DECISÃO DA COMISSÃO de 10 de Novembro de 1992 relativa a um processo de aplicação dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE (IV/33.440 Warner-Lambert/Gillette e outros e IV/33.486 BIC/Gillette e outros) (Apenas fazem fé os textos nas línguas inglesa e neerlandesa)

(93/252/CEE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o no 1 do seu artigo 3o,

Tendo em conta os pedidos de verificação de uma infracção apresentados em 12 de Fevereiro de 1990 e em 14 de Março de 1990, nos termos do artigo 3o do Regulamento no 17, pela Warner-Lambert Company e pela BIC SA respectivamente,

Tendo em conta a notificação dos acordos entre a Gillette Company e a Eemland Holdings NV apresentada em 23 de Fevereiro de 1990 nos termos do artigo 4o do Regulamento no 17,

Tendo sido dado às empresas interessadas, a Gillette Company e a Eemland Holdings NV, a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações da Comissão, nos termos dos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 e do Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições previstas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2),

Depois de ter procedido à audição das empresas Warner-Lambert Company e BIC SA, nos termos do no 2 do artigo 19o do Regulamento no 17,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS (1) A presente decisão diz respeito a uma infracção aos artigos 85o e 86o do Tratado CEE, decorrente da venda pela Stora Kopparbergs Bergslags AB do sector dos sistemas tradicionais de barbear da Wilkinson Sword na Comunidade e nos Estados Unidos da América à Eemland Holding NV e, no resto do mundo, ao Gillette Group (Gillette), o que passou pela celebração de acordos entre a Gillette e a Eemland, bem como por importantes investimentos da Gillette nesta última empresa.

A. As denúncias (2) Em 12 de Fevereiro de 1990, a Comissão recebeu uma denúncia da Warner-Lambert Company relativa à venda das actividades da Wilkinson Sword no sector dos sistemas tradicionais de barbear. A Warner-Lambert alega que esta transacção e os acordos conexos nos quais participou a Gillette constituem uma infracção por parte da Gillette e da Eemland ao no 1 do artigo 85o e, apenas por parte da Gillette, ao artigo 86o Em 14 de Março de 1990, foi apresentada em nome da BIC SA uma segunda denúncia com o mesmo objecto.

B. Notificação (3) A Gillette Company notificou certos acordos relativos aos investimentos da Gillette na Eemland e às suas relações com esta empresa, tendo solicitado um certificado negativo ou uma isenção. A notificação foi recebida em 23 de Fevereiro de 1990.

C. As partes (4) i) A Stora Kopparbergs Bergslags AB (Stora) é uma empresa sueca e a maior empresa europeia de produtos florestais, tendo diversificado as suas actividades para outros sectores através da aquisição, em Maio de 1988, da Swedish Match AB. Os produtos de consumo da Swedish Match AB consistiam em produtos de barbear e de toilette (principalmente produtos de barbear fabricados e vendidos sob a marca comercial Wilkinson Sword), fósforos (incluindo as marcas Swedish Match e Bryant and May) e isqueiros descartáveis (incluindo as marcas Cricket e Feudor).

ii) A Eemland Holdings NV (Eemland) é uma empresa neerlandesa (criada em Fevereiro de 1988) utilizada especificamente para efeitos da presente transacção e que não tinha anteriormente desenvolvido quaisquer actividades comerciais. A empresa alterou a sua designação de Eemland Management Services BV para Swedish Match antes de adoptar a sua actual denominação.

iii) A Gillette Company, com sede nos Estados Unidos da América, é a empresa-mae do Gillette Group (Gillette), e tem actividades comerciais à escala mundial no sector do desenvolvimento, produção e venda de uma vasta gama de produtos de cuidados pessoais. Estas actividades incluem nomeadamente a produção e venda de produtos para barbear das quais resulta mais de metade dos lucros mundiais do grupo.

iv) São accionistas da Eemland:

a) Srs. Rossi, Gabriellson, Stenstroem e Gruber (administradores das actividades da marca Wilkinson Sword);

b) Morgan Capital Corporation (membro do grupo bancário J.P. Morgan);

c) Procuritas MBO Invest AB;

d) Forsaekringsbolaget SPP oemnsesidigt (SPP Insurance);

e) Aktieselskabet Kjoebvenhavns Handelsbank (Copenhagen Bank);

f) Livsforsaekringsaktiebolaget Skandia (Scandia Insurance);

g) Spira Invest AB.

v) A Warner-Lambert Company (Warner-Lambert), com sede nos Estados Unidos da América, é uma empresa com actividades diversificadas nos domínios da investigação, produção e comercialização de, nomeadamente, medicamentos vendidos com receita médica, produtos de saúde vendidos sem receita médica e produtos de confeitaria. Participa activamente no mercado para barbear através das máquinas de barbear e lâminas da marca Schick.

vi) A sociedade Bic SA (BIC), com sede em França, participa activamente no mercado de produtos para barbear através da sua marca própria de máquinas de barbear e lâminas.

D. Os produtos (5) A presente decisão tem por objecto os produtos para sistemas tradicionais de barbear. Os principais produtos são lâminas para máquinas de barbear, das quais existem essencialmente três tipos, a saber: as lâminas tradicionais de dois gumes (que devem ser inseridas nas máquinas de cabeça fixa), sistemas de encaixar (carregadores plásticos para inserir nos cabos das máquinas de barbear) e máquinas de barbear descartáveis. Estão também incluídas as máquinas de barbear com lâminas de dois gumes e as de sistemas de encaixar.

