DECISÃO DA COMISSÃO de 8 de Junho de 1994 que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum (Processo nº IV/M.269 - Shell/Montecatini) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (94/811/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (1) e, nomeadamente, o nº 2 do seu artigo 8º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 7 de Fevereiro de 1994 de dar início a um processo relativamente a este caso,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de darem a conhecer os seus pontos de vista relativamente às objecções formuladas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité consultivo em matéria de concentrações (2),

Considerando o seguinte:

(1) O presente processo diz respeito a um projecto de criação de uma empresa comum no sector das poliolefinas (Sophia) entre a Shell Petroleum NV (a seguir denominada « Shell ») e a Montedison Nederland NV (a seguir denominada « Montedison », que foi notificado à Comissão em 4 de Janeiro de 1994 nos termos do artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 (a seguir denominado « regulamento das concentrações »).

(2) Em 26 de Janeiro de 1994, a Comissão decidiu prorrogar a suspensão da operação projectada nos termos do nº 2 do artigo 7º do regulamento das concentrações e, em 7 de Fevereiro de 1994, deu início a um processo relativamente a este caso ao abrigo do disposto no nº 1, alínea c), do artigo 6º do referido regulamento.

I. AS PARTES E A OPERAÇÃO As partes (3) A Shell é uma sociedade gestora de participações sociais propriedade do grupo Royal Dutch/Shell. A Montedison é propriedade do grupo Ferruzzi. As suas participações no sector das poliolefinas são propriedade da Montecatini Nederland BV através de duas filiais, a Himont Inc. (poliolefinas) e a Moplefan Spa (aplicações a jusante).

A operação de concentração conforme notificada (4) Ao abrigo do projecto inicial de concentração notificado à Comissão, a Montedison transferiria para a Sophia, propriedade da Shell e da Montedison numa base equitativa de 50 %, todas as suas actividades mundiais no sector das poliolefinas, incluindo todos os activos a nível da produção e da comercialização, os direitos de propriedade intelectual e as infra-estruturas de investigação e desenvolvimento (I& D), bem como todas as actividades a montante e a jusante. A Montedison manteria apenas actividades residuais num dos mercados da empresa comum, nomeadamente, os direitos de concessão de licenças relativas ao processo Spheripol para o fabrico de polipropileno (PP) a terceiros nos Estados Unidos da América (EUA). Quanto às suas empresas comuns já existentes no sector de produção de PP, designadamente a Montefina (Himont/Petrofina) e a NSP (Himont/Statoil), ao abrigo do plano inicial da operação de concentração, a Montedison transferiria as participações da Himont para o outro parceiro da empresa comum (isto é, Petrofina ou Statoil) ou estas passariam a ser da propriedade de Sophia.

(5) A Shell transferiria para a empresa comum a maioria das suas actividades mundiais no domínio do PP e do PE. A Shall manteria fora do controlo da empresa comum:

- as suas actividades no sector das poliolefinas nos EUA [uma unidade de produção de polipropileno e uma participação de 50 % numa empresa comum constituída entre a Shell e a Union Carbide Corporation (UCC), que explora uma unidade de polipropileno em Seadrift, Texas],

- as suas participações em três empresas comuns, uma das quais, a ROW, situada na Europa. A ROW é uma empresa comum entre a Shell e a BASF que se dedica à produção e venda de uma vasta gama de oliolefinas e poliolefinas,

- todas as suas actuais actividades a montante, nomeadamente as unidades de steam cracking que produzem etileno e propileno, à excepção da plataforma de Aubette em Berre, França,

- algumas actividades a jusante (Wavin BV e Symalit AG);

- as suas actividades no sector dos polímeros não poliolefinas.

A operação de concentração conforme subsequentemente alterada (6) Na sequência da comunicação da Comissão emitida nos termos do artigo 18º do regulamento das concentrações e a fim de ir ao encontro das preocupações aí manifestadas em matéria de concorrência, as partes alteraram o projecto inicial de concentração, tendo assumido perante a Comissão os compromissos subsequentemente referidos nos considerandos 116 a 119. Ao abrigo destes compromissos, a operação inicial seria alterada da seguinte forma:

- as actividades mundiais da Montedison no domínio da tecnologia PP permaneceriam fora da esfera de controlo da Sophia, mediante a sua transferência para uma empresa (Technipol) da exclusiva propriedade da Montedison e sob o seu controlo absoluto. Os activos da Technipol incluiram, entre outros, as actividades mundiais da Montedison em matéria de concessão de licenças de tecnologia PP - incluindo contratos, exercício dos direitos de propriedade intelectual correspondentes, vendas, marketing e pessoal auxiliar -, as instalações e o pessoal concomitante de I& D referentes tanto ao processo como à tecnologia do catalisador, bem como uma instalação-piloto de PP para o desenvolvimento e o ensaio da tecnologia PP,

- a Montedison/Himont retirar-se-ia da Montefina e venderia a sua participação na mesma à Petrofina ou a terceiros,

- a Montedison transferiria para a Sophia os seus restantes interesses a nível mundial no sector das poliolefinas, incluindo os seus activos mundiais relativos à produção e venda de PP, e as suas acividades mundiais noutros sectores de poliolefinas, incluindo todos os activos a montante e a jusante. O contributo da Shell na Sophia permaneceria idêntico ao inicialmente projectado,

- A Technipol disporia de todos os recursos financeiros ou outros necessários a fim de lhe permitir realizar as suas actividades numa base duradoura, viável e competitiva, independente da Sophia e da Shell. Qualquer relação entre a Sophia e a Shell, por um lado, e a Technipol, por outro, constituiria uma relação normal de concorrência e basear-se-ia em condições comerciais normais

II. DIMENSÃO COMUNITÁRIA (7) A concentração projectada possui dimensão comunitária. Em 1992, o volume de negócios total agregado a nível mundial da Shell e da Montedison foi superior a 5 mil milhões de ecus. O volume de negócios de cada uma das empresas na Comunidade foi superior a 250 milhões de ecus. As partes não realizaram mais de dois terços do seu volume de negócios comunitário num único Estado-membro.

III. CONCENTRAÇÃO (8) A operação notificada, conforme alterada no seguimento dos compromissos assumidos pelas partes, constitui uma concentração na acepção do artigo 3º do regulamento das concentrações uma vez que, tal como a seguir explicado, a Sophia desempenhará de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma e não existirá qualquer potencial significativo para uma coordenação do comportamento concorrencial das empresas-mae, quer entre si quer com a empresa comum na acepção do referido artigo.

Controlo conjunto (9) A Sophia será propriedade da Shell e da Montedison numa base equitativa de 50 %. O acordo relativo à empresa comum prevê que as principais decisões devem ser aprovadas por ambas as partes. Estas incluem: o orçamento anual global, as alterações fundamentais à política ou à estratégia de empresa comum, contracção de empréstimos superiores a [ . . . ] (3) milhões de dólares dos Estados Unidos por ano, os investimentos ou os desinvestimentos superiores a [ . . . ] milhões de dólares dos Estados Unidos e conclusão ou extensão de acordos relativos a matérias-primas. Por conseguinte, a Shell e a Montedison deterão o controlo conjunto da Sophia.

(10) Prevê-se que a Shell assuma um papel preponderante na gestão da empresa, uma vez que terá nomeadamente a última palavra relativamente à nomeação do director executivo da empresa comum, podendo os directores por ela nomeados decidir sobre todas as questões gerais à excepção das de importância fundamental ou estratégica.

Empresa comum que desempenha de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma (11) A empresa comum disporá de todos os activos e recursos necessários para poder desempenhar todas as funções de uma entidade económica autónoma no sector das poliolefinas. No que respeita, em especial, ao sector de produção de PP, e não obstante o facto de as actividades da Montedison a nível da tecnologia PP não serem integradas na empresa comum, tal não refuta o carácter da empresa comum como uma entidade económica autónoma no mercado de produção de PP, dado que a maioria dos produtores de PP não são licenciantes da tecnologia PP mas operam ao abrigo de uma licença concedida por um licenciante de tecnologia PP. Além disso, a Sophia continuará a empregar a sua tecnologia PP existente e, na medida em que pode necessitar de adquirir melhoramentos tecnológicos ou outros serviços técnicos à Technipol, os compromissos assumidos pelas partes prevêem que tal será efectuado em condições normais de concorrência, bem como em condições comerciais normais.

Ausência de coordenação do comportamento concorrencial (12) A Sophia exercerá actividades nos seguintes sectores: produção e venda de PP; produção e venda de PE e de tecnologia PE; produção e venda de etileno e propileno, bem como actividades a jusante no domínio das películas e fibras. De acordo com as alterações introduzidas no projecto inicial de concentração, a Sophia não exercerá actividades no mercado relativo à tecnologia PP conforme definido na presente decisão, visto que as actividades mundiais da Montedison em matéria de tecnologia serão transferidas para a Technipol e as actividades existentes da Shell no mercado da tecnologia PP, que se baseiam na sua cooperação com a UCC, não serão integradas na Sophia.

(13) Como supramencionado, a Montedison transferirá para a Sophia todas as suas participações a nível mundial no sector das poliolefinas, à excepção das suas actividades em matéria de tecnologia PP, retirando-se assim dos mercados da empresa comum. A outra empresa-mae da Sophia, a Shell, continuará a exercer actividades nalguns mercados da empresa comum, uma vez que manterá algumas das suas participações no sector das poliolefinas fora da esfera de controlo da Sophia. Contudo, uma vez que a Shell assumirá a responsabilidade industrial global da empresa comum, não existirá, neste contexto, qualquer possibilidade significativa de coordenação entre a Shell e a empresa comum na acepção do nº 2 do artigo 3º do regulamento das concentrações.

(14) Na sequência da operação de concentração, as empresas-maes da Sophia continuarão a exercer actividades no mercado relativo à tecnologia PP, a Montedison através da Technipol e a Shell enquanto contribuinte da tecnologia PP Unipol que combina o processo da UCC e os catalisadores da Shell. Embora este mercado se situe a montante do mercado da empresa comum relativo à produção e venda de PP, a Comissão considera que a existência da Sophia não justifica, por si só, o pressuposto de que as empresas-mae coordenarão as suas práticas no que respeita à concessão de licenças de tecnologia PP, na acepção do nº 2 do artigo 3º do regulamento das concentrações.

(15) Nas circunstâncias específicas do presente caso, há uma série de factores que indicam que a propriedade da Sophia pelas empresas-mae não é susceptível de conduzir a uma coordenação do seu comportamento concorrencial no mercado da tecnologia PP. O volume de negócios a ser transferido para a Technipol representa apenas uma pequena percentagem do volume anual de negócios da Montedison no domínio do PP (cerca de [ . . . ]), sendo ainda mais diminuto em termos do volume de negócios total da Sophia. Além disso, segundo o compromisso assumido pelas partes, a Technipol será explorada de forma completamente independente da Sophia e da Shell, dispondo de recursos financeiros próprios suficientes. A Shell não deterá qualquer participação na Technipol, pelo que os lucros da Technipol reverterão a 100 % a favor da Montedison, [ . . . ]. Consequentemente, a Montedison, que controlará em exclusivo a estratégia comercial da Technipol, tem aparentemente um genuíno interesse em prosseguir uma política activa de concessão de licenças, a fim de maximizar a remuneração do seu investimento na Technipol.

