-lo, promove os interesses dos seus clientes,

declara:

- que é indesejável criar, incentivar ou permitir uma queda acentuada nos preços, uma deslocação do mercado, perda de lucros e uma desenfreada concorrência de destruição recíproca;

- que, em especial, é indesejável a distribuição a contratantes de material eléctrico de publicações que contenham artigos da gama instalação eléctrica a preços chamariz ou a preços especialmente reduzidos;

decide por conseguinte:

Nos termos do artigo 16.o dos estatutos da FEG:

1. que não serão autorizadas tais publicações;

2. que a missão de controlo do cumprimento da presente decisão incumbirá ao secretário;

3. que quaisquer informações e/ou interpretações mais pormenorizadas comunicadas por escrito aos membros por ou em nome da administração serão consideradas como fazendo parte integrante da presente decisão"

(93).

(77) O secretário da FEG é responsável pelo controlo do cumprimento da decisão. As infracções à decisão são na prática aparentemente igualmente controladas pelos próprios membros da FEG e comunicadas ao secretário da FEG, que chama então a atenção do membro que cometeu a infracção(94).

(78) Para ilustrar esta situação é apresentada a reacção da Wolff de 6 de Abril de 1990 à reprimenda da FEG no que diz respeito à aplicação de preços especialmente reduzidos para que "a publicação desses preços não voltasse a acontecer"(95). A decisão vinculativa em matéria de publicações foi finalmente revogada no termo de um período de 15 anos na Assembleia Geral da FEG de 23 de Novembro de 1993.

2. Discussão entre os membros da FEG em matéria de preços e de descontos

(79) Realizaram-se regularmente discussões entre os membros da FEG em matéria de preços e descontos a ser aplicados, frequentemente em reuniões regionais da FEG ou em reuniões dos comités de produtos da FEG.

(80) Para os membros do Comité de produtos cablagem da FEG, existiam poucas dúvidas quanto ao objectivo do comité. No relatório da sua reunião de 16 de Maio de 1990, o presidente indica que o seu objectivo é "tentar manter o mercado calmo e manter os preços. A fim de alcançar este objectivo, é necessário trocar ideias uns com os outros regularmente"(96).

(81) O consenso entre os membros da FEG não dizia apenas respeito ao nível de preços mas igualmente aos descontos que os membros da FEG concediam aos seus clientes. As partes alegam que um consenso dessa natureza seria na realidade impossível. Referem-se no que diz respeito a esta questão a um relatório da reunião do Comité de produtos cablagem da FEG de 6 de Dezembro de 1989, em que o presidente refere que o mercado era demasiado complicado para que fossem estabelecidas regras adequadas em matéria de descontos(97). Contudo, pouco após esta observação, o mesmo relatório continua referindo que(98): "Após uma breve discussão, foi decidido que, na próxima reunião, todos os membros do Comité de produtos trariam uma lista de preços cobrados no mês anterior a essa reunião [...]. Estes seriam os preços realmente pagos pelo cliente. Com base nestes preços, seria examinado se valeria a pena estabelecer regras em matéria de descontos". Foi o que evidentemente aconteceu, dado que o relatório da reunião regional da FEG de 14 de Fevereiro de 1990 refere que: "O Comité cablagem está a trabalhar na determinação de regras em matéria de descontos"(99). A alegação das partes de que não existiu qualquer consenso ou acordo por parte da FEG ou dos seus membros no sentido de tomarem medidas no domínio dos descontos não é por conseguinte convincente(100).

(82) Foram efectuadas novas tentativas em reuniões da FEG no sentido de influenciar os preços e a política de descontos de membros da FEG por outros meios. No relatório da reunião regional de 14 de Fevereiro de 1990, refere-se que o presidente apelou a que os membros da FEG fossem mais comedidos na concessão de descontos aos bons clientes dos seus amigos grossistas. No mesmo relatório é feita referência a um acordo alcançado na reunião anterior segundo o qual os grossistas FEG trocariam informações entre si se descobrissem que a outros grossistas eram concedidos maiores descontos do que a eles próprios numa determinada operação(101).

(83) Seguidamente apresentamos um exemplo de um acordo em matéria de descontos realmente concluído em relação à FEG:

O relatório da reunião da administração da FEG (que era então constituída por representantes da Brinkman & Germeraad, Vibo, TU, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Bernard, Schuurman e Alcoo) realizada em 30 de Novembro de 1993 refere: "Em 13 de Outubro foi enviada uma carta aos membros relativamente às condições uniformes a serem aplicadas ao material eléctrico fornecido por grossistas a escolas VBO. Perguntava-se aos membros se estavam preparados para conceder um desconto comum de 35 % no que diz respeito ao material eléctrico, excluindo PLC"(102).

