PT Jornal Oficial da União Europeia L 49/9

DECISÃO DA COMISSÃO

de 16 de Dezembro de 2003

relativa aos auxílios estatais concedidos pela França à EDF e ao sector industrial da electricidade e do gás

[notificada com o número C(2003) 4637]

(Apenas faz fé o texto em língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2005/145/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter convidado os terceiros interessados a apresentarem as suas observações em conformidade com os referidos artigos (1) e tendo em conta as referidas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 10 de Julho de 2001, a Comissão convidou as autoridades francesas a apresentarem as suas observações relativamente a certas medidas a favor da Electricité de France (EDF) susceptíveis de conter elementos de auxílios estatais.

(2) Entre Julho de 2001 e Junho de 2002, verificaram-se numerosas trocas de correspondência entre a Comissão e as autoridades francesas (2). Em 3 de Setembro de 2002 foi realizada uma reunião de carácter técnico.

(3) Por carta de 16 de Outubro de 2002, a Comissão notificou às autoridades francesas três decisões conjuntas sobre a EDF (3). Por um lado, a Comissão propôs às autoridades francesas, em conformidade com o n.o 1 do artigo 88.o do Tratado, a supressão, a título de medida adequada, da garantia ilimitada do Estado de que a EDF beneficia relativamente a todos os seus compromissos, por força do seu estatuto de estabelecimento público industrial e comercial (EPIC), que implica a não aplicação da legislação em matéria de recuperação e liquidação judiciais das empresas em dificuldade. Por outro lado, em conformidade com o n.o 2 do artigo 88.o do Tratado, a Comissão deu início ao procedimento formal de exame sobre a vantagem resultante do não pagamento pela EDF do imposto sobre as sociedades devido, aquando da reforma do seu balanço em 1997, relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da rede de alimentação geral (RAG). Por último, a Comissão solicitou às autoridades francesas a apresentação de determinadas informações necessárias para a apreciação desta vantagem fiscal no âmbito do procedimento formal de exame.

(4) Nas suas observações transmitidas à Comissão por carta de 11 de Dezembro de 2002, as autoridades francesas contestaram a existência de quaisquer elementos de auxílio estatal no estatuto de EPIC e recusaram-se a aplicar a medida adequada proposta. As autoridades francesas contestaram igualmente que a EDF tenha beneficiado de uma vantagem fiscal em 1997. Em 12 de Fevereiro de 2003, foi realizada uma reunião de carácter técnico entre a Comissão e as autoridades francesas para examinar esta questão da vantagem fiscal.

(5) Em 2 de Abril de 2003, na sequência da recusa das autoridades francesas de aplicarem a medida adequada proposta e em conformidade com o n.o 2 do artigo 19.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (4), a Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de exame, previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado, relativamente à garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF pelo facto de não estar sujeita a falência (5). Por carta de 12 de Junho de 2003, as autoridades francesas transmitiram à Comissão as suas observações no âmbito deste procedimento formal de exame.

(6) Por carta de 11 de Novembro de 2003, completada pelas cartas de 21 de Novembro e 11 de Dezembro de 2003, as autoridades francesas notificaram à Comissão uma reforma do sistema de pensões das indústrias da electricidade e do gás (IEG) e transmitiram-lhe a disposição legislativa que previa a transformação da EDF em sociedade comercial de direito comum. Indicam que estas duas reformas serão incluídas no mesmo projecto de lei. Por carta de 16 de Dezembro de 2003, o Governo francês confirmou que proporá ao parlamento as disposições relativas à transformação da forma jurídica da EDF, actualmente estabelecimento público, numa forma jurídica de direito comum, a fim de permitir a sua aplicação antes de 1 de Janeiro de 2005.

(7) Em 17 de Novembro de 2003, foi realizada uma nova reunião de carácter técnico entre a Comissão, as autoridades francesas e representantes da EDF sobre a questão da vantagem fiscal de que a EDF beneficia. As autoridades francesas transmitiram igualmente informações complementares sobre esta questão por carta de 20 de Novembro de 2003.

II. DESCRIÇÃO DAS MEDIDAS EM CAUSA

A. Garantia ilimitada do Estado

(8) A EDF produz, transporta e distribui electricidade em todo o território francês. A EDF é um dos grupos mais importantes a operar no mercado europeu da energia e mercados conexos. O grupo encontra-se a operar igualmente na China, Egipto, Argentina, Brasil, México e Estados Unidos.

(9) Em 2002, a EDF realizou um volume de negócios de 48,4 mil milhões de euros. O grupo conta actualmente com 32,5 milhões de pontos de abastecimento em França e 8,9 milhões no resto da Europa. As suas mais importantes filiais europeias no domínio da energia são a EDF Energy (Grã-Bretanha) e a EnBW (Alemanha), mas a EDF detém igualmente participações em numerosas sociedades europeias.

(10) A EDF foi criada pela Lei n.o 46-628, de 8 de Abril de 1946, sob a forma de EPIC. Em França, as pessoas colectivas de direito público, de que fazem parte os EPIC, não estão sujeitas ao direito comum relativo à recuperação e à liquidação judiciárias das empresas em dificuldade.

(11) A não aplicabilidade dos processos de insolvência e de falência às pessoas colectivas de direito público decorrem do princípio geral de impenhorabilidade dos bens das entidades públicas reconhecido pela jurisprudência francesa desde o final do século XIX (6).

B. Reforma do sistema de pensões do sector das IEG

(12) As autoridades francesas notificaram à Comissão uma reforma do sistema de pensões das IEG.

(13) O actual sistema de pensões do sector das IEG constitui um regime especial, distinto do regime geral da segurança social. Trata-se de um sistema de pensões por repartição, financiado pelas contribuições dos trabalhadores e por uma contribuição das empresas do sector («contribuição de equilíbrio»), determinada com base no pro rata da sua massa salarial, a fim de equilibrar anualmente os encargos com as pensões do regime. Embora cobrindo todo o sector, este regime de pensões é gerido pelo serviço comum associado à EDF e à Gaz de France (GDF).

(14) A reforma notificada pelas autoridades francesas prevê a criação de um organismo paritário de segurança social com competência nacional, a Caisse nationale des industries électriques et gazières, independente da EDF e da GDF, com personalidade moral de direito privado e sendo abrangida pelo código da segurança social. Todos os trabalhadores e empregadores no sector das IEG serão obrigatoriamente inscritos nesta caixa.

(15) A reforma distingue, no plano económico, dois tipos de direitos: — os direitos ditos «de base» correspondentes aos direitos que seriam assegurados pelos regimes de pensões de direito comum (regime geral da segurança social e regimes complementares obrigatórios) em contrapartida por uma contribuição liberatória do direito comum, — os direitos específicos ao regime do sector das IEG que ultrapassam os direitos normalmente assegurados pelo regime geral e pelos regimes complementares obrigatórios. Estes direitos específicos correspondem, portanto, à diferença entre os direitos assegurados pelo regime especial das IEG e os direitos de base.

a) Direitos de base

(16) No que diz respeito aos direitos de base (7), a reforma prevê a integração do regime especial das IEG no regime geral (a Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés — CNAV) e nos regimes complementares obrigatórios (Association Générale des Institutions de Retraite des Cadres — AGIRC e Association des Régimes de Retraite Complémentaires — ARRCO). Estes regimes pagarão aos trabalhadores do sector os direitos de base em contrapartida pelo pagamento por parte das empresas do sector de uma contribuição liberatória de direito comum.

(17) Os organismos de segurança social definem as modalidades técnicas desta integração numa perspectiva de neutralidade financeira relativamente aos regimes de acolhimento (8). Esta integração pode fazer-se nomeadamente seguindo o método dos indicadores de encargos ou das relações entre os encargos suportados, já utilizados pelos organismos franceses de segurança social aquando de integrações anteriores (9).

(18) Na sua carta de 11 de Dezembro de 2003, as autoridades francesas declaram: «As autoridades francesas comprometem-se a assegurar que as convenções que forem concluídas entre o sector das indústrias da electricidade e do gás e os regimes de direito comum (regimes de acolhimento), bem como quaisquer outras medidas tomadas a este propósito, serão financeiramente neutras para todas as partes e para o Estado.».

b) Direitos específicos

(19) No que diz respeito aos direitos específicos (10), a reforma distingue os direitos específicos futuros dos direitos específicos passados.

(20) Os direitos específicos futuros, constituídos pelos trabalhadores do sector posteriormente à reforma, continuarão integralmente a cargo das empresas em condições inalteradas, independentemente do aumento do seu montante ligado à evolução da massa salarial.

(21) Os direitos específicos passados dos trabalhadores afectados às actividades de transporte e de distribuição de electricidade e de gás, adquiridos à data da reforma, deixarão de ser financiados pelas empresas do sector, mas através de uma contribuição incluída nas tarifas. Esta baseia-se, relativamente a cada consumidor final, na parte da tarifa de utilização da rede de electricidade e de gás que lhe é directamente imputável e que é independente da energia efectivamente consumida. A mesma será cobrada pela entidade que procede à facturação da prestação de fornecimento da electricidade e do gás ao consumidor final e será directa e integralmente afectada ao novo fundo de pensões do sector das IEG.

(22) Os direitos específicos passados dos trabalhadores assalariados afectados às actividades que não as de transporte e distribuição, adquiridos à data da reforma, continuarão a ser financiados pelas empresas do sector. À data da reforma, o financiamento destes direitos específicos de pensão é definitivamente repartido entre todas as empresas do sector, em função de dois critérios: a massa salarial e a duração de emprego pelas empresas de pessoal abrangido pelo estatuto das IEG.

(23) Além disso, a reforma notificada prevê que o Estado garanta o pagamento das pensões correspondente ao total dos direitos específicos passados. Esta garantia de última instância será concedida à Caisse nationale des industries électriques et gazières e não às empresas. Só poderá ser executada após declaração de falência de uma empresa e instauração prévia de um mecanismo de solidariedade entre empresas sujeito a um determinado limite máximo.

C. Vantagem resultante do não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG

(24) Em 1987, pelo facto de lhe ter sido confiada em 1956 por contrato de concessão a rede de transmissão de alta voltagem (RAG), a EDF alterou a sua prática contabilística e classificou os activos afectados à RAG na rubrica do balanço «Activos em regime concessão». Por conseguinte, a EDF aplicou a estes activos regras contabilísticas especiais estabelecidas em França para os activos em regime de concessão a devolver ao Estado para este efeito e criou com isenção fiscal provisões destinadas à renovação da RAG.

(25) A Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, estabeleceu, porém, que a EDF era considerada proprietária da RAG desde 1956. As provisões contabilísticas criadas de 1987 a 1996 por força do regime dos activos atribuídos ao abrigo de uma concessão tornaram-se, então, sem objecto.

(26) Em 1997, a EDF tinha nas suas contas dois tipos de provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG: as provisões ainda não utilizadas no montante de 38,5 mil milhões de francos franceses (FRF) e os direitos da entidade autora da concessão, correspondentes às operações de renovação já realizadas, num montante de 18,345 mil milhões de FRF.

