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DECISÃO DA COMISSÃO

de 13 de Dezembro de 1989

relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE (IV/32.026 - Bayo-n-ox)

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(90/38/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o nº 1 do seu artigo 3º,

Considerando a decisão da Comissão de 22 de Novembro de 1988 de dar início oficiosamente a um processo;

Considerando que, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17, conjugado com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2), foi dada oportunidade às partes de apresentarem as suas observações relativamente às acusações tomadas em consideração pela Comissão;

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes;

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

1. Objecto do processo

(1) O presente processo respeita aos acordos existentes desde 10 de Julho de 1986 até 13 de Novembro de 1989 entre a Bayer AG, Leverkusen, e os seus clientes enumerados no anexo, relativos ao produto « Bayo-n-ox Praemix 10 % », nos termos dos quais estes últimos estavam obrigados a utilizar exclusivamente este produto nas suas fábricas para cobertura das suas necessidades próprias.

2. As empresas

(2) A Bayer AG é uma empresa da indústria química com um volume de negócios do grupo à escala mundial de 40,5 mil milhões de marcos alemães (1988) e com participações em numerosas empresas.

(3) Os clientes da Bayer AG que adquirem o produto « Bayo-n-ox Praemix 10 % » são empresas da indústria de forragens que, em regra, transformam este produto juntamente com outros agentes ou aditivos, quer para obtenção de misturas prévias quer de forragens já prontas.

3. O produto

(4) O produto « Bayo-n-ox Praemix 10 % » (a seguir designado por « Bayo-n-ox ») é constituído, principalmente, por 10 % de « olaquindox » e cálcio para forragens (carbonato de cálcio) como matéria de base. Foi introduzido no mercado em 1976 sob a marca registada « Bayo-n-ox ».

(5) O Bayo-n-ox é um estimulante do crescimento. O agente que contém conduz, enquanto aditivo à forragem, a um melhor aproveitamento das forragens e a um aumento do peso diário. Na Comunidade, este agente pode ser utilizado em leitões até ao quarto mês de vida.

(6) Os aditivos para forragens que contêm « carbadox » (fabricante: Pfizer) que, tal como o « olaquindox », pertence ao grupo químico da « quinoxaline », bem como os antibióticos para forragens fabricados a partir de fermentos, pertencem igualmente aos estimulantes de crescimento utilizados na alimentação dos leitões.

(7) Em vários Estados-membros da Comunidade, existiam a existem direitos de protecção do Bayo-n-ox. As patentes respeitam ao agente, ao processo de fabrico e/ou ao produto final. Em 1985, o direito de patente relativo a uma fórmula pulverulenta deixou de existir na República Federal da Alemanha e na Dinamarca. Em França, nos Países Baixos e na Bélgica, a protecção continuou a existir até 1988.

(8) O agente existente no Bayo-n-ox é fabricado pela Bayer AG. O fabrico, até à obtenção do produto final, processa-se na Alemanha, em Espanha e na Itália (aqui, uma mistura com 1 % de agente exclusivamente para determinada prescrição médica), através de empresas do Grupo Bayer, bem como na Grécia.

4. O sistema de distribuição

(9) Com exclusão da Grécia, do Reino Unido e da Irlanda, onde o Bayo-n-ox é distribuído através de empresas ligadas à Bayer AG por acordos de licença, a distribuição deste produto na Comunidade é efectuada através de empresas do Grupo Bayer. Estas empresas de distribuição só vendem o produto Bayo-n-ox directamente às empresas da indústria de forragens aprovadas (fabricantes de misturas intermédias e de forragens). A entrega no comércio não se verifica.

5. O mercado

a) República Federal de Alemanha

(10) Segundo estimativas da Bayer AG, o mercado global alemão dos estimulantes de crescimento (quinoxaline e antibióticos para forragens fabricados a partir de fermentos) correspondeu, em 1985, a 230 toneladas de agente. Neste contexto, a Bayer AG teria alcançado, no mesmo ano, uma quota de mercado de [ . . . ] % (1).

(11) Os preços cobrados pela Bayer AG aos seus clientes (alemães) (antes dos descontos, entregue no destino, sem IVA) foram os seguintes:

em 1982, entre [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU)

em 1983, entre [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU)

em 1984, entre [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU)«

em 1985, entre [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU)

em 1986 (Janeiro a Setembro) entre [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU) (2).

Os lucros brutos da Bayer AG elevaram-se na República Federal da Alemanha a [ . . . ] DM (1986), [ . . . ] DM (1987) e [ . . . ] DM (1988).

b) França

(12) Em 1985, a quota de mercado do Bayo-n-ox no mercado francês dos estimulantes de crescimento, incluindo os antibióticos para forragens fabricados com fermentos, foi de aproximadamente [ . . . ] %.