(84) Se não fossem cumpridos os acordos em matéria de descontos, a FEG interviria:

O relatório relativo à reunião regional da FEG realizada em 28 de Maio de 1991 (em que se encontravam presentes representantes da Bernard, Claessen, Hategro, Helms, Kasdorp, De Koning, Polimex, Schiefelbusch, Schotman Electro, Schuurman, Slabbers, TU, Vibo Electro e Wolff) indica que alguns grossistas concediam descontos a consumidores finais. "A reunião denunciou esta situação. O secretário contactaria os grossistas em causa"(103). As partes alegam que a FEG apenas pretendia agir, uma vez que os fornecimentos em questão eram efectuados a particulares(104). Contudo, a citação supramencionada não parece sugerir isto. Não se tratava de fornecimentos mas sim de descontos.

3. O envio pela FEG de recomendações de preços aos seus membros

(85) Paralelamente às discussões nas reuniões da FEG, eram utilizados outros métodos para influenciar os preços cobrados pelos membros da FEG. No que diz respeito à fixação dos perços de determinado material eléctrico, tal como caixas de derivação, centrais e incorporadas, a FEG e o seu principal membro, a TU, assumiram elas próprias a liderança. A FEG envia regularmente as listas dos preços brutos e líquidos mais recentes relativamente a estes produtos, tal como calculados pela TU(105). No que diz respeito aos tubos PVC, FEG envia aos seus membros listas de preços que indicam os novos preços brutos cada vez que os preços aumentam ou diminuem. Estas listas indicam igualmente as percentagens de aumento ou redução dos seus preços líquidos. A título de exemplo, pode referir-se uma carta enviada pela FEG aos seus membros em 21 de Dezembro de 1988: "Os fabricantes informaram recentemente de que necessitavam de aumentar os preços dos tubos flexíveis de PVC, dos tubos Hostalit-Z e dos tubos flexíveis com efeitos a partir de 1 de Janeiro do próximo ano. Relativamente a este aumento de preços, recomendamos que ajuste os seus preços e que altere os preços líquidos que cobra [...]. Se forem oferecidas condições líquidas (os denominados 'argumentos decisivos para a compra'), recomendamos que aumente os preços de acordo com os seguintes montantes[...](106)."

(86) Neste contexto, os preços brutos deviam ser entendidos como os preços recomendados ao consumidor final que o produtor considera que podem ser cobrados pela empresa de instalações eléctricas ao seu cliente (ao utilizador final)(107). Este preço é utilizado nas negociações entre o fabricante e os grossistas a fim de calcular o preço de compra grossista. O preço de compra grossista é alcançado reduzindo do preço bruto uma certa percentagem. O preço bruto é igualmente utilizado para determinar o preço cobrado pelos grossistas aos seus clientes (empresas de instalações eléctricas). O preço de venda grossista é igualmente determinado subtraindo uma certa percentagem ao preço bruto, apesar desta percentagem ser inferior à aplicada ao preço de compra grossista. Finalmente, a empresa de instalações eléctricas utiliza o preço bruto para determinar o preço que cobra ao seu cliente. O preço real (líquido) é por conseguinte determinado em cada fase da cadeia vertical através da subtracção de uma percentagem de desconto ao preço bruto aplicado a esse nível.

(87) Apesar de as partes alegarem que estes preços são apenas preços recomendados, deve sublinhar-se que não existe qualquer referência na correspondência em causa ao seu estatuto de preços recomendados(108). De qualquer modo, trata-se de uma situação em que é evidente que os preços "recomendados" não eram totalmente facultativos. Pouco após a carta de 21 de Dezembro de 1988 supramencionada, a comunicação que se segue surge no relatório da reunião regional da FEG de 2 de Março de 1989(109): "Os aumentos de preços em relação aos tubos de plástico (Dezembro de 1988) causaram perturbação no mercado. Na reunião chegou-se à conclusão de que se todos mantivessem os preços recomendados, conseguiriam maiores lucros".

4. Listas de preços idênticas

(88) Os principais membros da FEG, tais como a TU, a Bernard e a Wolff, elaboraram catálogos de preços para os seus clientes com base em informações obtidas junto dos seus fornecedores. Estes catálogos indicam os seus preços brutos e os descontos comuns. Segundo a CEF, os grossistas de menor dimensão que não podem produzir os seus próprios catálogos de preços utilizam frequentemente estes catálogos(110). Uma comparação dos catálogos da TU, da Bernard e da Wolff demonstra que são muito semelhantes. Não apenas os preços brutos indicados mas igualmente os descontos são idênticos em relação a um grande número de produtos. Os catálogos são igualmente publicados no mesmo mês e os ajustamentos de preços são introduzidos praticamente ao mesmo tempo(111).