(16) Simultaneamente, deve reconhecer-se que a outra empresa-mae da Sophia, a Shell, também realiza actividades de concessão de licenças de tecnologia PP. No entanto, a relação entre as duas tecnologias, Spheripol e Unipol, será una relação remota. Ao passo que as actividades de concessão de licenças de Montedison serão directamente realizadas através de uma filial detida e controlada a 100 %, as actividades da Shell nesse mercado basear-se-ao num acordo de cooperação com um terceiro, a UCC, que partilha o controlo dessas actividades com a Shell e que, após a operação de concentração, continuará a ter interesse uma política activa de concessão de licenças. A Shell Oil parece ter igualmente interesse em prosseguir uma política activa de concessão de licenças, uma vez que efectuou investimentos substanciais numa nova unidade de catalisadores para a tecnologia Unipol [ . . . ]. No que respeita à Shell, esta utiliza actualmente a Unipol nalgumas das suas próprias unidades de PP e parece, por conseguinte, ter um incentivo no sentido de assegurar a viabilidade dessa tecnologia.

(17) Além disso, de um ponto de vista financeiro, a Shell não detém quaisquer participações nas actividades de tecnologia PP da Montedison e a Montedison também não as possui nas actividades de tecnologia PP da Shell com a UCC. No mercado de tecnologia PP, existe um número relativamente limitado de contratos de elevado valor (da ordem dos 10 milhões de ecus). Em consequência, existem fortes incentivos no sentido de obter contratos individuais de concessão de licença. Na eventualidade de concurso relativo a novos contratos de concessão de licenças PP, tanto a Unipol como a Sheripol têm interesse, por conseguinte, em apresentar propostas, concorrendo deste modo entre si, uma vez que só no caso de lhe ser adjudicado um contrato é que o licenciante poderá obter quaisquer receitas provenientes da concessão de licenças, assegurando assim uma remuneração do seu investimento.

Nas circunstâncias específicas do presente caso, afigura-se, por conseguinte, que não é susceptível de se verificar qualquer coordenação entre as empresas-mae na acepção do nº 2 do artigo 3º do regulamento das concentrações.

IV. ANÁLISE DA OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO CONFORME NOTIFICADA, DO PONTO DE VISTA DA CONCORRÊNCIA (18) A presente análise prende-se com os efeitos concorrenciais da operação de concentração, conforme notificada à Comissão. Segundo o projecto inicial, as actividades a integrar na empresa comum referir-se-iam aos seguintes sectores económicos: produção e venda de PP e da tecnologia PP; produção e venda de PE e da tecnologia PE; produção e venda de etileno e polipropileno; produção e venda de películas flexíveis para a embalagem de produtos de consumo, películas flexíveis para a embalagem de produtos alimentares, fibras de fiação por fusão, fibras não tecidas e fitas/fibras fibriladas.

(19) Não existe qualquer sobreposição entre as actividades das partes no que diz respeito a: i) etileno e propileno (mercados a montante em relação ao polietileno e ao polipropileno), uma vez que a Montedison não produz etileno e não procede a quaisquer vendas livres no mercado de propileno; ii) actividades a jusante (películas flexíveis para a embalagem de produtos de consumo, películas flexíveis para a embalagem de produtos alimentares, fibras de fiação por fusão, fibras não tecidas e fitas/fibras fibriladas).

(20) O PE constitui uma das actividades transferidas para a Sophia. O PE provém do etileno através da polimerização. Existem três tipos diferentes de PE, o polietileno de elevada densidade (HDPE), o polietileno de baixa densidade (LDPE) e o polietileno linear de baixa densidade (LLPDE). Segundo as partes notificantes, o mercado da produção e venda de HDPE devia ser considerado como um mercado do produto relevante, enquanto o LDPE e o LLPDE deviam ser considerados como formando um outro mercado do produto relevante. Quanto à definição do mercado geográfico, a produção e venda de PE realizam-se em toda a Europa Ocidental, encontrando-se os clientes e os fornecedores espalhados por toda esta região. Não é, contudo, necessário estabelecer neste caso uma definição exacta do mercado do produto e do mercado geográfico, uma vez que, tal como a seguir referido, mesmo com base numa definição estrita de mercado, a concentração projectada não criará nem reforçará uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

(21) A Shell produz LDPE e LLDPE. A sua quota de mercado na Europa Ocidental, em termos de capacidade, é inferior a 10 %. A Montedison ainda não iniciou a produção de PE [ . . . ], residindo a sua força neste domínio na sua tecnologia associada ao processo de fabrico do PE (Sferileno) com a qual contribuirá para a empresa comum. No entanto, não parece que seja criada qualquer posição dominante pelas seguintes razões: i) quanto à produção e venda de PE, existem vários operadores mais importantes do que a Shell, como a Enichem, a BP, a Borealis e a Dow Chemical; e ii) no que diz respeito à tecnologia PE, existem outras tecnologias alternativas, tais como as oferecidas pela UCC, que podem ser consideradas como alternativas válidas.

(22) À luz do referido supra, a análise que se segue centrar-se-á nos efeitos da concentração no mercado da produção e venda do PP e no mercado da tecnologia PP.

A. Definição do mercado do produto i) Produção e venda de polipropileno (PP)

(23) O PP pertence à categoria das poliolefinas, que constitui um grupo de termoplásticos derivados de um grupo específico de produtos químicos de base denominados olefinas, que incluem igualmente o PE e o polibutileno. As olefinas provêm tradicionalmente do petróleo ou do gás natural. A produção das poliolefinas envolve os seguintes estádios principais: num primeiro estádio extraem-se do petróleo ou do gás natural as fracções de hidrocarbonetos para produtos químicos de base (nafta, etano, etc.). Os produtos químicos de base, tais como as olefinas (por exemplo, o etileno e o propileno), são estão produzidos por steam cracking ou desidrogenação. As poliolefinas são derivadas das olefinas através da polimerização, processo durante o qual os monómeros (olefinas) são postos em reacção entre si a fim de produzir longas cadeias de uma determinada sequência de monómeros (polímeros). As poliolefinas são utilizadas pela indústria dos plásticos para fabricar uma vasta gama de produtos de consumo, incluindo películas, fibras, produtos moldados e extrudidos.

(24) O PP é utilizado pela indústria de transformação dos plásticos para um grande número de aplicações, sendo as mais importantes as películas, as fibras, os componentes para automóveis tais como os sistemas de pára-choques e de painéis de bordo, electrodomésticos, mobiliário para jardim, grades, caixas e recipientes, tampas, sistemas de vedação, embalagens com paredes finas, condutas para descarga de resíduos e produtos químicos, fitas e folhas utilizadas na embalagem e construção de embalagens para produtos alimentares. As características especiais do PP incluem a mais baixa densidade de todos os termoplásticos, uma coloração mais fácil, a sua resistência a altas temperaturas, a sua elevada resistência à fricção e uma maior flexibilidade em termos de moldagem.

(25) Segundo as partes notificantes, apesar de existir um certo grau de substituibilidade marginal entre o PP e o PE, especialmente o HDPE ou outras matérias, o PP não é completamente substituível por outros materiais em relação a todas as suas aplicações. O inquérito da Comissão confirma igualmente que o PP não é suficientemente substituível por outros termoplásticos ou outros materiais relativamente à maior parte das aplicações devido às suas propriedades especiais e ao seu rácio custo/eficácia bastante vantajoso. Por conseguinte, o mercado do produto relevante é o mercado da produção e venda de PP.

(26) Existem três tipos principais ou grupos de PP, a saber, os homopolímeros, que representam cerca de 70-75 % do consumo de PP, os copolímeros estatísticos que representam cerca de 5 % do consumo de PP e os copolímeros para impacto ou de blocos que representam aproximadamente 25 % do consumo de PP. As propriedades e as utilizações finais dos três tipos de PP não são as mesmas. Os homopolímeros são fabricados em qualidades correntes e especiais. São mais rígidos e mais resistentes do que os copolímeros, mas a sua resistência ao choque é inferior. Os copolímeros de blocos são especialmente adequados a aplicações em que se exige uma resistência ao choque muito elevada (como no sector automóvel). Os copolímeros estatísticos de PP são principalmente utilizados em películas (pastas para documentos, embalagem e laminagem, camadas termo-soldáveis) devido à sua transparência, boa resistência à distorção térmica e facilidade de transformação. A nível da oferta, estes três tipos de PP são todos eles obtidos por polimerização do propileno, apesar do etileno ser igualmente acrescentado durante a polimerização dos copolímeros para impacto e dos copolímeros estatísticos. Os homopolímeros e os copolímeros estatísticos são produzidos no mesmo reactor (reactor de homopolímeros), sendo no entanto necessário un segundo reactor (reactor de copolímeros) para produzir copolímeros de blocos. Uma vez que nem todas as unidades de PP estão equipadas com um reactor de copolimerização, a substituibilidade entre os copolímeros de blocos e outros tipos de PP parece limitada a nível da oferta, podendo, consequentemente, os copolímeros de blocos ser considerados como um mercado de produto distinto. Esta questão pode, no entanto, ser deixada em aberto, uma vez que uma definição de mercado mais restrita ou mais lata, tal como a seguir referido, não tem por consequência alterar os efeitos da concentração.

(27) Nestes três grupos diferentes de PP exsitem muitas qualidades diferentes. Há vários factores que permitem distinguir as qualidades PP, incluindo a viscosidade avaliada pelo índice de fluidez em fusão, a presença de diferentes produtos químicos e de aditivos, a distribuição do peso molecular, a cristalinidade e a morfologia. As qualidades especiais são frequentemente desenvolvidas a pedido ou em cooperação com o cliente. Dado que as qualidades PP divergem em termos das suas características, preços e utilização pretendida, não são intermutáveis do ponto de vista da procura. Por outro lado, afigura-se que dentro de um certo grupo de PP (por exemplo, homopolímeros, copolímeros de blocos, copolímeros estatísticos) os produtores de PP podem passar com relativa facilidade da produção de uma qualidade de PP para outra, alterando as condições de polimerização (pressão do reactor, temperatura), ou utilizando aditivos diferentes. As considerações de índole económica desempenham um papel neste contexto, mas afigura-se que as unidades de produção de PP podem ser exploradas de modo a evitar passagens inúteis de uma qualidade a outra, minimizando assim a produção de qualidades não normalizadas. Devido ao grau muito elevado de substituibilidade entre as várias qualidades de PP a nível da oferta parece, por conseguinte, que estas não podem ser consideradas como constituindo um mercado do produto distinto.

ii) Tecnologia PP

(28) O PP é produzido através da polimerização do propileno líquido (polimerização em massa) ou do gás de propileno (polimerização em fase gasosa). Para a produção de certos tipos de PP é acrescentado etileno (ou um outro monómero), quer no início da polimerização (copolímeros estatísticos) quer num estádio posterior (copolímeros de blocos ou para impacto). Podem ser igualmente acrescentados aditivos ou agentes modificados para melhorar ou alterar certas características do polímero pretendido para aplicações específicas. De qualquer modo, a polimerização do propileno a fim de produzir PP envolve pelo menos os seguintes elementos: i) a matéria-prima, o propileno; ii) um catalisador adequado, ou seja, uma substância química utiliazada na polimerização para provocar a reacção química sem que ela própria seja afectada; iii) a tecnologia e o saber-fazer necessários para a utilização do catalisador na polimerização; e iv) a tecnologia do processo e o saber-fazer necessários para conceber e utilizar o equipamento em que se realiza a polimerização.

(29) Na sequência do desenvolvimento dos catalisadores básicos para a produção de PP nos anos 50, a tecnologia do catalisador, do processo e do produto PP avançou nos últimos trinta anos em grande parte devido aos melhoramentos introduzidos no catalisador. A transição dos antigos processos em suspensão para os processos mais avançados em massa e em fase gasosa constitui o resultado de inovações importantes na área dos catalisadores. Em especial, este facto deu origem a um aumento substancial do rendimento dos catalisadores. No início dos anos 60, um quilograma de catalisador produzia cerca de 1 000 quilogramas de polímero, mas graças aos progressos realizados no domínio dos catalisadores este rendimento atinge agora entre 20 000 e 50 000 quilogramas de polímero. Observaram-se melhoramentos semelhantes no desenvolvimento de PP com propriedades superiores e na simplificação do processo através da redução das fases de polimerização (por exemplo, o aumento do rendimento do catalisador reduziu a quantidade de catalisador deixada no reactor numa medida que torna desnecessário eliminar os resíduos do catalisador).

