DECISÃO DA COMISSÃO de 19 de Fevereiro de 1997 que impõe medidas para restabelecer as condições de uma concorrência efectiva (Processo IV/M.784 - Kesko/Tuko) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (97/409/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o nº 2, alínea a), do seu artigo 57º,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresa (1), alterado pelo Acto de Adesão da Áustria, Finlândia e Suécia e, nomeadamente, o nº 4 do seu artigo 8º e o seu artigo 22º,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 20 de Novembro de 1996, que declara a incompatibilidade com o mercado comum da operação de concentração através da qual a Kesko Oy adquiriu o controlo exclusivo da Tuko Oy.

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as objecções levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer (2) do Comité consultivo em matéria de concentrações de empresas,

Considerando o seguinte:

(1) Em 26 de Junho de 1996, a Comissão recebeu um pedido do organismo finlandês da livre concorrência nos termos do artigo 22º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 («Regulamento das concentrações»), no sentido de examinar a aquisição da Tuko Oy («Tuko») pela Kesko Oy («Kesko»). Em 20 de Novembro de 1996, a Comissão tornou uma decisão nos termos do nº 3 do artigo 8º em articulação com o artigo 22º do regulamento das concentrações («decisão de 20 de Novembro de 1996»), que declarou a concentração incompatível com o mercado comum.

(2) Aquando da adopção da decisão de 20 de Novembro de 1996, a concentração tinha sido já realizada, uma vez que a Kesko tinha adquirido o controlo da Tuko em 27 de Maio de 1996 através de uma aquisição de acções. A Comissão decidiu não incluir na sua decisão de 20 de Novembro de 1996 medidas, nos termos do nº 4 do artigo 8º do regulamento das concentrações, tendo anunciado que tomaria uma decisão distinta, para esse efeito, a fim de restabelecer as condições de uma concorrência efectiva.

Fundamentação de base da decisão de 20 de Novembro de 1996

(3) A Comissão chegou à conclusão de que a concentração criaria ou reforçaria a posição dominante da Kesko no mercado retalhista finlandês dos produtos de consumo corrente, uma vez que a quota de mercado combinada da Kesko e da Tuko seria, pelo menos, de 55 %, independentemente de ser avaliada a nível local, regional ou nacional. Esta posição seria ainda reforçada pela sua posição no que se refere aos grandes estabelecimentos retalhistas, ao controlo das instalações comerciais, aos regimes de fidelização dos clientes, aos produtos com marcas próprias, sistemas de distribuição e, não menos importante, pelo poder significativo dos seus órgãos centrais enquanto compradores de produtos de consumo corrente aos produtores (referidos na decisão de 20 de Novembro de 1996 como «mercados de abastecimento»).

(4) Para além, a Comissão chegou à conclusão de que a concentração criaria ou reforçaria a posição dominante da Kesko no mercado finlandês das vendas a pronto, por grosso em supermercado de produtos de consumo corrente. A quota de mercado combinada seria de cerca de 80 % a nível nacional e situar-se-ia entre [50 e 100 %] (3) em todas as regiões. Para além disso, esta posição seria reforçada pelo poder de aquisição da Kesko, tal como acima referido.

(5) Concluiu-se que, em ambos os mercados, a Kesko seria claramente o líder de mercado, com uma posição muito superior à dos outros operadores.

(6) Por último, a Comissão concluiu que as posições dominantes da Kesko, tal como acima descritas, não seriam contestadas por qualquer concorrência potencial e que, de facto, a operação aumentaria os obstáculos à entrada de forma a tornar extremamente improvável qualquer entrada no mercado na sequência da operação.

(7) A Kesko não ofereceu, durante o processo que conduziu à adopção da decisão de 20 de Novembro de 1996, qualquer compromisso susceptível de eliminar as preocupações em matéria de concorrência identificada nessa decisão. É assim necessário eliminar a posição dominante criada pela aquisição da Tuko.

A comunicação de objecções da Comissão, nos termos do artigo 18º do regulamento das concentrações

(8) Para sanar a situação existente em que a Kesko tinha já efectivamente o controlo da Tuko desde Maio de 1996, a Comissão emitiu uma comunicação de objecções nos termos do artigo 18º do regulamento das concentrações («comunicação nos termos do artigo 18º») em que indicava considerar apropriado tomar uma decisão nos termos do nº 4 do artigo 8º obrigando a Kesko a vender em bloco as actividades de produtos de consumo corrente da Tuko.

(9) Por outro lado, ao explicitar as regras de tal alienação, a comunicação nos termos do artigo 18º indicava que a alienação deveria incluir todos os activos relacionados com as actividades de produtos de consumo corrente, incluindo as participações na Tuko, e que o adquirente deveria ser um concorrente viável existente ou potencial, independente e sem quaisquer relações com o grupo Kesko, com a capacidade e recursos financeiros suficientes. O prazo para realizar esta alienação foi fixado em seis meses. Além disso, era indicado que deveria ser nomeado um administrador para realizar uma auditoria para confirmar a alienação, para determinar a estrutura de gestão dos activos a alienar durante o processo de alienação, para agir como banqueiro de investimento da Kesko na venda das actividades e para apresentar um relatório periódico à Comissão sobre o funcionamento das actividades, bem como sobre o estado das negociações com terceiros.