E. O mercado (6) O mercado em causa é o dos sistemas tradicionais de barbear, o qual integra as máquinas de barbear e as respectivas lâminas. Os sistemas eléctricos de barbear não são normalmente considerados substitutos dos sistemas tradicionais de barbear, pelo que não integram o mesmo mercado. Estão também excluídos os outros produtos para depilação, como cremes e loções, cera e aparelhos eléctricos, uma vez que estes produtos também não são substituíveis relativamente aos sistemas para barbear, constituindo um mercado separado. A parte das vendas de cada um dos três sistemas tradicionais de barbear referidos no considerando 5 varia entre os Estados-membros. As vendas de lâminas tradicionais de dois gumes têm diminuído na Comunidade à medida que os consumidores passaram a comprar preferencialmente sistemas de encaixar ou máquinas de barbear descartáveis. Devido às diferenças de preços entre os três tipos de lâminas, as respectivas partes de mercado em termos de valor e de volume são diferentes. Em 1989, em toda a Comunidade, em termos de valor, as lâminas de dois gumes representaram 12 % do mercado, as lâminas de encaixar 52 % e as descartáveis os restantes 36 %; em termos de volume, aqueles valores são, respectivamente, os seguintes: 16 %, 36 %, 49 %. As margens de lucro destes três tipos de produtos de barbear são também diferentes. As máquinas de barbear descartáveis registam a margem de lucro mais baixa, as lâminas de dois gumes uma margem elevada, mas são os sistemas de encaixe que registam a maior margem de lucro. Na prática, verifica-se um diminuto crescimento contínuo da utilização de lâminas na Comunidade, pelo que o aumento, em termos de valor de mercado, é devido, de um modo geral, ao investimento dos produtores no segmento inovador e de elevada margem de lucro dos sistemas de encaixar. Existem na Comunidade quatro importantes fabricantes de produtos para barbear (que são, simultaneamente, os quatro maiores produtores mundiais): a Gillette, a Wilkinson Sword (actualmente marca da Eemland), a Schick (marca da Warner-Lambert) e a BIC. A Eemland reconheceu que a Gillette é o líder em termos de preços na Comunidade, devido à forte posição que ocupa no mercado, o que limita a concorrência a nível dos preços.

(7) Para analisar o mercado geográfico relevante não é necessário, para efeitos da presente decisão, determinar se a cada Estado-membro corresponde um mercado nacional ou se a Comunidade constitui um único mercado.

(8) Os dados relativos às partes de mercado (em 1989) que constam do quadro apresentado na página seguinte revelam que a Gillette ocupa uma posição forte no mercado da Comunidade no seu conjunto, com uma parte de mercado de 59 % (em termos de volume) e 70 % (em termos de valor). A Wilkinson Sword ocupa uma parte muito inferior: 14 % (volume) e 13 % (valor). A BIC detém uma parte de mercado semelhante em termos de volume (17 %), mas muito inferior em termos de valor (8 %), porque as suas actividades se concentram principalmente em máquinas de barbear descartáveis, ou seja, produtos em que as margens de lucro são reduzidas. As partes de mercado da Schick, a quarta marca, correspondem a menos de metade das da Wilkinson Sword. A Gillette lidera o mercado em todos os Estados-membros (apesar de, na Grécia, a BIC ter uma maior parte de mercado em termos de volume, mas não em termos de valor). No Reino Unido, na Grécia e em Portugal, a Gillette regista as suas partes de mercado mais baixas, enquanto os seus valores mais elevados se registam na Dinamarca (81 % em termos de volume e 89 % em termos de valor) e em Espanha (71 % em termos de volume e 81 % de valor). A Wilkinson Sword ocupa a sua posição mais forte nos mercados britânico, alemão e francês. Em 1989, as vendas na Comunidade e nos Estados Unidos da América representaram cerca de 79 % (em termos de valor) e 72 % (em termos de volume) da produção da Wilkinson Sword. Nos restantes países, as vendas desta empresa foram essencialmente de produtos mais baratos com reduzidas margens de lucro.

(9) Este mercado, para além de muito concentrado, apresenta também importantes obstáculos à entrada, nomeadamente economias de escala significativas a nível da produção, a importância da publicidade e os recursos e experiência importantes dos produtores estabelecidos. A Eemland foi de opinião que « em termos realistas e num futuro previsível, apenas um fabricante que já participa no mercado de produtos para barbear poderá criar novas instalações de produção para o mercado da Comunidade ». De facto, tal parece verificar-se devido aos elevados investimentos necessários à criação de instalações de produção viáveis, aos elevados custos da publicidade e da investigação e desenvolvimento e ainda à necessidade de criar uma rede de distribuição. De acordo com a Warner-Lambert, a viabilidade económica de uma nova fábrica de lâminas exige uma produção anual de cerca de 600 milhões de unidades, o que necessita, no mínimo, de um investimento de 150 milhões de dólares dos Estados Unidos da América. Na opinião da Eemland, um volume mínimo competitivo será de cerca de 500 milhões de lâminas - dos três tipos existentes no mercado - com custos de instalação que oscilam entre 75 milhões e 80 milhões de dólares dos Estados Unidos da América. Além disso, os custos de investigação e desenvolvimento de uma nova máquina de barbear exigem investimentos maciços. Considera-se que a Gillette despendeu cerca de 200 milhões de dólares dos Estados Unidos da América no desenvolvimento do seu último produto, a « Gillette Sensor », e que terá gasto ainda 175 milhões de dólares dos Estados Unidos da América suplementares numa campanha publicitária apenas na América do Norte e na Europa para introduzir no mercado o novo sistema. Este importante nível de investimento sugere que os obstáculos à entrada no mercado dos sistemas tradicionais de barbear são consideráveis. Uma empresa que pretenda entrar no mercado dispõe de uma margem de manobra muito reduzida, restando-lhe a possibilidade de adquirir design para produtos indiferenciados e equipamentos para produção, montagem e embalagem de lâminas, cabos e carregadores plásticos. Uma produção deste tipo destinar-se-á a vendas sob « marcas privadas », evitando deste modo os elevados custos de publicidade. Registou-se um modesto crescimento das vendas de marcas próprias, que representam, no entanto, apenas 5 % a 7 % das lâminas vendidas na Comunidade (estimativas da Eemland). Não surpreende, pois, que, nos últimos 15 anos, não tenha penetrado no mercado da Europa Ocidental qualquer novo concorrente. Num mercado com estas características, a publicidade, a aquisição de um concorrente ou actividades de investigação e desenvolvimento importantes conducentes a um tipo de produto novo ou melhorado constituem as principais formas de aumentar as partes de mercado.

