PT Jornal Oficial da União Europeia L 307/22

DECISÃO DA COMISSÃO

de 20 de Outubro de 2004

relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank — Girozentrale, a seguir WestLB AG

[notificada com o número C(2004) 3925]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2006/737/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter notificado as partes interessadas para que apresentassem as suas observações nos termos das disposições (1) supramencionadas e tendo em conta as suas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

1. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

(1) Através de uma denúncia de 23 de Março de 1993, a Bundesverband deutscher Banken e.V. («BdB» — Federação dos Bancos Alemães), que representa cerca de 300 bancos privados na Alemanha, solicitou à Comissão que desse início a um procedimento contra a Alemanha nos termos do artigo 226.o do Tratado CE. A Federação alegou que a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Autoridade federal de supervisão das instituições de crédito — «BAKred») havia infringido o disposto no n.o 1 do artigo 4.o da Directiva 89/299/CEE, na medida em que havia reconhecido como fundos próprios do WestLB os activos do Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Instituto de promoção da habitação do Land da Renânia do Norte-Vestefália — «WfA») que se havia fundido com o WestLB.

(2) Por carta de 31 de Maio de 1994, a BdB informou a Direcção-Geral IV, responsável pela Concorrência, sobre a transferência de activos, alegando nesse contexto uma distorção da concorrência a favor do WestLB. Em 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal e solicitou à Comissão que desse início a um procedimento contra a Alemanha nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, dez outros bancos associaram-se à denúncia apresentada pela sua federação.

(3) A Comissão pediu às autoridades alemãs em 12 de Janeiro, 9 de Fevereiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, bem como em 16 de Janeiro de 1996, informações adicionais sobre a eventual existência de elementos de auxílio estatal na transferência de activos. Estas informações foram comunicadas por cartas de 9 de Fevereiro e 16 de Março de 1993, 8 de Março de 1994, 12 e 26 de Abril de 1996 e 14 de Janeiro de 1997. As diversas partes apresentaram uma série de outras cartas e documentos. Os representantes da Comissão reuniram-se várias vezes com os representantes das autoridades alemãs, do WestLB e dos outros Landesbanken, bem como com o autor da denúncia, entre 1994 e 1997.

(4) Após esta troca de informações, a Comissão considerou necessário dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE. A decisão foi tomada em 1 de Outubro de 1997. Nesta decisão, a Comissão concluiu que a medida em questão era susceptível de constituir um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE e que carecia de informações adicionais para poder proceder à apreciação necessária. Tratava-se, sobretudo, de informações sobre as medidas tomadas pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália (a seguir: Land) para garantir a sua participação adequada nos lucros adicionais que o WestLB poderia obter com base no acréscimo de capital, informações sobre os efeitos da falta de liquidez do capital transferido, os efeitos do facto de não ter aumentado a influência do Land, os efeitos da natureza preferencial da remuneração fixa e de quaisquer outros factores que determinem o nível adequado de remuneração, informações sobre o nível de capital do Wfa disponível para sustentar as actividades comerciais do WestLB, o montante que excede esta quantia e é incluído no balanço do WestLB, as isenções fiscais, a remissão da dívida, a rendibilidade do WestLB e as alegadas sinergias.

(5) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (2). Na oportunidade, a Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações. A Comissão recebeu observações do WestLB (19 de Maio de 1998), da Association Française des Banques (26 de Maio de 1998), da British Bankers' Association (2 de Junho de 1998) e da BdB (4 de Junho de 1998). Por carta de 15 de Junho de 1998, as observações foram transmitidas à Alemanha para que se pronunciasse. A Alemanha respondeu, após uma prorrogação do prazo, por carta de 11 de Agosto de 1998.

(6) Em 15 de Janeiro e 16 de Setembro de 1998, foram efectuadas reuniões com representantes da BdB e, em 9 de Setembro de 1998, com representantes do WestLB. Por cartas de 22 de Setembro de 1998, os serviços da Comissão convidaram as autoridades alemãs, o WestLB e a BdB a participarem numa reunião conjunta sobre diversos aspectos do caso. A BdB forneceu informações por carta de 30 de Outubro de 1998. A reunião conjunta com as três partes interessadas realizou-se em 10 de Novembro de 1998. Na sequência desta reunião, os serviços da Comissão solicitaram informações e documentação adicional às autoridades alemãs e à BdB, por cartas de 16 de Novembro de 1998.

(7) A BdB forneceu — após uma prorrogação do prazo — as informações solicitadas, por carta de 14 de Janeiro de 1999. As autoridades alemãs forneceram — após uma prorrogação do prazo — algumas informações por cartas de 15 de Janeiro e 7 de Abril de 1999.

(8) Uma vez que as autoridades alemãs se recusaram a fornecer determinados dados, a Comissão intimou a Alemanha, por decisão de 3 de Março de 1999 transmitida à Alemanha por carta de 24 de Março, a fornecer-lhe essas informações. O governo alemão deu cumprimento a essa intimação — após uma prorrogação do prazo — por carta de 22 de Abril de 1999.

(9) A Comissão encomendou um estudo independente sobre a remuneração adequada a exigir pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália, no que se refere à transferência de activos do Wfa para o WestLB. A empresa de consultoria encarregada dessa tarefa participou igualmente na reunião com as três partes interessadas em 10 de Novembro de 1998 e apresentou o estudo à Comissão em 18 de Junho de 1999. Em 8 de Julho de 1999, a Comissão adoptou a Decisão 2000/392/CE relativa à medida em causa aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a seguir: «Decisão impugnada») (3) A decisão foi notificada à Alemanha em 4 de Agosto de 1999, que a comunicou ao Land, por carta de 6 de Agosto de 1999. O Land informou o WestLB por carta de 9 de Agosto de 1999, que lhe chegou no mesmo dia. Nos artigos 1.o, 2.o e 3.o desta decisão pode-se ler: Artigo 1.o O auxílio estatal que a República Federal da Alemanha concedeu a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale, no montante total de 1 579,7 milhões de DEM (807,7 milhões de euros), pago entre 1992 e 1998, é incompatível com o mercado comum. Artigo 2.o 1. A República Federal da Alemanha deverá tomar as medidas necessárias para pôr termo ao auxílio e para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no artigo 1.o , que lhe foi ilegalmente concedido. 2. A recuperação deverá ser efectuada nos termos do direito processual nacional. Os montantes a recuperar serão acrescidos de juros a contar da data em que foram disponibilizados ao beneficiário e até à sua recuperação efectiva. Os juros deverão ser calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção dos auxílios regionais. Artigo 3.o A República Federal da Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que tomou para lhe dar cumprimento.

