DIRECTIVA 1999/64/CE DA COMISSÃO

de 23 de Junho de 1999

que altera a Directiva 90/388/CEE no sentido de assegurar que as redes de telecomunicações e as redes de televisão por cabo propriedade de um único operador constituem entidades juridicamente distintas

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 3 do seu artigo 86.o,

Considerando o seguinte:

(1) Em conformidade com a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações(1), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE(2), os Estados-Membros devem suprimir todos os direitos especiais e exclusivos nos serviços e infra-estruturas de telecomunicações até 1 de Janeiro de 1998, sem prejuízo de um período de transição adicional para alguns Estados-Membros. Em especial o seu artigo 4.o, tal como alterado pela Directiva 95/51/CE da Comissão(3), estabelece que os Estados-Membros "suprimirão todas as restrições ao fornecimento de capacidade de transmissão por redes de televisão por cabo e permitirão a utilização de redes por cabo para a prestação de serviços de telecomunicações que não a telefonia vocal" e "assegurarão a autorização, para este fim, da ligação de redes de televisão por cabo à rede pública de telecomunicações, em particular a ligação a circuitos alugados, e que sejam suprimidas as restrições à ligação directa das redes de televisão por cabo por operadores de televisão por cabo".

(2) A Directiva 95/51/CE abordava dois problemas relativos às empresas a que os Estados-Membros concederam o direito de criar redes de televisão por cabo e redes de telecomunicações. Em primeiro lugar, a directiva referia que estas empresas se encontram numa situação em que não têm quaisquer incentivos para atrair os utilizadores para a rede que é mais adequada ao fornecimento dos respectivos serviços, sendo referido que a introdução de uma concorrência leal irá exigir, frequentemente, medidas específicas que tomem em consideração as circunstâncias específicas dos mercados relevantes. Na altura da adopção da Directiva 95/51/CE, a Comissão concluiu que, dadas as disparidades entre Estados-Membros, as autoridades nacionais estavam mais aptas a determinar quais as medidas mais adequadas e, em especial, a decidir se seria indispensável uma separação destas actividades. Em segundo lugar, a Comissão concluiu que um controlo estrito das subvenções cruzadas e a transparência em matéria de contabilidade são essenciais na fase inicial da liberalização do sector das telecomunicações. O artigo 2.o da Directiva 95/51/CE exige, assim, que os Estados-Membros garantam, em especial, que os organismos de telecomunicações que fornecem infra-estruturas de televisão por cabo mantenham contabilidades separadas no que se refere ao fornecimento de redes de telecomunicações públicas e de redes de televisão por cabo, bem como às suas actividades enquanto fornecedores de serviços de telecomunicações. Estabelece igualmente que os Estados-Membros devem impor, pelo menos, uma nítida distinção da contabilidade entre aquelas actividades, embora seja preferível uma distinção completa a nível estrutural.

(3) Simultaneamente, a Comissão afirmou que, se não vierem a surgir sistemas concorrenciais de fornecimento ao domicílio, teria de determinar se uma separação contabilística seria suficiente para evitar práticas inadequadas e apreciar se o fornecimento conjunto não provocaria uma limitação ao fornecimento potencial de capacidade de transmissão em detrimento dos fornecedores de serviços na área em causa ou se se justificariam outras medidas. Neste contexto, o terceiro parágrafo do artigo 2.o da Directiva 95/51/CE exige que a Comissão proceda, antes de 1 de Janeiro de 1998, a uma avaliação global do impacto, relativamente aos objectivos prosseguidos pela directiva, do fornecimento conjunto de redes de televisão por cabo e de redes de telecomunicações públicas através de um único operador.

(4) A presente directiva baseia-se na avaliação efectuada pela Comissão, em conformidade com o estabelecido no artigo 2.o da Directiva 95/51/CE. Na preparação da sua avaliação, a Comissão encomendou dois relatórios sobre as implicações a nível da concorrência, para os mercados das telecomunicações e multimédia, por um lado, do fornecimento conjunto de redes de cabo e de telecomunicações por um único operador dominante e, por outro, das restrições à utilização de redes de telecomunicações para o fornecimento de serviços de televisão por cabo. Os relatórios concluíram, em especial, que a propriedade conjunta de redes de telecomunicações e de redes de televisão por cabo por uma única empresa, sem um elevado nível de concorrência nos mercados do acesso local, atrasa o desenvolvimento no sentido de uma infra-estrutura plenamente multimédia, em detrimento dos consumidores, dos fornecedores de serviços e do conjunto da economia europeia.