Reacções da Kesko à comunicação nos termos do artigo 18º

(10) Após ter recebido a comunicação nos termos do artigo 18º, a Kesko alegou que a decisão nos termos do nº 4 do artigo 8º deveria ser tornada mais flexível de modo a não impor encargos desnecessários à Kesko. Além disso, a Kesko propôs duas transacções que, na sua opinião, poderiam concretizar a alienação das actividades em produtos de consumo corrente da Tuko.

Argumentos quanto à flexibilidade

(11) A Kesko alegou que os poderes da Comissão, para ordenar uma alienação por força do nº 4 do artigo 8º do regulamento das concentrações, estão limitados pelo princípio da proporcionalidade, só podendo ordenar medidas que não ultrapassem o adequado e necessário para atingir o objectivo prosseguido. A Kesko alegou assim que a ordem de alienação incluída na comunicação nos termos do artigo 18º deveria ser adaptada no sentido de proporcionar o maior grau de flexibilidade para não impor encargos desnecessários à Kesko.

Tendo este argumento em consideração, a Comissão permite, na presente decisão, que a Kesko mantenha as suas acções na Tuko e dá à Kesko a possibilidade de [. . .] a inclusão de disposições que permitem, com base num parecer fundamentado do administrador, uma alienação que não seja efectuada «em bloco».

(12) A Kesko alegou igualmente que a Comissão, para além das limitações impostas pelo princípio da proporcionalidade, se encontra sujeita à restrição estabelecida no nº 5 do artigo 22º do regulamento das concentrações que prevê que a Comissão se limitará a tomar as medidas necessárias para preservar ou restabelecer uma concorrência efectiva no território do Estado-membro a pedido do qual a Comissão interveio.

No entanto, o nº 5 do artigo 22º do regulamento das concentrações limita-se meramente a restringir o âmbito de eventuais medidas ao território do Estado-membro em causa. O nº 3 do artigo 22º do regulamento das concentrações remete expressamente para o nº 4 do artigo 8º, o que vem confirmar que a Comissão tem a mesma competência por força do nº 4 do artigo 8º do regulamento das concentrações, independentemente de intervir a pedido de um Estado-membro ou não.

Soluções propostas pela Kesko

(13) A Kesko apresentou duas propostas para alienar as actividades da Tuko. No entanto, a primeira proposta que incluía a venda a [. . .] foi retirada [. . .]. A segunda proposta, incluindo a venda a um consórcio de empresas, foi apresentada numa fase demasiado tardia do processo quando um projecto de decisão nos termos do nº 4 do artigo 8º havia já sido enviado aos Estados-membros e fixada uma data para discussão desse projecto no âmbito do Comité consultivo em matéria de concentração de empresas. Para além disso, a proposta não continha qualquer explicação sobre o facto de não se propor uma solução «em bloco», mas uma aquisição pelo consórcio de diferentes partes das actividades totais da Tuko. A proposta não dava igualmente garantias suficientes de que os compradores não tinham qualquer ligação e eram independentes do grupo Kesko e de que dispunham dos conhecimentos e recursos financeiros necessários para constituírem um concorrente viável da Tuko. Por último, uma vez que não foi ainda nomeado o administrador, tal como previsto na comunicação nos termos do artigo 18º, a proposta não fornecia nenhuma das garantias de uma alienação adequada, tal como previstas na auditoria a efectuar pelo administrador das actividades da Tuko ou nos relatórios apresentados pelo administrador sobre compradores potenciais.

Em 11 de Fevereiro de 1997, a Kesko informou a Comissão de que tinha assinado contratos no sentido de executar a segunda proposta acima referida. A assinatura de tais contratos não afecta a presente decisão, uma vez que a entrada em vigor desses contratos tinha sido expressamente sujeita à aprovação da Comissão (até 30 de Abril de 1997).

Conclusão

(14) Por esta razão, e uma vez que a concentração já foi realizada, é necessário ordenar à Kesko, por força do nº 4 do artigo 8º do regulamento das concentrações, que proceda à alienação das actividades de produtos de consumo corrente da Tusko. Nesta decisão, a Comissão tomou em consideração o argumento da Kesko acima referido em matéria de flexibilidade e da necessidade de não exceder o adequado e necessário para atingir o objectivo prosseguido, isto é, restabelecer uma concorrência efectiva nos mercados finlandeses retalhista e de vendas a pronto, por grosso, em supermercado de produtos de consumo corrente,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A Kesko é obrigada a vender todas as actividades da Tuko em produtos de consumo corrente a um comprador que deverá ser um concorrente viável existente ou potencial independente e que não esteja relacionado com o grupo Kesko, com recursos financeiros e capacidade suficientes que lhe permitam manter e desenvolver as actividades alienadas como uma força competitiva activa em concorrência com as actividades de produtos de consumo corrente da Kesko (normas do comprador).

