DECISÃO DA COMISSÃO

de 24 de Fevereiro de 1999

relativa ao auxílio estatal concedido pela Espanha a favor da Daewoo Electronics Manufacturing España SA (Demesa)

[notificada com o número C(1999) 498]

(Apenas faz fé o texto em língua espanhola)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(1999/718/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 93.o,

Depois de ter convidado os interessados a apresentarem as suas observações, em conformidade com aquele artigo(1), e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

Por carta de 11 de Junho de 1996, a Comissão recebeu uma denúncia da Asociación Nacional de Fabricantes de Electrodomésticos de Línea Blanca (em seguida deonominada "ANFEL"), na qual se indicava que a Espanha tinha concedido um auxílio a favor da Daewoo Electronics Manufacturing España SA, (em seguida denominada "Demesa"), sociedade estabelecida em Vitoria-Gasteiz(2), sob a forma de subvenções e isenções fiscais que excediam os limites máximos aplicáveis aos auxílios regionais no País Basco. A Comissão recebeu outras denúncias relativas ao mesmo auxílio por parte de um concorrente da Demesa, o European Committee of Manufacturers of Electrical Domestic Equipment (em seguida denominado "CECED"), bem como da Associazione Nazionale Industria Elettrotecniche ed Elettroniche ("ANIE").

Por carta de 26 de Junho de 1996, a Comissão transmitiu às autoridades espanholas um pedido de informações.

Após o envio de uma nova carta em 11 de Setembro de 1996, a Espanha, por carta datada de 16 de Setembro de 1996, transmitiu algumas informações. As autoridades regionais do País Basco, por carta de 11 de Fevereiro de 1997, trasmitiram à Comissão informações complementares.

Na sequência de uma correspondência posterior, a Comissão, por carta de 16 de Dezembro de 1997, informou a Espanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado no que diz respeito a determinados auxílios eventualmente recebidos pela Demesa, tendo instado o Governo espanhol a apresentar uma série de dados.

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(3). A Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre o referido auxílio. A Espanha transmitiu as suas observações pelas cartas de 23 de Janeiro e 6 de Março de 1998.

A Comissão recebeu as observações formuladas neste contexto pelos terceiros interessados, tendo-as transmitido à Espanha, conferindo-lhe a possiblidade de tecer as suas próprias observações, que recebeu por carta de 20 de Outubro de 1998.

Por carta de 4 de Junho de 1998, a Comissão informou a Espanha da sua decisão de alargar o procedimento em curso.

A decisão da Comissão de alargar o procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(4). A Espanha apresentou as suas observações por cartas de 22 e 24 de Julho de 1998. A Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre o auxílio. A Comissão recebeu as observações formuladas neste contexto pelos terceiros interessados, tendo-as transmitido à Espanha, conferindo-lhe a possibilidade de formular as suas próprias observações, que recebeu por carta de 3 de Dezembro de 1998.

Realizaram-se duas reuniões, em Bruxelas (em 29 de Outubro de 1998) e Vitoria-Gasteiz (em 15 de Dezembro de 1998), entre os serviços da Comissão e representantes das autoridades do País Basco, nas quais estas últimas reafirmaram a sua posição.

II. DESCRIÇÃO DO AUXÍLIO

II.1. As medidas

As medidas em relação às quais foi dado início e, posteriormente, alargado o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 92.o do Tratado são as seguintes:

- a ocupação gratuita por parte da Demesa, desde 1996, de um terreno de 500000 m2 situado no parque industrial de Júndiz, em Vitoria-Gasteiz e, subsequentemente, a fixação de um preço de venda deste terreno inferior ao preço de mercado,

- o auxílio concedido a favor da Demesa no âmbito do regime Ekimen(5), no que diz respeito ao aspecto não abrangido pela norma geral contida neste regime que autoriza uma intensidade de auxílio equivalente a 10 % dos custos elegíveis para efeitos de auxílio correspondentes aos montantes realmente investidos pela Demesa(6), devido ao carácter não estratégico e não gerador de emprego do projecto,

- um crédito fiscal aplicado sob a forma de uma redução de 45 % da colecta do imposto sobre as sociedades(7), e outras medidas fiscais neste domínio também previstas no âmbito do regime fiscal do Território Histórico de Álava(8) de que a Demesa foi beneficiário.

II.2. O beneficiário

O beneficiário das medidas é a Demesa, estabelecida no parque industrial de Júndiz, em Vitoria-Gasteiz, uma filial a 100 % da Daewoo Electronics Co. Ltd (em seguida, a "Daewoo Electronics"). Por sua vez, a Daewoo Electronics é uma filial do grupo multinacional Daewoo da Coreia do Sul.

Criada em 1971 e dispondo de uma rede global de 92 fábricas(9), a Daewoo Electronics fabrica produtos de electrónica de grande consumo e electrodomésticos (produtos de linha branca), tanto para os mercados coreano como mundial. Em 1997, as suas vendas cifraram-se, no total, em 2725 milhões de dólares dos Estados Unidos(10).

II.3. O acordo de cooperação entre a Demesa e as autoridades regionais do País Basco

Em 13 de Março de 1996, as autoridades regionais do País Basco e a Daewoo Electronics assinaram um acordo de cooperação por força do qual esta empresa se comprometia a instalar uma fábrica de frigoríficos no País Basco. Em contrapartida, as autoridades regionais do País Basco comprometiam-se a apoiar este investimento mediante a concessão de uma série de subvenções. O acordo entrou em vigor na data da sua assinatura.

O ponto 3 do acordo de cooperação fazia alusão às subvenções e outros benefícios que as autoridades regionais poderiam conceder a favor do projecto, a saber, uma subvenção a fundo perdido num valor correspondente até 25 % dos investimentos em activos fixos e das despesas de início de actividade, bem como quaisquer outros auxílios públicos disponíveis para os operadores que pretendessem investir no País Basco nos domínios do meio ambiente, investigação e desenvolvimento (I& D) e poupança de energia.

A intensidade máxima de auxílio autorizada no País Basco é de 25 % equivalente-subvenção líquida ("ESL")(11) [35 % no caso das pequenas e médias empresas ("PME")].

Nos termos deste acordo, a Daewoo Electronics devia criar uma empresa com sede no País Basco (Demesa). A nova empresa deveria subsequentemente elaborar um plano de actividades cuja aprovação pelas autoridades regionais constituía uma condição sine qua non para a aplicação efectiva do acordo. Este plano, que abrange o período 1996-2001, foi apresentado às autoridades regionais em Setembro de 1996, sendo nele previsto um investimento em torno de 11835600000 pesetas espanholas(12) e a criação de 745 postos de trabalho. Previa-se que as vendas teriam início em 1997, sendo sobretudo orientadas para o mercado espanhol, bem como para a França e a Itália. A partir de 1998, as vendas seriam alargadas ao mercado alemão e britânico. Em princípio, a maior parte do volume de negócios deveria ser realizado no mercado nacional, muito embora fosse previsto um aumento anual do volume das exportações, até serem atingidos níveis superiores a 60 % do total num prazo de três a quatro anos.

II.4. O programa Ekimen e o auxílio concedido à Demesa a fundo perdido

O auxílio a fundo perdido correspondente a 25 % dos investimentos em imobilizações corpóreas foi negociado ao abrigo do acordo de cooperação de 13 de Março de 1996, acima referido, tendo sido concedido em 24 de Dezembro de 1996 mediante decisão do Governo basco no âmbito do regime de auxílios com finalidade regional Ekimen, aprovado pela Comissão em 13 de Dezembro de 1996.

Este regime abrange o período 1996-1998 e tem por objecto o desenvolvimento regional e a criação de postos de trabalho. Os auxílios são concedidos sob a forma de subvenções a fundo perdido ou de bonificações das taxas de juro(13) para a criação de novas instalações ou o alargamento ou a modernização de instalações existentes. As despesas elegíveis incluem terrenos, edifícios e instalações.

Os beneficiários são, entre outros, empresas industriais ou dos sectores de extracção. Para poderem beneficiar dos auxílios no âmbito do regime Ekimen, os investimentos devem preencher as seguintes condições:

- o projecto de investimento deve ser viável do ponto de vista técnico, económico e financeiro, devendo ser executado num prazo de três anos a contar da data de concessão do auxílio,

- o montante do investimento deve ser superior a 360 milhões de pesetas espanholas,

- o projecto deve dar origem à criação de pelo menos 30 postos de trabalho,

- os activos fixos cedidos a terceiros ou que tenham sido fabricados por uma empresa do mesmo grupo não podem beneficiar de quaisquer auxílios,

- o beneficiário deve financiar pelo menos 30 % do investimento através de recursos próprios.

No que diz respeito às condições de concessão do auxílio e, nomeadamente, à modulação da sua intensidade em função de determinados critérios, a Comissão, na sua carta de 13 de Dezembro de 1996 [referência SG(96) D/11029], em que autorizava o regime Ekimen, assinalava o seguinte: "A Comissão constata que o auxílio a fundo perdido, que não deverá exceder um montante máximo correspondente a 25 % ESB(14), abrangerá os seguintes vectores: a) 10 % como regra geral, b) majorado de 5 % para projectos estratégicos ou projectos geradores de emprego, c) majorado de 5 % para projectos situados em zonas prioritárias, e d) majorado de 5 % para projectos que contribuam significativamente para o desenvolvimento regional ou a criação de emprego.".

O auxílio concedido em 24 de Dezembro de 1996 corresponde a 25 % ESB do montante do investimento, o que representa no total 2958900000 pesetas espanholas(15), mediante pagamentos (em milhares de pesetas) escalonados ao longo de quatro anos, de acordo com o calendário seguinte:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Este montante corresponde a uma intensidade de 18,76 % ESL, pelo que é inferior ao limite máximo de 25 % ESL estabelecido para o País Basco.

Contrariamente às previsões constantes do plano de actividades da Demesa, o montante total de 11835600000 pesetas espanholas que justificava a concessão do auxílio, seria investido no decurso do período 1996-1999 e não do período 1996-2001. A Comissão manifestou as suas dúvidas - posteriormente dissipadas - sobre o cumprimento da condição quanto ao facto de o projecto dever ser ultimado num período de três anos, que figurava entre as condições necessárias para a empresa poder beneficiar do auxílio. As autoridades regionais confirmaram que o pagamento do auxílio seria efectuado ao longo de um período de três anos, muito embora fosse repartido em quatro dotações orçamentais atendendo à data de concessão do auxílio, ou seja, 24 de Dezembro de 1996. As autoridades regionais confirmaram também que o investimento da Demesa pressuporia a criação de 412 postos de trabalho no período 1996-1999.

De acordo com os dados transmitidos pelas autoridades regionais, actualizados em Junho de 1998, a Demesa declarou investimentos correspondentes a 44 % do montante total. Por outro lado, nessa data tinham sido criados 201 postos de trabalho(16).

II.5. Regime fiscal vigente no Territorio Histórico de Álava

O regime tributário em vigor no País Basco é regulado pelo Acordo Económico, estabelecido pela Lei 12/1981 de 13 de Maio, com a última redacção que lhe foi dada pela Lei 38/1997 de 4 de Agosto. No âmbito do Acordo Económico, o Conselho Municipal de Álava pode, sob determinadas condições, manter, estabelecer e regular o sistema fiscal no seu próprio território(17).