(13) A Bayer Pharma SA, empresa pertencente ao Grupo Bayer, distribuidora do Bayo-n-ox em França, conseguiu o Bayo-n-ox aos seguintes preços médios por quilograma:

1982: [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)

1983: [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)

1984: [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)

1985: [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)

1986: [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU).

(14) Do confronto entre os preços brutos médios por mês em França e na Alemanha, em marcos, resulta o quadro seguinte:

1.2.3 // // // // // República Federal da Alemanha // França // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 médias anuais (fonte: Eurostat).

c) Restantes Estados-membros

(15) As quotas de mercado do Bayo-n-ox calculadas pela Bayer AG para 1985 atingiam entre [ . . . ] % na Bélgica e Luxemburgo e [ . . . ] % na Itália, em Espanha e na Grécia (nos Países Baixos, [ . . . ] %).

(16) Pelo menos na Bélgica e Luxemburgo e nos Países Baixos, a evolução dos preços de venda do Bayo- -n-ox praticados pelas empresas de distribuição da Bayer é comparável com a evolução dos preços em França relativa ao período de 1986/1987.

Os lucros brutos relativos ao Bayo-n-ox evoluíram do seguinte modo:

(Em DM)

1.2.3.4 // // // // // // Bélgica/ Luxemburgo // Países Baixos // França // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //

6. Os acordos

(17) Em 12 de Junho de 1986, a Bayer AG adoptou « instruções ao serviço externo », tendo sido dadas indicações a este serviço no sentido de fornecer os esclarecimentos seguintes aos compradores do Bayo-n-ox:

« Devido à situação do mercado que actualmente impera, vemo-nos obrigados a vender o Bayo-n-ox a preços de combate, estranhos à estrutura de custos normal.

Para assegurar a continuação de um serviço equilibrado e para satisfazer as vossas necessidades em termos de quantidades, estamos dispostos a conceder a clientes de longa data, para cobertura das necessidades próprias, preços especiais extraordinários (incluindo um reembolso de [ . . . ] DM a pagar trimestralmente).

É nestes termos que apresentamos uma oferta de combate em relação às quantidades destinadas às necessidades próprias. As mercadorias são oferecidas a um preço de [ . . . ] DM/kg. »

(18) Esta « acção necessidades próprias » foi retomada com o conteúdo seguinte numa circular enviada pela Bayer AG em 10/11 de Julho de 1986 a todos os seus clientes alemães compradores de Bayo- -n-ox:

« Bayo-n-ox

Exmos. Senhores,

Aproveitamos a presente ocasião para confirmar mais uma vez os acordos que foram estabelecidos entre as nossas empresas relativamente ao produto Bayo-n-ox, nos termos seguintes:

As quantidades de Bayo-n-ox fornecidas à vossa empresa serão exclusivamente utilizadas para cobertura das necessidades próprias nas vossas fábricas.

Nas compras do referido produto destinadas a utilização própria ser-vos-á cobrado um preço especial de [ . . . ] DM/kg Praemix 10 %.

Solicitamos a V. Exas. que nos seja confirmado o vosso acordo através do envio da segunda via da presente carta, que segue em anexo.

Os nossos agradecimentos pelo interesse demonstrado.

Com os nossos melhores cumprimentos. »

(19) Os « preços especiais » a que a circular faz referência variam de cliente para cliente entre [ . . . ] e [ . . . ] marcos alemães. Todos os clientes da Bayer AG passaram a adquirir o Bayo-n-ox a estes preços a partir de 11 de Julho de 1986. Os preços mencionados em cada uma das circulares enviadas deveriam, tal como a Bayer AG explicita à Comissão, constituir um incentivo à transformação nas suas próprias fábricas do Bayo-n-ox adquirido. Os preços mencionados eram praticamente idênticos aos preços dos produtos de imitação, de modo que deixava de existir qualquer estímulo à transformação de produtos de imitação mais baratos utilizando ao mesmo tempo o Bayo-n-ox « ilicitamente » (como considerava a Bayer). Os preços do Bayo- -n-ox verificados no mercado tinham por efeito, dado serem exageradamente elevados, criar obstáculos à comercialização do produto.

(20) As empresas enumeradas na parte A do anexo [ . . . ] confirmaram por escrito à Bayer AG o seu acordo. As empresas constantes da parte B do anexo [ . . . ] confirmaram o seu acordo mas apresentando alterações, sem excluir, evidentemente, o princípio das necessidades próprias. Uma das empresas devolveu expressamente a carta enviada pela Bayer AG. Nenhum dos outros compradores de Bayo-n-ox se pronunciou por escrito (enumerados na parte C do anexo [ . . . ] ). Segundo os dados por ela fornecidos, a Bayer AG não aplicou quaisquer sanções nem às empresas que não confirmaram a circular de 10/11 de Julho de 1986, nem às que a confirmaram mas que, contrariamente ao que afirmavam, colocaram no comércio o produto Bayo-n-ox.