2. PROCESSO JUDICIAL

(10) Em 12 de Outubro de 1999, o WestLB e o Land da Renânia do Norte-Vestefália interpuseram recurso desta decisão para o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias. O WestLB, o Land e a Alemanha, intervindo em apoio dos recorrentes, pediram a anulação da Decisão impugnada e a condenação da Comissão no pagamento das despesas. Além disso, o Land pediu que a BdB fosse condenada no pagamento das suas próprias despesas. A Comissão e a BdB, intervindo em apoio da recorrida, requereram que ambos os pedidos fossem julgados improcedentes e que os recorrentes fossem condenados no pagamento das despesas do processo (a BdB incluiu as suas próprias despesas).

(11) Além disso, a Alemanha interpôs recurso em 8 de Outubro da decisão para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pedindo igualmente a anulação da Decisão impugnada e a condenação da Comissão no pagamento das despesas do processo. Este processo foi, porém, suspenso, atendendo a que estava pendente no Tribunal de Primeira Instância um processo com o mesmo objecto.

(12) Por decisão de 22 de Agosto de 2000, o Tribunal autorizou a Alemanha a intervir em apoio dos recorrentes e a BdB a intervir em apoio da Comissão, recorrida. Por decisão do Tribunal de 11 de Julho de 2001, ambos os processos foram associados para efeitos de audiência comum e decisão comum. A audiência foi realizada em 5 e 6 de Junho de 2002.

(13) Em 6 de Março de 2003, o Tribunal de Primeira Instância proferiu um acórdão (4) em que a anulava a Decisão impugnada e condenava a Comissão no pagamento das despesas dos recorrentes bem como das suas próprias despesas e a Alemanha e a BdB no pagamento das respectivas despesas.

(14) O Tribunal anulou a decisão da Comissão por motivos de justificação insuficiente de dois pontos relativos ao cálculo do montante da remuneração apropriada. Em primeiro lugar, a anulação da decisão baseou-se nas razões apontadas para o montante da remuneração para o capital social líquido como ponto de partida para o cálculo, em relação a que a Comissão tinha fixado uma taxa de 12% p.a. (líquida de impostos sobre as sociedades e antes de impostos do investidor). Em segundo lugar, baseou-se nas razões apontadas para o montante do prémio sobre esta remuneração, em relação a que a Comissão tinha fixado uma taxa de 1,5% p.a. (líquida de impostos sobre as sociedades e antes de impostos do investidor). Tirante isso, o Tribunal confirmou na íntegra a decisão da Comissão.

3. NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

(15) Por cartas de 20 e 29 de Janeiro, 6 de Fevereiro e 28 de Maio de 2004, a Comissão pediu às autoridades alemãs uma actualização dos dados relevantes para a decisão, os quais foram transmitidos em 10 de Março e 14 de Junho de 2004, após uma prorrogação do prazo, e discutidos oralmente em 28 de Julho de 2004. Uma outra carta do Land da Renânia do Norte-Vestefália foi recebida em 26 de Agosto de 2004. Por carta de 6 de Outubro de 2004, a Alemanha forneceu informações adicionais que haviam sido solicitadas.

(16) Em Julho de 2004, o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG chegaram a um acordo preliminar sobre a remuneração adequada, que foi transmitido à Comissão em 19 de Julho de 2004 e, no seu parecer, devia ser utilizado pela Comissão nos dois pontos criticados pelo Tribunal. A versão final deste acordo foi transmitida à Comissão em 13 de Outubro de 2004.

(17) Nesta nova decisão, a Comissão rectificou, em linha com as indicações do Tribunal, os dois pontos criticados como insuficientes por este último (justificação da remuneração básica e de um eventual prémio). À parte os dois pontos, a Comissão mantém em princípio a apreciação básica por ela apresentada na sua decisão inicial. A Comissão teve, aliás, em conta os resultados das discussões entre o autor da denúncia (BdB), o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG no tocante à remuneração adequada. Na presente decisão, a Comissão procedeu, de resto, às actualizações tornadas necessárias com o decorrer do tempo desde a primeira decisão no que respeita ao procedimento, à descrição da empresa e ao cálculo do elemento de auxílio, incluindo a fixação do termo da situação de auxílio estatal, utilizando os novos dados fornecidos pela Alemanha para os anos subsequentes à decisão inicial. A Comissão também encurtou algumas passagens já não necessárias para a nova decisão.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA MEDIDA

1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)

(18) No período relevante para esta decisão, ou seja, desde a injecção do Wfa em 31 de Dezembro de 1991 até à divisão do WestLB em 1 de Agosto de 2002, com que terminou a situação de auxílio estatal, o WestLB era uma instituição de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts) ao abrigo da legislação do Land da Renânia do Norte-Vestefália. Em 31 de Dezembro de 1991, os fundos próprios reconhecidos do WestLB elevavam-se a 5,1 mil milhões de DEM. Nos termos da legislação desse Land, o WestLB tinha uma tripla função: Actuava enquanto instituição central para as caixas económicas locais desse Land e, desde 17 de Julho de 1992, também para as do Land de Brandeburgo. Desempenhava as funções de banco estatal e municipal, realizando, em especial, transacções financeiras por conta dos detentores das suas partes sociais; Actuava, por fim, como banco comercial normal de direito próprio. Independentemente das disposições especiais do Land, o WestLB estava sujeito à Kreditwesengesetz (lei alemã sobre as instituições de crédito) e à correspondente supervisão bancária.

(19) O WestLB era detido a 100% pelo sector público. O Land detinha a maior participação social (43,2%). Os restantes detentores de partes sociais eram a Landschaftsverband da Renânia e a Landschaftsverband da Vestefália-Lippe (associações de municípios das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), cada uma com 11,7% do capital, bem como a Rheinischer Sparkassen- und Giroverband e a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (associações de caixas económicas das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), cada uma com 16,7%. Esta estrutura accionista permaneceu inalterada durante todo o período relevante de 31 de Dezembro de 1991 a 1 de Agosto de 2002.

(20) Enquanto instituição de direito público, o WestLB beneficiava de duas formas de garantia dos seus proprietários públicos: «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) e «responsabilidade enquanto garante» (Gewährträgerhaftung). Anstaltslast significa que os proprietários do WestLB são responsáveis pela segurança da base económica da instituição e capacidade de funcionamento da Anstalt durante toda a sua existência. Esta garantia não criou qualquer responsabilidade da parte dos proprietários face aos credores do banco, tendo regulado apenas as relações entre as autoridades públicas e o banco. No âmbito da Gewährträgerhaftung, os proprietários eram responsáveis por todas as dívidas do banco que não pudessem ser satisfeitas pelos seus próprios activos. O garante era responsável face aos credores do banco. Ambas as garantias não eram limitadas nem no tempo nem em valor.