(27) Uma vez que estas provisões se tornaram sem objecto, as autoridades francesas reorganizaram o balanço da EDF através de uma lei e de uma decisão ministerial.

(28) Em primeiro lugar, a Lei n.o 97-1026, de 10 Novembro de 1997, dispõe que «em 1 de Janeiro de 1997, o contravalor dos activos corpóreos atribuídos ao abrigo de uma concessão à RAG constantes do passivo do balanço da EDF deve ser inscrito, líquido das diferenças de reavaliação correspondente, na rubrica “Dotações de capital”». Por conseguinte, prevê que a parte das provisões que correspondem aos direitos da entidade autora da concessão é reclassificada como uma dotação de capital sem ser sujeita ao imposto sobre as sociedades.

(29) Em segundo lugar, uma carta do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria, do secretário de Estado do Orçamento e do secretário de Estado da Indústria, dirigida à EDF em 22 de Dezembro de 1997 (a seguir denominada «carta do ministro da Economia»), explica, no seu anexo I, a reforma do elevado balanço da EDF, em conformidade com o artigo 4.o da Lei n.o 97-1026 de 10 de Novembro de 1997: «— Reclassificação dos “direitos da entidade autora da concessão” (18 345 563 605 F): — consolidação em dotações de capital do contravalor dos activos corpóreos atribuídos à RAG ao abrigo de uma concessão no montante de 14 119 065 335 FRF, — reagrupamento das diferenças de reavaliação da RAG de 1959 (2 425 milhões de FRF) e de 1976 (imobilizações não amortizáveis: 97 milhões de FRF) com a rubrica “Diferenças de reavaliação RAG”, cujo montante passa assim de 1 720 milhões de FRF para 4 145 milhões de FRF, — reagrupamento das provisões regulamentadas relativas à reavaliação das imobilizações amortizáveis de 1976 (1 704 milhões de FRF), passando a rubrica de 877 milhões de FRF para 2 581 milhões de FRF. — Reclassificação das provisões destinadas à renovação que se tornaram injustificadas (38 520 943 408 FRF) no encerramento de contas, em aplicação do parecer do Conselho Nacional da Contabilidade n.o 97-06, de 18 de Junho de 1997, relativo às alterações contabilísticas.».

(30) O anexo III da carta do ministro da Economia estabelece igualmente as consequências fiscais da reorganização do balanço da EDF. Uma variação de activo líquido é verificada com a reclassificação das provisões destinadas à renovação não utilizadas, no montante de 38,5 mil milhões de FRF, no encerramento de contas, e sujeita ao imposto sobre as sociedades à taxa de 41,66 % aplicável em 1997.

(31) Deste modo, as provisões ainda não utilizadas num montante de 38,5 mil milhões de FRF foram tributadas normalmente pelas autoridades francesas, enquanto a parte das provisões correspondentes aos direitos da entidade autora da concessão não foi tributada.

(32) Em conformidade com a Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, e com a carta do ministro da Economia, as diferenças de reavaliação foram transferidas para a rubrica «Capitais próprios» sem incidência fiscal, porque correspondiam a mais-valias de reavaliação realizadas com isenção fiscal ou sob um regime de neutralidade fiscal na sequência das leis de reavaliação de 1959 e de 1976.

(33) No âmbito da reorganização do balanço da EDF, as autoridades francesas seguiram o Parecer n.o 97.06, de 18 de Junho de 1997, do Conselho Nacional da Contabilidade, relativo às alterações de métodos contabilísticos, alterações de estimativa, alterações de opções fiscais e correcções de erros («o parecer do Conselho Nacional da Contabilidade»), que estabelece que as correcções de erros contabilísticos que, pela sua natureza, dizem respeito à contabilização das operações passadas, «são imputadas ao resultado do exercício durante o qual foram detectados os erros».

(34) Na sua injunção de 15 de Outubro de 2002, a Comissão solicitou às autoridades francesas a transmissão de todos os documentos, informações e dados necessários para apreciar a compatibilidade desta medida de auxílio e, nomeadamente, as cópias completas dos relatórios confidenciais do Tribunal de Contas francês sobre a EDF. As autoridades francesas apenas transmitiram extractos destes relatórios, pelo facto de que só estes extractos se relacionavam com a investigação da Comissão e de que os «relatórios específicos do Tribunal de Contas sobre a EDF comportam elementos nominativos ou que relevam de segredo comercial».

(35) A Comissão verifica que os documentos transmitidos foram amplamente expurgados. Recorda que não compete ao Estado-Membro mas à Comissão apreciar a pertinência destes documentos no âmbito da sua investigação. Além disso, a existência de segredos comerciais não constitui um motivo válido para recusar a transmissão de um documento à Comissão, uma vez que esta é obrigada a tratar de forma confidencial todas as informações constitutivas de segredos comerciais. A recusa por parte de um Estado-Membro de comunicar um documento solicitado pela Comissão permite que esta decida exclusivamente com base nas informações disponíveis em conformidade com o n.o 1 do artigo 13.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

III. OBSERVAÇÕES DE UM TERCEIRO INTERESSADO

(36) Por carta de 6 de Janeiro de 2003, o Sindicato Nacional dos Produtores Independentes de Electricidade Térmica (SNPIET) enviou observações à Comissão no âmbito do procedimento formal de exame iniciado relativamente ao não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades respeitante a uma parte das provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG. Segundo essas observações, a EDF não cumpriu, no âmbito das suas actividades, as regras aplicadas nas sociedades industriais e comerciais, contrariamente ao que dispõe a Lei n.o 46-628 de 8 de Abril de 1946.

IV. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES FRANCESAS NO ÂMBITO DOS PROCEDIMENTOS FORMAIS DE EXAME

(37) As autoridades francesas comunicaram à Comissão as suas observações no âmbito dos dois procedimentos formais de exame.

A. Garantia ilimitada do Estado

(38) As autoridades francesas comunicaram as suas observações à Comissão por carta de 12 de Junho de 2003, em que reiteram, antes de as completar, os argumentos expostos na sua carta de 11 de Dezembro de 2002.

(39) Na sua carta de 11 de Dezembro de 2002, as autoridades francesas refutaram longamente a qualificação de auxílio baseando-se nos argumentos seguintes: a) Nos termos da Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, relativa às sanções pecuniárias compulsórias pronunciadas em matéria administrativa e à execução dos julgamentos pelas pessoas colectivas de direito público, um EPIC é responsável pelas suas dívidas sobre o seu próprio património. Em caso de insuficiência de créditos, compete ao EPIC criar os recursos necessários, quer reduzindo os créditos afectados a outras despesas, quer aumentando os seus recursos. Em caso de incumprimento, a autoridade da tutela dirige ao EPIC uma notificação para agir. Se esta se mantiver sem efeito, a autoridade da tutela concede autorização automática de pagamento da despesa depois de ter, se necessário, disponibilizado os recursos necessários. De acordo com as autoridades francesas, o Estado não se substitui, portanto, ao EPIC para reembolsar as suas dívidas. Limita-se a coordenar a despesa em caso de incumprimento; b) Não é o estatuto de EPIC que constitui um auxílio, mas as condições de crédito mais favoráveis que o mesmo permitiria obter. Ora, a Comissão não demonstrou em que é que o regime derrogatório do estatuto de EPIC permitiu efectivamente à EDF obter vantagens efectivas ligadas a um determinado empréstimo ou a outra obrigação financeira contraída pela empresa; c) A Comissão devia ter procedido a uma apreciação global das prerrogativas e das obrigações dos EPIC, e não contentar-se em salientar certos privilégios. Os EPIC estão, de facto, sujeitas a certas obrigações estatutárias, como o princípio de especialidade e a interdição das cláusulas arbitrárias que as desfavorecem relativamente às sociedades comerciais. Além disso, a Comissão não tem em conta as obrigações de serviço público a que está sujeita a EDF; d) Se se verificasse uma garantia implícita do Estado, a mesma seria em todo o caso necessária para assegurar a continuidade do serviço público; e) A decisão da Comissão retira ao artigo 295.o do Tratado o seu efeito útil e contradiz o princípio de igualdade de tratamento, na medida em que equipara empresas públicas a empresas comerciais, mesmo quando estas não se encontram em situações comparáveis.

(40) Na sua carta de 12 de Junho de 2003, as autoridades francesas acrescentam outros elementos que a seguir se desenvolvem.

(41) No que diz respeito aos recursos estatais, as autoridades francesas consideram errada a interpretação feita pela Comissão sobre a Lei n.o 80-539 de 16 de Julho de 1980. Recordam que não existe qualquer texto jurídico ou decisão jurisdicional que preveja ou consagre a existência de uma garantia automática a favor da EDF e, de um modo mais geral, dos EPIC. Reafirmam que a Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, não tem por objecto nem por efeito transferir para o Estado o ónus de uma dívida e recordam que, mesmo quando entidades públicas em França registaram uma situação financeira muito difícil, foram encontradas soluções financeiras sem intervenção do Estado. Além disso, consideram o facto de uma autoridade pública de tutela ter a possibilidade de aumentar os recursos de uma entidade pública em situação de dificuldade financeira não é suficiente para demonstrar a existência de uma garantia em última instância do Estado, nem a existência de recursos estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

(42) No que diz respeito à vantagem selectiva, as autoridades francesas indicam que não é caracterizado o elemento de selectividade da medida de auxílio em causa. As mesmas invocam, por um lado, que o regime instaurado pela Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, se inscreve na economia geral do sistema que decorre do princípio geral do direito francês, nos termos do qual os activos das entidades públicas são impenhoráveis. Entendem, por outro lado, que a Comissão não demonstra que as autoridades francesas dispunham de qualquer poder discricionário para apreciar a oportunidade de proceder ao pagamento automático de uma soma para a conta de uma entidade pública, que passou a ser obrigatória na sequência de uma decisão jurisdicional.

(43) Nestes termos, as autoridades francesas contestam uma vez mais a afirmação da Comissão segundo a qual a EDF beneficiaria, por força do seu estatuto de EPIC, de uma garantia ilimitada do Estado constitutiva de um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 97.o do Tratado.

B. Não pagamento pela EDF do imposto sobre as sociedades respeitante a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG

(44) As autoridades francesas comunicaram as suas observações à Comissão por carta de 11 de Dezembro de 2002. Contestam o carácter de auxílio estatal do não pagamento, em 1997, do imposto sobre as sociedades respeitante a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG.

(45) A título preliminar, as autoridades francesas contestam o montante das provisões destinadas à renovação da RAG avançado pela Comissão. As autoridades francesas sustentam em seguida que, mesmo na ausência de dotações em provisões destinadas à renovação da RAG, a EDF não estaria em condições de pagar o imposto sobre as sociedades de 1987 a 1996 devido aos reportes fiscais fortemente deficitários. Além disso, tendo em conta que o Estado era ao mesmo tempo proprietário da EDF e autoridade autora da concessão da RAG, as autoridades francesas consideraram que os direitos da entidade autora da concessão não constituíam para ela uma dívida efectivamente exigível. Por conseguinte, aquando da reestruturação do balanço em 1997, afectaram estes direitos da entidade autora da concessão aos capitais próprios da EDF a fim de corrigir a sua subcapitalização mas sem os sujeitar ao imposto sobre as sociedades. As autoridades francesas consideram que a reestruturação contabilística efectuada em 1997 pode ser interpretada como uma dotação complementar em capital de um montante equivalente à isenção parcial do imposto.

