PT Jornal Oficial da União Europeia L 307/159

DECISÃO DA COMISSÃO

de 20 de Outubro de 2004

relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Landesbank Hessen-Thüringen — Girozentrale

[notificada com o número C(2004) 3931]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2006/742/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o no 2, primeiro parágrafo, do artigo 88o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o no 1, alínea a), do artigo 62o,

Tendo dado às partes interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações nos termos das disposições supracitadas (1), e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Por cartas de 31 de Maio de 1994 e 21 de Dezembro de 1994, a Bundesverband deutscher Banken e.V. (Federação dos bancos alemães) (a seguir denominada BdB), que representa os bancos privados com sede na Alemanha, informou a Comissão de que, entre outros aspectos, procedera, ou procederia, à incorporação de empréstimos de incentivo à construção de habitação no capital próprio de garantia dos Landesbanken da Renânia do Norte-Vestefália, da Baixa Saxónia, de Schleswig-Holstein, da Baviera, de Hamburgo e Berlim, ou seja, o Westdeutsche Landesbank, o Norddeutsche Landesbank, o Landesbank Schleswig-Holstein, o Hamburger Landesbank e o Landesbank Berlin. A BdB considerou que o aumento dos fundos próprios dos Landesbanken em questão resultante desta operação constituía uma distorção da concorrência em benefício dos mesmos, uma vez que não tinha sido acordada uma remuneração em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado. Com a carta de 21 de Dezembro de 1994 a BdB apresentou uma denúncia formal e convidou a Comissão a dar início a um procedimento contra a Alemanha, ao abrigo do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CE (actual n.o 2 do artigo 88.o). Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, diversos bancos associaram-se, a título individual, à denúncia apresentada pela sua federação.

(2) Por cartas de 6 de Agosto de 1997 e de 30 de Julho de 1998, a BdB informou a Comissão de duas outras operações de cessão de activos, respectivamente no Schleswig-Holstein, a favor do Landesbank Schleswig — Holstein, e em Hessen, a favor do Landesbank Hessen-Thüringen. Por carta de 31 de Julho de 1998, a Comissão solicitou informações à Alemanha relativamente à segunda operação. A Alemanha respondeu, por carta de 2 de Outubro de 1998, que naquele momento existia apenas um projecto de lei sobre a operação em questão e não havia motivo que justificasse quaisquer reservas da Comissão, nem naquela data, nem posteriormente.

(3) A Comissão começou por examinar a cessão de activos ao Westdeutsche Landesbank (a seguir denominado WestLB), referindo, contudo, que se basearia na decisão relativa ao WestLB (2) para estudar os casos de cessão aos outros bancos. No caso do WestLB, a Comissão viria finalmente a aprovar, em 1999, a Decisão 2000/392/CE, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (3), através da qual o auxílio (a saber, a diferença entre a remuneração paga e a remuneração habitual de mercado) foi declarado incompatível com o mercado comum, tendo consequentemente sido ordenada a sua recuperação. Esta decisão foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância em 6 de Março de 2003 por falta de fundamentação relativamente a dois elementos utilizados para a avaliação do montante da remuneração (4). Em 20 de Outubro de 2004, a Comissão adoptou nova decisão, que tomava em consideração os aspectos apontados pelo Tribunal.

(4) Em 1 de Setembro de 1999, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações relacionado com as cessões aos outros Landesbanken, incluindo o Helaba. Por carta de 8 de Dezembro de 1999, a Alemanha transmitiu informações sobre a transferência do fundo especial do Land para o Helaba, completando essas informações por carta de 21 de Janeiro de 2001, em resposta a novo pedido de informação da Comissão enviado em 31 de Outubro de 2000.

(5) Por carta de 13 de Novembro de 2002, a Comissão comunicou à Alemanha a sua intenção de dar início ao procedimento formal previsto no no 2 do artigo 88o do Tratado CE relativamente à cessão ao Helaba do fundo especial do Land de Hessen sob a forma de uma participação passiva. Simultaneamente, a Comissão lançou também procedimentos relativamente a operações análogas de cessão de activos ao Norddeutsche Landesbank — Girozentrale («NordLB»), ao Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale («LSH»), ao Hamburgische Landesbank — Girozentrale («HLB») e ao Bayerische Landesbank-Girozentrale («BayernLB»). Em Julho de 2002, a Comissão tinha já iniciado um procedimento em relação a outra operação idêntica de cessão de capitais de incentivo pelo Land de Berlim ao Landesbank Berlin.

(6) As decisões que dão início aos procedimentos foram publicadas no Jornal Oficial da União Europeia (5). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(7) Por carta de 9 de Abril de 2003, a Alemanha apresentou as suas observações relativamente ao início do procedimento relativo ao Helaba.

(8) Por carta de 29 de Julho de 2003, a BdB apresentou as suas observações relativamente ao conjunto das decisões de início de procedimentos de 13 de Novembro de 2002, tendo essas observações sido transmitidas à Alemanha por carta de 28 de Julho de 2003 para parecer.

(9) Por cartas de 10 de Outubro e 4 de Dezembro de 2003, a Alemanha apresentou os seus comentários relativamente às observações da BdB sobre o processo Helaba. Por carta de 30 de Outubro de 2003, a Alemanha transmitiu também comentários do Governo do Land da Renânia do Norte-Vestefália e do WestLB sobre as observações da BdB.

(10) A Comissão solicitou à Alemanha mais informações sobre todos os procedimentos relativos aos Landesbanken por carta de 7 de Abril de 2004 e pediu informações específicas sobre o Helaba por cartas de 19 de Maio e 3 de Agosto de 2004. A Alemanha respondeu por cartas de 1 de Junho, 23 de Junho e 23 de Agosto de 2004.

(11) Em Setembro e Outubro de 2004, realizaram-se negociações entre a BdB, o Land de Hessen e o Helaba sobre a questão da remuneração adequada do capital disponibilizado, mas as partes não chegaram a acordo. Por carta de 28 de Setembro de 2004, a BdB apresentou novamente observações sobre o procedimento. A Comissão solicitou então à Alemanha nova tomada de posição que foi transmitida por cartas de 1 e 6 de Outubro de 2004.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS MEDIDAS

1. O HELABA

(12) O Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba), com sede em Frankfurt am Main e Erfurt, é, com um balanço total do grupo de cerca de 140 mil milhões de euros (situação em 31 de Dezembro de 2003), um dos grandes bancos alemães. O total do balanço do banco monta a cerca de 130 mil milhões de euros, o que representa mais de 90% do total do grupo. Trata-se de uma instituição de crédito de direito público que tem a forma jurídica de um estabelecimento de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts). Desde 1 de Janeiro de 2001, os proprietários e garantes do banco são a Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (85%), que à data da cessão no final de 1998 era o único proprietário e garante, bem como o Land de Hessen (10%) e o Land da Turíngia (5%). Em 2003, de acordo com o relatório anual, o grupo dispunha de fundos próprios no montante de 4,1 mil milhões de euros. Em 31 de Dezembro de 2003, o rácio de fundos próprios de base do grupo era de 7,8% e o rácio de fundos próprios ascendia a 11,3%.

(13) Devido à sua estrutura de propriedade, o Helaba exerce as funções de banco do Land de Hessen e do Land da Turíngia e de organismo central das caixas de poupança destes dois Länder. O Helaba opera também como banco comercial orientado para os clientes e para o mercado, com particular ênfase nos grandes clientes e como parceiro de clientes do sector público, apoiando os Länder e as autarquias no financiamento e na execução de projectos de investimento. Através da sua participação nos Landesförderinstitute, o Helaba apoia os objectivos de política económica e estrutural em Hessen e na Turíngia.

(14) Em 31 de Dezembro de 2003, o grupo Helaba empregava cerca de 3 500 pessoas. O Helaba está presente nas principais praças financeiras mundiais. Além das suas duas sedes, em Frankfurt am Main e Erfurt, está representado internacionalmente em Londres, Nova Iorque, Zurique, Dublin, Madrid, Paris e Luxemburgo.

2. CESSÃO DO FUNDO ESPECIAL «WOHNUNGSWESEN UND ZUKUNFTSINVESTITION» AO HELABA COMO PARTICIPAÇÃO PASSIVA

(15) Através de uma lei de 17 de Dezembro de 1998, o Land de Hessen criou um fundo especial com a designação«Wohnungswesen und Zukunftsinvestition». Nos termos desta lei, o Ministério das Finanças de Hessen foi autorizado a ceder total ou parcialmente este fundo a uma instituição de crédito, sob a forma de participação passiva ou sob qualquer outra forma de participação no capital reconhecida para efeitos de supervisão, contra uma remuneração correspondente às condições de mercado, a qual permaneceria no fundo especial.

(16) O fundo especial reúne os créditos do Land decorrentes de empréstimos concedidos entre 1948 e 1998 para fomento da construção de habitação social. Em 31 de Dezembro de 1998, a carteira de empréstimos elevava-se a 7 829 milhões de DEM (parte do Land: 6 026 milhões de DEM). O seu valor actual, determinado por dois peritos independentes, ascendia a 2 473 milhões de DEM (1 264 milhões de euros). Este fundo especial foi cedido ao Helaba como participação passiva, por contrato celebrado em Dezembro de 1998 entre o Land de Hessen e o Helaba, com efeitos em 31 de Dezembro de 1998.

(17) Numa reavaliação acordada contratualmente, realizada em 31 de Dezembro de 2003, o valor do fundo de incentivo foi estimado em [...] (6) milhões de euros. O aumento do valor decorre do excedente das entradas em relação às saídas de capitais do fundo especial a partir de 1999. No entanto, até ao acordo final com a Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin), anteriormente designada Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred), sobre o resultado da avaliação pericial de 31 de Dezembro de 2003, o Helaba só podia continuar a utilizar o montante de referência disponível até então.

(18) A cessão do fundo especial enquanto participação passiva não está associada a qualquer injecção de liquidez ou afluxo de receitas para o banco. Os refluxos (juros e amortizações) dos empréstimos à construção de habitação não revertem a favor do banco, visto que devem ser afectados ao fundo especial e reutilizados para fins de incentivo.

(19) A incorporação do fundo especial no Helaba está associada aos esforços desenvolvidos pelo Land no sentido de reforçar e tornar mais eficientes os seus instrumentos de incentivo e de política estrutural.

(20) Segundo informações da Alemanha, o Land tinha inicialmente considerado a possibilidade de leiloar pelo valor actual os créditos pendentes divididos em diversas tranches, para alienação, à melhor oferta, a operadores privados. É certo que a divisão do fundo em tranches teria a vantagem de alargar o círculo de potenciais parceiros bancários do Land, visto que, à partida, poucos operadores estariam interessados num fundo de cerca de 2 500 milhões de DEM. Porém, o património especial, enquanto fundo rotativo, refinancia-se com os retornos dos empréstimos concedidos, constituindo assim uma unidade. Segundo a Alemanha, o cálculo periódico do valor das tranches repartidas entre diversas instituições acarretaria despesas consideráveis. Além disso, o Land perderia flexibilidade em termos de fixação de prioridades no quadro dos objectivos de incentivo.

(21) O Land decidiu, por conseguinte, não dividir o fundo de apoio à construção de habitação, continuar a utilizar os retornos para fins de incentivo à construção de habitação e de fomento económico, organizar a gestão do fundo com a máxima eficácia e economia de custos e gerar receitas adicionais através de outras formas de utilização dos créditos.

