Decisão da Comissão

de 21 de Maio de 2003

relativa a um processo de aplicação do artigo 82.o do Tratado CE

(Processo COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG)

[notificada com o número C(2003) 1536]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/707/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Após tomar conhecimento das denúncias apresentadas em 18 de Março de 1999, 19 de Julho de 1999 e em 20 de Julho de 1999 pela empresa Mannesmann Arcor AG & Co., bem como por 14 outros operadores alemães de redes fixas de telecomunicações que exercem a sua actividade à escala regional, relativas a alegadas infracções ao artigo 82.o do Tratado CE por parte da Deutsche Telekom AG, nas quais se apela à Comissão para pôr termo às referidas infracções,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 2 de Maio de 2002, de dar início a um procedimento formal de investigação no âmbito do presente processo,

Após audição das empresas em causa, nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, bem como do Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(3),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Tendo em conta o relatório final do auditor no presente processo,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

(1) A presente decisão tem por objecto a prática de preços não equitativos, o que constitui uma infracção à alínea a) do artigo 82.o do Tratado CE. Trata-se, nomeadamente, das tarifas que a Deutsche Telekom AG (a seguir denominada DT) cobra aos operadores da concorrência e aos utilizadores finais pelo acesso às suas redes locais. As redes locais da DT compõem-se de vários lacetes locais para os utilizadores finais. Ao abrigo da alínea e) do artigo 2.o da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso)(4), o lacete local é o circuito físico que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou ao recurso equivalente na rede telefónica pública fixa.

(2) Em 18 de Março de 1999, a Mannesmann Arcor AG & Co. apresentou à Comissão uma denúncia contra a DT, invocando o artigo 82.o do Tratado CE, bem como uma denúncia contra a Alemanha, invocando o artigo 86.o do Tratado CE (Processo COMP/C-1/37.451).

(3) Em 19 de Julho de 1999 e em 20 de Julho de 1999, a Comissão recebeu mais duas denúncias relativas aos mesmos factos (primeiro da TeleBeL GmbH e de sete outros operadores) (ver ponto 9) (Processo COMP/C-1/37.578) e, em seguida, da EWE TEL GmbH e de cinco outros operadores (ver ponto 10) (Processo COMP/C-1/37.579). Os restantes 14 autores das denúncias são operadores de redes de telecomunicações estabelecidos em diferentes cidades alemãs, com uma zona de intervenção de âmbito local e regional.

(4) Nas três denúncias alega-se, basicamente, que a margem entre as tarifas que a DT cobra na Alemanha aos outros operadores pela oferta de acesso desagregado ao lacete local (OLL) e as tarifas que os utilizadores finais são supostos pagar a retalho pelo acesso à rede fixa da DT não é suficiente para que os autores das denúncias possam concorrer com a DT nos serviços de acesso a retalho oferecidos aos utilizadores finais através da rede local. Face à Alemanha, a principal objecção deve-se ao facto de a Autoridade Reguladora Nacional das telecomunicações e correios alemã (a seguir denominada RegTP) ter fixado as tarifas pelo acesso grossista ao lacete local (OLL) a cobrar aos outros operadores a um nível superior ao das tarifas aplicadas aos assinantes (utilizadores finais) pelo acesso a retalho à rede de assinantes.

(5) Embora as tarifas de acesso às redes locais sejam em parte reguladas pela RegTP, a presente decisão refere-se a uma prática de preços não equitativos directamente imputável à DT, em virtude de decisões tomadas por livre iniciativa da empresa.

II. EMPRESAS INTERESSADAS

A. EMPRESA DEMANDADA

(6) A DT é a empresa de telecomunicações histórica na Alemanha. Esta empresa opera a rede telefónica fixa em tempos instalada com fundos públicos. Inicialmente, a DT era propriedade a 100 % do Estado alemão. Em 18 de Novembro de 1996, foram alienados no mercado livre 25 % das participações (714 milhões das chamadas "Acções T") a investidores privados, por 20,1 mil milhões de marcos alemães. Após um reforço de capital, em Junho de 1999, a percentagem de participações detidas por entidades privadas subiu para 33 %. Nessa altura, 65 % do capital da DT era propriedade do Estado, sendo que, dessa parte do capital, o Estado detinha 43 % das participações de forma directa e 22 % de forma indirecta, nomeadamente, através do Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), tendo 2 % das participações sido adquiridas pela France Télécom. No contexto da aquisição pela DT do operador norte-americano de telecomunicações móveis VoiceStream/Powertel, o Estado alemão e o KfW alienaram uma parte das suas participações. A France Télécom alienou as suas participações na DT. No capital da DT participam actualmente o Estado alemão com 30,92 % e o KfW com 12,13 %, sendo os restantes 56,95 % detidos por investidores institucionais e privados.

(7) Antes da total liberalização dos mercados das telecomunicações, a DT dispunha de um monopólio legal no domínio da prestação a utilizadores finais de serviços de telecomunicações através da rede fixa. A entrada em vigor da lei alemã que regula o sector das telecomunicações [Telekommunikationsgesetz (TKG)](5), em 1 de Agosto de 1996, levou à liberalização do mercado alemão de oferta de infra-estruturas e de serviços de telecomunicações. Desde então, a DT está em ambos os mercados em concorrência com outros operadores, concorrência essa que pode assumir vários graus de intensidade.

B. AUTORES DAS DENÚNCIAS

(8) A autora da denúncia no Processo COMP/C-1/37.451 é a Mannesmann Arcor AG & Co., um dos maiores operadores alemães de redes fixas de telecomunicações, que dispõe de uma ampla gama de serviços telefónicos destinados a utilizadores finais. Em 2000, a Mannesmann AG foi adquirida pela VodafoneAirtouch plc(6). Desde Abril de 2001, a autora da denúncia tem a denominação social Arcor AG & Co. (a seguir denominada Arcor). Em 30 de Setembro de 1998, a Arcor concluiu um primeiro acordo de acesso desagregado ao lacete local com a DT, no qual foram fixadas provisoriamente as tarifas aplicáveis, até autorização definitiva por parte da RegTP, de acordo com as disposições alemãs em matéria de tarifação.

(9) As autoras da denúncia no Processo COMP/C-1/37.578 são as empresas TeleBeL GmbH (Wuppertal), CNB GmbH (Bremen), Citykom GmbH (Münster), HTN GmbH (Hannover), Hamcom GmbH (Hamm), KomTel GmbH (Flensburg), DOKOM GmbH (Dortmund) e KielNet GmbH (Kiel).

(10) No Processo COMP/C-1/37.579, a denúncia foi apresentada pelas empresas EWE TEL GmbH (Oldenburgo), HanseNet GmbH (Hamburgo), ISIS Multimedia Net GmbH (Düsseldorf), NetCologne GmbH (Colónia), tesion Communikationsnetze Südwest GmbH & Co. KG (Estugarda) e VEW TELNET GmbH (Dortmund).

(11) Os 14 autores das denúncias nos Processos COMP/C-1/37.578 e COMP/C-1/37.579 são operadores de redes fixas de telecomunicações que exercem a sua actividade a nível local ou regional e dispõem de licenças de exploração de âmbito geográfico restrito e que, na respectiva zona de intervenção, estabelecem a ligação dos utilizadores finais às suas próprias redes, na medida em que estas existam e estejam operacionais. Além disso, estes operadores carecem de um acesso desagregado ao lacete local da DT, por forma a poderem assegurar igualmente a ligação daqueles clientes aos quais não têm acesso através da sua própria rede (ver pontos 64 e seguintes). Todos os autores das denúncias concluíram com a DT acordos de acesso desagregado ao lacete local.

III. NÚMEROS E FACTOS

(12) No domínio dos serviços de acesso à rede telefónica concorrem com a DT outros operadores que servem os utilizadores finais através das suas próprias infra-estruturas de telecomunicações (nomeadamente cabos de fibra óptica, cabos coaxiais de televisão, cabos de abastecimento de energia eléctrica) ou que recorrem à rede fixa da DT através de um acesso desagregado ao lacete local. Esta última variante é a menos onerosa, permitindo aos operadores, sem capacidade financeira para criar infra-estruturas próprias completas, aceder directamente ao mercado alemão de utilizadores finais. Os operadores nacionais de prestação de serviços de telecomunicações dependem igualmente da utilização partilhada das infra-estruturas existentes. Em contrapartida, no caso das chamadas telefónicas interurbanas, não existe na Alemanha, em virtude da interconexão das diferentes redes locais, qualquer obstáculo semelhante à oferta de serviços de âmbito nacional por operadores alternativos.

(13) Os novos operadores de mercado não dispõem nomeadamente de infra-estruturas de rede próprias com cobertura equivalente à da DT e não podem obter, com base nas tecnologias tradicionais, as economias de escala e a cobertura do operador histórico, cujos direitos exclusivos lhe permitiram ao longo de um período de tempo significativo desenvolver a sua rede local e financiar os seus investimentos a partir das receitas da sua actividade monopolista(7).

(14) A DT faculta o acesso à sua rede local tanto aos demais operadores de telecomunicações como aos utilizadores finais. Ambas as formas de acesso são reguladas de forma distinta nas disposições sectoriais específicas aplicáveis ao sector das telecomunicações.

A. SERVIÇOS DE ACESSO GROSSISTA: DESAGREGAÇÃO COMPLETA

(15) Para facultar o acesso à sua rede local, a DT oferece aos demais operadores de telecomunicações duas modalidades distintas. A ligação à rede telefónica fixa da DT poderá ser efectuada através da disponibilização de um acesso inteiramente desagregado ao lacete local ou, em alternativa, através da utilização conjunta do lacete local (line sharing). A cada um destes dois tipos de acesso é aplicada uma tarifa diferente. Porém, a presente decisão refere-se exclusivamente às tarifas cobradas pela oferta de um acesso completamente desagregado ao lacete local da DT.

(16) Já em Junho de 1997, a DT havia sido obrigada a facultar aos operadores da concorrência um acesso completamente desagregado ao lacete local(8). Esta obrigação foi imposta por um despacho do Ministério Federal dos Correios e Telecomunicações [Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT)] de Maio de 1997(9), embora na altura a legislação comunitária ainda não previsse qualquer obrigação nesse sentido(10). A DT recorreu desta decisão junto de diversos tribunais administrativos alemães(11), mas o recurso foi rejeitado definitivamente pelo Tribunal Federal Constitucional em 2001. Em 30 de Agosto de 1998, por forma a dar cumprimento à citada obrigação, a DT e a Mannesmann Arcor concluíram o primeiro acordo relativo ao acesso desagregado ao lacete local da DT.

(17) Nos termos da legislação alemã em matéria de telecomunicações, as tarifas de acesso à rede local deverão orientar-se pelos custos efectivos do serviço prestado(12) e ser previamente autorizadas pela RegTP(13). Assim, no processo de concessão de autorizações individuais, a RegTP deverá verificar, relativamente às tarifas de acesso grossista que a DT cobra aos outros operadores, se os referidos custos correspondem a uma prestação eficiente dos serviços, se não contêm aumentos ou deduções especiais e se beneficiam certos operadores em detrimento de outros, violando assim as regras da concorrência(14). A DT é obrigada a praticar as tarifas previamente fixadas durante o período de vigência da decisão da RegTP(15). Tal não impede, porém, que a DT reduza o valor das tarifas para o acesso grossista. Aliás, a DT é inclusivamente obrigada por lei a proceder a essa redução tarifária, caso um aumento da eficiência permita uma redução dos custos. Mediante um novo pedido de autorização, a RegTP deverá reexaminar a nova estrutura de custos e autorizar ou ordenar a aplicação de tarifas reduzidas para o acesso grossista(16).