A Kesko deve assegurar, antes da alienação, que os activos a alienar incluem todas as actividades da Tuko relativas às vendas de bens de consumo corrente. Estas actividades devem ser restabelecidas nas mesmas condições de concorrência que anteriormente à aquisição do controlo pela Kesko. Tal pode exigir, nomeadamente, que todos os activos, corpóreos e incorpóreos, relativos às vendas de produtos de consumo corrente, propriedade da Tuko no momento da concentração e que deixaram de lhe pertencer, sejam devolvidos à Tuko, ou se necessário substituídos a expensas da Kesko. Todos os contratos celebrados pela Tuko, ou em seu nome, ou por qualquer outro órgão do grupo Tuko, relativamente às suas actividades de venda de produtos de consumo corrente, devem, se forem transmissíveis, ser transferidos. Se estes contratos não forem transmissíveis, a Kesko envidará os seus melhores esforços para assegurar a sua transferência numa base voluntária.

Artigo 2º

1. A Kesko nomeará, no prazo de 30 dias a contar da data da notificação da presente decisão, um administrador independente, a aprovar pela Comissão, para controlar a operação e gestão dos activos a alienar de acordo com o artigo 1º

2. A Kesko assegurará que o mandato irrevogável do administrador inclua os seguintes direitos e obrigações:

a) Proceder a uma auditoria apropriada a fim de identificar todos os activos e contratos a alienar de acordo com o artigo 1º, para cuja realização o administrador terá acesso a todos documentos, livros e registos do grupo Tuko e, na medida em que quaisquer activos propriedade do grupo Tuko no momento da concentração já não estejam na posse deste grupo no momento da auditoria, a todos os documentos, livros e registos do grupo Kesko;

b) Determinar, numa base de funcionamento até que a alienação final esteja concluída, a melhor estrutura de gestão do pacote a alienar a fim de garantir a sua viabilidade, valor comercial e competitividade;

c) Agir como banqueiro de investimento da Kesko ao conduzir negociações de boa-fé com terceiros interessados, tendo em visa a venda do pacote a alienar «em bloco» no prazo previsto no artigo 4º;

d) Apresentar à Comissão um relatório escrito (com cópia à Kesko) sobre o resultado da auditoria realizada em conformidade com a alínea a) e, para além disso, apresentar à Comissão, mensalmente, relatórios escritos relativos às operações e gestão do pacote a alienar, bem como relativamente à evolução relevante das suas negociações com terceiros interessados na compra do pacote a alienar, incluindo o calendário de execução de um acordo com terceiros interessados, e, em especial, informações suficientes que permitam à Comissão avaliar se cada proponente satisfaz as normas do comprador.

Se o administrador for de opinião que uma oferta, que não satisfaz os critérios estabelecidos no artigo 1º, terá o mesmo resultado que a solução de venda «em bloco», comunicará, no relatório que apresentar à Comissão, as respectivas razões. Se a Comissão, nos termos da alínea e), não comunicar o seu desacordo, tal oferta será considerada válida para efeitos da presente decisão;

e) Continuar as negociações com um terceiro interessado apenas se a Comissão, no prazo de duas semanas a contar da recepção do relatório do administrador, não indicar formalmente o seu desacordo pelo facto de o terceiro não satisfazer as normas do comprador;

f) Receber remuneração da Kesko numa base que proporcione um incentivo para uma rápida alienação.

3. A Kesko proporcionará ao administrador toda a assistência razoável exigida por este para prosseguir o seu mandato, incluindo, se for caso disso, a nomeação de pessoal independente, com conhecimentos comerciais e/ou financeiros apropriados.

Artigo 3º

[ . . . ]

Artigo 4º

1. A alienação prevista no artigo 1º deve ser completada no prazo de [ . . . ] a contar da notificação da presente decisão. Considerar-se-à que a Kesko respeitou a presente decisão se, neste prazo, tiver assinado um acordo vinculativo de venda do pacote a alienar, desde que a alienação efectiva se concretize no prazo de [ . . . ] a contar de tal assinatura.

2. Se existirem diversos adquirentes potenciais, a que a Comissão não se oponha, a Kesko pode escolher um deles.

3. No caso de ser impossível assinar um acordo vinculativo no prazo de [ . . . ] referido no nº 1, a Comissão pode, a pedido da Kesko e se o administrador o considerar justificado, prorrogar tal prazo. Nesse caso, a Kesko dará ao administrador um mandato irrevogável para vender o pacote a alienar nas melhores condições possíveis [ . . . ]. A alienação deve ser concretizada, de qualquer forma, até [ . . . ].

Artigo 5º

É destinatária da presente decisão:

Kesko Oy.

Satamakatu 3

FIN-00160 Helsínquia.

Feito em Bruxelas, em 19 de Fevereiro de 1997.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº L 395 de 30. 12. 1989, p. 1 e JO nº L 257 de 21. 9. 1990, p. 13 (rectificação).

(2) JO nº C 202 de 2. 7. 1997, p. 3.

(3) Para efeitos de publicação foram omitidas determinadas informações, substituídas por um intervalo de variação, e determinadas passagens, nos termos do nº 2 do artigo 17º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 relativo à não divulgação de segredos comerciais.