DECISÃO (UE) 2019/56 DA COMISSÃO

de 28 de maio de 2018

sobre o regime de auxílios SA.34045 (2013/c) (ex 2012/NN) aplicado pela Alemanha aos consumidores de carga de base ao abrigo do artigo 19.o do Regulamento StromNEV

[notificada com o número C(2018) 3166]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Tendo notificado as partes interessadas para apresentarem as suas observações (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Através das denúncias apresentadas pela Bund der Energieverbraucher e.V. em 28 de novembro de 2011, pela GWS Stadtwerke Hameln GmbH em 8 de dezembro e por cidadãos desde dezembro de 2011, a Comissão foi informada de que a Alemanha aplicara, desde 2011, uma isenção total de tarifas de rede a determinados grandes consumidores de eletricidade. Por carta de 29 de junho de 2012, a Alemanha forneceu informações complementares à Comissão sobre esse regime de auxílios.

(2) Por carta de 6 de março de 2013 («a decisão de início do procedimento»), a Comissão informou a Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado TFUE ou Tratado) no respeitante ao regime de auxílios. A Alemanha apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento em 8 de abril de 2013.

(3) A decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (2). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações relativamente ao regime de auxílios.

(4) A Comissão recebeu observações das partes interessadas. Seguidamente, transmitiu-as à Alemanha, dando-lhe a oportunidade de se pronunciar; as suas observações foram recebidas por carta de 5 de novembro de 2013.

(5) Em reunião de 17 de outubro de 2013 e por ofícios notificados em 7 de abril de 2015, 20 de julho de 2016, 6 de julho de 2017, 18 de setembro de 2017, 3 de outubro de 2017 e 23 de outubro de 2017, a Comissão pediu informações à Alemanha.

(6) A Alemanha respondeu a esses pedidos em 6 de dezembro de 2013, 28 de maio de 2015, 15 de setembro de 2015, 14 de outubro de 2016, 3 de agosto de 2017, 20 de setembro de 2017, 24 de outubro de 2017 e 26 de outubro de 2017. As últimas informações foram apresentadas em 11 de dezembro de 2017.

2. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DO AUXÍLIO

2.1. TARIFAS DE REDE NA ALEMANHA

(7) O sistema de tarifas de rede da Alemanha rege-se pela Lei da Energia (Energiewirtschaftsgesetz, «EnWG») alemã. Para efeitos da presente decisão, é relevante apenas a EnWG conforme alterada pelo artigo 1.o da Lei de 26 de julho de 2011 relativa à revisão das disposições que regem o mercado da energia (3) («lei de 26 de julho de 2011») e antes das alterações introduzidas pelo artigo 1.o da lei de 26 de julho de 2016 sobre o desenvolvimento futuro do mercado da eletricidade (4) («EnWG 2011»).

(8) O artigo 21.o da EnWG 2011 exige que as tarifas cobradas pelos operadores de rede (5) aos respetivos utilizadores finais sejam proporcionadas («angemessen»), não discriminatórias, transparentes e calculadas com base nos custos de uma gestão eficiente da rede. O artigo 24.o da EnWG 2011 habilita o governo federal a estabelecer, por decreto, regras pormenorizadas sobre a metodologia de cálculo das tarifas de rede. O artigo 24.o, primeira frase, ponto 1, da EnWG 2011 habilita o governo federal a determinar a metodologia geral de cálculo das tarifas de rede. O ponto 3 da mesma frase habilita o governo federal a determinar em que casos de utilização atípica da rede podem ser aprovadas tarifas de rede individual.

(9) Adotado com base no artigo 24.o da EnWG 2011, o decreto relativo às tarifas de rede da eletricidade (Stromnetzentgeltverordnung, «StromNEV» (6)) prevê disposições pormenorizadas sobre a determinação das tarifas de rede. O artigo 3.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV esclarece que as tarifas de rede são pagas pelos serviços prestados pelo operador de rede ao nível da rede a que o utilizador está ligado, bem como pela utilização de todos os níveis de rede a montante. O artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento StromNEV estabelece o princípio orientador segundo o qual as tarifas de rede devem refletir os custos efetivamente causados pelos utilizadores da rede.

(10) Neste contexto e em conformidade com a habilitação prevista no artigo 24.o, primeira frase, ponto 1, da EnWG 2011, o Regulamento StromNEV prevê a metodologia geral que os operadores de rede têm de seguir para calcular as tarifas de rede. Esta metodologia de cálculo é enunciada nos artigos 4.o a 14.o do Regulamento StromNEV 2011.

(11) Esta metodologia consiste em considerar primeiramente os vários elementos de custo anual de todas as redes. Tais elementos são os custos de construção da rede de eletricidade (linhas de transporte e distribuição, subestações), a manutenção e os custos de exploração da rede, incluindo os custos associados aos denominados serviços de rede (reservas primárias, secundárias e em minutos (7), redespacho (8) e eletricidade para cobrir as perdas da rede (9)). O seu montante anual é calculado com base na conta de ganhos e perdas dos operadores de rede (artigo 4.o do Regulamento StromNEV 2011). Incluem não só os custos de material e de pessoal mas também os juros dos empréstimos (artigo 5.o do Regulamento StromNEV), as amortizações (artigo 6.o do Regulamento StromNEV 2011), uma remuneração pelo capital próprio do operador de rede (artigo 7.o do Regulamento StromNEV 2011) e os impostos (artigo 8.o do Regulamento StromNEV 2011). Devem ser deduzidas receitas como os custos de ligação e as subvenções (artigo 9.o do Regulamento StromNEV). Contudo, os custos de contagem não estão incluídos nos custos da rede, sendo igualmente objeto de tarifas de contagem distintas. Os custos associados à compra de energia de compensação (10) não são incluídos nos custos de rede, uma vez que são faturados separadamente aos utilizadores responsáveis pelo desequilíbrio.

(12) Os custos anuais totais das redes são, em seguida, imputados às diferentes redes e respetivos níveis (alta tensão, níveis de subestações, média tensão, baixa tensão). O anexo 2 do Regulamento StromNEV 2011 apresenta a lista desses níveis de rede.

(13) A etapa seguinte da determinação das tarifas de rede passa pela conversão dos custos anuais totais das redes nas tarifas de rede. São determinados de forma descendente em cada nível de tensão (da alta tensão para a baixa tensão). Em primeiro lugar, determinam-se os denominados custos anuais específicos do nível de alta tensão dividindo os custos anuais totais deste nível pela carga de ponta anual nele medida, uma vez que a carga de ponta do nível de rede é tida como o principal fator de determinação dos custos, expresso em EUR/kW. Através da «função de simultaneidade» de cada um dos níveis de rede descritos no considerando 14 infra, os custos anuais específicos serão convertidos num preço por capacidade de ligação, expresso em EUR/kW, e num preço por unidade de eletricidade consumida, expresso em EUR/kWh. O mesmo exercício aplica-se depois ao nível de tensão seguinte. No entanto, os custos anuais totais do nível de tensão seguinte serão compostos pelos seus próprios custos e pelos custos transitados do nível de tensão a montante. Os custos transitados correspondem aos custos totais do nível a montante menos as tarifas de rede obtidas junto dos utilizadores da rede (consumidores finais e fornecedores de eletricidade diretamente ligados a esse nível de tensão). A figura 1 seguinte mostra a transição dos custos. Assim, numa rede com fluxos de eletricidade descendentes, os utilizadores da rede terão de suportar os custos do nível de rede a que estão ligados, bem como parte dos custos das redes a montante, uma vez que estas são também utilizadas para transportar a eletricidade até eles. Figura 1 Transição dos custos da rede para a determinação das tarifas de rede (1) Revenues of the level HS HS/MS MS MS/NS NS Costs of the level Rolled-over costs (1) Na figura, «HS» significa alta tensão, «MS» média tensão, «NS» baixa tensão, «HS/MS» a subestação em que a alta tensão é transformada em média tensão e «MS/NS» a subestação que converte a média tensão em baixa tensão. Fonte: A Comissão baseou-se na descrição fornecida pela Alemanha, complementando-a com as informações constantes da figura 1 do relatório da BNetzA « Netzentgeltsystematik Elektrizität » de dezembro de 2015, disponível em https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/Netzentgeltsystematik/Bericht_Netzentgeltsystematik_12-2015.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

(14) A fim de, tal como exige o artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento StromNEV, assegurar uma imputação aos diferentes utilizadores da rede que reflita os custos reais causados por um utilizador de rede individual, é aplicada a função de simultaneidade ao nível de tensão considerado. A função de simultaneidade referida no considerando 13 é descrita no artigo 16.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV e no anexo 4 do Regulamento StromNEV 2011. Esta função atribui a cada utilizador da rede um «fator de simultaneidade» entre 0 e 1. O fator de simultaneidade exprime a probabilidade — baseada em valores históricos — de o consumo de eletricidade do utilizador da rede em questão contribuir para a carga de ponta anual do nível de rede em causa. A carga de ponta anual simultânea da rede é um importante fator de custo da rede, dado que esta carga de ponta anual é importante para o dimensionamento da rede em que a eletricidade tem um fluxo descendente. A ideia subjacente à função de simultaneidade é a de que os utilizadores da rede com uma maior probabilidade de contribuírem para a carga de ponta máxima anual paguem uma tarifa de capacidade mais elevada. Os utilizadores de cada nível de rede são os consumidores finais diretamente ligados ao nível de alta tensão, bem como aos níveis de rede a jusante. Em seguida, os fatores de simultaneidade de todos os utilizadores da rede do nível de rede considerado são introduzidos num gráfico no eixo y e colocados em correlação com o número de horas anuais de utilização total (eixo x). Tal resulta na função de simultaneidade. Esta função é linear e contínua, mas composta por dois elementos lineares que se intersetam num ponto de inflexão (11) às 2 500 horas anuais de utilização (12). A função de simultaneidade é então convertida numa tarifa por capacidade de ligação (13) expressa em EUR/kW e numa tarifa por unidade de eletricidade consumida (14) expressa em EUR/kWh.

(15) Ao estabelecerem as tarifas de rede, os operadores de rede têm igualmente de ter em conta o nível máximo de receitas autorizado para cada uma delas pela Agência Federal das Redes (Bundesnetzagentur, «BNetzA») (ver também considerando 43). Na prática, este nível máximo de receitas, estabelecido por comparação com outros operadores de rede, fará com que os elevados custos resultantes de ineficiências não possam ser recuperados através das tarifas de rede. Este sistema visa melhorar a eficiência dos operadores de rede. Sempre que uma alteração do nível máximo de receitas autorizado seja suscetível de levar a uma redução das tarifas de rede, o operador de rede tem de adaptar as tarifas de rede (artigo 17.o, n.o 2, do decreto relativo à introdução de incentivos de eficiência para as redes de fornecimento de energia — Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze, ARegV 2011 (15)).

(16) A metodologia descrita nos considerandos 11 a 15 supra aplica o «princípio da causalidade dos custos» para determinar as tarifas de rede aplicáveis à maioria dos utilizadores da rede. O artigo 19.o do Regulamento StromNEV refere-se às taxas de rede a pagar segundo o princípio da causalidade dos custos pelos denominados utilizadores de rede atípicos, ou seja, os utilizadores com um padrão de consumo ou de carga que difere significativamente do perfil de consumo ou de carga dos outros utilizadores, tal como previsto no artigo 24.o, primeira frase, ponto 3, da EnWG 2011. O título do artigo 19.o do Regulamento StromNEV é «utilização atípica da rede».