F. Os acordos (10) Através de uma série de acordos, a maior parte dos quais assinados em 20 de Dezembro de 1989, a Stora vendeu a sua divisão de produtos de consumo à Eemland que, por sua vez, vendeu as actividades do sector dos sistemas para barbear desenvolvidas fora da Comunidade e dos Estados Unidos da América à Gillette. Posteriormente, a Eemland vendeu a terceiros, por cerca de 340 milhões de dólares dos Estados Unidos da América, as suas actividades do sector dos fósforos e dos isqueiros que integravam a divisão de produtos de consumo da Stora.

Partes de mercado: sistemas traditionais de barbear, por marca (1989)

/* Quadros: ver JO */

partes aceitaram assim excluir dos acordos as actividades nos Estados Unidos da América. Como consequência, a Eemland manteve as suas actividades do sector dos sistemas tradicionais de barbear na Comunidade e nos Estados Unidos da América, em especial sob o nome Wilkinson Sword.

(12) A Gillette desempenhou um papel preponderante no processo conducente à aquisição da divisão de produtos de consumo da Stora, efectuada através de elevado recurso ao endividamento da própria empresa e da empresa adquirida (leverage buy-out). A Eemland, empresa que serviu de cobertura para esta aquisição, era financiada por uma série de investidores, nos quais se incluía a Gillette através da sua filial Gillette UK Limited. A Gillette afirmou que a sua participação no financiamento da Eemland tinha por objectivo a aquisição de várias marcas comerciais e actividades comerciais do sector dos sistemas tradicionais de barbear Wilkinson Sword em alguns países não comunitários.

(13) Os fundos da Eemland são constituídos por uma combinação de capitais próprios e de capitais alheios. O capital próprio é constituído por acções ordinárias (com direitos de voto) e por empréstimos convertíveis. A Gillette detém títulos de empréstimo (reembolsados em 13,7 milhões de dólares dos Estados Unidos da América) que representam 22 % do capital ou do quase-capital emitido, mas sem direitos de voto. Os outros accionistas são a Morgan (com 24 % do capital total e 0,4 % dos direitos de voto), um grupo de investidores escandinavos que detêm a grande maioria dos votos e a administração com 0,74 % do capital e 3,3 % dos direitos de voto.

(14) O empréstimo da Gillette dá direito a juros a níveis equivalentes aos dividendos que seriam recebidos se o empréstimo fosse convertido em acções à data de qualquer pagamento de dividendos. A participação da Gillette não lhe confere quaisquer direitos de voto, qualquer representação na administração ou nas assembleias de accionistas, nem qualquer acesso a informações internas. A Gillette nunca poderá nomear um administrador para o Conselho da Eemland e compromete-se a não exercer, nem tentar exercer, qualquer influência sobre a administração ou sobre qualquer um dos seus membros. Em determinadas situações, a Gillette pode obter direitos de voto na Eemland (através da conversão dos seus títulos de empréstimo em acções ordinárias), nomeadamente em caso de liquidação da Eemland, de cotação das acções da empresa ou de venda do capital social a terceiros.

(15) A estrutura da dívida da Eemland consiste em duas formas de dívida, a saber, a dívida não prioritária e a dívida prioritária, e numa nota de empréstimo da Stora. A dívida não prioritária é constituída por dois empréstimos, um de cerca de 68,9 milhões de dólares dos Estados Unidos da América concedido por diversas instituições, e o outro sensivelmente do mesmo montante concedido pela Gillette; os juros (6 % relativamente à LIBOR) são capitalizados e não são distribuídos até que a dívida tenha sido paga. A dívida prioritária consiste em empréstimos concedidos por uma associação de bancos, empréstimos estes no valor de cerca de 409 milhões de dólares dos Estados Unidos da América que devem ser pagos no máximo em cinco anos, através, em parte, das receitas da venda das actividades do sector dos fósforos e dos isqueiros. Com o objectivo de ultrapassar dificuldades de última hora na venda, a Stora aceitou da Eemland a título de pagamento uma nota de empréstimo não prioritário sem juros no valor de 48 milhões de dólares dos Estados Unidos da América, tendo-se a Gillette comprometido a pagar à Stora até 11 milhões de dólares dos Estados Unidos da América para compensar o facto de tal empréstimo não produzir juros. Na sequência da reafectação à Eemland das actividades americanas, a Gillette concedeu àquela empresa um novo empréstimo de 6,4 milhões de dólares dos Estados Unidos da América com juros de 8 % ao ano. Esta soma corresponde ao montante total pago pela Gillette à Eemland nos termos do acordo de propriedade industrial, produção e distribuição e do acordo de vendas não CEE, imputável às actividades nos Estados Unidos da América. Os empréstimos da Gillette que representam 13,6 % do financiamento total da Eemland devem ser pagos depois da dívida prioritária e dos empréstimos concedidos pelas instituições acima referidas.

(16) Nos termos do acordo de accionistas (tal como alterado) a alienação de acções encontra-se sujeita a certas restrições e a Gillette obteve alguns direitos de preferência. Com algumas excepções, nenhum accionista pode alienar a sua participação antes de 1 de Janeiro de 1993.