(89) A TU reconhece que os membros da FEG Wolff, Bernard e TU publicam catálogos de preços idênticos e em simultâneo(112). Segundo as partes, tal não é surpreendente dado que estes catálogos não indicam preços líquidos mas apenas preços brutos. Trata-se simplesmente de preços de referência e são estabelecidos pelos fornecedores(113).

(90) Esta afirmação não está contudo completa, uma vez que os catálogos de preços não indicam apenas preços brutos idênticos, mas igualmente descontos idênticos, o que não é negado pela TU. Esta alega, todavia, que os descontos comuns indicados nos catálogos são apenas uma indicação na eventualidade de não existirem quaisquer acordos individuais de descontos entre o grossista e o seu cliente(114). Tal acontece, tal como a TU alega, em especial no início de uma relação comercial ou no caso de pequenas compras relativamente às quais não valeria a pena acordar condições especiais, uma vez que tal aumentaria os custos da transacção(115). Noutros casos, são aplicados descontos diferentes, tal como acordado entre a TU e o seu cliente individual. Ao determinar o desconto aplicável, é tomada em consideração, nomeadamente, a quantidade do produto adquirida por transacção e a quantidade total adquirida durante um ano.

5. Conhecimento da situação

(91) A FEG e, de qualquer modo, alguns dos seus membros, têm, para além disso, pleno conhecimento de que os acordos em matéria de preços constituem uma infracção ao direito da concorrência. Por exemplo, uma comunicação denominada "Law on Economic Competition" de 30 de Agosto de 1993, que o secretário da FEG enviou aos membros da administração da FEG (constituída então por representantes da TU, Bernard, Brinkman & Germeraad, Vibo, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Schuurman e Alcoo), descreve as novas regras em matéria de cartéis nos Países Baixos com base nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (agora artigos 81.o e 82.o) e refere ainda: "No que diz respeito à FEG, isto significa que, na minha opinião é proibida a determinação de preços recomendados para caixas de derivação, centrais e incorporadas, e possivelmente a decisão vinculativa em matéria de preços fixos, a decisão vinculativa em matéria de publicações e os acordos em matéria de descontos"(116).

6. O papel da FEG e do seu principal membro, a TU

(92) Decorre claramente do que precede que a FEG desempenha um papel principal nos acordos em matéria de preços. Com base na decisão vinculativa em matéria de preços fixos e na decisão vinculativa em matéria de publicações e ao elaborar orientações em matéria de preços, procurou impedir a livre formação de preços. Para além disso, a FEG possibilitou que fossem concluídos acordos em matéria de preços e descontos entre os seus membros servindo de instância para o efeito.

(93) Juntamente com a FEG, a TU, o seu principal e mais importante membro, desempenhou um papel predominante nos acordos em matéria de preços. Durante muitos anos, a TU esteve representada na administração da FEG e por conseguinte teve conhecimento ou participou activamente na política da FEG supramencionada. Forneceu igualmente à FEG informações em matéria de preços, com base nas quais a FEG pôde informar os seus membros de alterações em relação aos preços brutos e líquidos de certos produtos. Especificamente, isto significa que a TU, em nome de todo o sector, converteu as informações fornecidas pelo fabricante sobre preços líquidos alterados em preços brutos uniformes, tendo então passado estas informações para a FEG(117). A TU era a única empresa na altura a possuir as necessárias capacidades em termos informáticos para realizar estes cálculos.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. N.o 1 DO ARTIGO 81.o

1. Acordos entre empresas e/ou decisões de associações de empresas

(94) A FEG é uma associação de direito neerlandês. Os seus membros são empresas que operam no comércio grossista de material eléctrico (ver artigo 3.o dos estatutos). Por conseguinte, a FEG é uma associação de empresas para efeitos do n.o 1 do artigo 81.o e os seus membros são empresas para efeitos do referido artigo.

(95) Os estatutos da FEG, que constituem as regras básicas de funcionamento da FEG e que regem as relações jurídicas entre a FEG e os seus membros, constituem um acordo para efeitos do n.o 1 do artigo 81.o As regras e as decisões vinculativas da FEG, adoptadas em conformidade com os artigos 16.o e 7.o dos estatutos, constituem decisões tomadas por uma associação de empresas para efeitos do n.o 1 do artigo 81.o

(96) Nos termos da alínea a) do artigo 15.o dos estatutos da FEG, os membros devem cumprir o disposto nos estatutos, as regras e as decisões tomadas pela administração e pelas assembleias. Um comportamento que infrinja estas regras pode conduzir nomedamente à aplicação de sanções ou à expulsão (artigo 5.o dos estatutos).

(97) A NAVEG é igualmente uma associação de direito neerlandês. Os seus membros são empresas que operam enquanto representantes, importadores e/ou distribuidores exclusivos do sector do material eléctrico (ver n.o 1 do artigo 5.o dos estatutos)(118). Por conseguinte, a NAVEG é uma associação de empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o e os seus membros são empresas na acepção do referido artigo.

