PT Jornal Oficial da União Europeia L 253/6

DECISÃO DE EXECUÇÃO (UE) 2016/1674 DA COMISSÃO

de 15 de setembro de 2016

que isenta o fornecimento retalhista de eletricidade e gás na Alemanha da aplicação da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho

[notificada com o número C(2016) 5779]

(Apenas faz fé o texto na língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,

Tendo em conta a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (1), nomeadamente o artigo 34.o, n.o 3,

Tendo em conta o pedido apresentado pela associação de empresas nos setores da energia e da água alemães Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (a seguir «BDEW»), por correio eletrónico, em 21 de março de 2016,

Após consulta do Comité Consultivo dos Contratos Públicos,

Considerando o seguinte:

1. FACTOS

(1) Em 21 de março de 2016, a BDEW apresentou um pedido nos termos do artigo 35.o da Diretiva 2014/25/UE (a seguir «o pedido») à Comissão por correio eletrónico.

(2) O pedido apresentado pela BDEW, uma associação que representa as empresas dos setores da energia e da água alemães que sejam consideradas entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.o da Diretiva 2014/25/UE, refere-se às seguintes atividades, como descritas no pedido: a) Fornecimento retalhista de eletricidade a clientes cujo consumo é registado pela medição de consumo («registrierende Leistungsmessung», a seguir «clientes RLM») e clientes cujo consumo é cobrado com base num modelo de perfil de carga (a seguir «clientes SLP»), com exceção de clientes SLP abastecidos sob condições de base estabelecidas pela lei e pelo mercado da eletricidade para aquecimento no território da República Federal da Alemanha; b) Fornecimento retalhista de gás a clientes RLM e SLP, exceto clientes abastecidos sob as condições de base previstas na lei;

(3) O pedido foi acompanhado de um parecer do regulador alemão, o Bundeskartellamt (a seguir «BKartA»), de 11 de dezembro de 2015 (a seguir «parecer»). Nesse parecer, o BKartA avalia os mercados retalhistas da eletricidade e do gás e conclui que estão reunidas as condições para a concessão de uma isenção do fornecimento retalhista de eletricidade e de gás a clientes RLM e SLP.

2. QUADRO JURÍDICO

(4) A Diretiva 2014/25/UE aplica-se à adjudicação de contratos para a prossecução de atividades relacionadas com o fornecimento retalhista de eletricidade e gás, a menos que esta atividade esteja isenta nos termos do artigo 34.o da mesma diretiva.

(5) O artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE estipula que os contratos destinados a permitir a prestação de uma das atividades a que a diretiva se aplica não estão abrangidos pela mesma se, no Estado-Membro em que a atividade se realiza, esta última estiver diretamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado. A exposição direta à concorrência é avaliada com base em critérios objetivos que tenham em consideração as características específicas do setor em causa.

3. AVALIAÇÃO

3.1. Livre acesso ao mercado

(6) O acesso a um mercado é considerado não limitado se o Estado-Membro tiver transposto e aplicado a legislação da União pertinente que liberaliza um determinado setor ou parte dele. Essa legislação consta do anexo III da Diretiva 2014/17/UE. No caso do setor da eletricidade, remete para a Diretiva 2009/72/CE (2). Para o setor do gás, refere-se à Diretiva 2009/73/CE (3).

(7) A Alemanha transpôs as Diretivas 2009/72/CE e 2009/73/CE na legislação nacional sobre a indústria da energia, a Energiewirtschaftgesetz (a seguir «EnWG»). A venda de eletricidade e gás está regulada no artigo 36.o, parte 4 e segs., da EnWG. O regulamento alemão de fornecimento de base de eletricidade, o Stromgrundversorgungsverordnung (a seguir «StromGVV») (4) e o regulamento de fornecimento de base de gás, o Gasgrundversorgungsverordnung (a seguir «GasGVV») (5) contêm igualmente disposições legais especiais para a venda de eletricidade e gás. Por conseguinte, e nos termos do artigo 34.o, n.o 1, o acesso ao mercado deve ser considerado não limitado em todo o território da República Federal da Alemanha.

3.2. Exposição direta à concorrência

(8) A exposição direta à concorrência deve ser avaliada com base em vários indicadores, não sendo nenhum deles determinante por si só. No caso dos mercados abrangidos pela presente decisão, a quota de mercado dos principais intervenientes num determinado mercado constitui um critério a ter em conta. Dadas as características dos mercados em causa, outros critérios devem igualmente ser tidos em conta.

(9) Embora em certos casos pudesse prever-se uma definição mais restrita ou mais alargada do mercado, a definição exata do mercado relevante pode ser deixada em aberto para efeitos da presente decisão, na medida em que os resultados da análise são os mesmos, independentemente de se basearem numa definição mais restrita ou mais alargada.