A alienação das participações depois desta data encontra-se sujeita aos seguintes direitos de preferência:

a) Os investidores escandinavos devem conceder aos outros membros desse grupo uma primeira opção de compra;

b) Não obstante os direitos dos investidores escandinavos inter se, a alienação de capital encontra-se sujeita a direitos de preferência pro rata por parte dos outros accionistas, podendo a Gillette procurar um terceiro comprador não associado para a sua participação, que deve ser aprovado por 75 % dos accionistas normais (com excepção da Morgan Capital Corporation devido aos regulamentos americanos em matéria bancária);

c) Um accionista que pretenda alienar 10 % ou mais do capital social da Eemland deve oferecer aos outros accionistas a possibilidade de alienarem, nas mesmas condições, uma parte proporcional da sua participação superior a 10 %;

d) Os investidores que detenham uma participação igual ou superior a 26 % (isto é, accionistas que detenham, no mínimo, 26 % do capital, excluindo, neste caso, a Gillette) podem informar que pretendem que todas as acções normais passem a ter cotação na bolsa, tendo, neste caso, a Gillette opção de compra ou de encontrar um comprador para o capital destes investidores ao preço de cotação proposto. No caso de a Gillette exercer esta opção, deve velar por que seja efectuada uma oferta semelhante a todos os outros accionistas;

e) Um grupo de investidores que detenha 65 % (com o apoio da administração) ou 75 % (excluindo, neste caso, o capital detido pela Gillette) pode comunicar que pretende vender toda a sua participação, tendo neste caso a Gillette opção de compra ou de encontrar um comprador para esse capital a um preço de venda a terceiros. No caso de a Gillette exercer essa opção, deverá velar por que seja efectuada uma oferta semelhante a todos os outros accionistas. Do mesmo modo, se não aceitar tal opção, o grupo de venda deverá velar por que seja efectuada uma oferta semelhante a fim de permitir aos outros accionistas (incluindo a Gillette) venderem as respectivas participações.

Os accionistas, com excepção da Gillette, renunciaram por escrito aos direitos descritos nas alíneas d) e e) supra. Nos termos do acordo, a Eemland não pode vender a terceiros quaisquer actividades ou activos que representem « a totalidade ou parte importante » das suas actividades no sector dos sistemas tradicionais de barbear, nem activos a menos que ofereça à Gillette direito de opção ao mesmo preço e nas mesmas condições. A Gillette dispõe de 30 dias para aceitar esta oferta ou para apresentar um comprador alternativo não associado. No caso de a Eemland aumentar o seu capital e emitir novas acções, os accionistas (incluindo a Gillette) devem todos beneficiar de uma opção de compra dessas novas acções.

(17) O acordo de propriedade intelectual, produção e distribuição, de 2 de Janeiro de 1990, inclui disposições relativas aos fornecimentos entre a Gillette e a Eemland, e, nos termos do acordo de fornecimento temporário, assinado em 20 de Julho de 1990, a Eemland compromete-se a fornecer à Gillette produtos da marca Wilkinson Sword destinados a mercados situados fora da Comunidade e dos Estados Unidos da América. O acordo, celebrado em condições comerciais normais, tinha um período de validade de dois anos, cessando em 1 de Janeiro de 1992. A Gillette continuou a adquirir pontualmente menores quantidades de produtos Wilkinson Sword à Eemland. A Eemland afectou à Gillette as suas instalações de produção no Brasil (Manaus, com uma produção anual de cerca de 213 milhões de lâminas) e no Zimbabwe (com uma produção anual próxima dos 25 milhões de lâminas).

(18) Nos termos do acordo de vendas não CEE e do acordo de propriedade intelectual, a Eemland aceita vender à Gillette as actividades do sector dos sistemas tradicionais de barbear da Wilkinson Sword, bem como os direitos de propriedade intelectual, existentes fora da Comunidade. Nos termos do acordo Estados Unidos da América subsequente, a Eemland manterá as suas actividades americanas. Na sequência da partilha das marcas comerciais Wilkinson Sword, a Eemland aceitou não fornecer fora da CEE e dos Estados Unidos da América produtos da marca Wilkinson Sword e, do mesmo modo, a Gillette aceitou não fornecer estes produtos na CEE nem nos Estados Unidos da América, ficando, nomeadamente, obrigada a não vender activamente na Comunidade quaisquer produtos com essa marca para fornecimento ou entrega. A Eemland pode fornecer produtos para sistemas tradicionais de barbear fora da CEE e dos Estados Unidos da América sob marca própria ou marcas novas, embora com algumas restrições.

(19) A propriedade intelectual adquirida à Stora, relacionada exclusivamente com as actividades existentes desenvolvidas fora da CEE e dos Estados Unidos da América, foi transferida para a Gillette, mediante uma licença irrevogável e não exclusiva a conceder à Eemland no que diz respeito às patentes e modelos registados, mas não às marcas comerciais. No caso da propriedade intelectual se referir tanto às actividades na CEE ou nos Estados Unidos da América como às actividades em países fora dessas áreas, a Eemland concederá à Gillette o direito exclusivo de beneficiar dessa propriedade intelectual fora da CEE e dos Estados Unidos da América. As partes estão conscientes de que a Wilkinson Sword é uma marca comercial internacional consagrada e que é do interesse de todos manter esse estatuto. Nos termos dos acordos acima descritos, a Gillette adquire também direito de preferência a nível da aquisição de moldes, matrizes ou equipamentos utilizados para o seu fornecimento no caso de a Eemland deixar de fornecer ou encontrar terceiros que forneçam à Gillette produtos de barbear da marca Wilkinson Sword. As partes reconhecem, também, que podem ter clientes para um ou mais produtos para venda a retalho na CEE e/ou nos Estados Unidos da América ou outros países vizinhos e manifestam a sua intenção de solucionarem estes problemas « de boa fé e de forma a manter o valor » das respectivas actividades.

(20) Nos termos dos acordos, a Gillette aceitou indemnizar a Eemland, a Stora e os investidores por perdas decorrentes de processos de concorrência contra as « actividades europeias da Wilkinson Sword ».