(18) Em cumprimento destas disposições legais, e na sequência do requerimento apresentado pela DT em 23 de Dezembro de 1997, a RegTP autorizou pela primeira vez, em Março de 1998, as tarifas líquidas mensais (todas as tarifas indicadas na presente decisão são em valores líquidos) para o acesso desagregado dos outros operadores ao lacete local da DT(17). A DT havia requerido a autorização para uma tarifa mensal de 14,73 euros pelo aluguer de uma linha analógica de assinante(18). Além disso, a DT solicitou a autorização de uma tarifa a cobrar uma única vez pela primeira instalação de uma nova linha sem intervenções técnicas adicionais(19) no valor de 309,84 euros, bem como de uma tarifa única a cobrar pela transferência de uma linha operacional(20), no valor de 135,49 euros. Na sua decisão de 9 de Março de 1998, a RegTP autorizou uma tarifa mensal de aluguer de linha de assinante no montante de 10,56 euros, rejeitando assim parte do cálculo de custos apresentado pela DT. Em contrapartida, a RegTP aceitou de início as tarifas únicas propostas pela DT. Inicialmente, a DT não cobrou aos operadores da concorrência uma tarifa especial pela desactivação do acesso ao lacete local, uma vez que esse montante já se encontrava incluído na tarifa de disponibilização da linha.

(19) A par desta autorização prévia parcial, a RegTP impôs à DT a apresentação, até meados de 1998, de um cálculo de custos mais pormenorizado com base no novo sistema de contabilidade INTRA. Neste contexto, a RegTP chamou a atenção para o facto de as rectificações implicarem que as tarifas requeridas com carácter definitivo para concessão aos concorrentes de um acesso desagregado ao lacete local seriam significativamente inferiores a 10 euros.

(20) Em 5 de Junho de 1998, contrariamente a esta disposição, a DT apresentou à RegTP um novo pedido de autorização para as tarifas mensais, propondo desta vez o valor de 24,16 euros. Paralelamente, solicitou a autorização de uma tarifa única de 384,58 euros para a nova instalação simples, bem como de uma tarifa única de 323,67 euros para a simples transferência. Nos termos da Lei TKG, a RegTP deveria deliberar sobre o requerimento no prazo de dez semanas, ou seja, até 30 de Novembro de 1998(21). Todavia, em 27 de Novembro de 1998, quando se tornou público que a RegTP tencionava aumentar as tarifas mensais para 11,86 euros, a DT, por recomendação do ministro alemão da economia e da tecnologia, retirou o seu pedido de autorização. No mesmo dia, a RegTP decidiu suspender o processo e prorrogar o prazo de vigência das tarifas provisórias de 9 de Março de 1998 até 30 de Abril de 1999(22).

(21) Em 20 de Janeiro de 1999, na sequência de um procedimento de urgência apresentado pela Mannesmann Arcor AG & Co., o tribunal administrativo de Colónia deliberou que a RegTP estaria autorizada por lei e, no presente caso, seria mesmo obrigada a decidir sobre o valor das tarifas(23). No entanto, imediatamente a seguir, a DT apresentou um novo requerimento à RegTP, solicitando a autorização de uma tarifa mensal de 19,07 euros e de tarifas únicas para a nova instalação simples no valor de 224,26 euros e, para a simples transferência, no valor de 186,44 euros.

(22) Por decisão de 10 de Fevereiro de 1999(24), a RegTP autorizou uma tarifa mensal de acesso ao lacete local no valor de 12,99 euros para uma ligação de base. Foram autorizadas tarifas únicas de 100,50 euros para a nova instalação simples, bem como de uma tarifa única de 97,99 euros para a simples transferência. Além disso, a RegTP autorizou a cobrança pela DT de uma tarifa única de desactivação da linha, a qual passaria a ser discriminada pela DT separadamente da tarifa de disponibilização do acesso à rede no valor de 55,07 euros. De resto, ou seja, nos casos em que as tarifas submetidas a autorização se situavam acima destes valores, a RegTG indeferiu o requerimento da DT. Estas tarifas vigoraram até 31 de Março de 2001.

(23) Em 19 de Janeiro de 2001, no âmbito de um novo requerimento, a DT solicitou à RegTP que autorizasse uma tarifa mensal de 17,40 euros pelo aluguer de uma linha de base, assim como tarifas únicas de 119,51 euros para a instalação de uma nova instalação simples, de 127,04 euros para a simples transferência e de 104,41 euros para a desactivação da ligação ao lacete(25) no caso de uma linha de base. Ao apresentar o requerimento, a DT forneceu à RegTP um cálculo, baseado no seu sistema interno de contabilidade analítica, dos custos associados aos diferentes serviços, chamando expressamente a atenção para o facto de, nos termos das disposições do direito alemão aplicáveis neste sector, apenas esse cálculo ser determinante para a autorização das tarifas(26).

(24) Na sua decisão de 30 de Março de 2001, a RegTP autorizou, a partir de 1 de Abril de 2001(27), uma tarifa mensal de 12,48 euros(28) para o aluguer de uma linha de base, bem como de tarifas únicas de, respectivamente, 92,59 euros e 86,51 euros pela simples transferência e pela nova instalação simples(29). As tarifas de desactivação foram autorizadas na mesma decisão, sendo fixadas em 38,06 euros no caso da simples transferência e em 59,24 euros no caso de uma nova instalação simples implicando intervenções técnicas no repartidor principal da DT. Foram indeferidos os pedidos de autorização de tarifas da DT acima dos montantes autorizados. Esta autorização parcial da RegTP baseou-se em grande medida no sistema de contabilidade analítica desenvolvido pelo WIK(30), cujo objectivo consiste em determinar, de uma forma mais teórica e segundo o método LRIC(31), os custos adicionais a longo prazo associados à desagregação do acesso, já que o método de cálculo dos custos empregue pela DT não satisfazia em parte as exigências legais.

(25) Na sua decisão de 11 de Abril de 2002, a RegTP autorizou a DT a aplicar, a partir de 1 de Abril de 2002(32), as tarifas únicas de, respectivamente, 81,12 euros pela nova instalação simples de uma linha de base e 70,56 euros pela simples transferência, bem como a redução das tarifas únicas de desactivação para, respectivamente, 34,94 euros (no caso de mudança de linha simultânea do utilizador final) e 50,71 euros (sem mudança de linha simultânea do utilizador final)(33). Por decisão de 30 de Abril de 2003, a RegTP(34) acabou por reduzir a tarifa mensal para 11,80 euros com efeitos a partir de 1 de Maio de 2002.

B. SERVIÇOS DE ACESSO PRESTADOS A UTILIZADORES FINAIS

(26) A DT oferece aos utilizadores finais duas variantes básicas de acesso à rede fixa, quer através da ligação à rede clássica mediante linhas analógicas (marca T-Net), ou da ligação à rede digital integrada de serviços de banda estreita mediante linhas digitais RDIS (Integrated Service Digital Network, marca T-ISDN). Ambas as formas de acesso poderão ser facultadas através da antiga rede da DT, ou seja, do seu lacete local, um circuito físico sob a forma de pares de fios de cobre entrelaçados. Aos seus utilizadores finais, a DT oferece ainda a possibilidade de ligação à rede de banda larga de linhas digitais assimétricas de assinante ADSL (Asymmetrical Digital Subscriber Lines, marca T-DSL), através da modernização das ligações T-Net e T-ISDN, para permitir a transmissão em banda larga e, dessa forma, oferecer, por exemplo, um acesso mais rápido à internet.

(27) Segundo as informações prestadas pela DT(35), o número das suas linhas analógicas (T-Net) e linhas digitais (T-ISDN), incluindo as linhas equipadas com ADSL, evoluiu entre 1998 e 2002 da seguinte forma:

Quadro 1

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(28) Verifica-se um aumento constante do número de linhas de assinante equipadas com a tecnologia ADSL para permitir a transmissão mais rápida de um maior número de dados. A nível dos utilizadores finais, de acordo com as informações prestadas pela DT(36), as ligações ADSL (T-DSL) registaram, entre 1998 e 2002, a seguinte evolução:

Quadro 2

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(29) As tarifas que a DT cobra aos utilizadores finais(37) incluem duas componentes: uma tarifa básica mensal (assinatura), que depende da qualidade das ligações e dos serviços que a DT coloca à disposição, e uma tarifa única pelo estabelecimento de uma nova ligação à rede ou pela transferência de uma ligação preexistente, a qual poderá variar em função dos custos de eventuais intervenções técnicas nos extremos da ligação, ou seja, no ponto terminal da rede situado nas instalações do assinante e/ou no repartidor principal da DT.

(30) As tarifas cobradas pela DT aos utilizadores finais pelas ligações analógicas e RDIS regem-se pelo sistema alemão Price-Cap que estabelece as tarifas para um pacote de serviços. As ligações à rede T-DSL, pelo contrário, não se encontram sujeitas a qualquer regulação tarifária ex ante.

a) TARIFAS DE LIGAÇÃO ÀS REDES ANALÓGICA E RDIS (T-NET E T-ISDN)

(31) Contrariamente às tarifas que a DT cobra aos operadores da concorrência pelo acesso à rede local (ver pontos 15 e seguintes), as tarifas cobradas aos utilizadores finais pelas ligações às redes analógica e RDIS não se regem individualmente pelo princípio dos custos reais incorridos, mas sim pelos critérios do acima citado sistema Price-Cap. A regulação das tarifas cobradas aos utilizadores finais pela ligação à rede telefónica da DT e pelas chamadas telefónicas não se processa, por conseguinte, de forma separada para cada serviço prestado em função dos respectivos custos, mas é feita em conjunto, englobando diferentes serviços, os quais são incluídos nos chamados "pacotes"(38).

(32) Nos termos do decreto alemão relativo à regulação das tarifas aplicáveis no sector das telecomunicações (TEntgV), é dada primazia ao método Price-Cap enquanto instrumento de regulação tarifária. Por esse motivo, a aplicação estrita do princípio da fixação das tarifas de acordo com os custos efectivamente incorridos a cada serviço individual prestado a utilizadores finais, só é considerada no caso de um determinado serviço não poder ser incorporado num pacote(39). Este procedimento confere às empresas sujeitas a regulação tarifária, uma margem suficiente para fixar, a nível interno, as suas tarifas. A regulação no quadro do sistema Price-Cap inclui a decisão Price-CAP que define a repartição do pacote, as modalidades de revisão tarifária e o enquadramento para um determinado período de tempo, bem como as decisões sobre os pedidos de autorização das tarifas respectivas durante os períodos de vigência do sistema Price-Cap.

(33) Num pacote são incorporados os serviços comparáveis em termos de concorrência(40). É então fixado um nível tarifário de partida(41) para todos os serviços incluídos num pacote, sendo fixadas metas relativamente à evolução do preço do pacote ao longo de um determinado período de tempo (de acordo com o chamado Price-Cap-Index)(42). As indicações relativas a eventuais alterações tarifárias deverão basear-se na taxa de aumento previsível dos custos, nas expectativas de aumento de produtividade da DT, bem como na relação entre o nível tarifário de partida e os custos adicionais a longo prazo necessários para uma eficiente prestação de serviços(43).

aa) Períodos de aplicação do sistema Price-Cap: 1998/1999 e 2000/2001

(34) O sistema Price-Cap que fixa as tarifas a cobrar aos utilizadores finais pela utilização da rede fixa foi introduzido pelo BMPT por decisão de Dezembro de 1997(44) e adoptado pela RegTP a partir de 1 de Janeiro de 1998. Para o efeito, foram criados dois pacotes distintos de prestação de serviços destinados respectivamente a particulares e a empresas. Ambos os pacotes abrangem serviços de acesso à rede (linhas-padrão analógicas e RDIS) bem como a gama completa da DT no sector das chamadas telefónicas locais, regionais, nacionais (interurbanas), internacionais e via satélite, além das tarifas opcionais.