(10) A presente decisão não prejudica a aplicação das regras em matéria de concorrência e de outros domínios do direito da União. Em especial, os critérios e a metodologia adotados para avaliar a exposição direta à concorrência, nos termos do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, não são necessariamente idênticos aos utilizados para a avaliação nos termos do artigo 101.o ou 102.o do Tratado ou do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (6). Este ponto foi confirmado pelo Tribunal Geral num acórdão recente (7).

(11) Convém não esquecer que o objetivo da presente decisão é determinar se os serviços abrangidos pelo pedido estão expostos a um nível de concorrência tal (em mercados cujo acesso é livre na aceção do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE) que garanta, mesmo na ausência da disciplina resultante das regras pormenorizadas aplicáveis aos contratos públicos definidas pela Diretiva 2014/25/UE, que os contratos para o exercício das atividades em causa serão executados de forma transparente e não discriminatória, com base em critérios suscetíveis de permitir aos compradores identificarem a solução globalmente mais vantajosa em termos económicos.

3.2.1. Mercados do produto relevantes

3.2.1.1. Fornecimento retalhista de eletricidade

(12) Com base nos precedentes da Comissão, o mercado do produto relevante para o fornecimento de eletricidade a nível retalhista é o mercado do fornecimento retalhista de eletricidade (8). No que diz respeito ao fornecimento de eletricidade a clientes finais, a Comissão estabelece uma distinção entre a oferta a pequenos clientes (privados residenciais, pequenas empresas) e o fornecimento a grandes clientes industriais ligados à rede de alta e média tensão (indústria e grandes consumidores comerciais) (9). Esta diferença relaciona-se com os diferentes requisitos e os perfis do lado da procura e os diferentes serviços e tecnologias do lado da oferta (10).

(13) Tal como a Comissão, o BKartA também estabelece uma distinção entre pequenos e grandes clientes de fornecimento de eletricidade com base nos seus diferentes hábitos de consumo (11). Para tal, a Comissão faz a distinção entre clientes cujo consumo de eletricidade é registado pela medição de consumo («clientes RLM») e clientes cujo consumo de eletricidade é cobrado com base num modelo de perfil de carga («clientes SLP»).

(14) Os clientes RLM têm um consumo anual superior a 100 MWh e são, portanto, em princípio, grandes consumidores comerciais ou industriais (12). Devido aos elevados custos associados à RLM, esta só se justifica quando tiverem sido alcançados volumes de consumo elevado. A utilização de eletricidade como fator de custo e de produção é característica de clientes RLM. Em relação a este grupo de clientes, a utilização de eletricidade é um fator de custo e de produção característico da sua própria produção. A procura é essencialmente orientada e estruturada de forma diferente da dos clientes SLP (13).

(15) Os clientes SLP são consumidores de eletricidade com níveis relativamente baixos de volume de consumo. São clientes residenciais (com um consumo que pode chegar a 10 000 KWh por ano) e pequenas empresas (com um consumo anual de eletricidade que pode chegar a 100 MWh) na aceção do artigo 3.o, n.o 22, da lei da indústria da energia alemã (EnWG), que adquirem energia principalmente para seu consumo próprio doméstico ou para consumo próprio para fins profissionais, agrícolas ou comerciais (14).

(16) O BKartA define três mercados de produto distintos para o fornecimento de clientes SLP (15): a) O mercado de fornecimento de clientes SLP, nas condições gerais e nas condições da tarifa geral, nos termos dos artigos 36.o e 38.o da EnWG (16), uma vez que o fornecimento por defeito e auxiliar é um produto quase exclusivamente concebido e estabelecido por lei. O contrato dos clientes SLP de fornecimento por defeito não é negociado entre as partes; em vez disso, o contrato entra em vigor entre o cliente final e o fornecedor em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, do regulamento alemão de fornecimento de eletricidade por defeito (StromGVV) logo que a eletricidade é utilizada. b) O mercado de fornecimento de clientes SLP fora das condições e tarifas gerais (clientes sob contratos especiais), para os quais foram criadas diferenças de preços distintas em relação aos clientes por defeito (17). c) O mercado de fornecimento de clientes SLP, no âmbito de condições e tarifas gerais, de eletricidade para aquecimento (mercado da eletricidade de aquecimento), o qual está sujeito a flutuações significativas consoante o período do ano, mas que é necessário em volumes muito mais elevados nos períodos de ponta do que a eletricidade de consumo doméstico, resultando em diferenças de preços significativas, o que exclui a hipótese de substituição pelos outros produtos referidos (18).

(17) O pedido abrange o mercado de fornecimento de eletricidade a clientes RLM e clientes SLP sob contratos especiais. O pedido não inclui o mercado do fornecimento de base a clientes SLP e o mercado de eletricidade para aquecimento, em que, de acordo com o parecer do BKartA, as condições de isenção não estão preenchidas.

3.2.1.2. Fornecimento retalhista de gás

(18) A Comissão estabelece uma distinção entre os seguintes mercados: fornecimento de gás natural i) aos pequenos clientes (incluindo as famílias) e ii) aos grandes clientes, que se subdividem em grandes clientes industriais e centrais elétricas (19).