(17) O artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV identifica dois grupos de utilizadores de rede atípicos: em primeiro lugar, os utilizadores cuja previsibilidade da carga de ponta anual se afasta de forma significativa da carga de ponta anual simultânea de todos os outros utilizadores de rede ligados à mesma rede (artigo 19.o, n.o 2, primeira frase, do Regulamento StromNEV). Normalmente, trata-se de utilizadores da rede que consomem sistematicamente fora das horas carga de ponta porque, por exemplo, utilizam equipamentos à noite. Assim, esta primeira categoria de utilizadores de rede atípicos é a seguir designada por «consumidores fora das horas de ponta». Em segundo lugar, os utilizadores com um consumo de eletricidade anual mínimo de 7 000 horas de utilização (16) e superior a 10 gigawatts-hora (GWh) (artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do regulamento StromNEV). Esta segunda categoria de utilizadores de rede atípicos é a seguir designada por «consumidores de carga de base».

(18) Antes da alteração introduzida pelo artigo 7.o da Lei de 26 de julho de 2011, descrita mais em pormenor na secção 2.2, o artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV com a redação que lhe foi dada pela lei de 3 de setembro de 2010 (regulamento «StromNEV 2010» (17)) estabelecia que os utilizadores fora das horas de ponta e de carga de base deviam pagar tarifas de rede individuais, como também se previa explicitamente no artigo 24.o, primeira frase, ponto 3, da EnWG 2011 (ver considerando 7 supra).

(19) Essas tarifas de rede individuais deviam ter em devida conta o padrão de consumo do utilizador de rede atípico. Mais precisamente, o artigo 19.o, n.o 2, terceira frase, do Regulamento StromNEV 2010 exigia que a tarifa de rede individual devia refletir a contribuição do utilizador de rede atípico para a redução das tarifas de rede gerais ou a sua contribuição para evitar um aumento das tarifas de rede. Para o efeito, em 2010, a BNetzA publicou um documento de orientação (18) que define a denominada «metodologia do canal físico» que devia ser aplicada para determinar os custos de rede causados pelos consumidores de carga de base e, por conseguinte, as suas tarifas de rede individuais. A metodologia do canal físico visa identificar os custos próprios de um determinado utilizador da rede. Mede os custos de uma utilização virtual de uma linha direta existente desde o local de consumo até uma instalação de produção adequada calculando as despesas de capital e de exploração da parte da rede utilizada para ligar o consumidor de carga de base à central elétrica mais próxima capaz de satisfazer na totalidade as suas necessidades do consumidor de base e adicionando os custos dos serviços de rede (19) utilizados pelo consumidor de carga de base, se for o caso.

(20) Contudo, o artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2010 exige que tanto os consumidores fora das horas de ponta como os consumidores de carga de base paguem uma contribuição mínima de 20 % da tarifa de rede publicada, ou seja, a tarifa de rede individual calculada com base na contribuição do utilizador de rede atípico para a redução tarifas de rede gerais ou a sua contribuição para evitar um aumento das tarifas de rede não podia ser inferior a 20 % da tarifa de rede publicada. A Alemanha explicou que esta contribuição mínima visa garantir que também os utilizadores de rede atípicos pagam uma contribuição mínima para gestão da rede pública a que estão ligados. No que toca aos consumidores de carga de base em particular, a Alemanha indicou que, se estiverem muito perto de uma central de carga de base (20), as tarifas de rede calculadas com base na metodologia do canal físico poderão aproximar-se de zero. Porém, esses consumidores de carga base continuam a beneficiar da rede pública e do fornecimento seguro de eletricidade que ela proporciona. Além disso, as autoridades alemãs explicaram que a contribuição mínima teve em conta o facto de a metodologia do canal físico apenas poder servir de indicador para determinar os custos de rede individuais.

2.2. A ISENÇÃO TOTAL ENTRE 2011 E 2013

(21) No Regulamento StromNEV, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 7.o da Lei de 26 de julho de 2011, que entrou em vigor em 4 de agosto de 2011 mas era retroativamente aplicável desde 1 de janeiro de 2011 («StromNEV 2011» (21)), o sistema de tarifas de rede individuais para os consumidores de carga de base foi suprimido e substituído por uma isenção total da obrigação de pagar tarifas de rede. As tarifas de rede individuais para os consumidores fora de horas de ponta mantiveram-se, assim como a obrigação de pagar pelo menos 20 % da tarifa de rede publicada.

(22) Nos termos do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011, os utilizadores finais ficariam isentos se o seu consumo anual de energia atingisse pelo menos 7 000 horas de utilização total e fosse superior a 10 GWh. Esta isenção («a isenção total») constitui o objeto tanto da decisão de início do procedimento como da presente decisão.

(23) O limiar de 7 000 horas de utilização total é o que caracteriza um consumidor de carga de base, na medida em que este limiar só pode ser atingido se o utilizador final em causa se encontrar quase permanentemente ligado à rede com a mesma carga. As horas de utilização (total) são definidas no artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV como o quociente da potência anual produzida e a carga de ponta anual do respetivo utilizador de rede.

(24) Nos termos do artigo 19.o, n.o 2, terceira frase, do Regulamento StromNEV 2011, a isenção prevista na segunda frase do mesmo artigo só devia ser concedida depois de a autoridade reguladora competente (a BNetzA ou uma das autoridades reguladoras regionais, «Landesregulierungsbehörde» (22)) verificar o preenchimento das condições legalmente previstas. Uma vez concluída essa verificação, a BNetzA ou as Landesregulaererungsbehörde concederam uma autorização que conferia ao consumidor de carga de base a isenção total a partir de 1 de janeiro de 2011 (desde que todas as condições estivessem satisfeitas nessa data) e por um prazo indeterminado (desde que os requisitos continuassem a ser cumpridos).

(25) A isenção total resultou na redução das receitas dos operadores de rede. Este prejuízo financeiro foi compensado com uma sobretaxa especial a partir de 2012 (ver secção 2.4 infra). No entanto, em 2011, não foi introduzida qualquer sobretaxa especial, tendo os prejuízos financeiros sido suportados pelos operadores de rede nesse ano.

(26) A isenção total foi abolida através de uma alteração (23) do Regulamento StromNEV, em 1 de janeiro de 2014.

2.3. BENEFICIÁRIOS E MONTANTE DO AUXÍLIO

(27) A Alemanha apresentou uma lista provisória de empresas com direito a isenção ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011. Com base nesta informação, no período de 2011 a 2013, mais de 200 empresas ficaram isentas do pagamento de tarifas de rede ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011. A grande maioria dessas empresas opera em vários setores da indústria transformadora, nomeadamente os setores químico (incluindo os gases industriais), do papel, dos têxteis, do aço, dos metais não ferrosos, das refinarias de petróleo e do vidro. As empresas com atividade no setor dos serviços (por exemplo, alojamento Web) só ocasionalmente gozavam de isenção total. Tratava-se de empresas com grandes centros de dados.

(28) As estimativas fornecidas pela Alemanha indicam que as perdas sofridas pelos operadores de rede, no período de 2011 a 2013, devido à isenção total ascendem a cerca de 900 milhões de EUR em comparação com uma situação em que os consumidores de carga de base pagam a tarifa normal. No entanto, o prejuízo será provavelmente inferior, uma vez que, no cálculo das tarifas de rede de 2011, os operadores tiveram normalmente em conta o facto de os consumidores de carga de base serem elegíveis para as tarifas de rede individuais ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV 2010. Não obstante, a estimativa complica-se pelo facto de o limiar de elegibilidade para as tarifas individuais ter mudado a partir de 1 de janeiro de 2011 (7 000 horas de utilização total em vez de 7 500 horas) e de as tarifas individuais poderem não ter sido atrativas para certos consumidores de carga de base, dado que podiam não levar a uma redução significativa das suas tarifas de rede, consoante a sua localização geográfica e outros fatores com influência no cálculo das tarifas de rede individuais.

2.4. MECANISMO DE FINANCIAMENTO

2.4.1. O MECANISMO DE FINANCIAMENTO DESCRITO NO ARTIGO 19.O DO REGULAMENTO STROMNEV 2011

(29) Dado que os consumidores de carga de base isentos estavam ligados a diferentes níveis de rede, a isenção total provocou perdas de receitas tanto para os operadores das redes de transporte («ORT») como para os operadores das redes de distribuição («ORD»). Nos termos do artigo 19.o, n.o 2, sexta frase, do Regulamento StromNEV 2011, os ORT são obrigados a compensar os ORD pelas suas perdas de receitas decorrentes da isenção total. No entanto, pelas razões expostas em pormenor na secção 2.4.3, esta compensação de facto só ocorreu a partir de 2012. Em 2011, as perdas foram suportadas pelos ORT e ORD a cuja rede estavam ligados os consumidores de carga de base isentos.

(30) Além disso, nos termos do artigo 19.o, n.o 2, sétima frase, do Regulamento StromNEV 2011, os ORT tiveram de compensar a soma dos seus pagamentos aos ORD e as suas próprias perdas entre si. No que toca às regras pormenorizadas sobre a forma de proceder à compensação, o artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV 2011 remeteu para o artigo 9.o da Lei da Produção Combinada de Calor e Eletricidade (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, «KWKG») (24) aplicável na altura e a aplicar por analogia. A compensação serviu para repartir os encargos financeiros entre os ORT de modo a que cada ORT suportasse o mesmo encargo proporcionalmente à eletricidade fornecida aos consumidores finais (direta ou indiretamente) ligados à sua zona de rede. O artigo 9.o da KWKG, para o qual remetia o artigo 19.o, n.o 2, sétima frase, do Regulamento StromNEV 2011, estabeleceu o sistema pelo qual os ORT eram compensados, através da denominada sobretaxa de PCCE, pelos custos adicionais resultantes da sua obrigação de prestar apoio aos produtores de eletricidade cogerada ligados à sua rede ao abrigo da KWKG e da sua obrigação de compensar os ORD pelo apoio que também prestaram aos produtores de eletricidade cogerada ligados à sua rede ao abrigo da KWKG (25). A aplicação por analogia do artigo 9.o da KWKG implicava que os operadores de rede pudessem introduzir uma sobretaxa para obter uma compensação pelos prejuízos financeiros resultantes da isenção total e que as receitas provenientes desta sobretaxa tivessem de ser transferidas dos ORD para os ORT (26).

(31) Além disso, o artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV 2011 previa que o artigo 20.o do mesmo regulamento era aplicável por analogia. O artigo 20.o do Regulamento StromNEV 2011 estabelecia que os operadores da rede elétrica tinham de garantir, antes da publicação das suas tarifas de rede para a eletricidade, que as receitas das tarifas seriam suficientes para cobrir os custos previstos.

(32) Desde a entrada em vigor do decreto ARegV, que estabelece um sistema regulamentar destinado a incentivar os operadores de rede a efetuarem uma gestão mais eficiente da rede, as tarifas de rede deixaram de ter de ser aprovadas pela BnetzA (em virtude do artigo 23.o-A da EnWG). Em vez disso, o artigo 32.o, n.o 1, ponto 1, do decreto ARegV 2011 prevê que a BNetzA aprova o nível máximo das receitas que os operadores de rede estão autorizados a obter dos utilizadores da rede. De acordo com o artigo 17.o do decreto ARegV 2011, este nível máximo de receitas autorizado tem de ser respeitado quando os operadores de rede determinam as tarifas de rede.

(33) No entanto, os operadores de rede continuam a ser obrigados a garantir, antes da publicação das suas tarifas de rede para a eletricidade, que as receitas das taxas serão suficientes para cobrir os custos previstos (mas dentro do limite do nível máximo de receitas autorizado).