(5) A Comissão adoptou uma comunicação relativa à avaliação realizada em conformidade com o disposto nas Directivas 95/51/CE e 96/19/CE(4). Na sua avaliação, a Comissão concluiu que o desenvolvimento optimizado dos mercados das telecomunicações e multimédia depende de quatro factores: concorrência a nível dos serviços, concorrência a nível da infra-estrutura, melhoramento da infra-estrutura e também outros tipos de inovação. Considerou ainda que, na Comunidade, o fornecimento conjunto de serviços de telecomunicações e de televisão por cabo por um único operador cria uma situação de partida assimétrica para os operadores de telecomunicações dominantes comparativamente com os novos participantes, o que limitará significativamente o desenvolvimento optimizado dos mercados de telecomunicações. Esta análise foi apoiada pelo Parlamento Europeu na sua resolução de 9 de Fevereiro de 1999 relativa a este projecto de directiva(5).

(6) O Tratado, e em especial o seu artigo 86.o, confere à Comissão a missão de garantir que os Estados-Membros, no caso de empresas públicas e de empresas que detêm direitos especiais ou exclusivos, cumpram as obrigações que lhes incumbem por força da legislação comunitária. Nos termos do n.o 3 do artigo 86.o, a Comissão pode especificar e clarificar as obrigações decorrentes deste artigo e, neste âmbito, estabelecer as condições necessárias para permitir que a Comissão exerça eficazmente o dever de controlo previsto por esta disposição.

(7) A maior parte dos organismos de telecomunicações europeus são ainda empresas controladas pelo Estado e, portanto, empresas públicas tal como definidas na Directiva 80/723/CEE da Comissão(6), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 93/84/CEE(7). Além disso, embora a legislação comunitária preveja a supressão da maior parte dos direitos especiais e da totalidade dos direitos exclusivos no fornecimento de redes e serviços de telecomunicações, tal não impede que os organismos de telecomunicações continuem a beneficiar de certos direitos especiais, tal como definidos pela Directiva 90/388/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 94/46/CE(8), para além da data da plena liberalização. É o que acontece, por exemplo, na área das rádio-frequências utilizadas para o fornecimento de redes de telecomunicações e de capacidade de transmissão de radiodifusão. Esta situação resulta do facto de os organismos de telecomunicações continuarem a deter direitos de utilizar rádio-frequências que lhes foram tradicionalmente concedidos sem atender a critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios. Estas vantagens a nível regulamentar reforçam a posição destes operadores e continuam a influenciar significativamente a possibilidade de outras empresas concorrerem com os organismos de telecomunicações na área da infra-estrutura de telecomunicações. Estes operadores de telecomunicações continuam a ser, assim, empresas abrangidas pelo n.o 1 do artigo 86.o do Tratado. Além disso, a Comissão concedeu a alguns Estados-Membros períodos de execução adicionais, que ainda não terminaram, para a eliminação dos direitos exclusivos no que se refere à prestação de serviços de telefonia vocal e ao estabelecimento e fornecimento de redes públicas de telecomunicações.

(8) A maior parte dos Estados-Membros adoptaram medidas através das quais concederam aos seus organismos de telecomunicações direitos especiais ou exclusivos para o fornecimento de redes de televisão por cabo. Estes direitos podem revestir a forma quer de uma licença exclusiva quer de uma licença não exclusiva, em que o número de licenças é restringido sem atender a critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios.

(9) O artigo 82.o do Tratado proíbe que uma ou mais empresas que detenham uma posição dominante abusem dessa posição no mercado comum ou numa parte substancial deste.