(98) Os estatutos da NAVEG, que constituem as suas regras básicas de funcionamento e regem as relações jurídicas entre a NAVEG e os seus membros, constituem um acordo na acepção do n.o 1 do artigo 81.o As decisões e regulamentos da NAVEG, adoptados em conformidade com os n.os 4 e 5 do artigo 14.o ou o artigo 24.o dos estatutos, constituem decisões tomadas por uma associação de empresas para efeitos do n.o 1 do artigo 81.o

(99) Nos termos do n.o 2 do artigo 7.o dos estatutos da NAVEG, os membros devem servir os interesses da associação e agir de acordo com os estatutos, regulamentos e decisões. Um comportamento que infrinja estas regras pode conduzir, nomeadamente, à expulsão [n.o 1, alínea d), do artigo 6.o dos estatutos].

(100) As instruções que a NAVEG envia aos seus membros no sentido de impedir fornecimentos a não membros da FEG constituem igualmente decisões na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(119). Apesar de os membros da NAVEG terem em princípio liberdade para não cumprir estas instruções, os factos descritos nos considerandos 48 a 50 sugerem que tal raramente ocorre na prática, o que se deve em parte ao controlo exercido pela NAVEG e pelos seus membros uns em relação aos outros. Além disso, os membros da NAVEG têm igualmente um interesse comercial em cumprir as instruções que recebem, uma vez que dependem no que diz respeito à maior parte do seu volume de negócios dos membros da FEG. Por último, é desincentivado qualquer comportamento divergente, uma vez que é conhecido que os membros da FEG o detectariam facilmente, caso em que os membros da NAVEG estariam sujeitos a sanções.

(101) O acordo colectivo de negociação exclusiva é composto por duas partes. O "acordo de cavalheiros" existente entre a FEG e a NAVEG relativo ao não fornecimento de não membros da FEG deve ser considerado como um acordo na acepção do n.o 1 do artigo 81.o Os acordos concluídos entre fornecedores individuais de material eléctrico e a FEG e os seus membros individuais no sentido de não fornecerem não membros da FEG devem ser considerados práticas concertadas para efeitos do n.o 1 do artigo 81.o

(102) As discussões realizada entre a FEG e os seus membros e entre os próprios membros no que diz respeito aos preços bem como descontos e o envio de recomendações de preços pela FEG aos seus membros devem ser considerados práticas concertadas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

2. Restrição da concorrência

2.1. Acordo colectivo exclusivo

(103) Dos factos descritos nos considerandos 44 a 52, torna-se evidente que no período entre 28 de Abril de 1986 e 25 de Fevereiro de 1994 existiu um acordo colectivo de negociação exclusiva em funcionamento no mercado neerlandês do material eléctrico, que se concretizou num "acordo de cavalheiros". No âmbito deste acordo, a NAVEG garantiu à FEG que aconselharia os seus membros a fornecerem apenas os grossistas membros da FEG. Este acordo colectivo de negociação exclusiva não era recíproco: os membros da FEG não tinham qualquer obrigação de comprar apenas aos membros da NAVEG.

(104) A FEG e os seus membros, especialmente a TU, procuraram alargar a aplicação do acordo colectivo de negociação exclusiva. De qualquer modo, entre 29 de Agosto de 1989 e 2 de Setembro de 1993, os fornecedores individuais que não estivessem representados na NAVEG por representantes ou importadores ou distribuidores exclusivos foram pressionados no sentido de não fornecerem os não membros da FEG. Tal poderá ser confirmado através dos factos estabelecidos nos considerandos 53 a 66 de que a FEG e os seus membros tiveram êxito nesta tentativa, uma vez que um número substancial de fornecedores agiu em conformidade com o acordo colectivo de negociação exclusiva.

(105) O acordo colectivo de negociação exclusiva, tal como descrito nos considerandos 103 e 104, tem por objecto ou efeito a restrição da concorrência no mercado comum na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(120). O acordo restringe a liberdade de os fornecedores determinarem eles próprios quais os grossistas que pretendem fornecer. O resultado é que tanto os fornecedores como os grossistas que não pertencem à FEG se encontram em desvantagem.

(106) Existe apenas um número limitado de fornecedores ou de representantes de fornecedores a quem os não membros da FEG se podem dirigir. Os membros da NAVEG têm uma quota estimada no mercado do fornecimento ao comércio grossista de cerca de 20 %. A quota de mercado conjunta dos fornecedores individuais que participam igualmente no acordo colectivo de negociação exclusiva é difícil de estimar; no entanto, tal como poderá verificar-se no quadro do anexo, os fornecedores que a FEG e os seus membros, em especial a TU, pressionaram no sentido de não fornecerem os não membros da FEG eram quase todos os principais fornecedores do seu grupo de produtos (ver referências à Draka Polva, Hager, Holec, Klöckner Moeller e à ABB nos considerandos 53 a 66). A carta elaborada pela TU a ser enviada à Klöckner Moeller é igualmente ilustrativa: salienta que a Klöckner Moeller é um dos primeiros grandes fornecedores de produtos eléctricos a proceder a fornecimentos a um não membro da FEG(121). Isto sugere que um número significativo de fornecedores está envolvido no acordo colectivo de negociação exclusiva.