(21) Segundo a Bayer AG, o Bayo-n-ox teria sido misturado numa série de casos, antes de 10/11 de Julho de 1986, com outros preparados à base de olaquindox de pior qualidade. O Bayo-n-ox teria sido directamente vendido a proprietários de animais e por estes utilizado incorrectamente fora do campo de utilização autorizado, nomeadamente em doses mais elevadas com fins terapêuticos, como medicamento veterinário contra a diarreia. Para evitar, no futuro, a ocorrência de situações deste tipo, a Bayer AG teria obrigado os seus clientes a utilizarem o Bayo-n-ox exclusivamente nas respectivas fábricas. Deste modo, aquela empresa teria pretendido impedir o comércio paralelo de Bayo-n-ox de uma empresa do sector das forragens para uma outra (directamente ou através de um distribuidor) e reduzir o risco de uma diminuição da qualidade resultante da mistura com preparados de olaquindox de menor qualidade. Além disso, o comércio paralelo de empresas do sector das forragens viola o disposto no artigo 21º do regulamento alemão em matéria de forragens. Uma empresa do sector das forragens abastecida pela Bayer AG cometeria uma infracção sempre que o Bayo-n-ox viesse a ser novamente fornecido a uma empresa não reconhecida. Mas também os responsáveis da Bayer AG estariam a agir ilegalmente sempre que fornecessem Bayo-n-ox a um distribuidor, tendo conhecimento de uma infracção daquele tipo. As medidas em questão pretenderiam « impedir o comércio descontrolado de Bayo-n-ox efectuado através de canais de venda não aprovados legalmente, com vista a obviar a uma utilização daquele produto perigosa para a saúde humana e dos animais, evitar que as potencialidades comerciais do produto sejam prejudicadas, bem como a participação em infracções punidas com coimas nos termos da regulamentação alemã em matéria de forragens, assegurar uma protecção preventiva dos direitos decorrentes da responsabilidade pelo produto e, finalmente, evitar que a boa reputação e imagem do Bayo-n-ox seja afectada ». A Bayer AG alega que a actividade de consultoria prestada pelo seu pessoal competente nesta matéria e a venda do estimulante do crescimento, que exige uma utilização especializada, constituem uma unidade inseparável.

(22) Numa das suas observações, o serviço jurídico da Bayer AG invoca a dado ponto, como argumento justificativo da circular, a caducidade da patente Bayo-n-ox na Alemanha, quando nos outros países da CEE continuava a existir protecção. Esta situação teria conduzido a uma disparidade de preços entre a Alemanha e outros países, o que teria levado à prática de transacções comerciais entre fabricantes alemães de forragens e importadores de outros Estados-membros, transacções essas que violam o direito alemão em matéria de forragens.

7. O comércio fora do sistema de distribuição

a) Antes da caducidade da patente na Alemanha

(23) Já em 1981, em França, o preço médio do Bayo- -n-ox tinha diminuído de [ . . . ] francos franceses para [ . . . ] francos franceses na sequência de importações provenientes da Bélgica.

(24) A partir de 1982, as importações provenientes da Itália e da Espanha transformaram-se num problema permanente para o distribuidor francês da Bayer, que se viu obrigado a corrigir os seus preços de venda através de contínuas reduções. A dada altura, os preços de venda foram também mantidos, a curto prazo, através da concessão de reduções em espécie.

(25) Através de medidas de grande alcance, que contaram com a participação de todos os distribuidores Bayer interessados, tentou-se com êxito (pelo menos em parte) determinar quais as fontes das importações.

(26) Quando se determinou, em 1983, que um cliente francês de Bayo-n-ox estava na origem de exportações para a Suíça, procedeu-se a uma redução significativa dos fornecimentos a este cliente por parte do distribuidor francês da Bayer.

b) Depois da caducidade da patente na Alemanha

(27) Depois de a Bayer AG, no início de Outubro de 1985, ver caducado o seu direito de patente sobre o « olaquindox » e de este produto ter passado, desde então, a ser igualmente oferecido por outros fabricantes no mercado alemão, os preços do Bayo-n-ox na Alemanha passaram a ser da ordem dos [ . . . ] DM/kg. Logo em 25 de Outubro de 1985, o distribuidor francês da Bayer viu-se constrangido, devido às importações paralelas que então de imediato se estabeleceram, a reduzir os seus preços de [ . . . ] francos franceses para [ . . . ] francos franceses. Apesar de ser grande a concessão de reduções em espécie, era imperioso que, num tal contexto, os preços continuassem a diminuir.

(28) Em Janeiro de 1986, a Bayer AG tomou conhecimento de que, além da participação do comércio nas importações paralelas, também as grandes empresas de forragens, que, além disso, procediam a trocas de matérias-primas em caso de necessidade no Benelux e em França, estavam envolvidas na actividade comercial.