(46) As autoridades francesas contestam igualmente que a remuneração do Estado foi indevidamente reduzida de 1987 a 1996 na sequência da criação das provisões em questão. Indicam que, mesmo que o resultado líquido tivesse sido superior, a remuneração do Estado não teria sido mais elevada porque, durante este período, o nível da remuneração não correspondia a uma percentagem pré-definida do resultado líquido da empresa. Este nível era determinado livremente pelo Estado em valor absoluto e podia não ser fixado em função da situação financeira da empresa. Além disso, esta remuneração não era obrigatoriamente cobrada sobre os lucros líquidos de cada exercício. Nesta perspectiva e tendo em conta os reportes deficitários da EDF, as autoridades francesas sublinham que, finalmente, de 1987 a 1996, o Estado cobrou um dividendo cujo nível excedeu de forma considerável os limites do direito comum das sociedades comerciais.

(47) As autoridades francesas entendem, além disso, que mesmo que a constituição das provisões destinadas à renovação da RAG se tenha traduzido numa vantagem, esta deveria ser considerada como anulada pelo aumento do imposto sobre as sociedades pago em 1997. Entendem ainda que, no período de 1987-1996, a EDF pagou globalmente ao Estado um montante superior ao imposto sobre as sociedades que teria pago uma sociedade de direito comercial, que não teria constituído provisões para renovação da RAG e que teria pago ao seu accionista um dividendo igual a 37,5 % do resultado líquido depois de impostos.

(48) Além disso, as autoridades francesas consideram que se se concluísse pela existência de uma vantagem indevida, tratar-se-ia de um auxílio existente e não de um auxílio novo devido ao prazo de prescrição a 10 anos, previsto no artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que começa a contar da data da concessão dos primeiros elementos de auxílio. Tendo em conta que o primeiro pedido de informações da Comissão data de 10 de Julho de 2001, os eventuais elementos de auxílio concedidos antes de 1991 teriam prescrito. As autoridades francesas consideram que a intervenção do legislador em 1997 não teve por efeito interromper esta prescrição, uma vez que só podem ter este efeito medidas tomadas pela Comissão. As autoridades francesas consideram, por último, que se trataria em todo o caso de um auxílio existente na medida em que foi concedido antes da liberalização do mercado da electricidade.

(49) Na sua carta de 20 de Novembro de 2003, as autoridades francesas recordam os seus argumentos quanto às diferenças de reavaliação incluídas no montante dos direitos da entidade autora da concessão constante das contas sociais e quanto à aplicação da regra de prescrição. Além disso, afirmam que a taxa do imposto sobre as sociedades que devia ter sido aplicada à reestruturação do balanço da EDF é a de 1996 (taxa de 36,67 %) e não a de 1997 (taxa de 41,66 %). De facto, consideram que esta reestruturação foi realizada com base numa declaração fiscal entregue em 23 de Dezembro de 1997, após o encerramento do exercício de 1996, mas antes do encerramento do exercício de 1997.

(50) Por conseguinte, as autoridades francesas contestam a afirmação da Comissão de que a EDF teria beneficiado de uma vantagem em 1997 decorrente do não pagamento do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG.

C. Comentários das autoridades francesas sobre as observações do terceiro interessado

(51) Por carta de 21 de Janeiro de 2003, as observações do SNPIET foram transmitidas às autoridades francesas. Numa carta de 21 de Fevereiro de 2003, as autoridades francesas comentaram estas observações indicando, por um lado, que o essencial das observações do SNPIET deviam ser declaradas não admissíveis porque não dizem respeito ao procedimento formal de exame iniciado e, por outro, que o SNPIET não apresenta à Comissão qualquer elemento novo no que diz respeito ao procedimento iniciado, embora não tenham qualquer comentário a fazer nesta matéria.

V. APRECIAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE AUXÍLIOS ESTATAIS

(52) O disposto no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado (11) dispõe que «são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». Para determinar se uma medida constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, a Comissão deve proceder à avaliação dos critérios seguintes: origem estatal da medida e utilização de recursos públicos, concessão de uma vantagem a certas empresas ou certos sectores criando uma distorção da concorrência e afectação das trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(53) A Comissão recorda os elementos já expostos nas decisões de proposta de medida útil e de início de procedimentos formais de exame (12).

(54) A presente decisão não prejudica a aplicação e o respeito das regras do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica.

1. Garantia ilimitada do Estado à EDF

a) Recursos estatais

(55) A EDF beneficia do estatuto de EPIC desde a sua criação pela Lei n.o 46-628, de 8 de Abril de 1946, relativa à nacionalização da electricidade e do gás. Como todas as entidades colectivas, a EDF não está sujeita aos procedimentos colectivos de direito comum.

(56) A comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob forma de garantias (13) (a seguir denominada «comunicação relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias») dispõe no ponto 2.1.3 que «considera […] como auxílio sob a forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou que preveja expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado». Assim, a existência de um auxílio estatal é estabelecida sempre que se estiver em presença de uma dessas hipóteses.

(57) A Comissão considera que a impossibilidade de a EDF ser sujeita a um procedimento de recuperação ou de liquidação judiciárias e, por conseguinte, de falência, equivale a uma garantia geral sobre o conjunto dos compromissos da empresa. Tal garantia não pode ser objecto de qualquer remuneração de acordo com as regras do mercado. Esta garantia, cuja cobertura é ilimitada no tempo e em termos de montante, constitui um auxílio estatal.

(58) Por força da comunicação relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias, existe auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado mesmo que o Estado não seja obrigado a proceder ao pagamento a título da garantia concedida. A garantia é concedida no momento em que é oferecida, isto é, no acto de criação da EDF sob a forma jurídica de EPIC, que exclui a possibilidade de procedimentos de insolvência e de falência. A garantia ilimitada do Estado concedida à EDF resulta, portanto, de uma lei.

(59) Na sua decisão de proposta de medida útil e na sua decisão de dar início ao procedimento formal de exame, a Comissão já qualificou de auxílio existente a garantia ilimitada de que beneficia a EDF. De facto, por força do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, constitui um auxílio existente qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado no respectivo Estado-Membro. Ora, o princípio geral de impenhorabilidade dos activos das entidades públicas foi colocado pela jurisprudência francesa no final do século XIX e o estatuto da EDF data de 1946.

(60) Contrariamente ao que afirmam as autoridades francesas, o procedimento especial de recuperação dos créditos previsto pela Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980 (14), não é comparável à Lei n.o 85-98, de 25 de Janeiro de 1985, relativa à recuperação e à liquidação judiciárias das empresas. Nos termos desta última Lei n.o 85-98, de 25 de Janeiro de 1985, sempre que uma sociedade comercial já não esteja em condições de honrar as suas dívidas e não possa ser objecto de uma medida de recuperação, a mesma deve ser colocada em liquidação judiciária. Então, os seus activos são penhorados e vendidos, servindo o produto da sua venda, em princípio, para satisfazer todos os credores. Porém, na prática, sendo muitas vezes o activo muito inferior ao passivo, verifica-se que o produto desta venda raramente é suficiente para reembolsar o conjunto das dívidas. Ser credor de uma sociedade comercial de direito comum apresenta, por conseguinte, um risco duplo: não só este pode ser colocado em liquidação judiciária em caso de cessação de pagamento, mas também este procedimento não garante aos credores a recuperação dos seus créditos.

(61) Pelo contrário, os EPIC não podem ser colocados em liquidação judiciária e os seus activos são impenhoráveis. Por conseguinte, não podem ser vendidos para reembolsar os credores. O reembolso das dívidas das entidades públicas obedece a um procedimento especial que foi fixado pela Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, nos termos da qual lhes compete, em caso de insuficiência de créditos, criar os recursos necessários. Em caso de incumprimento, a autoridade da tutela envia ao EPIC uma notificação para agir. Se esta se mantiver sem efeito, a autoridade da tutela procede ao pagamento automático da despesa. A Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, e o seu decreto de aplicação não excluem uma garantia do Estado em última instância, uma vez que este último estabelece que a autoridade da tutela «disponibiliza, se necessário, os recursos necessários, quer através da redução dos créditos afectados a outras despesas e ainda não utilizados, quer aumentando os recursos» (15). Este texto não exclui que este aumento de recursos, após intervenção do Estado, possa provir de recursos externos à empresa, a não ser que não haja outra solução previsível a partir dos recursos próprios da empresa.

(62) Por conseguinte, ser credor de um EPIC não implica qualquer risco de não reembolso dos créditos: não só o EPIC não pode estar sujeito a falência como, além disso, a lei garante o reembolso dos seus créditos através de procedimentos administrativos especiais. O procedimento aplicável aos EPIC não é, portanto, comparável ao procedimento de liquidação judiciária aplicável às sociedades comerciais de direito comum. Pelo contrário, a Lei n.o 80-539, de 16 de Julho de 1980, reforça o efeito da garantia ilimitada do Estado de que a EDF beneficia pelo facto de não poder ser objecto de falência.

(63) A doutrina jurídica francesa considera que as entidades públicas beneficiam no âmbito do direito francês de uma garantia em última instância do Estado. De facto, sempre que estas entidades públicas gerem uma actividade estratégica essencial à economia ou à solidariedade nacional, o Estado não poderia desinteressar-se da sua sorte se elas tivessem que se confrontar com uma situação financeira difícil. O compromisso do Estado seria tanto mais certo que o mesmo teria exercido um controlo determinante sobre a actividade da empresa fixando, por exemplo, as tarifas da sua produção (16).

(64) Igualmente, num parecer não publicado, o Conselho de Estado considerou, a propósito de um estabelecimento público, «que a garantia do Estado […] decorrerá, sem disposição legislativa expressa, da própria natureza de estabelecimento público do organismo» (17).

(65) Noutros termos, se a não aplicabilidade do procedimento de falência ou de insolvência às entidades públicas é um corolário do princípio de impenhorabilidade dos seus bens, a obrigação do Estado de responder pelas suas dívidas em caso de falência decorre do mesmo princípio.

(66) Contrariamente ao que as autoridades francesas pretendem, a lei de 16 de Julho de 1980 é selectiva, na medida em que se aplica apenas às empresas comerciais dotadas de um estatuto de entidade pública. Por conseguinte, não constitui uma medida geral.

b) Vantagem selectiva e distorção da concorrência

(67) Uma medida constitui um auxílio estatal quando confere uma vantagem a certos beneficiários específicos. Todas as medidas susceptíveis de favorecer directa ou indirectamente sectores, empresas ou produtos são incluídas na noção de vantagem económica. As intervenções estatais a favor das empresas públicas podem, por conseguinte, conter um elemento de auxílio se forem efectuadas em circunstâncias anormais e conferirem uma vantagem à empresa em causa.