Por força dos poderes que lhe são conferidos neste âmbito, o Conselho Municipal de Álava instituiu os seguintes auxílios fiscais:

a) Um crédito fiscal correspondente a 45 % do montante dos investimentos, na condição destes excederem 2500 milhões de pesetas espanholas. Este crédito fiscal consiste numa redução de 45 % da colecta do imposto sobre as sociedades. Numa primeira fase, era apenas aplicável aos investimentos realizados no período compreendido entre 1 de Janeiro de 1995 e 31 de Dezembro de 1995 mas, posteriormente este período foi prorrogado até 31 de Dezembro de 1997 por força de sucessivas disposições orçamentais. As deduções não aplicadas por insuficiência da colecta do imposto podem aplicar-se nos anos subsequentes. A decisão de concessão do crédito estabelece igualmente os prazos e limites máximos, bem como outras eventuais limitações. Os investimentos realizados na fase de preparação do projecto podem ser considerados elegíveis, caso assim autorizado pelo Conselho Municipal de Álava. A Demesa obteve o crédito fiscal pelo Acordo 737/97 do Conselho Municipal de Álava, de 21 de Outubro de 1997;

b) Uma dedução de 99 %, 75 %, 50 % e 25 % da matéria colectável aplicável(18), respectivamente, durante quatro anos consecutivos, a partir do primeiro exercício em que a matéria colectável seja positiva; esta dedução será aplicável às empresas recém-criadas em Álava, sempre e quando invistam, no mínimo, 80 milhões de pesetas espanholas e criem pelo menos 10 postos de trabalho;

c) Várias reduções da matéria colectável(19), cujo valor total não poderá exceder 40 % do referido montante.

III. PEDIDO DE APRESENTAÇÃO DE DETERMINADAS INFORMAÇÕES E INÍCIO DO PROCEDIMENTO

Na sua decisão notificada à Espanha por carta de 16 de Dezembro de 1997, a Comissão:

- convidou o Governo espanhol a apresentar as informações necessárias para determinar se a subvenção a fundo perdido foi concedida em conformidade com o regime Ekimen, e se os custos de investimento correspondiam aos montantes realmente investidos,

- iniciou o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado no que diz respeito a determinadas medidas fiscais, bem como no que se refere à utilização gratuita de um terreno e à sua venda ulterior a um preço diferente do seu preço de mercado.

III.1. Resposta da Espanha ao pedido de informações: o auxílio concedido no âmbito do regime Ekimen

A Espanha apresentou as informações subsequentemente descritas, transmitidas pelo Governo Autónomo do País Basco.

Na medida em que o auxílio equivalente a 25 % ESB do investimento realizado no período 1996-1999 foi concedido no âmbito de um regime de auxílio com finalidade regional aprovado pela Comissão, as autoridades regionais consideravam que não estavam sujeitas à obrigação de notificar a concessão do referido auxílio. Não obstante, as autoridades regionais, na sequência do pedido de informações formulado pela Comissão (que, por seu turno, intervinha na sequência das denúncias anteriormente referidas), informaram-na da concessão do auxílio. Além disso, as autoridades regionais sublinharam que o projecto apresentado pela Demesa preenchia todas as condições estabelecidas no regime Ekimen para a concessão do auxílio, estando garantida a sua viabilidade económica e financeira.

No que se refere, mais concretamente, ao cumprimento das condições necessárias para a concessão do auxílio, as autoridades regionais assinalaram o seguinte:

- o sector dos electrodomésticos constitui um sector estratégico para o País Basco. No que diz respeito a este aspecto, as autoridades regionais fizeram alusão à teoria da vantagem concorrencial e dos efeitos de aglomeração (clusters)(20). Segundo as autoridades regionais, o cluster dos electrodomésticos representa cerca de 6 % do produto interno bruto (PIB) da região pelo que pode ser considerado um sector estratégico. Além disso, o próprio projecto assume um carácter estratégico na medida em que a instalação da Demesa no País Basco dará origem a uma maior concorrência entre as empresas num sector que se caracteriza pela inexistência, nesta região, de um grupo forte de concorrentes a nível local,

- era importante ressalvar o facto de uma multinacional investir numa região particularmente afectada pela crise económica,

- o auxílio concedido à Demesa não excede o limite máximo de 25 % ESB fixado no regime Ekimen que, por seu turno, representa apenas cerca de 20 % ESL ou seja, menos do limite máximo estabelecido para o País Basco (25 % ESL),

- o facto do investimento não se situar numa zona de interesse preferencial para efeitos do regime Ekimen não significa que o auxílio de que beneficiou a Demesa não possa alcançar o limite máximo de 25 % ESB estabelecido para os auxílios; as autoridades regionais dispõe de amplos poderes discricionários na matéria que tornam possível atingir este limite,

- não existem dados objectivos que permitam afirmar, ao contrário do declarado pelo denunciante, que o custo real do investimento realizado pela Demesa seja metade do valor declarado; não obstante, foi decidido realizar uma auditoria dos investimentos,

- o regime Ekimen estabelece um procedimento de controlo e acompanhamento dos investimentos, que permite comprovar em qualquer momento se o montante do auxílio concedido corresponde aos investimentos efectivamente realizados.

III.2. Observações formuladas pela Espanha

III.2.1. Utilização gratuita de um terreno de 500000 m2 e a sua venda posterior a um preço diferente do seu preço de mercado

As autoridades regionais afirmam que a Demesa nunca utilizou de forma gratuita um terreno de 500000 m2. As referidas autoridades assinalam que esta empresa ocupou e, posteriormente, adquiriu um terreno de apenas 100000 m2, tendo apresentado provas por escrito de tal facto. Atendendo a requisitos específicos do direito predial, a formalização do acto apenas teve lugar após a realização de sucessivas operações de segregação e agregação de diversos terenos anteriormente existentes. De igual forma, as autoridades regionais apresentaram fotografias aéreas que demonstram que a Demesa, na realidade, apenas ocupou os 100000 m2 por ela adquiridos.

Durante o processo de venda verificou-se, todavia, um problema, devido à presença neste terreno de agricultores em situação precária que reclamaram uma indemnização pelas colheitas arrancadas em virtude da construção. Somente após o início de um procedimento executivo, seguido de um acordo extra judical, foi formalizada a escritura de venda em 30 de Dezembro de 1997. De acordo com as autoridades regionais, a transmissão da propriedade apenas podia efectuar-se uma vez solucionado o conflito sobre a propriedade do terreno, dado que a Gazteiko Industria Lurra SA, a empresa vendedora, se sentia na obrigação de actuar de boa fé em relação ao comprador. Em todo o caso, as autoridades regionais destacam que a venda foi realizada em conformidade com a legislação espanhola e que, por conseguinte, não se justifica afirmar que as condições de venda pressupuseram qualquer tipo de auxílio.

No que se refere ao preço de compra do terreno, os preços médios apresentados pelo denunciante (oscilando entre 6000 e 7000 pesetas espanholas/m2) correspondem a terrenos cuja superfície (entre 1000 e 10000 m2) é claramente inferior ao terreno adquirido pela Demesa (100000 m2). É razoável pressupor que o preço por m2 de um terreno 10 vezes maior seja inferior. Para fundamentar estes dados, as autoridades regionais apresentaram dois relatórios elaborados por dois peritos independentes após a venda, segundo os quais o preço de compra de um terreno de 100000 m2 urbanizados varia entre 4000 e 5000 pesetas espanholas/m2. Por conseguinte, as autoridades regionais consideram que o preço de 4125 pesetas espanholas/m2 urbanizado desembolsado pela Demesa constitui um preço que corresponde às condições de mercado.

Além disso, a documentação apresentada também inclui uma "relação extra contabilística de terrenos" elaborada, segundo as autoridades regionais, pela empresa de auditoria Price Waterhouse relativamente ao exercício de 1997. Neste documento, figura um custo unitário por m2 urbanizado de 4481 pesetas espanholas/m2 para terrenos de 50000 m2 situados na mesma zona que o terreno ocupado pela Demesa. Por último, as autoridades regionais consideram que a comunicação da Comissão de 10 de Julho de 1997 no que respeita a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos(21) não é aplicável ao presente caso, dado que a compra do terreno foi decidida antes da aprovação da referida comunicação.

III.2.2. Auxílios fiscais

A Espanha apresentou um relatório muito pormenorizado, elaborado pelas autoridades regionais bascas, sobre o fundamento e o funcionamento do regime fiscal aplicável no território histórico de Álava. De acordo com o referido relatório, a Comissão, ao dar início ao procedimento, não teve devidamente em conta os fundamentos históricos, constitucionais e estatutários deste regime jurídico específico (regime foral).

Mais concretamente, é de referir que este regime especial se fundamenta no "Acordo Económico" citado no ponto II.5.

Por força deste acto normativo em matéria fiscal, o Conselho Municipal de Álava adopta, entre outros, disposições de carácter jurídico no que diz respeito ao imposto sobre as sociedades.

As autoridades regionais consideram que estas disposições relativas ao imposto sobre as sociedades constituem medidas de índole geral, que não devem ser examinadas nos termos do artigo 92.o do Tratado, já que se integram no regime geral que vigora em matéria de imposto sobre as sociedades no território histórico de Álava. De acordo com as autoridades do País Basco, a Comissão, ao considerar que este regime pode conter elementos de auxílio, na medida em que os benefícios fiscais susceptíveis de serem concedidos com base no mesmo se circunscrevem às empresas estabelecidas ou que detenham vínculos económicos com uma parte do território de um Estado-Membro, não tem em conta a estrutura específica do poder fiscal no âmbito do ordenamento jurídico espanhol.

Mais especificamente, o crédito fiscal não é concedido por força dos poderes discricionários detidos pelo Conselho Municipal de Álava. A sua concessão é regulada por lei, sendo, por conseguinte, automática. As autoridades regionais recordam que não é possível, nos termos do direito espanhol, conceder um tratamento fiscal diferenciado, salvo nos casos expressamente previstos por lei. Por outro lado, são proibidas as normas fiscais singulares. No caso do crédito fiscal, as autoridades bascas não beneficiam de quaisquer poderes discricionários na matéria. A decisão de concessão (Acordo 737/97) a que se refere a norma em causa apenas constitui um controlo prévio do cumprimento das condições de aplicação do crédito fiscal e obedece a motivos de segurança jurídica e boa gestão financeira. Basta que a empresa demonstre a existência de um vínculo de causalidade entre, por um lado, os investimentos realizados na fase de preparação do projecto e, por outro, a concretização dos referidos investimentos, para ter direito ao crédito fiscal.

A Demesa recebeu um crédito deste tipo por força do Acordo 737/97, num montante correspondente a 45 % do valor dos investimentos. O crédito fiscal é incompatível com qualquer outro benefício fiscal concedido em virtude dos mesmos investimentos.

Por último, as autoridades regionais apresentaram um relatório que refere que a carga fiscal no País Basco é superior à prevalecente no resto de Espanha, apesar de uma taxa de imposição inferior em 2,5 % e dos benefícios fiscais aplicáveis unicamente nesta comunidade autónoma(22).

III.3. Observações formuladas por terceiros

Foram recebidas diversas observações dos denunciantes sobre o início do procedimento, as quais podem ser resumidas da seguinte forma:

- As autoridades espanholas responderam de forma deliberadamente lenta às sucessivas cartas da Comissão, adoptando uma política de factos consumados. Os denunciantes referem que a primeira resposta substancial ao primeiro pedido de informações da Comissão, de Junho de 1996 (fase em que era ainda possível intervir para impedir a realização dos auxílios), foi apenas recebida em 11 de Fevereiro de 1997;

- O sector dos electrodomésticos e, nomeadamente, o subsector dos frigoríficos continua a caracterizar-se por um excesso de capacidade; três dos principais produtores a nível europeu (Electrolux, Whirlpoo e Fagor) anunciaram reduções do número de instalações e de efectivos, ou mesmo operações de reestruturação. Neste contexto, os denunciantes referem que a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no âmbito do processo Pyrsa [acórdão de 14 de Janeiro de 1997, processo C-169/95, Espanha/Comissão(23)] confirmou que os auxílios regionais não devem dar origem a um excesso de capacidade sectorial;

- Não foram respeitadas as condições necessárias para a concessão do auxílio, dado que:

i) o projecto não será executado no prazo de três anos,

ii) o projecto não assume um carácter "estratégico" e não conduzirá à "criação de postos de trabalho"; segundo os critérios estabelecidos no âmbito do regime Ekimen apenas se justificaria um auxílio correspondente a 10 % ESB;

- O crédito fiscal é ilegal, uma vez que não foi notificado à Comissão antes da sua aplicação;

- A Demesa ocupa um terreno de 500000 m2, sem dispor de qualquer título de propriedade e sem pagar renda; a utilização gratuita do tereno equivalente a 100 milhões de pesetas espanholas por ano; o preço dos terrenos na mesma zona cifra-se em torno dos 6000 pesetas espanholas/m2;

- O custo das máquinas e equipamentos foi sobrestimado; em consequência, o montante do auxílio corresponde a cerca de 51 % do custo real dos investimentos;

- A Demesa não respeitou a obrigação, imposta pelo regime Ekimen, de financiar, durante o segundo ano de exercício e mediante recursos próprios, 30 % dos activos totais líquidos.