(19) Para a definição do mercado, o BKartA incide sobre as fases do fornecimento e estabelece uma distinção entre o abastecimento de pequenos e grandes clientes de gás natural, diferenciando os mercados para o abastecimento dos clientes RLM e SLP (20). Os clientes RLM têm um consumo anual superior a 1,5 GWh, ao passo que os clientes SLP têm um consumo anual inferior ou igual a 1,5 GWh (21).

(20) Afastando-se da sua prática decisória anterior no que diz respeito aos clientes SLP, o BKartA distingue, à semelhança do setor da eletricidade, entre: a) o abastecimento de base e auxiliar dos clientes SLP (mercado de abastecimento de base) e b) o abastecimento dos clientes SLP com base em contratos especiais (mercado de contratos especiais) (22).

(21) A distinção entre estes dois mercados baseia-se no facto de o abastecimento de base e auxiliar implicar uma obrigação de subscrição praticamente global (23). O fornecedor de base é obrigado a abastecer os clientes residenciais e os termos e condições de fornecimento estão, na sua maior parte, previstos na lei. Além disso, existe uma diferença de preço significativa entre o abastecimento de base e o abastecimento baseado em contratos especiais (24).

(22) O pedido abrange o mercado do fornecimento de gás aos clientes RLM e os clientes SLP com contratos especiais.

(23) Atendendo aos fatores analisados nos considerandos 12 a 21, para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE e sem prejuízo da aplicação de outros atos da União, os mercados do produto relevantes são os seguintes: a) Fornecimento retalhista de eletricidade a clientes RLM; b) Fornecimento retalhista de eletricidade a clientes SLP com contratos especiais; c) Fornecimento retalhista de gás a clientes RLM; d) Fornecimento retalhista de gás a clientes SLP com contratos especiais;

3.2.2. Mercados geográficos relevantes

3.2.2.1. Fornecimento retalhista de eletricidade

(24) Na sua Decisão M.5496 Vattenfall/Nuon Energy (25), a Comissão considerou que o mercado dos grandes clientes (ou RLM) na Alemanha era nacional, sem bem que pudesse ser regional para os pequenos clientes e de uso doméstico (ou SLP), dependendo do tamanho do distribuidor. No entanto, a Comissão acabaria por deixar em aberto a definição exata do mercado geográfico relevante. Na sua Decisão M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG (26), a Comissão debateu mais uma vez se tanto o mercado do fornecimento de eletricidade a retalho aos pequenos clientes, como o de fornecimento retalhista de gás a pequenos clientes na Alemanha deveriam ser considerados regionais, permitindo que ambos os mercados permaneçam, finalmente, abertos.

(25) O BKartA considerou que o mercado retalhista de fornecimento de eletricidade é nacional, tanto para os clientes RLM como SLP. Neste último caso, afastou-se da sua definição de mercado relacionada com a rede, atendendo à evolução das condições de concorrência de clientes com contratos especiais, que têm agora uma ampla gama de fornecedores à sua escolha.

(26) Embora a maioria dos fornecedores regionais que oferecem contratos especiais a clientes SLP tenham âmbito regional, um grande (e crescente) número de fornecedores tem tido atividade comercial fora da sua própria zona de fornecimento definida. Quatro por cento de todos os fornecedores, equivalentes a mais de 30 empresas, fornecem clientes entre 251 e 500 setores da rede, ou seja, a nível nacional. Outras 56 empresas operam em mais de 500 setores da rede, abrangendo todo o país.

(27) Para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE e sem prejuízo da aplicação de outras leis da União, o mercado geográfico relevante do fornecimento retalhista de eletricidade é nacional para clientes RLM e SLP com contratos especiais. Mesmo que a avaliação incidisse no nível regional, existiria uma pressão concorrencial comparável no mercado do fornecimento retalhista de eletricidade aos pequenos clientes.

3.2.2.2. Fornecimento retalhista de gás

(28) Na sua Decisão M.5467 RWE/Essent (27), a Comissão considerou que existiam elementos de prova que confirmam que o mercado retalhista de gás é regional. No entanto, a Comissão deixou finalmente em aberto a definição exata do mercado geográfico relevante.

(29) O BKartA considerou que o mercado retalhista de fornecimento de eletricidade é nacional, tanto para os clientes RLM como SLP. Tendo-se afastado da sua anterior definição de mercado relacionada com a rede, o BKartA registou as alterações nas condições de concorrência para os clientes RLM e SLP com contratos especiais, os quais têm agora uma ampla gama de fornecedores à sua escolha.