(68) A partir do momento em que, por força do seu estatuto, a EDF não pode estar sujeita a falência, os seus compromissos não apresentam qualquer risco de insolvência. Por conseguinte, a EDF pode contrair empréstimos a uma taxa inferior à proposta normalmente a uma sociedade comercial de direito comum podendo estar sujeita a um procedimento de recuperação e de liquidação judiciárias. De facto, as condições de crédito obtidas por uma empresa variam em função do seu risco de insolvência. Quanto mais elevado é este risco, mais as condições de crédito oferecidas a esta empresa são onerosas. As empresas que, como a EDF, recorrem ao financiamento obrigacionista solicitam a sociedades de notação independentes para avaliarem regularmente o seu risco de insolvência. Por conseguinte, as notações atribuídas a uma empresa determinam o montante da remuneração exigida por um investidor para subscrever os empréstimos obrigacionistas contraídos. Se a notação de uma empresa baixa em função de um risco de insolvência acrescido, os investidores exigirão uma remuneração mais elevada e o custo da emissão obrigacionista aumentará para a empresa. Pelo contrário, uma empresa que não esteja sujeita ao direito comum de falência e, por conseguinte, beneficie de uma garantia ilimitada do Estado, não apresenta qualquer risco de insolvência, o que lhe permite contrair empréstimos em condições mais favoráveis.

(69) As principais sociedades de notação consideram a garantia ilimitada do Estado como um elemento determinante da apreciação do risco de insolvência da EDF. Deste modo, a sociedade Fitch Ratings atribui, desde Junho de 2001, à EDF a notação a longo prazo AAA e a notação a curto prazo F1+. Num comunicado, sublinhou que estas notações reflectiam a garantia implícita do Estado sobre a dívida da EDF, bem como o seu estatuto jurídico actual, e acrescentou que, na ausência desta garantia, a notação a longo prazo da EDF seria de AA+ (18). Em Maio de 2002, a sociedade Fitch confirmou estas notações a longo prazo e a curto prazo. Pelo contrário, atribuiu à qualidade de crédito intrínseco do grupo a notação AA (19). A garantia ilimitada do Estado permite que a EDF obtenha uma melhor avaliação do seu risco de insolvência do que a que decorreria de uma simples análise da sua qualidade de crédito intrínseca. Por seu lado, em Janeiro de 2002, a sociedade Moody’s baixou a perspectiva associada à notação a longo prazo Aaa da EDF de «estável» para «negativa». Num comunicado, a sociedade explicou esta revisão da notação pela probabilidade cada vez elevada de o estatuto e a estrutura de controlo da EDF terem que ser alterados a médio prazo e indicou que se a EDF perdesse o seu actual estatuto, que faz com que não seja abrangida pelo direito comum em matéria de procedimentos de falência, a sua notação a longo prazo poderia ser reduzida de um ou dois níveis (20). De facto, a garantia ilimitada do Estado permite à EDF obter condições de crédito mais favoráveis do que as que obteria uma sociedade comercial sem garantia do Estado.

(70) Na medida em que a EDF é a única empresa activa no mercado da electricidade que beneficia de uma garantia ilimitada do Estado por força do seu estatuto, esta vantagem tem um carácter selectivo.

(71) A EDF está em concorrência com outros operadores comunitários nos mercados da produção, distribuição de electricidade e serviços energéticos, bem como com outros operadores activos em mercados energéticos concorrentes da electricidade. De acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (21), qualquer auxílio que reforce a posição de uma empresa em relação a outras empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias cria uma distorção de concorrência.

(72) Por conseguinte, a garantia ilimitada do Estado cria uma vantagem a favor da EDF que reforça necessariamente a sua posição em relação à dos seus concorrentes. Portanto, cria uma distorção da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

2. Reforma do regime de pensões do sector das IEG

a) Vantagem selectiva e distorção da concorrência

(73) A integração do regime de pensões do sector das IEG nos regimes de direito comum não constitui uma vantagem na medida em que a possibilidade de tal integração está aberta a qualquer regime especial de pensões que o deseje e em que as suas modalidades financeiras, de avaliação e de calendário são financeiramente neutras para os regimes de acolhimento e para o Estado.

(74) No caso em apreço, as modalidades técnicas da integração ainda não estão determinadas no âmbito das negociações em curso entre o sector e os regimes de acolhimento. No entanto, as autoridades francesas comprometeram-se formalmente, por carta de 11 de Dezembro de 2003, «a garantir que as convenções que forem concluídas entre o sector das indústrias da electricidade e do gás e os regimes de direito comum (regimes de acolhimento), bem como qualquer outra medida nesta matéria, serão financeiramente neutras para todas as partes e para o Estado».

(75) A Comissão considera que, na medida em que este compromisso é efectivamente respeitado, a integração do regime de pensões do sector das IEG nos regimes de direito comum não constitui uma vantagem. Se assim não fosse, é obvio que a operação deveria ser novamente examinada. A Comissão sublinha a este propósito que as autoridades francesas deverão notificar formalmente a Comissão da operação, sempre que as suas modalidades definitivas não estejam em conformidade com este princípio de neutralidade financeira.

(76) À luz deste compromisso das autoridades francesas, a Comissão considera que a integração do regime de pensões do sector das IEG nos regimes de direito comum não contém qualquer elemento de auxílio estatal, desde que esta integração seja financeiramente neutra para as empresas, para os regimes de acolhimento e para o Estado.

(77) Pelo contrário, a reforma notificada isenta as empresas do sector das IEG do pagamento de uma parte das obrigações de pensão correspondente aos direitos já adquiridos à data da reforma para os trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição da electricidade e do gás. De facto, estes direitos serão financiados mediante a já referida contribuição incluída nas tarifas. As empresas do sector das IEG encontram-se assim dispensadas do pagamento de uma parte dos direitos pensões do passado, o que constitui uma vantagem para o sector das IEG.

(78) O sector da electricidade e do gás beneficia, portanto, de uma vantagem que não foi concedida a nenhum outro sector da economia francesa e, em especial, aos sectores directamente concorrentes (como os sectores do petróleo e do carvão). Por conseguinte, trata-se de uma vantagem sectorial selectiva.

(79) O sector francês da electricidade e do gás é concorrente dos sectores idênticos dos outros Estados-Membros. Qualquer auxílio estatal que reforce a posição de um sector em relação aos sectores concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias cria uma distorção da concorrência. O não pagamento pelas empresas do sector de uma parte dos encargos de pensões reforma do passado constitui uma vantagem para o sector francês das IEG que reforça necessariamente a sua posição em relação à dos sectores concorrentes dos outros Estados-Membros. Por conseguinte, esta vantagem cria uma distorção na concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

(80) A garantia estatal concedida à Caisse nationale des industries électriques et gazières, que diz respeito ao pagamento das pensões correspondente ao conjunto dos direitos específicos passados, constitui uma garantia em última instância concedida ao regime de pensões do sector das IEG, e não às empresas. A garantia estatal beneficia, por conseguinte, um organismo de segurança social que funciona de acordo com o princípio da repartição e que é financiado pelas contribuições obrigatórias. De acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (22), tal organismo não exerce uma actividade económica na acepção do Tratado. A garantia de que beneficia não constitui, por conseguinte, uma vantagem prevista no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

b) Recursos estatais

(81) A reforma do sistema de pensões do sector das IEG, notificada pelas autoridades francesas, implica recursos estatais.

(82) O custo das obrigações correspondentes aos direitos de pensão específicos já adquiridos à data da reforma pelos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição da electricidade e do gás será transferido para a Caisse nationale das IEG e será financiado mediante a contribuição incluída nas tarifas instituída pelas autoridades francesas. O facto gerador desta contribuição é a existência de uma ligação a uma rede de transporte ou distribuição de electricidade ou de gás.

(83) O pagamento desta contribuição é obrigatório. A contribuição é instituída por uma lei que determina o seu facto gerador, as suas modalidades de cobrança e a afectação do seu produto. As diferentes taxas desta contribuição são fixadas por despacho conjunto dos ministros responsáveis pelo orçamento e pela energia, após parecer da Comissão de regulação da energia. Neste caso, o Estado, mesmo que não intervenha directamente na gestão da contribuição, uma vez que a mesma é cobrada pelas entidades que facturam a prestação do fornecimento da electricidade e do gás e paga directamente ao novo fundo de pensões do sector, determina, no entanto, as suas condições de cobrança e a afectação do seu produto. Por estas razões, recursos cobrados mediante a contribuição incluída nas tarifas constituem recursos estatais.

3. Não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG

a) Vantagem selectiva e distorção da concorrência

(84) Uma vez que a Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, estabeleceu que a EDF era reputada proprietária da RAG desde 1956, é conveniente verificar se esta lei não implica uma transferência de propriedade da RAG.

(85) De acordo com as informações apresentadas pelas autoridades francesas, a EDF pode razoavelmente ser considerada como a proprietária da RAG desde o primeiro caderno de encargos de 1956. Esta conclusão baseia-se nos elementos seguintes: as características dos diferentes tipos de contratos de concessão em direito francês, as características específicas da concessão original à EDF, que não incluía qualquer cláusula precisa de retrocessão, o procedimento de aquisição dos activos em causa, relativamente aos quais a EDF teve que pagar um direito semelhante a uma indemnização de expropriação, e as condições de financiamento da manutenção e do desenvolvimento da RAG à custa da EDF. Por conseguinte, a Comissão considera que a «clarificação» sobre a propriedade da RAG, efectuada pela Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, não contém em si qualquer elemento de auxílio estatal.

(86) Doravante, é necessário examinar se a Lei n.o 97-1026 tirou todas as consequências fiscais desta «clarificação» e se, caso contrário, não conferiu uma vantagem de natureza fiscal a favor da EDF.

(87) Durante o período de 1987-1996, a EDF criou provisões com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG. Na sequência da lei de 1997 reputando a EDF proprietária da RAG a partir de 1956, estas provisões deixaram de ter objecto e tiveram, por conseguinte, de ser reclassificadas noutras rubricas do balanço.

(88) A carta do ministro da Economia, que estabelece as consequências fiscais da reestruturação do balanço da EDF, mostra que as provisões destinadas à renovação da RAG não utilizadas foram sujeitas pelas autoridades francesas ao imposto sobre as sociedades à taxa de 41,66 %, taxa aplicável em 1997.

(89) Pelo contrário, em conformidade com o artigo 4.o da Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, uma parte destas provisões, os direitos da entidade autora da concessão, correspondente às operações de renovação já realizadas foi reclassificada em dotações em capital no montante de 14,119 mil milhões de FRF sem ser sujeita ao imposto sobre as sociedades. As autoridades francesas reconhecem o carácter ilegal desta operação. Numa nota da Direcção-Geral de Impostos, de 9 de Abril de 2002, dirigida à Comissão, as autoridades francesas indicam que «os direitos da entidade autora da concessão aferentes à RAG representam uma dívida indevida que a incorporação no capital isentou de imposto de maneira injustificada» e que «esta reserva devia ter sido, previamente à sua incorporação no capital, transferida do passivo do estabelecimento em que figurava erradamente para uma conta de situação clara implicando assim uma variação positiva de activo líquido tributável em aplicação do artigo 38.o-2» do código geral dos impostos. Declaram que «a vantagem em impostos assim obtida [em 1997 pela EDF] pode ser avaliada em 5,88 mil milhões de FRF (14,119 × 41,66 %)», isto é, 888,89 milhões de euros (23).