(22) No quadro desta abordagem, o Helaba declarou-se disposto a incorporar e a gerir a totalidade da carteira de créditos, com um volume total de 2 473 milhões de DEM (1 264 milhões de euros). Uma outra vantagem da cessão ao Helaba prendia-se com o facto de este banco gerir, já desde 1953, as Landestreuhandstellen (LTH), enquanto sector comercial juridicamente não autónomo, e desenvolver programas de incentivo em regime fiduciário. Por outro lado, nos termos do Staatsvertrag e dos seus próprios estatutos, o Helaba é obrigado a observar princípios económicos gerais no âmbito da sua política comercial. Estes três factores convenceram o Land de que o Helaba seria o seu melhor parceiro para a concretização dos objectivos da Sondervermögensgesetz (Lei relativa ao fundo especial).

(23) Em conformidade com [...], nos termos do n.o 4 do artigo 10.o da KWG (lei relativa às instituições de crédito) de 30 de Dezembro de 1998, o Land cedeu ao banco o fundo especial como participação passiva (Stille Vermögenseinlage), sob a forma de uma sociedade interna (Innengesellschaft). Tal significa que o Land constituiu com o Helaba uma sociedade nos termos do artigo 230.o e seguintes do Código Comercial alemão (stille Gesellschaft), ou seja, uma sociedade de pessoas na qual a participação, em termos de capital, na actividade comercial por parte do sócio passivo (stille Gesellschafter) se concretiza através da incorporação de uma contribuição no património do sócio activo.

(24) Em conformidade com [...], a contribuição tem por objectivo «ser permanentemente utilizada como capital próprio de garantia, e concretamente sob a forma de fundos próprios de base, na acepção dos n.os 2 e 2a, primeira frase, e do n.o 4 do artigo 10.o da KWG, tendo igualmente em conta as exigências formuladas pelo Comité de Supervisão Bancária de Basileia (Banco de Pagamentos Internacionais) em 27 de Outubro de 1998».

(25) Para que uma participação passiva seja considerada capital próprio de garantia de uma instituição de crédito nos termos do n.o4 do artigo 10.o da KWG, importa, em particular, que participe plenamente nas perdas e que, em caso de falência ou liquidação, seja reembolsada apenas depois de satisfeitas as obrigações para com todos os credores. O facto de ter sido acordado que a participação passiva não poderia ser retirada pelo Land de Hessen implica, segundo informações da Alemanha, que não era considerada para efeitos do limite de 15% aplicável a instrumentos financeiros inovadores estabelecido pelo Comité de Basileia, pelo que foi reconhecida na íntegra pela BAKred como fundos próprios Tier 1 (fundos próprios de base).

(26) De acordo com indicações da Alemanha, o Land não optou pela possibilidade alternativa, ou seja, a incorporação do fundo de incentivo à construção de habitação não como participação passiva mas sim como capital social, porque nessa altura não queria assumir a posição de accionista directo e garante, o que também não era desejado pela Sparkasse- und Giroverband Hessen-Thüringen que era então o único accionista.

(27) A cessão de património ao Helaba pelo Land de Hessen efectuada em 1998 não está relacionada, do ponto de vista temporal, com as anteriores cessões de activos de incentivo a Landesbanken na Alemanha, que são também objecto da denúncia apresentada pela BdB e do procedimento de exame lançado pela Comissão. No entanto, segundo a Alemanha, as anteriores cessões serviram, em certa medida, de modelo ao Land de Hessen, embora no caso da cessão de património ao Helaba se tenha tomado em conta a evolução entretanto verificada ao nível do mercado de capitais e das regras de supervisão bancária, no sentido da utilização e do reconhecimento acrescidos de instrumentos de capital próprio híbridos ou inovadores, que na primeira metade da década de 90 não estavam ainda disponíveis na Alemanha sob esta forma ou neste volume ou não podiam ser tomados em conta para efeitos de supervisão.

3. REQUISITOS DE CAPITAL NOS TERMOS DA DIRECTIVA FUNDOS PRÓPRIOS E DA DIRECTIVA SOLVABILIDADE

(28) Em conformidade com a Directiva 89/647/CEE do Conselho relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito (7) (a seguir denominada «Directiva Solvabilidade») e com a Directiva 89/299/CEE do Conselho relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (8) (a seguir denominada «Directiva Fundos Próprios»), com base nas quais se procedeu à alteração da Lei alemã relativa às instituições de crédito (Kreditwesengesetz — KWG), os bancos devem dispor de capital de garantia equivalente a 8% dos activos ponderados pelo risco. Pelo menos 4 pontos percentuais desse montante devem corresponder a fundos próprios de base (Tier 1), ou seja, os elementos do capital de que a instituição de crédito pode dispor de forma directa e ilimitada para cobertura de riscos ou perdas, logo que se verifiquem. Os fundos próprios de base revestem uma importância decisiva para a dotação global de um banco em fundos próprios para efeitos de supervisão, uma vez que os fundos complementares (Tier 2) só são reconhecidos para cobrir operações de risco em proporção equivalente aos fundos próprios de base disponíveis.

4. EFEITOS DA CESSÃO NA DOTAÇÃO EM CAPITAIS PRÓPRIOS DO HELABA

(29) O volume dos negócios de uma instituição de crédito depende fortemente da base de capitais próprios. A cessão ao Helaba do fundo especial produziu um aumento não negligenciável dessa base.

(30) O valor da participação passiva foi estimado por especialistas em 2 473 milhões de DEM (1 264 milhões de euros), tendo sido inscrito no balanço do Helaba e reconhecido como fundos próprios de base para efeitos de supervisão. Desse total, o Helaba tem ao seu dispor um montante, sujeito a flutuações anuais, de cerca de 2 300 milhões de DEM (cerca de 1 200 milhões de euros), potencialmente utilizável para cobertura das suas actividades concorrenciais. A parte restante deve obrigatoriamente, segundo a Alemanha, servir de cobertura para os créditos do fundo especial. Todavia, no contrato referido supra, o Land de Hessen e o Helaba estabeleceram um sistema faseado, de acordo com o qual no período de 1999 a 2002 o Helaba apenas utilizaria para cobertura das actividades concorrenciais uma parte, que aumentaria anualmente, dos fundos próprios de base disponíveis e pagaria uma remuneração somente sobre essa parte. Só a partir de 2003 é que o montante reconhecido pela BaFin poderia ser utilizado na íntegra para cobertura das actividades concorrenciais, na medida em que não estivesse vinculado às actividades de incentivo. O quadro seguinte indica os montantes exactos ao dispor do Helaba como fundos próprios de base e utilizáveis, ou efectivamente utilizados, para actividades concorrenciais: Quadro: Volume, reconhecimento para efeitos de supervisão e utilização efectiva ou potencial da participação passiva (em milhões de euros; valores no final do ano = médias anuais) (9) 1999 2000 2001 2002 2003 Valor nominal inscrito no balanço 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Fundos próprios de base reconhecidos para efeitos de supervisão para cobertura de activos de risco 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Fundos próprios de base utilizados para cobertura de actividades de incentivo [...] [...] [...] [...] [...] Fundos próprios de base potencialmente utilizáveis para cobertura de actividades concorrenciais, mas não disponíveis para esse efeito de acordo com o sistema faseado [...] [...] [...] [...] [...] Fundos próprios de base disponíveis para cobertura de actividades concorrenciais de acordo com o sistema faseado ou efectivamente utilizados para esse efeito [...] [...] [...] [...] [...]

(31) Até ao acordo final com a BaFin sobre o resultado da avaliação pericial do fundo de incentivo de 31 de Dezembro de 2003, o Helaba continuava a dispor de [...] milhões de euros como montante de referência (disponível para actividades concorrenciais).

(32) De acordo com informações fornecidas pela Alemanha, no seguimento da cessão de capital, o rácio de fundos próprios de base (na acepção do acordo de Basileia) notificado à BAKred (actualmente BAFin) subiu de 5,4% (31 de Dezembro de 1997) para 9,3% (31 de Dezembro de 1998) e o rácio de fundos próprios subiu de 9,6% (31 de Dezembro de 1997) para 13,1% (31 de Dezembro de 1998). Os rácios de fundos próprios de base e de fundos próprios notificados registaram, assim, um aumento de cerca de 72% e 36%, respectivamente.

(33) Através da injecção de fundos, a capacidade de expansão dos negócios com activos de risco ponderados a 100%, partindo de um factor de multiplicação de 12,5 (que corresponde ao rácio de fundos próprios de 8%), cresceu em cerca de 28 mil milhões de DEM (14 mil milhões de euros). Na realidade, porém, um aumento dos fundos próprios da ordem de 2 300 milhões de DEM permite expandir muito mais o volume admissível dos créditos, visto que os activos de um banco não são normalmente ponderados por um coeficiente médio de risco de 100%.

(34) Uma vez que o aumento dos fundos próprios de base permitiu ao Helaba obter novos fundos próprios complementares, a sua capacidade efectiva de concessão de créditos foi indirectamente aumentada para um valor ainda mais elevado.

(35) O quadro seguinte dá conta da evolução absoluta e relativa dos fundos próprios de base do Helaba, incluindo a participação passiva do Land de Hessen e outras participações passivas incorporadas a partir de 1997. É feita uma distinção entre a situação resultante do reconhecimento para efeitos de supervisão bancária e a situação decorrente do sistema faseado. Quadro: Valores no final do ano 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Milhões € Milhões € Milhões € Milhões € Milhões € Milhões € Milhões € Nos termos das regras de supervisão Participação passiva do Land de Hessen - — 1 023 1 264 1 264 1 264 1 264 1 264 Outras participações passivas 153 153 [...] [...] [...] [...] [...] Fundos próprios de base 1 449 2 579 [...] [...] [...] [...] [...] Parte da participação passiva do Land de Hessen em% - — 40% [...] [...] [...] [...] [...] Parte das outras participações passivas em% 11% 6% [...] [...] [...] [...] [...] Nos termos do faseamento acordado Participação passiva do Land de Hessen - — — [...] [...] [...] [...] [...] Outras participações passivas 153 153 [...] [...] [...] [...] [...] Fundos próprios de base 1 449 1 556 [...] [...] [...] [...] [...] Parte da participação passiva do Land de Hessen em% - — — [...] [...] [...] [...] [...] Parte das outras participações passivas em% 11% 10% [...] [...] [...] [...] [...]

5. REMUNERAÇÃO DOS FUNDOS PRÓPRIOS CEDIDOS

(36) De acordo com informações da Alemanha, o Helaba paga ao Land pela participação passiva uma remuneração (designada comissão de garantia — Haftungsprovision) de 1,4% ao ano (p.a.), constituída por uma remuneração de 1,2% p.a. pela função de garantia e um prémio de 0,2% p.a. pelo carácter perpétuo da participação e pelo direito unilateral de rescisão do banco, acrescidos do imposto sobre a actividade comercial que incide na parte do património especial utilizável pelo banco, perfazendo um total de 1,66%. Com base no faseamento previsto, foi acordado que, durante os primeiros quatro anos (1998 a 2002), a remuneração não seria paga sobre o valor total do património, mas sim sobre tranches (montantes de referência) que aumentavam anualmente e que, nos termos do contrato de entrada de fundos, se destinavam à cobertura das actividades concorrenciais. Segundo informações fornecidas pela Alemanha, o Helaba é obrigado a pagar esta remuneração independentemente de a participação passiva ser ou não utilizada para cobertura da actividade concorrencial ou de actividades no âmbito da sua missão de serviço público ou mesmo que o capital injectado não seja efectivamente utilizado para efeitos de solvabilidade.

6. RAZÕES QUE LEVARAM AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(37) Na sua decisão de abertura do procedimento, de 13 de Novembro de 2002, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que a cessão ao Helaba dos empréstimos à construção de habitação do Land de Hessen constituía provavelmente um novo auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, o qual, tendo em conta que não eram aplicáveis as derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o e no n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE, parecia ser incompatível com o mercado comum.