(29) O distribuidor belga da Bayer supunha ser a seguinte a situação dos fluxos de mercadoria: um cliente da Bayer AG compra Bayo-n-ox a [ . . . ] DM/kg, utilizando depois, contudo, um outro produto, olaquindox, que adquiriu ao preço de 6,5 DM/kg. O Bayo-n-ox é então revendido em países onde continua a existir a protecção facultada pela respectiva patente. No decurso do presente processo, a Bayer AG confirmou esta suposição. Esclareceu que « devido, por um lado, à caducidade da patente e, por outro, à oferta de produtos de imitação . . ., os adquirentes de Bayo-n-ox tinham passado a comprar o produto, mas misturando-o nas suas fábricas, na preparação das forragens, com produtos de imitação e colocando no comércio de forma descontrolada e proibida o Bayo-n-ox que eles próprios não utilizaram ».

(30) Em Abril de 1986, foi posto termo a uma acção de reaquisição de Bayo-n-ox vendido iniciada em Janeiro de 1986. com base numa análise minuciosa devia ser determinado a partir de que fontes alemãs provinha o Bayo-n-ox que era possível encontrar nos outros Estados-membros.

(31) Uma certa quantidade de Bayo-n-ox comprado nos Países Baixos provinha de um fornecimento de 21 de Março de 1986 à empresa [ . . . ], se bem que este cliente alemão da Bayer AG, comprador de Bayo- -n-ox, tivesse prometido só adquirir mercadoria para cobrir as necessidades próprias (segundo dados da empresa [ . . . ] a mercadoria havia sido roubada).

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. // [ . . . ] // [ . . . ] // // //

(1) No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21º do Regulamento nº 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios. (2) Com base na evolução das respectivas

8. O processo

(32) No âmbito das investigações, a Comissão solicitou informações a determinados clientes alemães da Bayer AG, compradores de Bayo-n-ox, em conformidade com o artigo 11º do Regulamento nº 17. A Bayer AG tomou conhecimento de tal facto e enviou, em 15 de Dezembro de 1987, uma carta aos seus clientes (1) que, para além da descrição do contexto em que foram tomadas as medidas em questão, apresentava o conteúdo seguinte:

« Exmos. Senhores,

Tal como nos foi dado conhecer, a Comissão das Comunidades Europeias dirigiu-se a uma série dos nossos clientes alemães de Bayo-n-ox e, provavelmente, também a V. Exas . . . Aconselhamos que seja dada uma resposta do seguinte teor à questão colocada pela Comissão das Comunidades Europeias:

Na sequência da vossa confirmação à nossa circular de 10/11 de Julho de 1986, a vossa empresa beneficiou do bónus devido, em conformidade com o que havia sido acordado. A vossa empresa comprou Bayo-n-ox para transformação na sua própria fábrica e não se dedicou a qualquer comércio de Bayo-n-ox, nem antes nem depois de Julho de 1986. Daqui há que concluir, pois, que a Bayer estava interessada, por motivos de garantia de qualidade, em impedir tanto quanto possível práticas relativas à utilização do Bayo-n-ox não admitidas legalmente. Quanto a documentos das empresas, existem apenas os documentos mencionados, isto é, a circular da Bayer de 10/11 de Julho de 1986 e respectivas confirmações de 16 de Julho de 1986. »

(33) Em 29 de Agosto de 1989, a Bayer AG notificou à Comissão um projecto de complemento das suas condições de fornecimento. O objecto desta notificação afasta-se consideravelmente do objecto do presente processo e será portanto apreciado num processo posterior. Através da circular de 13 de Novembro de 1989, a Bayer AG retirou expressamente as suas circulares anteriores de 10 e 11 de Julho de 1986.

9. A actual regulamentação comunitária

(34) Determinadas disposições legislativas, regulamentares e administrativas existentes nos Estados-membros em matéria de aditivos utilizados na alimentação para animais foram harmonizadas através da Directiva 70/524/CEE do Conselho (2), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 89/23/CEE da Comissão (3). O olaquindox é um aditivo que consta do anexo I da directiva mencionada, podendo, pois, ser utilizado como aditivo na alimentação para animais por tempo indeterminado (4). Os produtores que fabricam, nomeadamente, estimulantes do crescimento e, com estes, pré-misturas e forragens mistas, bem como os comerciantes intermediários destes produtos, devem observar os requisitos que constam do anexo III da directiva. Todos os Estados-membros publicam anualmente uma lista destes fabricantes. No último estádio de venda, os estimulantes do crescimento só podem ser vendidos a fabricantes de pré-misturas e, ao revestirem a forma de pré-misturas, só a fabricantes de forragens mistas, devendo os fabricantes em questão preencher os requisitos mínimos exigidos no anexo III.

O olaquindox foi introduzido, pela primeira vez, no anexo II pela Directiva 76/933/CEE da Comissão (5). Os produtos constantes do anexo II são aditivos cujos efeitos para a saúde humana e dos animais ainda não podem ser devidamente apreciados. A autorização dada aos Estados-membros de permitirem a utilização do olaquindox como aditivo na alimentação para animais foi prorrogada sucessivas vezes. Foi fixada como definitiva, pela Directiva 85/520/CEE da Comissão (6), a data de 3 de Dezembro de 1986.