III.4. Resposta da Espanha às observações formuladas por terceiros

A referida resposta pode sintetizar-se da seguinte forma:

- as autoridades regionais consideram que apresentaram dados suficientes para que a Comissão comprove o facto de terem sido cumpridas as condições para a aplicação do regime Ekimen. Não obstante, no que diz respeito à observação que a Demesa não respeitou a obrigação de financiar 30 % dos activos totais líquidos durante o segundo ano de exercício, lembraram que, para efeitos de aplicação do regime Ekimen ao investimento realizado pela Demesa, o prazo de três anos deve ser contado a partir de Janeiro de 1997 e não a partir de 24 de Dezembro de 1996, data de concessão do auxílio; por conseguinte, o cumprimento desta condição deve ser comprovado no final de 1998 e não no final de 1997,

- a jurisprudência citada pelo denunciante (processo Pyrsa) não é aplicável ao presente caso; ao contrário do projecto da Pyrsa, o projecto da Demesa não constitui uma iniciativa económica precária, não sendo esta última uma empresa em crise,

- o denunciante não apresentou provas que demonstrem a alegada sobrestimação dos equipamentos e máquinas.

IV. ALARGAMENTO DO PROCEDIMENTO

Após ter recebido a resposta da Espanha ao seu pedido de apresentação das informações necessárias para lhe permitir analisar se o auxílio de 25 % ESB concedido à Demesa respeita as condições previstas no regime Ekimen, a Comissão comunicou à Espanha, por carta de 4 de Junho de 1998, a sua decisão de alargar o procedimento respeitante ao auxílio concedido à Demesa no que se refere à parte não abrangida pela regra geral do regime Ekimen que autoriza uma intensidade igual a 10 % dos custos elegíveis.

IV.1. Observações formuladas pela Espanha

As autoridades regionais reiteraram que as condições de aplicação do programa Ekimen para a concessão de um auxílio equivalente a 25 % dos custos de investimento da Demesa em Vitoria-Gasteiz foram cumpridas de forma escrupulosa.

Lembraram que a Comissão, aquando da aprovação do regime Ekimen (em Dezembro de 1996), não só aceitou as definições de projecto "estratégico" e de "criação de emprego" para a aplicação do regime, como não formulou quaisquer reservas devido a considerações de ordem sectorial, salvo uma referência de carácter geral aos sectores em relação aos quais existem orientações específicas, o que não sucede no caso do sector de electrodomésticos.

O regime Ekimen estabelece uma distinção entre "projectos estratégicos" e "sectores estratégicos", suscitando cada um destes aspectos uma majoração de 5 % para efeitos do artigo 10.o do decreto de aprovação do regime Ekimen.

Qualquer projecto que satisfaça os critérios puramente quantitativos, aceites pela Comissão quando autorizou este regime, constitui um projecto "estratégico". A Comissão não dispõe do direito de alterar estes critérios sem atentar simultaneamente contra os princípios de confiança legítima e segurança jurídica.

De igual modo, as autoridades regionais sublinham uma vez mais que se justifica considerar o sector de electrodomésticos como um sector "estratégico" dado que este representa 6 % do PIB da região. O programa de competitividade do País Basco inclui, entre os clusters prioritários, o dos "grandes aparelhos electrodomésticos". Esta definição baseia-se na natureza e no grau da vantagem concorrencial, bem como na contribuição destas empresas para o valor acrescentado e a criação de emprego no País Basco.

As autoridades regionais recordam que, para efeitos de aplicação do regime, a criação de postos de trabalho deve ser comprovada a partir de dados objectivos e não, conforme proposto pela Comissão aquando do alargamento do procedimento, pelas repercussões sectoriais do investimento realizado pela Demesa. Tal é confirmado, segundo as mesmas autoridades, nas orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional, segundo as quais a "criação líquida de postos de trabalho" deve ser comprovada exclusivamente em função do número de postos de trabalho criados num centro específico.

No que diz respeito ao sector, a Comissão não apresentou valores exactos que permitam determinar qual o sector afectado pela situação de excesso de capacidade. A declaração segundo a qual cerca de 95 % das vendas de electrodomésticos constituem vendas de substituição não indica nem o produto nem o período. A declaração de que o mercado europeu registou uma contracção em torno dos 5 % nos últimos dois anos também não indica o sector em causa. O excesso de capacidade superior a 4 milhões de unidades indicado no que diz respeito às linhas de frigorífico ou congeladores, também não corresponde a um período específico.

As autoridades regionais apresentaram valores provenientes, por um lado, dos dados transmitidos pela ANFEL, pelo CECED - denunciantes no âmbito do presente procedimento - e pela sociedade de distribuição "Master Cadena", líder no mercado espanhol. Segundo esta última empresa, em 1997 a facturação de aparelhos electrodomésticos aumentou cerca de 3 %. No que se refere aos frigoríficos, este aumento atingiu aproximadamente 4,4 %. De acordo com os dados transmitidos pelo CECED, o número de unidades vendidas no mercado espanhol passou de 1000066 em 1996 para 1133350 em 1997. Nos restantes Estados-Membros, à excepção da Alemanha e da Áustria, verificou-se um aumento do número de unidades vendidas. O número de frigoríficos produzidos em Espanha passou de 1308844 em 1996 para 1456019 em 1997. De acordo com as autoridades regionais, as estimativas da "Consumer Europe" demonstram que as vendas de frigoríficos (em unidades) no mercado europeu aumentaram cerca de 10 % no período 1996-2001.

Por último, as autoridades regionais fazem eco das declarações formuladas em Abril de 1998 pelo presidente da empresa Electrolux, líder europeu a nível da produção de electrodomésticos, segundo as quais as vendas destes produtos aumentaram 4 % em 1997, devendo manter uma trajectória positiva em 1998.

No que se refere à sobrestimativa artificial dos custos de investimento da Demesa, as autoridades regionais apresentaram dados promenorizados sobre os procedimentos de controlo da realização efectiva destes investimentos. Confirmaram igualmente que o pagamento do auxílio depende da concretização efectiva do investimento. Neste contexto, apresentaram dados pormenorizados sobre o controlo realizado no período compreendido entre Junho de 1997 e Setembro de 1997.

No que diz respeito às dúvidas manifestadas em relação ao custo real do investimento da Demesa foi apresentado um relatório de auditoria, elaborado por um consultor que trabalha normalmente para a Comissão, em que é referido, nomeadamente o seguinte:

- o preço de um terreno não urbanizado no parque industrial de Júndiz (Vitoria-Gasteiz) é de 5000 pesetas espanholas/m2 o preço final de 4125 pesetas espanholas/m2 pago pela Demesa por um terreno urbanizado constitui um preço de mercado que é objecto de um desconto normal atendendo à superfície do terreno; nas conclusões do relatório são examinadas as diferenças entre as estimativas do assessor e a das autoridades regionais [na coluna "Estimativa do consultor" figura um preço pelo terreno de 500 milhões de pesetas espanholas (ou 5000 pesetas espanholas/m2), enquanto que na coluna "Demesa" figura um preço de 413 milhões(24) (ou 4125 pesetas espanholas/m2],

- o custo dos edifícios e construções é consentâneo com os prevalecentes no sector da construção civil,

-

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- no relatório não são justificadas as despesas de arranque de actividade e outros custos anteriores à exploração da empresa num valor de 525 milhões de pesetas espanholas.

De igual forma, o relatório indica que a capacidade de produção actual é de 140000 unidades de frigoríficos, com uma capacidade compreendida entre 310 e 370 litros. No futuro, prevê-se que serão atingidas 600000 unidades. Para alcançar este nível de produção, segundo o auditor, seria necessário instalar uma linha de produção suplementar e criar dois turnos de trabalho, ou construir uma nova fábrica industrial de capacidade equivalente.

IV.2. Observações formuladas por terceiros

Os novos dados apresentados através das observações formuladas por terceiros podem ser resumidos da seguinte forma:

- o argumento invocado pelas autoridades regionais bascas segundo o qual é necessário subvencionar um concorrente a fim de aumentar a concorrência no sector constitui um argumento incoerente, destituído de bom senso, que nada assume de estratégico; o mercado espanhol é um mercado concorrencial. Este argumento apenas faria sentido se o mercado de referência fosse o mercado geográfico do País Basco e se este fosse um mercado protegido, mas o mercado de referência é o mercado europeu,

- o emprego criado é precário, sendo remunerado a níveis extremamente baixos(25).

- caso se concretizem as previsões, a Demesa introduzirá no mercado europeu 600000 unidades suplementares, o que contribuirá para agravar o excesso de capacidade estimado em 5000000 de unidades.

Atendendo a estas considerações e à gravidade da situação, os terceiros interessados solicitaram à Comissão que, na pendência da tomada de uma decisão final, ordenasse a recuperação provisória do auxílio concedido a favor da Demesa.

IV.3. Resposta da Espanha às observações de terceiros

Na sua resposta às observações formuladas pelos terceiros, a Espanha reitera os argumentos já invocados no âmbito do procedimento e recusa a possibilidade de a Comissão ordenar a reuperação do auxílio já concedido.

V. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO

O n.o 1 do artigo 92.o do Tratado estabelece que, salvo disposição em contrário do Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelo Estado ou provenientes de recursos estatais que falseiam ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

V.1. O sector dos frigoríficos na Europa

Segundo o plano de actividade da Demesa, a fábrica de Álava deverá dispor, o mais tardar em 1999, de uma capacidade de produção anual de 600000 unidades, 30 % das quais serão vendidas no mercado espanhol e 70 % noutros mercados (em princípio, na França e no Reino Unido). A fábrica produzirá os modelos combinados frigorífico/congelador com sistema no-frost.

Este investimento insere-se na estratégia global(26) da Daewoo Electronics, cujo objectivo consiste em transformar-se, em 2002, no líder mundial a nível da produção de frigoríficos, com uma quota de aproximadamente 12 % do mercado global neste sector, visando uma produção anual de 7 milhões de unidades, dos quais 5 milhões se fabricarão em 12 centros situados fora da Coreia do Sul. Esta empresa projecta investir aproximadamente mil milhões de dólares nos Estados Unidos na construção de oito fábricas novas, a fim de obter cerca de 12 % do mercado mundial de frigoríficos. Até 2002, a capacidade de produção nas quatro fábricas europeias será de 1,5 milhões de unidades(27), ou seja, cerca de 13 % da capacidade de produção a nível europeu prevista para o ano 2001.

De acordo com os dados e as informações de que dispõe a Comissão, a procura e a produção variam consoante o país(28):

Procura e produção de frigoríficos e congeladores

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(em milhões de unidades), 1987-2006

França: A procura de frigoríficos e congeladores continuará relativamente estagnada em torno de 2,7 milhões de unidades por ano. A França não representa um produtor importante e cobre aproximadamente 75 % da sua procura mediante vendas provenientes da Alemanha e de Itália. As principais empresas no mercado francês são a Brandt, a Electrolux, a Whirlpool e a Bosch-Siemens.