(38) A Comissão tomou como ponto de partida para a sua análise o princípio do investidor que opera numa economia de mercado. De acordo com este princípio, a entrada de fundos públicos constitui favorecimento se estes forem postos à disposição de uma empresa em condições que esta não obteria nas condições normais de mercado.

(39) Dado que a taxa sem risco a longo prazo (obrigações federais a 10 anos) era de cerca de 4% no final de 1998, afigurou-se duvidoso, para a Comissão, que a remuneração acordada pudesse ser considerada correcta, sobretudo tendo em conta um prémio de risco adequado. Por outro lado, a Comissão reconheceu que, para determinar a remuneração habitual no mercado, não se podia descurar a ausência de liquidez do capital injectado no caso em apreço. Os empréstimos de incentivo cedidos sob a forma de participação passiva deviam ser utilizados, tal como antes da transferência, para efeitos de incentivo público. O Helaba não podia, pois, utilizar directamente os fundos transferidos para os seus negócios. É certo que o alargamento da base de capital próprio permitia aumentar a capacidade de concessão de crédito (função de expansão do negócio dos fundos próprios). Porém, o banco só podia maximizar o seu volume de negócios se refinanciasse na íntegra este volume suplementar de créditos no mercado de capitais. Do ponto de vista da Comissão, o Land não podia, assim, esperar exactamente a mesma rendibilidade que um investidor de capital líquido, pelo que se justificava uma dedução correspondente. No entanto, tendo em conta a dedutibilidade fiscal dos custos de refinanciamento, parece duvidoso que este facto pudesse justificar a dedução da totalidade dos custos brutos de refinanciamento da remuneração habitual no mercado por uma participação passiva líquida.

(40) A Comissão duvidava que a remuneração de base de 1,2% p.a. que fora acordada para a participação passiva se situasse dentro do «corredor de mercado» para transacções comparáveis, sobretudo porque o volume absoluto parecia ser superior ao habitual no mercado. Duvidava também que o prémio de 0,2% p.a. pelo carácter de longo prazo da participação fosse habitual no mercado e que o imposto sobre a actividade comercial (Gewerbesteuer) de 0,26% p.a. a pagar pelo Helaba no caso vertente — e que não seria devido em caso de participação passiva de investidores comerciais — pudesse ser considerado como um elemento de remuneração e como um factor relevante para a comparação com o mercado.

(41) A Comissão duvidada ainda que, numa situação semelhante, um investidor numa economia de mercado tivesse aceite que, nos primeiros anos, a remuneração incidisse apenas sobre montantes parciais. Neste contexto, seria ainda necessário examinar se o Helaba não terá retirado outras vantagens (a remunerar) da parte não remunerada da participação passiva, em particular a melhoria da fiabilidade creditícia, uma vez que a participação passiva foi inscrita no balanço pelo seu montante total desde o início, estando assim disponível para efeitos de garantia.

III. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

(42) A Alemanha declarou que em 1997/98 o Land de Hessen tinha procurado formas de obter receitas adicionais do seu fundo de incentivo à construção de habitação, mantendo a afectação específica do mesmo, através da cessão a uma instituição de crédito. Na operação, o património em questão devia permanecer indiviso. Apenas o Helaba se mostrou disposto a aceitar estas condições. Os accionistas do Helaba não teriam aprovado um investimento no capital social por parte do Land, pelo que, entre os instrumentos de fundos próprios de base possíveis, foi considerado unicamente o mecanismo de uma participação passiva.

(43) Segundo a Alemanha, não se aplicava ao Helaba nenhum dos argumentos apresentados pela Comissão em relação aos outros Landesbanken, designadamente porque este banco era rentável e a dotação de fundos próprios de garantia era relativamente sólida, além de que não estava dependente da cessão de capitais de incentivo para manter o seu volume de negócios ou expandir a sua actividade. O Helaba tinha condições para cobrir as suas necessidades de capital tanto através do seu accionista, a Sparkasse- und Giroverband Hessen-Thüringen, como no mercado de capitais.

(44) Depois de, na chamada «Declaração de Sidney» de 21 de Outubro de 1998, o Comité de Supervisão Bancária de Basileia ter formulado novas directrizes em matéria de reconhecimento de instrumentos de fundos próprios de base para efeitos de supervisão destinadas às instituições de crédito que operam a nível internacional, o Land e o banco optaram por uma incorporação de fundos sem prazo fixo (em vez de uma a prazo fixo), por forma a satisfazer as novas disposições tendo em vista o reconhecimento como fundos próprios de base acima do limite de 15%. O Land tinha, no entanto, exigido um prémio de 0,20% p.a. pelo carácter perpétuo da participação e do direito de renúncia unilateral do banco.

(45) Segundo a Alemanha, no seguimento da referida Declaração de Sidney, do Comité de Supervisão Bancária de Basileia, desenvolveu-se um mercado fungível para as participações passivas, caracterizado, do lado dos investidores, por uma ampla diversificação e que abrangia desde investidores privados a grandes investidores institucionais.

(46) Uma participação passiva é completamente diferente de uma participação no capital social ou inicial. O sócio passivo não participa na vida activa da empresa e apenas dispõe de direitos de controlo muito rudimentares. Enquanto o capital subscrito é remunerado mediante dividendos após impostos, a remuneração por uma participação passiva é uma despesa de exploração dedutível para efeitos fiscais. Nos termos da legislação de supervisão bancária alemã, as contribuições passivas eram reconhecidas já antes de 1998 como fundos próprios de base, sem limitações quanto aos seus montantes. No quadro da legislação de supervisão bancária internacional, as contribuições passivas perpétuas foram também reconhecidas como fundos próprios de base desde a «Declaração de Sidney», de Outubro de 1998. Em 1998/99, assistiu-se a uma utilização crescente de participações passivas por parte das instituições de crédito. Os montantes envolvidos chegaram a atingir mil milhões de dólares, ou seja, 1 200 milhões de DEM (cerca de 600 milhões de euros). Não sendo ainda muito comuns no início da década de 90, em 1998/99 as participações passivas já não eram, de modo algum, um instrumento financeiro marginal.

(47) Para definir a configuração jurídica e acordar a remuneração, o Land baseou-se em transacções comparáveis de instituições de crédito privadas. Assim, por exemplo, segundo informações da Alemanha, em 1998 tinham sido acordadas remunerações de garantia de 1,2% p.a. (SGZ Bank) e 1,6% p.a. (HypoVereinsbank Luxemburg) acima da taxa de juro de referência e em 1999 de 1,65% p.a. (Dresdner Capital LLC), 1,25% p.a. (HypoVereinsbank Luxemburg) e 1,15% p.a. (Deutsche Bank, por uma «perpetual») acima da respectiva taxa de juro de referência. Os prémios de remuneração para os fundos incorporados por instituições privadas situaram-se em geral num corredor entre 0,80% acima da taxa Libor a 12 meses (10) e 2,15% acima das obrigações do Tesouro americanas (11). Além disso, as caixas de poupança (Sparkassen) de Hessen e da Turíngia tinham adquirido uma participação passiva no Helaba, com efeitos a partir de 5 de Dezembro de 1997, cuja remuneração se situava 1,2% p.a. acima da taxa de juro de referência.

(48) A Alemanha afirma ainda que, no caso de taxas de juro variáveis, as taxas de referência eram as dos instrumentos do mercado monetário (Libor e Euribor) e no caso de taxas de juro fixas as dos instrumentos do mercado obrigacionista (obrigações do Tesouro de juro fixo como as US Treasuries e as obrigações federais alemãs) ou as taxas de juro do mercado de swaps. No mercado monetário do euro, a nível interbancário os empréstimos eram habitualmente efectuados com base na taxa Libor ou Euribor, sem quaisquer outros prémios. Na medida em que estas taxas de juro de referência fossem utilizadas para as participações passivas, os prémios seriam idênticos à remuneração de garantia de participações passivas. No mercado obrigacionista, utilizava-se habitualmente como taxa de juro de referência a taxa de rendibilidade das obrigações do Tesouro e a partir do final da década de 90 utilizou-se com maior frequência a taxa de referência «mid-swaps». Mesmo no caso de títulos de dívida não subordinados emitidos por instituições bancárias, os bancos eram obrigados, em razão do rating e/ou da liquidez, a pagar um prémio, sujeito às flutuações do mercado, diferente do das obrigações do Tesouro de prazo idêntico. Este prémio era designado prémio de refinanciamento. Na avaliação das participações passivas de juro fixo de instituições de crédito, é, pois, necessário deduzir este prémio de refinanciamento do prémio de remuneração.

(49) Segundo a Alemanha, no biénio de 1998-99, estes prémios de refinanciamento para os bancos da zona euro (senior bonds, JP Morgan-Index) tinham variado entre ligeiramente abaixo de 20 e pouco mais de 40 pontos de base em relação às obrigações federais. No final de 1998, situavam-se pouco abaixo dos 40 pontos de base (12). No entanto, se for escolhida a taxa swap (mids-waps) como valor de referência, o prémio de juro de uma participação passiva corresponde em grande medida à remuneração de garantia específica da participação passiva, uma vez que o prémio de juro da taxa swap em relação a obrigações federais alemãs corresponde aproximadamente, em termos de mercado, ao prémio de juro de títulos de dívida «cobertos» emitidos por instituições bancárias em relação a obrigações federais e pode também ser convertido em prémios de juro em relação à taxa Euribor.

(50) As negociações relativas à participação e respectiva remuneração foram conduzidas entre o Land e o banco como se se tratasse de dois parceiros independentes um do outro. Com a remuneração finalmente acordada de 1,4% p.a. (1,2% mais um prémio de 0,2% pelo carácter perpétuo da participação e pelo direito de renúncia unilateral do banco), as partes orientaram-se pelo corredor já referido, com toda uma série de dados do mercado, tal como este se apresentava na altura.

(51) No que se refere ao prémio pelo carácter perpétuo da participação, a Alemanha argumenta que as transacções consideradas para efeitos de comparação tinham prazos de 10 ou 12 anos, mas também 32 anos ou sem prazo. O prémio de 0,2% p.a. pelo carácter perpétuo da participação era habitual no mercado, tendo em conta o rating de AAA/Aaa do Helaba à data da operação, notação que nenhuma das instituições consideradas na comparação atingia. Além do mais, as transacções no mercado de capitais referidas para efeitos de comparação não mostravam qualquer dependência entre o nível da remuneração e o montante dos fundos obtidos, quer do ponto de vista das instituições (montante total das emissões) quer do ponto de vista dos investidores (montante das tranches subscritas).

(52) Sobre a remuneração de 1,4%, o Helaba tinha ainda de pagar o imposto sobre a actividade comercial (Gewerbesteuer) de que o Land de Hessen não era sujeito passivo, pelo que o encargo total se elevava a 1,66% (antes de impostos). Ao comparar as remunerações é, por conseguinte, necessário, segundo a Alemanha, ter em conta o efeito do imposto sobre a actividade comercial de 0,26% p.a. aplicável à participação passiva. Os investidores comerciais que desenvolvem as suas actividades na Alemanha pagam o Gewerbesteuer sobre os dividendos das participações passivas. O Land de Hessen, por seu lado, não é sujeito passivo deste imposto, ao contrário do Helaba, que o devia pagar com incidência sobre a remuneração da participação passiva. Um investidor institucional numa economia de mercado teria, pois, exigido uma remuneração mais elevada do que o Land, a fim de compensar o encargo decorrente do pagamento do imposto. Inversamente, o Helaba estaria disposto a pagar o prémio de remuneração a esse investidor, uma vez que lhe seria indiferente pagar o prémio ao investidor, enquanto remuneração, ou à administração fiscal, enquanto imposto sobre a actividade comercial. O encargo para o Helaba resultante da remuneração de 1,40% p.a. devida pela participação passiva, incluindo o efeito do imposto sobre a actividade comercial de 0,26% p.a., ascendia no total a 1,66% p.a., valor que se situava claramente no corredor de mercado e representava o resultado das negociações entre o Helaba e o Land de Hessen.