(35) Após a decisão do BMPT de 17 de Dezembro de 1997, a DT foi obrigada a proceder a uma redução de 4,3 % em cada um dos pacotes nos dois primeiros anos, ou seja, de 1 de Janeiro de 1998 a 31 de Dezembro de 1999 (primeiro período de aplicação do sistema Price-Cap). Em 31 de Dezembro de 1999, após terminado o primeiro período, a RegTP(45) decidiu manter basicamente a composição dos pacotes e proceder a uma nova redução de preços de 5,6 % no período entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001 (segundo período de aplicação do sistema Price-Cap). Em ambos os períodos de aplicação do sistema Price-Cap, o índice médio(46) de preços deveria ser inferior ou igual ao índice de preços do sistema Price-Cap(47). Os valores estipulados têm por objectivo reflectir os ganhos de produtividade e de eficiência da DT, bem como a taxa de subida de preços a nível macroeconómico, ou seja, a inflação registada no decurso de cada um dos períodos de aplicação do sistema Price-Cap.

(36) Dentro das disposições obrigatórias de redução tarifária, a DT tinha a possibilidade de rever livremente as tarifas dos diferentes elementos de cada pacote. Contudo, em termos formais, qualquer revisão tarifária pressupunha uma autorização prévia por parte da RegTP. A DT podia exercer sempre o seu direito de iniciativa e apresentar novos requerimentos de autorização de tarifas, sendo que o número de alterações tarifárias para cada um dos períodos do sistema Price-Cap não se estava sujeito a qualquer limite. Qualquer alteração das tarifas é, em regra, elegível para uma autorização, desde que o valor médio do pacote não exceda(48) o estipulado no índice de preços do sistema Price-Cap e não existam descontos ou vantagens discriminatórios(49). A DT dispunha, por conseguinte, de inteira liberdade para aumentar as tarifas de um ou mais elementos de cada pacote, desde que não excedesse o preço máximo do pacote em causa. Por conseguinte, qualquer aumento do preço de um elemento que conduzisse ao excedimento do montante máximo previsto para um pacote só seria possível mediante a redução simultânea das tarifas de outros elementos desse pacote. Em contrapartida, o sistema Price-Cap não impunha quaisquer montantes mínimos obrigatórios para o pacote global, pelo que a DT podia, a qualquer instante, reduzir ainda mais o conjunto das tarifas incluídas num cabaz, excedendo as taxas de redução previstas.

(37) Nos dois primeiros períodos de aplicação do sistema Price-Cap, a DT reduziu consideravelmente as tarifas cobradas aos utilizadores finais em ambos os pacotes, excedendo largamente as taxas de redução estipuladas(50). Em termos de volume de transacções, as reduções efectuadas durante o primeiro período Price-Cap, de Janeiro de 1998 a Dezembro de 1999, elevaram-se a [...] euros no pacote de serviços prestados a particulares e a [...] euros no pacote de serviços prestados a empresas. Considerando a taxa de redução de 4,3 % previamente estipulada, as reduções adicionais não previstas efectuadas em ambos os pacotes totalizaram [...] euros(51). No segundo período Price-Cap, entre Janeiro de 2000 e Dezembro de 2001, as reduções adicionais não previstas, tendo em conta a taxa de redução previamente estipulada de 5,6 %, ascenderam a um montante suplementar de [...] euros no pacote de serviços prestados a particulares e a [...] euros no pacote de serviços prestados a empresas(52). Este facto ilustra claramente que, no espaço de quatro anos, indo além das disposições regulamentares, a DT procedeu voluntariamente a reduções tarifárias num valor total de [...] euros(53).

(38) Estas reduções tarifárias apenas se referem aos custos das chamadas telefónicas, não se tendo verificado qualquer alteração a nível das assinaturas, ou seja, das tarifas mensais de aluguer de linha, bem como das tarifas pagas uma única vez pela ligação normal à rede de linhas analógicas de assinante durante todo o período entre 1998 e finais de 2001.

(39) A tarifa de base mensal de 10,93 euros cobrada pela DT pelo aluguer de uma linha analógica convencional (T-Net Standard) manteve-se inalterada durante todo este período. A DT considera que esta tarifa de base não cobre os custos da disponibilização aos utilizadores finais do acesso analógico à rede telefónica. A DT refere, de facto, que não superou ainda na íntegra o défice nas receitas das ligações à rede fixa existente antes do processo de liberalização(54). Esse défice resultou da actuação da Deutsche Bundespost, a antecessora jurídica da DT, que nomeadamente por razões de ordem social, oferecia aos utilizadores o acesso à rede pública abaixo dos custos reais, sendo as perdas nesse sector compensadas por receitas acima da média com as tarifas praticadas para as chamadas telefónicas e, muito em especial, para as chamadas internacionais.

(40) Até 31 de Março de 2000, as tarifas mensais cobradas pela DT pelos terminais multifunções T-ISDN, no caso das versões "Einfach", "Standard" e "Komfort", elevaram-se a, respectivamente, 19,56, 20,45 e 22,67 euros. No que se refere às centrais telefónicas T-ISDN, as tarifas praticadas pelo aluguer das versões "Einfach", "Standard" e "Komfort" elevaram-se a, respectivamente, 26,23, 28,45 e 30,68 euros(55). Por decisão da RegTP, de 16 de Fevereiro de 2000, foi deferido, com efeitos a partir de 1 de Abril de 2000, o pedido apresentado pela DT em 17 de Dezembro de 1999 de redução das tarifas de aluguer de terminais multifunções da marca T-ISDN, nas versões "Standard" e "Komfort", para, respectivamente, 19,78 e 21,99 euros. Foi igualmente autorizada a redução das tarifas de aluguer de centrais telefónicas da marca T-ISDN, no caso das versões "Einfach" e "Standard", para 25,56 euros e, no caso da versão "Komfort", para 28,12 euros(56). Estas últimas tarifas vigoraram até ao termo do regime Price-Cap inicial.

(41) Durante todo o período Price-Cap, de 1998 até 2001, as tarifas cobradas uma única vez pela DT pela ligação à rede, ou seja, pela instalação de linhas analógicas e RDIS nas diversas variantes, elevaram-se a 22,22 euros no caso da transferência de uma linha operacional e a 44,45 euros no caso da disponibilização de uma linha operacional sem intervenções técnicas adicionais. A DT não cobra aos seus utilizadores finais quaisquer tarifas para a desactivação de uma linha de rede.

bb) Período de aplicação do sistema Price-Cap iniciado em 2002

(42) Desde 1 de Janeiro de 2002, está em vigor um novo sistema Price-Cap introduzido pela decisão da RegTP de 21 de Dezembro de 2001(57). Com base em orientações de carácter transitório para a aplicação de um novo sistema Price-Cap a partir de 2002, publicadas pela RegTP em 23 de Maio de 2001(58), a Autoridade Reguladora Nacional anunciou em Outubro de 2001(59) uma modificação na composição dos pacotes e nas taxas de redução tarifária para os pacotes (introdução de factores X). Esta alteração foi confirmada pela decisão da RegTP de 21 de Dezembro de 2001. Em vez dos dois antigos cabazes para utilizadores particulares e empresas, o novo sistema prevê agora quatro cabazes distintos, a saber: instalação de linhas de rede (cabaz A), chamadas locais (cabaz B), chamadas interurbanas nacionais (cabaz C) e chamadas internacionais (cabaz D)(60).

(43) O facto de as ligações de acesso à rede fixa oferecidas aos utilizadores finais se encontrarem agora agrupadas num cabaz separado e sobre esse cabaz incidir um factor X negativo, obriga inclusivamente a DT a aumentar doravante essas tarifas, por forma a pôr cobro ao actual défice nas receitas deste sector através de uma nova reestruturação tarifária(61). Tendo em conta o factor X previsto de - 1 e uma taxa de inflação de 3,1 %(62), a DT pode, desse modo, no âmbito do novo sistema Price-Cap, proceder a um aumento anual de 4,1 % das tarifas de ligação à rede fixa, ou seja, a um aumento total de 12,3 % no período de três anos coberto pelo novo regime Price-Cap(63).

(44) Em 15 de Janeiro de 2002, a DT participou à RegTP a sua intenção de proceder pela primeira vez a um aumento de 0,56 euros das tarifas mensais de aluguer de linhas analógicas e digitais(64). Por decisão de 13 de Março de 2002, a RegTP constatou que a DT respeitou os valores previstos para o aumento das diferentes tarifas de ligação à rede previstos no cabaz A, na medida em que aumentou em 4,04 % o nível médio das tarifas de todos os serviços contidos no cabaz A(65). A partir de 1 de Maio de 2002, a tarifa mensal cobrada pelo aluguer de uma linha analógica T-Net passou a ser assim de 11,49 euros e as tarifas mensais pelo aluguer de terminais multifunções da marca T-ISDN nas versões "Standard" e "Komfort" passaram a ser de, respectivamente, 20,34 e 22,55 euros. Em contrapartida, não foram alterados os preços das outras versões T-ISDN.

(45) Por fim, em 31 de Outubro de 2002, a DT apresentou à RegTP um requerimento com vista à autorização de um aumento de 0,99 euros da tarifa mensal de aluguer de linhas analógicas T-Net que passaria assim para 12,48 euros, bem como de um aumento de 13,40 euros da tarifa única de transferência de linhas das redes T-NeT e T-ISDN que passaria a elevar-se a 35,62 euros a partir de 1 de Fevereiro de 2003. Contudo, por decisão de 19 de Dezembro de 2002, a RegTP autorizou para as linhas analógicas um aumento da tarifa mensal em apenas 0,33 euros que assim passaria para 11,82 euros, indeferindo o pedido de autorização de quaisquer tarifas acima deste valor. A RegTP também não deferiu o aumento requerido pela DT para a tarifa única aplicável à transferência de linhas de ligação à rede(66). A RegTP fundamentou a sua decisão, indicando que estas alterações já não seriam compatíveis com os valores Price-Cap em vigor. As tarifas únicas cobradas pela DT para as diferentes versões de ligação às redes T-Net e T-ISDN mantiveram-se assim em 22,22 euros no caso de transferência da ligação e em 44,46 euros no caso de uma nova instalação. A DT continua a não cobrar aos seus clientes finais quaisquer tarifas de desactivação da linha de rede.

b) TARIFAS APLICÁVEIS À INSTALAÇÃO DE LINHAS ADSL (T-DSL)

(46) Contrariamente ao sistema de tarifação adoptado no caso das linhas analógicas e RDIS, no caso das linhas ADSL não se procede a qualquer regulação ex ante com base no sistema Price-Cap. As tarifas para os serviços T-DSL são fixadas segundo os critérios da própria DT, podendo, contudo, ser sujeitas a uma regulação ex post(67).

(47) Entre Julho de 1999 e Julho de 2000, a DT apenas cobrou por serviços da rede T-DSL, prestados através de linhas RDIS (T-ISDN), uma tarifa mensal de 22,74 euros, além de uma tarifa única de 100,93 euros pela primeira instalação. Entre Agosto e Dezembro de 2000, os serviços da rede T-DSL através de linhas T-Net foram prestados a uma tarifa mensal de 13,17 euros e, através de linhas RDIS, a uma tarifa mensal de 6,56 euros. Entre Janeiro de 2001 e Fevereiro de 2002, a tarifa mensal por serviços T-DSL prestados através de uma linha T-Net elevou-se a 17,59 euros, situando-se a tarifa mensal de aluguer de uma linha RDIS, independentemente da variante, em 8,77 euros(68). Dessa forma, até 31 de Julho de 2000, a tarifa global aplicada aos terminais multifunções de ligação às redes T-DSL/T-ISDN foi de 43,19 euros no caso da versão "Standard" e de 45,41 euros no caso da versão "Komfort". Entre 1 de Agosto de 2000 e 31 de Dezembro de 2000, os preços globais aplicáveis eram os seguintes: equipamentos T-DSL/T-Net (24,10 euros), terminais multifunções T-DSL/T-ISDN na versão "Standard" (26,34 euros) e terminais multifunções T-DSL/T-ISDN na versão "Komfort" (28,55 euros). Entre 1 de Janeiro de 2001 e 24 de Fevereiro de 2002, os preços globais aplicáveis eram os seguintes: equipamentos T-DSL/T-Net (28,52 euros), terminais multifunções T-DSL/T-ISDN na versão "Standard" (28,55 euros) e terminais multifunções T-DSL/T-ISDN na versão "Komfort" (30,76 euros).