(21) Inicialmente, o WestLB era uma instituição regional que se concentrava em complementar as actividades das caixas económicas locais que, por seu turno, exerciam inicialmente uma função eminentemente social, prestando serviços financeiros em sectores onde o mercado não funcionava satisfatoriamente. Mas desde há muito que as caixas económicas se haviam transformado em instituições de crédito universais. O mesmo se pode dizer do WestLB que, durante as últimas décadas, se foi tornando cada vez mais num banco comercial independente e era um forte concorrente nos mercados bancários alemão e europeu no período relevante da decisão.

(22) Medido pelo total do seu balanço, o WestLB pertencia às cincos maiores instituições de crédito alemãs no período relevante da decisão. O grupo WestLB oferecia serviços financeiros a empresas e a instituições públicas, e intervinha nos mercados de capitais internacionais, tanto por conta própria como enquanto gestor de instrumentos de dívida de outros emitentes. Tal como muitos outros bancos universais alemães, o WestLB detinha participações em empresas financeiras e não financeiras. De resto, o WestLB exercia grande parte das suas actividades fora da República Federal da Alemanha.

(23) Além disso, devido a disposições legais especiais, o WestLB — contrariamente aos bancos privados, mas tal como outras instituições de crédito públicas — podia efectuar, até à sua divisão em Agosto de 2002, actividades de concessão de crédito hipotecário e actividades de caixa económica ao abrigo de uma única estrutura organizativa, paralelamente às suas outras actividades. Consequentemente, no período relevante da decisão até à divisão, o WestLB podia ser considerado como um dos bancos universais alemães.

(24) Por outro lado, o WestLB não possuía uma rede densa de agências para as actividades com clientes privados. Este segmento de mercado era coberto pelas caixas económicas locais, em relação a que o WestLB actuava como instituição central.

(25) A rentabilidade do WestLB, medida em termos de lucros antes de impostos como percentagem dos fundos próprios a nível do grupo, não excedeu 6,6% em média durante os oito anos que precederam a transferência do Wfa (1984 — 1991) e não revelou qualquer tendência nítida para a subida. Este desempenho podia ser descrito como extraordinariamente baixo comparativamente ao nível médio alemão e europeu.

(26) O grupo WestLB aumentou o seu total de balanço entre 1991, i.e., antes da transferência, e o final de 2001, data das últimas contas anuis antes da divisão, de um pouco mais de 270 milhões de DEM para um pouco mais de 840 milhões de DEM, ou seja, para mais do triplo.

(27) Pela lei de 2 de Julho de 2002, o Land da Renânia do Norte-Vestefália dividiu o WestLB em 1 de Agosto de 2002 (com efeitos retroactivos em termos de balanço a partir de 1 de Janeiro de 2002) numa sociedade mãe de direito público, o Land da Renânia do Norte-Vestefália, e uma filial de direito privado, o Wfa WestLB AG. No WestLB AG, foram reunidas as actividades comerciais do antigo WestLB, e no Landesbank Nordrhein-Westfalen, as suas actividades públicas. Segundo a Alemanha, o WestLB AG é legalmente idêntico ao WestLB e deve ser considerado como devedor da totalidade da exigência de recuperação do auxílio (5). O Wfa foi integrado no Landesbank Nordrhein-Westfalen aquando da divisão, tendo-lhe sido retiradas, portanto, as actividades concorrenciais reunidas no WestLB AG. Os estatutos do Landesbank Nordrhein-Westfalen também estipulavam que o capital do Wfa não podia ser usado para sustentar as actividades de empréstimos hipotecários que permaneceram no Landesbank e que, no futuro, devia se paga uma remuneração de 0,6% p.a. ao Land por uma eventual função de garantia.

2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)

(28) O Wfa foi fundado em 1957 e desenvolveu actividades até 31 de Dezembro de 1991 como instituição de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts). Enquanto tal, possuía personalidade jurídica, tinha um capital nominal de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) e por único accionista o Land da Renânia do Norte-Vestefália. Nos termos do n.o 1 do artigo 6.o da anterior lei que regulamenta a promoção da habitação (Wohnungsbauförderungsgesetz) do Land da Renânia do Norte-Vestefália (6), o Wfa centrava-se exclusivamente na promoção da habitação, através da concessão de empréstimos com juros bonificados ou sem juros. Como organismo de interesse público estava isento de imposto sobre o rendimento das sociedades (Körperschaftsteuer), imposto sobre o património (Vermögensteuer) e imposto sobre os capitais das sociedades (Gewerbekapitalsteuer).

(29) Enquanto instituição de direito público, o Wfa beneficiava de uma «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) e de uma «responsabilidade enquanto garante» (Gewährträgerhaftung), concedidas pelo Land, no que se refere à totalidade das suas dívidas. Estas garantias não foram alteradas devido à transferência.

(30) A principal fonte de financiamento das actividades de promoção da habitação era — e continua a ser — o Fundo de promoção da habitação do Land (Landeswohnungsbauvermögen), que foi criado com as receitas provenientes dos juros do crédito à habitação concedido pelo Wfa e através de injecções de capital anuais provenientes do orçamento do Land. Estes recursos, destinados exclusivamente a servirem de base de financiamento para os empréstimos à habitação nos termos do artigo 16.o da Wohnungsbauförderungsgesetz, representavam 75% do refinanciamento do Wfa, ou seja, 24,7 mil milhões de DEM (12,6 mil milhões de euros), em 31 de Dezembro de 1991.

(31) Antes da transferência, o Wfa garantia as dívidas do Land da Renânia do Norte-Vestefália incorridas por este último na promoção da habitação. Todos os anos, num montante correspondente às dívidas pagas pelo Land, a garantia do Wfa era transformada em direitos de reembolso do Land face ao Wfa, reduzindo-se, assim, em conformidade o valor do Landeswohnungsbauvermögen (Fundo de promoção da habitação do Land). Estas responsabilidades do Wfa apenas seriam liquidadas quando o Wfa deixasse de necessitar das receitas provenientes dos juros e dos reembolsos de empréstimos para desempenhar as suas missões públicas. Elevavam-se a cerca de 7,4 mil milhões de DEM (3,78 mil milhões de euros) no final de 1991 e não eram directamente incluídas no balanço, mas apenas «below the line».

3. EXIGÊNCIAS EM MATÉRIA DE CAPITAIS IMPOSTAS PELA DIRECTIVA FUNDOS PRÓPRIOS E A DIRECTIVA SOLVABILIDADE

(32) Nos termos da Directiva 89/647/CEE do Conselho (7) e da Directiva Fundos Próprios, os bancos devem ter fundos próprios equivalentes a pelo menos 8% (8) dos seus activos ponderados pelo risco e das suas transacções (9) extrapatrimoniais sujeitas a risco. Na sequência destas directivas, foram feitas alterações à Kreditwesengesetz, o que sucedeu em 1 de Janeiro de 1992. As novas disposições entraram em vigor em 30 de Junho de 1993 (10). Até essa data, as instituições de crédito alemãs eram obrigadas a dispor de fundos próprios correspondentes a 5,6% dos seus activos ponderados pelo risco (11).