Alemanha: A procura de frigoríficos e congeladores diminuirá ligeiramente, passando de 4,4 milhões de unidades em 1996 para 4,3 milhões de unidades em 2001. A produção diminuiu de 4,2 milhões de unidades em 1992 para 3,55 milhões de unidades em 1996, devendo cifrar-se em 4 milhões de unidades em 2001. Em 1996, a produção de frigoríficos ascendeu a 2,8 milhões, 40 % dos quais fabricados pela Bosch-Siemens.

Itália: Os aparelhos combinados frigorífico/congelador dominam o mercado devido à falta de espaço nos lares. O mercado global de equipamentos de refrigeração doméstica aumentará cerca de 0,7 % por ano até 2001. A Itália é um dos principais fabricantes de frigoríficos e congeladores. A produção foi de 8 milhões de unidades em 1996, 75 % das quais se destinavam ao mercado de exportação. A Electrolux é o líder do mercado, produzindo mais de 30 % dos 6,1 milhões de unidades fabricados em 1996. A Whirlpool também figura entre os principais fabricantes, detendo 25 % das vendas.

Espanha: A procura de frigoríficos diminuiu de 1,84 milhões de unidades em 1992 para 1,36 milhões de unidades em 1996. A procura aumentará cerca de 3,3 % entre 1996 e 2001, até atingir 1,60 milhões de unidades neste último. O crescimento revela uma tendência de mercado no sentido das vendas de substituição virem a completar a base instalada. A produção passará de 1,58 milhões de unidades em 1996 para 1,7 milhões de unidades em 2001. A Fagor representa um dos principais produtores, com 700000 unidades(29), o que representa aproximadamente 40 % da produção.

Reino Unido: A procura de frigoríficos e congeladores desceu de 2,46 milhões de unidades em 1992 para 1,935 milhões de unidades em 1996. Não obstante, as vendas aumentarão cerca de 3,4 % por ano até situarem-se em 2,3 milhões de unidades em 2001. A produção estagnará à medida que aumente a popularidade dos produtos importados.

Outros países da Europa Ocidental: O resto do mercado caracteriza-se pela sua maturidade e pelo seu carácter estático. A procura continuará a situar-se em torno dos 4,8 milhões de unidades, sendo 75 % coberta pelas importações. A produção tem vindo a diminuir desde 1992 e deverá estabilizar-se em torno de 1,4 milhões de unidades.

O mercado de frigoríficos e congeladores atingiu um ponto de saturação na Europa Ocidental, área em que a maioria dos lares dispõe de um frigorífico e de um congelador separado. Verifica-se uma crescente preferência da parte dos consumidores pela combinação frigorífico/congelador, mas não se prevê que o mercado denote uma tendência de expansão dado que os particulares tendem a substituir os frigoríficos e os congeladores separados por aparelhos combinados (frigorífico/congelador). Deste modo, para 2001 apenas se prevê um crescimento de 0,6 % por ano (até 18 milhões de unidades), com uma procura de substituição equivalente a aproximadamente 94 % das vendas(30).

A Electrolux (Suécia) é o fabricante mais importante de frigoríficos e congeladores na Europa Ocidental, seguido da Bosch-Siemens (Alemanha). Outros produtores importantes incluem a Whirlpool (Estados Unidos) e a Merloni (Itália). A Fagor Electrodomésticos é a principal empresa no mercado espanhol(31).

O excesso de capacidade de produção no subsector dos frigoríficos é avaliado em cerca de 5000000 de unidades para 1997(32). A Espanha não apresentou quaisquer dados sobre o excesso de capacidade. Esta situação de mercado conduziu a uma profunda reestruturação no sector, que suscitou reduções da capacidade ou transferências da produção com importantes perdas de postos de trabalho, o que é confirmado pelas informações acima referidas e que é ilustrado, entre outros, pelo encerramento de várias instalações de produção da Electrolux na Europa: a fábrica de frigoríficos em Spennymoor (Country Durham, Reino Unido), com uma capacidade de 320000 unidades, será encerrada no Verão de 1999, com a perda de 650 postos de trabalho. A Electrolux também anunciou o encerramento da fábrica de Luton (Reino Unido), com a perda de 650 postos de trabalho; a produção de frigoríficos em Pori (Finlândia) será transferida para outras fábricas na Europa, com a perda de 200 postos de trabalho; uma fábrica de arcas congeladoras foi encerrada na Hungria, com a perda de 200 postos de trabalho(33)(34). No seu relatório anual relativo a 1995, a Whirlpool também anunciou importantes reduções de efectivos na Europa Ocidental, correspondentes a cerca de 15 % dos seus efectivos. Em Setembro de 1997, a Whirlpool anunciou a redução de 4700 postos de trabalho, a maioria dos quais na Europa Ocidental(35). A Whirlpool emprega 11000 trabalhadores na Europa (meados de 1997), repartidos por 11 fábricas, situando-se as de produção de frigoríficos em Cassinetta (Itália)(36), Calw (Alemanha) e Trento (Itália). O grupo MCC, em que se insere a Fagor, suprimiu em 1998 a produção de frigoríficos em Basauri (País Basco), o que conduziu a uma redução de 180 postos de trabalho. A Merloni referiu igualmente no seu relatório anual de 1997(37) que a retoma do mercado de electrodomésticos não tinha conduzido a aumentos de preços na medida em que o sector tinha recorrido a capacidades não utilizadas.

A presente análise revela, por outro lado, a existência de um importante comércio intracomunitário, o que é confirmado pelas informações do Eurostat(38). Tendo em conta o que precede, qualquer medida de auxílio afectará forçosamente as trocas comerciais e a concorrência.

V.2. Elementos de auxílio comprovados

O procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado permitiu à Comissão determinar a existência dos seguintes auxílios para efeitos do disposto no n.o 1 do artigo 92.o

V.2.1. Utilização gratuita de um terreno de 100000 m2

A Comissão tomou nota das explicações apresentadas pelas autoridades regionais bascas sobre as dificuldades decorrentes da presença de agricultores no terreno em que a Daewoo Electronics pretendia estabelecer-se, bem como o facto de a formalização da venda apenas poder realizar-se uma vez concluídas as operações de segregação e agrupamento no registo predial.

Não obstante, não foram apresentadas quaisquer provas de que a Demesa tivesse assumido quaisquer custos no período compreendido entre a sua ocupação do terreno com vista à construção da fábrica e o momento em que desembolsou efectivamente o preço de venda (tendo o acordo de venda sido estabelecido em Outubro de 1996). Em especial, não foi indicada a data em que a Demesa efectuou o pagamento.

De acordo com os dados transmitidos, as obras tiveram início em Janeiro de 1997. Em 13 de Janeiro de 1997, os agricultores, por intermédio do seu advogado, dirigiram-se à sociedade imobiliária vendedora, a Gasteizko Industria Lurra SA(39), para denunciar a destruição das suas colheitas devido às obras de construção da fábrica da Demesa.

Por outro lado, o preço do terreno não foi pago antes de Setembro de 1997. Um documento transmitido pelas autoridades regionais relativamente aos investimentos realizados pela Demesa, na sequência de uma inspecção que abrangia o período que findava em 10 de Setembro de 1997, ressalta o facto de ser apenas o edifício e não o terreno que é considerado como um investimento realizado, elegível para efeitos de pagamento do auxílio. Noutro documento, o pagamento de 413 milhões de pesetas espanholas correspondentes ao terreno figura na coluna relativa a Novembro-Dezembro de 1997 (ver anexo III à carta de 24 de Julho de 1998).

Por estes motivos, e com base nos dados apresentados pelas autoridades regionais, cabe afirmar que a Demesa ocupou, pelo menos durante o período compreendido entre Fevereiro de 1997 e Outubro de 1997, um terreno com o objectivo de construir ou mandar construir uma fábrica, sem ter pago o preço do terreno e sem ter incorrido em quaisquer custos relacionados com a sua utilização.

As autoridades regionais alegam que a não formalização da venda até 30 de Dezembro de 1997 foi consequência de um litígio sobre a propriedade do terreno. Neste contexto, aludem aos direitos de que beneficiam os proprietários nos termos do direito espanhol, bem como às normas de boa fé, que excluem a possibilidade de transferência de propriedade de um terreno aquando da existência de um litígio sobre a sua posse. Tais são as razões pelas quais foi atrasada a formalização da venda até à data de resolução do litígio. Dado que estas exigências são o resultado da aplicação dos princípios e normas do direito civil, as autoridades regionais concluem que deve considerar-se uma medida geral não abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

Em todo o caso, a Comissão observa que nem os referidos princípios de boa fé, nem a presença de agricultores no terreno impediram a sociedade Demesa de iniciar, prosseguir e completar no decurso de 1997 a construção da fábrica. Durante este período, a Demesa pagou as obras realizadas e não se absteve de solicitar o pagamento do auxílio correspondente a cerca de 25 % do custo dos edifícios construídos. A ausência da formalização da escritura de venda em nada altera o facto de que a Demesa utilizou um terreno sem que a sociedade vendedora do mesmo lhe tivesse exigido qualquer contrapartida económica pela sua utilização.

Se, não obstante as precauções tomadas pelas autoridades regionais, a Demesa não tivesse ocupado o terreno e iniciado a construção da fábrica de acordo com o calendário previsto no plano de investimento aprovado pelas referidas autoridades, o pagamento do auxílio teria sido seriamente comprometido. A Demesa tinha assim um interesse evidente em ocupar o terreno e iniciar sem mais demora a construção.

Por conseguinte, a Comissão considera que a Demesa beneficiou de uma vantagem equivalente ao adiamento do pagamento do terreno por nove meses a partir da data em que ocupou o terreno a fim de realizar a construção (Fevereiro de 1997) até à data em que desembolsou o preço (o que não sucedeu antes de Novembro de 1997). Na ausência de outros elementos de comparação ou de cálculo, pode estimar-se que tal corresponde aos juros de um investimento por nove meses no montante equivalente ao preço do terreno, rectificado conforme indicado no ponto V.2.2 infra. A taxa de juro utilizada é a taxa de juro de referência para 1997(40). A vantagem económica calculada deste modo ascende a 184075,79 euros(41) e constitui um auxílio estatal para efeitos do disposto no n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

V.2.2. Venda de um terreno em condições distintas das prevalecentes no mercado

As autoridades regionais recusam a aplicação da comunicação de 10 de Julho de 1997(42). A Comissão observa que a referida comunicação não impõe qualquer obrigação aos Estados-Membros, limitando-se a definir, a partir de uma prática administrativa comparativa, as condições em que se pode presumir a ausência de qualquer auxílio.

Tal como indicado aquando do início do procedimento, a Comissão observa que os critérios estabelecidos na comunicação de 10 de Julho de 1997 não foram respeitados na venda do terreno à Demesa. Por conseguinte, em relação à venda do terreno à Demesa, não se pode presumir a inexistência de auxílio, conforme estabelecido na referida comunicação.

Por conseguinte, a Comissão deve examinar, a partir dos dados de que dispõe, se o preço pago pela Demesa coresponde a um preço de mercado, recordando simultaneamente que o valor das duas avaliações e de uma auditoria realizados a posteriori não pode ser idêntico ao de uma avaliação ex ante.

Nas duas avaliações realizadas em 13 de Janeiro e 6 de Fevereiro de 1998 por dois peritos imobiliários (ver anexo IX à carta de 6 de Março de 1998), figura um preço unitário por um terreno urbanizado de aproximadamente 6120 pesetas espanholas/m2.