(48) Em 2 de Fevereiro de 2001, após receber diversas denúncias de operadores da concorrência, a RegTP deu início a uma investigação suplementar das tarifas cobradas pela DT pelos serviços ADSL por forma a confirmar a suspeita de uma eventual prática de tarifas abaixo dos custos reais, violando assim as regras da concorrência. Com base na referida investigação, a RegTP concluiu que as tarifas cobradas pela DT por serviços de acesso à rede T-DSL prestados por intermédio de uma linha de base RDIS, apenas permitia à DT cobrir [...] % dos seus custos. No quadro da mesma decisão, a RegTP verificou ainda que a tarifa única de instalação cobrada pela DT no caso de serviços da rede T-DSL apenas cobria [...] % dos custos(69).

(49) Contudo, a RegTP decidiu não tomar medidas contra estas tarifas e encerrou a investigação, já que a DT foi obrigada, ao abrigo de duas decisões da RegTP de 30 de Março de 2001, a facultar aos operadores da concorrência a revenda, na rede de assinantes, de serviços de acesso à rede e de estabelecimento de chamadas locais e urbanas (resale), bem como a partilha de linhas de assinante (line sharing)(70). Uma vez que, contrariamente ao que seria de esperar, a DT não respeitou as citadas obrigações, a RegTP decidiu, em 18 de Dezembro de 2001, reabrir o processo de investigação por práticas abusivas e proceder a uma nova verificação das tarifas dos serviços de acesso à rede T-DSL.

(50) Em 15 de Janeiro de 2002, a DT anunciou a redução da tarifa mensal T-DSL/T-Net de 17,59 para 17,23 euros, bem como o aumento da tarifa mensal T-DSL/T-ISDN de 8,78 para 11,20 euros(71). A DT pratica estas tarifas desde 25 de Fevereiro de 2002, ou seja, as tarifas globais cobradas actualmente aos utilizadores finais são as seguintes: T-DSL/T-Net (28,72 euros), terminais multifunções T-DSL/T-ISDN da versão "Standard" (31,54 euros) e terminais multifunções T-DSL/T-ISDN da versão "Komfort" (33,75 euros)(72). Na sequência do aumento das tarifas da rede T-Net a partir de 1 de Fevereiro de 2003, a tarifa T-DSL/T-Net passou para 29,05 euros.

(51) Desde 1 de Agosto de 2000, a DT cobra aos seus utilizadores finais pelos serviços de rede T-DSL modernizados, quer através de uma linha analógica da rede T-Net quer mediante uma linha digital da rede T-ISDN, e independentemente da variante, uma tarifa única de 44,46 euros. Em 15 de Janeiro de 2002, a DT anunciou que esta tarifa única seria aumentada para 64,61 euros a partir de 1 de Julho de 2002, e para 86,16 euros a partir de 1 de Janeiro de 2003. Na sequência das medidas tomadas pela DT, a RegTP suspendeu o processo de investigação por práticas abusivas com a justificação de que com o regime tarifário assim instituído deixara de haver indícios de dumping de preços na acepção da Lei TKG(73).

IV. APRECIAÇÃO

A. APLICABILIDADE DO ARTIGO 82.o DO TRATADO CE

(52) Os operadores de redes fixas e de serviços de telecomunicações estão sujeitos ao disposto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE, uma vez que, ao explorarem o acesso às redes fixas e os serviços prestados através dessas redes com fins lucrativos, exercem uma actividade económica(74). A DT é uma sociedade comercial registada que opera uma rede fixa de acesso público e os respectivos serviços. Daí que a DT deva ser classificada como empresa na acepção dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE.

(53) No domínio da prestação de serviços de acesso à rede e dos serviços conexos, a DT está sujeita tanto às disposições sectoriais específicas da legislação comunitária como às disposições e medidas de regulação nacionais adoptadas no quadro da transposição da legislação comunitária. A DT entende que qualquer actuação da Comissão contra as tarifas que anteriormente haviam sido objecto de decisões de regulação a nível nacional não é admissível por questões de repartição de competências entre a Comissão e a RegTP(75). Além disso, segundo a DT, todas as tarifas em apreço foram fixadas pela RegTP com carácter vinculativo, pelo que a DT não dispõe de qualquer margem para tomar decisões autónomas de carácter interno susceptíveis de serem objecto de processos anti-trust a nível comunitário(76). Daí que, no caso de uma eventual infracção às disposições comunitárias, a Comissão não deva actuar contra a empresa sujeita a regulação tarifária, mas sim instaurar um processo por incumprimento contra a República Federal da Alemanha nos termos do artigo 226.o do Tratado CE(77).

(54) Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, e contrariamente à interpretação da DT, não se exclui a aplicabilidade das regras da concorrência sempre que as disposições sectoriais específicas a que estão sujeitas as empresas deixem subsistir a possibilidade de existência de concorrência susceptível de ser entravada, limitada ou falseada por comportamentos autónomos das empresas(78). Tal aplica-se sobretudo no caso de denúncias relativas a alegadas infracções às regras comunitárias em matéria de concorrência. Nesses casos, a Comissão é obrigada a proceder a uma investigação e, se for caso disso, a ordenar medidas de correcção adequadas.

(55) Nesse sentido, a Comissão indicou na comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras da concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações - Enquadramento, mercados relevantes e princípios (a seguir denominada comunicação relativa ao acesso) que existem diversas áreas em que os acordos estarão simultaneamente sujeitos às regras da concorrência e a uma regulamentação sectorial específica a nível nacional ou europeu, nomeadamente, a regulamentação relativa ao mercado interno. Nesta comunicação pode ler-se nomeadamente o seguinte: "No sector das telecomunicações, as directivas ORA visam estabelecer um regime regulamentar para os acordos de interconexão. Dada a natureza específica das regras ORA e o facto de poderem ir além dos requisitos enunciados no artigo 86.o, as empresas que operam no sector das telecomunicações devem estar cientes de que a observância das normas comunitárias da concorrência não as exime da sua obrigação de respeitar as obrigações impostas no quadro ORA e vice-versa"(79).

(56) Na referida comunicação, a Comissão adiantou ainda que: "Os artigos 85.o e 86.o (entretanto artigos 81.o e 82.o) do Tratado CE são aplicáveis normalmente aos acordos ou práticas que tenham sido autorizados por uma autoridade nacional, ou quando a autoridade nacional tenha solicitado a inclusão de determinadas condições no acordo a pedido de uma ou mais partes envolvidas"(80).

(57) O caso em apreço diz respeito a uma prática abusiva da DT sob a forma de um desajuste dos preços face aos custos reais (compressão das margens), ou seja, uma relação desajustada entre as tarifas grossistas dos serviços de acesso à rede local que a DT cobra aos outros operadores e as tarifas a retalho dos serviços que presta aos utilizadores finais. É certo que ambas as tarifas estão sujeitas a uma regulação sectorial específica (ver pontos 17 e seguintes e 31 e seguintes). Contudo, a DT dispõe de uma margem própria que lhe permite, em última análise, reduzir ou mesmo pôr termo ao referido desajuste, através de uma mais ampla reestruturação do seu regime tarifário (ver pontos 163 e seguintes). Esta compressão das margens configura assim preços não equitativos em conformidade com a alínea a) do artigo 82.o do Tratado CE.

B. POSIÇÃO DOMINANTE DE MERCADO

(58) No mercado alemão de acesso às redes fixas locais, a DT detém uma posição dominante tanto a nível dos serviços de acesso grossista ao lacete local como a nível dos serviços de acesso a retalho destinados aos utilizadores finais, sendo ainda necessário distinguir, a nível dos utilizadores finais, entre os mercados de acesso às redes de banda estreita e de banda larga. A DT não contesta quer esta definição dos mercados quer o facto de deter uma posição dominante nestes mercados.

a) MERCADOS DO PRODUTO RELEVANTES E MERCADOS DE SERVIÇOS RELEVANTES

(59) Os mercados do produto relevantes e os mercados de serviços relevantes abrangem a oferta de acesso à rede fixa a nível local. Ao abrigo das orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas(81), deve-se distinguir entre os mercados de acesso e os mercados dos serviços prestados aos utilizadores finais através destas redes, como por exemplo as chamadas telefónicas.

(60) Nos últimos anos, a liberalização dos serviços de telefonia vocal deu origem a um elevado número de novos concorrentes no mercado que oferecem serviços de telefonia vocal a utilizadores finais, o que deu azo a uma rápida evolução da oferta de serviços por parte de novos operadores, sobretudo a nível das chamadas internacionais e, em menor escala, a nível das chamadas nacionais, tanto interurbanas como locais. Devido aos elevados custos de instalação de infra-estruturas alternativas de acesso à rede a nível local e à dependência dos novos operadores das infra-estruturas do operador histórico, na Alemanha, a quota dos serviços de acesso prestados a utilizadores finais por operadores da concorrência fica ainda muito aquém da quota detida pela DT. Enquanto a quota de mercado da DT nas chamadas internacionais e interurbanas nacionais regrediu consideravelmente, cabe ainda a esta empresa a maior parte dos serviços de acesso destinados a utilizadores finais, assim como as chamadas locais. A concorrência entre os novos operadores e o operador histórico continua assim a fazer-se sentir principalmente a nível das empresas e dos aglomerados urbanos.

(61) No acesso à rede local, convém distinguir entre dois mercados separados, a saber: o mercado a montante, relativo à prestação de serviços de acesso grossista ao lacete local destinados aos operadores da concorrência por parte dos proprietários das infra-estruturas (mercado de serviços de acesso grossista ao lacete local) e o mercado a jusante, relativo à prestação de serviços de acesso a retalho destinados aos utilizadores finais por parte dos operadores de telecomunicações (mercado de serviços de acesso a retalho)(82).

(62) Ambos os mercados, tanto o mercado de serviços de acesso grossista prestados aos outros operadores como o mercado de serviços de acesso a retalho oferecidos aos utilizadores finais, estão intimamente ligados. Os proprietários das infra-estruturas de rede prestam serviços de acesso aos seus utilizadores finais, seja de forma directa ou através de uma empresa associada, assim como aos demais operadores sem rede própria, ou com redes telefónicas de âmbito geográfico restrito. Estes últimos operadores necessitam do acesso à rede local a nível da oferta de serviços de acesso grossista para poderem oferecer igualmente acesso à rede e serviços de rede a retalho aos seus clientes finais.

(63) Em relação ao mercado dos serviços de acesso à rede prestados a utilizadores finais, convém ainda distinguir, ao abrigo do n.o 59 das orientações, por um lado, o acesso em banda estreita através de linhas de cobre analógicas e de linhas RDIS (vide considerandos 74 e seguintes) e, por outro, o acesso em banda larga que permite uma transmissão de dados de elevado débito, como é o caso da ADSL (vide considerandos 78 e seguintes)(83). Esta subdivisão adicional não se aplica ao mercado dos serviços de acesso grossista, já que neste domínio, a DT só raramente oferece aos operadores da concorrência o acesso em banda estreita separadamente do acesso em banda larga (vide considerandos 64 e seguintes).

aa) Mercado a montante de serviços de acesso grossista ao lacete local

(64) As linhas de assinante poderão ser alugadas aos operadores da concorrência sob a forma de um produto primário. Já que na Alemanha se tornou obrigatório facultar o acesso à rede do operador histórico através da desagregação do lacete local, desde início de 1998 tem vindo a desenvolver-se no país um novo mercado de acesso à rede local a nível da oferta de serviços de acesso grossista prestados a outros operadores que se situa a montante do mercado dos serviços de acesso a retalho prestados a utilizadores finais. Até à data foram celebrados cerca de 100 contratos de cedência de linhas de assinante entre a DT e os outros operadores. Por estes serviços, os operadores da concorrência pagam à DT uma determinada tarifa.