A Bayer AG alegou que, para ela, nesta fase tão importante para uma comercialização futura do produto, a salvaguarda das potencialidades comerciais do produto se encontrava pura e simplesmente em primeiro plano. A Bayer AG teria de envidar todos os esforços possíveis no sentido de evitar qualquer controvérsia pública desfavorável. Ora, tais intenções ver-se-iam particularmente ameaçadas com um comércio sem controlo e ilegal do Bayo-n-ox.

No interesse da salvaguarda das potencialidades comerciais do produto, a Bayer ter-se-ia visto, por conseguinte, obrigada a fazer tudo quanto estava ao seu alcance para impedir este comércio descontrolado do Bayo-n-ox, numa situação em que a continuação da aceitação do produto já se encontrava, aliás, extremamente ameaçada.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

1. Nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE

(35) Os acordos existentes desde 10 de Julho de 1986 até 13 de Novembro de 1989 entre a Bayer AG e os seus clientes, mencionados no anexo, por força dos quais estes clientes estavam obrigados a utilizar Bayo-n-ox exclusivamente para cobertura das necessidades próprias nas suas fábricas, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos, em conformidade com o nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE.

a) Acordos entre empresas

(36) A circular da Bayer AG de 10/11 de Julho de 1986 confirma os « acordos existentes ». Simultaneamente, os destinatários são chamados a dar o seu assentimento para que os fornecimentos sejam efectuados para cobertura das necessidades próprias e aos preços especiais indicados.

(37) Ainda levanta dúvidas a questão de saber se e com que clientes já existiam acordos com este tipo de conteúdo antes do envio da mencionada circular, apontando no sentido afirmativo, a par com o furto ocorrido na empresa [ . . . ] (ver ponto 31 supra), as « instruções ao serviço externo » (ver ponto 17 supra) e as confirmações por escrito por parte das empresas mencionadas nos pontos A e B do anexo.

(38) Aparentemente, a Bayer AG só fornecia Bayo-n-ox a qualquer dos seus clientes desde que a mercadoria fosse utilizada unicamente para satisfação das necessidades próprias. Todos os clientes da Bayer AG referidos no anexo, ainda que não tenham dado expressamente o seu acordo por escrito, pelo facto de adquirirem Bayo-n-ox aos preços especiais mencionados, são partes nos acordos com aquele tipo de conteúdo, na acepção do nº 1 do artigo 85º do Tratado. Tendo em conta o facto de a Bayer AG praticar um preço não sujeito a condições na venda de Bayo-n-ox (ver ponto 17), ao mesmo tempo que vende a preços especiais o mesmo produto quando destinado à cobertura das necessidades próprias dos seus clientes, o número de compras efectuadas a um preço especial representa objectivamente o consentimento tácito de certos clientes em adquirirem Bayo-n-ox para satisfação das necessidades próprias, a não ser que aquela condição tenha sido expressamente rejeitada, o que sucedeu com um dos clientes da Bayer AG.

b) Restrições da concorrência

(39) A obrigação de as empresas designadas no anexo utilizarem o Bayo-n-ox só para satisfação das suas necessidades próprias tem por objectivo e efeito estarem estas empresas proibidas de revender e, deste modo, exportar para outros Estados-membros. Do próprio texto do acordo resulta estar afastada a hipótese de estas empresas serem possíveis fontes de fornecimento de Bayo-n-ox. A situação dos demais fornecedores, reais ou potenciais, de Bayo-n-ox resulta, assim, artificialmente reforçada, o que se traduz numa restrição da concorrência do lado da oferta.

(40) Certamente que não se verificaria qualquer restrição da concorrência, na acepção do nº 1 do artigo 85º do Tratado, se os clientes da Bayer AG já estivessem proibidos legalmente de vender Bayo-n-ox.

(41) Segundo a Bayer AG, os acordos concluídos com os seus clientes tinham como objectivo principal impedir o comércio de Bayo-n-ox através de canais de distribuição não autorizados legalmente. Neste contexto, a própria Bayer AG reconhece, no entanto, que, assim sendo, os seus clientes só actuariam ilegalmente, à luz da regulamentação aplicável em matéria de forragens, quando revendessem o Bayo-n-ox a uma empresa não aprovada.

(42) A obrigação de utilizar o Bayo-n-ox para satisfação das necessidades próprias, imposta aos clientes alemães daquele produto, por força do acordo concluído com a Bayer AG, elimina, porém, qualquer comércio no que respeita ao Bayo-n-ox e, assim, também o comércio com empresas aprovadas na República Federal da Alemanha, bem como noutros Estados-membros. Ora, não existe qualquer disposição legal que impeça uma empresa autorizada do sector das forragens de praticar também operações de natureza comercial. No entanto, terão de ser observadas as disposições aplicáveis às actividades comerciais. Mesmo se determinados clientes alemães de Bayo-n-ox, no exercício de certas actividades comerciais, tivessem eventualmente violado as disposições que deviam observar na qualidade de comerciantes, um acordo que excluísse à partida qualquer actividade comercial não deixaria de ter um efeito restritivo da concorrência.