(53) De acordo com as informações fornecidas pela Alemanha, a remuneração paga é dedutível, para efeitos fiscais, como despesa de exploração. As participações passivas são consideradas como fundos próprios apenas no âmbito do cálculo da solvabilidade para efeitos de supervisão bancária, ao passo que em termos de direito fiscal e direito das sociedades são tratadas como fundos externos.

(54) Além do mais, para o crescimento anual planeado, o banco necessitava apenas de [...] milhões de DEM de fundos próprios, ao passo que o valor dos activos de incentivo considerados como fundos próprios de garantia para efeitos de supervisão bancária excedia [...] mil milhões de DEM. De acordo com informações da Alemanha, o Helaba não teria aceite incorporar de uma só vez uma participação passiva de cerca de 2 500 milhões de DEM, visto que este montante cobria as suas necessidades de fundos próprios para vários anos; teria, antes, recorrido ao mercado de capitais em diversas etapas para a obtenção dos fundos necessários. Apesar destes efeitos gravosos para o Helaba, não foi acordada qualquer dedução à taxa de remuneração de 1,4%. Em vez disso, o Land e o Helaba teriam chegado a acordo quanto a uma solução transitória no sentido de se utilizar e remunerar gradualmente a participação passiva (faseamento). Deste modo, o banco pretendia estabelecer um regime nos termos do qual a remuneração da participação deveria corresponder, em linha com as metas de crescimento acordadas com o seu proprietário, ao montante efectivamente utilizado para cobertura de activos de risco. Tal regime era, no entanto, demasiado desfavorável para o Land de Hessen e, consequentemente, inaceitável. No seguimento de negociações levadas a cabo para conciliar os interesses opostos, foi acordado um sistema de remuneração por tranches cujo valor aumentava anualmente (1999: [...] milhões de DEM, 2000: [...] mil milhões de DEM, 2001: [...] mil milhões de DEM, 2002: [...] mil milhões de DEM, 2003: [...] mil milhões de DEM, ou seja, o limite superior dos fundos próprios de base utilizáveis). Este sistema de faseamento previa um aumento significativamente mais rápido nos primeiros anos do que o necessário para o crescimento previsto do banco. O Conselho de Administração foi instado a aprovar um contingente especial adicional de [...] milhões de DEM destinado a cobrir fundos próprios de garantia, a partir de cujas receitas seria financiada a remuneração da diferença de modo a garantir a neutralidade da utilização da participação em termos de resultados. Do ponto de vista da Alemanha, isto mostra que a «sobredotação» do banco não só não conferiu qualquer vantagem adicional como — na falta do contingente especial — teria tido repercussões negativas nos lucros do banco, visto que à remuneração dos capitais que serviam de base ao cálculo (que aumentavam gradualmente e que não foram utilizados para novos negócios) não correspondiam quaisquer receitas.

(55) Deste modo, o banco estaria sujeito a obrigações de pagamento que aumentariam anualmente até um montante de cerca de 33 milhões de DEM a partir de 2003. Além da remuneração da participação passiva, o banco tinha de assumir os custos de refinanciamento da concessão de créditos.

(56) A Alemanha apresentou também observações sobre o princípio do investidor numa economia de mercado. De acordo com a jurisprudência, a compatibilidade com as condições habituais de mercado da transacção deve ser avaliada do ponto de vista do investidor. Por conseguinte, a Alemanha tinha sérias reservas quanto à intenção da Comissão, indicada na decisão relativa ao início do procedimento, de determinar principalmente do ponto de vista do beneficiário a existência de uma vantagem económica a favor do Helaba que não teria sido obtida em condições normais de mercado.

(57) A Comissão não estaria a seguir uma abordagem correcta, ao pretender examinar se o Helaba retirou vantagens adicionais (melhoria da fiabilidade creditícia) da parte não remunerada da participação passiva, sem ter em conta se um investidor em economia de mercado teria aceite o aumento faseado dos capitais que estavam na base do cálculo da remuneração. Em conformidade com o n.o 327 do acórdão no processo WestLB, não se pode considerar apenas a empresa beneficiária do investimento. Uma vantagem adicional para o beneficiário seria irrelevante se, por qualquer razão, um investidor numa economia de mercado não tivesse exigido uma remuneração adicional por essa vantagem. Nenhuma instituição estaria disposta a pagar imediatamente uma remuneração sobre o volume total se só pudesse utilizar para efeitos de expansão do negócio montantes parciais sujeitos a lentos aumentos graduais e também não pudesse aplicar os montantes excedentários. No entanto, o Land de Hessen pretendia investir o fundo especial afecto à construção de habitação numa única instituição de crédito e de forma indivisa, apesar do seu volume. Em tal situação, um investidor privado não insistiria na remuneração imediata da totalidade do investimento, a menos que encontrasse uma instituição de crédito que necessitasse de uma injecção de capital a essa escala devido a um crescimento explosivo das suas actividades ou para compensar perdas substanciais. Tal não era, porém, o caso. O Helaba não tinha retirado qualquer vantagem dos montantes da participação passiva que não pôde utilizar durante os primeiros anos, quer no quadro da supervisão bancária quer por decisão dos seus proprietários.

(58) Com base no faseamento acordado com o Land de Hessen, o Helaba utilizou para efeitos de expansão do negócio apenas tranches de cerca de [...] milhões de DEM p.a., além do referido contingente especial de cerca de [...] milhões de DEM. Em termos económicos, o faseamento equivalia à incorporação escalonada de diversas participações passivas. Os montantes incorporados por instituições privadas seriam, pois, quando muito, comparáveis aos montantes de cada tranche. Poderia, desde logo, afirmar-se que os volumes envolvidos estavam em conformidade com o mercado. O Land não podia exigir um eventual prémio de remuneração pela incorporação da totalidade do património, a qual, de resto, apenas o Helaba se mostrou disposto a efectuar, vendo-se antes obrigado a aceitar, em resultado das negociações, a remuneração de montantes parciais do investimento que aumentavam progressivamente.

(59) A participação não foi objecto de qualquer remuneração, sob a forma de comissão (Avalprovision), pela sua função adicional de garantia, o que era legítimo na medida em que não foi imediatamente utilizada pelo banco, em termos de supervisão bancária, para expansão do negócio. Com efeito, do ponto de vista económico não se justificaria que uma instituição de crédito, já classificada com a mais elevada notação por todas as agências de rating, pagasse uma remuneração pela função de garantia de fundos adicionalmente incorporados. As condições de mobilização de fundos externos pela instituição eram já as melhores possíveis, pelo que não existia qualquer vantagem monetária. Por conseguinte, o investidor em cujo interesse o capital foi transferido na sua totalidade para o banco não podia ter imposto uma remuneração pela função de garantia.

(60) As dúvidas expressas pela Comissão na decisão relativa ao início do procedimento quanto à falta de liquidez do capital baseavam-se, em parte, na metodologia da decisão relativa ao WestLB, a qual não podia, porém, ser aplicada ao presente caso em virtude das importantes diferenças em relação aos factos subjacentes. Segundo a Alemanha, no caso em apreço era necessário deduzir os custos brutos de refinanciamento (e não unicamente os custos líquidos) da remuneração paga por uma participação passiva comparável, mas líquida, visto que, mesmo no caso de instituições de crédito privadas, a remuneração pela função de liquidez das participações passivas incorporadas era dedutível dos impostos. Se para o Helaba fossem deduzidos da remuneração virtual de uma participação passiva líquida apenas os custos de refinanciamento líquidos, teria de se aplicar o mesmo procedimento à remuneração efectivamente paga pelas instituições privadas por participações passivas líquidas, caso contrário a comparação estaria falseada.

IV. OBSERVAÇÕES DOS INTERVENIENTES

1. OBSERVAÇÕES DA BDB, AUTORA DA DENÚNCIA

(61) Segundo a BdB, o Helaba não pagou uma remuneração adequada pelos fundos próprios de base injectados, tendo, assim, recebido um auxílio estatal.

(62) Nas suas observações de 29 de Julho de 2003 sobre os procedimentos relativos aos Landesbanken iniciados em 13 de Novembro de 2002, a BdB refere que, para determinar a remuneração adequada, deveria recorrer-se ao método utilizado pela Comissão na sua decisão de 8 de Julho de 1999 relativa ao WestLB.

(63) Para esse efeito, o primeiro passo consistia em comparar o capital disponibilizado com outros instrumentos de capital próprio. Num segundo passo, determinava-se a remuneração mínima que um investidor esperaria de uma aplicação concreta de capital próprio no Landesbank. Por último, calculavam-se eventuais prémios e deduções resultantes das especificidades da transferência.

1.1. COMPARAÇÃO COM OUTROS INSTRUMENTOS DE CAPITAL PRÓPRIO

(64) Quase todos os Landesbanken, segundo a BdB, teriam necessitado de novos fundos próprios de base a partir de 1992, a fim de dar cumprimento às disposições mais rigorosas da nova Directiva Solvabilidade. Sem estes aumentos de capital, os Landesbanken ver-se-iam obrigados a reduzir as suas actividades. Daí se concluía, segundo a BdB, que o capital injectado só podia ser comparado com os instrumentos de capital próprio reconhecidos e disponíveis na Alemanha como fundos próprios de base (Tier 1) no ano da transferência. Isto excluía logo de qualquer comparação as acções preferenciais, sem direito de voto, os direitos de participação nos lucros e as acções preferenciais com direitos perpétuos (perpetual preferred shares). Na Alemanha, estes três instrumentos de capital próprio são reconhecidos não como fundos próprios de base, mas sim como fundos complementares (Tier 2).

(65) Quando as transferências foram efectuadas, na Alemanha só eram reconhecidos como fundos próprios de base o capital social e as participações passivas. Do ponto de vista da BdB, para este investimento concreto a única forma jurídica adequada a utilizar pelo Helaba era a do capital inicial ou capital social. A BdB não contesta que houve um reconhecimento efectivo pelas autoridades já citadas. Afirma, antes, que esse reconhecimento não deveria ter sido feito, visto que a participação passiva do Land de Hessen acordada em concreto no caso vertente era económica e juridicamente equiparável a capital inicial/capital social e não a participações passivas «normais». Todavia, dado que a participação passiva do Land de Hessen foi efectivamente reconhecida, importava que pelo menos a sua remuneração se baseasse na remuneração do capital inicial/social. Com efeito, tendo em conta a semelhança da participação com capital social e a estrutura de risco específica, essa teria sido a remuneração exigida por um investidor numa economia de mercado.

(66) Neste contexto, a BdB analisa, com base num conjunto de critérios, as razões por que considera que a participação passiva do Land de Hessen deve ser comparada, em termos económicos e jurídicos, com capital social e não com participações passivas equiparáveis às que se observam no mercado.