(34) Tal como se explica abaixo, a BNetzA adotou uma decisão regulamentar destinada a regulamentar mais exaustivamente o sistema da sobretaxa, que acabou por ser aplicado a partir de 2012 (ver secção 2.4.2). Ao invés, em 2011, não houve lugar à aplicação do artigo 19.o, n.o 2, sexta e sétima frases, do Regulamento StromNEV 2011, tendo cada operador de rede suportado os seus próprios custos (ver secção 2.4.3).

2.4.2. FINANCIAMENTO ATRAVÉS DA «SOBRETAXA DO ARTIGO 19.o» A PARTIR DE 2012

(35) O quadro jurídico relativo à compensação das perdas de receitas resultantes da isenção total foi concretizado mediante uma decisão regulamentar da BNetzA adotada em 14 de dezembro de 2011 (27) («a decisão regulamentar de 14 de dezembro de 2011»), com base no artigo 29.o, n.o 1, da EnWG e no artigo 30.o, n.o 2, ponto 6, do Regulamento StromNEV 2011 (28). A decisão impôs aos ORD a obrigação de cobrarem aos utilizadores finais uma sobretaxa denominada «sobretaxa do artigo 19.o». A BNetzA impôs ainda aos ORD a obrigação de transferirem mensalmente as receitas desta sobretaxa para os ORT (tal como previsto no artigo 9.o, n.o 5, da KWKG, para o qual remete o artigo 19.o, n.o 2, sétima frase, do Regulamento StromNEV 2011).

(36) A sobretaxa do artigo 19.o teve por objetivo estabelecer um mecanismo de financiamento que distribua os encargos financeiros resultantes da aplicação do artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV 2011 de forma transparente e homogénea e, com isso, criar condições equitativas para todos os consumidores de eletricidade na Alemanha.

(37) O montante da sobretaxa do artigo 19.o não foi calculado pela BNetzA, mas teve de ser calculado anualmente pelos ORT com base na metodologia estabelecida pela BNetzA. Tal fez com que os ORT tivessem de determinar, por um lado, as perdas financeiras previstas resultantes da isenção total em comparação com a cobrança da tarifa de rede total e, por outro, o consumo previsto, de modo a determinar a sobretaxa do artigo 19.o por kWh. No entanto, no primeiro ano de aplicação (ou seja, 2012), a BNetzA fixou o montante a recuperar através da sobretaxa do artigo 19.o em 440 milhões de EUR. Este montante serviu de base para o cálculo da sobretaxa. Deste montante, havia que recuperar 300 milhões de EUR para compensar as perdas de receitas resultantes da isenção total. Os restantes 140 milhões de EUR destinavam-se a cobrir as perdas de receitas resultantes das tarifas de rede individuais ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, primeira frase, do Regulamento StromNEV 2011.

(38) Antes das alterações introduzidas pelo artigo 7.o da Lei de 26 de julho de 2011 no Regulamento StromNEV, a perda de receitas resultante das tarifas de rede individuais aplicáveis aos utilizadores de rede atípicos foi recuperada, na medida em que o operador de rede era uma empresa eficiente e, por conseguinte, conseguiu, ao abrigo do decreto ARegV, recuperar a totalidade dos custos, através das tarifas de rede: uma vez que os operadores de rede sabiam antecipadamente que certos utilizadores pagariam menos, tiveram logo esse fator em conta no cálculo das tarifas de rede ao abrigo do artigo 20.o do Regulamento StromNEV. Contudo, nos termos do artigo 19.o, n.o 2, sexta e sétima frases, do Regulamento StromNEV 2011, a perda de receitas resultante das tarifas de rede individuais aplicáveis aos consumidores fora de horas de ponta e da isenção total para os consumidores de carga de base tinha de ser compensada com uma sobretaxa específica.

(39) Além disso, a decisão regulamentar de 14 de dezembro de 2011 previa que os ORT tinham de estabelecer anualmente as necessidades reais em termos de recursos financeiros do ano anterior. Se as receitas da sobretaxa do artigo 19.o excedessem o montante efetivamente necessário para compensar os ORT pelas perdas de receitas decorrentes da isenção total e da compensação dos ORD, a sobretaxa do ano seguinte teria de ser reduzida de acordo com essa diferença. Se as receitas fossem insuficientes, a sobretaxa seria aumentada em conformidade.

2.4.3. MECANISMO DE FINANCIAMENTO PARA 2011

(40) A decisão regulamentar de 14 de dezembro de 2011 enunciou de forma explícita que as perdas de receitas incorridas em 2011 não foram cobertas pelo mecanismo de compensação descrito no considerando 30.

(41) Por conseguinte, no que respeita às perdas sofridas em 2011, os ORD não tinham direito a ser compensados pelos ORT. Tanto os ORD como os ORT tiveram de cobrir as perdas de receitas com os seus recursos próprios.

(42) Podiam incluir essas perdas nas denominadas contas regulamentares («Regulierungskonto») estabelecidas ao abrigo do decreto ARegV.

(43) Tal como refere o considerando 32, o decreto ARegV estabeleceu um sistema regulamentar destinado a incentivar os operadores de rede a efetuarem uma gestão mais eficiente da rede, no qual os operadores de rede estão sujeitos a um nível máximo de receitas estabelecido pela BNetzA. Este nível máximo de receitas autorizado é estabelecido por um período regulamentar de cinco anos no máximo. A fim de estabelecer este nível máximo de receitas, os operadores de rede são obrigados a fornecer à BNetzA vários dados contabilísticos (incluindo os custos e receitas) antes do início de um período regulamentar. Além disso, o nível máximo das receitas que os operadores de rede estão autorizados a obter junto dos utilizadores da rede evolui durante o período regulamentar de cinco anos para ter em conta as ineficiências dos operadores de rede, de modo a induzi-los a aumentar a eficiência. Tal implica que as receitas máximas aprovadas diminuam durante o período regulamentar. A eficiência de um operador de rede é medida antes do período regulamentar, com base numa comparação dos operadores de rede efetuada pela BNetzA. O primeiro período regulamentar decorreu de 2009 a 2013. O segundo período regulamentar teve início em 2014 e termina em 2018.

(44) As diferenças positivas ou negativas (29) entre o nível máximo de receitas aprovado e as receitas efetivamente obtidas são registadas numa conta regulamentar especial, que constitui um instrumento contabilístico administrado pela BNetzA (artigo 5.o do decreto ARegV) para orientar os operadores de rede no sentido de uma maior eficiência.

(45) No fim do período de cinco anos de 2009-2013, as receitas excedentárias compensaram as reduções excessivas de receitas. O saldo positivo ou saldo negativo daí resultante foi transferido para o período regulamentar seguinte (artigo 5.o, n.o 4, do decreto ARegV 2011) e repartido pelos cinco anos do segundo período regulamentar como redução ou aumento do nível máximo de receitas até aí aplicável.

(46) No entanto, se as receitas obtidas num determinado ano do período regulamentar excedessem em mais de 5 % o nível máximo de receitas aprovado, o operador de rede em causa teria de adaptar as suas tarifas de rede (a fim de evitar que as mesmas situações se repetissem no ano seguinte e que a redução das tarifas de rede fosse adiada até ao período regulamentar seguinte). Se as receitas obtidas num determinado ano do período regulamentar ficassem abaixo do nível máximo de receitas aprovado em mais de 5 %, o operador de rede em causa teria o direito de adaptar as suas tarifas de rede (a fim de evitar que as mesmas situações se repetissem no ano seguinte e um aumento súbito das tarifas de rede durante o período regulamentar seguinte). Contudo, neste último caso, o operador de rede tem a opção de adaptar ou não as tarifas de rede..

(47) Foi neste contexto que as perdas de receitas incorridas pelos operadores de rede devido à isenção total em 2011 tiveram de ser compensadas. Na altura da «Verprobung (30)» relativa a 2011 (que ocorreu em 2010), a isenção total não era conhecida e não poderia ser tida em conta aquando da fixação das tarifas de rede para 2011. Tal como a Alemanha confirmou por mensagem de correio eletrónico de 24 de outubro de 2017, com base no então aplicável decreto ARegV 2011, as perdas de receitas incorridas em 2011 (isto é, a diferença entre as receitas autorizadas e as receitas efetivamente obtidas) não puderam ser recuperadas com uma adaptação das tarifas de rede de 2011, visto que as tarifas de rede tinham de ser previamente fixadas no âmbito da «Verprobung», nos termos do artigo 20.o do Regulamento StromNEV, e não podiam ser alteradas no decorrer desse ano. Efetivamente, os operadores de rede foram obrigados a compensar estas perdas com os lucros de outros anos do período regulamentar. Foi também por este motivo que os operadores de rede contestaram a isenção total e a decisão regulamentar da BNetzA de 14 de dezembro de 2011.

(48) As perdas de receitas incorridas pelos operadores de rede devido à isenção total também não podiam ser recuperadas através de um aumento das tarifas de rede em 2012, uma vez que estas tarifas só podiam ser associadas aos custos previstos a incorrer em 2012. Em contrapartida, as perdas de receitas — caso não tivessem sido já compensadas por ganhos de eficiência em 2011 — tinham de ser registadas na Regulierungskonto. Quando, no final do primeiro período regulamentar, as perdas de receitas de 2011 fossem compensadas por receitas adicionais nos outros anos desse período regulamentar, não se verificaria qualquer compensação dos prejuízos. Apenas nos casos em que as perdas não pudessem ser compensadas com receitas adicionais durante o período regulamentar findo em 2013 é que a perda de receitas em 2011 poderia levar a uma compensação indireta durante o período regulamentar seguinte, conduzindo a um ligeiro aumento do nível máximo de receitas aprovado do período regulamentar seguinte. Contudo, mesmo nessa situação, como o decreto ARegV não compensa os custos totais, mas apenas os custos de um operador eficiente, não haveria, normalmente, uma compensação total.

2.5. OBJETIVO DA ISENÇÃO TOTAL

(49) Depreende-se da exposição de motivos do Regulamento StromNEV 2011 que a isenção total aplicável aos consumidores de carga de base fora introduzida devido aos alegados efeitos estabilizadores que os consumidores de carga de base têm na rede (31).

2.6. MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

(50) Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão concluiu que a isenção total conferiu uma vantagem seletiva aos consumidores de carga de base que têm um consumo de eletricidade anual superior a 7 000 horas de utilização total e 10 GWh de consumo. Além disso, a Comissão considerou que a sobretaxa do artigo 19.o, introduzida em 2012, constituía um recurso estatal e que os ORT tinham sido designados para a gerir enquanto eram controlados pela BNetzA através das Regulierungskonto. No que respeita ao ano de 2011, a Comissão manifestou a sua preocupação pelo facto de a isenção total poder ter sido financiada com recursos estatais ainda antes da imposição da sobretaxa do artigo 19.o. A Comissão indicou que a existência de recursos estatais podia decorrer do facto de o artigo 9.o da KWKG habilitar os operadores de rede a cobrarem uma sobretaxa aos utilizadores de rede, cujas receitas seriam geridas pelos ORT. De igual modo, a Comissão considerou que as perdas de receitas devidas à isenção total de 2011 podiam ter sido compensadas através das Regulierungskonto que a Comissão considerou serem acompanhadas pela BNetzA.

(51) A Comissão observou também que a Alemanha não tinha apresentado qualquer fundamento de compatibilidade para o auxílio e se limitara a aludir ao impacto estabilizador nas redes, sem o quantificar. Consequentemente, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação.