(107) As recusas de fornecimento tornaram difícil que os grossistas não membros da FEG reunissem uma gama suficientemente vasta e que incluísse os produtos essenciais para cada grossista de material eléctrico, ou seja, os produtos necessários para a montagem de um sistema eléctrio(122). Dado que o mercado na maior parte das categorias individuais de material eléctrico é dominado por um número limitado de fabricantes, será evidente que a recusa de fornecimento por parte de um deles conduzirá imediatamente a grandes dificuldades de armazenagem para os não membros da FEG.

(108) A rigorosa política de admissões da FEG torna o acesso ao mercado ainda mais difícil para os novos candidatos. Apesar de a FEG considerar que os critérios de admissão que estabeleceu são objectivos por natureza e que o critério do volume de negócios que aplica, 5 milhões de florins (2,26 milhões de euros) no mercado neerlandês, é extremamente reduzido(123), é evidente que vários membros da FEG não satisfaziam nessa altura eles próprios o requisito em termos de volume de negócios(124). Segundo a FEG, o critério do volume de negócios garante que a empresa "deu provas" no mercado. No entanto, precisamente como resultado do acordo colectivo de negociação exclusiva, é extremamente difícil para os novos candidatos "darem provas" no mercado e atingirem o volume de negócios que lhes permitiria tornarem-se membros da FEG. Para além disso, as empresas que já adquiriram uma certa reputação como grossistas de material eléctrico num outro Estado-Membro já provaram na realidade que podem funcionar nessa qualidade. Contudo, até 23 de Junho de 1994, apenas foi tomado em consideração o volume de negócios gerado no mercado neerlandês. Tal dificultou ainda mais que os grossistas estrangeiros existentes alargassem o seu campo de operações ao mercado grossista neerlandês.

(109) Para além disso, o requisito em termos de volume de negócios não foi claramente o único critério aplicado pela FEG ao recusar os pedidos de adesão. Na prática, é igualmente citado o critério do "interesse da associação" como razão para a recusa(125). Embora esteja estabelecido que apenas podem ser aplicadas relativamente a este aspecto "regras objectivas, justas e não discriminatórias" este critério confere à administração da FEG, que nos termos do n.o 3 do artigo 3.o dos estatutos tem de decidir por unanimidade sobre a admissão de novos membros, poderes discricionários tão vastos que não é possível verificar se a admissão dos membros não foi na prática recusada por motivos não objectivos(126). Na prática, pode verificar-se que são apresentados aos membros da FEG pedidos de adesão, os quais podem bloquear a adesão de concorrentes indesejáveis(127). Deste modo, os efeitos do acordo colectivo de negociação exclusiva são reforçados.

(110) Tendo em conta o que precede e especialmente o volume de negócios total do sector do material eléctrico a nível grossista nos Países Baixos (entre 0,68 e 0,91 mil milhões de euros em 1992-1994), a quota de mercado detida pela FEG e pelos seus membros (96 %), e as quotas de mercado estimadas dos fornecedores, representantes e representantes exclusivos que são parte no acordo colectivo de negociação exclusiva (mais de 20 %), estas restrições da concorrência são consideráveis.

2.2. Acordos horizontais de preços

(111) O acordo colectivo de negociação exclusiva é complementado por práticas concertadas entre membros da FEG e entre a FEG e os seus membros, e por duas decisões da FEG que afectam os preços e os descontos destinam-se a criar uma estabilidade de preços artificial que serve principalmente para garantir que as margens dos membros da FEG não sofrem quaisquer pressões. As intenções da FEG e dos seus membros são claras. Pode fazer-se referência a vários documentos em que esta intenção é manifesta:

- os estatutos da FEG: neles se declara que o objecto da FEG consiste em proteger os interesses comuns dos grossistas armazenistas de material eléctrico, através de nomeadamente promover "relações de mercado ordenadas na acepção mais lata da expressão"(128),

- o manual que a FEG elaborou para os comités de produtos FEG: este manual refere que "a fim de obter um panorama exacto do que se está a passar no mercado, afigura-se de importância crucial proceder a uma avaliação dos volumes de negócios e das margens. Sem conhecimento destes aspectos, não é possível fazer o que quer que seja para influenciar o mercado"(129),

- as actas da reunião do Comité de produtos cablagem da FEG de 16 de Maio de 1990: "O objectivo do Comité de produtos é tentar manter o mercado calmo e manter os preços"(130),

- a decisão vinculativa em matéria de publicações da FEG: os considerandos desta decisão referem que "é indesejável criar, incentivar ou permitir uma queda acentuada dos preços, uma deslocação do mercado, perda de lucros e uma desenfreada concorrência de destruição recíproca"(131),

- o projecto de carta elaborado pela TU, que devia ser enviada à Klöckner Moeller, e ser assinada por 26 membros da FEG: "que encetam agora uma relação directa com a CEF, os vossos produtos estão abrangidos pela fórmula de descontos aplicada. A consequência inevitável será que os preços e, por conseguinte, as margens, se encontrarão sob uma pressão crescente"(132).