(67) A BdB baseia-se essencialmente no facto de que as participações passivas «normais» têm prazo fixo e podem ser rescindidas, além de não poderem ser utilizadas para volumes superiores a 15% dos fundos próprios de base, em aplicação dos princípios do Comité de Supervisão Bancária de Basileia, ao passo que a participação passiva do Land de Hessen, tal como o capital social, tinha duração ilimitada e não estava sujeita ao limite de 15%. Por outro lado, não se podia deduzir de um acordo sobre o carácter subordinado dos activos que o risco para o investidor era menor, dado que o capital transferido representava uma parte importante (em certos casos mais de 50%) dos fundos próprios de base totais. Existiam, pois, fortes probabilidades de que o capital injectado tivesse de ser utilizado em caso de perdas, razão pela qual devia ser pago um prémio de risco mais elevado. A BdB alega ainda que as participações passivas devem ser reconhecidas para efeitos de supervisão bancária apenas como capital «lower-tier-1», pelo que, em conformidade com a «Declaração de Sidney» de 1998 do Comité de Supervisão Bancária de Basileia, só podiam representar até 15% do rácio de fundos próprios de base necessários. Em consequência, para capitais que excedessem este limite, não podiam ser utilizadas participações passivas. Por último, as perpetuals do Deutsche Bank referidas pela Alemanha não podiam servir de referência para a remuneração adequada, uma vez que todas se situavam abaixo do limite de 15% e não teriam constituído uma alternativa para o Helaba no final de 1998.

(68) Além do mais, o Land disponibilizou a sua participação ao Helaba sem possibilidade de rescisão pela sua parte, ou seja, por prazo indeterminado. É verdade que um accionista também não poderia remir às suas acções; teria, no entanto, a liberdade de as vender e investir de outra forma. Independentemente dos pormenores da forma jurídica, no caso em apreço, não existia tal possibilidade de transferência visto que, de qualquer modo, não havia mercado para um investimento de capital desta dimensão e de duração ilimitada. Regra geral, os investidores privados mantêm em aberto a possibilidade de retirarem o seu capital em caso de mau desempenho persistente, a fim de o reinvestirem de forma mais rentável. Um investidor privado só aceitaria (se é que aceitaria) vincular permanentemente capital de risco se lhe fosse garantida uma rendibilidade elevada.

(69) A forma de transferência de capital por que se optou no presente caso foi, pois, a de um investimento de capital social normal, pelo qual um investidor numa economia de mercado esperaria uma rendibilidade correspondente. Neste caso, não bastava atender ao carácter indeterminado da participação através da mera aplicação de um prémio sobre a rendibilidade de base de uma participação passiva (com prazo fixo) determinada através de uma comparação desta natureza.

(70) Os dois quadros que seguem dão conta das diferenças essenciais entre a «participação passiva» do Helaba e outros fundos próprios disponíveis à data do investimento: «Participação passiva» do Helaba Capital social Participação passiva Acções preferenciais Direitos de participação nos lucros Preferred Shares Disponibilidade no mercado alemão em 1998 Sim Sim Sim Sim Sim Sim Classificação para fins de supervisão Fundos próprios de base Fundos próprios de base Fundos próprios de base apenas sob certas condições e com limite de 15% Fundos próprios complementares Fundos próprios complementares sob condições especiais Fundos próprios complementares ou de base com limite de 15% Capital social «Participação passiva» do Helaba Participação passiva Possibilidade de utilização para grandes volumes Sim Sim Não Duração indeterminada Sim Sim Não Investidor não tem rescisão Sim Sim Sim Participação nas perdas correntes Sim Sim Sim Reembolso depois dos credores em caso de insolvência Sim Sim Não há «subordinação» interna em relação ao capital social Sim Reembolso antes do capital social Remuneração através da participação nos lucros Sim Sim Sim Inexistência de pagamento ulterior em caso de ausência de remuneração Sim Sim Não possibilidade de pagamento ulterior cumulativo

1.2. DEDUTIBILIDADE FISCAL

(71) A BdB duvida da dedutibilidade fiscal da participação nos lucros do Land de Hessen como despesa de exploração. Do seu ponto de vista, é de presumir que o Land de Hessen incorre em riscos empresariais consideráveis com a participação passiva. Este pressuposto decorreria não só do grande volume de capital investido, mas também da impossibilidade de retirada da participação. Este risco empresarial justificava a existência de uma Mitunternehmerschaft (uma forma atípica de stille Gesellschaft, associação em participação), a classificação da participação passiva, para efeitos fiscais, como capital próprio dessa associação e a impossibilidade de o Helaba deduzir a participação nos lucros do sócio passivo como despesa de exploração.

1.3. REMUNERAÇÃO MÍNIMA DE UM INVESTIMENTO NO CAPITAL SOCIAL DE UM LANDESBANK

(72) A BdB argumenta que todos os métodos de determinação de uma remuneração adequada (rendibilidade) do capital social disponibilizado partem da rendibilidade sem risco e adicionam um prémio de risco. Assentam no seguinte princípio de base: Rendibilidade esperada de um investimento de risco = rendibilidade sem risco + prémio de risco do investimento de risco

(73) Para determinar a rendibilidade sem risco, a BdB baseia-se na taxa de rendibilidade das obrigações do Tesouro a longo prazo, uma vez que os títulos a juro fixo emitidos pelo Estado constituem a forma de investimento com menor, ou nenhum, risco (13).

(74) Para estabelecer o prémio de risco, a BdB determina primeiro o chamado «prémio de risco de mercado», ou seja, a diferença entre a rendibilidade média a longo prazo das acções e a das obrigações do Tesouro. Para o mercado de acções alemão, a BdB parte de um prémio de risco de mercado de longo prazo a uma taxa uniforme de 4,6%, baseando-se num estudo de Stehle-Hartmond (1991).

(75) Numa segunda etapa, a BdB determina o valor Beta dos Landesbanken, ou seja, o prémio de risco individual dos bancos, em função do qual o prémio normal de risco de mercado deve ser ajustado. Segundo as suas próprias informações, a BdB determina os valores Beta estatisticamente, o que significa que esses valores são estimados com base numa amostra de dados históricos. A BdB conclui que os valores Beta relativos a todos os Landesbanken e períodos considerados são sempre superiores a 1 (14).

(76) A remuneração mínima esperada de um investimento de capital social no Helaba em 31 de Dezembro de 1998, data da entrada dos capitais de incentivo, corresponde, segundo os cálculos da BdB, a 11,66% p.a.

1.4. PRÉMIOS E DEDUÇÕES RESULTANTES DAS ESPECIFICIDADES DAS TRANSACÇÕES

(77) A BdB observa que, na decisão relativa ao WestLB, a taxa de 4,2% deduzida pela Comissão da remuneração mínima de 12% devido à falta de liquidez do património do Wfa foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância. Não há, assim, qualquer razão para proceder no caso em apreço de forma diferente, pelo que se deveria também aplicar aqui uma dedução pela liquidez. O montante do desconto por falta de liquidez deveria ser calculado, de acordo com o método do WestLB, com base nos custos líquidos de refinanciamento (custos brutos de refinanciamento menos o imposto sobre as sociedades aplicável).

(78) O desconto da liquidez seria calculado, para o Helaba, com base numa taxa bruta de refinanciamento de 6,57% p.a. (correspondente à taxa de juro base sem risco a longo prazo à data da transferência em 1998), à qual seria aplicada a taxa de tributação global para se obter a taxa líquida de refinanciamento.

(79) Do ponto de vista da BdB, os processos de cessão de fundos apresentam três elementos conducentes a um aumento do risco em comparação com um «investimento de capital social clássico»: o volume, em parte extremamente elevado, dos capitais transferidos, o facto de não terem sido emitidas novas participações e de não terem sido atribuídos direitos de voto adicionais, bem como a falta de fungibilidade do investimento, ou seja, a impossibilidade de retirar da sociedade a qualquer momento o capital investido. Neste contexto, a BdB considera justificado um prémio de pelo menos 1,5% p.a., em conformidade com a metodologia do WestLB.

1.5. BASE DE CAPITAL E ELEMENTOS DE REMUNERAÇÃO

(80) A BdB salienta, em primeiro lugar, que o cálculo da remuneração adequada, no caso do Helaba, deveria basear-se na totalidade do montante reconhecido como fundos próprios de base para cobertura de actividades concorrenciais e não apenas na parte efectivamente utilizada, ou utilizável. Para justificar esta posição, a BdB argumenta que um investidor numa economia de mercado não aceitaria uma limitação da remuneração à parte dos fundos efectivamente utilizada. Para um investidor privado, que assume o risco de perda do seu investimento, o facto de a instituição de crédito utilizar ou não o capital injectado para expansão das suas actividades é irrelevante. Decisivo é sim o facto de que o próprio investidor já não pode aplicar esse capital e obter a correspondente rendibilidade.

(81) O cálculo da remuneração, para o período de 1998 a 2002 com base em tranches que aumentavam anualmente não se justificava nem como dedução por o fundo transferido não ter sido «fraccionado» nem pelo facto de a transferência integral do fundo para o Helaba lhe impor encargos. Mesmo que a entrada de capital não fosse necessária para cumprir os critérios de solvabilidade, tinha efectivamente aumentado de modo substancial a base de capitais próprios do Helaba e possibilitado uma forte expansão da sua actividade concorrencial. Um investidor numa economia de mercado teria, pois, exigido uma remuneração sobre o montante total com base no reconhecimento como capital próprio de garantia.

(82) A comissão de garantia (Haftungsprovision) de 0,3% p.a. estabelecida pela Comissão na decisão relativa ao WestLB e determinada por equiparação do montante de capital a uma garantia, devia ser aplicada à parte dos fundos próprios de base injectados que não podia ser utilizada para cobertura da actividade concorrencial.

(83) Só a comissão de garantia e o prémio pelo carácter de perpetuidade (Permanenzzuschlag) poderiam ser considerados elementos de remuneração. O imposto sobre a actividade comercial, que, aliás, não reverte em favor do Land, mas sim da autarquia (Gemeinde) não constituía um elemento de remuneração. Tratava-se de um ónus imposto por lei, associado a disposições fiscais independentes das intenções das partes.

(84) Por último, o rendimento não era pago ao Land de Hessen, mas sim — após dedução do imposto sobre mais-valias — «incorporado no fundo especial como montante líquido». Uma vez que o Helaba era o (único) detentor do fundo especial, estava, de facto a pagar a si próprio. Tal não teria sido aceite por um investidor privado como compensação pelo seu investimento.

2. OBSERVAÇÕES DO LAND DA RENÂNIA DO NORTE-VESTEFÁLIA E DO WESTLB

(85) Em posição transmitida pela Alemanha em 30 de Outubro de 2003 sobre a decisão da Comissão de 13 de Novembro de 2002 de iniciar um procedimento, o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB contestam que as incorporações de activos nos Landesbanken possam ser equiparadas a capital social. Contrapõem que as participações passivas e as chamadas perpetuals são reconhecidas como fundos próprios de base na Alemanha já desde 1991. Além disso, salientam que a remuneração de um investimento não depende da forma como o mesmo é classificado pelas autoridades de supervisão bancária, mas pelo seu perfil de risco. Uma vez que os activos só respondem a título subsidiário, o padrão de risco está mais perto do das participações passivas ou perpetuals do que do dos investimentos de capital social.

(86) Em relação ao cálculo da remuneração mínima de um investimento de capital social, o WestLB considera que nada obsta ao método CAPM. No entanto, os valores Beta calculados pela BdB — todos muito superiores a 1 — não são adequados. Um factor Beta superior a 1 indica que as acções da sociedade apresentam um risco superior ao do conjunto do mercado. Todavia, por força dos regimes de responsabilidade institucional (Anstaltslast) e de responsabilidade enquanto garante (Gewährträgerhaftung), que na altura não eram objecto de contestação, o risco do investimento num Landesbank era significativamente inferior ao risco do mercado.

(87) Acresce que, no caso específico dos Landesbanken, era um erro utilizar como termo de comparação a rendibilidade esperada no momento da incorporação dos activos. Esta abordagem, no âmbito do teste do investidor privado, parecia, em princípio, fazer sentido. Significaria, neste caso, utilizar como base a rendibilidade esperada em 1991. Mas que um investidor receba em 2003 o correspondente à rendibilidade esperada em 1991, que era muito superior à que foi efectivamente atingida, desafia qualquer realidade económica. A aplicação de forma esquemática e permanente de uma taxa de rendibilidade de cerca de 12% coloca os Landesbanken numa posição de desvantagem injustificada em relação aos concorrentes privados.