(90) Por um lado, a Comissão considera que, em conformidade com o parecer do Conselho Nacional da Contabilidade, as correcções dos erros devem ser contabilizadas no resultado do exercício durante o qual os erros são detectados. Por outro lado, embora as provisões não utilizadas que tenham sido criadas com isenção fiscal num montante de 38,5 mil milhões de FRF tenham sido sujeitas ao imposto sobre as sociedades à taxa de 41,66 % em 1997, a Comissão considera que não existe qualquer razão objectiva para não ter tributado a outra parte das provisões criadas com isenção fiscal à mesma taxa.

(91) A Comissão considera que os direitos da entidade autora da concessão deviam ter sido tributados ao mesmo tempo e à mesma taxa que as outras provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal. Tal significa que os 14,119 mil milhões de FRF de direitos da entidade autora da concessão deviam ter sido adicionados aos 38,5 mil milhões de FRF de provisões não utilizadas para serem tributados à taxa de 41,66 % aplicada à reestruturação do balanço da EDF pelas autoridades francesas. Ao não pagar a totalidade do imposto sobre as sociedades devido na altura da reestruturação do seu balanço, a EDF economizou 888,89 milhões de euros.

(92) A Comissão entende que, de facto, o auxílio foi concedido em 1997 porque o montante de 14,119 mil milhões de FRF era nesta data uma dívida ao Estado, registada no balanço como direitos da entidade autora da concessão, que o Estado abandonou pela Lei n.o 97-1026 de 10 de Novembro de 1997.

(93) As autoridades francesas afirmam que, mesmo na ausência de dotações em provisões para a renovação da RAG, a EDF não teria tido condições para pagar o imposto sobre as sociedades de 1987 a 1996 devido aos reportes fiscais deficitários. A Comissão considera que este argumento não é pertinente, uma vez que a vantagem fiscal data de 1997, e não dos anos anteriores. Além disso, a Comissão sublinha que, na ausência destas dotações em provisões, os reportes fiscais deficitários terão progressivamente desaparecido de 1987 a 1996 e, por conseguinte, que em 1997 o montante do imposto devido pela EDF teria sido claramente superior.

(94) As autoridades francesas estimam igualmente que, embora a constituição das provisões destinadas à renovação da RAG se tenha traduzido numa vantagem, esta deveria ser considerada anulada pelo aumento do imposto sobre as sociedades pago em 1997. A Comissão rejeita este argumento. Como acaba de o demonstrar e como as próprias autoridades francesas indicam na sua nota de 9 de Abril de 2002, apesar de as provisões destinadas à renovação não utilizadas terem sido tributadas normalmente, os direitos da entidade autora da concessão foram reclassificados em dotações em capital sem serem sujeitos ao imposto sobre as sociedades. O imposto pago pela EDF em 1997 é, por conseguinte, inferior ao imposto normalmente devido.

(95) As autoridades francesas argumentam, além disso, que a reforma contabilística de 1997 equivale a uma dotação complementar de capital num montante igual à isenção parcial do imposto. Por conseguinte, tratar-se-ia da sua parte de um investimento e não de um auxílio. Afirmam igualmente que no período de 1987-1996 a EDF globalmente pagou ao Estado uma soma superior ao imposto sobre as sociedades que teria pago uma sociedade de direito comercial que não tivesse constituído provisões destinadas à renovação da RAG e que tivesse pago ao seu accionista um dividendo igual a 37,5 % do resultado líquido depois de impostos.

(96) A Comissão rejeita estes argumentos recordando que o princípio do investidor privado só pode ser aplicado no quadro do exercício de actividades económicas e não no quadro do exercício de poderes de regulação. Uma autoridade pública não pode utilizar o argumento dos eventuais lucros económicos que pudesse auferir enquanto proprietário de uma empresa para justificar um auxílio concedido de forma discricionária através das prerrogativas de que dispõe enquanto autoridade fiscal face a esta mesma empresa.

(97) De facto, se um Estado-Membro pode, para além do exercício da sua função de poder público, actuar como um accionista, o mesmo não pode misturar as suas funções de Estado exercendo o poder público e de Estado accionista. Autorizar os Estados-Membros a utilizar as suas prerrogativas de poder público ao serviço dos seus investimentos em empresas activas em mercados abertos à concorrência privaria de qualquer efeito útil as regras comunitárias em matéria de auxílios estatais. Além disso, se o Tratado, por força do seu artigo 295.o, é neutro relativamente à propriedade do capital, também as empresas públicas devem ser sujeitas às mesmas regras que as empresas privadas. Ora, deixaria de haver igualdade de tratamento entre as empresas públicas e as empresas privadas se o Estado utilizasse em proveito das empresas de que é accionista as suas prerrogativas de poder público.

(98) As autoridades francesas afirmam que a taxa do imposto sobre as sociedades que devia ter sido aplicada à reestruturação do balanço da EDF é a de 1996, e não a de 1997. Como indicado anteriormente, a Comissão sublinha, por um lado, que o Conselho Nacional da Contabilidade considera que os erros contabilísticos devem ser corrigidos durante o exercício contabilístico em que foram detectados. Uma vez que as provisões para renovação da RAG se tornaram sem objecto, na sequência da Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, era de facto durante o exercício contabilístico de 1997 que deviam ser reclassificadas e, por conseguinte, tributadas à taxa do imposto sobre as sociedades durante este exercício. Por outro lado, a Comissão declara que as autoridades francesas aplicaram a taxa do imposto sobre as sociedades de 1997 à parte das provisões que foi tributada.

(99) O não pagamento pela EDF, em 1997, de 888,89 milhões de euros de imposto constitui, por conseguinte, uma vantagem para o grupo. A EDF pôde utilizar o montante equivalente ao não pagamento do imposto para reforçar os seus capitais próprios sem recorrer a recursos financeiros externos. A vantagem é necessariamente selectiva, uma vez que o não pagamento do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte destas provisões contabilísticas constitui uma excepção ao tratamento fiscal normalmente aplicável a uma operação deste tipo. O facto de a vantagem ter sido concedida à EDF através de um acto legislativo específico, a saber, a Lei n.o 97-1026, de 10 de Novembro de 1997, atesta o seu carácter único e exorbitante.

(100) Tal como a garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF, esta vantagem a seu favor reforça necessariamente a sua posição em relação à dos seus concorrentes. Por conseguinte, cria uma distorção da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

b) Recursos estatais

(101) A noção de auxílio abrange não só as prestações positivas como as subvenções, mas também todas as intervenções das autoridades públicas que reduzem os encargos normalmente imputados ao orçamento de uma empresa e que têm efeitos idênticos às subvenções (24). Em conformidade com uma jurisprudência constante (25), a não cobrança por parte do Estado de um imposto que devia ter sido cobrado equivale ao consumo de um recurso estatal.

(102) Esta não cobrança da totalidade do imposto sobre as sociedades, devido em relação ao exercício de 1997, decorre directamente de um acto estatal, a Lei n.o 97-1026 de 10 de Novembro de 1997.

(103) Assim, em 1997, a EDF beneficiou de uma auxílio estatal de 888,89 milhões de euros sob a forma de vantagem fiscal.

4. Afectação das trocas comerciais entre os Estados-Membros

(104) Desde a sua criação em 1946 e até à entrada em vigor da Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (26), a EDF beneficiou no mercado francês de uma situação de monopólio com direitos exclusivos para o transporte, distribuição e importação e exportação de electricidade. Porém, a EDF estava já em concorrência com os produtores de electricidade dos outros Estados-Membros mesmo antes da entrada em vigor da Directiva 96/92/CE. Além disso, existia uma livre concorrência nos mercados conexos sobre os quais a EDF tinha já diversificado as suas actividades para além dos seus direitos exclusivos (tanto de um ponto de vista geográfico como social). Por conseguinte, já existiam efeitos sobre as trocas comerciais muito antes da liberalização prevista pela Directiva 96/92/CE.

(105) Entre os Estados-Membros, a electricidade era objecto de trocas comerciais importantes e crescentes em que a EDF participava activamente. Estas trocas comerciais, reforçadas pela adopção da Directa 90/547/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1990, relativa ao trânsito da electricidade nas grandes redes (27), efectuavam-se com base em acordos comerciais entre os diferentes operadores das redes de electricidade de alta tensão nos Estados-Membros. Nos países europeus da OCDE, as importações de electricidade aumentaram a uma taxa anual média de mais de 7 % entre 1980 e 1990. De 1981 a 1989, a EDF multiplicou por 9 o excedente da sua balança comercial de electricidade, tendo atingido exportações líquidas de 42 TWh representando 10 % da sua produção total. Em 1985, a EDF exportava já 19 TWh para os outros Estados-Membros.

(106) No seu relatório anual de 1997, a EDF indica que se situa «entre os primeiros operadores internacionais do sector de electricidade com, fora de França, mais de 13 mil milhões de FRF investidos, com uma capacidade de produção cuja potência instalada representa cerca de 11 % da capacidade da França e mais de 8 milhões de clientes». O relatório sublinha igualmente que, em 1997, a EDF «multiplicou e reforçou os seus investimentos na Europa alargando a sua presença à Áustria e à Polónia» e que «exportou mais de 70 TWh na Europa».

(107) O contrato de empresa de 1997-2000, assinado em 8 de Abril de 1997 entre o Estado e a EDF, prevê que a EDF consagrará cerca 14 mil milhões de FRF aos seus investimentos internacionais, figurando as regiões da Europa entre as prioridades. Entre 2000 e 2002, a EDF adquiriu um terço do capital da empresa alemã EnBW, aumentou as capacidades de produção e de distribuição da sua filial britânica London Electricity, tomou o controlo directo da empresa italiana Fenice e instituiu uma parceria com a Fiat para a aquisição da Montedison (transformada em Edison). Por conseguinte, a EDF ocupa um lugar importante no comércio de electricidade entre os Estados-Membros. Em 2001, as exportações de electricidade da EDF aumentaram para um valor recorde de 83,9 TWh, contribuindo com 2 300 milhões de euros para as vendas anuais.

(108) Actualmente, 34,5 % do mercado da electricidade em França encontra-se aberto com um limiar de elegibilidade dos consumidores fixado em 7 GWh. Este mercado aberto à concorrência é constituído por cerca de 3 100 locais, representando uma procura de mais de 150 TWh. Segundo as últimas estimativas, a parte de mercado dos concorrentes da EDF neste mercado é de 18,5 %. Estão presentes no mercado francês 31 fornecedores europeus e, em 2001, as importações de electricidade em França representaram cerca de 26 TWh. Além disso, no que diz respeito à produção de electricidade em França, a EDF está doravante em concorrência com a Compagnie Nationale du Rhône, filial da Electrabel, e com a Société Nationale d’Electricité et de Thermique, da qual uma parte do capital é detida pela empresa espanhola Endesa. Por conseguinte, a EDF a partir de agora está em concorrência com outros operadores no mercado francês.