(43) Por último, a Bayer AG invoca os princípios aplicáveis à distribuição selectiva, segundo os quais não constitui uma restrição da concorrência a limitação contratual do grupo dos revendedores, desde que a selecção desses revendedores seja efectuada em função de critérios objectivos de carácter qualitativo, respeitantes às aptidões técnicas do revendedor, do seu pessoal e do seu equipamento, e desde que essas condições sejam determinadas uniformemente em relação a todos os revendedores potenciais e sejam aplicadas sem discriminação (1). No entanto, uma distribuição selectiva, que do ponto de vista do direito da concorrência não suscita problemas, caracteriza-se, em especial, por uma liberdade de comércio no âmbito da rede das empresas aprovadas. Ora, justamente no caso jacente tal liberdade não se verifica.

c) Tenham por objectivo e efeito restringir a concorrência

(44) Os acordos em questão têm por objectivo ou efeito restringir a concorrência, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado.

(45) A expressão « tenham por objectivo » tem, neste contexto, uma acepção objectiva. Não se trata do fim prosseguido subjectivamente pelas partes.

(46) A proibição de vender Bayo-n-ox resulta directamente da letra dos acordos. No contexto do exame das condições de facto prescritas no nº 1 do artigo 85º do Tratado são, assim, irrelevantes as considerações da Bayer AG, segundo as quais não teria prosseguido quaisquer objectivos restritivos da concorrência ao obrigar os seus clientes a só utilizarem o Bayo-n-ox para satisfação das suas necessidades próprias (ver ponto 21 supra). Além disso, verifica-se também uma restrição da concorrência resultante do facto de a liberdade de opção de terceiros ficar desde logo alterada com a conclusão dos acordos.

d) Carácter significativo da restrição da concorrência

(47) A questão de se saber se se verifica uma restrição significativa da concorrência deve ser respondida tendo em conta o contexto jurídico e económico em que os acordos restritivos da concorrência foram celebrados.

(1) O conteúdo da carta dirigida aos clientes que não tinham confirmado por escrito a circular de 10/11 de Julho de 1986 é a este respeito adaptada.

(2) JO nº L 270 de 14. 12. 1970, p. 1.

(3) JO nº L 11 de 14. 1. 1989, p. 34.

(4) Directiva 87/317/CEE do Conselho (JO nº L 160 de 20. 6. 1987, p. 34); ver igualmente a decisão do presidente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 8 de Abril de 1987, no âmbito do processo 65/87-R, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, página 1691.

(5) JO nº L 364 de 31. 12. 1976, p. 18.

(6) JO nº L 323 de 4. 12. 1985, p. 12.

(1) Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 1977, proferido no processo 26/76 - Metro, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1977, páginas 1875 a 1905.

(48) Devido à concorrência que imediatamente se estabeleceu e com a qual se viu confrontado o Bayo-n-ox na República Federal da Alemanha assim que caducou a patente sobre o olaquindox e devido à queda dos preços daí decorrente, todos os clientes alemães da Bayer AG passaram a ser, do ponto de vista económico, uma fonte interessante de fornecimento para os vários clientes de Bayo-n-ox, pelo menos nos Estados-membros limítrofes. A exclusão, por força dos acordos, de praticamente todas estas fontes de fornecimento restringe significativamente a concorrência entre aqueles e, em especial, entre os distribuidores da Bayer em questão.

e) Afectação do comércio entre os Estados-membros

(49) A proibição de revenda constante dos acordos significa, sem mais, que a mercadoria da empresa em questão não pode participar do comércio entre os Estados-membros. No caso presente, no entanto, fica por demonstrar se a afectação do comércio é significativa.

(50) Apesar de a Bayer AG ter organizado o seu sistema de distribuição de modo que só são abastecidas as empresas do sector das forragens, em contextos como o presente não deixa de ser interessante para estas, do ponto de vista económico, praticar actividades comerciais (ver ponto 29 supra).

(51) Através da « acção necessidades próprias » da Bayer AG, um certo número de empresas vê-se impedida de praticar actividades comerciais, que representam mais de [ . . . ] % do mercado alemão de estimulantes do crescimento utilizados na alimentação dos porcos. Dado que, para além dos custos de transporte, não existem quaisquer obstáculos especiais consideráveis à penetração noutros mercados, seria possível aos compradores de Bayo-n-ox, pelo menos dos mercados vizinhos, adquirir aquele produto junto dos clientes da Bayer AG, o que, na prática, veio a suceder de forma significativa (ver ponto 23 e seguintes supra).