(30) Na sua decisão relativa à fusão EWE/VNG (28), o BKartA analisou em pormenor as condições de enquadramento do setor do gás, tendo realizado vários estudos de mercado no âmbito do procedimento. Concluiu que o mercado de fornecimento dos clientes RLM era nacional e já não relacionado com a rede ou o setor do mercado. O BKartA estabeleceu que a concorrência em rápido crescimento estava a invadir as áreas de distribuição tradicionais. Relativamente aos clientes SLP, o BKartA concluiu igualmente que o mercado era nacional. Os clientes SLP dispõem de um número suficiente de fornecedores de entre os quais podem escolher (cerca de 10 em média), cujos preços máximos não vão além de um máximo de 10 % acima da taxa mais baixa. Embora a maioria dos fornecedores de gás tenha uma dimensão regional, mais de 50 (ou seja, 7 %) operam à escala nacional.

(31) Para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE e sem prejuízo da aplicação de outra legislação da União, na presente decisão, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante do fornecimento de gás a retalho é nacional para clientes RLM e SLP com contratos especiais. Mesmo que a avaliação incidisse a nível regional, existiria uma pressão concorrencial comparável no mercado do fornecimento retalhista de gás aos pequenos clientes.

3.2.3. Análise do mercado

3.2.3.1. Fornecimento retalhista de eletricidade

(32) Os volumes totais de consumo de eletricidade na Alemanha são os seguintes, de acordo com um relatório de acompanhamento conjunto pela entidade reguladora nacional alemã — a Bundesnetzagentur (a seguir «BNetzA») e o BKartA (a seguir «relatório de acompanhamento»): 2012 (29) 2013 (30) 2014 (31) Volume total de consumo (em TWh) 512,0 510,6 497,8 dos quais, por empresas industriais e comerciais 377,2 372,9 367,3 dos quais, por clientes residenciais (32) 124,5 126,1 120,2 das quais, acumulação por bombagem 10,3 11,6 10,3

(33) Relativamente à repartição das vendas a todos os clientes no mercado alemão, o requerente forneceu dados com base nos dados anuais dos fornecedores de eletricidade relativos a 2012. Estes dados mostram que a quota de mercado acumulada das quatro maiores empresas é de aproximadamente 41,6 %. Os dois maiores fornecedores, a RWE e a E.ON, não estão sujeitos às regras de adjudicação de contratos públicos.

(34) De acordo com o relatório de acompanhamento de 2015, os fornecedores de eletricidade objeto do inquérito venderam, no total, cerca de 268 TWh de eletricidade a clientes RLM em toda a Alemanha. Cerca de 88 TWh eram imputáveis às quatro maiores empresas (RWE, Vattenfall, EnBW e E.ON) no mercado de clientes RLM. Resulta, assim, uma quota de mercado acumulada das quatro principais empresas neste mercado de cerca de 33 % (33).

(35) Um total de aproximadamente 103 TWh foi vendido a clientes SLP com contratos especiais em 2014, o que corresponde a 64 % do volume total de vendas a clientes SLP (34). Em 2014, a soma das vendas das quatro maiores empresas atingiu 37 TWh, o que deu origem a uma quota de mercado acumulada das quatro maiores empresas de cerca de 36 % (35).

(36) As quotas de mercado dos membros de maior dimensão da BDEW que podem ser consideradas entidades adjudicantes foram fornecidas pelo requerente num anexo confidencial ao pedido. Estas quotas de mercado dizem respeito […] ao fornecimento de clientes RLM e […] ao fornecimento de clientes SLP.

(37) Tal como se depreende de uma prática contínua observada nas decisões da Comissão a título do artigo 30.o da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (36), a Comissão considerou que, relativamente ao fornecimento de eletricidade, a parte total do mercado das três maiores empresas era relevante. Na Decisão 2010/403/UE da Comissão (37), a quota de mercado acumulada dos três principais retalhistas de eletricidade em Itália era de 43,89 %. Na Decisão 2007/706/CE da Comissão (38), relativa à Suécia, a mesma quota de mercado era de 43 %. No presente caso, a quota de mercado dos três maiores retalhistas no mercado alemão da eletricidade é de 36,8 %.

(38) Existe um número elevado de fornecedores presentes no mercado alemão da eletricidade. No seu parecer, o BKartA indica que mais de 50 fornecedores participam em 82 % de todos os setores da rede. Em média, os clientes finais alemães (incluindo tanto os clientes RLM como SLP) podem escolher entre 106 fornecedores nos seus setores da rede (39).

(39) Outro elemento de prova da existência de uma concorrência efetiva é a elevada taxa de mudança de fornecedor no abastecimento de eletricidade. A taxa de mudança de fornecedor entre clientes RLM (clientes industriais e comerciais) em 2014 foi de cerca de 11 %. A taxa de mudança de fornecedor dos clientes industriais e comerciais manteve-se mais ou menos constante desde 2006 (40). A mudança de fornecedor de eletricidade não tem custos.

(40) Em contrapartida, a mudança de fornecedor pelos clientes SLP aumentou significativamente a partir de 2006 e eleva-se a 3,8 milhões (41). A quota de clientes residenciais com abastecimento de base em 2014 foi de 32,8 %, o que significa que 67,2 % dos clientes residenciais mudaram o seu contrato de fornecimento de eletricidade pelo menos uma vez e que, por conseguinte, têm contratos especiais (42).