(109) Ainda antes da entrada em vigor da Directiva 96/92/CE em Fevereiro de 1999, certos Estados-Membros tinham já adoptado unilateralmente medidas destinadas a abrir o seu mercado de electricidade. Nomeadamente, o Reino Unido abriu 100 % do seu mercado aos grandes clientes industriais em 1990. A Suécia abriu 100 % do seu em 1996, a Finlândia começou a abrir em 1995 para atingir os 100 % em 1997, a Alemanha abriu 100 % em 1998 e os Países Baixos abriram-no totalmente para os clientes industriais em 1998. Nestas condições, mesmo antes da data fixada pela directiva para a abertura à concorrência, os auxílios estatais concedidos às empresas que dispunham de um monopólio num Estado-Membro participando activamente nas trocas comerciais intracomunitárias, como é o caso da EDF, falseavam a concorrência no mercado da electricidade na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

(110) A EDF participava e continua a participar na concorrência, tanto em França como noutros Estados-Membros, em domínios que não o da sua actividade principal de produção e de distribuição de electricidade, porque diversificou as suas actividades nos mercados dos serviços ligados à energia, que estão inteiramente liberalizados. Em 1997, a SDS, filial detida a 100 % pela EDF, reunia as suas actividades ligadas ao fornecimento de serviços aos clientes individuais, empresas e autoridades locais. A SDS exercia a sua actividade no tratamento dos resíduos, iluminação pública e de outros serviços ligados à energia com uma contribuição nas vendas equivalente a 685 milhões de euros em 1998 contra 650 milhões de euros em 1997. Em 2000, a EDF organizou uma parceria com a Veolia Environnement através da empresa Dalkia, que é o líder europeu dos serviços energéticos prestados às empresas e autarquias. Propõe serviços de engenharia e de manutenção energéticos, gere instalações térmicas e serviços técnicos ligados ao funcionamento dos edifícios e assegura a exploração das redes de calor, cogeneração, grupos de produção de energia e de fluidos industriais.

(111) A EDF desenvolveu igualmente as suas actividades no mercado das energias renováveis. Em 1997, a sociedade holding CHART, uma filial detida a 100 % pela EDF, reunia as suas actividades no domínio das energias renováveis, tais como a geotérmica e a eólica. A sua contribuição para o volume de negócios consolidado era nessa altura de 70 milhões de euros.

(112) Por último, enquanto produtor e distribuidor de electricidade, a EDF esteve e está ainda em concorrência com fornecedores de outras fontes de energia de substituição como o carvão, o petróleo e o gás, tanto no seu mercado nacional como nos mercados internacionais. Em França, por exemplo, a EDF lançou com sucesso uma campanha para incentivar a utilização da electricidade para o aquecimento. Deste modo, aumentou a sua parte de mercado em relação aos seus concorrentes que fornecem fontes de energia de substituição como o petróleo e o gás. No sector do aço, os fornos eléctricos estão em concorrência com os fornos a gás e a petróleo.

(113) No que diz respeito à afectação das trocas comerciais no sector do gás entre Estados-Membros, é de salientar que a França conta com reservas de gás pouco significativas, pelo que, em grande medida, este foi sempre importado. O mercado do gás foi também objecto de uma directiva de liberalização, a saber, a Directiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa às regras comuns para o mercado interno do gás natural, adoptada em Junho de 1998, e que devia ser transposta em cada Estado-Membro até Agosto de 2000. Os Estados-Membros deviam definir os clientes elegíveis com a possibilidade de escolherem o seu fornecedor. A definição destes clientes elegíveis devia conduzir a uma abertura imediata do mercado do gás de, pelo menos, 20 % do consumo nacional anual de gás, seguidamente de 28 % em 2003.

(114) Um relatório parlamentar francês (28) indica que, segundo as informações governamentais, o consumo dos clientes elegíveis que mudaram de fornecedor representava no início de 2002 cerca de 25 % do consumo total dos clientes elegíveis e 5 % do mercado total, e que tinham surgido quatro novos operadores no mercado francês.

(115) Verifica-se assim que, em 1997, a EDF já se encontrava bem implantada em certos mercados de outros Estados-Membros e que o auxílio resultante do não pagamento pela EDF do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG era susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros.

(116) A garantia ilimitada do Estado conferiu igualmente a favor da EDF uma vantagem que reforça necessariamente a sua posição em relação à dos seus concorrentes. À luz destas observações, a garantia afecta necessariamente as trocas comerciais entre Estados-Membros na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(117) A reforma do sistema de pensões do sector das IEG reduz os encargos suportados pelas empresas do sector e, por conseguinte, constitui uma vantagem sectorial. Tendo em conta a existência de mercados europeus da electricidade e do gás, a concessão de uma vantagem em França às empresas do sector afecta necessariamente as trocas comerciais entre Estados-Membros.

(118) Por conseguinte, na medida em que preenchem os quatro critérios fixados no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, a garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF, o não pagamento pelas empresas do sector das IEG de uma parte das pensões do passado e o não pagamento da EDF do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG constituem auxílios estatais. É, por conseguinte, necessário examinar a sua compatibilidade à luz das regras do Tratado.

5. Avaliação da compatibilidade dos auxílios estatais em causa à luz do Tratado

a) Garantia ilimitada do Estado

(119) A garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF constitui um auxílio estatal que permite ao grupo contrair empréstimos em condições mais favoráveis nos mercados financeiros internacionais.

(120) O n.o 1 do artigo 87.o do Tratado dispõe que são, em princípio, incompatíveis com o mercado comum os auxílios que correspondam aos critérios nele definidos. As excepções a esta incompatibilidade prevista no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado não são aplicáveis no caso em apreço dada a natureza do auxílio que não consiste em atingir os objectivos referidos nesse número.

(121) A medida de auxílio em causa também não preenche as condições previstas no n.o 3, alíneas a) e c), do artigo 87.o, no que diz respeito aos auxílios destinados a favorecer o desenvolvimento económico de certas regiões, tanto mais que a mesma corresponde a um auxílio ao funcionamento. De facto, não está subordinada a investimentos ou à criação de postos de trabalho como o prevêem as orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (29).

(122) O n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado prevê igualmente uma excepção para os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de certas actividades, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum. No caso em apreço, a medida de auxílio examinada não é abrangida pelo âmbito desta excepção.

(123) No que diz respeito às excepções previstas no n.o 3, alíneas b) e d), do artigo 87.o do Tratado, a medida de auxílio em causa não se destina a fomentar a realização de um projecto de interesse comum ou a sanar uma perturbação grave da economia francesa, nem a promover a cultura e a conservação do património.

(124) Por conseguinte, os critérios de compatibilidade previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado não se encontram preenchidos.

(125) As autoridades francesas consideram que, na sua apreciação do estatuto da EDF, a Comissão não teve em conta restrições que lhe estão associadas, tais como o princípio de especialidade e a proibição das cláusulas compromissórias. Trata-se de disposições do direito administrativo francês que são totalmente independentes da questão dos auxílios estatais. Este estatuto foi concedido à EDF por decisão das autoridades francesas que decidiram conceder e decorrendo de uma lei adoptada pelo parlamento. Por conseguinte, pode ser alterado em qualquer altura na mesma sede. A Comissão declara, porém, que este princípio de especialidade não impede uma certa diversificação das actividades da EDF.

(126) Nos termos do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado, as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão sujeitas ao disposto no Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.

(127) A Comissão não contesta que incumbem à EDF obrigações de serviço público. A este título, e por força do artigo 86.o do Tratado, a EDF poderia receber uma compensação financeira ou beneficiar de determinadas prerrogativas que exorbitam do direito comum. Porém, estas medidas financeiras ou estas prerrogativas devem ser proporcionais ao que é necessário para a compensação dos custos suplementares incorridos pela EDF por força destas funções de serviço público. Ora, a garantia do Estado de que beneficia a EDF, na medida em que cobre todas as actividades da EDF e é ilimitada no tempo, parece desproporcionada. Por conseguinte, a Comissão considera que cria uma distorção de concorrência indevida.

(128) As autoridades francesas não invocaram a aplicação do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado, mas sublinharam o facto de a EDF exercer funções de serviço público. Porém, as autoridades francesas não indicaram pormenorizadamente as obrigações específicas de serviço público da EDF nem o seu custo. Por conseguinte, é impossível verificar se o alcance do compromisso do Estado para com a EDF corresponde ou não ao custo das suas funções de serviço público. A este propósito, a Comissão recorda a dificuldade de estimar correctamente o valor de uma garantia geral, que é indeterminada no seu montante e ilimitada no tempo.

(129) Tendo em conta informações à sua disposição, a Comissão considera que não é possível neste caso o exame da observância das condições formuladas no acórdão Altmark (30) e dos critérios de aplicação do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado.

(130) As autoridades francesas consideram que a acção da Comissão retira ao artigo 295.o do Tratado o seu efeito útil. Para sustentar a sua demonstração, citam as conclusões do advogado-geral nos processos C-367/98, C-483/99 e C-503/99 relativos às «acções específicas» (golden shares). Porém, nos seus acórdãos, o Tribunal de Justiça não corroborou esta interpretação do artigo 295.o do Tratado (31). Nos termos deste artigo, a Comunidade é neutra quanto ao regime da propriedade nos Estados-Membros. Nenhuma disposição do Tratado impede que o Estado detenha inteira ou parcialmente empresas. Mas, ao mesmo tempo, as regras de concorrência devem ser aplicadas da mesma maneira às empresas privadas e às empresas públicas. De facto, de acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 295.o não tem por efeito eximir os regimes de propriedade existentes nos Estados-Membros às regras fundamentais do Tratado (32).

(131) Esta jurisprudência foi confirmada pelo acórdão West LB do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 6 de Março de 2003 (33). Nos termos deste acórdão, não se pode considerar que artigo 295.o do Tratado limita o alcance do conceito de auxílio estatal, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. A aplicação das regras de concorrência às empresas independentemente do regime de propriedade a que estão sujeitas não tem por efeito limitar o domínio de protecção do artigo 295.o do Tratado e fazer que os Estados-Membros não disponham já, praticamente, de qualquer margem de manobra na sua gestão das empresas públicas, na conservação das participações que nelas possuem, ou ainda na consideração de outros factores que não os critérios puramente lucrativos. Com efeito, supondo que os interesses visados por esta argumentação possam opor-se à aplicação das regras de concorrência, são tidos em conta pelo n.o 2 do artigo 86.o do Tratado, na medida em que esta disposição prevê que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral podem eximir-se à aplicação das regras de concorrência se estas constituírem um obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhe foi confiada.