(88) No que se refere ao desconto por falta de liquidez dos activos incorporados, o WestLB e o Land da Renânia do Norte-Vestefália consideraram que a taxa de remuneração das obrigações do Tesouro de risco nulo deveria ser totalmente deduzida da rendibilidade de base. Os Landesbanken não receberam qualquer liquidez em resultado das transferências de património. Não é economicamente sustentável reduzir esta taxa pela poupança fiscal, uma vez que a valorização dos instrumentos do mercado de capitais é independente da situação fiscal. Caso contrário, o preço de um instrumento do mercado de capitais teria de variar em função da situação fiscal.

(89) Por fim, o facto de a falta de liquidez dos activos não pôr em risco a situação global em termos de liquidez reduz o risco e, em consequência, a remuneração. Esta situação deveria reflectir-se numa correspondente redução. Da mesma forma, deveria ser garantida uma redução devido ao chamado «efeito do proprietário», uma vez que o investidor que já detém participações numa sociedade avalia um investimento adicional numa perspectiva diferente da de um novo investidor.

V. REACÇÃO DA ALEMANHA ÀS OBSERVAÇÕES DA BDB

(90) A Alemanha considera que a BdB não é bem sucedida na sua tentativa de reinterpretar a participação passiva como investimento de capital social nem consegue suscitar dúvidas quanto à adequação da remuneração acordada e paga ao Land de Hessen. Por conseguinte, não existe auxílio estatal.

(91) Segundo a Alemanha, não se justifica calcular a remuneração indirectamente por referência à remuneração de um investimento virtual de capital social. O Land de Hessen tinha cedido ao banco o seu fundo de incentivo à construção de habitação desde logo como participação passiva. Tratava-se, assim, de um instrumento de financiamento definido no direito das sociedades, no direito fiscal e na supervisão bancária, que se distinguia substancialmente de um investimento de capital social, no qual o Land não estava interessado e que os proprietários do banco também não teriam aceite.

(92) Por um lado, a BdB não tomou em conta diferenças importantes entre o capital social e as participações passivas e, por outro, invocou diferenças inexistentes entre participações passivas «normais» e a participação passiva do Land de Hessen.

(93) A BdB argumenta, no essencial, que as participações passivas tinham um prazo limitado e podiam ser retiradas, pelo que, de acordo com os princípios do Comité de Supervisão Bancária de Basileia, eram reconhecidas como fundos próprios de base apenas até ao limite de 15% dos fundos próprios totais de uma instituição de crédito. Dado que a participação passiva do Land de Hessen foi disponibilizada ao Helaba por período indeterminado e não estava sujeita ao limite de 15%, não constituía uma participação passiva «normal», mas sim (de um ponto de vista funcional) capital social, pelo que o cálculo da remuneração deveria ser feito por referência a investimentos de capital social e não a outras participações passivas ou outros instrumento de capital inovadores.

(94) Este argumento central da BdB é incorrecto, por diversas razões. Assim, por exemplo, o prazo determinado ou a possibilidade de rescisão não eram características obrigatórias e indispensáveis das participações passivas, quer na perspectiva do direito das sociedades quer em termos de legislação de supervisão bancária. Inversamente, o capital social também não tinha necessariamente carácter perpétuo e irrecuperável. Nos termos do direito das sociedades alemão, qualquer sociedade, independentemente da sua forma jurídica, pode ser constituída por um período de tempo determinado, podendo ser estabelecida, por acordo, a possibilidade de retirada com notificação prévia de uma participação, o que não obsta ao reconhecimento como fundos próprios de base ao abrigo da legislação alemã de supervisão bancária.

(95) A BdB omitiu também o facto de que, em conformidade com a «Declaração de Sidney» do Comité de Supervisão Bancária de Basileia e com a prática das autoridades de supervisão alemãs decorrente dessa declaração, o limite de 15% para o reconhecimento como fundos próprios de base nos termos da legislação internacional de supervisão bancária não era aplicável aos instrumentos de capital permanentes que só o emitente (mas não do investidor) podia remir. De resto, a prática das autoridades alemãs de supervisão bancária baseia-se agora no pressuposto de que uma participação com prazo de pelo menos 30 anos e sem possibilidade de remição pelo investidor é disponibilizada a título «permanente» e, consequentemente, não está sujeita ao limite de 15%. Também isto mostra que a diferença entre participações com e sem prazo não é, de modo algum, tão decisiva como pretendido pela BdB e não implicaria, nem justificaria nunca uma reinterpretação das participações passivas como capital social, para fins de cálculo da remuneração adequada.

(96) Apenas alguns meses depois do Helaba, o Deutsche Bank incorporou uma contribuição «permanente», sob a forma de perpetuals, obtida no mercado de capitais. Contrariamente ao que a BdB afirmou, segundo uma notícia de jornal sobre este tema, o limite de 15% não se aplicou a esta operação, visto não ter sido acordado um aumento da taxa de juro no caso de o banco não exercer o seu direito de rescisão (inexistência de cláusula de step-up). As perpetuals do Deutsche Bank não tinham, de modo algum, carácter excepcional, dado que no período que se seguiu muitas outras instituições de crédito tinham obtido no mercado participações «permanentes», sobre as quais a Alemanha forneceu exemplos concretos. Nenhuma das emissões — cujo volume oscilou entre 150 milhões e mais de 2 mil milhões de euros, em situações de forte procura — assegurou uma rendibilidade próxima da do capital social; a remuneração situou-se antes entre 110 e 290 pontos base acima das mid-swaps. A diferença entre instrumentos de capital com e sem prazo e o facto de a receita das emissões estar ou não abaixo do limite de 15% já não tinham importância determinante no mercado para efeitos de remuneração em 1999.

(97) A Alemanha também não considera válidos os critérios aplicados selectivamente pela BdB para demonstrar, por um lado, a existência de pontos comuns entre capital social e a participação passiva do Land de Hessen e, por outro, a existência de diferenças entre esta e uma participação passiva «normal». A BdB descurou, por um lado, até que ponto as partes podiam configurar as participações passivas por via de acordo e, por outro, determinadas características essenciais e indispensáveis para distinguir o capital social de uma participação passiva.

(98) O capital social não «vence juros», conferindo em vez disso direito ao pagamento de dividendos, que não só dependem dos lucros como também, e sobretudo, são proporcionais aos mesmos. A remuneração de uma participação passiva, em contrapartida, apenas depende dos lucros. O facto de estarem ou não previstos pagamentos ulteriores no caso de uma participação passiva devia ser decidido por acordo entre as partes e, de qualquer forma, não era uma das características constitutivas de uma participação passiva «normal». No entanto, em conformidade com [...], nos termos do n.o 4 do artigo 10.o da KWG, estava expressamente previsto o pagamento ulterior, a título subsidiário, em caso de perdas, que constitui um elemento típico das participações passivas. A reconstituição da participação pelo seu montante original a partir de lucros futuros era prioritária (15).

(99) A alegação de que, para volumes muito elevados só podia recorrer-se a capital social, mas não a participações passivas «normais», era desmentida pelo volume das participações passivas obtidas no mercado de capitais por instituições privadas em 1998/99, e também no momento presente, que chegaram a atingir os mil milhões de euros. Em termos relativos, qualquer participação passiva era reconhecida como fundos próprios de base, mesmo acima do limite de 15%, se estivesse em conformidade com os requisitos do Comité de Supervisão Bancária de Basileia e com a prática das autoridades de supervisão alemãs.

(100) Uma prova actual da possibilidade de exceder o limite de 15% foi dada por um membro da BdB, o Deutsche Bank, com uma operação financeira efectuada em 2 de Dezembro de 2003: a incorporação de participações passivas de investidores privados num total de 300 milhões de euros, com prazo indeterminado (perpetual) (16). Isto ilustra, uma vez mais, em que medida o mercado das participações passivas era líquido e transparente relativamente aos bancos alemães, mesmo quando se tratava de montantes elevados. O prémio de garantia de 0,99% acordado nesta operação constitui mais uma prova de que a remuneração de garantia estabelecida para a participação passiva do Land de Hessen no Helaba estava em conformidade com as condições do mercado.

(101) A pedido da Comissão, a Alemanha apresentou um quadro com uma panorâmica da evolução das participações passivas e outros instrumentos híbridos de fundos próprios de base num conjunto de grandes bancos do sector privado entre 1998 e 2003. O quadro mostra claramente como e em que medida, do ponto de vista da Alemanha, as instituições referidas tinham também incorporado fundos próprios de base híbridos para além do limite de 15% estabelecido para efeitos de supervisão, visto que a proporção desses instrumentos no total de fundos próprios excedia 15% (17). [Banco A] [Banco B] [Banco C] Instrumentos de fundos próprios de base híbridos (dos quais participações passivas) (milhões €) Fundos próprios de base (milhões €) Fundos próprios de base híbridos em% Instrumentos de fundos próprios de base híbridos (milhões €) Fundos próprios de base (milhões €) Fundos próprios de base híbridos em% Instrumentos de fundos próprios de base híbridos (milhões €) Fundos próprios de base (mil milhões €) Fundos próprios de base híbridos em% (18) 1998 612 (612) 15 978,4 4% — 10 623 — 613,5503 12,987 5% 1999 3 096 (713) 17 338 18% 1 495 12 908 12% 1 937 14,6 13% 2000 3 275 (768) 21 575 15% 1 574 12 046 13% 2014 21,3 9% 2001 3 404 (811) 24 803 14% 1 923 11 542 17% 3 650 21,7 17% 2002 2 973 (686) 22 742 13% 1 732 8 572 20% 4 164 19,1 22% 2003 3 859 (19) (572) 21 618 18% 1 561 7 339 21% 4 076 14,4 28%

(102) Contrariamente à argumentação da BdB, em caso de insolvência, tanto a participação passiva do Land de Hessen como as participações passivas obtidas no mercado de capitais seriam reembolsadas antes do capital social, ou seja, teriam prioridade em relação a este. Também ao contrário do que foi argumentado pela BdB, o Land de Hessen, tal como o investidor de qualquer outra participação passiva, receberia, em caso de insolvência, a respectiva quota parte da massa falida, ao passo que o proprietário não receberia nada, o que resulta num risco reduzido em comparação com o capital social.

(103) Uma participação passiva distingue-se do capital social sobretudo porque o sócio passivo não detém uma parte do património da empresa e também não tem direito de voto. A BdB escamoteou este facto na sua análise e exigiu mesmo um prémio para este elemento. O mercado não segue esta lógica.

(104) As dúvidas da BdB quanto à dedutibilidade fiscal da remuneração são infundadas. O Land de Hessen não tinha assumido o risco nem a iniciativa empresariais inerentes a uma Mitunternehmerschaft. Tal como qualquer sócio passivo típico, nos termos do contrato de criação da stille Gesellschaft, o Land de Hessen participava apenas nos lucros e perdas correntes do Helaba, mas não nas reservas ocultas e tão-pouco no valor comercial ou nas mais-valias do capital de exploração. Após extinção da stille Gesellschaft, reaveria apenas a sua participação. Não foi conferida ao Land de Hessen qualquer possibilidade de exercer direitos equivalentes aos direitos de voto, supervisão e oposição de um sócio comanditário ou aos direitos de supervisão previstos no n.o 1 do artigo 716o da BGB (Código Civil). Além do mais, o Staatsvertrag celebrado entre o Land de Hessen e o da Turíngia relativo a uma organização comum de caixas de poupança não permitia que o banco admitisse um sócio passivo atípico. Não existindo uma Mitunternehmerschaft, a dedutibilidade fiscal da remuneração paga ao Land de Hessen foi, pois, reconhecida também pelas autoridades fiscais.