(41) A concorrência cada vez mais eficaz também é demonstrada pela crescente perda de significado dos fornecedores de base como partes contratantes. No entanto, eles continuam a ser dominantes para os clientes residenciais: em 2014, 43 % tinham um contrato especial com o fornecedor local de base. Dos clientes residenciais, 32,8 % tinham um contrato comum de fornecimento de base (2012: 36,7 %). De todos os clientes, 24 % foram abastecidos por uma empresa que não era o fornecedor de base (20,1 % em 2012) (43). A situação é diferente no que diz respeito aos clientes comerciais e industriais com contratos especiais. Relativamente ao volume total fornecido aos clientes RLM, em 2014, cerca de 66 % era fornecido mediante contrato com um fornecedor diferente do fornecedor local de base e cerca de 34 % mediante contratos especiais com o fornecedor de base. Menos de 1 % dos clientes RLM têm um contrato de fornecimento de base, o que significa que o fornecimento de base desempenha um papel muito limitado.

(42) Em 2014, o mercado grossista de eletricidade na Alemanha caracterizou-se por um elevado nível de liquidez. Para além do comércio grossista bilateral no mercado de balcão, as bolsas de energia desempenham um papel fundamental. Criam um fórum de negociação fiável e, ao mesmo tempo, fornecem sinais importantes relativos aos preços para os participantes do mercado noutros setores da eletricidade.

(43) Em 2014, a liquidez dos mercados à vista e de futuros aumentou. O volume de negociação do dia seguinte sobre a EPEX Spot (44) e a EXAA (45) aumentou, passando de 254 TWh em 2013 para 269 TWh em 2014. O volume de comércio intradiário sobre a EPEX Spot cresceu 30 %. O volume de negociação em contratos de futuros de eletricidade sobre a EEX aumentou em 21 %, passando de 669 TWh para 812 TWh. Em contrapartida, registou-se uma quebra de 17 % do volume de negociação de futuros através de plataformas de intermediários. Em 2014 estas plataformas intermediaram contratos de futuros de eletricidade com um volume total de cerca de 4 500 TWh (46). A elevada liquidez do mercado grossista facilita a competição por parte dos novos operadores no mercado retalhista, por exemplo, com operadores estabelecidos que tenham a sua própria capacidade de produção.

(44) Registou-se uma nova diminuição dos preços grossistas médios em 2014. Os preços médios nos mercados à vista revelam uma diminuição numa base anual de cerca de 13 %. O volume médio diário de dispersão de preços foi menor na comparação ano a ano. Os preços de futuros de eletricidade também diminuíram em 2014. A média anual de preços da Phelix Base Year Future diminuiu para 35,09 EUR por MWh, representando uma quebra de pouco mais de 10 % em relação ao ano anterior. A média anual de preços da Phelix Peak Year Future era de 44,40 EUR por MWh, metade do valor de 2008.

(45) No que diz respeito aos preços da eletricidade, a Alemanha tem dos preços mais elevados na UE para clientes residenciais (47). Tal deve-se em grande parte ao facto de o preço da eletricidade ser afetado pelos impostos, contribuições para a segurança social e encargos. O preço antes de impostos está na média da UE. Para os clientes industriais, o nível de preços incluindo impostos é mais elevado do que a média da UE-28, mas inferior à média excluindo impostos (48).

3.2.3.2. Fornecimento retalhista de gás

(46) A análise efetuada pela BNetzA e pelo BKartA no setor do fornecimento retalhista de gás mostrou que, em 2014, cerca de 391 TWh de gás foram vendidos a clientes RLM (incluindo vendas a centrais elétricas alimentadas a gás). O valor acumulado das vendas das três maiores empresas ascendeu a 123 TWh. A quota de mercado cumulada destas empresas foi, por conseguinte, cerca de 32 % dos clientes RLM (49).

(47) A análise efetuada no setor do fornecimento retalhista de gás mostrou que, em 2014, cerca de 321 TWh de gás foram vendidos a clientes SLP. Deste valor, os contratos especiais representaram cerca de 261 TWh e 60 TWh correspondiam a contratos de fornecimento de base. As vendas cumuladas das três maiores empresas em termos de vendas para clientes SLP ascenderam a cerca de 71 TWh, dos quais 6 TWh diziam respeito a contratos especiais. Daí resulta uma quota de mercado cumulada das três maiores empresas em termos de vendas de aproximadamente 19 % de clientes SLP com contratos especiais e 22 % de clientes SLP (50).

(48) As quotas de mercado dos membros de maior dimensão da BDEW que podem ser consideradas entidades adjudicantes foram fornecidas pelo requerente num anexo confidencial ao pedido. Estas quotas de mercado dizem respeito […] ao fornecimento de clientes RLM e […] ao fornecimento de clientes SLP.