(132) No caso em apreço, a detenção do capital da EDF pelo Estado não é absolutamente posta em causa. Com efeito, a garantia ilimitada do Estado não está ligada ao regime de propriedade da EDF, mas ao seu estatuto jurídico. Se a este estatuto forem intrinsecamente associados elementos criadores de uma distorção de concorrência, este mesmo estatuto deve ser submetido ao exame das regras de auxílios estatais. Os Estados-Membros são livres de escolher o estatuto jurídico das empresas, mas devem, na sua escolha, respeitar as regras do Tratado. Neste sentido, a acção da Comissão está em conformidade com o princípio da igualdade de tratamento.

(133) A Comissão não põe de modo algum em causa o carácter público do capital da EDF, nem contesta o estatuto de EPIC enquanto tal. A Comissão examina somente o efeito da derrogação ao procedimento de recuperação e de liquidação judiciárias, bem como o papel do Estado na qualidade de garante em última instância de todas as dívidas da EDF, incluindo as que estão ligadas às actividades que não relevam das suas obrigações de serviço público.

(134) A garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF constitui, por conseguinte, um auxílio estatal incompatível com as regras do Tratado. A Comissão já solicitou a sua supressão na sua decisão de proposta de medida adequada adoptada em Outubro de 2002.

(135) Na sua carta de 11 de Novembro de 2003, as autoridades francesas comunicaram à Comissão o projecto de disposição legislativa seguinte: «Os estabelecimentos públicos nacionais Electricité de France e Gaz de France são transformados (…) em sociedade anónima regida (…) pelas disposições aplicáveis às sociedades comerciais». As autoridades francesas precisam que a transformação da EDF em sociedade anónima terá por efeito sujeitá-la ao direito comum aplicável às empresas em recuperação ou liquidação judiciárias. A Comissão considera que a sujeição da EDF ao direito comum em matéria de falência terá por efeito suprimir a garantia ilimitada do Estado de que beneficia.

(136) Numa carta de 16 de Dezembro de 2003, o Governo francês confirmou que «proporá ao Parlamento as disposições relativas à transformação da forma jurídica da EDF, actualmente estabelecimento público, numa forma jurídica de direito comum, a fim de permitir a sua aplicação até 1 de Janeiro de 2005». Com base nesta informação, a Comissão considera que a garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF deve ser suprimida de forma efectiva até 1 de Janeiro de 2005. Este prazo é suficiente e razoável tendo em conta as alterações legislativas e regulamentares necessárias.

b) Reforma do sistema de pensões do sector das IEG

(137) A Comissão verifica que o sistema actual de pensões do sector das IEG constitui, de facto, um entrave ao acesso aos mercados franceses de electricidade e do gás. Com efeito, segundo as regras do sistema actualmente aplicável a todos os novos concorrentes, as empresas não pagam uma contribuição liberatória, mas participam anualmente no pagamento das pensões de todo o sector com base no pro rata da sua massa salarial. Por conseguinte, o nível de contribuição de um novo concorrente não depende de uma taxa fixa previamente definida, mas é determinado anualmente em função das necessidades de equilíbrio do sistema de pensões do sector. Ora, este nível de equilíbrio responde a parâmetros, tais como a massa salarial do sector e a sua estrutura demográfica, estabelecidos previamente ao seu acesso ao mercado e sem qualquer ligação com os seus próprios compromissos de pensões.

(138) Seguidamente, uma vez que as indústrias da electricidade e do gás são fortemente capitalizadas, é provável que todos os novos concorrentes sejam cotados na bolsa ou recorram à poupança pública. Ora, a partir da entrada em vigor das normas contabilísticas IAS, estas empresas deverão constituir provisões nas suas contas correspondentes aos compromissos de pensões do sector, anteriores à sua entrada no mercado, mas que lhes são imputáveis com base no pro rata da sua massa salarial actual. Este aprovisionamento dos encargos de pensões do passado constitui um encargo adicional em relação aos suportados pelas empresas sujeitas ao direito comum da segurança social, que financiam os sistemas de pensões através de contribuições liberatórias e, por conseguinte, não devem constituir provisões correspondentes a estes compromissos. A entrada num mercado fortemente capitalizado, com custos fixos importantes, representa um investimento tal que qualquer encargo suplementar pode afigurar-se como um entrave de grande importância.

(139) Por último, a supressão da garantia ilimitada do Estado de que beneficiam a EDF e a GDF e, por conseguinte, a sua sujeição ao direito comum das falências, sem reforma paralela do sistema de pensões do sector, fariam recair sobre o conjunto das empresas do sector, incluindo os novos concorrentes, a obrigação de retomar os compromissos de pensões dos dois operadores históricos em caso de falência. Tendo em conta os montantes em jogo, este risco não é suportável para as outras empresas do sector. A transferência de tal risco para as empresas do sector constitui, assim, um entrave ao acesso dos concorrentes aos mercados franceses.

(140) O actual sistema de pensões do sector das IEG cria, portanto, entraves ao acesso aos mercados franceses da electricidade e do gás. A reforma notificada pelas autoridades francesas permite suprimir estes entraves ao acesso. Por um lado, substitui a contribuição de equilíbrio paga pelas empresas do sector das contribuições liberatórias nos regimes de direito comum (regime de base e regimes complementares obrigatórios). Por outro, diminui o montante dos direitos específicos de pensão adquiridos antes da reforma, que ultrapassa o montante das prestações de direito comum e que deve ser financiado por todas as empresas do sector. À data da reforma, os direitos específicos de pensão que ficam a cargo das empresas são definitivamente repartidos entre si em função de dois critérios: a massa salarial e a duração do emprego de pessoal pelas empresas abrangidas pelo estatuto das IEG. A contribuição das empresas é, assim, proporcional à antiguidade da sua presença nos mercados da electricidade e do gás. Por último, em caso de falência dos operadores históricos, as empresas do sector só tomarão a seu cargo os direitos específicos e dentro de um limite máximo que tem em conta os seus próprios compromissos de pensão a fim de não pôr em causa a sua viabilidade.

(141) Uma vez que o sistema actual está em vias de ser revogado, a Comissão considera não ser necessário examinar a sua compatibilidade com as disposições do Tratado. A presente decisão limita-se exclusivamente a examinar a compatibilidade do novo sistema com as regras comunitárias relativas aos auxílios estatais.

(142) No que diz respeito à contribuição incluída nas tarifas estabelecida a favor da Caisse nationale des industries électriques et gazières para o financiamento de uma parte dos direitos de pensão adquiridos antes da reforma pelos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição da electricidade e do gás, sublinha-se que o seu efeito gerador é constituído pela ligação dos consumidores às redes de transporte e de distribuição da electricidade ou do gás. A contribuição baseia-se, relativamente a cada consumidor final, numa parte designada «fixa» da tarifa de utilização das redes que é independente da energia efectivamente consumida. Deste modo, é paga pelo consumidor final, mesmo quando este não consome efectivamente qualquer energia. O pagamento da contribuição não está, portanto, ligado ao volume de consumo da electricidade ou do gás. Daí que a Caisse nationale des industries électriques et gazières não é financiada, através desta contribuição, pela electricidade ou gás importados de outros Estados-Membros. O mecanismo de financiamento desta contribuição não reforça, por isso, os efeitos do auxílio sobre a concorrência e as trocas comerciais entre os Estados-Membros, porque não é imputado aos produtos importados. Assim, não cria qualquer entrave ao acesso aos mercados franceses da electricidade e do gás.

(143) Sublinha-se, além disso, que os direitos específicos de pensão adquiridos antes da reforma constituem custos do passado ligados à antiga situação de monopólio. De facto, o pagamento pelas empresas do sector das IEG dos direitos específicos de pensão não levantava qualquer dificuldade, uma vez que estas empresas evoluíam num quadro monopolista. É certo que, em relação às empresas dos outros sectores, as mesmas suportavam encargos de pensão superiores, mas estavam protegidas da concorrência entre empresas do sector. Além disso, as normas contabilísticas não as obrigavam a constituir provisões nas suas contas correspondentes ao montante dos direitos específicos que deviam pagar aos seus trabalhadores. Quanto aos trabalhadores, estavam seguros de obter o pagamento dos seus direitos de pensão específicos, na medida em que tais direitos eram geridos pelo serviço de pensões da EDF-GDF, que beneficiavam da garantia ilimitada do Estado. Depois da abertura à concorrência dos mercados da electricidade e do gás, estes direitos específicos passaram a constituir, para as empresas de electricidade e do gás, um encargo que afecta a sua competitividade. Por um lado, estes direitos específicos representam para estas empresas encargos sociais suplementares que são imputados aos seus concorrentes. Por outro, a contar da entrada em vigor das normas IAS, as empresas deverão constituir provisões nas suas contas correspondentes ao montante dos direitos específicos adquiridos pelos seus trabalhadores. Em 1 de Janeiro de 2003, estes direitos de pensão específicos representavam […]. O pagamento dos direitos específicos de pensão, que não constituía um encargo intransponível uma vez que as empresas estavam protegidas de qualquer concorrência entre empresas do sector, constitui hoje uma dificuldade acrescida para estas empresas, doravante em concorrência com outras empresas de electricidade ou de gás.

(144) Estes direitos específicos de pensão dos trabalhadores das IEG decorrem do artigo 24.o do estatuto nacional do pessoal das indústrias da electricidade e do gás e do seu anexo n.o 3 relativo às prestações de invalidez, velhice e morte, que datam de 1946. Estes textos não foram alterados desde 1997.

(145) A reforma notificada prevê que as empresas do sector não pagarão os direitos específicos adquiridos à data da reforma pelos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição da electricidade e do gás. É proporcional ao estritamente necessário, uma vez que as empresas só estão dispensadas de uma parte do pagamento dos direitos específicos de pensão do passado. Na verdade, embora o montante de todos os direitos específicos do passado ascenda a […] para o sector, as empresas só são dispensadas do pagamento dos direitos de pensão específicos adquiridos antes da reforma pelos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição da electricidade e do gás, o que representa um montante de […] em 1 de Janeiro de 2003. Por conseguinte, ficam a cargo das empresas do sector […]. A reforma do regime de pensões, tal como notificada pelas autoridades francesas, não dispensa, por conseguinte, as empresas do sector do pagamento da totalidade dos direitos específicos de pensão do passado, mas de uma parte apenas.

(146) Qualquer mercado que funcione num quadro monopolista organiza-se de um modo específico e, por conseguinte, não está imediatamente adaptado a um funcionamento concorrencial aquando da sua abertura. Por conseguinte, a liberalização de tal sector implica a sua reorganização por forma a permitir-lhe atingir o funcionamento concorrencial necessário. O auxílio concedido pelo Estado com vista a esta reorganização sectorial é necessário e proporcional. De facto, apenas as actividades de transporte e de distribuição da electricidade e do gás, exercidas tradicionalmente em regime de monopólio, beneficiarão de um auxílio, não comportando os outros aspectos da reforma elementos de auxílio estatal. Por conseguinte, o auxílio pode ser considerado como compatível com o mercado comum em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado, porque permite o desenvolvimento da actividade em questão e não altera as trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum.