(21) Na sequência da acima referida intervenção das autoridades anti-trust americanas, foi celebrado um acordo entre o Departamento da Justiça, a Gillette e a Eemland, que permitem uma decisão de homologação pelos tribunais americanos. Nos termos desta decisão, a Gillette é proibida de adquirir quaisquer participações adicionais na Eemland que não uma participação na dívida existente ou enquanto conversão das acções em direitos de voto, ou de adquirir activos à Eemland excepto em circunstâncias determinadas. Todavia, a Gillette continua a poder designar um comprador alternativo sempre que isso lhe seja lícito. No caso de a Gillette adquirir direitos de voto através da conversão do seu empréstimo existente, tem de atribuir à Eemland um mandato para votar proporcionalmente aos votos expressos por outros accionistas. A Gillette compromete-se também a não exercer qualquer influência sobre a Eemland ou tomar qualquer atitude que conduza à falência da Eemland ou, caso esta empresa já tenha falido ou esteja em riscos de ser declarada falida, a não votar contra qualquer plano de reorganização proposto ou apoiado pela Eemland. Estas restrições podem ser afastadas com o acordo do Departamento da Justiça ou dos tribunais americanos.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA A. Artigo 86o (22) O mercado em causa é o mercado dos sistemas tradicionais de barbear nomeadamente, máquinas de barbear, mesmo descartáveis, e respectivas lâminas. A Gillette ocupa uma posição dominante neste mercado na Comunidade no seu conjunto e em cada Estado-membro. Este facto decorre dos dados relativos às partes de mercado do quadro do considerando 8. Em 1989, a Gillette atingiu na Comunidade no seu conjunto uma parte de mercado de 70 % em termos de valor e de 59 % em termos de volume. Além disso, a Gillette detinha, em termos de valor, pelo menos 50 % do mercado de cada Estado-membro, o que confirma a sua posição dominante no mercado dos sistemas tradicionais de barbear na Comunidade (3). As partes de mercado calculadas com base no valor constituem um indicador mais fiável da posição dos diferentes fornecedores neste mercado, tendo em conta a natureza heterogénea do produto e as diferenças de preços. Uma comparação das partes de mercado da Gillete com os dados de outros concorrentes no mesmo mercado acentua também o domínio desta empresa. Existem apenas quatro concorrentes significativos neste mercado e regista-se uma diferença considerável entre a Gillete e o seu mais próximo rival. Esta posição dominante é reforçada pelas grandes dificuldades de acesso ao mercado de sistemas tradicionais de barbear analisadas na secção precedente.

(23) Uma empresa que detenha uma posição dominante tem o dever específico de evitar que a sua actuação comprometa uma concorrência genuína e sem distorções no mercado comum (4). A Gillette, ao participar na aquisição, nos termos em que foi feita, das actividades da Wilkinson Sword, não cumpriu este dever específico e abusou da sua posição dominante. A Gillette contribuiu activamente para a aquisição, e, não obstante o cuidado com que os acordos foram redigidos, a estrutura do mercado dos sistemas tradicionais de barbear foi alterada pela criação de um vínculo entre a Gillette e o seu principal concorrente. O Tribunal de Justiça definiu um abuso de posição dominante « relativo ao comportamento de uma empresa em posição dominante como aquele susceptível de influenciar a estrutura do mercado quando, devido à própria presença da empresa em questão, a concorrência é enfraquecida e . . . tem por efeito comprometer a manutenção do nível de concorrência nesse mercado ou a sua intensificação » (5). As alterações registadas na estrutura do mercado dos sistemas tradicionais de barbear decorrentes da participação da Gillette nos acordos gerais terão efeitos negativos sobre a concorrência neste mercado comunitário, pelo que a participação da Gillette constitui um abuso da sua posição dominante.

(24) No processo BAT e Reynolds (Philip Morris) (6), o Tribunal de Justiça analisou uma situação em que uma empresa adquiriu uma participação minoritária num concorrente. O Tribunal de Justiça referiu que só se verifica um abuso de posição dominante quando da participação numa empresa resulta a possibilidade de exercer pelo menos alguma influência sobre a política comercial da empresa adquirida. A Gillette tornou-se não apenas o maior accionista da Eemland mas também o seu maior credor e adquiriu importantes direitos de preferência e de conversão, bem como opções na Eemland. A administração da Eemland será obrigada a ter em conta a posição da Gillette que, consequentemente, constitui um factor que influenciará o comportamento comercial da Eemland. Deste modo, a Gillette terá pelo menos alguma influência na política comercial da Eemland. É importante salientar que, no processo Philip Morris, embora o Tribunal não tenha condenado os acordos, o Tribunal analisou uma situação em que a participação era adquirida na empresa dominante e não pela empresa que se considerava ocupar uma posição dominante. No presente caso é uma empresa dominante, a Gillette, que adquiriu uma participação substancial no capital do seu principal concorrente. Apesar das semelhanças entre a forma do acordo no presente caso e os acordos no caso Philip Morris, a Gillette detém uma participação minoritária num concorrente em circunstâncias fundamentalmente diferentes das subjacentes ao caso Philip Morris, sendo, em especial, o mercado dominado pela Gillette, o que torna a concorrência existente mais vulnerável às mudanças estruturais.

(25) A Gillette adquiriu 22 % do capital da Eemland, o que não pode ser ignorado apenas pela inexistência de direitos de voto ou de outros direitos habituais dos accionistas, nem devido ao compromisso assumido pela Gillette no sentido de não exercer ou tentar exercer qualquer influência sobre o Conselho de Administração ou respectivos membros. A Gillette é também o principal credor da Eemland e contribuiu com 69 milhões de dólares dos Estados Unidos da América a título de dívida intercalar (mezzanine debt) (o que representa 11,6 % da dívida da Eemland), com quase 14 milhões de dólares dos Estados Unidos da América em obrigações e aceitou pagar à Stora até um máximo de 11 milhões de dólares dos Estados Unidos da América bem como uma nota de empréstimo da Eemland num montante de 6,4 milhões de dólares dos Estados Unidos da América relativa às actividades americanas. O nível de investimento da Gillette na Eemland é sensivelmente equivalente ao volume de negócios mundial calculado em 1989 de 123 milhões de dólares dos Estados Unidos da América. Não se pode pois esperar que a Eemland ignore esta dependência financeira relativamente à Gillette. Por exemplo, o empréstimo sem juros da Stora de que a Eemland actualmente beneficia depende da vontade da Gillette de efectuar os pagamentos até ao máximo de 11 milhões de dólares dos Estados Unidos da América à Stora.