2.7. EVOLUÇÃO APÓS A DECISÃO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(52) Uma vez que não tinham garantias de recuperar a perda de receitas resultante da isenção total de 2011, vários dos operadores de rede impugnaram as decisões de isenção da BNetzA e, também diretamente, a decisão regulamentar de 14 de dezembro de 2011. Por decisão de 8 de maio de 2013, o Tribunal Regional Superior de Düsseldorf (32) concluiu que a isenção total em vigor entre 2011 e 2013 era ilegal e revogou a isenção total concedida à empresa objeto do processo nele instaurado. O Tribunal Regional Superior considerou que a isenção total concedida ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 não respeitava os limites do artigo 24.o da EnWG 2011, que apenas habilitava o governo federal a definir as modalidades de cálculo das tarifas de rede individuais, mas não a introduzir uma isenção total do pagamento das tarifas de rede. Ademais, o Tribunal Regional Superior observou que as tarifas de rede são o preço de um serviço prestado (ou seja, o acesso e a utilização da rede) e que a isenção total não podia ser vista como uma tarifa de rede individual ou um preço de um serviço, antes correspondendo a um privilégio, uma exceção ao princípio de que deve ser paga aos operadores de rede uma tarifa de rede proporcionada pela utilização da rede. Salientou que o efeito estabilizador dos consumidores de carga de base podia, quando muito, justificar uma redução da tarifa de rede, mas não uma isenção total, dado que também esses consumidores de carga de base utilizavam a rede. Por último, o Tribunal Regional Superior observou que a sobretaxa do artigo 19.o não correspondia a uma tarifa de rede, mas a uma sobretaxa cobrada em acréscimo às tarifas de rede; não correspondia ao preço da utilização da rede, mas apenas a uma sobretaxa introduzida para cobrir as perdas financeiras causadas aos operadores de rede pela isenção total.

(53) Por acórdão de 6 de outubro de 2015 (33), o Tribunal Federal de Justiça confirmou a decisão do Tribunal Regional Superior de Düsseldorf de 8 de maio de 2013. O Tribunal Federal de Justiça confirmou que a isenção total concedida ao abrigo do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 não respeitava os limites do artigo 24.o da EnWG 2011, que apenas habilitava o governo federal a definir as modalidades de cálculo das tarifas de rede individuais, mas não a introduzir uma isenção total do pagamento das tarifas de rede. O Tribunal Federal de Justiça observou também que o artigo 24.o, n.o 1, primeira e terceira frases, da EnWG 2011 se baseava no princípio de que os operadores de rede têm direito a uma compensação pela utilização das suas redes e que o efeito estabilizador dos consumidores de carga de base não podia ser tido como uma compensação ao operador de rede pela utilização da rede, porquanto este impacto estabilizador não era uma compensação paga pela utilização da rede, mas sim a consequência dessa utilização. O Tribunal Federal de Justiça observou ainda que, apesar de este impacto estabilizador poder revestir um interesse económico para os operadores de rede e justificar a redução das tarifas da rede, não se pode presumir automaticamente que justifica uma isenção total apenas com base no número de horas de utilização total, em especial quando também os consumidores de carga de base contribuem para a carga de ponta da rede. As reduções terão de ter em conta o impacto específico de cada consumidor de carga de base na rede. Por último, o Tribunal Federal de Justiça confirmou igualmente que a sobretaxa do artigo 19.o não correspondia a uma tarifa de rede, mas a uma sobretaxa cobrada em acréscimo às tarifas de rede; não correspondia ao preço da utilização da rede, mas apenas a uma sobretaxa introduzida para cobrir as perdas financeiras causadas aos operadores de rede pela isenção total.

(54) Tanto o Tribunal Regional Superior de Düsseldorf como o Tribunal Federal de Justiça declararam nula a isenção total prevista no artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011, bem como a isenção individual concedida nessa base. No entanto, resulta do direito administrativo alemão que o Estado alemão não podia, de facto, pedir o reembolso aos beneficiários devido às regras em matéria de prescrição. Além disso, tal como se descreve no considerando 55, o novo artigo 32.o, n.o 7, do Regulamento StromNEV 2014 estabelece que as decisões de isenção adotadas com base no artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 deixaram de ser válidas apenas em 1 de janeiro de 2014.

(55) Por decreto de 14 de agosto de 2013 (34), a Alemanha aboliu a isenção total a partir de 1 de janeiro de 2014 e reintroduziu, a partir dessa data, tarifas de rede individuais para os utilizadores finais com um consumo de eletricidade anual de 10 GWh e pelo menos 7 000 horas de utilização total. A BNetzA foi obrigada a estabelecer regras pormenorizadas sobre a metodologia para determinar os custos de rede individuais ao abrigo do Regulamento StromNEV, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1.o do decreto de 14 de agosto de 2013 («StromNEV 2014»). Para o efeito, a BNetzA reintroduziu a metodologia do canal físico através de uma decisão regulamentar (35) adotada com base no artigo 29.o da EnWG. Embora ligeiramente alterada, a metodologia corresponde, em substância, à metodologia do canal físico aplicada no cálculo das tarifas de rede individuais ao abrigo do Regulamento StromNEV 2010 (ver considerando 19 da presente decisão). A decisão regulamentar relativa à metodologia do canal físico foi confirmada por decisão do Tribunal Federal de Justiça de 13 de dezembro de 2016 (36). O Tribunal Federal de Justiça reconheceu especificamente que a metodologia do canal físico assegura a avaliação dos custos da rede causados pelos consumidores de carga de base de acordo com o princípio da causalidade dos custos.

(56) Tanto a decisão do Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, de 8 de maio de 2013, como a decisão do Tribunal de Justiça Federal, de 6 de outubro de 2015, produziram efeito apenas sobre as partes no processo, não tendo levado à revogação geral de todas as decisões em matéria de isenção. Assim, o artigo 32.o, n.o 7, do Regulamento StromNEV 2014 prevê que as decisões em matéria de isenção adotadas por uma entidade reguladora com base no artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 deixariam de ser válidas a partir de 1 de janeiro de 2014. Os pedidos pendentes relativos a decisões de isenção adotados por uma entidade reguladora com base no artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV 2011, bem como os processos em que a decisão de isenção foi revogada por um tribunal, ficariam sujeitos ao disposto no artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2014 (com efeitos retroativos a partir de 1 de janeiro de 2012). Em 2011, nesses mesmos processos, foi aplicado o Regulamento StromNEV anterior à introdução da isenção total (ou seja, as tarifas de rede individuais baseadas no canal físico, se pertinente).

(57) Por decisão de 12 de abril de 2016 (37), o Tribunal Federal de Justiça anulou a decisão de 14 de dezembro de 2011 (ver considerandos 35 a 39 da presente decisão). O tribunal considerou que a decisão em causa não estava abrangida pela habilitação prevista no artigo 24.o da EnWG. Na sequência desse acórdão, o legislador alemão alterou o artigo 24.o da EnWG e, por esta via, corrigiu com efeitos retroativos a ausência de habilitação para introduzir a sobretaxa do artigo 19.o (38).

3. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(58) A Comissão recebeu observações da Ahlstrom GmbH, AlzChem AG, Aurubis AG, Bender GmbH, Fitesa Germany GmbH, Evonik Industries AG, Hans Adler OHG, Lindes Gas Produktionsgesellschaft, Norske Skog Walsum GmbH, Oxxynova GmbH, Ruhr Oel GmbH, Saalemühle Alsleben GmbH, Sasol Wax GmbH, SETEX-Textil GmbH, Bundesverband der Energieabnehmer e.V., Currenta GmbH & Co. KG, Air Liquide Deutschland GmbH, InfraServ GmbH & Co. KG, Naturin Viscofan GmbH, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Wirtschaftsvereinigung Metalle, Hydro Aluminium Rolled Products GmbH, Norsk Hydro ASA, Papierfabrik Scheufelen GmbH & Co. KG, ThyssenKrupp Steel Europe AG, Trimet Aluminium AG, UPM GmbH, Verband der Chemischen Industrie e.V., Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.V. e Xstrata Zink GmbH/Glencore. Todas as observações recebidas advogam que a isenção total não constitui um auxílio estatal. Os argumentos apresentados pelas várias observações para sustentar este ponto de vista são resumidos nos considerandos seguintes.

(59) As partes interessadas consideram que a isenção total não confere uma vantagem aos consumidores de carga de base isentos. De acordo com as partes interessadas, a isenção total era uma compensação pela contribuição dos consumidores de carga de base para a estabilidade geral da rede de eletricidade. Uma parte interessada considera que a isenção total corresponde à compensação de um serviço de interesse económico geral na aceção do acórdão Altmark (39). Mais especificamente, é invocado que o consumo de carga de base elegível para isenção total constituía um requisito prévio para a produção contínua de eletricidade a partir de centrais equipadas com alternadores síncronos. Estes últimos são considerados necessários para a estabilidade da rede, pois ajudam a evitar deslocamentos de frequência. Várias partes interessadas referem, a este respeito, um estudo, datado de 20 de janeiro de 2012, relativo à produção mínima de centrais elétricas convencionais (40) necessária na Alemanha para garantir uma gestão segura da rede no contexto da elevada penetração das energias renováveis (41) (o «estudo de 2012»). Em alternativa, várias partes interessadas consideram que a vantagem não é seletiva, sendo antes justificada pela lógica e natureza das tarifas de rede na Alemanha. Explicam, a este respeito, que a previsibilidade do padrão de consumo dos consumidores de carga de base leva a uma redução significativa dos custos de rede, pois diminui a necessidade de energia de compensação e reservas. Além disso, o padrão de consumo contínuo preservaria o equipamento da rede por mais tempo, reduzindo assim os custos de material. De outro modo, os custos supramencionados teriam de ser suportados pelos ORT no âmbito das suas responsabilidades na rede, definidas no artigo 11.o da EnWG. Certas partes interessadas alegam igualmente que os consumidores de carga de base contribuem para o controlo da tensão e para a prevenção dos apagões, e que a isenção total os compensa por isso. Por fim, as observações consideram que o consumo de carga de base isento garante a alimentação de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis intermitentes. Por conseguinte, haveria uma redução dos custos de expansão da rede e dos pagamentos de compensação ao abrigo da Lei das Energias Renováveis (Erneuerbare Energien Gesetz, «EEG») (42).

(60) Além disso, as partes interessadas consideram que a isenção total não é financiada com recursos estatais. Segundo as partes interessadas, o artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 inseria-se no sistema global de tarifas de rede e, por conseguinte, constituía uma simples regulação do preço. O facto de a isenção total depender de uma autorização da BNetzA é tido como um ato meramente formal que, por si só, não seria suficiente para estabelecer que a isenção total é financiada com recursos estatais.

(61) As partes interessadas alegam, em especial, que não se pode considerar que a isenção total seja financiada com recursos estatais na sequência da introdução da sobretaxa do artigo 19.o em 2012. A sobretaxa do artigo 19.o é considerada parte do sistema global de tarifas de rede. Por conseguinte, as partes interessadas rejeitam classificar a referida sobretaxa como uma imposição parafiscal. A título de explicação, as partes interessadas alegam que o montante da sobretaxa do artigo 19.o não foi determinado pelo Estado, mas antes calculado pelos operadores de rede com base nas perdas de receitas resultantes da isenção total. A sobretaxa do artigo 19.o teria por único objetivo equilibrar os encargos financeiros resultantes da isenção total para todos os utilizadores da rede na Alemanha. De igual modo, as receitas da sobretaxa do artigo 19.o não reverteriam para o orçamento do Estado nem ficariam sob o controlo do Estado. A este respeito, as partes interessadas explicam que os ORT dispunham de um poder discricionário quanto à utilização das receitas da sobretaxa do artigo 19.o. As partes interessadas rejeitam a constatação de que os ORT centralizaram as receitas da sobretaxa do artigo 19.o e, com isso, agiram de forma semelhante a um fundo. Explicam que o grupo de projeto comum «Horizontaler Belastungsausgleich»(PG HOBA) a que se refere a decisão de início do procedimento foi criado a título voluntário e visou apenas o objetivo da coordenação técnica entre os ORT.