(147) A Comissão entende que, no caso concreto, a situação, pela sua natureza, não é muito diferente da dos «custos não recuperáveis» no domínio da energia. De facto, trata-se de auxílios destinados a facilitar a transição para o sector da energia concorrencial. É certo que a metodologia que a Comissão adoptou para examinar este tipo de auxílio não permite considerar esta reforma do sistema de pensões. Porém, no caso em apreço, a Comissão considera adequado equiparar estes auxílios à compensação de custos não recuperáveis e seguirá esta abordagem na sua análise de casos semelhantes.

(148) Ao abolir os entraves ao acesso aos mercados franceses da electricidade e do gás, a reforma do sistema de pensões do sector das IEG permite aumentar a concorrência nestes mercados. Esta reforma de um regime especial inscreve-se, além disso, no âmbito geral da reforma dos sistemas de pensões dos Estados-Membros, desejada tanto pelo Conselho como pela Comissão (34).

c) Vantagem resultante do não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG

(149) O n.o 1 do artigo 87.o do Tratado dispõe que os auxílios que preencham os critérios definidos são em princípio incompatíveis com o mercado comum. As excepções a esta incompatibilidade, previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado, não são aplicáveis neste caso, dada a natureza do auxílio que não se destina a alcançar os objectivos nele enumerados.

(150) A medida de auxílio em causa também não preenche as condições previstas no n.o 3, alíneas a) e c), do artigo 97.o relativamente aos auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de certas regiões, tanto mais que corresponde a um auxílio ao funcionamento. De facto, não está sujeito a investimentos ou à criação de emprego como previsto nas Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional.

(151) O n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado prevê igualmente uma excepção para os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum. No caso em apreço, a medida de auxílio examinada não é abrangida pelo âmbito desta derrogação. Esta excepção ao direito fiscal aplicável, que só beneficia uma empresa, não pode ser considerada como destinada a facilitar o desenvolvimento de uma actividade. O seu único objectivo é, de facto, ajudar uma empresa a reduzir os seus custos operacionais.

(152) No que diz respeito às excepções previstas no n.o 3, alíneas b) e d), do artigo 87.o do Tratado, a medida de auxílio em causa neste caso não é destinada a promover a realização de um projecto de interesse comum, ou a sanar uma perturbação grave da economia francesa, nem a promover a cultura e a conservação do património.

(153) Por conseguinte, os critérios de compatibilidade previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado não se encontram preenchidos. Além disso, no que diz respeito à compensação dos custos de serviço público, impõe-se a mesma observação que para a garantia ilimitada do Estado de que beneficia a EDF: as autoridades francesas não invocaram relativamente à vantagem fiscal a aplicação do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado, mas sublinharam o facto de a EDF exercer funções de serviço público. As autoridades francesas, porém, não apresentaram qualquer avaliação do custo destas funções para a EDF. Por conseguinte, a Comissão não pode apurar se a vantagem fiscal em questão compensa ou não o eventual sobrecusto ligado a estas funções de serviço público que lhe são impostas (35).

(154) Por conseguinte, com base nestas considerações, a Comissão considera que o auxílio examinado constitui um auxílio ao funcionamento que tem por efeito reforçar a posição concorrencial da EDF face aos seus concorrentes. Tal é incompatível com o mercado comum.

(155) Por último, a Comissão considera que, contrariamente à afirmação das autoridades francesas, neste caso não se aplica a regra da prescrição. É certo que a EDF criou as provisões contabilísticas com isenção fiscal de 1987 a 1996. Porém, salienta-se, por um lado, que, segundo o Conselho Nacional da Contabilidade, as correcções de erros que, pela sua própria natureza, digam respeito à contabilização das operações passadas devem ser contabilizadas no resultado do exercício durante o qual os erros são detectados e, por outro, que data de 10 de Novembro de 1997 a lei que dispõe a reclassificação dos direitos da entidade autora da concessão em dotações em capital sem serem sujeitos ao imposto sobre as sociedades. Por conseguinte, a vantagem fiscal data de 1997 e a prescrição não se aplica a um auxílio novo concedido naquela data.

VI. CONCLUSÕES

(156) A presente decisão foi estabelecida com base nas informações apresentadas pelas autoridades francesas. Sublinha-se que, apesar da injunção para a apresentação de informações transmitida em Outubro de 2002, as autoridades francesas persistiram na sua recusa de transmitir à Comissão a integralidade de certos documentos pedidos. Nomeadamente, só transmitiram extractos dos relatórios do Tribunal de Contas visados pela injunção.

(157) A Comissão declara, em primeiro lugar, que a garantia ilimitada do Estado de que beneficiava a EDF deve ser suprimida tendo por consequência a sujeição da empresa aos procedimentos colectivos de direito comum.

(158) A Comissão regista o compromisso das autoridades francesas de assegurarem a integração do regime de pensões do sector das IEG nos regimes de direito comum com total neutralidade financeira para os regimes de acolhimento e para o Estado. A Comissão considera que a integração em questão não contém qualquer elemento de auxílio estatal, na medida em que este compromisso seja respeitado.

(159) A Comissão declara, em segundo lugar, que os direitos de pensão específicos dos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição de electricidade e de gás adquiridos à data da reforma deixarão de ser financiados pelas empresas do sector mas através de uma contribuição incluída nas tarifas. O não pagamento pelas empresas do sector de uma parte dos direitos específicos do passado constitui um auxílio estatal compatível com o mercado comum em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado.

(160) A Comissão declara, em último lugar, que o não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte de provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum. Este auxílio fiscal eleva-se a 888,89 milhões de euros,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A garantia ilimitada concedida pela França à Electricité de France (EDF) constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum e deve ser suprimido antes de 1 de Janeiro de 2005.

Artigo 2.o

A integração do regime francês do sector das indústrias de electricidade e do gás nos regimes de pensões de direito comum não constitui um auxílio abrangido pelo n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, na medida em que esta integração é financeiramente neutra para as empresas, regimes de acolhimento e Estado.

O não pagamento pelas empresas do sector das indústrias da electricidade e do gás dos direitos específicos adquiridos à data da reforma pelos trabalhadores afectados ao transporte e à distribuição de electricidade e de gás e o seu financiamento através de uma contribuição incluída nas tarifas constituem um auxílio compatível com o mercado comum na acepção do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado.

A garantia concedida pela França à Caisse nationale des industries électriques et gazières para os referidos direitos específicos adquiridos não constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

Artigo 3.o

O não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente à parte das provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG, correspondente a 14,119 mil milhões de francos franceses de direitos da entidade autora da concessão reclassificados nas dotações de capital, constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum.

O elemento de auxílio implicado no não pagamento do imposto sobre as sociedades ascende a 888,89 milhões de euros.

Artigo 4.o

A França tomará todas as medidas necessárias para recuperar junto da EDF o auxílio referido no artigo 3.o e já ilegalmente posto à sua disposição.

A recuperação terá lugar nos termos dos procedimentos do direito nacional, na medida em que permitam a execução imediata e efectiva da presente decisão. O auxílio a recuperar dá lugar a juros a partir da data em que foi posto à disposição da EDF, até à data da sua recuperação efectiva. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção e numa base composta em conformidade com a comunicação da Comissão sobre as taxas de juro aplicáveis em caso de recuperação de auxílios ilegais (36).

Artigo 5.o

A França informará a Comissão, num prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas tomadas para se conformar com a presente decisão.

Esta informação será comunicada à Comissão através do formulário em anexo.

Artigo 6.o

A República Francesa é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 16 de Dezembro de 2003. Pela Comissão Mario MONTI Membro da Comissão

(1) JO C 280 de 16.11.2002, p. 8, e JO C 164 de 15.7.2003, p. 7.

(2) Ver JO C 280 de 16.11.2002, p. 8.

(3) JO C 280 de 16.11.2002, p. 8.

(4) JO L 83 de 27.3.1999, p. 1. Regulamento alterado pelo Acto de Adesão de 2003.

(5) JO C 164 de 15.7.2003, p. 7.

(6) Tribunal de Conflitos, Associação sindical do canal de Gignac, 9 de Dezembro de 1899, Col. p. 731; Tribunal de Cassação, 1.a Civ., Gabinete de Investigações Geológicas e Mineiras «BRGM Société Lloyd Continental», 21 de Dezembro de 1987, Bol. Civ. I, n.o 348; Tribunal de Recurso de Paris, Sté PDG e B., 15 de Fevereiro de 1991, n.o 9021744, DA 1991, n.o 184.

(7) A massa actual dos direitos de base a financiar ascende, para o sector das IEG, a um montante de […] (Segredos comerciais). A massa dos compromissos de pensões a financiar corresponde ao total actualizado, à taxa real de 3 %, dos montantes de direitos adquiridos à data da reforma. Os montantes indicados correspondem à situação em 1 de Janeiro de 2003. Por conseguinte, os mesmos serão ajustados em função dos direitos adquiridos e das prestações pagas até à data de execução da reforma.

(8) O Conselho Nacional da Contabilidade adoptou, em 1 de Abril de 2003, a Recomendação n.o 2003-R.01 relativa às regras de contabilização e avaliação dos compromissos de pensões e vantagens equiparadas, que especifica nomeadamente as modalidades de avaliação na matéria. Uma vez que se trata da taxa de actualização a aplicar, deve ser determinada por referência a uma taxa de mercado à data de encerramento, baseada em obrigações de empresas de primeira categoria relativamente a períodos de longa duração, coerentes com a duração dos compromissos, e na sua ausência, por referência à taxa de longo prazo das obrigações públicas. A utilização neste caso de uma taxa de actualização real de 3 % situa-se, portanto, no leque baixo dos valores possíveis.

(9) A metodologia actualmente em vigor na CNAV consiste em comparar, à data de avaliação, a relação entre o valor actual provável dos direitos já adquiridos e a capacidade contributiva no espaço de um ano, modulada pela idade média dos subscritores, do regime integrado e do regime de acolhimento. Na hipótese em que a relação entre os encargos suportados das IEG é superior à do regime de base, é calculado um direito de entrada que é igual ao montante que, sendo deduzido do valor actual dos encargos do regime das IEG, permite igualizar o indicador do regime da CNAV antes da operação com o indicador de encargos do conjunto CNAV+IEG após a operação.

A metodologia actualmente em vigor para os organismos AGIRC e ARRCO consiste em comparar as relações entre encargos das prestações/contribuições projectadas em 25 anos dos regimes complementares, por um lado, e das IEG, por outro. A recuperação de direitos pode ser mínima ou máxima. No caso de uma recuperação mínima, se a relação de encargo do regime integrado for mais desfavorável que a do regime de acolhimento, é efectuada uma redução sobre as prestações associadas aos direitos de base passados transferidos. Tal redução aumenta mecanicamente os direitos passados conservados pela empresa. Por conseguinte, as empresas continuarão a ser responsáveis pelo financiamento da parte das prestações associadas aos direitos de base passados não transferidos para os regimes de direito comum. No caso de uma recuperação máxima, mesmo que a relação de encargo do regime integrado seja mais desfavorável do que a do regime de acolhimento, o conjunto dos direitos de bas