Não obstante, na primeira avaliação, assinala-se que o preço de venda de um terreno urbanizado de mais de 10000 m2 deveria oscilar entre 4000 pesetas espanholas/m2. Na segunda avaliação, baseada em dados reais, ou seja, nos preços de venda de terrenos urbanizados de características semelhantes vendidos nos meses precedentes, é estabelecido um preço de 5000 pesetas espanholas/m2 por dois terrenos de aproximadamente 33000 m2 e 50000 m2, que excedem assim largamente os 10000 m2; nesta avaliação conclui-se ainda que não existem no mercado parâmetros de referência no que diz respeito a terrenos urbanizados de 100000 m2, pelo que um preço compreendido entre 4000 pesetas espanholas/m2 parece justificar-se nestas circunstâncias, dado os custos de urbanização inerentes aos grandes terrenos, destacando-se simultaneamente o carácter político, ou seja, o carácter forçosamente influenciado por considerações não económicas, deste tipo de venda.

Na auditoria realizada em Julho de 1998 (ver anexo IV à carta de 24 de Julho de 1998) é indicado que o preço por m2 de um terreno não urbanizado na mesma zona se situa em torno de 5000 pesetas espanholas/m2. O preço pago pela Demesa justificaria um desconto, em virtude da dimensão do terreno. Não obstante, o auditor, nas suas conclusões, mantém o preço de 4125 pesetas espanholas/m2 fixado pelas autoridades regionais.

A Comissão observa que a média destas estimativas não diverge consideravelmente do custo unitário médio de 4481 pesetas espanholas/m2 urbanizado calculado em Janeiro de 1997 pela Price Waterhouse, que incluiu os custos de urbanização.

Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que este preço de 4481 pesetas espanholas/m2 constitui o preço de venda no mercado, aplicável a terrenos análogos ao ocupado pela Demesa no parque industrial de Júndiz. Dado que a Demesa pagou 4125 pesetas espanholas/m2, esta empresa beneficiou de uma vantagem que cabe calcular como correspondente à diferença entre ambos os valores (356 pesetas espanholas/m2), o que equivale a 213960,31 euros (35600000 pesetas espanholas). O montante assim calculado constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

V.2.3. Elementos de auxílio não abrangidos pelo regime Ekimen

Montante do auxílio

Os dados apresentados pela Espanha no âmbito do procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado permitiram à Comissão examinar se as autoridades regionais cumpriram as condições estabelecidas no regime Ekimen aquando da concessão de um auxílio a fundo perdido correspondente a 25 % do custo do investimento em imobilizações corpóreas da Demesa em Vitoria-Gasteiz.

Assim, esta análise permitiu determinar a parte dos investimentos na origem do auxílio concedido que é abrangida pelo regime Ekimen e a parte não abrangida pelo âmbito de aplicação do referido regime.

A Comissão considera que, no caso em apreço, a aplicação correcta do regime Ekimen teria dado origem à concessão de um auxílio máximo a fundo perdido equivalente a 20 % ESB, calculado sobre o custo total das despesas elegíveis.

Por força do artigo 10.o do Decreto n.o 289/1996 do Governo basco, os auxílios a fundo perdido cujo montante máximo corresponda a 25 % ESB, serão concedidos com base nos seguintes critérios: "1. Será concedido, em regra, um auxílio correspondente a 10 % do investimento considerado elegível para o efeito.

2. Além disso, nos projectos estratégicos(43) e nos projectos de investimento com uma importante componente de emprego que criem, no mínimo, 50 postos de trabalho e pressuponham a realização de investimentos no montante de 750 milhões de pesetas espanholas, a percentagem acima referida será majorada em cinco pontos percentuais.

3. De igual forma, as empresas cujo projecto seja realizado numa zona de interesse preferencial por força do estabelecido no artigo 4.o do presente decreto beneficiarão de uma majoração de 5 % sobre o investimento considerado elegível.

4. Por último, este valor poderá ser objecto de uma majoração complementar de cinco pontos percentuais em função dos seguintes critérios:

- nível de integração do projecto no tecido industrial basco,

- integração num sector estratégico do País Basco,

- grau de criação de emprego do projecto.".

Como referido no ponto II.4, a Comissão assinalava o seguinte na sua decisão notificada por carta de 13 de Dezembro de 1996 mediante a qual autorizava o regime Ekimen: "A Comissão constata que o auxílio a fundo perdido, que não deverá exceder um montante máximo correspondente a 25 % ESB, abrangerá os seguintes vectores: a) 10 % como regra geral, b) majorado de 5 % para os projectos estratégicos ou projectos geradores de emprego, c) majorado de 5 % para projectos situados em zonas prioritárias, e d) majorado de 5 % para projectos que contribuam significativamente para o desenvolvimento regional ou para a criação de emprego.".

Por conseguinte, para que um projecto de investimento possa beneficiar de um auxílio a fundo perdido para efeitos do regime Ekimen e no âmbito do mesmo, o referido auxílio deve ser concedido segundo as modalidades e os critérios de modulação estabelecidos no regime, tal como aprovado pela Comissão.

As autoridades regionais bascas referem na página 8 da sua carta de 23 de Janeiro de 1998 o seguinte: "De acordo com os primeiros (critérios que determinam a percentagem do auxílio), qualquer projecto deve receber, no mínimo, 10 % do investimento elegível [ver critério enunciado na alínea a), ou seja, o previsto no n.o 1 do artigo 10.o do Decreto n.o 289/1996] e, além disso, sempre que o projecto preencha as condições enumeradas nos n.os 2 e 3 do artigo, [critérios enunciados nas alíneas b) e c), ou seja, os previstos no n.o 2 e no n.o 3 do artigo 10.o do referido decreto] o valor em causa deverá ser objecto de uma majoração de 5 %, respectivamente. Deste modo, um projecto que responda a todas estas características deverá beneficiar imperativamente de um auxílio de 20 % em termos brutos.".

A Comissão considera que o projecto de investimento da Demesa preenche o critério previsto no n.o 1 do artigo 10.o do decreto (10 % em geral), bem como o enunciado no n.o 4 do artigo 10.o (majoração suplementar de 5 %).

No que se refere ao critério previsto no n.o 3 do artigo 10.o, Vitoria-Gasteiz, município em que é realizado o investimento da Demesa, não constitui uma "zona de interesse preferencial" nos termos do disposto no regime Ekimen(44). A opinião manifestada pelas autoridades dos projectos "estratégicos" que não se encontram implantados numa "zona de interesse preferencial" se repercutem sobre estas últimas, não é suficiente para justificar a concessão de uma majoração suplementar de 5 % nos termos do n.o 3 do artigo 10.o a favor do investimento realizado pela Demesa.

Por último, no que diz respeito ao critério enunciado no n.o 2 do artigo 10.o do decreto, a Comissão considera que a concessão de duas majorações de 5 % por força do mesmo constitui uma aplicação incorrecta do regime Ekimen conforme autorizado pela Comissão na sua carta de 13 de Dezembro de 1996, atendendo ao facto de que cada número do artigo 10.o do decreto (ou cada alínea do trecho acima citado da carta da Comissão de 13 de Dezembro de 1996) prevê a possibilidade de ser concedida uma majoração suplementar de 5 % até alcançar, no máximo, os 25 % ESB previstos para os auxílios a fundo perdido no âmbito do regime Ekimen. Além disso, o critério de "zona de interesse preferencial" foi introduzido no intuito de estabelecer, conforme expressamente reconhecido pelo decreto no seu preâmbulo e consagrado no seu artigo 4.o, uma discriminação positiva, desde o ponto de vista territorial, a favor de determinadas zonas do País Basco em que os problemas económicos ou de desenvolvimento são particularmente graves o que, por outro lado, se coaduna com o princípio - confirmado pelas orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional(45) - de modulação (no âmbito dos limites máximos de auxílio) do auxílio regional em função da gravidade e da intensidade dos problemas regionais abordados.

As autoridades regionais indicaram, nas referidas reuniões de 29 de Outubro e 15 de Dezembro de 1998 que, nas decisões de início e alargamento do procedimento, este aspecto do regime Ekimen não foi abordado de forma análoga. A Comissão considera que estes dois textos não podem interpretar-se de modo a permitir às autoridades regionais não respeitar as condições de aplicação do regime que figuram na carta de 13 de Dezembro de 1996. Além disso, na sua carta de 23 de Janeiro de 1998, as autoridades bascas confirmaram que um investimento que preenchesse os critérios enunciados nas alíneas b) e c) devia beneficiar de duas majorações de 5 %, respectivamente, para além do valor geral de 10 %.

Quanto ao carácter estratégico do projecto da Demesa, aquando do início e posterior alargamento do procedimento, a Comissão manifestava já sérias dúvidas sobre este aspecto, bem como no que se refere à criação efectiva de emprego. Estas dúvidas não foram dissipadas. A Comissão continua a considerar que a situação de excesso de capacidade no sector, descrita no ponto V.1, bem como a presença no País Basco do principal fabricante espanhol de frigoríficos, a Fagor(46) (integrado no grupo MCC), que detém cerca de 25 % de um mercado nacional que não é protegido por entraves comerciais ou de outra natureza, tornam bastante duvidoso o alegado carácter estratégico do projecto. O grupo industrial MCC encontra-se cada vez mais presente no mercado comunitário e mundial(47). Por outro lado, a Comissão continua a considerar que existe um risco muito concreto de que o investimento objecto de auxílio dê origem a reduções da capacidade em Espanha, nomeadamente no País Basco e noutras zonas da Comunidade, tal como se pode observar nas actuais reestruturações decididas pela Electrolux e Whirlpool.

No que se refere ao carácter "estratégico" do projecto de investimento, em consequência da observância de determinados critérios quantitativos (investimento superior a 10000 milhões de pesetas espanholas e criação de mais de 300 postos de trabalho), a Comissão, quando autorizou o programa Ekimen, não manifestou reservas no que diz respeito a eventuais problemas sectoriais, quer no sector electrodoméstico, quer noutros, salvo as reservas habituais relacionadas com os sectores em relação aos quais vigoravam já orientações ou enquadramentos sectoriais específicos. Por conseguinte, seria contrário aos princípios de segurança jurídica e de confiança legítima alterar esta autorização global, quando as autoridades regionais bascas haviam cumprido os critérios que permitem considerar um projecto como estratégico.

Tendo em conta o que precede, o montante do auxílio não pode exceder 20 % dos custos elegíveis. Os 5 % remanescentes, correspondentes ao critérios de "zonas de interesse preferencial", dado não serem abrangidos pelo regime, constituem um auxílio nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado, revestindo o carácter de um novo auxílio visto que não é abrangido por um regime previamente autorizado e cuja compatibilidade deve apreciar-se directamente com base nas disposições do Tratado, conforme indicado pela Comissão na sua carta de 4 de Junho de 1998.

Custos elegíveis no âmbito do regime Ekimen

No relatório apresentado pelos denunciantes, elaborado por uma filial de um dos membros da CECED, considera-se que os custos do investimento foram sobrestimados de forma artificial. A Comissão observa que o referido relatório não se baseia nas mesmas hipóteses de capacidade produtiva e de tipo de produto em que se baseia o investimento da Demesa.

Por outro lado, a auditoria apresentada pelo Governo basco, elaborada por um perito independente, confirma a realidade e conformidade dos custos efectivamente suportados pela Demesa, à excepção de um montante de 525 milhões de pesetas espanholas em despesas de início de actividade anteriores à entrada em funcionamento das instalações. As autoridades regionais também recusaram estas despesas no âmbito do processo de seguimento e controlo da aplicação do projecto.

No que se refere aos custos elegíveis, as autoridades regionais apresentaram provas suficientes de que os procedimentos de auditoria interna permitem impedir o pagamento de um auxílio no âmbito do regime Ekimen na ausência de quaisquer elementos comprovativos do investimento realizado. Os mesmos procedimentos permitem às autoridades regionais comprovar a observância da obrigação de financiar, durante o segundo ano de exercício e mediante recursos próprios, 30 % dos activos totais líquidos [alínea b) do artigo 5.o do decreto]. Em consonância com o indicado no ponto II.4, a Comissão considera que, para efeitos da referida disposição, o segundo ano é 1998 e não 1997.