(62) As partes interessadas alegam igualmente que a sobretaxa do artigo 19.o não estava hipotecada ao financiamento da isenção das tarifas de rede. A vantagem da isenção materializar-se-ia igualmente sem a sobretaxa do artigo 19.o, sendo que, nesse caso, as perdas de receitas resultantes da isenção total teriam de ser suportadas pelos operadores de rede. O mecanismo de compensação descrito na secção 2.4 da presente decisão teria de ser considerado independentemente da vantagem concedida aos consumidores de carga de base. Sem o mecanismo de compensação, os operadores de rede teriam simplesmente tido em conta as perdas de receitas no cálculo das tarifas de rede para as empresas não isentas, tal como em 2011.

(63) As partes interessadas advogam que a isenção do pagamento de tarifas de rede não distorceu a concorrência nem afetou as trocas comerciais entre os Estados-Membros, uma vez que apenas reduziu os encargos financeiros e a desvantagem competitiva que advêm das tarifas de rede na Alemanha, que são tidos como significativamente mais elevados do que nos outros Estados-Membros.

(64) Apenas um número limitado de partes interessadas defende que a isenção do pagamento de tarifas de rede é compatível com o mercado interno. No essencial, aludem à contribuição dos consumidores de carga de base para a estabilidade da rede e, por conseguinte, para a segurança do abastecimento na Europa. Além disso, advogam que, à luz das políticas da União em matéria de clima, a isenção reforçaria a competitividade das empresas com utilização intensiva de energia e, deste modo, evitaria a deslocalização das suas atividades para fora da União, com consequências negativas para a economia da União, uma vez que, por exemplo, conduziria a uma perda de cadeias de valor e aumentaria a dependência da União das importações.

(65) Por último, um número escasso de partes interessadas alega que qualquer recuperação violaria o princípio da confiança legítima. Para o efeito, argumentam que, caso considerasse que a isenção total foi financiada com recursos estatais, a Comissão desviar-se-ia da interpretação do conceito de auxílio estatal aplicado antes da isenção total, tanto na sua própria prática como na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, em especial na sua interpretação de recursos estatais constante do acórdão PreussenElektra.

(66) Após o termo do prazo para a apresentação das observações das parte interessadas, a Comissão recebeu ainda observações de duas outras partes interessadas (Wacker Chemie AG e Koehler Kehl GmbH). A Wacker Chemie AG apresentou observações sobre a metodologia do canal físico desenvolvida pela BNetzA para determinar as tarifas de rede individuais dos consumidores de carga de base a partir de 2014. A Wacker considerou que o método do canal físico não constituía uma forma adequada de determinar tarifas individuais, porquanto a tarifa de rede dependeria de o consumidor de carga de base se encontrar ou não perto de uma central de carga de base. A Wacker criticou também o facto de as centrais hidroelétricas não serem consideradas centrais de carga de base e de a central em causa ser obrigada a cobrir por inteiro a carga potencial do consumidor de carga de base. A Wacker considerou que a isenção total tinha sido um princípio mais simples, refletindo adequadamente a contribuição do consumidor de carga de base para a estabilidade da rede. Contudo, a Wacker não forneceu quaisquer elementos que descrevam os efeitos estabilizadores dos consumidores de carga de base. A Koehler Kehl GmbH apresentou observações sobre um relatório publicado pela BNetzA em 20 de março de 2015 (43). A Koehler Kehl GmbH remete para as declarações enunciadas no relatório, que confirmam a contribuição do consumo de eletricidade de base para a estabilidade da rede no período de 2011-2013. Nessa base, a Koehler Kehl GmbH alega que o tratamento diferenciado dos consumidores de carga de base não constitui uma vantagem seletiva. Dado que o relatório de avaliação sugere que o consumo estável de eletricidade de base é cada vez menos relevante para a estabilidade da rede, a Koehler Kehl GmBH questiona, porém, a validade do relatório. Para o efeito, as suas observações apontam para a imprecisão da metodologia aplicada para elaborar o relatório, visto que este assenta, por exemplo, em declarações feitas por operadores de rede de baixa tensão aos quais, no entanto, não estão ligados consumidores de carga de base. Por conseguinte, o relatório não contém qualquer declaração válida que rejeite o efeito estabilizador do consumo de carga de base. Além disso, as observações sublinham a contínua necessidade de centrais de produção de carga de base e, por conseguinte, do consumo de carga de base para a estabilidade da rede.

4. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

(67) A Alemanha entende que o objeto da decisão de início do procedimento, a isenção total, não constitui um auxílio estatal, uma vez que não conferiu uma vantagem seletiva nem foi financiada com recursos estatais. Por outro lado, as autoridades alemãs consideram que a isenção é compatível com o mercado interno. A este respeito, sublinham também a necessidade de manter condições de concorrência equitativas para as indústrias com utilização intensiva de energia na Europa, numa altura em que aumenta a quota da eletricidade proveniente de fontes de energia renováveis.

(68) A Alemanha considera que a isenção total se enquadra na lógica do sistema de tarifas de rede na Alemanha, em especial no princípio de que as tarifas de rede devem ser proporcionais (aos custos) e não discriminatórias. Alega que o princípio da causalidade dos custos consagrado no artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento StromNEV, bem como o requisito previsto no artigo 17.o, n.o 1, segunda frase, do Regulamento StromNEV, de acordo com o qual as tarifas de rede têm de refletir as horas de utilização efetivas, tornou necessário tratar os consumidores de carga de base diferentemente dos restantes consumidores finais. As autoridades alemãs acrescentaram que a isenção devia ser encarada como uma compensação adequada para a contribuição dos consumidores de carga de base para a estabilidade da rede.

(69) A Alemanha explica que os consumidores de carga de base são muito diferentes dos «consumidores normais». Enquanto os consumidores normais registam um consumo volátil que não pode ser inteiramente previsto, os consumidores de carga de base retiram constantemente a mesma quantidade de eletricidade da rede. A elevada previsibilidade do consumo de eletricidade de base reduziu a necessidade de eletricidade de compensação e de reservas, bem como de redespacho. De um modo geral, esta elevada previsibilidade facilita o planeamento da rede e maximizou a utilização do parque de produção (desde que este seja maioritariamente composto por centrais convencionais). No entanto, se estivessem sujeitos às tarifas de rede calculadas nos termos dos artigos 16.o e 17.o do Regulamento StromNEV, os consumidores de carga de base teriam de contribuir integralmente para todos esses custos, mesmo não estando na sua origem. Como estavam geralmente localizados nas proximidades de instalações de produção de eletricidade, os consumidores de carga de base utilizavam uma pequena parte da rede e havia menos perdas na rede associadas ao seu consumo. Além disso, o consumo de carga de base isento não contribuiria para uma maior necessidade de desenvolvimento da rede (a menos que seja ele próprio o motivo da expansão da rede), pois apenas a variação da carga para além do consumo constante de carga de base devia ser tida em conta para o reforço da capacidade da rede. Finalmente, os consumidores de carga de base tiveram também um impacto positivo na regulação da frequência, dado que uma carga constante de uma determinada dimensão poderia atenuar as perturbações de frequência e dar ao operador de rede mais tempo para reagir.

(70) Além disso, a Alemanha explica que o sistema geral de tarifas de rede não refletia adequadamente os custos de rede causados pelo consumo de carga de base isento em comparação com os consumidores com padrões de consumo variáveis. Mais especificamente, a função de simultaneidade baseava-se em valores históricos, mas não podia garantir que, ao mesmo tempo, os consumidores variáveis consumissem como no passado. Por conseguinte, embora os consumidores variáveis com um número reduzido de horas de utilização total se caracterizassem também, na prática, por um baixo fator de simultaneidade, o seu consumo de eletricidade podia (devido à imprevisibilidade do consumo), não obstante, flutuar em torno da carga de ponta anual. Tal obrigou os operadores de rede a criar uma margem de segurança aquando do desenvolvimento da rede. Esta margem de segurança não era necessária para o consumidor de carga de base. Consequentemente, a função simultânea sobrestimaria os custos causados pelo consumo de carga de base em relação aos consumidores variáveis.

(71) Por último, as autoridades alemãs explicam que uma carga importante e estável permitia economias de escala que a determinação das tarifas de rede com base na função de simultaneidade não teve em conta. Assim, a determinação das tarifas de rede com base na função de simultaneidade sobrestimaria as tarifas de rede devidas pelos consumidores de carga de base.

(72) Quanto a este aspeto, a Alemanha conclui que, comparativamente aos consumidores variáveis, os consumidores de carga de base estiveram na origem de uma série de reduções e poupanças de custos que beneficiou todos os utilizadores da rede. Não foi possível calcular tais poupanças com exatidão, mas foi possível calculá-las indiretamente através da imputação dos custos individuais do consumidor de carga de base (custos marginais).

(73) A Alemanha considera que o requisito legislativo de ter um consumo de eletricidade superior a 10 GWh e de 7 000 horas de utilização total era justificado e coerente, uma vez que assegurava um consumo de carga de base estável e significativo. Para atingirem as 7 000 horas de utilização, os utilizadores finais teriam de retirar eletricidade da rede correspondente à carga de ponta anual máxima em cada quarto de hora e durante um período correspondente a 80 % do ano. As 7 000 horas de utilização total não eram, pois, uma função da quantidade de eletricidade consumida, mas da estabilidade do consumo. Por outras palavras, as 7 000 horas de utilização total só poderiam ser alcançadas se o consumidor retirasse exatamente a mesma eletricidade da rede pelo menos 80 % do ano inteiro. A Alemanha explica igualmente que o requisito dos 10 GWh foi assim definido porque os utilizadores da rede só considerariam a possibilidade de sair do sistema geral de tarifas de rede quando fosse atingido um determinado nível de consumo de eletricidade (44).

(74) Quanto à eventual utilização de recursos estatais, a Alemanha considera que o Estado não exerceu qualquer controlo sobre o financiamento da isenção. Alega que a simples aprovação da isenção pelas entidades reguladoras não era suficiente para estabelecer esse controlo.

(75) Além disso, a Alemanha alega que a sobretaxa do artigo 19.o não podia ser considerada uma imposição na aceção do acórdão Essent (45). Em defesa deste argumento, a Alemanha alega que a sobretaxa do artigo 19.o não foi determinada pelo Estado, mas pelos ORT, que eram sobretudo empresas privadas. De igual modo, em contradição com o acórdão Essent, nenhum excedente da sobretaxa do artigo 19.o reverteria para o orçamento do Estado. Por último, considerou-se que os ORT tinham liberdade na utilização das receitas da sobretaxa do artigo 19.o.