(112) A FEG e os seus membros procuraram alcançar os objectivos referidos no considerando 111 através da aplicação simultânea de vários métodos, cada um dos quais se destinava a contribuir, e na realidade contribuiu, para influenciar a estratégia de fixação de preços dos membros da FEG e a restringir a concorrência em matéria de preços entre si. Os instrumentos eram a decisão vinculativa em matéria de preços fixos, a decisão vinculativa em matéria de publicações, as discussões entre membros da FEG em matéria de preços e descontos e o envio de recomendações de preços pela FEG aos seus membros.

(113) No âmbito da decisão vinculativa em matéria de preços fixos, que se manteve em vigor de 2 de Novembro de 1984 a 23 de Novembro de 1993, os membros da FEG não podiam decidir de forma independente se e em que medida pretendiam repercutir nos seus clientes quaisquer aumentos dos preços dos seus fornecedores que se realizassem após a data da encomenda. As margens através das quais o preço devia ser aumentado nesses casos, e as ocasiões em que os aumentos deviam ser realizados, eram determinados pela FEG. O incumprimento da decisão podia levar à expulsão da associação e à aplicação de sanções. Trata-se de uma decisão de uma associação de empresas relativamente aos preços a cobrar. Tais decisões restringem a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o pela sua própria natureza(133). As partes alegam que a decisão se destinava a evitar que os aumentos nos preços dos fornecedores após a empresa de instalações eléctricas ter encomendado os produtos a um grossista fossem inteiramente por conta e risco do comércio grossista(134). Não era clara a razão pela qual a fim de o fazer tinha de ser adoptada uma decisão que exigia que todos os membros da FEG reagissem mais ou menos da mesma forma. De qualquer modo, a decisão retirava ao membro individual da FEG a possibilidade de deixar de repercutir um determinado aumento de preços a fim de garantir uma vantagem competitiva sobre os seus concorrentes.

(114) Com base numa outra decisão, a decisão vinculativa em matéria de publicações, que esteve em vigor de 2 de Agosto de 1978 a 23 de Novembro de 1993, a FEG proibia os seus membros de oferecerem preços de chamariz ou preços especialmente reduzidos em publicidade e acções afins. O incumprimento da decisão podia conduzir à expulsão. Trata-se também neste caso de uma decisão de uma associação de empresas relativamente aos preços a aplicar. Pela sua própria natureza, a decisão restringe a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(135). Retira aos membros da FEG a possibilidade de conquistarem clientela aos concorrentes através de uma fixação de preços mais atraente. Em geral, a decisão faz parte da política da FEG destinada a reduzir o perigo de os membros da FEG se encontrarem numa guerra de preços entre si, o que poderia exercer pressões a nível dos preços e das margens grossistas. Poderá ver-se nos considerandos 77 e 78 que esta decisão foi na realidade aplicada na prática.

(115) Tal como explicado nos considerandos 79 a 84, realizaram-se regularmente discussões entre os membros da FEG no que diz respeito aos preços e descontos a aplicar, nas reuniões regulares da FEG, nas reuniões dos Comités de produtos da FEG e nas reuniões regionais da FEG. De qualquer modo, as discussões realizaram-se no período entre 6 de Dezembro de 1989 e 30 de Novembro de 1993. Estas reuniões proporcionavam uma instância em que os membros da FEG podiam discutir uma vasta gama de assuntos relacionados com preços e descontos. Entre os pontos discutidos encontrava-se a fixação de taxas de desconto (ver considerando 83), o cumprimento das orientações da FEG em matéria de preços (considerando 87), as denúncias contra outros membros que não aplicavam certos acordos no que diz respeito a preços e descontos (considerando 82), e as medidas para introduzir regras uniformes no que diz respeito aos descontos a conceder (considerando 81). Estas discussões de qualquer modo tinham o efeito de tornar bastante claro para os membros da FEG que deviam evitar qualquer concorrência intensa em matéria de preços entre si, tendo em vista o impacto negativo que tal poderia produzir no nível dos preços e na margem dos grossistas. Por conseguinte, as discussões contribuiram para influenciar a fixação de preços do material eléctrico no mercado grossista neerlandês e restringiam a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(136)