(30) Verifica-se actualmente um importante esforço em matéria de I& D na área dos « materiais avançados », ou seja, materiais que alargam ou combinam as características de diferentes poliolefinas, sendo assim adequados para certas aplicações específicas. Contudo, não se prevê que seja desemvolvido e comercializado um novo processo de resina PP nos próximos dez anos. Algumas empresas estão actualmente a trabalhar numa nova geração de catalisadores, os metalocenos. Não se pode actualmente prever com exactidão em que medida esta nova geração de catalisadores será utilizada. A investigação actual nesta área destina-se a melhorar as propriedades do PP para determinadas aplicações específica (por exemplo, PP sindiotáctico) no contexto dos processos PP actualmente utilizados. De acordo com fontes industriais, serão necessários ainda vários anos de investigação e desenvolvimento para que o potencial inovador destes catalisadores possa ser plenamente explorado. De qualquer modo, afigura-se que os catalisadores metalocenos não serão comercializados antes de pelo menos 5 a 7 anos. No que respeita aos esforços envidados pela Himont em matéria de investigação e desenvolvimento, estes centram-se sobretudo em materiais avançados que combinam qualidades inerentes a diferentes polímeros com base na tecnologia Catalloy e Hivalloy recentemente desenvolvida.

Direitos de propriedade intelectual

(31) O desenvolvimento de tecnologias de PP novas ou melhoradas é protegido por patentes ou por qualquer outra forma através de direitos de propriedade intelectual. Um produtor de PP que não tenha desenvolvido a sua própria tecnologia operará com uma licença de um fornecedor de tecnologia PP com base na qual serão comunicadas as informações técnicas (saber-fazer) relativas simultaneamente ao processo e ao catalisador e conferida a imunidade assegurada pelas patentes relevantes. Por sua vez, o licenciado é obrigado a tratar todas as informações técnicas como confidenciais e protegidas por um direito de propriedade a não ser que estas sejam ou se tornem do conhecimento público.

(32) No domínio dos direitos de propriedade intelectual, a propriedade de patentes relativas a uma invenção de base, bem como a melhoramentos subsequentes, pode revelar-se um obstáculo ao acesso ao mercado da tecnologia. Os próprios melhoramentos podem representar um avanço tecnológico significativo (por exemplo, a introdução de dadores de electrões que deram origem a um aumento substancial no rendimento dos catalisadores). Essas patentes podem atrasar ou mesmo adiar indefinidamente a entrada de novos operadores no mercado que procuram desenvolver novas tecnologias que não violem essas patentes. Relativamente a esta questão, o risco de litígios em matéria de patentes, morosos e dispendiosos, minaria gravemente as futuras actividades de concessão de licenças, uma vez que o titular da propriedade intelectual poderia intentar uma acção contra o licenciante e o licenciado por violação de patente. Um acordo de não reivindicação concluído com o titular inicial da patente eliminaria esta incerteza, mas este facto traduzir-se-ia, na prática, em sujeitar a entrada potencial no mercado e as suas condições ao consentimento do titular da patente.

Estrutura do mercado

(33) A concessão de licenças tem uma importância significativa no sector do PP, sendo os produtores de PP quer licenciantes quer licienciados de tecnologia PP. Esta actividade de concessão de licenças constitui um mercado distinto do da produção de PP. Os clientes deste mercado são os produtores de PP que necessitam da tecnologia para a produção de PP e os fornecedores são, regra geral, produtores de PP (apesar da UCC não ser um fornecedor activo de PP) que desenvolveram e estão dispostos a licenciar tecnologias PP.

Os fornecedores

(34) Do lado da oferta, o fornecedor de tecnologia comunica ao cliente os conhecimentos técnicos necessários para conceber, construir e explorar uma unidade de produção de PP, autorizando-o a vender o PP produzido e concedendo-lhe, bem como aos seus clientes, imunidade no âmbito das patentes relevantes. São normalmente comunicados ao licenciado certos melhoramentos ou utilizações da tecnologia, mas não melhoramentos revolucionários. Este serviço básico é acompanhado por serviços conexos, como o apoio técnico, a assistência ao cliente ou serviços de engenharia - em alguns casos a própria unidade é construída pelo licenciante. O catalisador incluído no pacote pode ser fornecido directamente pelo fabricante ou ser fabricado pelo licenciado sob licença a partir e com base nos conhecimentos técnicos comunicados pelo licenciante.

Os clientes

(35) Do lado da procura, os clientes são normalmente produtores PP que não têm a sua própria tecnologia PP. Tendo em conta os custos substanciais representados pela investigação e desenvolvimento iniciais, os conhecimentos prévios necessários e os resultados incertos do trabalho de desenvolvimento, alguns produtores PP preferem não desenvolver a sua própria I& D, necessitando por conseguinte de uma licença de empresas que possuem a tecnologia necessária.

(36) As empresas com a sua própria I& D podem ser igualmente clientes potenciais. Por exemplo, as empresas que desenvolveram os seus próprios catalisadores podem ter necessidade de concluir um acordo de patente ou de obter simplesmente uma licença de patente antes de poderem explorar esses catalisadores e, em todo o caso, não possuem o processo de fabrico de PP, necessitando adquirir, para esse efeito, uma licença a um terceiro. Além disso, por razões técnicas, a harmonização de tecnologias distintas para os catalisadores e os processos necessários para atingir uma produção eficaz é complexa e dispendiosa, consistindo a prática dessas empresas em adquirir inicialmente um pacote global de tecnologia e procurar posteriormente substituir o catalisador do licenciante. Como resultado, estas empresas encontram-se, na opinião da Comissão, no mercado da tecnologia PP. Mesmo as empresas que desenvolvem o seu próprio pacote de tecnologia PP e combinação de catalisadores podem seleccionar um outro pacote de tecnologia se este for mais eficiente ou mais adequado às suas necessidades em termos de produto.

(37) Os clientes de licenças podem ser novos operadores no sector do PP ou licenciados já existentes que pretendem expandir a sua capacidade nesse sector. As disposições dos actuais acordos de concessão de licenças relativos à futura expansão da capacidade divergem. Nalguns casos, o licenciado tem a opção, em troca de royalties suplementares, de utilizar a tecnologia licenciada para um aumento de capacidade na mesma unidade, enquanto noutros casos a opção abrange igualmente um aumento de capacidade efectuado através da construção de novas unidades no território abrangido pelo acordo (normalmente um ou vários países). De qualquer modo, a Comissão considera que a mera existência de uma opção não implica que o titular da mesma seja indiferente aos méritos relativos de outras alternativas existentes no mercado. Ao invés, o valor da opção é precisamente determinado por essas alternativas. Se a concorrência efectiva no mercado da concessão de licenças significar que se revela mais interessante um contrato de concessão de licenças distinto, o titular da opção não exercerá a mesma, adquirindo outra licença. Alternativamente, o titular da opção pode renegociar as modalidades da opção com o licenciante inicial, de modo a obter condições mais favoráveis que reflictam a pressão concorrencial decorrente de outro contrato de concessão de licença. Em conclusão, o titular de uma opção encontra-se, segundo o ponto de vista da Comissão, presente no mercado de concessão de licenças de tecnologia e beneficia da existência de uma concorrência efectiva no mesmo.

(38) Os fabricantes de PP beneficiam naturalmente da disponibilidade de tecnologias altamente eficazes e rentáveis. O acesso à tecnologia constitui, por si só, um elemento vital, uma vez que, de outro modo, os novos operadores não poderiam penetrar no mercado e os actuais operadores dependentes da concessão, de licenças de tecnologia não poderiam aumentar a sua capacidade. A selecção de uma tecnologia para uma unidade de produção tem implicações a longo prazo, atendendo aos custos substanciais envolvidos e ao período de vida de 20 a 30 anos dessa unidade após a sua construção. A concorrência no mercado da tecnologia permite assegurar o melhor resultado possível em termos de preços, qualidade e outros parâmetros concorrenciais em relação a um elemento indispensável da produção de PP.

A procura de licenças

(39) Um aumento da procura efectiva ou prevista de PP conduz a uma expansão das unidades de produção e a uma procura de licenças. Na prática, a procura tem tido tendência para se concentrar em determinados períodos (licensing rounds) devido à decisão simultânea de alguns produtores de expandirem a sua capacidade com base nas previsões da procura. Contudo, regista-se igualmente uma actividade menos intensa de concessão de licenças entre estes períodos. O último licencing round realizou-se de 1985 a 1989. A actividade de concessão de licenças foi posteriormente reduzida devido a um excesso de capacidade de PP no sector.

(40) Segundo fontes industriais, durante os próximos dez anos, prevê-se que o mercado mundial de PP aumente a uma taxa média de 6-7 % por ano. Prevê-se que os mercados da Europa Ocidental e da América do Norte aumentem a uma taxa de 5-6 % por ano, enquanto se prevê que o crescimento no resto do mundo seja de 10-15 % por ano. Em consequência, antevê-se a necessidade de uma capacidade suplementar de PP no sector. A expansão da actual capacidade de PP pode revestir diferentes formas, por exemplo, através do desbloqueamento das actuais unidades de produção ou através da construção de novas unidades, em função, nomeadamente, da dimensão do crescimento projectado (a expansão através do desbloqueamento pode ser limitada) e da estratégia das empresas em causa (por exemplo, uma empresa que projecte operar em vários países pode optar por construir uma unidade numa localização diferente da existente). Prevê-se, em todo o caso, que a necessidade de uma expansão da capacidade conduzirá a um aumento substancial da procura de licenças de tecnologia a nível mundial. Algumas empresas elaboraram já planos de expansão concretos e começaram a examinar as tecnologias disponíveis tendo em vista a obtenção de uma licença. A questão da procura de licenças na Europa Ocidental, em especial, será abordada posteriormente.

Pacote « processo mais catalisador »

(41) Regra geral, a tecnologia PP é desenvolvida e licenciada como um pacote constituído por um processo de polimerização e um catalisador. O papel do catalisador na polimerização é importante, uma vez que determina as propriedades do PP. A concepção do processo é influenciada pelo catalisador a ser utilizado e a introdução de um catalisador diferente afectará normalmente a gama de produtos resultante.

(42) Na prática, alguns licenciados de um pacote PP desenvolveram o seu próprio catalisador a fim de alterar as propriedades do produto final para determinadas aplicações específicas. No entanto, tal não implica que, para efeitos da definição de mercado do produto, deva ser estabelecida uma distinção entre processo e catalisador. A prática dos licenciantes tem consistido em adquirir um pacote global de tecnologia e em procurar desenvolver catalisadores que possam completar ou substituir o catalisador inicialmente adquirido ao abrigo da licença somente após a aquisição do pacote inicial. Segundo as averiguações da Comissão, se os fabricantes de PP pretendessem actualmente construir uma nova unidade de produção, procurariam também normalmente obter uma licença única que incluísse a totalidade do pacote, em vez de licenças distintas para o processo e para o catalisador. Tal deve-se ao facto de o desenvolvimento de catalisadores exigir normalmente vários anos (em geral, no mínimo, 3 a 5 anos), elevadas despesas de I& D, importantes conhecimentos tecnológicos anteriores e acarretar um certo risco. Além disso, a garantia do licenciante a nível dos resultados cobre apenas o pacote « processo mais catalisador » conforme inicialmente licenciado. Com base no supracitado, e não obstante a possibilidade de alguns licenciantes de PP poderem desejar adquirir a tecnologia do processo e do catalisador separadamente, a Comissão considera que, para efeitos da presente decisão, a definição de mercado do produto relevante para a tecnologia PP pode basear-se no pacote representado pela tecnologia « processo mais catalisador ».