(52) Os acordos existentes entre a Bayer AG e os seus clientes isolam uma grande parte do mercado alemão de outros mercados da CEE em relação a estimulantes do crescimento destinados à alimentação dos porcos e são, assim, susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre os Estados-membros.

(53) O facto de, mesmo depois de 10/11 de Julho de 1986, se terem verificado vendas de Bayo-n-ox de origem alemã nos Estados-membros vizinhos, vendas essas que provocaram um desmoronamento dos preços, não contraria o facto de os acordos serem susceptíveis de afectar o comércio. As consequências reais de um acordo que, pela sua natureza, é susceptível de afectar o comércio devem ser determinadas com precisão em cada caso. O nº 1 do artigo 85º do Tratado não estabelece como condição o êxito do acordo restritivo da concorrência (1).

2. Nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE

(54) Os acordos existentes entre a Bayer AG e as empresas mencionadas no anexo não foram notificados à Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 4º do Regulamento nº 17. Também não estão isentos da obrigatoriedade de notificação, ao abrigo do nº 2 do artigo 4º do mesmo regulamento, uma vez que respeitam, em especial, à « exportação entre Estados-membros », na acepção do nº 2, ponto 1, do artigo 4º do referido regulamento.

(55) Mesmo no caso de os acordos terem sido notificados ou isentos de notificação, as disposições do nº 1 do artigo 85º do Tratado não poderiam ser declaradas inaplicáveis em conformidade com o nº 3 do mesmo artigo.

(56) Os acordos em questão não contribuem nem para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos nem para promover o progresso técnico ou económico na Comunidade. Pelo contrário, são susceptíveis de isolar uma grande parte de um mercado global transfronteiras e são, por conseguinte, incompatíveis - prima facie - com os princípios da CEE. Em especial, o argumento da Bayer AG, segundo o qual a consultoria e a venda constituiriam uma unidade inseparável e evitariam uma revenda de Bayo-n-ox pelos clientes da Bayer AG, não resistiria a qualquer exame. Um sistema de distribuição compatível com o mercado comum pressupõe, nomeadamente, que a totalidade dos clientes que adquirem este produto legalmente na Comunidade beneficiem de uma actividade de consultoria e da prestação de outros serviços necessários à escala europeia. Também as próprias restrições impostas aos clientes alemães de Bayo-n-ox não são indispensáveis para a consecução dos objectivos prosseguidos pela Bayer AG (ver ponto 21 supra). Se o que interessava verdadeiramente à Bayer AG era afastar o comércio ilegal, o conteúdo do acordo ter-se-ia circunscrito à prossecução daquele fim. Além disso, neste contexto é questionável se as restrições da concorrência resultantes do exercício por empresas de funções de manutenção da ordem integram o âmbito de aplicação do artigo 85º do Tratado.

3. Considerações sobre a substância do direito de patente

(57) A Bayer AG alega que uma proibição dos acordos em questão prejudicaria os direitos de protecção do olaquindox, de que é titular noutros Estados-membros. É certo que, nestes países, poderia continuar a defender-se contra a concorrência de produtos olaquindox de outros fabricantes. O comércio de Bayo-n-ox alemão, cujas condições de comercialização já estavam adaptadas à pressão concorrencial de outros produtos olaquindox, conduziam, contudo, naquelas países, ao mesmo resultado.

(58) Esta objecção não resiste a um exame mais cuidado. É incontestável que a substância jurídica dos direitos de protecção relativos ao Bayo-n-ox existentes noutros Estados-membros em nada é afectada pela proibição dos acordos em questão. Também o exercício daqueles direitos não é afectado de uma forma que os esvaziaria absolutamente do seu conteúdo, o que, a acontecer, afectaria os princípios constitucionais comuns a todos os Estados-membros que garantem o direito de propriedade na ordem jurídica comunitária.

(59) O conteúdo essencial de um direito de patente ou de um direito de propriedade equiparável consiste em conferir ao inventor o direito exclusivo de colocar pela primeira vez no mercado o produto. Se decidir lançar o produto num Estado-membro em que não existe, ou deixou de existir, uma protecção jurídica resultante de um direito de patente, terá de suportar as consequências de tal decisão, na medida em que aquilo que lhe interesse seja o comércio do produto no interior do mercado comum (1). O direito de se defender em todos os Estados-membros da Comunidade com a protecção duradoura de uma patente contra produtos de terceiros que lesam o direito de patente não sofre quaisquer restrições.

(60) Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, « o titular de um direito de propriedade industrial e comercial protegido pela legislação de um Estado-membro não pode invocar essa legislação para se opor à importação de um produto comercializado licitamente no mercado de um outro Estado-membro pelo próprio titular desse direito ou com o seu consentimento » (2).

(61) Este princípio válido na determinação do conteúdo do direito de protecção também não pode, em conformidade com a ordem jurídica comunitária, ser iludido através de acordos que integram o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado (3).