(76) As autoridades alemãs defendem igualmente que o simples facto de a sobretaxa do artigo 19.o ter sido introduzida pela BNetzA não era, por si só, bastante para estabelecer o controlo estatal. A este respeito, a Alemanha explica que a sobretaxa do artigo 19.o foi introduzida para permitir uma igualização das perdas de receitas na sequência da isenção. Esta igualização na Alemanha foi necessária devido às especificidades regulamentares deste país, cuja rede de transporte está dividida em quatro zonas geográficas e quatro ORT. A alternativa teria sido aumentar as tarifas de rede para os utilizadores finais não isentos na zona de rede em causa, o que, no entanto, daria origem a fardos de custos geograficamente diferentes na Alemanha. O montante do fardo de custos dependia, portanto, do montante das isenções na zona de rede respetiva.

(77) No que se refere a 2011, a Alemanha explica que as perdas de receitas que ocorreram em 2011 não podiam ser recuperadas através das tarifas de rede no mesmo ano, visto que as tarifas de rede tinham de ser previamente estabelecidas. Também não puderam ser recuperadas em 2012, uma vez que as tarifas de rede têm de ser calculadas com base nos custos de rede previstos. Assim, na ausência da sobretaxa do artigo 19.o, as perdas de receitas na sequência da isenção podiam ter sido parcialmente, ou mesmo totalmente, compensadas através das Regulierungskonto, em conformidade com o disposto no artigo 5.o do decreto ARegV 2011. Se as perdas em termos de receitas tivessem conduzido a uma diferença negativa entre as receitas obtidas e o nível máximo de receitas autorizado, tal diferença seria registada na conta regulamentar. Se, no final do período regulamentar, houvesse um saldo negativo, este poderia traduzir-se num aumento dos níveis máximos de receitas autorizados no período regulamentar seguinte. A este respeito, a Alemanha explica ainda que a autoridade reguladora competente não detinha nem a propriedade nem o controlo das Regulierungskonto. As Regulierungskonto serviam unicamente para compensar as receitas das tarifas de rede que excedem o nível máximo de receitas aprovado ao longo do período regulamentar específico, no âmbito do sistema descrito no considerando 41. Por conseguinte, não foram registados nas Regulierungskonto ativos líquidos para financiar as perdas de receitas resultantes da isenção.

(78) A Alemanha também considera que a isenção total não está a criar encargos adicionais para o orçamento do Estado. Em especial, os ORT não podem ser equiparados ao Estado. Ao coordenarem os seus procedimentos de administração da sobretaxa do artigo 19.o para efeitos de eficiência e transparência, os ORT não teriam agido de forma semelhante a um fundo.

(79) Além disso, a Alemanha manifestou o ponto de vista de que a isenção total das tarifas de rede não criava qualquer distorção da concorrência no mercado interno. A este respeito, a Alemanha referiu o elevado nível dos custos da eletricidade, que pesaria mais sobre as empresas com uma utilização intensiva de energia que operam na Alemanha do que as suas concorrentes ativas nos outros Estados-Membros. A Alemanha advogou também que deveria ser permitido que os Estados-Membros adotassem medidas para manter a competitividade da indústria europeia, em especial das indústrias com utilização intensiva de energia, e salientou, a este respeito, que tinha uma política de energias renováveis muito ambiciosa em comparação com a de outros Estados-Membros e que essa política ambiciosa exigia investimentos importantes em redes. Assim, as tarifas de rede aumentariam. Foi necessário limitar os custos de energia resultantes da utilização de energias renováveis para garantir condições de concorrência equitativas em comparação com as indústrias de outros Estados-Membros ou de países terceiros. Sem essa limitação, a indústria alemã ficaria sob ameaça.

(80) Além disso, as autoridades alemãs explicam que, mesmo que a isenção total pudesse ser considerada um auxílio, nunca constituiria um auxílio compatível nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alíneas b) e c), do Tratado, uma vez que a isenção total em vigor entre 2011 e 2013 era necessária para incentivar um padrão de consumo de eletricidade que fosse benéfico para a rede e para a sua estabilidade. A este respeito, a Alemanha explica que a isenção total era necessária para manter os consumidores de carga de base no sistema de abastecimento geral de eletricidade e impedir que transitassem para um sistema de autoabastecimento ou construíssem uma linha direta para uma central elétrica em detrimento da estabilidade da rede. Deste modo, a isenção total contribuiu para o objetivo da segurança do abastecimento. Nesse sentido, a Alemanha reitera que, com a sua previsibilidade e o seu consumo estável, os consumidores de carga de base facilitam uma gestão segura da rede. Além disso, a Alemanha sublinha que o consumo de carga de base isento era um requisito prévio para a produção mínima de eletricidade convencional necessária para garantir a estabilidade da rede, tendo também remetido para o estudo de 2012. Mais concretamente, a Alemanha explica que, no período de 2011-2013, o cabaz de eletricidade na Alemanha era ainda dominado por centrais elétricas convencionais e não era ainda muito flexível. Sem uma grande e constante absorção de eletricidade, as centrais elétricas convencionais com alternadores síncronos não teriam conseguido funcionar em modo contínuo nem prestar os mesmos serviços auxiliares (46). Tal seria especialmente relevante tendo em conta a crescente proporção de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis intermitentes e a decisão de encerrar oito centrais nucleares após o acidente de Fukushima. Sem as centrais elétricas tradicionais com alternadores síncronos, os operadores de rede teriam de aplicar outras medidas de estabilização da rede, o que, por sua vez, aumentaria os custos gerais da rede. Por conseguinte, a Alemanha entende que o objetivo da isenção total estava em sintonia com os objetivos gerais estabelecidos no artigo 1.o da EnWG, nomeadamente, um abastecimento de eletricidade seguro, a preços razoáveis e eficiente. A Alemanha defende também que a isenção total era necessária para facilitar o desenvolvimento da eletricidade produzida a partir de fontes renováveis, visto que garantia a existência permanente de consumidores para consumir a eletricidade proveniente de fontes renováveis sempre que esta fosse produzida. Na ausência de consumidores de carga de base, havia o risco de a eletricidade proveniente de fontes renováveis ser produzida em períodos sem procura de eletricidade. Tal obrigaria, no entanto, os operadores de rede a procederem ao deslastre nas instalações de produção de eletricidade a partir de fontes renováveis e a compensá-las, aumentando assim os custos do apoio à eletricidade proveniente de fontes renováveis.

(81) Por último, a Alemanha explica que a isenção total visava igualmente aplicar o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 714/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho (47), bem como o considerando 32 e o artigo 32.o, n.o 1, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (48), que exigem que as tarifas de rede sejam aplicadas de forma não discriminatória. A Alemanha alega que a isenção total garantia que as tarifas de rede refletissem as diferentes causalidades dos custos do consumo de carga de base e de eletricidade normal.

5. AVALIAÇÃO DO REGIME DE AUXÍLIOS

(82) A avaliação que se segue baseia-se e limita-se a avaliar o quadro jurídico, a situação do mercado, o cabaz de eletricidade e a situação da rede apenas no período de 2011-2013.

5.1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO NA ACEÇÃO DO ARTIGO 107.o, N.o 1, DO TRATADO

(83) Em conformidade com o artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções (49).

5.1.1. EXISTÊNCIA DE UMA VANTAGEM

(84) O conceito de vantagem, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, abrange não só prestações positivas como as subvenções, mas também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, não sendo subvenções na aceção estrita do temo, têm a mesma natureza e efeitos idênticos (50).

(85) Normalmente, os consumidores de eletricidade têm de pagar uma tarifa pela utilização da rede elétrica. Esta tarifa reflete o custo gerado por esse consumidor para a rede. No caso das empresas que utilizam a rede de eletricidade, as tarifas de rede integram, assim, os seus custos de produção normais. Ao isentar totalmente os consumidores de carga de base com um consumo de eletricidade anual superior a 10 GWh e de 7 000 horas de utilização total, o artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 livra-os de encargos financeiros e custos de produção que, de outro modo, teriam de suportar. Deste modo, o artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 conferiu uma vantagem aos consumidores de carga de base que cumprem os critérios de elegibilidade.

(86) Certas partes interessadas alegaram que a isenção não constituía uma vantagem, pois correspondia ao pagamento pela prestação de um serviço (consumo estável) em condições de mercado (invocando o denominado princípio do operador numa economia de mercado, «POEM») ou ao pagamento de uma compensação por um serviço de interesse económico geral.

Não existe compensação por um serviço de interesse económico geral

(87) No seu acórdão «Altmark», o Tribunal de Justiça clarificou que é necessário preencher os quatro critérios seguintes para que uma compensação por um serviço de interesse económico geral não constitua um auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado (51): a) A empresa beneficiária deve efetivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e essas obrigações devem estar claramente definidas; b) Os parâmetros com base nos quais será calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente, a fim de evitar que aquela implique uma vantagem económica suscetível de favorecer a empresa beneficiária em relação a empresas concorrentes; c) A compensação não pode ultrapassar o que é necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável pela execução destas obrigações; d) quando a escolha da empresa a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público, num caso concreto, não seja efetuada através de um processo de concurso público que permita selecionar o candidato capaz de fornecer esses serviços ao menor custo para a coletividade, o nível da compensação necessária deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas, assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações.

(88) No entanto, observa-se que as quatro condições cumulativas não estão preenchidas no caso em apreço. Em primeiro lugar, a legislação alemã não identifica qualquer serviço de interesse económico geral que consista num consumo estável nem impõe aos consumidores de carga de base qualquer obrigação de serviço público (52). Em segundo lugar, a lei não prevê quaisquer parâmetros com base nos quais os custos devam ser calculados de modo a evitar sobrecompensações. Em terceiro lugar, para muitos dos consumidores de carga de base, registar um consumo de 7 000 horas de utilização total e superior a 10 GWh corresponde apenas ao seu perfil de consumo normal, não implicando quaisquer custos específicos. Nesses casos, a isenção total resulta necessariamente numa sobrecompensação, uma vez que ultrapassa a compensação que seria necessária para cobrir os custos adicionais relacionados com a alegada obrigação de serviço público. Finalmente, as empresas não foram escolhidas através de um processo de concurso público e a isenção não foi determinada com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários suportaria para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas e um lucro razoável pelo cumprimento das obrigações. Pelo contrário, a Alemanha indicou que era difícil quantificar o valor que a carga estável tinha para a rede.

A isenção total não corresponde ao comportamento de um operador de mercado

(89) Quanto ao argumento de que a isenção total era semelhante ao pagamento que um operador de mercado faria para adquirir o serviço em causa, observa-se que não foi apresentado qualquer argumento convincente que demonstre que o valor da isenção total corresponde ao preço pelo qual os operadores de rede estariam — na ausência da disposição do artigo 19.o, n.o 2, segunda frase, do Regulamento StromNEV 2011 — dispostos a adquirir o alegado serviço aos consumidores de carga de base.

(90) Em primeiro lugar, o facto de os operadores de rede terem contestado a isenção junto dos tribunais nacionais (ver considerandos 52 e 53) mostra que não teriam, por si só, adquirido o alegado serviço contra uma isenção total superior ao nível das tarifas de rede individuais (sobre as tarifas de rede individuais, ver secção 5.1.2 infra). A BNetzA realizou um inquérito junto dos operadores de rede para efeitos de um relatório de avaliação, de 30 de março de 2015, sobre o impacto do artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV na gestão das redes de eletricidade e centrado nos dados relativos ao período de 2011-2013 (o «relatório de avaliação de 2015») (53). Esse relatório revela que os operadores de rede com consumidores de carga de base ligados à respetiva rede estão divididos quanto à utilidade dos consumidores de carga de base para a estabilidade da rede. Uns indicaram que, no período de 2011-2013, os consumidores de carga de base geraram custos de rede mais baixos — mas, ainda assim, continuaram a gerá-los — do que outros utilizadores da rede com carga variável e não previsível, enquanto outros explicaram que a flexibilidade da carga seria mais útil para regular a volatilidade (54). De igual modo, um ORT explicou que a contribuição dos consumidores de carga de base para a estabilidade das redes dependia das especificidades da rede (55). Por último, vários desses operadores de rede observaram que os consumidores de carga de base já tinham o mesmo padrão de carga antes da introdução da isenção, pelo que esta não seria necessária para os fazer alterar o seu comportamento. Por outras palavras, na ausência da medida, o serviço já tinha sido prestado de qualquer modo. Estas constatações confirmam ainda que nem todos os operadores de rede «adquiririam» por sua própria iniciativa a carga estável aos consumidores de carga de base, e nenhum deles o faria pelo preço de uma isenção total.