(33) No que se refere ao novo limiar de pelo menos 8%, pelo menos metade desses fundos próprios têm de ser «fundos próprios de base» (Kernkapital), que consistem em elementos de capital à disposição da instituição de crédito para utilização imediata e sem quaisquer restrições para cobrir perdas logo que estas ocorrem. Os fundos próprios de base têm uma importância decisiva no nível dos fundos próprios totais do banco para efeitos de supervisão, uma vez que outros elementos de fundos próprios de menor qualidade, «fundos próprios complementares», apenas são aceites até um montante equivalente aos fundos próprios de base, para efeitos de cobertura das actividades sujeitas a risco de um banco.

(34) Além disso, o montante de fundos próprios limita a exposição de um banco a grandes riscos. Na altura da transferência dos activos do Wfa, nos termos do § 13 da Kreditwesengesetz, os bancos não podiam conceder qualquer empréstimo num montante superior a 50% dos seus fundos próprios e o total desses empréstimos que excedessem 15% dos fundos próprios não podia ser superior a oito vezes os fundos próprios do banco. Uma alteração da Kreditwesengesetz em 1994, no sentido de a tornar compatível com a Directiva 92/121/CEE do Conselho (12), reduziu o montante máximo dos empréstimos para 25% dos fundos próprios de um banco e estipulou que a soma dos empréstimos que excedem 10% dos fundos próprios de um banco não pode ser superior a oito vezes o total dos fundos próprios (13).

(35) Além disso, o artigo 12.o da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (14) limita a dimensão das participações qualificadas noutras instituições de crédito e financeiras. O § 12 da Kreditwesengesetz, uma disposição especial que se não baseia na legislação comunitária mas que também se encontra noutros Estados-Membros, limita, por outro lado, o montante total de investimentos a longo prazo — incluindo participações em empresas não financeiras — ao montante total dos fundos próprios do banco.

(36) Os bancos alemães tiveram de adaptar-se às novas exigências em matéria de capitais próprios em 30 de Junho de 1993. Já antes da transposição da Directiva Solvabilidade para o direito alemão, a dotação em fundos próprios de muitos Landesbanken, incluindo o WestLB, era comparativamente fraca. De acordo com cálculos de ensaio do Deutsche Bundesbank, em Dezembro de 1991, com base nas disposições da directiva, os Landesbanken tinham um rácio de solvabilidade médio de 6,3%, comparado com os 8% exigidos a partir de 30 de Junho de 1993 (15). Estas instituições de crédito viam-se, assim, confrontadas com a necessidade absoluta de reforçar a sua base de capitais próprios, a fim de evitar restrições à expansão da sua actividade e inclusive poder manter o seu volume de negócios actual. Caso um banco não possa demonstrar que possui a base necessária de fundos próprios, as autoridades de supervisão exigirão que tome medidas imediatas para dar cumprimento às regras de solvabilidade, quer através da obtenção de fundos próprios complementares, quer através da redução dos activos ponderados pelo risco.

(37) Enquanto que os bancos privados tiveram de satisfazer a sua necessidade adicional de fundos próprios nos mercados de capitais, os bancos públicos não puderam seguir essa via, uma vez que os accionistas públicos decidiram não privatizar (nem mesmo em parte) as suas instituições de crédito. Contudo, devido a tensões orçamentais, os accionistas públicos não estavam em condições de efectuar novas injecções de capital (16). Em vez disso, foram encontradas outras soluções para obter capital próprio adicional. No caso do WestLB, o Land da Renânia do Norte-Vestefália decidiu transferir o Wfa para o WestLB, a fim de reforçar a base de fundos próprios deste último. Foram efectuadas operações semelhantes por outros Länder, a favor dos respectivos Landesbanken.

4. A TRANSFERÊNCIA E SEUS EFEITOS

a) A TRANSFERÊNCIA

(38) O Landtag da Renânia do Norte-Vestefália adoptou, em 18 de Dezembro de 1991, a lei que regulamenta a promoção da habitação (Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung) (17). O artigo 1.o desta lei exigiu a transferência do Wfa para o WestLB. A transferência produziu efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1992.

(39) Segundo a fundamentação da lei de transferência, a principal razão para esta operação consistia no aumento dos fundos próprios do WestLB, por forma a permitir que a instituição de crédito desse cumprimento aos requisitos de capital próprio mais rigorosos em vigor a partir de 30 de Junho de 1993. Em razão da transferência, este aumento pôde ser efectuado sem encargos financeiros para o orçamento do Land. A combinação das actividades de promoção da habitação do Wfa com as do WestLB teria como efeito secundário um aumento da eficácia.

(40) No âmbito da transferência, o Land renunciou à garantia do Wfa de cerca de 7,4 mil milhões de DEM (3,78 mil milhões de euros) relativa a dívidas do Land no que se refere a fundos obtidos para a promoção da habitação (cf. secção II, ponto 2).

(41) O WestLB tornou-se o sucessor legal universal do Wfa (excepto quanto à responsabilidade do Wfa face ao Land no que se refere a dívidas contraídas pelo Land e destinadas à promoção da habitação, que foi objecto de uma renúncia antes da transferência). O Wfa tornou-se uma entidade de direito público independente em termos organizacionais e económicos, sem personalidade jurídica no âmbito do WestLB. O capital nominal e as reservas do Wfa têm de ser incluídos no balanço do WestLB, como reserva especial (Sonderrücklage). O Land continua responsável pelo passivo do Wfa nos termos da Anstaltslast e da Gewährträgerhaftung.

(42) Os activos transferidos, ou seja o capital nominal, as reservas, o fundo de promoção da habitação do Land e outros créditos do Wfa, bem como refluxos futuros de fundos provenientes dos empréstimos à habitação, continuaram a destinar-se à promoção da habitação nos termos do § 2, n.o 16, segundo parágrafo da lei referida, mesmo depois da sua transferência para o WestLB. A mesma disposição estabelecia que os activos transferidos servem simultaneamente de fundos próprios, na acepção da Kreditwesengesetz e consequentemente da Directiva Fundos Próprios, com base nos quais é calculado o rácio de solvabilidade de um banco. Consequentemente, apoiam também as actividades concorrenciais do WestLB.