(65) Nenhum dos outros proprietários de infra-estruturas locais de acesso à rede de telecomunicações, como é o caso dos serviços municipais e dos operadores regionais, nos quais se incluem algumas das empresas que são autores de uma denúncia no presente processo, conseguiu até hoje instalar redes locais equiparáveis à rede da DT. Apenas conseguiram criar redes de acesso locais de âmbito geográfico restrito, situadas sobretudo no interior e nas imediações de algumas autarquias e municípios. Do lado da procura, a densidade e as capacidades técnicas da rede fixa da DT significam para os operadores da concorrência que o acesso grossista ao lacete local constitui a única forma economicamente viável de aceder ao mercado das telecomunicações na Alemanha.

(66) Em conformidade com o disposto na Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) e na Directiva 98/61/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro de 1998, que altera a Directiva 97/33/CE no que respeita à portabilidade dos números entre operadores e à pré-selecção do operador de longa distância, os assinantes deverão poder, sem mudarem de linha do operador original, dispor da possibilidade de mudar de operador seja para efectuar chamadas telefónicas pontuais (selecção pontual do operador), ou no caso de todas as chamadas (selecção exclusiva do operador)(84). Contudo, a selecção ou a pré-selecção do operador por parte dos utilizadores finais não possibilita aos operadores da concorrência o acesso a infra-estruturas de rede equiparáveis, uma vez que esse regime apenas lhes permite prestar serviços em banda estreita. Refira-se ainda que a selecção ou a pré-selecção do operador só tem sido praticada a nível das chamadas interurbanas, em cujo domínio foi possível estabelecer alguma concorrência entre os operadores, mas não a nível das chamadas locais, contrariamente às obrigações estipuladas nas directivas comunitárias(85). Em termos económicos, as regras de selecção ou de pré-selecção do operador distinguem-se do acesso ao lacete local, na medida em que, no primeiro caso, as tarifas são apuradas em função dos impulsos das chamadas e, no segundo, assumem o carácter de mensalidade fixa ou são objecto de um pagamento único.

(67) No mercado do acesso grossista ao lacete local, não é possível à data actual estabelecer uma maior distinção entre os serviços de banda estreita e de banda larga. A DT só tem facultado o acesso ao lacete local para a globalidade do espectro de transmissão em banda larga, de forma que, a nível dos serviços de acesso grossista ao lacete local, os operadores da concorrência são obrigados a alugar todas as larguras de banda do lacete local da DT, cabendo-lhes depois decidir se, a nível dos utilizadores finais, irão oferecer serviços de banda estreita, de banda larga, ou ambos. Uma separação entre as duas larguras de banda só se tornou possível quando, em 2001, a DT concluiu com um operador da concorrência, a empresa QSC AG, um acordo relativo à partilha de linhas de rede e, na sequência desse acordo, a RegTP fixou, em 15 de Março de 2002, as tarifas aplicáveis a essa partilha (line sharing). Aliás, só foram ainda concluídos até à data três acordos relativos à partilha de linhas(86). O limitado recurso à possibilidade de partilha de linhas ainda não permitiu que se instituísse, na Alemanha, um novo mercado autónomo de oferta de serviços de acesso grossista ao lacete local.

bb) Mercados a jusante de acesso a retalho aos utilizadores finais

(68) No caso das redes locais trata-se, em primeira instância, de infra-estruturas concebidas para facultar o acesso e prestar serviços de telecomunicações aos utilizadores finais. A interconexão das diferentes redes e a possibilidade de selecção e pré-selecção do operador de rede só conduziu a uma abertura à concorrência no caso das chamadas interurbanas e internacionais, dado que, até há bem pouco tempo, apesar de uma revisão da Lei TKG em 1 de Dezembro de 2002, a selecção e a pré-selecção do operador para a prestação de serviços de telecomunicações a nível local por parte de operadores alternativos (estabelecimento das ligações à rede) não eram possíveis na Alemanha.

(69) As redes locais constituem, por conseguinte, infra-estruturas imprescindíveis à prestação de serviços de acesso aos utilizadores finais a nível local, ou seja, a primeira instalação de uma ligação à rede, o aluguer a longo prazo de linhas de assinante e a realização de chamadas telefónicas locais. As redes locais continuam a ser controladas principalmente pelos respectivos proprietários.

(70) A nível dos utilizadores finais, a oferta de acesso à rede e a prestação de serviços de telecomunicações através de redes locais constituem dois mercados do produto relevantes distintos não substituíveis. Do lado da procura, os utilizadores não podem passar de um mercado para o outro e trocar livremente de operador consoante os serviços em causa, seja devido a um aumento das tarifas ou por outro motivo qualquer, já que se trata de serviços com funções inteiramente distintas. Além disso, o regime de preços de acesso à rede é completamente diferente do aplicado aos serviços de telecomunicações. Enquanto que as tarifas de acesso permaneceram relativamente estáveis, desde que foi introduzida na Alemanha a oferta de acesso desagregado ao lacete local, as tarifas cobradas pelos serviços de telecomunicações sofreram uma redução importante. Do lado da oferta, os mercados de acesso e de serviços encontram-se igualmente separados, uma vez que, tendo em conta as suas funções distintas e a manter-se a actual situação, a mera prestação de serviços de telecomunicações jamais permitirá aos novos operadores competir com a DT a nível da oferta de acesso à rede local.

(71) A determinação da existência de um mercado distinto relativo ao acesso à rede está em consonância com a prática da Comissão em matéria de tomada de decisões(87), assim como com a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações(88), alterada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações(89), na qual a Comissão estabeleceu uma distinção clara entre os seguintes serviços telefónicos prestados a partir da rede fixa a utilizadores finais: conexão inicial, taxa mensal e chamadas locais, interurbanas e internacionais.

(72) Neste mesmo espírito, na sua comunicação "Oferta separada de acesso à linha de assinante: permitir o fornecimento concorrencial de uma ampla gama de serviços de comunicações electrónicas, incluindo serviços multimédia de banda larga e internet de elevado débito"(90), a Comissão expôs igualmente que o acesso à rede e alguns dos serviços prestados através da rede não são substituíveis, neste momento, devendo considerar-se, por conseguinte, que constituem diferentes mercados do produto relevantes.

(73) A segmentação adicional do mercado da oferta de acesso aos utilizadores finais em dois mercados, nomeadamente o mercado de acesso em banda estreita e o mercado de acesso em banda larga, justifica-se pelo facto de estes constituírem os dois principais tipos de serviços de acesso prestados aos utilizadores finais através da rede local, apresentando, tanto do lado da procura como da oferta, características distintas.

1. Serviços de acesso em banda estreita

(74) Os serviços de acesso em banda estreita prestados aos utilizadores finais constituem um mercado distinto do mercado dos serviços de acesso em banda larga. O mercado dos serviços de acesso em banda estreita tem vindo a evoluir e já está bastante bem consolidado na Alemanha e uma série de operadores alternativos oferecem os serviços correspondentes através das suas próprias redes. A maioria dos novos operadores que oferecem serviços de acesso na Alemanha tanto a nível local como regional já conseguiram, nas regiões onde operam, ligar às suas redes um número considerável de utilizadores finais, disponibilizando linhas RDIS, além das linhas analógicas convencionais.

(75) Os serviços de acesso em banda estreita incluem a oferta de linhas analógicas e de linhas RDIS convencionais com uma capacidade máxima de transmissão bidireccional de 64 kilobits por segundo (kbit/s). Esta capacidade é totalmente suficiente para a comunicação de voz, sendo contudo insuficiente para a transmissão de grandes volumes de dados, como é o caso dos ficheiros vídeo. É possível aceder à internet através de linhas de banda estreita, mas só se o utilizador estabelecer a ligação telefónica (dial-up), sendo a utilização da internet facturada em função dos impulsos dessas chamadas, uma vez que ainda não existem tarifas fixas para o acesso em banda estreita à internet.

(76) Os serviços de acesso em banda estreita são normalmente prestados a particulares sem grandes ou com praticamente nenhumas exigências em termos de acesso à internet no que se refere à qualidade, débito e velocidade de transmissão. Estes serviços são pouco adequados às necessidades das empresas, estando assim praticamente ausentes da oferta neste segmento de mercado. Daí que as tarifas para estes serviços se situem muito aquém das tarifas cobradas pelos serviços de acesso em banda larga.

(77) É crescente o número de utilizadores finais que optam por uma passagem (upgrade) das suas linhas analógicas ou RDIS para linhas ADSL de acesso em banda larga, por forma a disporem de maior qualidade e débito de transmissão. Em contrapartida, a substituição do acesso em banda larga por um acesso em banda estreita (downgrade), não tem uma adesão significativa por parte dos consumidores, daí que só exista substituibilidade destas duas categorias unilateralmente.

2. Serviços de acesso em banda larga

(78) Os serviços de acesso em banda larga prestados através da rede local aos utilizadores finais mediante linhas ADSL ou por intermédio de outras tecnologias de acesso, permitindo uma transmissão de dados de elevado débito, constituem um mercado autónomo face aos serviços de acesso em banda estreita destinados a utilizadores finais. Entende-se por serviços ADSL, os serviços de acesso à rede que são prestados através de linhas digitais assimétricas de assinante ADSL com uma capacidade de transmissão de 128 kbit/s no envio de dados (do utilizador para o exterior) e de 512 kbit/s na recepção de dados (do exterior para o utilizador). No caso de determinados serviços, como o video-on-demand, só é possível conseguir um nível de qualidade adequado se os mesmos forem prestados através de um acesso em banda larga(91).

(79) São sobretudo os utilizadores frequentes da internet que utilizam os serviços ADSL, dado que têm elevadas exigências em termos de capacidade, qualidade, segurança e débito de transmissão e, além disso, fazem questão de dispor de linhas de acesso permanente. O facto de estes utilizadores privilegiarem o acesso em banda larga em detrimento do acesso em banda estreita prende-se igualmente com as tarifas fixas que são mais económicas para os utilizadores frequentes do que as tarifas habituais calculadas com base na duração das chamadas telefónicas. Na Alemanha, em termos de tecnologias de acesso alternativas de qualidade equivalente, os utilizadores particulares apenas dispõem das ligações à rede de televisão por cabo, as quais ainda só se encontram instaladas em zonas geográficas muito restritas.

(80) As empresas procuram igualmente de preferência serviços ADSL em banda larga. Contudo, para estes clientes é em parte interessante dispor de cabos de fibra óptica, linhas alugadas, lacetes locais sem fios (wireless local loop = WLL) e ligações via satélite que, apesar de implicarem custos mais elevados, poderão constituir soluções mais adequadas às suas exigências específicas.

(81) Este mercado de serviços de acesso para utilizadores finais está assim limitado aos serviços de acesso em banda larga ADSL para clientes particulares. Na Alemanha, este mercado evoluiu de forma muito diferente do mercado dos serviços de acesso em banda estreita. A sua implantação ocorreu, nomeadamente, numa fase posterior(92).