(105) O tratamento contabilístico é também diferente. O capital social é aumentado, por decisão da assembleia geral, pelos lucros contabilísticos (excedente das rubricas do activo em relação ao passivo). Em contrapartida, no caso da participação passiva do Land de Hessen, a remuneração reduzia o resultado operacional do banco ao diminuir o juro líquido recebido (a remuneração é parte integrante das despesas com juros) e não constitui afectação de lucros, pelo que não requer qualquer decisão por parte dos accionistas. Este tratamento contabilístico obrigatório da participação passiva reduzia o rácio custos-benefícios e a rentabilidade contabilística dos capitais próprios.

(106) Contra o ponto de vista da BdB, um investidor numa economia de mercado teria aceite que a base de avaliação da sua remuneração se limitasse à parte efectivamente utilizada para expansão do negócio e não teria exigido uma remuneração de 0,3% para a parte remanescente, em consonância com a decisão da Comissão relativa ao WestLB. Face às necessidades limitadas do Helaba, comunicadas desde o início, nenhum outro investidor teria obtido melhores resultados negociais do que o Land de Hessen.

(107) No que respeita ao nível da remuneração adequada, a argumentação da BdB falha na suas próprias premissas. O único elemento de referência possível seria a remuneração acordada no mercado para participações passivas comparáveis em instituições de crédito durante o período em questão. As diferenças existentes entre as características das diversas participações passivas, e também da qualidade das instituições de crédito em que são incorporadas, devem ser tomadas em conta, para efeitos de comparação das remunerações, através da aplicação de prémios ou deduções a essas remunerações e não à remuneração de um hipotético investimento de capital social.

(108) Independentemente deste aspecto, a determinação da rendibilidade de investimentos de capital social efectuada pela BdB estava também incorrecta. Ao calcular o valor Beta, os Landesbanken não devem ser equiparados a bancos de crédito expostos a um risco sistemático acima da média, devendo antes ser considerados com referência ao grupo claramente definido dos bancos cotados em Bolsa, os chamados bancos CDAX. Grande parte do balanço total do Helaba consistia em créditos de baixo risco sobre as autarquias, créditos interbancários e créditos hipotecários. No quadro de uma avaliação empresarial fundamentada efectuada por um perito, em 1 de Janeiro de 1999, foi determinado um factor Beta de [...], ou seja, bastante inferior a 1, para sete instituições de crédito com estrutura de risco comparável em termos de risco comercial, actividade comercial, estrutura de clientes e dimensão. O perito partiu da hipótese de uma rendibilidade de mercado a longo prazo de 5,0% e uma taxa de juro sem risco a longo prazo de 6,0%, chegando a uma taxa de custos do capital próprio de [...]% a 1 de Janeiro de 1999. A alegação da BdB de que a rendibilidade do capital próprio do Helaba atingiu 11,66% em 31 de Dezembro de 1998 baseava-se num factor Beta totalmente inflacionado e, além disso, em dados históricos desactualizados. O nível das taxas de juro tinha registado alterações significativas nas últimas décadas e as observações da BdB sobre a inflação e as expectativas de inflação não eram compreensíveis neste contexto.

(109) Por outro lado, a remuneração acordada para o período de vigência da participação passiva só podia ser comparada com a rendibilidade variável do capital social e não, por exemplo, com a rendibilidade do capital social da sociedade no momento do investimento. Ninguém teria garantido a um proprietário do banco um nível de rendibilidade dos capitais próprios correspondente ao do final de 1998, eximindo-o assim do risco de flutuação da rendibilidade.

(110) As observações da BdB sobre o montante dos custos de refinanciamento deduzidos não são consistentes. Só podiam tomar-se por base os custos líquidos de refinanciamento se a carga fiscal teórica ou efectiva fosse também deduzida das remunerações comparáveis que as instituições de crédito privadas pagam por participações passivas comparáveis obtidas no mercado de capitais. Para os fundos obtidos no mercado de capitais, porém, indicava-se habitualmente não a remuneração global, mas sim apenas o prémio de remuneração, que no caso de instrumentos de juro variável e de entradas em espécie era idêntico à remuneração de garantia. A comparação da remuneração da participação passiva do Land de Hessen com as remunerações pagas no mercado podia, assim, ser feita directamente. Tomar como referência uma remuneração global fictícia por uma entrada em numerário fictícia, da qual se deviam depois deduzir os custos de refinanciamento, era não só desnecessário como também aumentava a incerteza da avaliação quantitativa, uma vez que teriam de ser introduzidas estimativas em diversas etapas.

(111) Contrariamente às alegações da BdB, não se justificavam quaisquer prémios de remuneração. Não existiam elementos empíricos comprovativos de que seria pago um prémio por uma entrada particularmente volumosa no mercado. As operações comparáveis de obtenção de capitais por instituições de crédito privadas não mostravam qualquer relação entre o respectivo montante e a remuneração. Pelo contrário, o Land teve de aceitar o faseamento acordado porque o fundo especial transferido em bloco não tinha inicialmente qualquer utilidade para o Helaba. No mercado, nenhum investidor teria conseguido obter uma remuneração imediata pelo montante total e muito menos um prémio.

(112) Além do mais, o argumento de que a renúncia a direitos de voto devia ser compensada por uma remuneração adicional no caso de investimentos de capital social não se aplicava a uma stille Gesellschaft. Por lei, o sócio passivo não tem direito de voto e o mercado não remunera a sua «renúncia» à possibilidade de exercer influência.

(113) Em princípio, não deixa de ser verdade que, no mercado, um investidor poderia aceitar a falta de fungibilidade do seu investimento em troca de uma rendibilidade mais elevada. Por isso mesmo, a falta de fungibilidade da participação passiva do Land em comparação com o capital constituído a partir de direitos de participação nos lucros foi tida em conta nos debates que precederam a transacção. As partes tinham também tomado em consideração o carácter perpétuo da participação através do prémio de remuneração de 0,20% p.a.. Um investidor privado teria, no entanto, considerado o facto de que no presente caso se procurava um investimento não para numerário mas sim para um fundo especial de grande volume, não divisível e com afectação específica, que apenas podia ser transferido como uma entrada em espécie. Quando a BdB argumenta que não havia praticamente mercado para um investimento desta natureza, tal constatação aplica-se não só ao reinvestimento (fungibilidade), mas também, desde logo, ao investimento inicial. Não era plausível que, face a tais considerações, um investidor privado pudesse exigir, ou obter, um prémio mais elevado do que o de 0,20% p.a. estabelecido pelo carácter de perpetuidade. A BdB também não forneceu esclarecimentos nem fundamentos mais pormenorizados em relação a este aspecto.

(114) No âmbito da comparação com as condições de mercado importava tomar em conta o efeito do imposto sobre a actividade comercial, contrariamente à posição defendida pela BdB. As participações passivas em instituições de crédito são geralmente realizadas por investidores institucionais, os quais devem pagar o imposto sobre a actividade comercial que incide sobre a remuneração recebida. O Land não era, porém, sujeito passivo deste imposto, pelo que estava disposto a aceitar uma remuneração proporcionalmente inferior. A isenção de que o Land beneficia tinha como contrapartida a obrigação de pagamento do referido imposto por parte do banco. O facto de o imposto ser pago ao Land ou à autarquia era irrelevante, assim como era indiferente que fosse calculado sobre o rendimento tributável (geralmente do destinatário da remuneração, mas, neste caso, do banco), desde que o banco conseguisse de facto obter lucros. Se, pelo contrário, registasse perdas, não só não haveria lugar a qualquer pagamento de imposto, como também não seria paga qualquer remuneração pela participação.

(115) Contrariamente ao afirmado pela BdB, o Helaba também não pagava a remuneração a si próprio. De acordo com a decisão do Land de Hessen, as receitas líquidas de impostos resultantes do investimento do fundo especial não eram integradas no orçamento geral, uma vez que estavam vinculadas à finalidade específica do fundo, devendo ser utilizadas para reforço das actividades de promoção. Tratava-se de uma questão de utilização das verbas pagas ao Land pelo Helaba.

VI. ANÁLISE DAS MEDIDAS

1. AUXÍLIO ESTATAL NA ACEPÇÃO DO N.O 1 DO ARTIGO 87.O DO TRATADO CE

(116) Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, salvo disposição em contrário, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

1.1. RECURSOS ESTATAIS

(117) Com a incorporação de uma participação passiva, o Land de Hessen optou por transferir capitais de incentivo públicos para o Helaba para reforçar a respectiva base de capital próprio, mas também para conseguir receitas adicionais para o Land. Apesar de os reembolsos destes créditos continuarem à disposição dos capitais de incentivo servindo, assim, objectivos de interesse geral, o património foi reconhecido pela autoridade de supervisão, pelo que podia ser utilizado para efeitos de garantia do Helaba, o qual está em concorrência com outras instituições de crédito. Desta forma, foram transferidos recursos estatais para o Helaba.

1.2. FAVORECIMENTO DE UMA DADA SOCIEDADE

(118) Para determinar em que medida a transferência de recursos públicos para uma empresa pública favorece esta empresa, sendo assim susceptível de constituir um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, a Comissão aplica o chamado «princípio do investidor numa economia de mercado». Este princípio foi aceite e desenvolvido pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância em vários processos, em especial num acórdão relevante para o caso jacente, pronunciado no processo WestLB (20).

a) Princípio do investidor numa economia de mercado

(119) Segundo este princípio, não se considera haver favorecimento de uma empresa se os recursos financeiros são disponibilizados em «condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmo fundos a uma empresa privada comparável operando este investidor privado em condições normais de uma economia de mercado» (21). Em contrapartida, haverá favorecimento na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE se o acordo de remuneração proposto e/ou a situação financeira da empresa for tal que não se pode esperar uma rendibilidade normal num período de tempo razoável.

(120) O princípio do investidor numa economia de mercado é aplicável da mesma forma a todas as empresas públicas, independentemente do facto de darem lucros ou prejuízos. Esta posição da Comissão foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão relativo ao WestLB (22).

(121) A grande questão que se coloca na análise do caso em apreço reside em determinar se um investidor numa economia de mercado teria transferido para o Helaba capital com características idênticas às dos capitais de incentivo do Land de Hessen e em condições idênticas, tendo em vista acima de tudo a rendibilidade prevista do investimento.

b) Classificação jurídica e económica do capital transferido

(122) O Land de Hessen incorporou no Helaba, como participação passiva, em 31 de Dezembro de 1998, capitais de incentivo com uma carteira de empréstimos nominais do Land no valor de 6 026 milhões de DM (3 081 milhões de euros) e um valor líquido de 2 473 milhões de DM (1 264 milhões de euros) avaliado por especialistas. A BAKred reconheceu esta participação, nos termos referidos supra, na sua totalidade como fundos próprios de base para fins de supervisão. Só uma pequena parte, de montante anualmente variável, foi necessária para cobrir actividades de incentivo. Esta parte da participação passiva inscrita no balanço teve uma mera função de garantia para o Helaba. A maior parte do remanescente estava à disposição do Helaba para apoio e expansão da sua actividade concorrencial.

(123) Como aconteceu no caso do WestLB, a Comissão determinou a remuneração adequada para os capitais de incentivo transferidos à luz da sua utilidade comercial para o Helaba. Conforme explicitado supra, o ponto de partida para a determinação da remuneração normal do mercado é a remuneração que seria exigida por um investidor numa economia de mercado quando coloca capital próprio à disposição de um banco.