(91) Em segundo lugar, mesmo admitindo que, em certos casos, os operadores de rede teriam adquirido o alegado serviço por sua iniciativa, tê-lo-iam feito apenas na medida do necessário para facilitar a gestão da rede e por um preço que refletisse a contribuição diferenciada para a estabilidade. Ao invés, a isenção total é concedida aos consumidores de carga de base que atinjam 7 000 horas de utilização total e mais de 10 GWh, sem que seja tido em consideração o nível de rede a que estão ligados, ou a sua contribuição efetiva para a estabilidade das redes (56), ou o facto de poder existir já um número suficiente de consumidores de carga de base para permitir uma gestão estável da rede. De igual modo, se a chave para a gestão segura da rede estivesse na estabilidade da procura (em vez da redução dos custos), não haveria razão para excluir da isenção os consumidores estáveis com um consumo inferior a 10 GWh.

(92) Em terceiro lugar, é de referir que os tribunais alemães concluíram igualmente que a isenção total não podia ser considerada um pagamento de um serviço, em primeiro lugar porque, para muitos consumidores de carga de base, o «serviço» correspondia apenas ao seu modo de consumo normal e, em segundo lugar, porque a isenção total não teve em consideração o aumento concreto da estabilidade obtido. De acordo com esses tribunais, apenas se justificaria uma redução que tivesse em conta o impacto concreto de cada consumidor de carga de base na rede (ver considerandos 52 e 52).

(93) Parte das partes interessadas baseou o argumento de que a isenção total correspondia ao pagamento que um operador de mercado faria para adquirir o serviço dos consumidores de carga de base no estudo de 2012 (ver considerando 59 da presente decisão).

(94) Refira-se, em primeiro lugar, que a isenção foi introduzida por um ato regulamentar do Estado, na sua qualidade de autoridade reguladora. Nesse sentido, é necessário aplicar a jurisprudência mais recente do Tribunal Geral, no processo EDF/Comissão (57). De acordo com esse acórdão, o Estado-Membro tem de demonstrar, caso invoque o POEM, que a sua decisão regulamentar foi tomada na sua qualidade de acionista, e não na sua qualidade de autoridade pública. No caso em apreço, a Alemanha (ao nível federal) não tem participações nos operadores de rede. A Alemanha não apresentou quaisquer documentos que indicassem que tomou em consideração as participações das autoridades regionais e locais nos operadores de rede. Efetivamente, nem a Alemanha nem as partes interessadas apresentaram elementos comprovativos da época que demonstrassem quaisquer considerações de natureza comercial. O estudo é posterior à decisão regulamentar da BNetzA de 14 de dezembro de 2011. Assim, o POEM não é aplicável ao caso em apreço.

(95) Em segundo lugar, mesmo que o POEM fosse aplicável, o que não é o caso, este estudo é posterior à introdução da isenção. Por conseguinte, um operador numa economia de mercado não poderia invocá-lo ao decidir a isenção.

(96) Mesmo que fosse pertinente para a aplicação do POEM, o que não é o caso, o estudo de 2012 não sustenta as alegações apresentadas. As partes interessadas alegam que, a fim de garantir a produção mínima necessária por parte dessas centrais elétricas, é necessária uma procura estável e significativa, pois esta garantirá a rentabilidade e a não desativação das centrais em causa. Contudo, importa referir que o próprio estudo de 2012 não alude de todo à utilidade dos consumidores de carga de base para a manutenção da produção mínima exigida às centrais elétricas convencionais na Alemanha, a fim de garantir uma gestão segura da rede. Não é esse o objeto do estudo de 2012, que, de facto, não faz menção aos consumidores de carga de base. Contrariamente, o resumo dos resultados do estudo (58) sublinha que a capacidade de produção mínima necessária na Alemanha para garantir uma gestão segura da rede foi estimada com base na procura existente na Alemanha. Por outras palavras, a capacidade de produção mínima necessária na Alemanha para garantir uma gestão segura da rede depende do volume do consumo, mas também do tipo de carga que é necessário satisfazer. Se a procura tivesse sido menor ou não houvesse necessidade de assegurar a produção de carga de base para cobrir o consumo de carga de base, a capacidade de produção mínima necessária na Alemanha teria sido diferente. Os consumidores de carga de base são parte da razão pela qual esta capacidade de produção é necessária à partida. Por conseguinte, a sua procura dificilmente pode ser descrita como um serviço. De qualquer modo, a mera existência de consumidores de carga de base seria insuficiente para garantir a permanência das centrais em causa no mercado. Esta dependerá, em última análise, do preço de venda da eletricidade. Se este preço for demasiado baixo, não permitirá a permanência da central de carga de base no mercado. Dependerá igualmente do nível de produção de eletricidade proveniente de fontes renováveis. Nos períodos de procura reduzida mas de elevada produção de eletricidade a partir de fontes renováveis, esta eletricidade tem prioridade, em termos de despacho e de acesso, sobre as centrais que utilizam combustíveis fósseis. Por último, é de ressalvar que parte das centrais convencionais mencionadas no estudo de 2012 relativo à produção mínima das centrais elétricas convencionais não são centrais de carga de base, mas sim centrais convencionais capazes de aumentar rapidamente a produção, como as turbinas a gás. Os consumidores de carga de base não constituirão um incentivo para que este tipo de centrais se mantenham no mercado, uma vez que a sua rentabilidade está ligada à possibilidade de obter preços de eletricidade mais elevados quando o sistema está sob tensão.

(97) Algumas partes interessadas alegaram também que a isenção se justifica pelo facto de os consumidores de carga de base fazerem parte do plano de deslastre de carga em cinco fases posto em prática pelos ORT para evitar apagões em situações de sobrecarga do sistema. Este plano encontra-se descrito no Código de Transporte de 2007 (regras de redes e sistemas dos operadores das redes de transporte alemães). As mesmas partes alegam ainda que este deslastre de carga ocorreria fora de qualquer relação contratual e sem compensação, e que a isenção total as compensa pela sua contribuição para a segurança do abastecimento.

(98) Quanto a este aspeto, saliente-se, em primeiro lugar, que estas alegações são contrariadas pelo próprio Código de Transporte de 2007. O artigo 7.3.4, n.o 6, do Código de Transporte de 2007 enuncia explicitamente que o deslastre de carga será assegurado por disposições contratuais com os clientes da rede. Além disso, não existe qualquer correlação entre a isenção total e o deslastre de carga, no sentido em que a inclusão no plano de deslastre de carga em cinco fases não constitui um requisito de elegibilidade para a isenção total. Sobre este aspeto, as partes interessadas admitem que o seu consumo estável apenas aumenta a probabilidade de serem incluídas no plano. Os consumidores que não sejam considerados consumidores de carga de base também podem integrar o plano. Com efeito, o plano de deslastre de carga em cinco fases terá de incluir outros consumidores para além dos consumidores de carga de base. De facto, inclui 35 % a 50 % da carga do sistema (após o deslastre das bombas) (59). Com base nas informações apresentadas pela Alemanha, os beneficiários da isenção total atingiriam uma carga de ponta de cerca de 3,5 GW, o que representa cerca de 4,2 % da procura de ponta na Alemanha em 2013 (60). Por conseguinte, mesmo assumindo que a isenção poderia constituir uma remuneração pela inclusão no plano de cinco fases, continuaria a constituir uma vantagem seletiva, porquanto seria limitada aos consumidores de carga de base e excluiria todos os outros consumidores que também fazem parte do plano de deslastre de carga em cinco fases.

(99) Por último, certas partes interessadas parecem sugerir que os consumidores de carga de base teriam de cumprir especificações técnicas específicas para se ligarem à rede e que, para satisfazer essas especificações, teriam de fazer investimentos em dispositivos que melhorassem a estabilidade da rede devido à potência reativa (61), mas pelos quais não são compensados.

(100) Note-se, contudo, que a isenção total não pode ser vista como uma remuneração que um operador numa economia de mercado teria pago por este alegado serviço. Com efeito, a situação descrita pelas partes interessadas não corresponde a um serviço que os operadores de rede adquiririam. Corresponde a uma especificação técnica que os consumidores têm de cumprir para estar ligados à rede. Mais especificamente, têm de assegurar que o seu fator de desvio se mantenha entre – 0,9 e + 0,9. Consoante as circunstâncias, tal poderá, de facto, exigir que o consumidor invista em equipamento específico para assegurar que o seu fator de desvio se mantenha entre os valores fixados. Isto não pode ser considerado um serviço à rede, antes constituindo uma medida preventiva contra as maiores perturbações na rede. Se os consumidores, incluindo os consumidores de carga de base, não cumprissem essa especificação técnica, seriam responsáveis por perturbações de tensão significativas na rede. As próprias partes interessadas reconhecem que esta especificação é necessária para garantir a gestão segura da rede. Além disso, as especificações técnicas aplicam-se a qualquer consumidor que solicite uma ligação à rede em causa e não especificamente aos consumidores de carga de base, pelo que mesmo que pudesse ser considerada uma «remuneração» (não sendo esse, porém, o caso), a isenção continuaria a constituir uma vantagem seletiva, uma vez que seria limitada aos consumidores de carga de base e excluiria todos os outros consumidores sujeitos ao mesmo requisito.

5.1.2. EXISTÊNCIA DE UMA VANTAGEM SELETIVA

(101) Tanto as partes interessadas como a Alemanha alegaram que a isenção total não constituía uma vantagem seletiva, uma vez que a isenção era justificada pela natureza e lógica do sistema de tarifas de rede na Alemanha. Sublinham que o sistema de tarifas de rede na Alemanha assenta no princípio da causalidade dos custos, mas que os consumidores de carga de base têm um padrão de consumo e carga muito diferente dos utilizadores de rede normais, que têm um consumo e uma carga variáveis e imprevisíveis. Os consumidores de carga de base contribuíram para a redução de vários custos de rede que justificou a isenção total.

(102) A isenção total apenas pode constituir um auxílio estatal na medida em que a vantagem concedida aos consumidores de carga de base seja seletiva. Para demonstrar que uma vantagem é seletiva, a Comissão tem de demonstrar que uma medida estabelece uma diferenciação entre operadores económicos que estão, à luz do objetivo do sistema de referência identificado, numa situação factual e jurídica comparável e que essa diferenciação não pode ser justificada pela natureza ou pelo regime geral do sistema de referência (62).

(103) Para verificar se, no âmbito do regime jurídico aplicável, a isenção total constitui uma vantagem seletiva de certas empresas sobre outras que, à luz do objetivo prosseguido por esse regime, se encontram numa situação factual e jurídica comparável, é necessário, em primeiro lugar, definir em que quadro de referência se insere a medida em causa (63).