(10) Nos casos em que os Estados-Membros concederam um direito especial ou exclusivo para criar e explorar redes de televisão por cabo a um organismo de telecomunicações na mesma área geográfica em que detém uma posição dominante no mercado dos serviços que utilizam infra-estruturas de telecomunicações, este organismo de telecomunicações não tem qualquer incentivo para melhorar quer a sua rede pública de telecomunicações de banda estreita, quer a sua rede de televisão por cabo de banda larga, transformando-as numa rede integrada de comunicações de banda larga "rede multiserviços" com capacidade para emitir voz, dados e imagem, com uma largura de banda elevada. Por outras palavras, existe um conflito de interesses para esse organismo, uma vez que qualquer melhoramento significativo, quer na sua rede de telecomunicações quer na sua rede de televisão por cabo, poderá conduzir a uma perda de actividades na outra rede. Seria desejável, nestas circunstâncias, separar a propriedade das duas redes em duas empresas distintas, uma vez que a propriedade conjunta destas redes faz com que estes organismos atrasem a criação de novos serviços de comunicações avançados, restringindo consequentemente o progresso técnico em detrimento dos utilizadores, o que é contrário ao n.o 1 do artigo 86.o do Tratado, em articulação com a alínea b) do segundo parágrafo do artigo 82.o Como condição mínima, todos os Estados-Membros deveriam garantir que os organismos de telecomunicações que se encontram em posição dominante a nível do fornecimento de redes públicas de telecomunicações e da prestação de serviços de telefonia vocal pública e que criaram redes próprias de televisão por cabo ao abrigo de direitos especiais ou exclusivos, explorem as redes de televisão por cabo através de uma entidade juridicamente distinta.

(11) Esta conclusão é reforçada pelas considerações seguintes. Quando os Estados-Membros concedem a uma empresa o direito especial ou exclusivo de criar redes de televisão por cabo na mesma área geográfica em que esta já fornece redes de telecomunicações públicas, é provável que surjam diferentes formas de comportamento anticoncorrencial, a não ser que seja assegurada uma transparência suficiente das operações desta empresa. Não obstante as exigências previstas na legislação comunitária no que se refere à separação contabilística, algumas das quais apenas entrarão em vigor no âmbito da aplicação do pacote de medidas gerais de liberalização dos mercados das telecomunicações, na maior parte dos Estados-Membros a partir de 1 de Janeiro de 1998, nas situações em que existem conflitos de interesse graves, resultantes da propriedade conjunta, esta separação não proporcionou as salvaguardas necessárias contra todas as formas de comportamento anticoncorrencial. Além disso, a separação da contabilidade apenas tornará os fluxos financeiros mais transparentes, enquanto uma separação jurídica conduzirá a uma maior transparência dos activos e dos custos e facilitará o controlo da rendibilidade e da gestão das operações das redes de televisão por cabo. O fornecimento de redes de telecomunicações e de redes de televisão por cabo são actividades relacionadas. A posição de um operador num destes mercados afecta a sua posição no outro, sendo mais difícil o controlo das suas actividades nestes mercados. Além disso, nos casos em que um organismo de telecomunicações dominante tem uma participação na actividade de televisão por cabo, este facto produz um efeito de desincentivo sobre todas as outras empresas, devido ao poder financeiro do operador de telecomunicações. Do mesmo modo, as perspectivas financeiras futuras de uma rede de televisão por cabo que não foi ainda construída são incertas para uma empresa que não esteja ainda estabelecida no mercado dos serviços de telecomunicações ou de televisão por assinatura. Consequentemente, é essencial que o organismo de telecomunicações dominante organize as suas actividades de rede de televisão por cabo de forma a poderem ser controladas, evitando assim que utilize os seus recursos para abusar da sua posição. Durante a fase crucial da plena abertura do sector à concorrência, uma separação jurídica entre a exploração da rede pública comutada de telecomunicações e da rede de televisão por cabo, incluindo as ligações à estrutura central, dos organismos de telecomunicações constitui o mínimo necessário por forma a garantir o cumprimento do artigo 86.o A fim de obter esta transparência, é necessário que as redes sejam exploradas por entidades juridicamente distintas que podem, em princípio, ter propriedade conjunta. A exigência de uma separação jurídica ficará consequentemente cumprida se as actividades de televisão por cabo de um organismo de telecomunicações forem transferidas para uma filial a 100 % do organismo de telecomunicações.

(12) A Comissão avaliará, numa base casuística, se será compatível com o princípio da proporcionalidade exigir que os Estados-Membros adoptem medidas adicionais. As decisões a adoptar no que se refere a casos específicos poderão, nomeadamente, prever medidas de abertura do operador de cabo à participação de terceiros ou a exigência da alienação completa dessa entidade.