(116) Entre 21 de Dezembro de 1988 e 24 de Abril de 1994, a FEG enviou aos seus membros listas de preços que mostravam os preços líquidos e brutos pelo menos para os produtos referidos no considerando 85. As partes alegam que se tratava de listas puramente consultivas. Tal como pode ser visto no considerando 87, foi exercida pressão sobre os membros da FEG a fim de que estes cumprissem estas orientações, o que dá origem a dúvidas quanto ao seu carácter facultativo. Ao enviar as listas de preços, a FEG procurava garantir que os membros da FEG reagiriam de uma forma uniforme aos aumentos ou reduções dos preços dos seus fornecedores. Isto reduzia o perigo de que os aumentos ou as reduções de preços pudessem ser aproveitadas pelos membros individuais da FEG para garantirem uma vantagem competitiva sobre os outros membros da FEG evitando que repercutissem um aumento ou uma redução nos seus clientes ou apenas o fizessem em parte. Um comportamento desse tipo teria perturbado a calma que a FEG pretendia ver no mercado e podia mesmo suscitar uma concorrência a nível dos preços entre os membros da FEG.

(117) A aplicação conjunta dos instrumentos supramencionados teve na prática o efeito de existir apenas uma concorrência limitada a nível dos preços entre os membros da FEG. Um exemplo é apresentado pelos catálogos de preços emitidos pelos maiores grossistas da FEG. Os seus catálogos eram muito semelhantes. Em muitos casos, tanto os preços brutos como os descontos constantes dos catálogos de preços dos membros da FEG, TU, Bernard e Wolff, eram idênticos. Os catálogos eram publicados no mesmo mês e as alterações em termos de preços eram efectuadas praticamente ao mesmo tempo. As partes consideram que não deve ser dada qualquer importância à semelhança entre estes catálogos de preços, uma vez que em alguns casos os descontos realmente aplicados não foram os descontos comuns indicados nesses catálogos de preços. No entanto, reconheceram que tal não aconteceu com todas as operações. Na prática, podem ter sido concedidos descontos mais elevados, por exemplo, quando o cliente adquiria maiores quantidades ou quando existia uma relação de longa duração com um determinado cliente. Isto significa que têm de ser distinguidas duas situações. Em alguns casos, os preços brutos e os descontos comuns constantes dos catálogos de preços eram aplicados tal e qual e noutros casos a semelhança entre os catálogos de preços indica uma falta de concorrência a nível dos preços entre os autores dos catálogos. Noutros casos, registavam-se desvios aos descontos comuns, que passavam a funcionar como um desconto mínimo. De qualquer modo também neste caso não existia qualquer concorrência entre os autores dos catálogos no que diz respeito à dimensão do desconto mínimo(137).

(118) Na prática, os grossistas mais pequenos, que não têm recursos para elaborarem o seu próprio catálogo, utilizam os catálogos da TU, da Bernard ou da Wolff como orientação para a fixação dos seus próprios preços, de forma que as observações aqui apresentadas no que diz respeito à falta de concorrência a nível dos preços não se aplica apenas aos três grossistas mencionados, mas assume também uma relevância mais geral.

(119) A falta de concorrência a nível dos preços entre os membros da FEG é igualmente aparente a partir do nível de preços do mercado grossista neerlandês. Existem inúmeras provas de que o nível dos preços do material eléctrico é mais elevado nos Países Baixos do que nos outros Estados-Membros. No relatório da TU "Investigação do mercado sobre o material eléctrico", de 1994, refere-se que parecem estar a aumentar as importações paralelas, em especial a partir da Bélgica e da Alemanha(138). Ao comentar uma comparação de preços que realizou, o Comité de produtos iluminação da FEG refere que "os preços neerlandeses não são certamente os mais baixos da Europa"(139). Um outro exemplo é dado pela brochura emitida pela Hokamo Import BV: associa o nível de preços ao facto de o mercado neerlandês ser conhecido por ser um "mercado fechado": "A Hokamo Import BV desempenha um papel de pioneira no que diz respeito à fixação de preços dos cabos eléctricos nos Países Baixos. Paralelamente ao fornecimento dos cabos tradicionais Ymvk e Ymvk-as, ousámos introduzir os Nyy e Nycwy, cabos de qualidade alemã até 40 % mais baratos. E isto num mercado protegido ... A nível europeu isto significa que a empresa de instalações eléctricas neerlandesa pode competir melhor em termos de preço e de qualidade"(140).

(120) No seu conjunto, as práticas descritas nos considerandos 113 a 116 permitem à FEG e aos seus membros, paralelamente aos esforços da FEG descritos no considerando 111, concertar a fixação de preços dos seus membros e estabilizar ou aumentar os preços de mercado dos seus produtos. Os preços do material eléctrico no mercado grossista neerlandês são por conseguinte mantidos a um nível artificial. Segundo a prática bem estabelecida da Comissão e a Jurisprudência do Tribunal de Justiça, os acordos ou práticas concertadas relativos a preços ou descontos a aplicar restringem a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o pela sua própria natureza(141).