Distinção entre processos de polimerização em suspensão e processos avançados de polimerização em fase gasosa ou em massa

(43) Os processos em fase gasosa e em massa em fase líquida constituem um processo de produção PP mais simplificado e eficiente em comparação com os antigos processos em suspensão que foram amplamente utilizados no sector até aos anos 80. Os processos em massa e em fase gasosa envolvem menos fases de processamento, uma vez que a utilização de um catalisador de elevada eficácia torna desnecessária a remoção dos resíduos do catalisador ou do componente actático do polímero final. Outras vantagens dos processos em suspensão e em fase gasosa residem no menor consumo energético, num menor investimento em capital por tonelada de capacidade e numa melhor protecção ambiental. Alguns produtores continuam ainda a utilizar as unidades mais antigas de processos em suspensão (cerca de 25 % da capacidade total de PP na Europa Ocidental), normalmente em conjugação com um catalisador de elevado rendimento e elevada estereoespecifidade que permitem melhorar a produção, uma vez que estas unidades estão completamente obsoletas. Contudo, não estão a ser construídas quaisquer novas unidades de processo em suspensão. Segundo as averiguações da Comissão, se pretendessem expandir a sua capacidade de produção de PP mediante a construção de uma nova unidade de produção hoje em dia, os produtores de PP contactados pela Comissão confirmaram que procurariam obter uma licença para um processo da nova geração - em massa ou em fase gasosa - em detrimento de um antigo processo em suspensão. Afigura-se, por conseguinte, que o mercado do produto relevante para a tecnologia PP deve ser definido com base apenas na tecnologia avançada (processo em massa e em fase gasosa) e que a tecnologia de processos em suspensão deve ser excluída desta definição.

Conclusão

(44) Com base no supracitado, afigura-se que a concessão de licenças relativas à tecnologia avançada de PP e a outros serviços conexos, tal como definida supra, constitui um mercado do produto distinto, no âmbito do qual os efeitos da empresa comum projectada devem ser avaliados. Constitui um mercado a montante em relação ao mercado da produção e venda de PP. Uma posição dominante no mercado da tecnologia PP permitiria a um fornecedor de tecnologia PP exercer o seu poder de mercado relativamente a um elemento essencial da produção de PP.

B. Definição do mercado geográfico i) Produção e venda de PP

(45) Segundo o inquérito da Comissão, muitos clientes adquirem PP a várias fontes localizadas em diferentes Estados-membros, em vez de efectuarem as suas aquisições exclusivamente a um fornecedor. Por outro lado, os clientes de PP na Europa Ocidental dependem, relativamente à maior parte dos seus abastecimentos, de produtores com unidades localizadas nessa região.

(46) Nas suas respostas aos questionários da Comissão, os clientes declararam que os custos de transporte de PP têm uma influência significativa na escolha do fornecedor. Os custos de transporte dependem nomeadamente do meio de transporte e da localização do cliente face à localização do fornecedor. O principal meio de transporte de PP é o transporte rodoviário e, em menor medida, os transportes ferroviário e marítimo ou o transporte combinado marítimo/rodoviário e rodoferroviário, sendo a escolha do meio de transporte influenciada pelo destino do carregamento a fim de reduzir os custos com base no meio de transporte mais eficaz.

(47) O PP é normalmente fornecido quer a granel em camiões-cisterna quer, relativamente à mesma tonelagem, embalado em sacos de polietileno de 25 kg, carregados em paletas e embalados a vácuo. Os custos de transporte são igualmente afectados de forma significativa pela possibilidade de carregar o veículo para o trajecto de regresso, bem como pela legislação local e as condições de concorrência do sector.

(48) Segundo as respostas aos questionários da Comissão, os custos de transporte são de tal modo elevadas que os clientes não consideram os produtores fora da Europa Ocidental, por exemplo, os dos Estados Unidos ou do Japão, como fontes alternativas de abastecimento. Além disso, afigura-se que os actuais direitos de importação - que ascendem a 12,5 % sobre as importações provenientes de países desenvolvidos, devendo ser gradualmente reduzidos para 6,5 % num prazo de cinco anos a partir de 1995 - isolam em certa medida o mercado da Europa Ocidental e que a necessidade de dispor de uma assistência técnica pós-venda limita igualmente a escolha geográfica dos fornecedores. Parece, por conseguinte, que o mercado geográfico relevante para a produção e venda de PP é a Europa Ocidental.

ii) Tecnologia PP

(49) A concorrência a nível da concessão de licenças de tecnologia PP realiza-se num mercado mais vasto do que a concorrência a nível da produção e venda do próprio PP, isto é, realiza-se numa base mundial. os licenciantes de tecnologia PP podem concorrer entre si sempre que um cliente potencial procura adquirir uma licença de tecnologia e quando estes licenciantes podem oferecer a sua tecnologia a clientes situados em qualquer parte do mundo.

(50) A concessão de licenças relativas ao pacote de tecnologia PP inclui geralmente a oferta de I& D e de pessoal técnico do licenciante que será afectado à nova unidade do licenciado, sendo esse pessoal técnico obrigado a deslocar-se para novas unidades. Os custos de fornecimento de pessoal técnico à nova unidade durante o período de arranque e o apoio técnico à nova unidade durante o período de arranque e o apoio técnico posterior são geralmente suportados pelo licenciado e não se afiguram ser suficientemente significativos para impedir que um licenciado potencial escolha um licenciante não localizado na sua área geográfica.

(51) Os licenciantes operam em geral a nível mundial, e apesar de ter sido explicado supra que a intensidade da sua actividade depende da sua posição no mercado PP a jusante, este facto não afecta a conclusão de que o mercado da concessão de licenças da tecnologia PP é um mercado mundial.

C. Os efeitos da concentração conforme notificada

(52) Uma posição dominante no mercado da tecnologia PP pode ter um efeito restritivo sobre os futuros planos e oportunidades de expansão no sector, pelo que pode ter importantes repercussões negativas sobre o mercado a jusante de produção e venda de PP. Por conseguinte, a Comissão analisará em primeiro lugar os efeitos da empresa comum sobre a concorrência no mercado da tecnologia PP.

i) Tecnologia PP

(53) Tal como indicado supra, a tecnologia PP é, regra geral, desenvolvida e licenciada como um pacote que envolve um processo de produção e um catalisador. As duas principais tecnologias de pacote no sector PP, que representam cerca de [ . . . ] (4) da capacidade das unidades sob licença, são a tecnologia Spheripol licenciada pela Himont e a tecnologia Unipol que combina um processo desenvolvido pela UCC e um catalisador desenvolvido pela Shell.

(54) A Himont, filial da Montedison, tem estado na vanguarda da tecnologia PP (quer a nível do processo quer a nível do catalisador), desde os primórdios da produção de PP. A investigação da Himont remonta ao desenvolvimento da exploração comercial do primeiro processo industrial para a produção de PP baseado na modificação do catalisador Ziegler em 1954 pelo prémio Novel Giulio Natta, consultor da equipa de investigação da Himont em Ferrara. O processo Spheripol da Himont constitui actualmente a tecnologia de PP mais amplamente licenciada. É um processo híbrido que consiste num reactor de primeira fase (polimerização em massa) para a produção de homopolímeros e de copolímeros estatísticos e um reactor de segunda fase em fase gasosa para a produção de copolímeros para impacto que funciona em série com o primeiro reactor. Com base num acordo celebrado em 1975, a Himont e a empresa japonesa Mitsui Petrochemical Industries (Mitsui) desenvolveram conjuntamente catalisadores que resultaram num elevado rendimento de produto e numa elevada estereoselectividade (catalisadores HY-HS). Posteriormente, ambas as partes prosseguiram a sua colaboração a nível dos catalisadores HY/HS. Actualmente, cada parte tem a sua própria tecnologia de processo, o Spheripol (Himont) e o Hypol-reactor com agitação (Mitsui), utilizando ambas os catalisadores desenvolvidos em conjunto. As actividades de concessão de licenças das partes relativamente aos dois processos, Hypol e Spheripol, bem como aos respectivos catalisadores são objecto de um acordo de cooperação de investigação e desenvolvimento entre a Himont e a Mitsui, que será posteriormente analisado.

A relação Shell Oil/UCC

(55) A Shell desenvolveu o seu próprio processo PP, o LIPPSHAC, mas este não foi oferecido sob licença a terceiros, à excepção das empresas comuns participadas pela Shell. Por outro lado, a Shell contribui com os seus catalisadores SHAC de elevado rendimento para uma empresa comum com a empresa americana UCC, que inclui uma unidade PP em Seadrift, Texas. A base da cooperação entre a Shell e a UCC é um acordo de cooperação assinado em 1983 entre a UCC e a Shell Chemical, uma divisão da Shell Oil Company. A Shell Oil é uma empresa americana controlada pela Shell Petroleum Inc., filial a 100 % do grupo Royal Dutch/Shell.

(56) Segundo o acordo de cooperação, que caduca no ano [ . . . ], o objectivo é o de combinar o processo em leito fluidizado da UCC e o catalisador SHAC da Shell, tendo em vista desenvolver um pacote de tecnologia PP e licenciá-lo a terceiros. A unidade de demonstração de Seadrift acima referida [ . . . ] é utilizada como uma unidade industrial [ . . . ]. A UCC não exerce qualquer outra actividade na produção de PP e depende da Shell Oil relativamente ao saber-fazer do mercado PP. As experiências laboratoriais iniciais relativas ao primeiro catalisador SHAC realizaram-se em [ . . . ]. O pacote tecnológico resultante, Unipol, tem sido até agora o principal concorrente da tecnologia Spheripol da Himont.

(57) O contributo da Shell Oil para o actual pacote tecnológico Unipol é importante. A Shell Oil fornece os catalisadores utilizados no pacote Unipol e é responsável pelos seus melhoramentos. Encontra-se envolvida na comercialização da tecnologia Unipol, incluindo a apresentação técnica do catalisador a clientes potenciais. Por último, presta igualmente serviços de apoio/assistência técnica aos clientes relativamente ao catalisador, fixa o preço do catalisador, factura as vendas do catalisador e partilha as receitas geradas pelas licenças com a UCC.

(58) Em consequência da empresa comum criada entre a Shell e a Montedison, conforme inicialmente notificada, duas filiais detidas a 100 % pelo grupo Royal Dutch/Shell passariam a estar ligadas às duas principais tecnologias de pacote PP no sector. Em especial, a Shell seria o líder industrial da Sophia que, ao abrigo do projecto inicial, desenvolveria e comercializaria a tecnologia Spheripol, enquanto a Shell Oil forneceria os catalisadores utilizados no pacote de tecnologia Unipol.

(59) Segundo a Shell, a Shell Oil é gerida como uma entidade autónoma no âmbito do grupo Royal Dutch/Shell e concorre com as outras filiais desse grupo. Embora a Shell Oil possa ter aparentemente exercido as suas actividades com um certo grau de autonomia em relação ao grupo Royal Dutch/Shell, do ponto de vista da aplicação do regulamento das concentrações, o argumento das partes não pode ser aceite por motivos estruturais. Ao abrigo das disposições desse regulamento, uma filial a 100 % deve ser considerada como controlada, em última instância, pela empresa-mae do grupo.