(43) Por ocasião da transferência, os proprietários do WestLB alteraram o acordo de cobertura (Mantelvertrag), e acordaram em que os activos destinados à promoção da habitação deveriam ser sempre preservados, mesmo que o WestLB sofresse prejuízos que absorvessem o capital inicial. A nível interno, o capital do Wfa apenas deveria responder após os restantes fundos próprios do WestLB. Foi esclarecido no acordo de cobertura que a «responsabilidade institucional» (Anstaltslast) dos proprietários do WestLB abrange também a reserva especial do Wfa. Em caso de encerramento do WestLB, o Land teria um direito prioritário relativamente ao capital do Wfa. Ficou também estabelecido nesse acordo de cobertura que o aumento da base de capital próprio do WestLB através da integração do Wfa constitui um acto com expressão monetária (geldwerte Leistung) do Land e que o nível de remuneração desta operação deveria ser acordado entre os proprietários logo que estivessem disponíveis os primeiros resultados dos exercícios a partir de 1992 (18). Tal foi concretizado num protocolo ao acordo de cobertura de 11 de Novembro de 1993. Apesar deste acordo interno destinado a garantir os activos do Wfa e da subordinação interna do capital do Wfa, nas relações externas do WestLB não se faz qualquer distinção entre a função do Wfa como instituição de promoção da habitação, por um lado, e a função dos seus fundos próprios como capital próprio de garantia do WestLB, por outro. Os activos transferidos estão disponíveis na sua totalidade e de forma instantânea junto do WestLB para cobrir prejuízos, bem como junto dos credores do WestLB em caso de insolvência.

(44) No contrato de gestão relativo à lei que regulamenta a promoção da habitação (Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz), celebrado entre o Land e o WestLB, está estipulado que este último utilizará a reserva especial para sustentar as suas actividades comerciais apenas na medida em que esteja assegurado o cumprimento da missão que, por lei, incumbe ao Wfa.

(45) Embora o Wfa tenha perdido a sua autonomia jurídica ao tornar-se um departamento de promoção da habitação do WestLB e esteja integrado nas contas do WestLB, não foi integrado em termos operacionais neste último. O Wfa continuou a funcionar enquanto entidade distinta no âmbito do WestLB sob a designação de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Este novo departamento de promoção de habitação do WestLB está incluído nas suas contas, mas publica igualmente contas separadas. O anterior departamento de promoção da habitação do WestLB fundiu-se com o Wfa.

(46) O capital inicial, reservas, outros activos e lucros futuros transferidos do Wfa continuam a destinar-se à promoção da habitação, implicando consequentemente uma gestão separada das actividades comerciais do WestLB. Esta separação constitui, simultaneamente, uma condição prévia para que as actividade de promoção da habitação continuem a ser reconhecidas, nos termos da legislação fiscal alemã, enquanto actividades sem fins lucrativos. Uma vez que as autoridades alemãs partiram do pressuposto de que o Wfa continuava, após a integração, a ser uma entidade sem fins lucrativos, os privilégios fiscais mencionados na secção II, ponto 2 continuaram a ser concedidos.

(47) Os concorrentes do WestLB opuseram-se à fusão do Wfa — com características de monopólio — com o WestLB, inclusive porque temiam que o WestLB tirasse partido das informações obtidas no seu departamento de promoção da habitação para angariar novos clientes para as suas actividades comerciais. As autoridades competentes comprometeram-se a assegurar que essa proximidade não iria dar azo a quaisquer distorções de concorrência, na medida em que separaram, nomeadamente, o departamento de promoção da habitação dos departamentos comerciais do WestLB, em termos de pessoal, informações, etc (19).

(48) Com a divisão do WestLB em 1 de Agosto de 2002 (com efeitos retroactivos em termos de balanço a partir de 1 de Janeiro de 2002) pela lei do Land da Renânia do Norte-Vestefália, o Wfa foi afectado ao Landesbank Nordrhein-Westfalen e, desse modo, privado de novo das actividades concorrenciais reunidas no WestLB.

b) VALOR DO WFA

(49) Em 31 de Dezembro de 1991, o valor nominal do capital do Wfa transferido para o WestLB elevava-se a cerca de 24,9 mil milhões de DEM (12,73 mil milhões de euros), dos quais cerca de 24,7 mil milhões de DEM (12,68 mil milhões de euros) correspondiam ao Fundo de promoção da habitação do Land. Uma vez que estes recursos serviam para financiar empréstimos de promoção da habitação, com juros bonificados ou mesmo sem juros, e frequentemente com longos períodos sem amortização, o capital nominal tinha de ser fortemente descontado para determinar o seu valor efectivo.

(50) O WestLB encomendou a uma empresa de auditoria uma avaliação do Wfa em 1 de Janeiro de 1992, que foi entregue em 30 de Abril de 1992. De notar que esta avaliação foi apenas efectuada após o Land ter decidido a transferência do Wfa.

(51) No que se refere ao método de avaliação, os auditores alegaram que, devido à obrigação continuada de reinvestir todas as receitas futuras do Wfa em empréstimos à habitação com juros bonificados ou sem juros, a instituição não tinha, na realidade, qualquer valor de rendimento capitalizado. Esta obrigação cessa, porém, em caso de realização do património do Wfa. A vantagem do Wfa para o WestLB consistia, em primeiro lugar, no aumento dos fundos próprios e na possibilidade daí resultante de expandir as suas actividades e, em segundo lugar, na melhoria da sua fiabilidade creditícia, devido ao considerável reforço do seu capital próprio. Uma vez que o WestLB não obteve qualquer vantagem das actividades normais do Wfa, o valor deste último teve de ser calculado com base nas receitas possíveis da sua venda — sem a obrigação de reinvestimento que existia apenas a nível interno. Os activos tiveram de ser avaliados num montante susceptível de permitir uma rendibilidade normal, ou seja, tiveram de ser descontados para um valor com base no qual os refluxos nominais podiam ser considerados como rendibilidade normal de mercado.

(52) Os auditores corrigiram o valor de diversas rubricas do activo e do passivo do Wfa — os empréstimos à habitação passaram de um valor nominal de 30,7 mil milhões de DEM (15,7 mil milhões de euros) para 13,5 mil milhões de DEM (6,9 mil milhões de euros), ou seja, uma correcção de 56% — tendo chegado a um valor do activo líquido do Wfa de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros). O que corresponde a um desconto global de 76%, comparativamente com o valor líquido nominal do activo do Wfa de 24,9 mil milhões de DEM (12,7 mil milhões de euros) nessa altura. Na sequência desta reavaliação, o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) foi incluído nas contas do WestLB enquanto reserva especial para a promoção da habitação (Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt).

(53) Na sequência de um pedido do WestLB para que reconhecesse o montante de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) como fundos próprios de base do WestLB, a BAKred encomendou uma avaliação a uma outra empresa de auditoria. Esta avaliação foi entregue em 30 de Setembro de 1992. A avaliação elaborada para a BAKred examinou a plausibilidade da avaliação efectuada para o WestLB e aceitou a abordagem metodológica nela utilizada. No entanto, devido sobretudo à escolha de uma taxa de desconto diferente e a um tratamento distinto dos «reembolsos antes da data de vencimento» (Vorfälligkeitstilgungen), chegou-se a um valor do activo líquido do Wfa entre 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) e 5,4 mil milhões de DEM (2,76 mil milhões de euros).