(26) Além disso, a Gillette detém na Eemland importantes direitos de preferência e de conversão que lhe garantem que nenhum outro concorrente no mercado, nomeadamente a Warner-Lambert ou a BIC, possa melhorar a sua posição concorrencial através da aquisição da Eemland. Garante também que nenhuma outra empresa hostil à Gillette possa adquirir a Wilkinson e impede na prática a administração da Eemland de efectuar uma operação de fusão ou constituir uma empresa comum com terceiros que a Gillette não aprove. Em consequência, o futuro comercial a médio e longo prazos da Eemland encontra-se em certa medida nas mãos da Gillette. Isto é reforçado pelo facto de a Eemland, depois de vender a divisão fósforos e isqueiros como inicialmente planeado, ficar totalmente dependente das suas actividades do sector dos produtos para barbear, tornando-se, portanto, muito mais vulnerável face à Gillette. Os direitos de preferência podem ser considerados novos obstáculos ao acesso a este mercado, uma vez que pertencem a uma empresa dominante (contrariamente ao caso Philip Morris). Os outros concorrentes no mercado são também afectados negativamente uma vez que se encontram privados de uma das formas mais evidentes de contestarem o domínio do mercado da Gillette, isto é, pela aquisição da Eemland. A Gillette, de longe o maior operador deste mercado, estabeleceu um vínculo com o seu concorrente mais forte e apesar de não ter adquirido qualquer controlo directo sobre a Eemland, este vínculo permite-lhe exercer uma certa influência sobre o comportameno comercial da Eemland.

(27) É também necessário ter em consideração os efeitos potenciais desses acordos. A Gillette adquirirá alguns direitos condicionados e, em especial, direitos de voto na Eemland em determinadas situações, tal como referido no considerando 14 supra. Esta possibilidade é susceptível de influenciar a política comercial da Eemland. No mínimo, a conversão dos direitos da Gillete influenciará a tomada de decisões da Eemland a nível das situações que podem despoletar a conversão, podendo pôr seriamente em risco a estratégia comercial da Eemland.

(28) Os acordos no seu conjunto podem ser considerados uma estratégia da Gillette para enfraquecer a posição concorrencial da Eemland e, consequentemente, reforçar a sua própria posição. É importante referir que a Gillette assumiu um papel principal nesta transacção, bem como na concepção dos acordos. Uma das principais consequências desta transacção diz respeito ao facto de o âmbito de acção da Eemland no mercado comunitário de sistemas tradicionais de barbear ter sido consideravelmente reduzido. As opções de que esta empresa dispõe estão seriamente limitadas pelo seu serviço da dívida, pelo reduzido âmbito geográfico dos seus mercados e pela influência que a Gillette pode exercer através da sua participação na Eemland.

(29) O importante recurso ao financiamento (leverage buy-out) da empresa aquando da aquisição significa que a Eemland se encontra numa posição enfraquecida devido à importante dívida que regista. A Eemland vê muito restringidas as suas possibilidades de lançar uma campanha de publicidade dispendiosa, ora a publicidade constitui um vector importante da estratégia de concorrência do produtor neste mercado como já dito anteriormente. Além disso, uma vez que o mercado da Wilkinson Sword é um mercado geograficamente distinto, a Eemland não poderá vender fora da Comunidade ou dos Estados Unidos da América sob aquela marca. Como consequência, as possibilidades de expansão da empresa são limitadas. Na realidade, a Eemland perdeu os mercados com maior potencial de crescimento.

(30) Ao enfraquecer a posição concorrencial da Eemland, a Gillette, principal actor deste mercado, beneficiará desta redução da concorrência. Na realidade, a Gillette terá naturalmente em conta a sua relação de credor e de investidor da Wilkinson Sword aquando da elaboração da sua estratégia comunitária. Fora da Comunidade, a Wilkinson Sword será provavelmente utilizada não como marca concorrente mas como marca estratégica. Este facto terá provavelmente repercussões na concorrência na Comunidade. Uma possibilidade que se oferece seria a da concentração em diferentes segmentos do mercado, visando a Gillette o segmento superior do mercado (nomeadamente os sistemas de encaixe) e obrigar a Wilkinson Sword a centrar-se no segmento inferior do mercado de baixo preço. É conveniente salientar que a Gillette tenciona aumentar as suas vendas de máquinas de barbear « Sensor » de [ . . . ] no ano do seu lançamento (1989) para [ . . . ] em 1992 (7), esperando-se que as suas vendas de máquinas de barbear « Contour » diminuam de [ . . . ] para [ . . . ] (8) de unidades em 1992. Este facto traduz o empenho da Gillette em se concentrar no segmento do mercado em que é tecnologicamente superior aos seus rivais, deixando aos produtos da Wilkinson Sword o segmento inferior.

(31) Além disso, outros aspectos dos acordos enfraquecerão ainda mais a concorrência nesse mercado. Em primeiro lugar, o acesso da Gillette à tecnologia Wilkinson Sword existente relacionada com as actividades adquiridas pela Gillette reforçará a posição concorrencial desta última. Este facto verifica-se pois a Eemland não terá qualquer vantagem concorrencial inicial sobre a Gillette neste domínio. Ambas partem da mesma posição. Em segundo lugar, o facto de a Gillette, ao elaborar esta transacção, ter tido acesso a perspectivas financeiras pormenorizadas da Wilkinson Sword relativas aos sistemas tradicionais de barbear, incluindo estimativas de venda e de margens de lucro, dará também à Gillette uma vantagem concorrencial.

(32) Existe nos Estados-membros um comércio considerável de sistemas tradicionais de barbear. Como referido anteriormente, a Eemland tem fábricas, por exemplo, na Alemanha e no Reino Unido, mas fornece estes produtos em toda a Comunidade. Em consequência, os aspectos acima referidos afectarão o comércio entre os Estados-membros. Deste facto decorre que a participação da Gillette nesta operação, na qual participa um dos seus principais concorrentes no mercado dos sistemas tradicionais de barbear na Comunidade constitui uma infracção ao artigo 86o

B. No 1 do artigo 85o (33) A Gillette e a Wilkinson são empresas na acepção do artigo 85o e os acordos em que participam são acordos na acepção daquela disposição.