Não obstante, o facto de os referidos custos terem sido suportados na prática e de corresponderem a preços de mercado não significa que sejam forçosamente elegíveis.

Neste contexto, a Comissão observa que, nos termos do artigo 7.o do decreto que regula o regime Ekimen, não são elegíveis os activos fixos cedidos a terceiros. Ora, segundo a auditoria, uma parte do equipamento de produção adquirido pela Demesa (num montante de 300000000 pesetas espanholas = 1803036,31 euros) foi instalado em terceiras empresas. Em consequência, estes equipamentos não são elegíveis para efeitos do regime Ekimen, constituindo o seu financiamento igualmente um auxílio para efeitos do disposto no n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

V.2.4. Crédito fiscal de 45 % do montante dos investimentos e redução da matéria colectável para as empresas recém-criadas

A título preliminar, cabe assinalar que a Comissão, na presente decisão, limitou-se a examinar, nos termos do artigo 92.o do Tratado, o crédito fiscal de 45 %, bem como a redução da matéria colectável das empresas recém-criadas, mas não os restantes benefícios fiscais.

V.2.4.1. Crédito fiscal de 45 %

No que se refere ao crédito fiscal, o texto da sexta disposição adicional da norma foral de execução do orçamento do território histórico para o ano de 1995 (Norma Foral 22/1994) estabelece o seguinte: "Os investimentos em activos fixos corpóreos novos, efectuados entre 1 de Janeiro de 1995 e 31 de Dezembro de 1995, que excedam 2500 milhões de pesetas espanholas segundo o Acordo do Conselho Municipal de Álava, beneficiarão de um crédito fiscal correspondente a 45 % do montante do investimento determinado pelo Conselho Municipal de Álava, aplicável à colecta do imposto sobre o rendimento.

A dedução não aplicada, por insuficiência de colecta, poderá aplicar-se no prazo dos nove anos subsequentes a contar da data do Acordo do Conselho Municipal de Álava.

O referido acordo fixará os prazos e os limites que, em cada caso, sejam aplicáveis.

Os benefícios nos termos da presente disposição serão incompatíveis com quaisquer outros benefícios tributários concedidos em relação aos mesmos investimentos.

De igual forma, o Conselho Municipal de Álava determinará o prazo que poderá incluir os investimentos realizados na fase de preparação do respectivo projecto.".

Esta disposição manteve-se em vigor relativamente a 1996 por força da lei do orçamento correspondente a esse ano (Norma Foral 33/1995), com a última redacção que lhe foi dada pela lei relativa ao imposto sobre as sociedades (Norma Foral 24/1996, que suprime a referência ao prazo de nove anos constante do n.o 2) e, em relação a 1997, da lei relativa ao orçamento correspondente a esse ano (Norma Foral 31/1996). O crédito fiscal de 45 % do montante dos investimentos foi mantido, com uma redacção alterada para 1998 e 1999, pelas Normas Forais 33/1997 e 36/1998, respectivamente.

O princípio de incompatibilidade com o mercado comum e as derrogações estabelecidas por estas normas são aplicáveis aos auxílios independentemente da forma que assumam e, nomeadamente, a determinadas medidas fiscais.

Para ser considerado um auxílio, uma medida deve satisfazer de forma cumulativa quatro critérios enumerados no artigo 92.o, em seguida descritos.

Em primeiro lugar, o auxílio deve conceder aos respectivos beneficiários uma vantagem que se traduza numa redução da carga que normalmente recai sobre o seu orçamento. Esta vantagem pode consistir em diferentes formas de redução da carga fiscal da empresa e, nomeadamente, numa redução total ou parcial do montante da colecta.

O crédito fiscal de 45 % em apreço cumpre indubitavelmente este critério uma vez que, em virtude do referido crédito, a Demesa beneficia de uma redução da carga fiscal equivalente a 45 % do montante do investimento determinado pelo Conselho Municipal. Cabe observar, não obstante, que a presente medida pode aplicar-se sem quaisquer limites temporais a partir do primeiro ano em que a empresa registe lucros. Além disso, as autoridades espanholas confirmaram(48) que a Demesa poderá escolher, em relação a cada exercício fiscal, os sistemas de dedução ou redução que lhe sejam mais favoráveis, o que pressupõe a impossibilidade prática de determinar a intensidade do auxílio para todo o período em que produz efeito.

Em segundo lugar, o apoio deve ser concedido pelo Estado ou com base em fundos estatais. Uma perda de receitas fiscais é equivalente ao consumo de fundos estatais para efeitos orçamentais. Este critério é igualmente aplicável aos auxílios concedidos pelas autoridades regionais e locais dos Estados-Membros [acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1987 proferido no processo 248/84, Alemanha/Comissão(49)]. Por outro lado, a intervenção do Estado pode assumir a forma quer de disposições fiscais de carácter jurídico, regulamentar ou administrativo, quer de práticas da administração fiscal.

O crédito fiscal concedido à Demesa decorre do efeito combinado de uma disposição fiscal orçamental e de uma decisão ad hoc (o Acordo 737/97), ambos imputáveis a uma autoridade pública.

Em terceiro lugar, a medida deve afectar a concorrência e as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Este critério pressupõe que o beneficiário da medida exerce uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico ou das suas modalidades de financiamento. De acordo com a reiterada jurisprudência do Tribunal de Justiça, a condição de que a medida afecta o comércio considera-se preenchida desde que a empresa beneficiária exerça uma actividade económica que seja objecto de trocas comerciais entre os Estados-Membros.

Foi anteriormente demonstrado que a Demesa exerce uma actividade económica objecto de trocas comerciais entre os Estados-Membros e num sector muito concorrencial.

Por último, a medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer "determinadas empresas ou produções". Este carácter de vantagem selectiva pode obedecer tanto a uma derrogação a disposições fiscais de carácter jurídico, regulamentar ou administrativo, como a uma prática discricionária por parte da administração fiscal. No presente caso, o carácter selectivo advém, em primeiro lugar, do poder discricionário de que dispõe a administração neste âmbito.

No que diz respeito a este último requisito, o Tribunal de Justiça reconhece no âmbito do processo Kimberly Clark Sopalin [acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 1996 proferido no processo C-241/94, França/Comissão(50)] que, sempre que a entidade que concede o apoio disponha de poderes discricionários que lhe permitam modular a intervenção financeira em função de diferentes considerações como, por exemplo, os beneficiários, o montante da intervenção financeira, as condições temporais e outras condições, bem como a prorrogação ou não das medidas em causa por um ano subsequente em função de critérios desconhecidos para a Comissão, as condições da referida intervenção podem colocar determinadas empresas numa situação mais favorável que outras, preenchendo assim as condições para a concessão de auxílio nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

O Conselho Municipal de Álava, aquando da aprovação do Acordo 737/97, dispunha, por força das disposições acima referidas, de poderes discricionários para determinar os investimentos em imobilizações corpóreas, de valor superior a 2500 milhões de pesetas espanholas, que poderiam beneficiar do crédito fiscal, para decidir a parte dos investimentos à qual poderia ser aplicável a redução de 45 % e para estabelecer os prazos e limites máximos aplicáveis em cada caso.

As autoridades espanholas não comunicaram o texto do Acordo 737/97 com base no qual foi concedido o crédito fiscal à Demesa. A Comissão desconhece, por conseguinte, o montante exacto do referido crédito fiscal(51). Não obstante, este montante deve oscilar entre 1125000000 pesetas espanholas e 5326020000 pesetas espanholas, o que corresponde, respectivamente, a 45 % de 2500000000 pesetas espanholas (montante mínimo que confere o direito ao crédito) e a 45 % de 11835600000 pesetas espanholas (montante oficialmente investido pela Demesa). Dada a possibilidade de aplicar o crédito fiscal sem qualquer limite temporal, resulta impossível calcular de forma exacta a sua intensidade. Esta pode alcançar 45 % ESL. Se foram tidas em conta as previsões que figuram no plano de actividades da Demesa em matéria de lucros, a intensidade do crédito fiscal equivale a 34 % ESL.

Em segundo lugar, mesmo nos casos em que o carácter discricionário seja suficiente para conferir um carácter específico à medida e, por conseguinte, para conferir o carácter de auxílio estatal ao crédito fiscal, a Comissão considera que o montante mínimo de investimento (2500 milhões de pesetas espanholas) para a aplicabilidade do referido crédito é suficientemente elevado para limitá-la, na realidade, aos investimentos que impliquem a mobilização de recursos financeiros importantes, não sendo justificado pela natureza ou pela economia do regime fiscal objecto de derrogação. O facto de apenas os grandes investidores poderem beneficiar do crédito fiscal confere a este último um carácter específico, que leva a que seja considerado um auxílio estatal para efeitos do disposto no n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

Em terceiro lugar, a Comissão considera que o carácter temporal (anual) da medida deixa na realidade à mercê das autoridades a sua concessão a determinadas empresas, precisamente aquelas que iniciem os seus processos de investimento no período previsto. Com efeito, a Comissão observa que esta disposição não figura na legislação fiscal de índole geral, mas numa das leis orçamentais anuais, o que confirma o seu carácter conjuntural e permite a sua utilização para projectos específicos.

Em quarto lugar, a Comissão sublinha o paralelismo total entre esta medida e o regime Ekimen, tanto no que se refere aos respectivos objectivos (financiamento de novos investimentos) como ao âmbito geográfico (região autónoma num caso, província noutro), regime esse que foi considerado como um auxílio estatal pelas autoridades espanholas, tendo sido notificado como tal. A única diferença, que consiste no facto de o regime Ekimen subvencionar unicamente os investimentos do sector industrial, afigura-se sobretudo numa diferença formal, atendendo ao montante mínimo (2500 milhões de pesetas espanholas) estabelecido para que os investimentos possam ser considerados elegíveis para efeitos do crédito fiscal o que, na prática, reduz o número de beneficiários elegíveis às empresas do sector industrial.

Em consequência, o crédito fiscal a favor da Demesa, correspondente a 45 % do montante do investimento determinado pelo Conselho Municipal de Álava, constitui um auxílio nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

A Comissão recorda o disposto na sua carta SG(89) D/5521, dirigida aos Estados-Membros em 29 de Abril de 1989, na qual se referia que a Comissão "considera que um Estado-Membro não cumpriu a sua obrigação de notificação quando já se iniciou o processo de efectivação do auxílio. Por 'efectivação' entende-se não a acção de concessão dos auxílios a um beneficiário, mas antes a acção prévia de instituição ou implementação do auxílio a nível legislativo, de acordo com as normas constitucionais do Estado-Membro em causa. Por conseguinte, considera-se que um auxílio se efectivou quando foram criados os instrumentos legislativos que permitem a sua concessão sem qualquer outra formalidade"(52). Trata-se indubitavelmente do caso da presente medida, que foi executada ilegalmente, em infracção ao disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado.

V.2.4.2. Redução da matéria colectável para as empresas recém-criadas

A redução da matéria colectável para as empresas recém-criadas é instituída nos termos do artigo 26.o da Norma Foral 24/1996. O texto da referida disposição é em seguida transcrito(53): "Artigo 26.o - Reduções da matéria colectável: empresas recém-criadas.

1. As sociedades que iniciem a sua actividade beneficiarão de uma redução de 99 %, 75 %, 50 % e 25 %, respectivamente, da matéria colectável positiva resultante do exercício da sua actividade económica, antes da dedução da matéria colectável negativa de períodos anteriores, nos quatro períodos de imposição consecutivos, a partir do primeiro de entre os quatro anos iniciais da sua actividade em que obtenham um lucro tributável.

[...].