(60) No caso em apreço, o controlo da Royal Dutch/Shell sobre o comportamento concorrencial das suas duas filiais teria um impacto importante sobre o mercado da tecnologia PP. Antes da concentração, a rivalidade entre a Spheripol e a Unipol constituía a principal relação concorrencial existente no mercado da tecnologia. Posteriormente ao projecto inicial de concentração, estas duas tecnologias deixariam de ser suficientemente independentes uma da outra, uma vez que as actividades da Himont em matéria de tecnologia PP passariam a estar integradas na Sophia.

Quotas de mercado

(61) A Spheripol e a Unipol constituem as duas principais tecnologias do sector de PP. Do número total de licenças de tecnologia avançada PP de não polimerização em suspensão (em massa e em fase gasosa) concedidas até à data, os licenciados da Himont representam cerca de [ . . . ] (5) da capacidade de produção mundial de PP sob licença (excluindo as licenças concedidas às próprias unidades dos licenciantes e às empresas comuns em que o licenciante detém uma participação de 50 % ou mais), os licenciados da Unipol representam cerca de [ . . . ] (5), os da BASF cerca de [ . . . ] (6), os licenciados da Mitsui cerca de [ . . . ] (6) e outros (Sumitomo, Amoco) cerca de [ . . . ] (7).

(62) As partes notificantes alegaram que estas elevadas quotas de mercado reflectem o êxito relativo do Sheripol e do Unipol nos anos 80, não constituindo um indicador fiável do poder de mercado no futuro. No entanto, as elevadas quotas de mercado das duas tecnologias são conformadas por recentes decisões de concessão de licenças. Do número total de licenças concedidas nos últimos cinco anos a nível mundial, os licenciados da Himont representam cerca de [ . . . ] (5) da capacidade das unidades PP a nível mundial, os licenciados da Unipol cerca de [ . . . ] (5), os da BASF cerca de [ . . . ] (6), os licenciados da Mitsui cerca de [ . . . ] (6) e outros (Sumitomo, Amoco) cerca de [ . . . ] (7). A Comissão considera que estas elevadas quotas de mercado reflectem a importância do Spheripol e do Unipol enquanto força concorrencial no mercado da tecnologia devido a uma variedade de factores que serão posteriormente analisados.

Argumentos invocados pelas partes

(63) Segundo as partes, a concentração não criará nem reforçará uma posição dominante, porque:

1. Quanto ao lado da oferta: i) a oferta de tecnologia PP é actualmente concorrencial e continuará a sê-lo; ii) o mercado de tecnologia é por essência volátil e encontra-se em constante mutação. É possível e provável que surjam novos candidatos.

2. Quanto ao lado da procura: i) é provável que não exista ou que exista apenas uma procura mínima de novas licenças na Europa Ocidental até ao final do século; ii) na Europa Ocidental, a maior parte dos licenciados reais e potenciais dispõem de uma tencologia cada vez mais sofisticada.

(64) Pelas razões a seguir enumeradas, contudo, a Comissão considera que:

1. Quanto ao lado da oferta: i) outras tecnologias avançadas actualmente oferecidas sob licença não parecem ter possibilidades significativas de restringir o comportamento concorrencial das partes; ii) embora o mercado da tecnologia seja, em certa medida, dinâmico, é pouco provável que as entradas potenciais no mercado de tecnologia sejam susceptíveis de restringir rápida e significativamente o exercício de uma posição de força no mercado;

2. Quanto ao lado da procura: i) prevê-se que a procura de licenças na Europa Ocidental até ao final do século seja significativa; ii) a sofisticação tecnológica dos produtores da Europa Ocidental não pode restringir significativamente o exercício de uma posição de força no mercado por parte de um fornecedor de tecnologia em posição dominante.

Critérios para a selecção da tecnologia

(65) Nas suas respostas aos questionários da Comissão, os produtores de PP identificaram uma série de factores que consideram importantes aquando da selecção de uma tecnologia PP:

i) Gama de produtos/características do produto: uma tecnologia deve adequar-se às necessidades do licenciado potencial, com base na sua estratégia de aceder ou de reforçar a sua presença em diferentes segmentos do mercado PP. Em mercados particularmente desenvolvidos como, por exemplo, os da Europa Ocidental, os fabricantes que procedem à construção de novas instalações exigirão normalmente todos os tipos de produtos e uma série de qualidades específicas no âmbito de cada tipo de produto. Neste contexto, é importante a existência de novas instalações que operam com base na tecnologia em consideração e que tenham já produzido um certo número de qualidades comerciais aceites no mercado. Neste âmbito, é por vezes estabelecida uma distinção entre, por um lado, a capacidade de uma tecnologia produzir diversos tipos de qualidades devido à sua capacidade de produzir PP com propriedades inerentes a esses tipos de qualidades e, por outro lado, o facto de uma tecnologia já ter desenvolvido vários tipos de qualidades comercialmente aceitáveis e vendidos no mercado. Este segundo critério é aparentemente importante para o licenciado potencial aquando da análise dos méritos comparativos das diferentes tecnologias alternativas. A existência de qualidades comercialmente aceitáveis, produzidas com base numa tecnologia, constitui uma garantia para um licenciado potencial de que disporá da possibilidade de penetrar num novo mercado em igualdade de condições com os operadores já implantados ou que poderá continuar a satisfazer os seus clientes existentes sem ter que proceder à requalificação das qualidades, operação arriscada e morosa.

ii) Simplicidade de funcionamento, incluindo flexibilidade na passagem entre qualidades distintas.

iii) Rácio custo/eficácia, avaliado com base nas despesas necessárias para a construção das instalações e nos custos de funcionamento, incluindo royalties.

iv) Antecedentes do licenciante, valor comprovado da sua tecnologia: a existência de um grande número de instalações que operam com base numa dada tecnologia e que abastecem diversos segmentos do mercado de PP ou diferentes mercados geográficos constitui uma garantia de que a tecnologia é susceptível de produzir qualidades comercialmente qualificadas e aceites. Além disso, os licenciados potenciais poderiam igualmente avaliar melhor o valor da tecnologia visitando várias unidades de produção de capacidade diversa designadas pelo licenciante e recorrendo a anteriores licenciados como fontes de referência. Em consequência, o factor de risco no processo de selecção seria minimizado. Este factor é importante uma vez que as decisões em matéria de licenças envolvem investimentos substanciais e são tomadas para todo o período de vida das instalações (20 a 30 anos). Mesmos licenciados sofisticados como, por exemplo, os produtores de PP da Europa Ocidental consideram que os antecedentes do licenciante constituem um factor importante no processo de selecção,

v) Capacidade comprovada de construir instalações de grande dimensão. A dimensão de uma instalação é importante para a realização de economias de escala. Por exemplo, na Europa Ocidental, as novas instalações possuiriam normalmente hoje em dia uma capacidade de, pelo menos, 120 000 a 160 000 toneladas e, em vários casos, seriam necessárias capacidades ainda maiores.

vi) Um importante pool de licenças no âmbito do qual os melhoramentos da tecnologia licenciada podem ser objecto de intercâmbio. Embora os licenciados tecnicamente avançados com tecnologia própria possam decidir não participar num pool de licenças para não serem obrigados a comunicar, por seu turno, os seus próprios melhoramentos, um importante pool de licenças afigura-se fundamental para os licenciados menos avançados que dependem do licenciante para proceder à actualização da tecnologia. A comunicação dos melhoramentos é particularmente importante no que diz respeito à aplicação do catalisador utilizado.

Vantagens da Spheripol e da Unipol

(66) A escolha final decorrerá sempre de uma apreciação global que tenha em conta o peso das respectivas vantagens das diversas tecnologias. Neste contexto, afigura-se que a Spheripol e a Unipol são as duas tecnologias que melhor combinam todos os elementos supramencionados, sendo geralmente consideradas como alternativas largamente equivalentes. A Spheripol e a Unipol têm a gama de qualidades mais extensiva, apresentam os melhores antecedentes comerciais, construíram várias unidades de dimensão diversa activas no mercado e constituem licenciantes verdadeiramente globais, estando presente nos diferentes mercados geográficos e tendo conhecimento das suas características específicas, bem como das necessidades dos licenciados em matéria de produtos. A concorrência activa entre a Spheripol e a Unipol tem sido, no passado, a principal força motriz no mercado da tecnologia PP.

(67) O importante número de licenças concedidas até à data pela Spheripol e Unipol é fundamental em termos das receitas geradas neste âmbito, as quais permitem aos seus licenciantes financiar futuros esforços de investigação e desenvolvimento no domínio da tecnologia PP. Além disso, existem aparentemente vantagens em optar por tecnologias já utilizadas em instalações existentes para uma expansão de capacidade. Estas vantagens são tecnológicas por exemplo, conhecimento das possibilidades e do funcionamento da tecnologia ou outras por exemplo, evitar atrasos devido à necessidade de reciclagem do pessoal e da requalificação das qualidades para clientes existentes que se traduzem em poupança de custos e em resultados optimizados de produção para o licenciado potencial. Na condição de a tecnologia utilizada nas instalações existentes ser actualizada e adequada para a futura gama de produtos do licenciado, afigura-se que a « capacidade instalada » influi sobre as futuras decisões em matéria de licenças e tende a reforçar a posição dos operadores já estabelecidos no mercado. Tal poderá dissuadir os actuais licenciados da Spheripol e da Unipol de mudar para outros fornecedores de tecnologia.

Direitos de patente

(68) A Himont é a proprietária ou a co-proprietária de todas as patentes importantes relativas à invenção básica, bem como aos melhoramentos subsequentes da actual geração de catalisadores PP, nomeadamente, os catalisadores apoiados. O exercício dos direitos de patente pode actuar como um entrave ao acesso ao mercado da tecnologia. Na prática, têm-se verificado vários litígios em matéria de patentes entre a Himont e novos ou potenciais produtores de catalisadores quanto à validade dos catalisadores destes últimos face às patentes da Himont. Em todos os casos, estes produtores de catalisadores, incluindo [. . .], consideraram necessário concluir acordos de não reivindicação com a Himont ao abrigo dos quais receberam, a título de pagamento, um montante fixo ou uma percentagem das royalties obtidas da venda futura do catalisador, a fim de evitar qualquer risco de litígio em matéria de patentes. A duração das patentes de melhoramento da Himont no domínio dos catalisadores apoiados, que se prolonga para além do ano 2000, continuará a permitir à Himont influenciar a possibilidade e as condições de acesso ao mercado, reforçando assim a sua actual posição no mercado da tecnologia.

Pontos de vista dos produtores de PP

(69) De acordo com as averiguações da Comissão, a Spheripol e a Unipol são consideradas as duas tecnologias líderes do sector e vários produtores de PP preocupar-se-iam se a concorrência fosse eliminada entre estas. A Spheripol e a Unipol são consideradas tecnologias comercialmente comprovadas, bem conhecidas no mercado e plenamente disponíveis para efeitos de concessão de licenças. São processos relativamente simples com uma gama completa de produtos e com uma capacidade comprovada a nível da construção de instalações que permitem a realização de economias de escala adequadas. Embora existam outras alternativas, a contínua concorrência entre a Spheripol e a Unipol era importante e deve ser salvaguardada. Outras tecnologias são mais adequadas para determinadas utilizações finais especializadas, são processos mais complexos, com um rácio custo/eficácia menos vantajososo, não se encontram plenamente comprovadas no mercado ou não se encontram totalmente disponíveis para efeitos de concessão de licenças.

(70) Foi manifestado o receio de que, em consequência da operação de concentração, duas filiais distintas da Shell ver-se-iam envolvidas nos dois principais pacotes, não podendo ser assim eliminado o risco de restrição das tecnologias disponíveis. Esta restrição seria tanto mais grave, quanto a Himont controla já em grande medida os desenvolvimentos em matéria de catalisadores com base nas suas patentes. Os licenciados dependeriam, em grande medida, duma única empresa no que se refere ao fornecimento da sua tecnologia e catalisador. Além disso, a empresa comum beneficiaria de uma vantagem concorrencial suplementar mediante o acesso à informação tecnológica e ao feedback propiciado por um número muito maior de licenciados das duas tecnologias líderes.