(124) O autor da denúncia argumenta que o capital que foi disponibilizado ao Helaba equivale, tal como aconteceu na transferência do património do WfA para o WestLB, a um investimento de capital social. A Alemanha contesta esta equiparação a capital social. Argumenta que se trata antes de uma participação passiva, o que se repercute no nível da remuneração.

(125) A Alemanha, o Helaba e o autor da denúncia concordam que os capitais de incentivo incluídos na participação passiva do Land de Hessen constituem fundos próprios de base. Alegam, nesse sentido, que a reserva especial foi reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base (Tier 1), pelo que só podia ser comparada com os instrumentos de capital próprio reconhecidos na Alemanha como fundos próprios de base no ano da transferência e que estavam à disposição do Helaba no momento da incorporação dos fundos para um investimento desta envergadura que representava significativamente mais do que 15% dos fundos próprios de base.

(126) Quanto a este aspecto, a Comissão concorda com as partes envolvidas no procedimento. Já na decisão que tomara relativamente ao WestLB em 1999, a Comissão deixara claro que uma comparação entre os activos do Wfa já reconhecidos como fundos próprios de base e instrumentos de capital que só podiam ser utilizados como fundos complementares, designadamente como títulos de participação nos lucros e acções sem direito de voto, não pode servir de base para determinar a remuneração adequada para o capital transferido (Decisão 2000/392/CE, considerandoo199). Os capitais próprios de base têm muito mais interesse para as sociedades porque estas podem, a partir deles, obter fundos próprios complementares (tal como certificados de participação nos lucros) até um montante correspondente, por forma a aumentar a sua base de fundos próprios. Uma condição prévia para que o capital disponibilizado seja reconhecido como fundos próprios de base é a existência de uma maior exposição ao risco, que em condições normais de mercado se reflecte também, em princípio, numa remuneração mais elevada destes instrumentos. Pode, assim, excluir-se desde logo qualquer semelhança com os chamados fundos complementares, que oferecem possibilidades limitadas de utilização para expansão do negócio.

(127) Do ponto de vista da BdB, para este investimento concreto a única forma jurídica adequada a utilizar pelo Helaba era a do capital social. A Alemanha considera haver outra forma jurídica possível, a da participação passiva com duração ilimitada (perpetual), de acordo com os requisitos do artigo 10.o, n.o 4 da KWG e dos critérios da «Declaração de Sydney» do Comité de Supervisão Bancária do Banco de Pagamentos Internacionais de Basileia, que por seu turno orientou as decisões tomadas pela autoridade de supervisão bancária alemã, a BAKred. O acordo entre o Land de Hessen e o Helaba incidiu pois na forma jurídica de uma participação passiva de duração ilimitada, reconhecida enquanto tal pela BAKred e pelas autoridades fiscais competentes.

(128) A Comissão considera que a Alemanha demonstrou de forma suficiente que o argumento da BdB não era plausível. A BdB argumentou que a participação passiva do Land de Hessen representava um abuso de forma em relação a uma participação passiva «normal». Em termos económicos, a participação passiva apresenta tantos pontos comuns com o capital social que um investidor teria exigido o pagamento de juros correspondentes à remuneração de capital social.

(129) A Comissão começa por registar que a opção pela participação passiva tinha sido expressamente acordada entre o Land de Hessen e o Helaba e aceite enquanto tal pelas autoridades alemãs. Para se poder aceitar que se tratou de um abuso de forma, seriam necessárias provas inequívocas de que as autoridades competentes alemãs tivessem erradamente reconhecido a participação passiva do Land de Hessen enquanto tal. Contudo, não há elementos que apontem nesse sentido. A Comissão concorda com a Alemanha quando esta considera que a duração limitada de uma participação passiva ou a possibilidade de retirada da mesma não constitui, nem do ponto de vista do direito das sociedades nem na óptica da supervisão bancária, uma característica necessária para o reconhecimento de uma participação passiva como fundos próprios de base, na acepção do artigo 10.o n.o 4 da KWG. Acresce que a Comissão interpreta a «Declaração de Sidney» do Comité de Supervisão Bancária de Basileia, de Outubro de 1998, no sentido da imposição de um limite de 15% exclusivamente para o reconhecimento como fundos próprios de base de certos instrumentos de capital inovadores, em especial os que estão limitados no tempo. Todavia, não se pode tirar a conclusão inversa de que os instrumentos de capital inovadores permanentes de forma alguma podem ser reconhecidos como fundos próprios de base ou que estão também abrangidos por este limite. Acresce que, como a Alemanha o demonstrou amplamente, a prática dos bancos privados nos últimos anos confirma a possibilidade de utilização de instrumentos de capital inovadores permanentes como fundos próprios de base acima do limite dos 15%.

(130) Também os critérios selectivos aduzidos pela BdB não parecem suficientemente válidos, na opinião da Comissão. Numa perspectiva de análise de risco, a participação passiva do Land de Hessen assemelha-se mais a uma participação passiva «normal» do que a capital social. Também neste caso, a Comissão concorda com as observações da Alemanha.

(131) Para a Comissão, é crucial neste contexto que tanto a participação passiva do Land de Hessen como as outras participações passivas «normais» (i.e. limitadas no tempo) adquiridas no mercado de capitais sejam, em caso de insolvência, reembolsadas antes do capital social e que o investidor receba assim a quota parte da massa falida, ao passo que num investimento de capital social não recebe nada. A Alemanha apresentou um parecer jurídico que demonstrava que, nos termos das disposições contratuais, em caso de insolvência ou de liquidação, a participação passiva do Land de Hessen devia ser reembolsada antes do capital social a partir de activos remanescentes, se não tivesse sido reduzida ou absorvida por perdas.

(132) Acresce que, enquanto a sociedade não der prejuízos, tanto o Land de Hessen como quem investe numa participação passiva com duração determinada recebe a totalidade da remuneração acordada, enquanto que aquele que investe em capital social só pode reclamar o pagamento de dividendos proporcionais aos lucros. Também aqui, a participação passiva do Land de Hessen constitui uma participação passiva típica, na acepção do no 4 do artigo 10.o da KWG.

(133) Também não convence a objecção da BdB, segundo a qual a participação passiva equivale a capital social porque, a longo prazo, conduziu a um aumento de quase 50% dos fundos próprios de base do Helaba. Importa neste contexto referir o sistema faseado acordado entre o Land de Hessen e o Helaba, por força do qual, no período 1999 — 2002, o Helaba, em linha com as suas necessidades reais de capital, só podia utilizar para o seu core business uma quota-parte anualmente crescente dos fundos próprios de base utilizáveis. A Comissão permite-se, neste contexto, chamar expressamente a atenção para o facto de que, também no caso do WestLB, o importante volume de capitais injectados constituiu um mero indicador, por si só não decisivo, da equiparação a capital social. Na Decisão 2000/392/CE relativa ao WestLB, assim como na decisão de 20 de Outubro de 2004, a Comissão concluiu, com base numa avaliação global, em favor da predominância de uma similitude da transacção com um investimento de capital social. Um aspecto essencial neste contexto reside no facto de que os activos do WfA, como capital social, estiveram expostos ao risco de perdas por insolvência ou liquidação. Por outro lado, no caso do WestLB, a Comissão também teve em conta o facto de, no momento da transferência dos activos do WfA em 1991 — contrariamente ao que aconteceu na altura da transferência da participação passiva do Land de Hessen para o Helaba em 1998 — não havia ainda na Alemanha um mercado desenvolvido de instrumentos de capital próprio híbridos e uma instituição de crédito como o WestLB só poderia ter adquirido um volume comparável de fundos próprios de base no mercado sob a forma de capital social. No caso jacente, o Helaba poderia facilmente ter coberto as suas necessidades de capital no período 1998 — 2002 no mercado, por via da aquisição faseada de várias participações passivas de volume inferior de diferentes investidores institucionais.

(134) A BdB sublinha também que, com a participação passiva do Land de Hessen, o capital social com função de tampão do Helaba representava apenas 50%, enquanto nas instituições de crédito privadas a quota-parte dos instrumentos híbridos no capital próprio de base está abaixo dos 20%, pelo que o capital social com função de tampão representa mais de 80%. Segundo a BdB, um investidor institucional, perante a elevada quota parte no capital social do Helaba, não teria aceite uma participação desta natureza. A Alemanha confirmou que a quota-parte da participação passiva nos fundos próprios de base em 2003, i.e., quando se chegou à última etapa do sistema faseado, tinha atingido [...]% e que a percentagem de todas as participações passivas (i.e., não apenas as do Land de Hessen) em 2003 ascendia a [...]%. Contudo, na opinião da Comissão, não se pode necessariamente deduzir desta situação que um investidor institucional não teria optado por uma participação passiva análoga em razão da elevada percentagem que representava em relação ao capital próprio. A Alemanha sublinhou que os Landesbanken geralmente utilizam participações passivas em proporções superiores ao limite dos 15% como instrumento de obtenção de fundos próprios de base, fazendo-o predominantemente a partir dos próprios garantes, mas também a partir de investimentos de terceiros. Assim, de acordo com os dados da Alemanha, em 2003, a quota-parte das participações passivas no [...] (23) era de 72%, no [...] (24) i era de 39%, no [...] (25) ii de 33%, no [...] (26) v de 39% e no [...] (27) de 42% (28). Os motivos que explicam esta elevada percentagem de instrumentos híbridos têm a ver com o facto de que, em razão da sua estrutura de direito público, os Landesbanken não estão autorizados a fazer aumentos de capitais nos mercados de acções. Parece também que quem investe nos Landesbanken está mais disposto a aceitar uma quota-parte inferior de capital social com função de tampão, já que, em razão da diferente orientação comercial e da consequente estrutura de risco inferior destas instituições, o capital está geralmente exposto a um risco menor. Pelo menos no caso do Helaba que, mesmo enquanto parte do grupo dos Landesbanken mencionados, deve ser considerado como uma instituição de crédito de baixo risco, a Comissão não pode excluir a possibilidade de que, não obstante uma quota-parte de capital social com função de tampão de (apenas) 50%, um investidor institucional tivesse feito um investimento comparável no Helaba sob forma de participação passiva.

(135) A Comissão examinou também circunstanciadamente em que medida o carácter perpétuo da participação, ou seja, o facto de não ter prazo fixo e de não poder ser rescindida pelo Land de Hessen, tem consequências para efeitos da presente análise de risco.

(136) A BdB argumenta que não existem no mercado de capitais instrumentos híbridos sem prazo fixo. Os investidores institucionais só estão dispostos a adquirir instrumentos de capital próprio híbridos com prazo fixo ou instrumentos em relação aos quais está garantido o reembolso porque a percentagem dos lucros distribuídos sob a forma de dividendos aumenta (step-up) ou o instrumento é transformado num dado momento numa outra forma de investimento. As cláusulas de step-up representariam para o devedor (emitente) um importante incentivo económico ao reembolso da participação passiva. Assim, na prática, uma cláusula de step-up transforma uma perpétua num instrumento com um prazo fixo. Acresce que são os agentes privados que geralmente investem em instrumentos de capital próprio de base inovadores.

(137) A Alemanha e o Helaba contrapuseram que, mesmo quando se trata de perpétuas com cláusulas de step-up, os investidores teriam de estar preparados para o facto de, no momento em que essas cláusulas se tornam efectivas, não haver, contrariamente a possíveis expectativas, um reembolso em tempo devido, pelo que o risco de perpetuidade existe. Esta situação resulta do facto de que o «direito de renúncia» é exclusivo do devedor (emitente), a situação económica do emitente no momento em que se torna efectiva a cláusula de «step-up» determina o reembolso em tempo devido e, por f