(34) Os acordos relativos a esta operação têm por objecto ou efeito influenciar o comportamento comercial da Eemland no mercado dos sistemas tradicionais de barbear da Comunidade. No acórdão Philip Morris, o Tribunal reconheceu que a aquisição por uma empresa de uma participação no capital de um concorrente pode ser utilizada como um meio para influenciar o comportamento comercial das empresas em questão de forma a restringir ou distorcer a concorrência no mercado em que desenvolvem as suas actividades (9). Apesar de nas circunstâncias deste caso, a aquisição por parte da Gillette de uma participação na Eemland enquanto tal possa não levar só por si a concluir no sentido de uma violação ao no 1 do artigo 85o, deve notar-se que foi acompanhada por uma série de acordos que têm por objecto ou efeito restringir a concorrência entre a Gillette e a Eemland. Os acordos relevantes neste contexto são o acordo de vendas não CEE, o acordo sobre a propriedade intelectual e o acordo de fornecimento. Estes acordos devem ser avaliados globalmente e no contexto da operação no seu conjunto.

(35) A separação geográfica da marca comercial Wilkinson Sword entre a Comunidade e os mercados vizinhos resultante dos dois primeiros acordos conduzirá a uma cooperação comercial entre os respectivos proprietários da marca comercial, nomeadamente a Gillette e a Eemland. A Gillette e a Eemland produzirão, pelo menos inicialmente, e revenderão, produtos idênticos sob a mesma marca comercial (apesar de em áreas geográficas distintas), pelo que terão um interesse comum em promover estes produtos e o valor das marcas comerciais. De facto, as próprias partes reconhecem que tal se pode inferir da disposição do acordo de propriedade intelectual citada no considerando 19 supra relativa à boa reputação mundial. Deste facto decorre que existem todas as razões para que as duas empresas cooperem, o que se torna especialmente óbvio no caso de mercados vizinhos. Existem condições de concorrência semelhantes nos países da Associação Europeia de Comércio Livre (AECL), por exemplo, e na Comunidade. Os acordos criam uma separação artificial dos mercados, uma vez que não existe qualquer fronteira natural entre países comunitários e não comunitários a nível do comércio de produtos de barbear. A publicidade e o acondicionamento são idênticos em ambos os lados da fronteira. Verifica-se uma tendência cada vez maior para que os principais clientes do sector das máquinas de barbear integrem grandes grupos de aquisição que consideram a Europa como um único mercado, não estabelecendo qualquer distinção entre mercado comunitário e não comunitário. Em consequência, os acordos relativos à partilha de uma marca comercial não reflectem qualquer realidade comercial e as partes são obrigadas a cooperar pelo menos nestes mercados vizinhos. Uma vez mais, este facto é reconhecido nos acordos, nos quais se estabelece que as partes cooperarão sempre que surjam problemas relativos a clientes comuns.

(36) A Eemland, na sua resposta à comunicação de acusações da Comissão, reconheceu que poderia enfrentar dificuldades de relacionamento com clientes da Alemanha que pretendem também adquirir produtos da Eemland para empresas associadas na Áustria e com grupos de aquisição retalhistas que podem tentar celebrar acordos numa base europeia.

(37) Um outro aspecto para o qual a Eemland chamou a atenção da Comissão, na sua resposta à comunicação de acusações, diz respeito ao facto de a participação da Gillette na empresa ter uma repercussão negativa a nível da percepção dos produtos Wilkinson Sword na Comunidade. De acordo com a Eemland, isto verificou-se porque os concorrentes desta empresa informaram os seus clientes (apesar de erradamente) de que não existia qualquer diferença entre a Gillette e a Wilkinson Sword e que deveriam portanto adquirir uma segunda marca alternativa à Gillette, em vez da Wilkinson Sword. Este facto teve obviamente repercussões a nível da concorrência no mercado dos sistemas tradicionais de barbear na Comunidade.

(38) Os acordos de fornecimento entre a Gillette e a Eemland constituem outro elemento de cooperação entre as partes. A Gillette tem sido um cliente importante da Eemland e continua a adquirir produtos Wilkinson Sword para venda fora da Comunidade. Estes factores conduziram a uma restrição da concorrência no mercado de sistemas tradicionais de barbear na Comunidade, uma vez que, num mercado caracterizado por um pequeno número de concorrentes e por elevados obstáculos à entrada, um vínculo recentemente estabelecido entre concorrentes, do qual decorre uma coordenação comercial, em especial uma relação entre o líder do mercado e o seu principal concorrente, conduzirá a consideráveis restrições da concorrência. Mesmo se o acordo de fornecimento terminou em 1 de Janeiro de 1992, a Gillette continuou a adquirir produtos Wilkinson Sword à Eemland numa base ad hoc (ver considerando 17 supra).

(39) Pelas razões acima referidas, considera-se que os acordos de vendas não CEE e o acordo de propriedade industrial, produção e distribuição entre a Gillette e a Eemland restringem a concorrência no mercado dos sistemas tradicionais de barbear da Comunidade na medida em que se referem a mercados vizinhos na Europa. Pelas razões expostas no considerando 32 e face às políticas de marketing dos grandes compradores de sistemas de barbear tradicionais que fazem as suas aquisições numa base europeia, estes acordos afectarão o comércio entre os Estados-membros e violam, consequentemente, o disposto no no 1 do artigo 85o

C. No 3 do artigo 85o (40) Os acordos em questão não podem beneficiar de uma isenção da aplicação do no 1 do artigo 85o uma vez que não contribuem para melhorar a produção ou a distribuição de sistemas tradicionais de barbear nem para promover o progresso técnico ou económico, reservando simultaneamente aos consumidores uma parte equitativa das vantagens deles decorrentes. As restrições impostas às empresas em causa não são indispensáveis para atingir aqueles objectivos. A Gillette alega na sua notificação que os acordos melhorarão a posição de Eemland em termos de produção e distribuição dos seus produtos na Comunidade, mas não apresenta qualquer elemento de prova desta afirmação, o que a Comissão não pode aceitar. Além disso, o acordo em questão dá às empresas em causa a possibilidade de eliminarem a concorrência numa parte importante do mercado dos sistemas tradicionais de barbear. Em consequência, a Comissão rejeita o pedido de isenção nos termos do no 3 do artigo 85o

D. Outros processos anti-trust (41) A Comissão teve em conta o acordo definitivo submetido aos tribunais americanos com o consentimento da Gillette e da Eemland, mas faz notar que as restrições impostas às partes podem ser derrogadas com o acordo do Departamento da Justiça ou dos tribunais dos Estados Unidos da América. Além disso, pelo menos algumas dessas restrições cessarão automaticamente no prazo de 10 anos. As restrições aceites pelas partes não eliminam, de modo algum, os efeitos negativos dos acordos na Comunidade.