(54) Com base nesta avaliação, a BAKred reconheceu finalmente, em 30 de Dezembro de 1992, um montante de 4 mil milhões de DM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base do WestLB, na acepção da Kreditwesengesetz. O montante indicado no balanço do WestLB como fundos próprios — 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros) — bem como o montante reconhecido como fundos próprios de base não se alteraram desde então.

(55) Ambas as avaliações dos activos transferidos foram baseadas na situação após a supressão da responsabilidade do Wfa face ao Land, num montante avaliado em cerca de 7,3 mil milhões de DEM (3,73 mil milhões de euros).

c) EFEITOS DA TRANSFERÊNCIA DO WFA PARA O WESTLB

(56) Em 31 de Dezembro de 1991, o WestLB dispunha de fundos próprios reconhecidos no valor de 5,1 mil milhões de DEM (2,6 mil milhões de euros), dos quais 500 milhões de DEM (260 milhões de euros) consistiam em certificados de participação nos lucros (Genußrechte). O rácio de solvabilidade do banco era de aproximadamente 6,1%, com base nas disposições da Kreditwesengesetz antes da sua adaptação às directivas bancárias comunitárias, situando-se assim 0,5 pontos percentuais acima do nível mínimo estipulado por essa lei.

(57) Na sequência do reconhecimento, pelo BAKred, do capital do Wfa como fundos próprios do WestLB, os fundos próprios do WestLB aumentaram para um total de 9,1 mil milhões de DEM (4,65 mil milhões de euros), ou seja, um acréscimo de 79%. Tendo em conta uma afectação de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) às reservas de lucros, os fundos próprios do WestLB aumentaram para 9,2 mil milhões de DEM (4,7 mil milhões de euros) em 31 de Dezembro de 1992. Incluindo o capital e os activos ponderados pelo risco do Wfa, isso correspondia a um rácio de solvabilidade de 8,7%.

(58) Quadro 1: Necessidades de capital e fundos próprios do WestLB e do Wfa (segundo dados das autoridades alemãs) (em milhões de DEM) (em 31 de Dezembro) 1991 1992 Activos ponderados pelo risco do WestLB (sem o Wfa) 83 000 91 209 Activos ponderados pelo risco do Wfa 13 497 14 398 Activos ponderados pelo risco do WestLB (com o Wfa) (20) 105 607 Fundos próprios requeridos do WestLB (21) (= a) 4 611 5 867 Fundos próprios requeridos do WestLB sem o Wfa (21) (= b) 5 067 Fundos próprios do WestLB (= c) 5 090 9 190 Fundos próprios do WestLB, sem o Wfa (= d) 5 190 Taxa de utilização dos fundos próprios do WestLB (= a/c) 91% 64% Taxa de utilização dos fundos próprios do WestLB, sem o Wfa (b/d) 98%

(59) Este rácio de solvabilidade de 8,7% tem em conta um aumento dos activos ponderados pelo risco do WestLB não relacionado com a promoção da habitação de 8,2 mil milhões de DEM (4,19 mil milhões de euros), ou 9,9%, em 1992. Se este aumento se tivesse verificado sem a transferência do Wfa, o rácio de solvabilidade do WestLB teria descido para 5,7% em 31 de Dezembro de 1992, ou seja, quase para o requisito mínimo de 5,6%.

(60) Enquanto que a totalidade do capital do Wfa está ligado às actividades de promoção da habitação, apenas é necessária uma parte dos fundos próprios do Wfa, na acepção das regras de solvabilidade, para sustentar os seus activos ponderados pelo risco. Segundo informações fornecidas pelas autoridades alemãs, na altura em que as novas exigências em matéria de capital próprio entraram em vigor, eram necessários para esse efeito 1,5 mil milhões de DEM (770 milhões de euros). Tal significa que o montante remanescente de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) poderia ser utilizado nessa altura pelo WestLB enquanto fundos próprios para sustentar as suas actividades comerciais.

(61) Em 31 de Dezembro de 1991, o rácio de solvabilidade do grupo WestLB era de 5,8%, ou seja, 0,2 pontos percentuais acima do rácio mínimo na altura. Um ano mais tarde, após o reconhecimento do capital do Wfa pela BAKred, o rácio, incluindo os activos do Wfa ponderados pelo risco, elevava-se a cerca de 8,1%. Se a transferência de activos não tivesse ocorrido e se o grupo tivesse, no entanto, aumentado os seus activos sujeitos a risco não relacionados com actividades de promoção da habitação, como foi o caso, o rácio de solvabilidade do grupo teria descido para 5,3%, ou seja, 0,3 pontos percentuais abaixo do nível mínimo exigido altura.

(62) Em 30 de Junho de 1993, quando as instituições de crédito alemãs tiveram de dar cumprimento às novas exigências em matéria de capital próprio estabelecidas pela Directiva Fundos Próprios e pela Directiva Solvabilidade, o rácio de solvabilidade do grupo (incluindo as exigências de capital próprio do Wfa), calculado com base nas novas disposições, elevava-se a 9%, ou seja, 1 ponto percentual acima do nível mínimo (cabendo 6,3 pontos percentuais aos fundos próprios de base e 2,7 pontos percentuais aos fundos próprios complementares). Sem a injecção de capital próprio pela integração do Wfa e sem os activos ponderados pelo risco, o grupo teria tido um rácio de solvabilidade de aproximadamente 7,2% em 30 de Junho de 1993. O rácio de 9% foi conseguido através da obtenção de fundos próprios complementares sob a forma de empréstimos subordinados no valor de aproximadamente 2,9 mil milhões de DEM (1,48 milhões de euros) no início de 1993. Durante o ano de 1993, o WestLB obteve no total 3,1 mil milhões de DEM (1,59 mil milhões de euros) de fundos próprios complementares, o que fez elevar o total de fundos próprios do grupo, na acepção da Kreditwesengesetz, para 12,9 mil milhões de DEM (6,6 mil milhões de euros) até ao final desse ano. Os rácios de solvabilidade eram, no final de 1993, ligeiramente inferiores comparativamente a 30 de Junho.