(82) Também do lado da oferta, os mercados dos serviços de banda larga e dos serviços de banda estreita são mercados nitidamente separados. Para um operador, a passagem da oferta de serviços de acesso de banda estreita para serviços de acesso de banda larga implica custos elevados. A par dos investimentos suplementares a nível do equipamento, nomeadamente para terminais tais como o aparelho de multiplexagem DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer), há ainda custos adicionais a nível do marketing e da angariação de clientes para estes novos serviços complementares.

b) INEXISTÊNCIA DE INFRA-ESTRUTURAS ALTERNATIVAS

(83) As redes locais da DT não constituem a única infra-estrutura técnica susceptível de prestar serviços de acesso a outros operadores ou a utilizadores finais. De entre as alternativas possíveis de acesso à rede local, contam-se em todos os mercados relevantes supra, nomeadamente as redes de fibra óptica, as linhas de assinante sem fios (WLL), as comunicações via satélite e as redes de televisão por cabo devidamente equipadas para o efeito. Contudo, na Alemanha, à data actual, nenhuma destas soluções alternativas pode ainda ser equiparada à rede fixa local, já que nenhuma se encontra suficientemente desenvolvida para permitir uma substituibilidade efectiva. Actualmente, a DT dispõe de apenas cerca de 19000 ligações em banda larga de acesso à internet facultadas aos utilizadores finais através de tecnologias alternativas e os operadores da concorrência de apenas cerca de 86000(93).

(84) Presentemente, as redes de fibra óptica só conseguem concorrer com o lacete local da DT a montante das interfaces, bem como a nível da distribuição a utilizadores finais em certos nichos, como é o caso das redes instaladas em edifícios de escritórios ou em zonas geográficas muito restritas.

(85) O acesso à rede local via WLL irá certamente permitir a curto ou médio prazo cobrir as necessidades específicas dos profissionais liberais e das pequenas empresas ou satisfazer os requisitos individuais de alguns particulares, mas continuará a ser economicamente desinteressante para a grande maioria dos clientes particulares.

(86) As comunicações via satélite constituem uma alternativa viável sobretudo para os utilizadores dos sectores do comércio e da indústria. Actualmente, a oferta de serviços de transmissão no modo bidireccional (envio e recepção via satélite) ainda não é suficiente para dotar este sistema de comunicações de uma completa autonomia face às redes fixas locais. A necessidade de reservar capacidades de retransmissão (transponder) nos satélites, bem como a obrigatoriedade de equipar as estações-base terrestres para garantir a transmissão no modo bidireccional, encarecem de tal forma as comunicações via satélite que as torna praticamente incomportáveis para os clientes particulares. Por essa razão, os operadores de satélites ainda não conseguiram consolidar a sua posição no mercado dos serviços públicos de telecomunicações.

(87) As redes de televisão por cabo foram concebidas para a transmissão de sinais de televisão numa única direcção e só através de um dispendioso e moroso processo de reconversão técnica poderão ficar aptas a transmitir no modo bidireccional. Até à data, tal só foi possível em duas das nove "regiões cobertas pela rede de cabo" na Alemanha, nomeadamente nos Länder de Hessen (operador "iesy") e da Renânia do Norte-Vestefália (operador "ish" que entretanto abriu falência) com uma cobertura até à data de no total 30000 residências(94). Nas restantes sete regiões, os cabos de televisão não são ainda utilizados para a prestação de serviços de telecomunicações(95).

(88) Do lado da oferta, os serviços de acesso ADSL não são substituíveis pelos serviços de transmissão por cabo em banda larga, uma vez que a rede por cabo ainda está fortemente fragmentada. A rede por cabo está estruturada em quatro níveis hierárquicos. O nível inferior (nível de rede 4) cobre a ligação terminal entre o último ponto de transmissão da rede e a residência. Uma vez que na Alemanha existem actualmente mais de 100 operadores que exploram o nível de rede 4, um prestador de serviços de internet seria obrigado a concluir com estes operadores inúmeros acordos de distribuição para obter uma cobertura e uma densidade comparáveis à da rede fixa de telecomunicações.

(89) Outras técnicas inovadoras, tais como o recurso às redes de abastecimento de energia eléctrica, ainda não se encontram suficientemente desenvolvidas dos pontos de vista técnico e financeiro, ou não são ainda suficientemente fiáveis por forma a constituir uma alternativa à rede local da DT. O estabelecimento de comunicações telefónicas através de cabos de electricidade existentes ainda se encontra numa fase experimental, não reunindo as condições necessárias para competir no mercado. Presentemente, apenas 2000 residências particulares dispõem de um acesso em banda larga à internet disponibilizado através da rede de cabos de abastecimento de energia eléctrica por três diferentes prestadores de serviços(96).

(90) Mesmo que a actual situação se venha a alterar no futuro, estas redes alternativas não podem ainda ser encaradas como uma alternativa à rede fixa de cabos de pares de cobre da DT, seja isoladamente, seja mediante uma utilização combinada que possibilite a prestação de serviços de telecomunicações em banda estreita e em banda larga a utilizadores finais no mercado alemão.

(91) Os mercados do produto e de serviços relevantes para a presente decisão são, por conseguinte, o mercado de serviços de acesso grossista ao lacete local para operadores da concorrência e os mercados de serviços de acesso a retalho em banda estreita e em banda larga aos utilizadores finais.

c) MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

(92) O mercado geográfico relevante é o mercado alemão, dado que a rede local, à qual se pretende oferecer o acesso grossista ou a retalho, se limita exclusivamente ao território da República Federal da Alemanha.

(93) As redes locais da DT cobrem actualmente todo o território da República Federal da Alemanha. Os operadores da concorrência, que entretanto obtiveram licenças de exploração por parte das autoridades nacionais, irão certamente tentar concorrer também nos mercados nacionais. Nos casos em que as licenças para a exploração de redes próprias se limitam a determinadas zonas da Alemanha, o acesso às redes locais da DT é indispensável para obter uma cobertura nacional. Esse acesso é igualmente vital para os operadores que não possuem rede própria, ou seja, cuja prestação de serviços depende exclusivamente das infra-estruturas de rede do operador histórico.

(94) As dificuldades na obtenção de acesso ao lacete local, tanto a nível das chamadas locais como dos serviços de acesso de elevado débito, não impedem que os novos operadores construam redes locais próprias confinadas a certas zonas, como por exemplo os aglomerados urbanos com elevada densidade demográfica. Contudo, regra geral, essas redes não lhes permitem concorrer com a DT em condições de igualdade à escala nacional.

(95) Assim, o mercado geográfico relevante, no qual a concorrência se poderia desenvolver normalmente se estas dificuldades não existissem, é o território da República Federal da Alemanha.

d) POSIÇÃO DOMINANTE DA DT

(96) A DT detém uma posição dominante em todos os mercados do produto relevantes do caso em apreço, ou seja, tanto no mercado dos serviços de acesso grossista para os operadores da concorrência como no mercado dos serviços de acesso a retalho aos utilizadores finais, ou seja, da prestação de serviços de acesso em banda estreita e em banda larga a utilizadores particulares e a empresas.

aa) Acesso grossista ao lacete local

(97) No quadro do acesso grossista ao lacete local, a DT é o único operador de telecomunicações alemão que dispõe de redes locais com cobertura dos utilizadores finais a nível nacional. Os operadores da concorrência podem beneficiar desta rede através dos serviços de acesso grossista ao lacete local. Visto que ainda não existe nenhuma alternativa economicamente viável às redes locais da DT, há que considerar que, desde o início do processo de desagregação do lacete local em 1998, a DT detém efectivamente uma quota de 100 % no mercado alemão dos serviços de acesso grossista ao lacete local para serviços em banda estreita e em banda larga.

bb) Serviços de acesso em banda estreita destinados a utilizadores finais

(98) No final de 2002, o número de canais telefónicos instaladas na Alemanha elevava-se a 53,72 milhões. Deste total, a DT detinha 51,37 milhões de linhas analógicas e digitais (RDIS) e os 64 operadores concorrentes da DT detinham, através das suas próprias redes ou de acordos de acesso desagregado ao lacete local, um total de 2,35 milhões de canais. A quota de mercado da DT no domínio dos serviços de acesso em banda estreita destinados aos utilizadores finais eleva-se assim a 95,6 %. Em 2001, 2000, 1999 e 1998, essa quota ainda se elevava a, respectivamente, 97 %, 98,3 %, 99,2 % e 99,7 %(97).

cc) Serviços de acesso em banda larga destinados a utilizadores finais

(99) A situação no mercado alemão de serviços de acesso em banda larga destinados a assinantes não difere muito da que se observa no mercado de serviços de acesso em banda estreita. A DT só oferece serviços ADSL (rede T-DSL) por grosso, desde Agosto de 2000 e, em Outubro de 2002, já contava com 2,58 milhões de clientes, enquanto que os operadores da concorrência, como a Arcor, a QSC e a Freenet (no total, 34 operadores), não tinham até àquela data conseguido comercializar mais do que 161000 linhas ADSL(98). Tal corresponde a uma quota de mercado da DT de cerca de 94 % do mercado de linhas ADSL(99).

(100) Mesmo tendo em conta as tecnologias alternativas de acesso em banda larga, a DT consegue ainda deter uma quota de mercado de 90 %. Neste contexto, a DT tinha, em Outubro de 2002, um total de 19000 clientes ligados através de cabos de fibra óptica, WLL, via satélite ou linhas alugadas, enquanto que a concorrência contava com 86000 clientes ligados através da rede de televisão por cabo(100).

dd) Concorrência potencial

(101) Dado o volume de investimentos necessários para criar uma rede com uma cobertura idêntica à das actuais redes locais da DT, os respectivos custos de instalação deverão ser considerados como um entrave à entrada de novos operadores no mercado. A instalação de infra-estruturas comparáveis utilizando as tecnologias disponíveis não é economicamente viável e a sua ampliação para cobertura do território nacional continuará a ser difícil num futuro próximo. Dessa forma, os concorrentes da DT são impedidos de operar em igualdade de condições de concorrência, estando assim limitados à instalação de redes próprias de âmbito regional ou local. É extremamente improvável que a globalidade das redes alternativas venha a reunir, a médio prazo, as condições necessárias para competir com a rede fixa da DT e obter uma carteira de clientes comparável à do operador histórico.

C. PRÁTICAS ABUSIVAS

a) COMPRESSÃO DAS MARGENS

(102) Verifica-se uma compressão das margens, sempre que o total das tarifas mensais e das tarifas pagas uma única vez à DT pelo acesso grossista ao lacete local obriga os operadores da concorrência a cobrarem aos seus clientes tarifas mais elevadas do que as facturadas pela DT aos seus próprios clientes finais por serviços idênticos. Se as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista ao lacete local aos operadores forem superiores às tarifas cobradas pelos serviços de acesso a retalho aos utilizadores finais, os operadores da concorrência jamais conseguirão realizar lucros, mesmo que a sua eficiência iguale a da DT, já que, além das tarifas de acesso grossista ao lacete local, têm ainda de suportar custos adicionais associados nomeadamente aos serviços de marketing, facturação, cobranças, etc.

(103) Ao cobrar aos outros operadores tarifas pelo acesso grossista ao lacete local mais elevadas dos que as que cobra aos seus próprios clientes pelo acesso a retalho à sua rede, a DT impede que esses operadores ofereçam, a par de simples chamadas telefónicas, serviços de acesso a retalho aos seus próprios clientes através das linhas de assinante. Dessa forma, a DT obriga os operadores da concorrência, interessados em dispor de um acesso separado às linhas de assinante, por forma a oferecerem igualmente serviços de acesso aos seus clientes, a compensar os serviços de acesso que geram prejuízos através de receitas mais elevadas a nível das chamadas telefónicas. Nos últimos anos, as tarifas das chamadas telefónicas diminuíram consideravelmente(101), de forma que, na maioria dos casos, os operadores da concorrência não dispõem de capacidade financeira para praticar um regime de tarifação mista idêntico ao da DT.