(71) A conjugação da força tecnológica da Shell e da Himont e a forte implantação das suas tecnologias no mercado colocaria os outros licenciantes numa posição profundamente desvantajosa. Os novos candidatos teriam, nomeadamente, que ultrapassar os seguintes obstáculos: i) a falta de antecedentes no mercado associados a uma reputação estabelecida; ii) o desenvolvimento de uma infra-estrutura adequada (I& D, apoio técnico); iii) desenvolvimento de unidades de produção de catalisadores com reservas de capacidade suficientes. Além disso, a familiaridade dos licenciados com a tecnologia Spheripol e Unipol, combinada com as disposições dos acordos de licença existentes que lhes permitem aumentar a capacidade nas mesmas instalações ou em instalações novas podem igualmente dissuadi-los de mudar para uma tecnologia alternativa.

Concorrência de outros fornecedores de tecnologia avançada

(72) Para além da Spheripol e da Unipol as partes notificantes identificaram os seguintes fornecedores que possuem actualmente pacotes de tecnologia PP avançada: a Mitsui, a BASF, a Amoco/Chisso e a Sumitomo. A Comissão considera que a mera existência de tecnologias alternativas não permite concluir que não será criada uma posição dominante no mercado da tecnologia em consequência da operação de concentração. Deter uma posição dominante significa ter a capacidade de actuar em grande medida independentemente dos seus concorrentes e clientes. Com base nas averiguações realizadas no âmbito do presente processo e pelos motivos referidos supra, a Comissão considera que estes fornecedores de tecnologia alternativa não são susceptíveis de constituir um entrave significativo a uma posição de força no mercado criada pela operação de concentração a curto e a médio prazo.

(73) Um destes fornecedores de tecnologia, que representa cerca de [. . .] (8) da capacidade licenciada, designadamente a Mitsui, não pode, do ponto de vista da Comissão, ser considerado como um concorrente plenamente independente, susceptível de restringir de forma significativa o comportamento da Himont. A Mitsui oferece licenças relativas ao seu processo Hypol, juntamente com os catalisadores desenvolvidos em conjunto com a Himont. A Mitsui está associada à Himont desde 1975 através de um acordo de cooperação de I& D, no que respeita à Hypol e à Spheripol, bem como a catalisadores conexos. Ao abrigo da actual versão deste acordo, de [. . .], as partes cooperam em praticamente todos os domínios de desenvolvimento da tecnologia e da concessão de licenças [. . .].

(74) O acordo prevê que [. . .].

(75) Este acordo traduz o espírito subjacente aos acordos de cooperação de longa data entre a Himont e a Mitsui e os interesses económicos comuns que partilham no domínio da tecnologia PP. Este ponto de vista parece ser comprovado pelo facto de a Mitsui não ter concedido uma único licença na Europa Ocidental até à data. Com base no que precede, não se afigura que a Mitsui possa ser considerada como um concorrente efectivo susceptível de entravar de forma significativa o comportamento concorrencial da Himont.

(76) Como outros licenciantes podem referir-se a BASF, a Amoco e a Sumitomo. A BASF oferece actualmente um processo em fase gasosa (reactor vertical em leito agitado) para efeitos de licença. A versão mais antiga da tecnologia da BASF é comercializada desde 1974. A gama de produtos foi alargada desde essa data, nomeadamente desde a incorporação de um catalisador com direitos de propriedade no pacote de tecnologia BASF em 1991 [. . .]. A BASF não tem concedido quaisquer licenças na Europa Ocidental desde 1978. O seu único licenciado na Europa é a ICI, cujas actividades no domínio do PP foram recentemente adquiridas pela BASF.

(77) A Sumitomo desenvolveu um processo em massa, bem como um processo em fase gasosa mais recente (reactor em leito fluidizado). O seu processo em massa tornou-se disponível para efeitos de concessão de licenças no início da década de 80 e o seu processo em fase gasosa em meados da mesma década. A Sumitomo dispõe de um número muito limitado de licenciados a nível mundial para ambos os processos.

(78) A Amoco iniciou os trabalhos de desenvolvimento de um processo em fase gasosa nos anos 70 em colaboração com a empresa Chisso Corporation do Japão. As primeiras instalações da Amoco que utilizavam a primeira versão desta tecnologia foram construídas em finais dos anos 70. A tecnologia Amoco/Chisso que se encontra actualmente disponível para efeitos de concessão de licenças constitui uma versão melhorada da sua tecnologia anterior, baseada no desenvolvimento de um catalisador de elevada actividade nos anos 80. [. . .].

(79) Embora a Comissão não ponha em causa a credibilidade dos fornecedores de tecnologia alternativa supramencionados de um ponto de vista puramente tecnológico, e negligenciando as relações contratuais e outras com as partes notificantes, afigura-se que estes fornecedores de tecnologia alternativa não são susceptíveis de restringir de forma significativa o poder da Spheripol e da Unipol no mercado pelos motivos que se seguem. Em primeiro lugar, estas tecnologias alternativas oferecem um número mais limitado de qualidades qualificadas do que a Spheripol ou Unipol, tanto no seu conjunto, como a nível de cada grupo específico de PP. Além disso, algumas destas tecnologias são mais adequadas para o fabrico de determinados produtos PP, sendo a sua gama de qualidades correspondentemente mais restrita noutros domínios. Tal é devido aos conhecimentos técnicos anteriores do licenciante e aos requisitos de produto nas áreas geográficas em que este se encontra fortemente implantado. Estas tecnologias são consequentemente consideradas menos flexíveis pelos potenciais licenciados. Em comparação, a Spheripol e a Unipol têm uma gama mais equilibrada de qualidades.

(80) Em segundo lugar, foi acima referido que hoje em dia os potenciais licenciados podem ter necessidade de instalações de maior dimensão a fim de poder realizar importantes economias de escala. De acordo com as averiguações da Comissão, o custo em capital de uma unidade de produção de 200 kt é apenas aproximadamente uma vez e meia mais elevada do que o de uma unidade de 100 kt. Neste contexto, é importante referir que algumas das tecnologias alternativas têm limitações de capacidade em termos de concepção em relação à Spheripol ou à Unipol, não podendo, por conseguinte, satisfazer as exigências de alguns licenciados potenciais.

(81) Em terceiro lugar, atendendo ao seu número limitado de licenciados até à data, estas tecnologias alternativas não possuem quaisquer antecedentes, nem um êxito comercial comprovado no mercado. Nalguns casos, a presença no mercado, mas com um êxito limitado na concessão de licenças, pode mesmo ser considerado como um indício da preferência do mercadopela Unipol e pela Spheripol. Noutros casos, em que uma versão melhorada de uma tecnologia se encontra apenas recentemente disponível, o facto da tecnologia não ser ainda conhecida no mercado favorece os operadores já estabelecidos.

(82) Em quarto lugar, afigura-se que pelo menos alguns destes fornecedores de tecnologia alternativa não consideram a concessão de licenças de tecnologia PP como uma actividade fundamental no contexto das suas operações globais. Em consequência, estas empresas não prosseguiram no passado uma política agressiva de concessão de licenças. Não existem quaisquer indícios que levem a crer que a actual estratégia destas empresas no sector da concessão de licenças PP se altere no futuro.

(83) Por último, a capacidade dos fornecedores de tecnologia alternativa de concorrer contra a Spheripol e a Unipol pode ver-se limitada pelos seguintes factores: i) unidades de produção de catalisadores insuficientes para satisfazer a futura procura de licenças; ii) dimensão relativamente reduzida da infra-estrutura de concessão de licenças que impede eventualmente o licenciante de oferecer os serviços exigidos pelos clientes potenciais, nomeadamente, serviços técnicos, de formação, de apoio ao arranque e de assistência técnica, e de apoio aos clientes a nível do desenvolvimento dos produtos.

(84) Com base no supramencionado, afigura-se que os outros fornecedores de tecnologias existentes não são susceptíveis de restringir de forma significativa o poder das partes de actuarem, em grande medida, independentemente dos seus concorrentes.

Acesso potencial ao mercado

(85) Diversas empresas realizam actualmente actividades de I& D no sector PP. A tónica desta investigação depende dos conhecimentos técnicos e dos recursos financeiros ou outros da empresa. Na maior parte dos casos, a investigação tende a centrar-se na diferenciação do produto pretendido pelo mercado, ao passo que uma empresa que envida importantes esforços em termos de investigação de base, tal como a Himont, pode igualmente desenvolver novos produtos ou processos que permitam superar as tecnologias existentes e criar novas oportunidades de mercado. Várias empresas encontram-se actualmente a trabalhar numa nova geração de catalisadores, os metalocenos. No entanto, tal não afecta a análise da Comissão do presente processo do ponto de vista da concorrência, dado que o potencial dos metalocenos não pode ser determinado ainda de forma exacta, não se antevendo, em todo o caso, que seja plenamente explorado a curto ou a médio prazo.

(86) As partes argumentam que existem vários candidatos potenciais que poderiam, num prazo relativamente curto, penetrar no mercado da tecnologia PP. De acordo com as partes, estes potenciais candidatos podem ser: i) produtores de PP com tecnologia própria que decidem desenvolver e conceder sob licença um pacote de tecnologia; ou ii) fornecedores de tecnologia PE que poderiam, num espaço de tempo muito curto, adaptar o seu processo e o seu catalisador PE, a fim de conceder licenças relativas à sua tecnologia para a produção de resina PP.

(87) As partes argumentam que vários produtores PP são tecnologicamente avançados e dispõem de substanciais recursos financeiros. Segundo as partes, o avanço tecnológico facilita a penetração no mercado. É certo que vários produtores PP possuem a sua própria I& D. No entanto, segundo as averiguações da Comissão, é pouco provável que um novo pacote de tecnologia PP seja introduzido no mercado a curto ou a médio prazo pelos motivos que se seguem.

(88) Em primeiro lugar, alguns dos produtores referidos como potenciais candidatos apenas desenvolveram recentemente ou estão em vias de desenvolver os seus próprios catalisadores tendo em vista a sua utilização em conjunção com um pacote de tecnologia adquirido sob licença. Estes produtores não desenvolveram ainda, nem se encontram em vias de desenvolver um processo, o que significa que a sua penetração no mercado com um povo pacote de tecnologia não desenvolveram ainda, nem se encontram em vias de desenvolver um processo, o que significa que a sua penetração no mercado com um novo pacote de tecnologia não é susceptível de se verificar a curto ou a médio prazo. Em segundo lugar, um reduzido número de produtores PP encontram-se actualmente em vias de desenvolver tanto um processo como um catalisador, mas os trabalhos de investigação e de desenvolvimento não foram ainda concluídos, o que significa que a penetração é incerta ou que, pelo menos, não se produzirá por um período considerável de tempo. A questão da emissão de patentes deve ser igualmente considerada e até que a questão da validade dos pedidos de patente tenha sido resolvida, a penetração no mercado sofrerá um atraso ainda maior, podendo mesmo ser adiada indefinidamente.

(89) Nos casos muito raros em que existem já tecnologias que são objecto de direitos de propriedade intelectual mas que não são concedidos sob licença, estas tecnologias encontram-se sujeitas a uma ou mais das desvantagens referidas supra nos considerandos 72 e seguintes. Por exemplo, se se verificassem novas entradas no mercado, a inexistência de antecedentes significaria que os novos operadores teriam pelo menos tantas dificuldades como os fornecedores existentes da tecnologia alternativa em concorrer com a Spheripol e a Unipol.