4. Supressão da infracção

(62) A Bayer AG suprimiu a infracção ao artigo 85º do Tratado através da sua circular de 13 de Novembro de 1989.

(63) Não interessa limitar a apreciação àquela parte do acordo que ultrapassa as restrições lícitas à liberdade de disposição. Não existe qualquer indício de que a Bayer AG e os seus clientes pretendam, de um modo geral, um acordo limitado nestes moldes. A falsa interpretação jurídica feita pela Bayer AG ao artigo 21º do regulamento alemão em matéria de forragens (ver ponto 21), desmente claramente uma tal pretensão.

5. Coimas

(64) Só à Bayer AG é aplicável, por força do nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17, uma coima, já que os acordos foram concluídos por sua iniciativa e no seu interesse.

(65) A Bayer AG violou deliberadamente, desde 10 de Julho de 1986 e até 13 de Novembro de 1989 o disposto no artigo 85º do Tratado.

(66) Nem resulta claramente dos documentos apresentados pela Bayer AG a existência de uma ligação directa entre a « acção necessidades próprias » e o propósito alcançado (ponto 21) nem a Comissão dispõe de documentos nesse sentido provenientes de outras fontes. Mas, por outro lado, também aquele propósito não pode ser negado.

(67) Em contrapartida, as « instruções ao serviço externo » (ponto 17) e a observação do serviço jurídico, mencionada no ponto 22, confirmam que a situação da concorrência na Alemanha e as suas consequências nas relações de mercado noutros Estados-membros constituíram um aspecto importante no lançamento da « acção necessidades próprias ».

(68) A infracção em apreço é, além disso, especialmente grave. Já em 1983 a Comissão tinha recordado serem especialmente sancionadas quaisquer proibições de exportação e repartições de mercados (Décimo terceiro relatório sobre a Política de Concorrência, ponto 62 e seguintes). No caso presente, acresce que a utilização incorrecta do sistema de distribuição montado pelo grupo Bayer é susceptível, em especial, de ameaçar o funcionamento do mercado comum. Isto resulta da integração vertical da função de distribuição no grupo de empresas e da política de distribuição escolhida, de só fornecer a empresas da indústria transformadora. Assim, quando os fornecimentos são, além disso, restringidos quantitativamente de forma a só darem resposta às necessidades próprias de cada um dos clientes, verifica-se uma completa repartição dos mercados.

(69) Há que considerar finalmente quanto à Bayer AG, que esta dificultou as investigações por parte da Comissão no presente processo. Devido à carta da Bayer AG de 15 de Dezembro de 1987, enviada aos seus clientes de Bayo-n-ox, as informações prestadas pelas empresas em questão perderam o seu valor, uma vez que se tornou impossível averiguar em que medida aquelas informações teriam sido influenciadas pela medida discutível tomada pela Bayer AG.

(70) O montante da coima entra em conta, nomeadamente, com os volumes de negócios da Bayer AG e das empresas que lhe estão ligadas alcançados com o Bayo-n-ox no mercado geográfico relevante (República Federal da Alemanha, França, Países Baixos e Bélgica/Luxemburgo) e com a importância económica deste grupo de empresas, importância esta que se reflecte no seu volume total de negócios.

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Os acordos existentes de 10 de Julho de 1986 até 13 de Novembro de 1989 entre a Bayer AG e os seus clientes, nos termos dos quais estes ficavam obrigados a só comprar « Bayo-n-ox Premix 10 % » para cobertura das necessidades próprias nas suas fábricas, constituem uma infracção ao disposto no artigo 85º do Tratado CEE.

Artigo 2º

É imposta à Bayer AG, como consequência da infracção referida no artigo 1º, uma coima no montante de 500 000 ecus.

Artigo 3º

O pagamento da coima fixada no artigo 3º deve ser efectuado no prazo máximo de três meses a contar da notificação da presente decisão, através de depósito na seguinte conta bancária:

Nº 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence Européenne,

Rond Point Schuman, 5,

B-1040 Bruxelles.

Decorrido este prazo, vencem-se automaticamente juros à taxa do primeiro dia útil do mês em que a decisão foi tomada e que é aplicada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária nas suas transacções em ecus, acrescida de 3,5 pontos percentuais, isto é, a uma taxa de 14,25 %.

Artigo 4º

A Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen, é destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 13 de Dezembro de 1989.

Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias; ver acórdão de 1 de Fevereiro de 1978, proferido no processo 19/77 - Miller International Schallplatten GmbH, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1978, páginas 131 e 150 e seguintes.

(1) Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1981, proferido no processo 187/80 - Merk/Stephar, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1981, páginas 2063, 2081 e 2082.

(2) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, acórdão referido na nota anterior, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1981, página 2082, e jurisprudência aí citada.

(3) Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Junho de 1982, proferido no processo 258/78 - Nungesser, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1982, páginas 2015 e 2061.