(63) Quadro 2: Necessidades de capital e fundos próprios do grupo WestLB (segundo dados das autoridades alemãs) (em milhões de DEM) (Montantes médios) 1992 (23) 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 (24) Total do balanço 271 707 332 616 378 573 428 622 470 789 603 798 693 026 750 558 782 410 844 743 519 470 Activos ponderados pelo risco 126 071 120 658 151 482 156 470 173 858 204 157 259 237 […] (22) […] […] […] Fundos próprios de base requeridos (= a) 4 758 4 827 6 060 6 259 6 954 8 167 10 370 […] […] […] […] Total dos fundos próprios requeridos (= b) 9 351 9 653 12 119 12 517 13 908 16 333 20 739 […] […] […] […] Fundos próprios de base (= c) 5 117 8 818 9 502 9 769 9 805 10 358 11 378 […] […] […] […] Fundos próprios complementares 500 2 495 4 513 4 946 5 270 7 094 10 170 […] […] […] […] Total dos fundos próprios (= d) 5 617 11 313 14 015 14 715 15 075 17 452 21 548 […] […] […] […] Taxa de utilização dos fundos próprios de base (= a/c) 93% 55% 64% 64% 71% 79% 91% […] […] […] […] Taxa de utilização do total dos fundos próprios (= b/d) 166% 85% 86% 85% 92% 94% 96% […] […] […] […]

(64) Em valores absolutos, os 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) de fundos próprios de base aumentaram em 72 mil milhões de DEM (36,8 mil milhões de euros) a capacidade teórica de expandir o volume de negócios com activos ponderados pelo risco a 100%, ao abrigo da anterior Kreditwesengesetz (rácio de solvabilidade mínimo de 5,6%). Com base no rácio de solvabilidade mínimo de 8%, aplicável a partir de 30 de Junho de 1993, o valor correspondente seria de 50 mil milhões de DEM (25,6 mil milhões de euros). Partindo do princípio de que estavam disponíveis 2,5 milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) do capital do Wfa para as actividades concorrenciais do grupo WestLB, a sua capacidade de concessão de créditos ponderados pelo risco a 100% aumentou em 31,3 mil milhões de DEM (16 mil milhões de euros).

(65) Na realidade, porém, uma vez que os activos de um banco não são normalmente ponderados por um risco a 100%, o volume de crédito permitido aumentou ainda mais fortemente. No final de 1993, os activos ponderados pelo risco do grupo WestLB (incluindo os negócios do Wfa) elevavam-se a 148,6 mil milhões de DEM (76 mil milhões de euros). O total do balanço elevava-se a 332,6 mil milhões de DEM (170,1 mil milhões de euros). O que indica uma ponderação média de risco de 45% (25). Com uma estrutura de risco constante, os 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) dos fundos próprios de base disponíveis permitiram uma expansão total (ou cobertura de actividades existentes) de cerca de 69,4 mil milhões de DEM (35,5 mil milhões de euros), com base no limiar de 8% previsto pelas directivas bancárias da UE. Uma vez que o aumento de fundos próprios de base permitiu ao WestLB obter novos fundos próprios complementares (até um montante igual aos fundos próprios de base), a sua capacidade efectiva de concessão de empréstimos aumentou, indirectamente, ainda mais.

(66) Podem ser tiradas várias conclusões. Em primeiro lugar, sem um aumento de capital, o WestLB teria tido dificuldades em permanecer acima do rácio de solvabilidade mínimo nos termos da Kreditwesengesetz antes da sua adaptação às directivas bancárias da União Europeia. Em segundo lugar, sem a transferência do Wfa, o grupo WestLB apenas poderia ter alcançado o rácio de solvabilidade mínimo, nos termos da Directiva Solvabilidade, reduzindo os seus activos ponderados pelo risco ou mobilizando outras fontes de fundos próprios (p. ex., libertação de reservas ocultas). A obtenção de fundos próprios complementares apenas teria constituído uma ajuda temporária, uma vez que o nível desse capital está limitado pelos fundos próprios de base disponíveis. Em terceiro lugar, o aumento de capital, juntamente com os novos fundos próprios complementares obtidos em 1993, excedeu o montante necessário para que o grupo preenchesse os requisitos mais estritos em termos de capital próprio impostos pela Kreditwesengesetz revista.

(67) No que se refere às restrições regulamentares impostas aos grandes empréstimos individuais, o limiar de 50% estipulado pela anterior Kreditwesengesetz era equivalente a cerca de 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) antes do reconhecimento do capital do Wfa. Após o reconhecimento do capital do Wfa e de uma afectação de 100 milhões de DEM (50 milhões de euros) às reservas de lucros, o limiar aumentou para quase 4,6 milhões de DEM (2,35 milhões de euros). O limiar de 15% estabelecido para os grandes empréstimos que, no total, não podem exceder oito vezes os fundos próprios do banco, correspondia a cerca de 760 milhões de DEM (390 milhões de euros) em 31 de Março de 1992. Um ano depois, ou seja, após o reconhecimento do capital do Wfa, o limiar aumentou para perto de 1,4 milhões de DEM (720 milhões de euros). Em resultado da transferência do Wfa, a capacidade do WestLB para conceder grandes empréstimos aumentou em 32 mil milhões de DEM (16,4 mil milhões de euros) (ou seja, oito vezes o aumento dos fundos próprios) (26).

d) REMUNERAÇÃO PELA TRANSFERÊNCIA DO WFA

(68) A transferência do Wfa não levou a uma alteração na estrutura de propriedade do WestLB. Consequentemente, o Land da Renânia do Norte-Vestefália não recebe uma remuneração pelo capital disponibilizado, nem através de uma maior participação nos dividendos pagos, nem através de uma maior quota-parte nos rendimentos de capital das participações no WestLB.

(69) O acordo de cobertura que regula as relações entre os proprietários do WestLB foi alterado por ocasião da transferência do Wfa. Nos termos do artigo 5.o, n.o 2 do acordo, a expansão da base de capital próprio do WestLB pelo Land constitui, na opinião dos proprietários, uma vantagem financeira para os mesmos. O nível de remuneração do capital fornecido deveria ser fixado após serem conhecidos os primeiros resultados financeiros do WestLB para 1992, ou seja, pouco tempo após a transferência. Na fundamentação da lei de transferência, encontra-se uma formulação idêntica quanto ao valor da transferência e da remuneração.

(70) Por último, a remuneração do capital fornecido foi fixada numa taxa anual de 0,6%. Tem de ser paga pelo WestLB a partir dos lucros líquidos de impostos, o que significa um encargo antes de impostos de cerca de 1,1% para o WestLB (27). A remuneração só é paga se forem obtidos lucros.

(71) A base desta remuneração é o capital do Wfa reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, ou seja, 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros). A remuneração é paga apenas sobre a parte deste capital de que o Wfa não necessita para sustentar as suas actividades de promoção da habitação social. Esta parte, à disposição do WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, elevava-se a 2,5 mil milhões de DEM (1,28 mil milhões de euros) após a entrada em vigor das novas exigências em matéria de capitais próprios e tem vindo a aumentar desde essa data (28).