(90) No que diz respeito aos fornecedores de tecnologia PE, embora seja tecnicamente possível adaptar alguma tecnologia PE para a produção de PP, de acordo com as averiguações da Comissão, a penetração de produtores de PE no mercado da tecnologia PP não é susceptível de se verificar a curto ou a médio prazo pelos seguintes motivos: i) o tempo necessário para o desenvolvimento, a comercialização, nomeadamente a qualificação das qualidades, e a aceitação comercial; ii) entraves susceptíveis de impedir operadores potenciais, incluindo a selecção do catalisador, a necessidade de desenvolver uma tecnologia que permita concorrer com os licenciantes estabelecidos, os custos de desenvolvimento e de comercialização, a dificuldade de um novo operador penetrar num mercado bem estabelecido e de ser aceite, e por último e não menos importante, a remuneração incerta em relação ao investimento realizado.

(91) Por conseguinte, afigura-se que a entrada de concorrentes potenciais no mercado da tecnologia, susceptível de restringir de forma significativa o poder do mercado, não é provável a curto ou a médio prazo.

Procura de novas licenças na Europa Ocidental

(92) À luz do crescimento contínuo da procura de PP - que, na realidade, constitui o sector em mais rápido crescimento no domínio dos plásticos - e dos resultados do estudo de mercado da Comissão, esta concluiu que se verificará uma procura de licenças de tecnologia PP na Europa Ocidental até ao ano 2000. Esta análise foi contestada pelas partes. Em especial, as partes apresentaram um relatório elaborado por consultores independentes no intuito de demonstrar que a procura de licenças de tecnologia PP seria negligenciável ou mesmo inexistente até ao ano 2000.

(93) Os parâmetros essenciais subjacentes às precisões incluídas no relatório eram as seguintes: i) a actual capacidade de produção de PP (isto é, em 1993) na Europa Ocidental é de [. . .] milhões de toneladas por ano; ii) a actual taxa de utilização da capacidade eleva-se a [. . .]; iii) prevê-se que a procura de PP crescerá a um ritmo de (. . .] ao ano, tendo o relatório indicado que esta previsão se coaduna com outras previsões efectuadas no sector; iv) o desbloqueamento (sem incluir o encerramento de unidades de produção) poderia aumentar o pool de capacidade existente para 6,5 milhões de toneladas por ano. Com base nestes parâmetros, o relatório calculava que para « atingir um equilíbrio de oferta/procura a níveis de utilização das capacidades de [. . .], serão necessárias seis novas unidades até ao ano 2000 ».

(94) Embora a Comissão não considere necessário, atendendo à análise em seguida realizada, contestar os parâmetros e a metodologia utilizados para as previsões, considera todavia que o relatório tem tendência para subestimar e não sobrestimar provável procura futura de licenças de tecnologia PP. Este parecer baseia-se em três considerações.

(95) Em primeiro lugar, à luz das outras informações técnicas comunicadas à Comissão e como o próprio relatório o reconhece, a dimensão dos encerramentos futuros de unidades parecem ser subestimados, pelo que o aumento líquido das capacidades devido ao desbloqueamento pode ser sobrestimado. Em segundo lugar, afigura-se que o relatório parte do princípio de que as actuais exportações líquidas de PP, que se elevam a 300 000 toneladas, desaparecerão por completo. Casos as exportações líquidas se mantenham aos seus níveis actuais, tal corresponderia à necessidade de duas unidades de PP suplementares. Em terceiro lugar, e mais importante ainda, o relatório não toma em consideração o longo período de tempo que decorre entre a negociação de uma licença de tecnologia e a entrada em funcionamento da nova unidade de PP correspondente. As prósprias partes salientaram que « com base na prática da indústria (. . .) as licenças de tecnologia PP são concedidas aproximadamente quatro anos antes da entrada em funcionamento de uma nova unidade PP » (ponto 6.9 da resposta das partes à comunicação da Comissão de 28 de Março de 1994). Em consequência, uma previsão relativa à procura de licenças de tecnologia PP até ao ano 2000 teria logicamente de considerar a procura susceptível de se verificar até ao ano 2004 e não até ao ano 2000.

(96) Não obstante, estas questões podem ser negligenciadas, uma vez que se revela suficiente apreciar de forma mais pormenorizada a natureza da procura de licenças de tecnologia PP, tal como prevista nas conclusões do relatório. O relatório conclui que serão necessárias seis novas unidades, cada uma com uma capacidade de cerca de 160 kt por ano. No entanto, o relatório e as partes consideram igualmente que tal facto não dará origem a uma procura de licenças de tecnologia, visto que duas das seis unidades serão construídas por produtores que já possuem a sua própria tecnologia, sendo outras três unidades construídas por produtores que dispõem da possibilidade, ao abrigo dos actuais contratos de concessão de licenças de tecnologia PP, de aumentar a capacidade com base em condições largamente pré-estabelecidas e dado o sexto produtor estar interessado numa licença de tecnologia PP mas « os termos e as condições da sua licença serem susceptíveis de terem sido já determinados ».

(97) A Comissão não está de acordo com este raciocínio. Em primeiro lugar, mesmo com base nas informações apresentadas pelas partes, subsistem dúvidas quanto aos produtores que empreenderão a expansão necessária. Um segundo relatório elaborado por diferentes consultores e apresentado pelas partes e que analisou as empresas mais susceptíveis de construir novas unidades referiu duas empresas não mencionadas no primeiro relatório. Em todo o caso, compete a cada operador no mercado decidir individualmente se deve ou não aumentar a sua capacidade na expectativa de adquirir uma percentagem do crescimento previsto da procura de PP na Europa Ocidental. Neste âmbito, a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado de licenças de tecnologia PP constitui um factor primordial, dado que a grande maioria dos produtores da PP da Europa Ocidental são adquirentes potenciais de licenças de tecnologia.

(98) Em segundo lugar, no que respeita às opções contratuais relativas ao aumento da produção, a Comissão observa que, ao contrário do que é alegado, nem todos os produtores de PP dispõem dessas opções. Em todo o caso, como acima explicado, a Comissão considera que a mera existência de uma opção não implica que o seu titular não se encontra presente no mercado da concessão de licenças de tecnologia. Um titular de uma opção é susceptível de comparar as propostas de outros fornecedores de tecnologia antes de efectuar a sua escolha, beneficiando assim da existência de uma concorrência efectiva no mercado da tecnologia.

(99) Em conclusão, a Comissão considera que a análise acima realizada com base nos elementos apresentados pelas partes demonstra que pode ser prevista uma procura significativa de licenças de tecnologia PP no futuro imediato. Com efeitos, de acordo com o inquérito de mercado da Comissão, alguns produtores de PP da Europa Ocidental já manifestaram o seu interesse por novas licenças de tecnologia PP.

Adquirentes tecnicamente avançados capazes de compensar o poder de uma empresa em posição dominante

(100) As partes argumentam que os clientes potenciais de tecnologia PP na Europa Ocidental são sobretudo empresas tecnologicamente avançadas com importantes recursos financeiros. Em consequência, se um fornecedor de tecnologia em posição dominante procurasse exercer o seu poder no mercado, os produtores de PP teriam todo o interesse em tomar medidas a fim de evitar os custos de uma posição dominante. No entanto, segundo a Comissão, não se deve sobrestimar a capacidade de estes produtores fazerem face a um fornecedor de tecnologia em posição dominante.

(101) A Comissão considera que o desenvolvimento de tecnologias objecto de direitos de propriedade intelectual enquanto alternativa à aquisição de licenças constitui, quando muito, uma solução a longo prazo para um número muito reduzido de operadores atendendo, nomeadamente, ao período de tempo e aos investimentos substanciais necessários para a conclusão satisfatória dos trabalhos de desenvolvimento. Na maioria dos casos, os esforços envidados pelos produtores de PP em matéria de I& D prendem-se normalmente com o melhoramento do catalisador. Estes produtores careceriam ainda de um processo correspondente, sendo pouco provável que o desenvolvessem a curto ou a médio prazo. Mais importante ainda, a validade dos melhoramentos do catalisador ao abrigo dos direitos de patente já existentes pode ter de ser negociada e a experiência anterior demonstra a importância desses direitos. Em conclusão, a Comissão considera que o avanço tecnológico não pode actuar como um entrave significativo ao exercício de poder no mercado por um fornecedor de tecnologia em posição dominante a curto ou a médio prazo.

Conclusão

(102) À luz do supramencionado, a Comissão conclui que o projecto inicial de concentração conduziria à criação de uma posição dominante em resultado da qual a concorrência efectiva seria entravada de forma significativa no mercado da tecnologia PP. Uma posição dominante no mercado da tecnologia poderia ter um efeito restritivo sobre os futuros planos e oportunidades de expansão dos produtores de PP. Privaria estes produtores dos benefícios da concorrência no atinente ao preço, à qualidade e a outros parâmetros, com repercussões negativas no mercado da produção de PP. No entanto, tendo em conta os compromissos assumidos pelas partes no que respeita à criação de uma filial Technipol separada da Montedison (ver considerando 116), os receios da Comissão quanto à possibilidade de uma posição dominante no mercado da tecnologia PP por parte da Sophia foram eliminados.

ii) Produção e venda de PP

(103) A empresa comum será o líder mundial no mercado do PP com uma capacidade global de [ . . . ] milhões de toneladas, representando aproximadamente [ . . . ] (9) da capacidade a nível mundial. Será igualmente o principal fornecedor de PP na Europa Ocidental, com cerca de [ . . . ] (10) da capacidade e [ . . . ] (10) das vendas livres (isto é, com exclusão das vendas no mercado cativo).

(104) Após a operação de concentração, existirão, para além da empresa comum, mais de dez produtores de PP na Europa Ocidental. No entanto, a quota de mercado da Sophia será mais de duas vezes superior à do seu concorrente mais próximo, a Borealis (cerca de [ . . . ] (9) da capacidade e [ . . . ] (9) das vendas livres). Em termos de capacidade, a Hoechst representará aproximadamente [ . . . ] (11), a PCD/OMV e a Appryl cerca de [ . . . ] (11) cada um, a BASF e a ICI, no seu conjunto, cerca de [ . . . ] (9). Outros fornecedores do mercado da Europa Ocidental, cada um com uma quota de mercado de [ . . . ] (11), incluem a Amoco, a Petrofina, a Exxon, a Repsol, a DSM, a Vestolen e a Solvay.

(105) Quanto ao impacto da concentração sobre a produção de diferentes tipos de PP, é de referir que as actividades da Montedison e da Shell no domínio do PP são largamente complementares: [ . . . ] das vendas livres da Shell correspondem a homopolímeros de base, ao passo que [ . . . ] das vendas da Montedison representam homopolímeros e copolímeros especiais. No que respeita a copolímeros de blocos, tal como supramencionado, pode considerar-se que estes constituem um mercado de produto distinto no âmbito do PP, verificando-se alguma sobreposição entre as actividades das partes. No entanto, a sua quota de mercado combinada neste domínio não excede a sua quota supramencionada do mercado do PP no seu conjunto. Por conseguinte, a análise subsequente centrar-se-á nos efeitos da operação de concentração no mercado de produção e da venda de PP, considerado no seu conjunto.

Relações entre os produtores de PP sob a forma de empresas comuns

(106) Atendendo ao crescente grau de concentração do mercado de produção e da venda de PP, convém tomar em consideração as relações existentes sob a forma de empresas comuns entre a Montedison e a Shell, por um lado, e os outros produtores, por outro. A Montedison e a Shell dispõem de várias empresas comuns com outros produtores de poliolefinas, três das quais se referem à produção de PP: a Montefina, uma empresa comum entre uma filial da Montedison, a Himont, e a Petrofina, com uma capacidade de cerca de 380 kt por ano, a NSP (Himont/Statoil) com uma capacidade de 200 kt por ano e a ROW (Shell/BASF) com uma capacidade de produção de PP de 200 kt por ano. Cada uma destas empresas comuns é propriedade a 50 % das respectivas empresas-mae.