(13) A distribuição de programas audiovisuais destinados ao grande público através das redes de telecomunicações e o conteúdo de tais programas continuarão a ser objecto de regras específicas adoptadas pelos Estados-Membros de acordo com a legislação comunitária, não sendo, consequentemente, regidos pela presente directiva, o que está de acordo com o princípio segundo o qual a regulamentação do transporte e dos conteúdos deve ser feita separadamente, o que constitui a ideia principal da comunicação da Comissão de 9 de Março de 1999(9) relativa aos resultados da consulta pública sobre o Livro Verde relativo à "Convergência dos sectores das telecomunicações, dos meios de comunicação social e das tecnologias de informação e as suas implicações na regulamentação".

(14) Tendo em conta a actual evolução do mercado, bem como a introdução de novas tecnologias, a concorrência poderá ser introduzida a nível das linhas de assinante em certos Estados-Membros. No caso de tal acontecer, será necessário analisar se a manutenção da obrigação de separar juridicamente as entidades responsáveis pelas redes de telecomunicações e de televisão por cabo propriedade de uma única empresa continua a ser necessária para atingir os objectivos prosseguidos. Tendo em conta que a situação do mercado é diferente em cada Estado-Membro e é provável que se desenvolva de forma diversa, tal processo de análise deverá ser realizado de forma suficientemente flexível para ter em conta a situação de cada mercado nacional. As autoridades reguladoras nacionais devem ter o direito de solicitar à Comissão que realize esta análise, em especial quando tal for solicitado pelo operador relevante. Tal pedido deverá incluir uma descrição pormenorizada da evolução da estrutura do mercado no Estado-Membro em causa. Neste caso, tendo em conta o interesse legítimo dos concorrentes nos mercados relevantes, as informações prestadas devem ser facultadas a qualquer parte interessada, a seu pedido, tendo em devida consideração os interesses legítimos das empresas na protecção dos seus segredos comerciais.

(15) A Directiva 90/388/CEE deve ser alterada em conformidade.

(16) Os Estados-Membros deverão abster-se de introduzir novas medidas que tenham por finalidade ou efeito prejudicar os objectivos da presente directiva,

ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1.o

O artigo 9.o da Directiva 90/388/CEE passa a ter a seguinte redacção: "Artigo 9.o

Os Estados-Membros garantirão que nenhum organismo de telecomunicações explorará a sua rede de televisão por cabo através da mesma entidade jurídica que utiliza para a sua rede pública de telecomunicações, quando esse organismo:

a) Seja controlado por um Estado-Membro ou beneficie de direitos especiais; e

b) Seja dominante numa parte substancial do mercado comum a nível do fornecimento de redes de telecomunicações públicas e da prestação de serviços de telefonia vocal pública; e

c) Explore uma rede de televisão por cabo criada ao abrigo de direitos especiais ou exclusivos na mesma área geográfica."

Artigo 2.o

A Comissão examinará a aplicação da presente directiva quando considerar que os requisitos nela previstos foram cumpridos e atingidos os objectivos prosseguidos e, o mais tardar, em 31 de Dezembro de 2002.

Os Estados-Membros que considerem que existe um grau de concorrência suficiente a nível do fornecimento da infra-estrutura das linhas de assinante e da prestação de serviços no seu território, informarão desse facto a Comissão.

Estas informações incluirão uma descrição pormenorizada da estrutura de mercado. O acesso às informações transmitidas será facultado a todos os terceiros interessados a seu pedido, tendo em conta o interesse legítimo das empresas na protecção dos seus segredos comerciais.

A Comissão decidirá, num prazo razoável, depois de ouvidas as observações das partes, se pode ser posto termo à obrigação de separação jurídica das entidades no Estado-Membro em causa.

Artigo 3.o

Os Estados-Membros fornecerão à Comissão, num prazo não superior a nove meses a contar da entrada em vigor da presente directiva, as informações necessárias para permitir que a Comissão confirme que foi dado cumprimento ao disposto no seu artigo 1.o

Artigo 4.o

A presente directiva entrará em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 5.o

Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em Bruxelas, em 23 de Junho de 1999.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO L 192 de 24.7.1990, p. 10.

(2) JO L 74 de 22.3.1996, p. 13.

(3) JO L 256 de 26.10.1995, p. 49.

(4) JO C 71 de 7.3.1998, p. 4.

(5) JO C 150 de 28.5.1999, p. 33.

(6) JO L 195 de 29.7.1980, p. 35.

(7) JO L 254 de 12.10.1993, p. 16.

(8) JO L 268 de 19.10.1994, p. 15.

(9) COM(1999) 108 final.