2. Para beneficiar da presente redução, os sujeitos passivos deverão cumprir os seguintes requisitos:

a) Iniciar a sua actividade empresarial com um capital realizado mínimo de 20 milhões de pesetas espanholas;

b) [...];

c) [...];

d) A nova actividade não deve ter sido exercida anteriormente, de forma directa ou indirecta, sob outra designação;

e) A nova actividade empresarial deve exercer-se num local ou estabelecimento em que não seja realizada qualquer outra actividade por qualquer pessoa singular ou colectiva;

f) Devem ser realizados investimentos em activos fixos corpóreos nos dois primeiros anos de actividade num montante mínimo de 80 milhões de pesetas espanholas, devendo os investimentos ser realizados em bens afectos à exploração, os quais não poderão ser objecto de arrendamento ou cessão a terceiros para efeitos de utilização. Para este efeito, também se entenderá por investimentos em activos fixos corpóreos os bens adquiridos em regime de locação financeira, sempre que a sociedade se comprometa a exercer a opção de compra;

g) Devem ser criados, no mínimo, 10 postos de trabalho nos seis meses subsequentes ao início da actividade; a média anual de efectivos deve manter-se a esse nível desde o referido momento até ao exercício em que cesse o direito à redução da matéria colectável;

h) [...];

i) A empresa deve dispor de um plano de actividade que abranja um período mínimo de cinco anos.

3. [...].

4. Em relação ao montante mínimo dos investimentos a que se refere a alínea f) e ao número mínimo de postos de trabalho criados conforme previsto na alínea g) do n.o 2 não poderá ser concedido qualquer outro benefício fiscal a favor dos investimentos ou da criação de emprego.

5. A redução prevista no presente artigo deve ser solicitada à administração fiscal que, após ter verificado o cumprimento dos requisitos inicialmente exigidos, comunicará à empresa requerente a sua autorização provisória que deverá ser adoptada mediante acordo do Conselho Municipal de Álava.

[...].".

Na sua carta de 6 de março de 1998, as autoridades regionais sustentam que o benefício desta medida não é passível de ser cumulado com o benefício da medida de crédito fiscal.

Antes de examinar se a redução da matéria colectável prevista no artigo em questão contém elementos de auxílio estatal para efeitos no disposto no n.o 1 do artigo 92.o do Tratado, a Comissão deve examinar se, tal como referido pelas autoridades regionais, o crédito fiscal não é aplicável no caso do contribuinte decidir aplicar a redução da matéria colectável de que pode beneficiar por força do disposto no artigo 26.o da Norma Foral 24/1996. O disposto no n.o 6 do artigo 24.o, bem como a economia do sistema, não permitem manter esta interpretação.

Em primeiro lugar, a Comissão observa que o acto jurídico de base, ou seja, a situação na origem da concessão de cada benefício, é distinta.

No caso do crédito fiscal (ver ponto V.2.4.1), o acto jurídico de base consiste em investimentos em activos fixos corpóreos novos de valor superior a 2500 milhões de pesetas espanholas.

Na redução da matéria colectável, o acto jurídico de base consiste, em contrapartida, na criação de uma nova empresa.

Por conseguinte, uma empresa recém-criada pode não investir 2500 milhões de pesetas espanholas, e ter, não obstante, direito à redução da sua matéria colectável e, inversamente, uma empresa já existente que proceda ao investimento de um montante superior a 2500 milhões de pesetas espanholas pode ter direito ao crédito fiscal e não beneficiar da redução da matéria colectável. No presente caso, contudo, trata-se de uma empresa recém-criada, a Demesa, que investiu mais de 2500 milhões de pesetas espanholas em Álava.

Segundo a disposição que regula o crédito fiscal (ver ponto V.2.4.1), os benefícios reconhecidos no âmbito da mesma são incompatíveis com a aplicação de eventuais outros benefícios fiscais em virtude dos mesmos investimentos. A redução da matéria colectável não é concedida devido à realização do investimento, mas em virtude da criação de uma nova empresa. Por conseguinte, a redução da matéria colectável não é abrangida pelo âmbito de aplicação do critério de incompatibilidade definido na referida disposição.

Tal facto é confirmado pelo disposto no n.o 4 do artigo 26.o da Norma Foral 24/1996, que estabelece que, em relação ao montante mínimo dos investimentos (80 milhões de pesetas espanholas) a que se refere a alínea f) do n.o 2 do artigo 26.o e ao número mínimo de postos de trabalho criados (10) a que se refere a alínea g) da referida disposição, não poderão ser concedidos outros eventuais benefícios fiscais a favor do referido investimento ou da criação de emprego. Na realidade, só os benefícios fiscais concedidos em virtude dos referidos 80 milhões de pesetas espanholas (ou dos 10 postos de trabalho) é que não são cumuláveis com a redução da matéria colectável. Na aplicação do critério de incompatibilidade, 80 milhões de pesetas espanholas dos 11835600000 de pesetas espanholas investidos pela Demesa não poderão ser tomados em consideração no cálculo de 45 % dos investimentos.

Do ponto de vista da gestão do imposto, também não é de excluir a cumulação na medida em que o crédito fiscal se aplica à colecta do imposto sobre o rendimento (ou seja, após a realização de todas as operações de dedução e redução da matéria colectável), enquanto a redução da matéria colectável ocorre numa etapa anterior ao cálculo do imposto. Por conseguinte, a partir do momento em que se dispõe de uma matéria colectável positiva, o contribuinte aplicará a respectiva redução, sempre que disponha da autorização correspondente para o efeito. Após ter aplicado a redução, proceder-se-á ao cálculo da colecta. Em relação a esta última, a Demesa aplicará o crédito fiscal de 45 % que terá sido calculado previamente com base no montante total dos investimentos, deduzidos 80 milhões de pesetas espanholas.

Após ter determinado a eventual cumulação das duas medidas (redução da matéria colectável com o crédito fiscal concedido à Demesa), a Comissão deve examinar se a referida redução constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado.

Para ser considerado um auxílio, a redução da matéria colectável deve cumprir, de forma cumulativa, os quatro critérios enunciados no artigo 92.o, em seguida descritos.

Em primeiro lugar, a redução da matéria colectável confere à Demesa uma vantagem que se traduz na redução da carga que normalmente recai sobre o seu orçamento.

Em segundo lugar, a redução da matéria colectável pressupõe uma perda de receitas fiscais o que é equivalente ao consumo de fundos estatais para efeitos orçamentais.

Em terceiro lugar, a redução da matéria colectável afecta a concorrência e as trocas comerciais entre os Estados-Membros na medida em que a Demesa exerce uma actividade económica que é objecto de trocas comerciais entre os Estados-Membros num sector muito concorrencial.

Por último, a medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer "determinadas empresas ou produções". No caso em apreço, o carácter selectivo resulta nomeadamente do facto de somente as empresas recém-criadas poderem beneficiar do referido benefício fiscal. O artigo 26.o da Norma Foral 24/1996 permite a aplicação de um tratamento fiscal mais favorável às empresas recém-criadas que às outras empresas existentes no mercado. Esta circunstância é suficiente para estabelecer o carácter específico desta medida, o que leva a Comissão a considerar a redução da matéria colectável a favor da Demesa como um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado. O carácter específico é reforçado pelo facto de somente as empresas que procedam a um investimento de 80 milhões de pesetas espanholas e à criação de 10 empregos poderem beneficiar da redução da matéria colectável.

A especificidade desta medida é igualmente reforçada pelo seu fundamento, conforme enunciado na Norma Foral 24/1996 que a estabelece. Com efeito, após ter enumerado os objectivos gerais do regime fiscal, a exposição de motivos da norma foral enuncia outra série de objectivos, principalmente do foro da política industrial, sendo especificamente referido o de "incentivar a criação de novas iniciativas empresariais", objectivo subsequentemente prosseguido com as medidas destinadas à categoria específica de empresas recém-criadas prosseguido com as medidas destinadas à categoria específica de empresas recém-criadas [ver alínea g) da exposição de motivos], às quais é aplicável a redução da matéria colectável nos primeiros quatro exercícios de exploração em que registem lucros. A referida fundamentação, que confirma tratar-se de um auxílio a favor de empresas recém-criadas, não permite considerar a medida em causa conforme à natureza ou à economia do regime fiscal em causa. Além disso, as autoridades regionais não referiram, nem demonstraram [ver acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Julho de 1974 proferido no âmbito do processo 173/73, Itália/Comissão(54)] na sua resposta ao início do processo, que o carácter selectivo desta medida é justificado "pela natureza ou economia do regime" fiscal em causa.

A medida em questão assume claramente o carácter de um auxílio ao funcionamento. Dada a natureza essencialmente futura e incerta da realização de lucros, não é possível calcular de forma exacta a intensidade do auxílio inerente à referida redução da matéria colectável.

A Comissão relembra o teor da sua carta SG(89) D/5521, dirigida aos Estados-Membros em 29 de Abril de 1989, em que é referido que a Comissão "considera que um Estado-Membro não cumpriu a sua obrigação de notificação quando já se iniciou o processo de efectivação do auxílio. Por 'efectivação' entende-se não a acção de concessão do auxílio a um beneficiário, mas antes a acção prévia de instituição ou implementação do auxílio a nível legislativo, de acordo com as normas constitucionais do Estado-Membro em causa. Por conseguinte, considera-se que um auxílio se efectivou quando foram criados os instrumentos legislativos que permitem a sua concessão sem qualquer outra formalidade"(55). Trata-se indubitavelmente do caso da presente medida, que foi executada ilegalmente, em infracção ao disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado.

No que diz respeito à índole dos auxílios concedidos à Demesa nos termos do direito comunitário, exceptuando os concedidos pelas autoridades bascas em aplicação dos critérios enunciados no regime Ekimen, é de referir que os auxílios não foram concedidos por força de regimes autorizados pela Comissão, mas por força de medidas nacionais por ela não autorizadas e que lhe deveriam ter sido notificadas, em conformidade com o n.o 3 do artigo 93.o do Tratado, na sua fase de projecto. Em consequência, nos termos do direito comunitário, estes auxílios são ilegais.

O n.o 1 do artigo 92.o do Tratado prevê que os auxílios que preencham os critérios nele definidos serão, em princípio, incompatíveis com o mercado comum.

Neste caso concreto, não são aplicáveis as derrogações previstas no n.o 2 do artigo 92.o do Tratado, uma vez que os auxílios em causa não têm por objecto atingir os objectivos nele enunciados. Por outro lado, as autoridades espanholas não defenderam a aplicabilidade destas derrogações.

Compatibilidade dos auxílios ao investimento (pontos V.2.1, V.2.2, V.2.3 e V.2.4.1)

O n.o 3 do artigo 92.o do Tratado enumera os auxílios que podem considerar-se compatíveis com o mercado comum. A compatibilidade com o Tratado deve determinar-se no âmbito da Comunidade no seu conjunto e não em função do território de um Estado-Membro - ou região do mesmo - considerados individualmente. Para garantir o funcionamento normal do mercado comum e atendendo ao princípio enunciado na alínea g) do artigo 3.o do Tratado, as derrogações previstas no n.o 3 do artigo 92.o devem ser interpretadas de forma restritiva aquando da análise de qualquer regime de auxílio ou de um auxílio individual. Em especial, é de assinalar que as derrogações só podem ser invocadas sempre que seja possível demonstrar que, na ausência do auxílio, a acção das forças de mercado não seria, por si só, suficiente para incentivar os beneficiários a adoptarem o comportamento necessário para a prossecução de um dos objectivos previstos nas referidas derrogações.

O n.o 3, alínea a), do artigo 92.o prevê uma derrogação no caso dos auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de desemprego. O município de Vitoria-Gasteiz não se situa numa região susceptível de poder beneficiar de auxílios regionais por força do disposto no n.o 3, alínea a), do artigo 92.o do Tratado.

No que diz respeito às derrogações previstas nas alíneas b) e d) do n.o 3 do artigo 92.o, o auxílio em causa não se destina a um projecto importante de interesse europeu comum, ou a sanar uma perturbação grave da economia espanhola, nem reúne as características deste tipo de projectos. De igual forma, também não se destina a promover a cultura e a conservação do património.