(121) Tendo em vista o volume de negócios total no sector do material eléctrico nos Países Baixos (no período 1992-1994 entre 0,68 e 0,91 mil milhões de euros) e a quota de mercado detida pela FEG e os seus membros (96 %), estas restrições da concorrência são significativas.

2.3. A relação entre o acordo colectivo de negociação exclusiva e os acordos horizontais em matéria de preços

(122) Existe uma relação directa entre o acordo colectivo de negociação exclusiva e os acordos em matéria de preços no âmbito da FEG. Tal como explicado no considerando 111, os acordos de preços destinam-se a criar um nível de preços artificialmente estável com "margens sólidas" para o comércio grossista. Tal só pode ter êxito se os grossistas seguirem uma disciplina em matéria de preços. A FEG utilizou por conseguinte várias formas de pressão sobre os seus membros a fim de evitar qualquer concorrência intensa em matéria de preços. Isto significa que se temia uma concorrência intensa em matéria de preços por parte de grossistas não pertencentes à FEG. O acordo colectivo de negociação exclusiva impediu entregas a estes potenciais "redutores de preços", diminuindo assim o perigo de que o nível de preços artificial pudesse vir a estar sob pressão. Desta forma, o acordo colectivo de negociação exclusiva contribuiu para reforçar os acordos em matéria de preços.

3. Efeito sobre o comércio entre Estados-Membros

(123) Tal como explicado no considerando 19, uma grande parte do material eléctrico vendido no mercado neerlandês é importada de outros Estados-Membros (30 % a 52 %), principalmente da Bélgica e da Alemanha. Só os membros da NAVEG, por exemplo, representam mais de 400 fabricantes principalmente estrangeiros no mercado dinamarquês. É evidente, por conseguinte, que o material eléctrico pela sua natureza se presta ao comércio internacional, principalmente agora que se realizou a harmonização a nível europeu (ver considerando 18).

3.1. Acordo colectivo de negociação exclusiva

(124) O acordo colectivo de negociação exclusiva restringe o acesso de grossistas estrangeiros do sector do material eléctrico, tal como a CEF, ao mercado grossista neerlandês. Restringe igualmente as possibilidades abertas aos fabricantes de outros Estados-Membros. Dada a quota de mercado dos membros da FEG no seu conjunto, o acordo colectivo de negociação exclusiva implica que esses estranhos ao mercado têm dificuldade em vender os seus bens no mercado neerlandês através dos canais de distribuição não aprovados pela FEG(142).

(125) Por conseguinte, existe um efeito sobre o comércio entre Estados-Membros. Tendo em conta o volume de negócios total do sector do material eléctrico (no período 1992-1994 entre 0,68 e 0,91 mil milhões de euros) e a quota de mercado da FEG (96 %), este efeito é significativo.

3.2. Acordos horizontais em matéria de preços

(126) As práticas que afectam os preços podem igualmente influenciar o comércio entre Estados-Membros. No que diz respeito a este aspecto, é feita referência ao facto mencionado no considerando 123 de que uma parte considerável do material eléctrico do mercado neerlandês é importada de outros Estados-Membros. Tendo em conta o volume de negócios total no comércio do material eléctrico (no período 1992-1994 entre 0,68 e 0,91 mil milhões de euros) e a quota de mercado da FEG (96 %), este efeito é considerável.

B. N.o 3 DO ARTIGO 81.o

1. O acordo colectivo de negociação exclusiva

(127) O acordo colectivo de negociação exclusiva não foi notificado à Comissão. Ainda que o tivesse sido, não satisfaz os critérios do n.o 3 do artigo 81.o, que são aplicáveis cumulativamente. Não melhora a produção nem a distribuição do material eléctrico, uma vez que o acordo colectivo de negociação exclusiva tem por objecto ou efeito proteger o mercado em benefício dos grossistas em causa. Restringe significativamente as fontes de fornecimento dos grossistas não membros e restringe ou impede as vendas através de canais de distribuição que não a FEG e os seus membros.

2. Acordos horizontais em matéria de preços

(128) Os acordos em matéria de preços também não foram notificados à Comissão. Não existe qualquer indicação de que a totalidade das práticas concertadas e decisões descritas nos considerandos 111 a 121 contribui para melhoramentos nas áreas referidas no n.o 3 do artigo 81.o Por outro lado, foi estabelecido que servem para reduzir consideravelmente a concorrência a nível dos preços.

C. ARTIGO 3.o DO REGULAMENTO N.o 17

(129) O n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 estabelece que, se a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 81.o, pode, através de