(107) Através das suas empresas comuns, as partes podem estar em condições de influenciar o comportamento concorrencial dos seus parceiros, importantes concorrentes no mercado de PP, reforçando assim a sua posição nesse mercado a capacidade total dos produtores de PP com uma participação na Montefina, na NSP e na ROW, representará [ . . . ] (12) da capacidade da Europa Ocidental ([ . . . ] (12), incluindo a BASF/ICI) [ . . . ].

(108) Em todo o caso, no que respeita à Montefina, em especial, afigura-se que a Sophia estaria em condições de exercer uma considerável influência restritiva sobre o comportamento concorrencial da Petrofina após a operação de concentração. A Montefina é uma empresa comum de produção 50/50 criada em 1976 para produzir PP com base na tecnologia licenciada pela Montedison. Possui actualmente duas linhas de produção em Feluy, na Bélgica, cuja produção é dividida entre as empresas-mae, sendo comercializada independentemente por cada uma destas. Toda a produção de PP da Petrofina na Europa Ocidental provém da Montefina, pelo que a posição concorrencial da Petrofina poderia ser influenciada de forma negativa pelo comportamento do seu novo parceiro na empresa comum.

(109) Segundo a Petrofina, a transacção Shell/Montedison seria susceptível de criar um potencial conflito de interesses entre as três empresas-mae da Montefina. [ . . . ]. A Petrofina considera que só a separação entre a Montefina e a Sophia permitiria sanar esta situação anticoncorrencial.

(110) [ . . . ] Por força do acordo de participação na Montefina, todas as decisões importantes devem ser tomadas de comum acordo entre a Himont e a Montedison (ou a sua sucessora na empresa comum). A Comissão considera que tal facto permite à Montedison influenciar a produção e outras decisões importantes no âmbito da empresa comum. No que se refere ao intercâmbio das informações de índole tecnológica, [ . . . ], a Comissão considera que o facto de o pessoal da Montedison ou da Shell que trabalha na Montefina ter acesso às informações tecnológicas da Petrofina no âmbito da empresa comum subsiste e poderá dissuadir a Petrofina de utilizar a tecnologia da Fina.

Outros factores que reforçam a posição da Sophia no mercado da produção de PP

(111) A entidade resultante da concentração conjugará, por um lado, a liderança tecnológica da Himont e o seu êxito no desenvolvimento de novos produtos e materiais poliolefinas avançados e, por outro, a forte presença da Shell a nível mundial como uma das maiores empresas petroquímicas, as suas existências de produtos de base e os seus consideráveis recursos financeiros. Estas vantagens, em grande medida complementares, dos dois parceiros criarão uma conjugação de forças particularmente poderosa. A Sophia poderá oferecer a gama de produtos mais alargada do sector, incluindo todas as categorias de produtos PP e uma variedade muito grande de qualidades PP utilizadas numa grande diversidade de aplicações. Os seus recursos financeiros, reforçados pela sua posição tecnológica e pelas receitas provenientes da concessão de licenças, permitir-lhe-ao centrar os seus esforços no desenvolvimento de produtos especializados e materiais avançados. Pode igualmente canalisar os lucros em geral para subvencionar nichos de mercado. A implantação geográfica e a dimensão das suas instalações existentes são de molde a permitir-lhe beneficiar de custos de produção particularmente competitivos e de uma distribuição eficiente em muitas áreas geográficas. Além disso, disporá de consideráveis vantagens relativamente aos seus concorrentes devido ao volume das suas vendas e à dimensão da sua organização comercial, em especial, devido à sua posição em termos tecnológicos.

(112) A entidade objecto da concentração conjugará os activos e o saber-fazer consideráveis das suas empresas-mae e usufruirá de uma posição líder no mercado da tecnologia PP, conforme supramencionado. A possibilidade de repartir os custos de I& D por uma grande base de produção conferirá às partes uma vantagem significativa em relação aos outros produtores de PP. A posição vantajosa das partes será reforçada ainda mais à medida que os produtos PP mais antigos forem substituídos por novos produtos com propriedades superiores.

(113) Facto ainda mais importante, ao controlar as duas principais tecnologias, a Sophia pode determinar o ritmo do desenvolvimento do mercado de produção PP, dado que a sua política de concessão de licenças não será suficientemente controlada pelos outros concorrentes. Deste modo, a Sophia poderia, por exemplo, cobrar royalties supra-competitivos ou exercer, de alguma outra forma, o seu poder no mercado. Poderia reservar-se a utilização das inovações e do desenvolvimento dos produtos, uma vez que deixariam de existir pressões concorrenciais que a obrigassem a conceder licenças a outros produtores de PP. A Sophia poderia, por conseguinte, afectar adversamente as condições de concorrência no mercado de produção PP.

Conclusão

(114) Embora a quota de mercado combinada das partes não seja, em si, muito elevada, a sua considerável distância da quota de mercado do seu maior concorrente mais próximo, juntamente com diversos outros factores, isto é, a rede de empresas comuns, a vasta gama de produtos da Sophia e, em especial, a posição de liderança da Sophia em termos tecnológicos reforçarão substancialmente a posição das partes neste mercado. Todos estes factores levaram a Comissão a ter sérias preocupações quanto à eventual criação de uma posição dominante no mercado de produção PP. Contudo, os receios da Comissão no que respeita à aquisição pela Sophia de uma posição dominante no mercado da tecnologia foram apaziguados pelos compromissos oferecidos pelas partes no atinente à criação de uma filial Technipol separada da Montedison (ver considerando 116 infra). Além disso, as partes propuseram também um compromisso especificamente relacionado com o mercado de produção PP, designadamente, a dissolução da empresa comum Montefina. Consequentemente, atendendo a estes compromissos, a Comissão considera que se deixou de justificar a manutenção de sérias preocupações quanto à criação de uma posição dominante neste mercado.

V. ALTERAÇÕES AO PROJECTO INICIAL DE CONCENTRAÇÃO i) Os compromissos assumidos pelas partes

(115) Na sequência da comunicação da Comissão emitida nos termos do artigo 18º do regulamento das concentrações, e a fim de eliminar os receios nela manifestados em matéria de concorrência, as partes alteraram o projecto inicial de concentração, tendo assumido os seguintes compromissos perante a Comissão.

(116) Compromisso em matéria de tecnologia PP

« As partes notificantes comprometem-se a realizar o seguinte:

As actividades existentes da Himont em matéria de tecnologia PP permanecerão fora da esfera de controlo da Sophia, mediante a sua transferência para uma empresa, nova ou existente, sob o controlo exclusivo da Montedison (a "empresa Technipol"). A Shell não possuirá quaisquer participações financeiras na empresa Technipol. A empresa Technipol será criada, o mais tardar, no prazo [ . . . ] a contar da decisão da Comissão relativa à compatibilidade da operação de concentração. No período intercalar, as actividades de tecnologia PP serão exercidas e mantidas separadas tanto da Shell como da Sophia. Esta empresa constituirá uma empresa separada e duradoura, em condições de realizar actividades de tecnologia PP numa base viável e competitiva, dispondo dos seus próprios recursos financeiros e com capacidade para promover o desenvolvimento contínuo e independente da tecnologia PP. Possuirá os seguintes activos e características:

i) As actividades existentes a nível mundial em matéria de concessão de licenças de tecnologia PP (incluindo o direito irrevogável e exclusivo de conceder licenças relativamente aos direitos de propriedade intelectual correspondentes, e pessoal de vendas /marketing/técnico existente). Os contratos existentes de concessão de licenças PP e os contratos conexos relativos ao fornecimento de catalisadores PP serão transferidos para a empresa Technipol. Na medida em que a transferência desses contratos requerer o consentimento dos licenciados, a Montedison envidará de boa fé todos os esforços possíveis no sentido de obter esse consentimento. As receitas de quaisquer contratos transferidos reverterão a favor da empresa Technipol [ . . . ]. A empresa Technipol disporá de recursos suficientes para financiar os seus esforços de I& D. Na medida em que esses contratos não sejam transferidos, a Sophia subcontratará (sob reserva do respeito de cláusulas contratuais), em condições normais de concorrência, o desempenho das obrigações que lhe incumbem ao abrigo desses contratos à empresa Technipol;

ii) O pessoal e a infra-estrutura correspondente I& D no que respeita todos os aspectos das actividades de tecnologia PP, incluindo apoio em matéria de concessão de licenças actualização tecnológica e posterior desenvolvimento de tecnologia PP (a I& D refere-se tanto à tecnologia do processo PP como ao respectivo catalisador);

iii) A empresa Technipol deterá os direitos de propriedade intelectual decorrentes da sua própria investigação em matéria de tecnologia PP, incluindo a nível dos catalisadores. No entanto, tal não a impedirá de celebrar contratos de investigação patrocinada em condições normais no sector. A empresa Technipol terá igualmente o direito exclusivo de velar pela aplicação dos direitos de propriedade intelectual que lhe são concedidos sob licença pela Sophia e, nomeadamente, de decidir se deve ou não propor uma acção em tribunal contra terceiros em caso de violação (sob reserva das obrigações e dos requisitos legais);

iv) A Sophia apenas consagrará exclusivamente à empresa Technipol a proporção da sua capacidade de produção de catalisadores necessária para que a empresa Technipol possa satisfazer as necessidades dos seus licenciados de tecnologia PP. Consequentemente, a Sophia fabricará catalisadores PP com base em contratos de produção celebrados em condições normais no sector. A Sophia não venderá esses catalisadores a terceiros. A empresa Technipol e os seus licenciados podem obter catalisadores PP a terceiros;

v) A unidade-piloto existente de produção de PP para o desenvolvimento da tecnologia PP e os ensaios correspondentes, bem como o acesso a uma unidade completa de produção de PP;

vi) A Sophia poderá adquirir melhoramentos tecnológicos da tecnologia PP que utiliza, outros serviços técnicos, catalisadores ou tecnologia à empresa Technipol, mas apenas em condições normais de concorrência e com base em condições comerciais equivalentes às propiciadas aos licenciados.

e

vii) A Sophia e a Shell não terão acesso às informações privilegiadas da empresa Technipol que não seriam colocadas à disposição de um concorrente, em especial, no que respeita a sigilos empresariais e comerciais como, por exemplo, preços, listas de clientes e dados relativos às negociações e vendas.

Por tecnologia PP nestes compromissos deve entender-se a tecnologia do processo PP e do catalisador da Himont, conforme actualmente concedida sob licença, bem como quaisquer desenvolvimentos desta tecnologia. ».

(117) Compromissos em matéria de produção PP

« A Montedison compromete-se a realizar o seguinte no que respeita à empresa comum Montefina:

i) A Himont retirar-se-á da Montefina no prazo de [ . . . ] a contar da decisão de compatibilidade da Comissão. Este período pode ser prorrogado pela Comissão se esta considerar que, não obstante os esforços envidados de boa-fé pela Montedison, esta não pôde vender a sua participação na Montefina. Cada pedido de prorrogação será devidamente fundamentado;

ii) A Montedison, em nome da empresa Technipol, reafirmará o direito da Montefina de beneficiar da cláusula de licenciado mais favorável no que respeita ao fornecimento de catalisadores e aos acordos de concessão de licenças. [ . . . ].

Nenhuma nova licença, nem qualquer outro direito de propriedade intelectual da Himont ou da Soph