(49) Há uma grande diversidade de fornecedores no mercado de clientes finais no setor do gás. Mais de 50 fornecedores de gás estão ao dispor dos consumidores em quase 74 % das redes (51). Caso se considerem apenas os clientes residenciais (clientes SLP), estes são abastecidos por 50 ou mais fornecedores de gás em quase 60 % dos setores da rede (52). A diversidade dos fornecedores tem vindo a aumentar nos últimos anos.

(50) A taxa de mudança de fornecedores entre os clientes RLM (clientes industriais e comerciais) em 2014 foi ligeiramente inferior a 12 % e manteve-se estável nos últimos anos (53). Entre os clientes SLP (clientes residenciais), o valor total de mudança de fornecedores permaneceu estável em comparação com o ano anterior. Os clientes SLP com contratos especiais, por definição, já mudaram de fornecedor pelo menos uma vez para abandonar o abastecimento básico (54).

(51) Em 2014, 19 % dos clientes residenciais foram abastecidos por um fornecedor de gás que não era o fornecedor de base. Um pouco menos de 57 % dos clientes residenciais foram abastecidos pelo fornecedor de gás de base ao abrigo de um contrato especial. Do volume de gás fornecido a clientes residenciais, 24 % foram vendidos no âmbito de um contrato normal (55). No entanto, os fornecedores de base desempenham um papel pouco significativo entre os clientes RLM (clientes industriais e comerciais) com contratos especiais. Do volume total fornecido aos clientes RLM, em 2014, 67 % foi a título de contratos com um fornecedor diferente do fornecedor local de base e apenas cerca de 33 % por contactos especiais com o fornecedor de base. Menos de 1 % dos clientes RLM têm um contrato de fornecimento de base (56).

(52) Verificou-se um aumento da liquidez do mercado grossista de gás natural na Alemanha em 2014. De longe, a maior fatia do comércio grossista de gás natural é transacionada de forma bilateral, isto é, fora das bolsas («mercado de balcão» — OTC). O comércio bilateral tem a vantagem de poder ser efetuado de forma flexível, ou seja, nomeadamente, sem ter de recorrer a um conjunto limitado de contratos. A corretagem em plataformas de intermediários tem um papel importante na negociação OTC. O comércio bilateral grossista registou aumentos substanciais. Em 2014, as transações de gás natural intermediadas em plataformas de intermediários relativas à área de fornecimento da Alemanha ascenderam, no total, a 3 000 TWh. Este valor corresponde a um aumento de 15 %. O volume de negociações em bolsa no mercado à vista mais do que duplicou em 2014, ascendendo a 129 TWh. Este valor corresponde a cinco vezes o volume do mercado à vista em 2012. O volume de contratos de futuros passou de 29 TWh em 2013 para 83 TWh em 2014 (57).

(53) O ano de 2014 foi marcado por preços grossistas de gás significativamente mais baixos. Os preços diários de referência calculados pela EEX diminuíram cerca de 22 % (média anual) e a média dos preços transfronteiras calculada pelo BAFA (Serviço Federal da Economia e Controlo das exportações) diminuiu 15 %. Esta redução dos preços é em geral atribuída à quebra do consumo de gás alemão e europeu.

(54) Os preços do gás estão muito próximos da média da UE, tanto para os clientes residenciais como industriais (58).

4. CONCLUSÕES

(55) No que respeita à comercialização de eletricidade a retalho a clientes RLM e SLP com contratos especiais na Alemanha, a situação pode ser resumida da seguinte forma: o total das quotas de mercado das três principais empresas retalhistas é reduzido, a taxa de mudança de fornecedor é satisfatória, não existe um controlo dos preços no utilizador final e a liquidez do mercado grossista é elevada. No seu parecer, o BKartA considera que estes mercados estão diretamente expostos à concorrência.

(56) Tendo em conta os fatores analisados nos considerandos 32 a 45, a condição de exposição direta à concorrência, estabelecida no artigo 34.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE, deve ser considerada como cumprida no que respeita à comercialização de eletricidade a retalho a clientes RLM e SLP com contratos especiais, em todo o território da República Federal da Alemanha.

(57) No que diz respeito à venda a retalho de gás natural a clientes RLM e SLP com contratos especiais na Alemanha, a situação pode ser resumida da seguinte forma: o total das quotas de mercado das três principais empresas retalhistas é reduzido, a taxa de mudança de fornecedor é satisfatória, não existe um controlo dos preços no utilizador final e a liquidez do mercado grossista é elevada. No seu parecer, o BKartA considera que estes mercados estão diretamente expostos à concorrência.

(58) Tendo em conta os fatores analisados nos considerandos 46 a 54, a condição de exposição direta à concorrência, estabelecida no artigo 34.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE, deve ser considerada como cumprida no que respeita à comercialização a retalho de gás natural a clientes RLM e SLP com contratos especiais, no território da República Federal da Alemanha.

(59) A presente decisão baseia-se na situação jurídica e de facto existente entre março de 2016 e maio de 2016, segundo as informações fornecidas pelo requerente e pelo BKartA. A decisão pode ser revista caso as condições para a aplicabilidade do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE deixem de estar cumpridas, na sequência de alterações significativas da situação jurídica e de facto.