(104) A DT considera que, no caso em apreço, é de excluir a existência de práticas de tarifação com carácter abusivo conducentes a uma compressão das margens, uma vez que as tarifas cobradas pela prestação aos operadores da concorrência de serviços de acesso grossista ao lacete local são fixadas de modo vinculativo pela RegTP(102). Segundo a DT, só se verificaria uma compressão das margens se esta resultasse efectivamente de tarifas de acesso grossista ao lacete local demasiado elevadas, de tarifas demasiado reduzidas a nível dos utilizadores finais ou de ambas, e se fosse possível reequilibrar legalmente as tarifas a ambos os níveis. Contudo, o facto de as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista ao lacete local serem fixadas pela autoridade reguladora faz com que a DT apenas possa exercer influência a nível das tarifas cobradas aos utilizadores finais, pelo que só estas tarifas deverão ser alvo de uma apreciação à luz dos critérios que se aplicam às práticas abusivas de oferta de produtos e/ou serviços a preços abaixo do custo real (concorrência predatória)(103).

(105) Contrariamente à interpretação da DT, a prática abusiva de compressão das margens é, contudo, pertinente para o caso em apreço. Em mercados relacionados, em que os operadores da concorrência adquirem serviços a montante junto do operador histórico imprescindíveis para competir no mercado de produtos ou serviços a jusante, poderá efectivamente ocorrer uma compressão das margens, ou seja, um desajuste dos preços face aos custos entre as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista e as tarifas facturadas pelo acesso a retalho aos utilizadores finais, ambas sujeitas a regulação. Para comprovar a existência de uma compressão das margens é necessário estabelecer primeiramente que existe uma relação não equitativa entre ambos os níveis de tarifação susceptível de levar a uma restrição da concorrência. Além disso, importa referir que as empresas sujeitas a uma regulação tarifária dispõem sempre de suficiente margem de manobra para evitar ou mesmo eliminar essa compressão das margens por sua própria iniciativa. Sempre que essa situação se verifica, como acontece no presente caso (ver considerandos 163 e seguintes), a identificação das tarifas que a empresa pode corrigir sem intervenção estatal apenas é relevante em termos da selecção dos meios que permitam eliminar a compressão das margens.

b) MÉTODO DE DETERMINAÇÃO DA COMPRESSÃO DAS MARGENS

(106) É prática corrente da Comissão em matéria de tomada de decisões, considerar que se verifica um abuso de posição dominante sempre que numa empresa integrada que detém uma posição dominante exista uma relação entre os preços cobrados por serviços às empresas da concorrência num mercado a montante e os preços cobrados aos clientes finais num mercado a jusante, relação essa que restringe a concorrência num ou noutro destes dois mercados(104).

(107) Relativamente ao acesso à rede local em apreço, considera-se que existe um desajuste abusivo dos preços face aos custos, ou seja, uma compressão das margens, se a diferença entre as tarifas cobradas aos utilizadores finais e as tarifas cobradas aos operadores da concorrência pela prestação de serviços equivalentes for negativa ou insuficiente para cobrir os custos específicos dos produtos do operador que detém uma posição dominante no mercado para prestar serviços aos seus próprios clientes finais no mercado a jusante.

(108) Nessas situações é exercida uma pressão a nível das margens de lucro dos outros operadores, violando assim as regras da concorrência, dado que as margens simplesmente não existem ou são tão reduzidas que não permitem a esses operadores competir com o operador histórico nos mercados de oferta de acesso aos utilizadores finais. Uma margem insuficiente entre as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista ao lacete local e os serviços prestados aos clientes finais de um grupo de empresas integradas verticalmente que detém uma posição dominante no mercado constitui uma prática anticoncorrencial se tal levar a que no mercado a jusante se exclua outros fornecedores, mesmo que a sua eficiência seja equiparável à do operador histórico(105).

(109) A comparabilidade entre os serviços prestados a montante e a jusante é decisiva para comprovar a existência de uma compressão das margens. Regra geral, os operadores da concorrência prestam, tal como o operador histórico, todo um conjunto de serviços destinados a utilizadores finais. Daí que seja necessário averiguar até que ponto é possível comparar os serviços prestados aos utilizadores finais com os serviços de acesso grossista ao lacete local prestados pelo operador histórico, ou seja, até que ponto as características técnicas destes dois tipos de serviços são idênticas ou equiparáveis e em que medida permitem a prestação dos mesmos serviços ou de serviços semelhantes(106).

(110) As tarifas cobradas pelo acesso grossista ao lacete local são basicamente comparáveis às tarifas de acesso a retalho cobradas aos utilizadores finais. O acesso grossista ao lacete local permite aos operadores da concorrência oferecer aos seus clientes finais, não só uma ligação analógica mas ainda outros serviços de acesso (RDIS e ADSL).

(111) Por forma a permitir a comparabilidade entre os serviços de acesso grossista ao lacete local e os serviços de acesso a retalho aos utilizadores finais, foi adoptado na presente decisão um método de ponderação dos preços e dos custos. Este método tem em conta os diferentes tipos de acesso dos utilizadores finais (analógico, RDIS e ADSL), ou seja, com base nas variantes de ligação que o operador histórico coloca à disposição dos seus assinantes (ver considerandos 112 a 137). Assim, os serviços de acesso comparáveis são, por um lado, a oferta de um acesso completamente desagregado ao lacete local e, por outro, o acesso à rede facultado aos utilizadores finais em todas as suas variantes, ou seja, mediante linhas analógicas, RDIS e ADSL. Sempre que as tarifas médias cobradas aos utilizadores finais se situam abaixo das tarifas dos serviços de acesso grossista, considera-se que existe uma compressão das margens. Os custos específicos incorridos pelo operador histórico a nível dos produtos necessários à prestação dos seus próprios serviços destinados a utilizadores finais (ver considerandos 138 e 139) só deverão ser tidos em conta se as tarifas médias facturadas aos utilizadores finais forem superiores às tarifas dos serviços de acesso grossista. Nesse caso verifica-se uma compressão das margens, se os custos específicos dos produtos excederem a margem positiva entre as tarifas cobradas aos utilizadores finais e as tarifas dos serviços de acesso grossista.

aa) Ponderação das tarifas cobradas aos utilizadores finais

(112) Ao disporem de um acesso completamente separado à rede de linhas de assinante da DT, os operadores da concorrência podem oferecer aos seus clientes no mercado a jusante toda uma gama de serviços destinados aos utilizadores finais, nomeadamente o acesso em banda estreita através de linhas analógicas (RDIS), assim como em banda larga (ADSL).

(113) No presente caso, importa assim comparar um serviço grossista individual (acesso ao lacete local) com um conjunto de diversos serviços retalhistas destinados a assinantes (acesso a ligações nas variantes analógica, RDIS e ASDL). A forma mais fácil de estabelecer a comparabilidade entre os diferentes serviços de acesso prestados a montante e a jusante, consiste em definir o montante das diferentes tarifas de acesso grossista ao lacete local para os diferentes serviços prestados aos utilizadores finais e, para determinar as tarifas de acesso grossista, deduzir uma margem adequada de cada tarifa praticada por um serviço equiparável prestado a retalho aos utilizadores finais (a chamada abordagem retail-minus)(107). Na Alemanha, não existem tarifas dos serviços de acesso grossista com um semelhante grau de diferenciação, dado que, através da fixação de uma mensalidade para o aluguer do acesso ao lacete local, a RegTP definiu uma tarifa única para os serviços de acesso grossista, independentemente dos serviços a jusante que os operadores ofereçam através do seu acesso ao lacete local.

(114) No caso da oferta de um acesso completamente desagregado ao seu lacete local, a DT aluga as linhas telefónicas da sua rede de cobre aos operadores da concorrência num regime de exclusividade. Os operadores dispõem nesse caso de um controlo ilimitado sobre a sua carteira de clientes, podendo oferecer uma gama completa de serviços de telecomunicações através das linhas de assinante, incluindo a instalação de ligações digitais destinadas a aplicações de transmissão de dados de elevado débito (ADSL). Nesta situação, a DT exercerá uma pressão abusiva a nível das margens de lucro, ou seja, praticará uma compressão das margens, caso a tarifa que cobra pelo acesso completamente desagregado ao lacete local, que é imputada como custo inicial (input-cost) aos diferentes serviços de acesso prestados aos assinantes em virtude do acesso ao lacete local, acrescida dos custos específicos a jusante, não permita aos operadores da concorrência oferecer serviços de acesso aos seus clientes finais sem prejuízos.

(115) As tarifas relevantes para a comparação entre os serviços de acesso grossista ao lacete local e os serviços de acesso a retalho para os utilizadores finais deverão assim englobar a gama completa de serviços de telecomunicações destinados a utilizadores finais que os operadores da concorrência estiverem em condições de prestar. Trata-se, por um lado, da tarifa cobrada pela desagregação completa de um cabo analógico (serviço de acesso grossista) e, por outro, da tarifa cobrada por uma linha telefónica simples, RDIS e ADSL (serviço de acesso a retalho aos utilizadores finais). O facto de se alargar a comparação das tarifas a outros serviços, indo assim além das simples linhas analógicas, leva a que se tenha suficientemente em conta que o acesso grossista ao lacete local permite aos operadores da concorrência prestar aos seus clientes uma gama de serviços de acesso bem mais ampla do que a mera disponibilização de uma linha de rede analógica.

(116) Para determinar as receitas globais da DT provenientes da prestação de serviços de acesso a utilizadores finais, é necessário ponderar os diferentes serviços. Para tal, há que calcular o preço médio da totalidade das ligações para os utilizadores finais, tendo em conta o número das variantes destas ligações que a DT comercializa efectivamente e os preços cobrados por cada uma dessas variantes.

(117) A DT é de opinião que não se justifica uma comparação entre as tarifas pagas pelo acesso grossista ao lacete local e as tarifas cobradas pelo acesso a retalho aos utilizadores finais. Segundo a DT, só é pertinente a perspectiva dos utilizadores finais, os quais encaram a ligação à rede local e as chamadas telefónicas efectuadas por intermédio dessa mesma ligação como um pacote único. Uma vez que o acesso ao lacete local é só um requisito necessário para a prestação de outros serviços de telecomunicações, as receitas desses serviços e, no presente caso, muito em particular as provenientes das chamadas telefónicas, deveriam ser incluídas no cálculo das receitas da DT resultantes das tarifas cobradas aos utilizadores finais. A DT considera que tem este facto suficientemente em conta ao praticar um cálculo misto para a determinação das tarifas a cobrar aos utilizadores finais. Na perspectiva da DT, os custos suportados para dispor de uma linha de assinante são despesas gerais necessárias tanto à prestação de serviços de acesso para utilizadores finais como às chamadas telefónicas, de forma que qualquer imputação de custos a serviços individuais para detectar uma eventual prática de preços abaixo dos custos reais, não faz qualquer sentido em termos económicos, sendo assim arbitrária(108).

(118) A DT entende ainda que a comparação entre ambas as tarifas está incompleta, já que a tarifa opcional e as diferentes variantes tarifárias dos serviços RDIS da DT não foram consideradas na determinação da tarifa média paga pelos assinantes(109). Por fim, a DT considera que o método utilizado pela Comissão para averiguar a existência de uma compressão das margens, ainda pelo facto de abarcar todas as regiões e grupos de clientes, não é o mais adequado para apreciar na íntegra as hipóteses de entrada no mercado dos novos operadores(110).

(119) Contrariamente à posição defendida pela DT, as receitas das chamadas telefónicas não deverão ser, contudo, consideradas na determinação da compressão das margens. Tanto as disposições das directivas comunitárias pertinentes como considerações de carácter económico são a favor desta abordagem.