5.1.2.1. O sistema de referência

(104) A Comissão concorda que, para efeitos da presente decisão, o quadro de referência aplicável é o sistema de tarifas de rede alemão. Este sistema de tarifas de rede baseia-se no princípio de que as tarifas de rede têm de basear-se nos custos e ser não discriminatórias. Com efeito, o artigo 21.o da EnWG estabelece o princípio de que as tarifas de rede têm de ser proporcionadas («angemessen»), não discriminatórias e transparentes (ver considerando 7 da presente decisão). O princípio da causalidade dos custos está consagrado no artigo 16.o do Regulamento StromNEV e implícito no artigo 3.o do mesmo regulamento, que estabelece que as tarifas de rede correspondem ao pagamento pela utilização das redes. O Regulamento StromNEV define regras pormenorizadas sobre a metodologia de determinação de tarifas de rede que reflitam os custos.

(105) O artigo 24.o da EnWG 2011 habilita o governo federal a estabelecer, por decreto, a metodologia de determinação das tarifas de rede gerais a pagar. Tal como enunciado no considerando 7 da presente decisão, o artigo 24.o da EnWG estabelece, a este respeito, uma distinção entre a generalidade dos utilizadores e os utilizadores de rede atípicos, aos quais pode ser cobrada uma tarifa de rede individual. O Regulamento StromNEV aplica esta distinção e inclui igualmente dois conjuntos de metodologias: a metodologia aplicável aos utilizadores de rede normais (artigos 15.o, 16.o e 17.o do Regulamento StromNEV) e a metodologia aplicável aos utilizadores de rede atípicos (ver considerandos 17 a 20 da presente decisão).

(106) Os artigos 15.o, 16.o e 17.o do Regulamento StromNEV estabelecem o método de cálculo geral para determinar as tarifas de rede. Esta metodologia foi descrita nos considerandos 10 e 14 da presente decisão. Em especial, a função de simultaneidade descrita no artigo 16.o, n.o 2, do Regulamento StromNEV e no anexo 4 do Regulamento StromNEV permite a imputação dos custos de rede aos vários utilizadores da rede, de acordo com a probabilidade de o consumo de eletricidade do utilizador individual em questão contribuir para o pico anual. A Alemanha alegou que, num sistema em que a eletricidade tem um fluxo descendente, o elemento do pico anual é um dos principais fatores de custo da rede.

(107) No entanto, a Alemanha demonstrou que, embora esta metodologia geral permita uma determinação fiável dos custos de rede causados pela maior parte dos utilizadores finais, a função de simultaneidade — se aplicada da mesma forma a todos os utilizadores da rede — sobrestimou de facto os custos causados pelos consumidores de carga de base no período de 2011-2013. Tal explica-se pelo facto de a metodologia de cálculo baseada na função de simultaneidade repartir todos os custos de rede por todos os utilizadores, quando estes custos incluem custos que os consumidores de carga de base não causaram, ou causaram em muito menor medida no período de 2011-2013. Em especial, os custos ligados à compensação das variações súbitas da procura não são causados pelos consumidores de carga de base, visto que estes têm um consumo previsível e muito mais constante. O mesmo se aplica às medidas que é necessário tomar para manter a frequência da rede, apesar das variações da carga.

(108) É verdade que os consumidores de carga de base contribuem para a carga de ponta como todos os outros utilizadores da rede e que a carga de ponta é relevante para o dimensionamento da rede e, por conseguinte, para um fator que cria custos de rede. No entanto, não é relevante para a imputação de outros custos de rede (por exemplo, os custos relacionados com as reservas necessárias para fornecer energia de compensação). Se todos os utilizadores de rede tivessem padrões de consumo imprevisíveis e variáveis, continuaria a ser racional imputar tais custos aplicando o mesmo princípio de imputação, ou seja, proporcionalmente à sua contribuição para a carga de ponta. Porém, os consumidores de carga de base têm um padrão de carga previsível e muito mais estável. Em 2011-2013, dado o cabaz energético, os consumidores de carga de base geraram muito menos necessidade de serviços de rede do que os outros utilizadores de rede. Assim, num sistema de tarifas de rede baseado no princípio da causalidade dos custos, os custos dos serviços de rede não necessários para os consumidores de base não lhes podiam ser imputados utilizando o mesmo princípio aplicável aos utilizadores de rede com uma carga variável e imprevisível.

(109) Além disso, a metodologia de cálculo baseada na função da simultaneidade não tem em conta as economias de escala. Quando uma rede é constantemente utilizada até à sua plena capacidade, os custos unitários são muito menores do que se a mesma rede apenas for ocasionalmente utilizada por consumidores variáveis até à sua plena capacidade mas, em geral, até 30 % da sua capacidade. Por fim, devido à variabilidade e à imprevisibilidade do consumo dos utilizadores em geral, os operadores de rede têm de considerar uma margem de segurança quando dimensionam a rede. De facto, o fator de simultaneidade apenas exprime a probabilidade de um determinado consumidor consumir no momento da carga de ponta, não o podendo garantir. Contudo, essa margem de segurança não é necessária em igual medida para os consumidores de carga de base, se é que o é. Assim, se as tarifas de rede dos consumidores de carga de base fossem calculadas com base na metodologia daa tarifas de rede que utiliza a função de simultaneidade, voltariam a ser sobrestimadas.

(110) Por conseguinte, a Comissão considera que a possibilidade prevista no artigo 24.o da EnWG 2011 de determinar tarifas de rede individuais para utilizadores atípicos, como os consumidores de carga de base, está em sintonia com o princípio da causalidade dos custos e da não discriminação. Tem de ser encarada como parte integrante do sistema de referência, visto que serve de corretor para ter em conta os custos de rede efetivamente causados por utilizadores de rede atípicos, como os consumidores de carga de base.

(111) A Comissão considera também que as disposições de acordo com as quais as tarifas de rede individuais pagas pelos utilizadores de rede atípicos não podem ser inferiores a 20 % das tarifas de rede publicadas são parte integrante das regras que regem as tarifas de rede individuais no âmbito do Regulamento StromNEV. Em primeiro lugar, esta contribuição mínima foi continuamente um requisito no que respeita ao grupo de utilizadores de rede atípicos abrangidos pelo artigo 19.o, n.o 2, primeira frase, do Regulamento StromNEV e, em especial, aplicável no período de 2011-2013 (ver considerando 21 da presente decisão). Em segundo lugar, foi também aplicável aos consumidores de carga de base nos termos do Regulamento StromNEV 2010 (ver considerando 20 da presente decisão). Por fim, a contribuição mínima de uma tarifa de rede de 20 % para os utilizadores finais atípicos, como os consumidores de carga de base, corresponde — como explicaram as autoridades alemãs (ver considerando 20) — a uma rede de segurança que assegura que os consumidores atípicos contribuam com um mínimo para remunerar o benefício que decorre de estarem ligados à rede. No que toca especificamente aos consumidores de carga de base, a contribuição mínima de 20 % tem igualmente em conta o facto de a metodologia do canal físico, ao mesmo tempo que reflete de perto os custos de rede gerados pelos consumidores de carga de base, implicar ainda uma certa aproximação.

5.1.2.2. Desvio do sistema de referência

(112) No entanto, a Comissão considera que a isenção total introduzida pela Lei de 26 de julho de 2011 contradiz o conceito de tarifas de rede individuais previsto no artigo 24.o, primeira frase, ponto 3, da EnWG 2011, nos termos do qual as formas atípicas de utilização da rede poderão estar sujeitas a tarifas de rede individuais.

(113) O princípio da causalidade dos custos e o princípio de que as tarifas de rede devem ser proporcionadas e não discriminatórias implicam que as tarifas de rede sejam determinadas com base nos custos de rede individuais imputáveis a um determinado utilizador da rede. Deste modo, a isenção total das tarifas de rede só estaria em conformidade com esses princípios se ficasse demonstrado que os consumidores de carga de base não geram custos de rede. Todavia, tal não foi demonstrado. Pelo contrário, os consumidores de carga de base geram efetivamente custos de rede, em especial quando se ligam pela primeira vez a uma rede existente, uma vez que a sua ligação pode exigir um aumento da capacidade da rede em causa. De igual modo, caso ainda não tenha sido construída, uma rede terá de ser dimensionada de modo a satisfazer, pelo menos, a procura dos consumidores de carga de base. Este aspeto foi igualmente reconhecido por tribunais regionais e pelo Tribunal Federal de Justiça da Alemanha, os quais concluíram de forma explícita que a isenção total era contrária ao disposto no artigo 24.o da EnWG 2011 (ver considerandos 52 e 52 da presente decisão). Importa ainda observar que a outra categoria de utilizadores de rede atípicos referida no artigo 19.o, n.o 2, primeira frase, do Regulamento StromNEV continuou a estar sujeito às tarifas de rede individuais, calculadas com base no seu perfil de carga individual, no período de 2011-2013 (ver considerando 21 da presente decisão). Assim, a isenção total dos consumidores de carga de base introduziu uma discriminação em relação a outros grupos de utilizadores de rede atípicos, que continuavam sujeitos a tarifas de rede individuais, e a todos os outros utilizadores finais, dado que a isenção total se afasta do princípio da causalidade dos custos e da proporcionalidade das tarifas de rede.

(114) Note-se que, antes da isenção total introduzida a partir de 2011, os consumidores de carga de base estavam sujeitos a tarifas de rede individuais que tinham de ser determinadas de modo a ter em conta a redução dos custos da rede ou a atenuação dos aumentos desses custos que se deviam aos consumidores de carga de base. No entanto, essas tarifas de rede individuais podem não ser inferiores a 20 % das tarifas de rede publicadas. A fim de calcular esses custos, a BNetzA definira a metodologia do canal físico (ver considerando 19). A Comissão considera que, dadas as características da rede elétrica nessa altura, esta metodologia é uma metodologia fiável para uma aproximação aos custos dos consumidores de carga de base no período de 2011-2013. Efetivamente, esta metodologia determina as tarifas de rede baseadas nos custos imputáveis ao consumidor de carga de base, ou seja, os custos de capital e os custos fixos de exploração relacionados com a parte da rede que liga o consumidor de carga de base à central de carga de base mais próxima capaz de, de facto, satisfazer na totalidade a sua procura. Embora seja verdade que este método dá origem — como denunciou uma parte interessada — a tarifas de rede diferenciadas em função da localização do consumidor de base na rede, é precisamente isso que visam as tarifas de rede individuais, nomeadamente, verificar os custos individualmente causados à rede por cada consumidor de carga de base. Se um consumidor de carga de base estiver distante de uma central de carga de base, tal significa também que utilizará uma parte bastante significativa da rede para ter a eletricidade transportada a partir da central elétrica capaz de satisfazer a sua procura. De igual modo, tem justificação o facto de o canal físico ser calculado tendo como referência uma central elétrica que satisfaça na totalidade a procura do consumidor de carga de base. Se a central elétrica satisfizesse apenas parte da procura do consumidor de carga de base, tal implicaria que este voltasse a utilizar várias partes da rede para suprir a sua procura, o que o tornaria também responsável por custos de rede mais elevados. Quanto ao facto de a metodologia do canal físico não aceitar centrais hidroelétricas como centrais de carga de base, convém referir que o documento de orientação de 2010 da BNetzA, referido no considerando 19 supra, aceita as centrais hidroelétricas como centrais de carga de base. Além disso, a metodologia do canal físico tem igualmente em conta as perdas da rede e os serviços de rede que o consumidor de carga de base utilizar, se os houver. A adequação da metodologia do canal físico para determinar os custos de rede causados pelos consumidores de carga de base foi confirmada, nomeadamente, pelo Tribunal Federal de Justiça em 2016 (64).

(115) Por con