(60) Uma vez que alguns serviços relacionados com o fornecimento retalhista de eletricidade (59) e de gás (60) continuam a ser abrangidos pela Diretiva 2014/25/UE, importa relembrar que os contratos públicos que englobam várias atividades devem ser tratados em conformidade com o artigo 6.o da referida diretiva. Tal significa que, quando uma entidade adjudicante intervém num procedimento de adjudicação «misto» que consiste num procedimento utilizado para apoiar a realização quer de atividades isentas da aplicação da Diretiva 2014/25/UE quer de atividades não isentas, é necessário ter em conta as atividades a que o contrato se destina principalmente. No caso de processos de adjudicação mistos cujo objetivo consista, essencialmente, em apoiar atividades não isentas, aplicam-se as disposições da Diretiva 2014/25/UE. Se for objetivamente impossível determinar a atividade a que o contrato se destina principalmente, esse contrato deve ser adjudicado em conformidade com as regras referidas no artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 2014/25/UE (61).

(61) As medidas previstas na presente decisão estão em conformidade com o parecer do Comité Consultivo para os Contratos Públicos,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A Diretiva 2014/25/UE não é aplicável aos contratos adjudicados pelas entidades adjudicantes e destinados à realização das seguintes atividades:

a) fornecimento retalhista de eletricidade a clientes cujo consumo seja registado pela medição de consumo («registrierende Leistungsmessung», RLM) e a clientes cujo consumo seja cobrado com base num modelo de perfil de carga baixo (SLP), com exceção dos clientes SLP abastecidos em condições de base estabelecidas por lei e pelo mercado da eletricidade para aquecimento no território da República Federal da Alemanha;

b) fornecimento retalhista de gás a clientes cujo consumo seja registado pela medição de consumo («registrierende Leistungsmessung», RLM) e a clientes cujo consumo seja cobrado com base num modelo de perfil de carga baixo (SLP), com exceção dos clientes SLP abastecidos em condições de base estabelecidas por lei no território da República Federal da Alemanha;

Artigo 2.o

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 15 de setembro de 2016. Pela Comissão Elżbieta BIEŃKOWSKA Membro da Comissão

(1) JO L 94 de 28.3.2014, p. 243.

(2) Diretiva 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE (JO L 211 de 14.8.2009, p. 55).

(3) Diretiva 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (JO L 211 de 14.8.2009, p. 94).

(4) Regulamento alemão relativo às condições gerais de abastecimento de base de clientes residenciais e ao fornecimento auxiliar de eletricidade da rede de baixa tensão (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz — StromGVV), de 26 de outubro de 2006, Jornal Oficial Federal. I, p. 2391, com a alteração mais recente introduzida pelo artigo 1.o do regulamento de 22 de outubro de 2014, Jornal Oficial Federal. I, p. 1631.

(5) Regulamento alemão relativo às condições gerais de abastecimento de base de clientes residenciais e ao fornecimento auxiliar de gás da rede de baixa pressão (Gasgrundversorgungsverordnung — Gasgrundversorgungsverordnung — GasGVV), de 26 de outubro de 2006, Jornal Oficial Federal. I, p. 2391, 2396, com a alteração mais recente introduzida pelo artigo 2.o do regulamento de 22 de outubro de 2014, Jornal Oficial Federal. I, p. 1631.

(6) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(7) T-463/14, Osterreichische Post AG, ponto 28.

(8) M.3440 — EDP/ENI/GDP, considerando 56; M.5496 — VATTENFALL/NUON ENERGY, considerando 12.

(9) M.3440 — EDP/ENI/GDP, considerando 73; M.2947 — Verbund/EnergieAllianz, considerando 35.

(10) M.5496 — VATTENFALL/NUON ENERGY, considerando 12.

(11) BKartA, decisão de 30.11.2009, B8-107/09 — Integra/Thüga, n.o 28; Decisão de 30.4.2010, B8-109/09 — RWE AG, inter alia, n.o 55).

(12) Artigo 12.o do regulamento de acesso às redes de energia elétrica (Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV) de 25 de julho de 2005 (Jornal Oficial Federal. I, p. 2243), alterado mais recentemente pelo artigo 8.o da Lei de 21 de julho de 2014 (Jornal Oficial Federal. I, p. 1066); relatório de acompanhamento de 2014, p. 32 e segs.

(13) Parecer, BKartA, p. 4.

(14) Relatório de acompanhamento do BKartA e BNetzA, nos termos do artigo 63.o, n.o 3, em conjugação com o artigo 35.o da EnWG, e do artigo 48.o, n.o 3, em conjugação com o artigo 53.o, n.o 3, da Lei relativa às restrições da concorrência (GWB) de 10 de novembro de 2015 (relatório de acompanhamento de 2015), p. 33; Bundeskartellamt (ver acima nota 8), p. 5.