E. Artigo 3o do Regulamento no 17 (42) Sempre que a Comissão considere existir uma infracção ao artigo 86o do Tratado, pode solicitar às empresas em causa que ponham termo a tal infracção. No presente caso, a Gillette abusou da sua posição dominante ao participar na aquisição das actividades da Wilkinson Sword na Comunidade e, deste modo, criando ligações entre uma empresa dominante e o seu principal concorrente, de que resulta uma certa influência no comportamento comercial desta última. No sentido de pôr termo à infracção ao artigo 86o, a Gillette deve, pois, retirar-se da Eemland, alienando tanto as suas acções como os seus interesses de credor nesta empresa. A Comissão considera que um período de [ . . . ] será razoável no presente caso para que a Gillette tome as disposições necessárias para o efeito. No caso de o processo não estar solucionado dentro deste período, um terceiro independente será designado a fim de velar por que essas disposições se concretizem o mais rapidamente possível.

(43) A Gillette e a Eemland violaram ambas o no 1 do artigo 85o ao celebrarem os acordos relativos às vendas não CEE e o acordo de propriedade industrial, produção e distribuição no que diz respeito aos mercados vizinhos na Europa, influenciando deste modo o seu comportamento comercial e criando restrições à concorrência no mercado dos sistemas tradicionais de barbear da Comunidade. Deve cessar a cooperação comercial entre a Gillette e a Eemland que decorre da partilha da marca Wilkinson Sword entre a Comunidade (e os EUA) e o resto do mundo, com o objectivo de impedir a coordenação do comportamento comercial em mercados geográficos vizinhos. Simultaneamente, isto fornecerá à Eemland uma base geográfica viável para as suas operações actuais e futuras. Para o efeito, a Gillette deverá voltar a transferir para a Eemland as actividades da marca Wilkinson Sword na Checoslováquia, na Hungria, na Polónia, na Turquia, na antiga Jugoslávia e em todos os países de AECL, bem como na antiga República Democrática Alema. A Comissão está consciente de que a Eemland manteve um controlo de facto das actividades na antiga RDA e nos países da AECL, na pendência dos resultados dos processos em matéria de concorrência,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

A participação da Gillette na aquisição das actividades da Wilkinson Sword da Stora, tal como descrita na presente decisão, constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86o do Tratado CEE.

Artigo 2o

A Gillette e a Eemland violaram o no 1 do artigo 85o do Tratado CEE ao concluírem o acordo relativo às vendas não CEE e o acordo de propriedade industrial, produção e distribuição na medida em que estes acordos se referem à antiga República Democrática Alema e aos mercados vizinhos na Europa e deles resulta uma cooperação comercial entre a Gillette e a Eemland no interior da Comunidade.

Artigo 3o

É recusada a isenção nos termos do no 3 do artigo 85o do Tratado CEE aos acordos referidos no artigo 2o

Artigo 4o

A Gillette deve pôr termo às infracções referidas no artigo 1o no prazo de [ . . . ], alienando a sua participação na Eemland, bem como os seus interesses de credor da Eemland; caso a Gillette o não faça, será designado um terceiro independente, em condições a aprovar pela Comissão, para tomar em nome da Gillette as medidas exigidas pela presente decisão.

Artigo 5o

A Gillette e a Eemland devem pôr termo às infracções referidas no artigo 2o, no prazo de [ . . . ] voltando a transferir para a Eemland as actividades da marca Wilkinson Sword, nomeadamente as marcas, na antiga República Democrática Alema, na Checoslováquia, na Hungria, na Polónia, na Turquia, na antiga Jugoslávia e em todos os Estados da AECL.

Artigo 6o

É destinatária da presente decisão a:

- Gillette Company,

Prudential Tower Building,

Boston, Massachusetts,

Estados Unidos da América

e a

- Eemland Holdings NV,

Egelenburg 152,

NL-1081 GK Amsterdão,

Países Baixos.

Feito em Bruxelas, em 10 de Novembro de 1992.

Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Acórdão Akzo Chemie BV/Comissão do Tribunal de Justiça, proferido no processo C-62/86, Colectânea 1991, p. I-3359 (fundamento no 60).

(4) Acórdão Michelin/Comissão do Tribunal de Justiça, proferido no processo 322/81, Colectânea 1983, p. 3461, p. 3511 (fundamento no 57).

(5) Acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão do Tribunal de Justiça, proferido no processo 85/76, Colectânea 1979, p. 461, p. 541 (fundamento no 91).

(6) Acórdão BAT and Reynolds/Comissão do Tribunal de Justiça, proferido nos processos apensos 142 e 156/84, Colectânea 1987, p. 4487.

(7) Nos termos do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89 relativo ao segredo de negócio foram omitidas, na versão da decisão destinada a publicação, determinadas informações. Todavia e para melhor compreensão do texto, são dadas, na nota de rodapé, informações de carácter geral nos casos em que era possível fazê-lo sem violação da regra de não divulgação de segredos de negócio. Supressão do segredo dos negócios: tenciona-se aumentar as vendas quase quatro vezes.

(8) Supressão do segredo dos negócios: estima-se que as vendas diminuirão quase um terço.

(9) Acórdão BAT and Reynolds/Comissão, Colectânea 1987, p. 4487, p. 4577 (fundamento no 37).