(120) A necessidade de separar as tarifas cobradas pelo acesso à rede das tarifas das chamadas telefónicas já se encontra prevista nas disposições comunitárias que servem de base à reestruturação dos regimes de tarifação, de acordo com as quais o acesso ao lacete local e a oferta de diferentes categorias de chamadas telefónicas constituem, para efeitos da fixação das respectivas tarifas, serviços completamente separados.

(121) Nos termos do n.o 3 do artigo 4.oC da Directiva 90/388/CEE relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações, "(...) os Estados-Membros permitirão aos seus organismos de telecomunicações o reajustamento das tarifas em função das condições específicas do mercado e tendo em conta a necessidade de garantir que o serviço universal seja acessível, em especial, os Estados-Membros permitir-lhes-ão adaptar as actuais taxas desfasadas em relação aos custos e que aumentam o encargo da prestação do serviço universal, a fim de garantir uma estrutura tarifária baseada nos custos reais.".

(122) Os antecedentes desta disposição são descritos no considerando 20 da Directiva 96/19/CE: "Considerando que, no que se refere à estrutura de custos da telefonia vocal, deve ser estabelecida uma distinção entre a conexão inicial, a taxa mensal e as chamadas locais, interurbanas e internacionais; que, actualmente, a estrutura tarifária dos serviços de telefonia vocal prestados pelos organismos de telecomunicações em alguns Estados-Membros continua a estar desfasada dos custos; que certas categorias de chamadas não são rendíveis e são subvencionadas pelos lucros obtidos noutras categorias; que, no entanto, preços artificialmente reduzidos impedem a concorrência, uma vez que potenciais operadores não têm qualquer incentivo para penetrar neste segmento do mercado da telefonia vocal [...]; que os Estados-Membros devem suprimir o mais rapidamente possível todas as restrições injustificadas ao reajustamento das tarifas por parte dos organismos de telecomunicações [...]".

(123) O conceito de "reajustamento das tarifas" foi especificado mais pormenorizadamente pela Comissão nas suas decisões relativas à concessão de períodos de execução adicionais solicitados pela Irlanda(111), por Portugal(112), pelo Luxemburgo(113), pela Espanha(114) e pela Grécia(115). Nos termos das citadas decisões, "(...) a fixação das tarifas em função dos custos significa, regra geral, que os preços são ajustados de forma a que as receitas e os custos se encontrem em equilíbrio, isto é,

- as receitas provenientes da ligação e da assinatura cobrem os custos fixos (mais uma margem normal),

- as receitas das chamadas locais cobrem os custos das chamadas locais (mais uma margem normal),

- as receitas das chamadas de trânsito cobrem os custos das chamadas de trânsito (mais uma margem normal),

- as receitas das chamadas internacionais cobrem os custos das chamadas internacionais (mais uma margem normal).

Consequentemente, os organismos de telecomunicações aumentarão, em princípio, as assinaturas bimensais e as chamadas locais (ou pelo menos não as diminuirão) e reduzirão as tarifas das chamadas de longa distância."

(124) O n.o 2 do artigo 17.o da Directiva 98/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial(116) prevê que: "As tarifas de utilização da rede telefónica pública fixa e dos serviços telefónicos públicos fixos respeitarão os princípios básicos da orientação em função dos custos, estabelecidos no anexo II da Directiva 90/387/CEE".

(125) No anexo da Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (oferta de uma rede aberta - ORA)(117), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 90/387/CEE e 92/44/CEE para efeitos de adaptação a um ambiente concorrencial no sector das telecomunicações(118) refere-se o seguinte: "As tarifas devem basear-se em critérios objectivos e, até que a concorrência tenha como efeito a manutenção de preços baixos para os utilizadores, devem orientar-se, em princípio, pelos custos, no pressuposto de que a fixação do nível tarifário real continuará a ser matéria de legislação nacional e não está sujeita às condições de oferta de rede aberta. (...) Para dar aos utilizadores a possibilidade de escolherem entre os diferentes elementos do serviço, e na medida em que a tecnologia o permita, as tarifas devem ser suficientemente discriminadas, de acordo com as regras de concorrência do Tratado. Nomeadamente, as características suplementares introduzidas para oferecer determinados complementos de serviços específicos devem, regra geral, ser facturadas independentemente das características incluídas na oferta de base e do transporte propriamente dito. As tarifas devem ser não discriminatórias e garantir a igualdade de tratamento, excepto no caso de restrições compatíveis com o direito comunitário. Os encargos de acesso aos recursos ou serviços da rede devem respeitar os princípios acima enunciados e as regras de concorrência do Tratado, bem como devem ter em conta o princípio da repartição equitativa dos custos globais dos recursos utilizados e a necessidade de uma taxa de remuneração razoável dos investimentos efectuados e, nos casos adequados, o financiamento do serviço universal, de acordo com o disposto na Directiva 'Interligação'.".

(126) Mas também numa perspectiva económica é admissível e razoável, no âmbito do método de avaliação de uma compressão das margens, analisar isoladamente os rendimentos da DT provenientes das tarifas de acesso ao lacete local e excluir na íntegra as receitas das chamadas telefónicas. Dado que, no caso em apreço, no apuramento da existência de uma compressão das margens, não se trata de imputar custos com vista à detecção da cobertura ou não dos custos de um serviço individual, caso em que poderia ser importante a sua inclusão. Trata-se, antes, de estabelecer uma comparação entre as tarifas de dois serviços individuais prestados em diferentes níveis económicos do mercado. Contudo, esta comparação seria distorcida se fossem incluídas as receitas das chamadas telefónicas, já que estes serviços, fornecidos adicionalmente aos serviços de acesso, também não podem ser incluídos no cálculo das tarifas cobradas pelo acesso ao lacete local. A questão da imputação e da cobertura dos custos só se torna relevante numa segunda fase, caso se constate a existência de uma margem positiva entre as tarifas cobradas aos assinantes e as aplicadas à oferta de acesso grossista ao lacete local. Mas também nesse caso é possível estabelecer uma comparação entre ambos os níveis de prestação de serviços sem inclusão das chamadas telefónicas, desde que, como no caso em apreço, tal seja observado tanto na margem entre as tarifas como nos custos específicos dos produtos.

(127) O método utilizado no caso em apreço para determinar a compressão das margens assenta precisamente no princípio de que a estrutura tarifária do operador histórico deve permitir aos outros operadores concorrer no mercado de forma suficientemente efectiva para, no mínimo, conseguir reproduzir a estrutura de clientes do operador histórico. Tal não significa, contudo, que a estrutura de clientes e a oferta de serviços dos operadores da concorrência devam tornar-se mais rentáveis do que as do operador original. Em primeiro lugar, é pertinente o impacte a nível da entrada no mercado de novos operadores e não se os utilizadores finais consideram os serviços de acesso à rede e as chamadas telefónicas como um pacote.

(128) A DT não pode, nessa medida, invocar um eventual cálculo misto das tarifas de ligação e das chamadas telefónicas contra a admissibilidade do método de comparação. Não se pode partir assim do pressuposto que todos os operadores da concorrência possuem uma estrutura de receitas igual à do operador histórico, dispondo, por conseguinte, das mesmas possibilidades de proceder a um cálculo misto combinando as diferentes fontes de rendimentos. As receitas provenientes dos serviços de interligação (como por exemplo para a entrega de chamadas) também não deverão ser incluídas na determinação da compressão das margens, já que, de acordo com a Directiva 97/33/CE relativa à interligação(119), as tarifas destes serviços se deverão orientar pelos respectivos custos, de forma que estas receitas (à excepção do montante admissível do rendimento sobre o capital) só tenham um ligeiro impacte nos rendimentos líquidos do operador do lacete local.

(129) Na Alemanha, o défice que subsiste ainda a nível das receitas provenientes dos serviços de ligação à rede foi financiado através das receitas das chamadas telefónicas, para o que muito contribuiu o facto de a concorrência a nível da rede local ser ainda muito limitada. Por esse motivo, a RegTP também entende que é necessário, a nível local, um regime de tarifação mais conforme com os custos, o que é de esperar após a introdução da possibilidade de selecção e de pré-selecção do operador no caso das chamadas locais(120). De igual modo, a própria DT, no seu pedido de autorização de tarifas de 31 de Outubro de 2002(121), já baseia o pedido de aumento da tarifa básica mensal na necessidade, a nível da gestão empresarial, de proceder a uma reestruturação das tarifas cobradas tanto pelas linhas de rede, como pelas comunicações telefónicas.

(130) Contrariamente à opinião da DT, as receitas mensais acrescidas resultantes da cobrança das tarifas opcionais também não deverão ser incluídas no cálculo da compressão das margens, apesar de se registar uma adesão cada vez maior dos clientes particulares da DT às tarifas opcionais(122). Estas tarifas mensais elevadas não reflectem uma valorização da linha de rede, conseguida por exemplo através de um melhor equipamento técnico ou de uma oferta de serviços mais ampla. Ao propor a tarifa opcional, a DT dá antes aos seus assinantes a possibilidade de, mediante o pagamento de tarifas mensais de ligação à rede mais elevadas, beneficiar de chamadas telefónicas a tarifas mais baixas(123).

(131) No caso das tarifas opcionais, trata-se da oferta conjunta de serviços de acesso e de comunicações telefónicas. No entanto, em termos de hipóteses de entrada no mercado de novos operadores, o que é decisivo a nível da oferta de serviços aos utilizadores finais é a margem que resta aos operadores entre as tarifas dos serviços de acesso grossista e as tarifas cobradas pela DT aos seus assinantes com base na respectiva tarifa-padrão. No caso das tarifas opcionais da DT, as tarifas mais elevadas de ligação são parte integrante de um cálculo misto, acordado por contrato, no qual essas tarifas são combinadas com as tarifas das chamadas telefónicas, não sendo possível determinar isoladamente o seu valor. Por regra, os operadores da concorrência não podem adoptar este cálculo misto por não disporem de suficiente capacidade financeira. O facto de o cálculo misto impossibilitar uma imputação dos custos aos diferentes elementos constituintes do serviço em causa levou a RegTP a retirar a tarifa opcional do regime de tarifação do sistema Price-Cap a partir de 1 de Janeiro de 2002 e a determinar que, no futuro, a fixação desta tarifa será regulada mediante um processo de autorização individual(124).

(132) Também é de refutar o argumento da DT de que o método de determinação da compressão das margens não tem fundamento, uma vez que cobre indiferentemente todas as regiões e todos os grupos de clientes sem qualquer discriminação(125). Um semelhante procedimento corresponde ao princípio da garantia de igualdade de oportunidades e de bom funcionamento da concorrência em todo o território da República Federal da Alemanha(126). Assim, não se pode alegar que todos os novos operadores só competem com a DT em mercados regionais restritos e apenas tentam angariar clientes nos segmentos de mercado mais aliciantes (como, por exemplo, nos grandes centros ou aglomerados urbanos). Há operadores, como a Arcor, por exemplo, que tencionam efectivamente competir com a DT à escala nacional, só que a política de preços da DT não o permitiu praticamente até à data. Não é feita neste contexto qualquer diferenciação entre clientes privados e empresas quer a nível do acesso grossista ao lacete local como a nível dos utilizadores finais, dado que não existe um limite claro entre ambos.

(133) É de refutar de igual modo o argumento, segundo o qual os operadores que concorrem com a DT não estariam interessados em ligar à rede e servir clientes com linhas analógicas, apostando exclusivamente nos clientes interessados em linhas RDIS e serviços de acesso em banda larga ADSL(127), sobretudo nos casos em que é possível demonstrar que existe uma compressão das margens, mesmo partindo do pressuposto de que as linhas de rede desagregadas seriam utilizadas para os serviços de valor acrescido (por exemplo, serviços ADSL prestados através