(15) BKartA, decisão de 30 de novembro de 2009, B8-107/09 — Integra/Thüga, n.o 32; Decisão de 30 de abril de 2010, B8-109/09 — RWE AG, inter alia, n.o 55).

(16) Nos termos do artigo 36.o, n.o 1 da EnWG, os fornecedores de energia devem divulgar e publicar na Internet as condições gerais e os preços gerais do abastecimento de baixa tensão ou baixa pressão em zonas de rede em que asseguram o abastecimento básico de clientes residenciais e abastecer os clientes residenciais nestas condições e a esses preços. Nos termos do artigo 38.o da EnWG, os fornecedores de base também têm a obrigação jurídica de fornecer serviços auxiliares em baixa tensãodurante um período que pode ir até três meses, a todos os consumidores finais cujo fornecedor de energia tenha falhado.

(17) Ibid., com referência ao relatório de acompanhamento 2015, p. 10, segundo o qual a violação do direito da concorrência de fornecedores alternativos só pode ocorrer em mercados de clientes de contratos especiais.

(18) BKartA, conclusões, p. 6.

(19) M. 4180 referente à Gaz de France/Suez, considerando 63; M.3868 — DONG/Elsam/Energi E2, considerandos 193 e segs.; M. 3440 — EDP/ENI/GDP, considerandos 215 e segs.; M.5740 — Gazprom/A2A/JOF, considerandos 17 e segs.

(20) BKartA, decisão de 23.10.2014, B8-69/14, n.o 74.

(21) Artigo 24.o do Gasnetzzugangsverordnung (Gasnzv), de 3 de setembro de 2010, Jornal Oficial Federal. I, p. 1261, com a última redação que lhe foi dada pelo artigo 4.o da Lei de 21 de julho de 2014, Jornal Oficial Federal. I, p. 1066.

(22) BKartA, decisão de 23 de outubro de 2014, B8-69/14, n.o 168.

(23) Parecer, BKartA, p. 8

(24) Parecer, BKartA, p. 9; relatório de acompanhamento de 2015, p. 329.

(25) M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy, considerando 15 e seguintes.

(26) M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG, considerando 37.

(27) M. 5467 RWE/Essent, considerando 372 e seguintes.

(28) BKartA, decisão de 23 de outubro de 2014, EWE/VNG.

(29) Relatório de acompanhamento do BKartA e BNetzA, nos termos do artigo 63.o, n.o 3, em conjugação com o artigo 35.o, da EnWG e do artigo 48.o, n.o 3, em conjugação com o artigo 53.o, n.o 3, da Lei relativa às restrições da concorrência (GWB) de 19 de dezembro de 2013 (relatório de acompanhamento de 2013), p. 24;

(30) Relatório de acompanhamento de 2014, p. 26.

(31) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 29.

(32) Clientes residenciais são os clientes finais que compram energia para utilização própria residencial ou para seu próprio consumo anual não superior a 10 000 quilowatts-hora para fins profissionais, agrícolas ou comerciais (artigo 3.o, n.o 22, da EnWG) — segundo a definição anterior.

(33) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 39.

(34) Ibidem.

(35) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 40.

(36) Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134 de 30.4.2004, p. 1).

(37) Decisão 2010/403/CE da Comissão, de 14 de julho de 2010, que isenta a produção e a venda de eletricidade por grosso na macrozona Norte de Itália e a venda a retalho de eletricidade a clientes finais ligados à rede de média, alta e muito alta tensão em Itália da aplicação da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 186 de 20 de julho de 2010, p. 44).

(38) Decisão 2007/706/CE da Comissão, de 29 de outubro de 2007, que isenta a produção e venda de eletricidade na Suécia da aplicação da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 287 de 1.11.2007, p. 18).

(39) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 180.

(40) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 186; parecer, BKartA, p. 13.

(41) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 188.

(42) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 187.

(43) Ibidem.

(44) A EPEX Spot é o intercâmbio de mercados à vista de energia da Alemanha, França, Áustria e Suíça.

(45) A Energy Exchange Austria (EXAA) é uma bolsa de energia central europeia, que abrange a Áustria e a Alemanha.

(46) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 24 e segs.

(47) http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Electricity_prices_for_household_consumers,_2015s1_(EUR_kWh).png.

(48) Ibidem.

(49) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 254.

(50) Ibidem.

(51) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 300.

(52) Ibidem.

(53) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 306.

(54) Parecer, BKartA, p. 19.

(55) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 307; Parecer, BKartA, p. 19.

(56) Relatório de acompanhamento de 2015, p. 304.

(57) Ver relatório de acompanhamento de 2015, p. 245, 291 e segs. sobre o total de vendas.

(58) Ver nota 43.

(59) Abastecimento de base e de recurso de clientes SLP e fornecimento de eletricidade para fins de aquecimento.

(60) Abastecimento de base e de recurso de clientes SLP.

(61) O mesmo resultado material adviria também da aplicação do artigo 9.o da Diretiva 2004/17/CE.