No que se refere às derrogações previstas no n.o 3, alínea c), do artigo 92.o do Tratado, Vitoria-Gasteiz situa-se numa região elegível para efeitos de auxílios com finalidade regional nos termos desta diposição. A intensidade de auxílio máxima no País Basco é de 25 % ESL(56) (35 % no caso das PME). Atendendo à intensidade do auxílio concedido à Demesa no âmbito do regime Ekimen (20 % brutos), existe um diferencial em relação ao qual a Comissão deve verificar se os auxílios concedidos dentro dos referidos limites podem ser considerados como compatíveis enquanto auxílios com finalidade regional para efeitos da referida derrogação.

Cabe recordar que os auxílios mencionados não foram concedidos no âmbito dos programas de auxílio regional autorizados pela Comissão, mas por força de decisões ad hoc adoptadas pelas autoridades competentes. Em tais casos, é necessário examinar os efeitos produzidos pelos auxílios no contexto comunitário. O Tribunal de Justiça confirmou esta interpretação nos seus acórdãos Hytasa [acórdão de 14 de Setembro de 1994, proferido nos processos apensos C-278/92, C-279/92 e C-280/92, Espanha/Comissão(57)] e Pyrsa(58). A abordagem de clusters, baseada no conceito de "concentração geográfica" e cuja relevância no plano da política industrial desenvolvida pelas autoridades regionais não é debatida no âmbito da presente decisão, não poderia dar origem a uma análise das consequências do auxílio, sem ter em conta o referido contexto comunitário.

Um auxílio ad hoc pode ser considerado um auxílio com finalidade regional compatível com o mercado comum quando contribua, na realidade, para o desenvolvimento a longo prazo da região e se abstenha de produzir efeitos adversos para o interesse comum e as condições de concorrência na Comunidade. Por conseguinte, o auxílio pode considerar-se compatível com o mercado comum quando não altere as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum.

Como já referido, segundo as informações recolhidas pela Comissão no âmbito do procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado, a empresa beneficiária do auxílio opera num sector caracterizado por problemas de excesso de capacidade à escala comunitária, ilustrados pelos importantes processos de reestruturação que conduziram a reduções de capacidade ou a transferências da produção com fortes perdas de postos de trabalho no território da Comunidade. Os auxílios em causa, concedidos fora do âmbito do regime Ekimen ou de outros regimes de auxílio com finalidade regional autorizados pela Comissão, contribuem para agravar a situação e são contrários à reestruturação empreendida pelos principais concorrentes europeus.

A concessão de um auxílio num sector muito competitivo e num mercado estagnado, sujeito a um processo de reestruturação quase permanente não redundará na criação líquida de postos de trabalho a nível da Comunidade, da Espanha nem mesmo do País Basco, nem se traduzirá noutros benefícios económicos. O auxílio conduzirá a um falseamento da concorrência que obrigará determinados concorrentes a abandonar o mercado ou dará origem à transferência de capacidades de produção ou postos de trabalho de um concorrente para outro ou de uma região para outra, o que deve ser considerado contrário ao interesse comum. O facto de se ter assistido a uma certa evolução favorável da procura no mercado comunitário em 1998 em nada altera o facto de que o sector ainda está a adaptar-se ao excesso das capacidades de produção instaladas na Comunidade através da redução de um número muito importante de efectivos, bastante superior ao número de postos de trabalho que a Demesa espera criar em Vitoria-Gasteiz. Tal facto é ilustrado pela supressão do fabrico de frigoríficos em Basauri pelo grupo MCC, que conduziu a uma redução de 180 postos de trabalho, autorizada pelo Governo basco, precisamente em virtude da conjuntura desfavorável do sector. É difícil não inferir uma correlação entre a supressão de empregos ligados ao fabrico de frigoríficos em Basauri e o anúncio, efectuado na mesma época pela Demesa, da criação de 200 postos de trabalho em Vitoria-Gasteiz.

Além disso, na avaliação da compatibilidade do auxílio não devem ser ignoradas as informações e as previsões sobre a evolução do mercado disponíveis aquando da tomada da decisão de concessão de auxílios a favor da Demesa, ou seja, no momento em que os principais produtores europeus decidiram empreender os ajustamentos exigidos pela situação do sector. Com efeito, naquela época o sector atravessava a situação mais difícil - como pode comprovar-se mediante uma simples leitura dos relatórios anuais dos principais fabricantes europeus - que conduziu às decisões de reestruturação já referidas. Neste contexto, convém recordar que o discurso do presidente da Electrolux de 29 de Abril de 1998, citado pelas autoridades regionais para fundamentar o argumento segundo o qual o subsector dos frigoríficos e dos congeladores tinha registado uma evolução favorável desde 1997, alude, em primeiro lugar, ao "programa de reestruturação" muito importante, anunciado em 1996 e que incluía, entre outras medidas, o encerramento de três fábricas na Comunidade, no intuito de "incrementar a utilização das capacidades". A evolução relativamente favorável em 1997, a que se refere o presidente da Electrolux, prende-se com o sector dos electrodomésticos em geral e não com o dos frigoríficos, que continua a sofrer importantes reestruturações.

Por conseguinte, é de concluir que os auxílios examinados alteram as condições das trocas comerciais na Comunidade numa medida contrária ao interesse comum pelo que não podem ser considerados compatíveis com o disposto no n.o 3, alínea c), do artigo 92.o do Tratado. Os auxílios ao investimento em causa não podem beneficiar de qualquer derrogação prevista no Tratado. Em consequência, a Comissão conclui que se trata de auxílios incompatíveis com o mercado comum.

Os auxílios ao funcionamento: a redução da matéria colectável (ponto V.2.4.2)

Em princípio, os auxílios regionais destinados a reduzir as despesas correntes das empresas (auxílios ao funcionamento) são proibidos. Não obstante, a título excepcional, este tipo de auxílios pode ser concedido nas regiões susceptíveis de beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea a), do artigo 92.o do Tratado, sempre e quando assim o justifiquem o seu contributo para o desenvolvimento regional e a sua natureza, desde que o seu montante seja proporcional às desvantagens a suprir. A Comissão observa que o País Basco não constitui uma das regiões abrangidas pelo disposto no n.o 3, alínea a), do artigo 92.o do Tratado.

Por conseguinte, deve concluir-se que os auxílios ao funcionamento em causa, dado que não podem beneficiar de qualquer derrogação prevista no Tratado, são incompatíveis com o mercado comum.

A presente decisão apenas se prende com as medidas fiscais analisadas expressamente neste âmbito e não com outras medidas contidas no regime fiscal específico do território histórico de Álava. A Comissão reserva-se a possibilidade de examinar outras medidas susceptíveis de constituírem auxílios, tanto no que diz respeito ao regime geral, como à sua eventual aplicação à Demesa.

VI. CONCLUSÕES

A Comissão verifica que a Espanha aplicou ilegalmente, em violação ao disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado, os seguintes auxílios:

a) Benefício equivalente ao adiamento do pagamento do terreno por nove meses ou seja, o período compreendido entre o momento (Fevereiro de 1997) em que a Demesa ocupou um terreno no parque industrial de Júndiz (Vitoria-Gasteiz) a fim de realizar a construção e o momento em que desembolsou o preço (não antes de Novembro de 1997), calculado num valor de 184075,79 euros (30627635 pesetas espanholas);

b) Benefício equivalente à diferença entre o preço de mercado e o preço pago pela Demesa por um terreno no parque industrial de Júndiz, calculado em 213960,31 euros (35600000 pesetas espanholas);

c) Montante resultante da majoração excessiva de cinco pontos percentuais no que diz respeito à intensidade máxima admissível de auxílio de 20 % dos custos elegíveis no âmbito do regime de auxílio Ekimen, ou seja, excluindo dos referidos custos os equipamentos avaliados em 1803036,31 euros na auditoria apresentada pelas autoridades regionais em anexo à carta de Espanha de 24 de Julho de 1998;

d) Concessão de um crédito fiscal num montante, correspondente a 45 % do valor do investimento determinado pelo Conselho Municipal de Álava na sua decisão (Acordo) 737/1997 de 21 de Outubro de 1997;

e) Redução da matéria colectável para as empresas recém-criadas, prevista no artigo 26.o da Norma Foral 24/1996.

Estes auxílios devem considerar-se incompatíveis com o mercado comum. Consequentemente, a fim de restabelecer a situação económica em que se encontraria a empresa se não tivesse beneficiado destes auxílios, a Espanha deve adoptar todas as medidas necessárias para proceder à sua recuperação junto do seu beneficiário,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

Os auxílios estatais executados pela Espanha a favor da Daewoo Electronics Manufacturing España SA, consistindo no seguinte:

a) Benefício equivalente ao adiamento do pagamento do preço do terreno por nove meses, a contar do momento em que a Daewoo Electronics Manufacturing España SA, ocupou um terreno no parque industrial de Júndiz (Vitoria-Gasteiz) a fim de realizar a construção e o momento em que desembolsou o preço, calculado num valor de 184075,79 euros;

b) Benefício equivalente à diferença entre o preço de mercado e o preço pago pela Daewoo Electronics Manufacturing España SA por um terreno no parque industrial de Júndiz, calculado em 213960,31 euros;

c) Montante resultante da majoração excessiva de cinco pontos percentuais no que diz respeito à intensidade máxima admissível de auxílio de 20 % dos custos elegíveis no âmbito do regime de auxílio Ekimen, ou seja, excluindo dos referidos custos os equipamentos avaliados em 1803036,31 euros na auditoria apresentada pelas autoridades regionais em anexo à carta de Espanha de 24 de Julho de 1998;

d) Concessão de um crédito fiscal num montante correspondente a 45 % do valor do investimento determinado pelo Conselho Municipal de Álava na sua decisão (Acordo) 737/1997 de 21 de Outubro de 1997;

e) Redução da matéria colectável para as empresas recém-criadas, prevista no artigo 26.o da Norma Foral 24/1996 de 5 de Julho de 1996;

são incompatíveis com o mercado comum.

Artigo 2.o

1. A Espanha adoptará todas as medidas necessárias para:

a) Exigir ao seu beneficiário o reembolso dos auxílios previstos nas alíneas a), b) e c) do artigo 1.o, que lhe foram concedidos ilegalmente;

b) Suprimir os benefícios decorrentes dos auxílios referidos nas alíneas d) e e) do artigo 1.o, que foram ilegalmente concedidos ao beneficiário.

2. O reembolso dos auxílios será efectuado nos termos do direito nacional. As quantias objecto de recuperação vencem juros a partir da data em que foram postas à disposição do beneficiário, até à sua recuperação efectiva. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no âmbito dos auxílios regionais.

Artigo 3.o

A Espanha informará a Comissão, num prazo de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, das medidas tomadas para se conformar com a presente decisão.

Artigo 4.o

O Reino de Espanha é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 24 de Fevereiro de 1999.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO C 103 de 4.4.1998, p. 3.

(2) Vitoria-Gasteiz é um município situado em Álava, um das três províncias ou territórios históricos do País Basco.

(3) Ver nota de pé-de-página 1.

(4) JO C 266 de 25.8.1998, p. 6.

(5) Regime autorizado pela Comissão por carta de 13 de Dezembro de 1996, referência SG(96) D/111028 (auxílio estatal N 529/96). O decreto do Governo basco mediante o qual o regime foi instituído (Decreto n.o 289/1996, de 17 de Dezembro de 1996) foi publicado no Boletín Oficial del País Vasco, n.o 246 de 23 de Dezembro de 1996, p. 20138.

(6) Com base nas informações comunicadas pelos denunciantes (que apresentaram um estudo elaborado por uma empresa de engenharia especializada na concepção de fábricas para a produção de frigoríficos), a Comi