(72) Quadro 3: Reserva especial para a promoção da habitação e necessidades de fundos próprios do Wfa (segundo dados das autoridades alemãs) (em milhões de DEM) (31 de Dezembro) 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Reserva especial para a promoção da habitação 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 da qual, reconhecida como fundos próprios de base 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 necessária para empréstimos à habitação do Wfa 1 668 1 490 1 181 952 892 888 887 […] […] […] […] disponível para o WestLB 13 (29) 2 510 2 819 3 048 3 108 3 112 3 113 […] […] […] […] (30)

III. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

1. DENÚNCIA E OBSERVAÇÕES DA BDB

(73) A BdB alega que a aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado não se limita a empresas que dão prejuízos ou a necessitar de uma reestruturação. Na sua decisão de investimento, um tal investidor não se deixa guiar pelo facto de a empresa em questão ser economicamente rentável, antes examinando se a rendibilidade corresponde à taxa normal de mercado. Se as injecções de capital por parte do sector público apenas fossem examinadas em termos de direito de auxílios no caso de empresas que dão prejuízos, isso seria discriminatório em detrimento das empresas privadas, constituindo, consequentemente, uma infracção ao n.o 1 do artigo 86.o do Tratado CE.

(74) Da mesma forma, o artigo 295.o do Tratado CE não pode ser utilizado para isentar a transferência do património do Wfa da aplicação das regras de concorrência. Ao abrigo deste artigo, o Land teria liberdade para criar um tal fundo especial, embora as regras de concorrência tivessem de ser aplicadas logo que fosse transferido para uma empresa comercial.

a) REMUNERAÇÃO ADEQUADA DO CAPITAL

(75) A BdB argumenta que os fundos próprios de base reconhecidos, no montante de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) podem ser utilizados como quaisquer outros fundos próprios de base para sustentar as actividades comerciais do banco, permitindo, tal como quaisquer outros fundos de base, obter fundos próprios complementares para efeitos de solvabilidade. Assim, através da transferência de activos, o Land permitiu ao WestLB, que operava no limite da sua base de capital próprio, não só evitar a redução das suas actividades mas também aumentar as suas actividades sujeitas a risco. Além disso, o montante em que os fundos próprios excedem as necessidades reais de capital próprio influencia igualmente os custos de financiamento nos mercados financeiros. Segundo a BdB, um investidor numa economia de mercado não injectaria capital na sua empresa, se os seus resultados financeiros tivessem sido baixos ao longo de vários anos e não existissem quaisquer indícios de uma melhoria considerável, ou seja, nenhumas indicações de se poder esperar no futuro uma rendibilidade mais elevada.

i) Nível da remuneração

(76) A BdB salienta que o WestLB necessitava urgentemente de fundos próprios de base e que a transferência do Wfa permitiu quase a sua duplicação, passando de 4,7 mil milhões de DEM (2,4 mil milhões de euros) para 8,7 milhões de DEM (4,45 mil milhões de euros). Nenhum investidor privado teria fornecido tão elevado montante de capital ao WestLB, dados os seus fracos resultados financeiros nessa altura. Para fornecer capital em tais condições, um investidor privado teria solicitado um prémio de pelo menos 0,5 pontos percentuais sobre a rendibilidade normal do capital próprio. A BdB faz referência à rendibilidade média do WestLB de 5,6% antes de impostos nos últimos dez anos anteriores à transferência. No caso dos grandes bancos alemães privados, os valores correspondentes situavam-se entre 12,4% e 18,6%, com uma média de 16,8% (antes de impostos) para o mesmo período. Outros Landesbanken teriam obtido uma rendibilidade entre 9% e 11%. A BdB apresentou um cálculo sobre a rendibilidade do capital próprio de bancos alemães, efectuado para a BdB por uma empresa de consultoria externa.

(77) No que se refere ao método adequado de calcular uma comparação de rendibilidades, a BdB alega que as taxas de rendibilidade históricas deveriam ser calculadas com base numa média aritmética e não numa média geométrica («taxa anual de crescimento composta»). O último método implica que o investidor reinvista dividendos e tome em consideração no cálculo o rendimento adicional proveniente desses reinvestimentos. Contudo, a forma como os dividendos são reinvestidos não pode influenciar a decisão de investimento inicial, mas tem de ser considerada como uma decisão nova e distinta. Consequentemente, deverá ser utilizado o método da média aritmética.

(78) Se, porém, for utilizado o método da «taxa anual de crescimento composta», a rendibilidade média de alguns grandes bancos privados alemães para o período 1982-1992 passa a ser de 12,54% líquida de impostos. Para o cálculo deste montante, a BdB teve em conta todos os períodos de detenção possíveis no que se refere a investimentos e vendas entre 1982 e 1992, por forma a evitar eventuais distorções decorrentes da utilização de um único ano de base, caso nesse ano as cotações das acções fossem extraordinariamente elevadas ou baixas. Considera-se que a utilização de diversos períodos de detenção amortece as flutuações da bolsa. A BdB alegou que os valores correspondentes apresentados pelo WestLB são demasiado baixos, uma vez que o rendimento da alienação de direitos de subscrição não é tido em conta.

(79) No que se refere ao modelo de equilíbrio de activos financeiros («capital asset pricing model») utilizado no principal estudo fornecido pelo WestLB para justificar a remuneração de 0,6%, a BdB apresentou um estudo próprio efectuado no exterior. Este estudo chega a valores de rendibilidade do capital próprio de 12,21% (com base no prémio de risco normal no mercado alemão para o período 1982-1991) e 14,51% (com base num prémio de risco esperado superior), ou seja, valores mais elevados do que os fornecidos pelo WestLB. A diferença pode ser atribuída a dois factores. Em primeiro lugar, a BdB utilizou um prémio de risco mais elevado para o capital próprio (3,16% e 5%, respectivamente). Em segundo lugar, a BdB utilizou um factor Beta mais elevado para as instituições de crédito (1,25%). A taxa de juro de base sem risco utilizada é a mesma que a utilizada no cálculo do WestLB. Tomando em consideração os diversos métodos de cálculo da rendibilidade do capital próprio, a BdB apresentou primeiro um valor entre 14% e 16% como rendibilidade normal a esperar do capital próprio.

(80) A BdB afirmou ainda que um accionista privado minoritário não iria injectar capital adicional sem solicitar um aumento da sua participação na empresa. Apenas através desse aumento poderia participar nos lucros da empresa e exercer uma maior influência na mesma.

(81) A BdB realçou igualmente que o acordo entre os accionistas do WestLB, segundo o qual o capital do Wfa só deveria responder, a título subsidiário, após os restantes capitais próprios do WestLB, não tem na realidade qualquer efeito, uma vez que o Land já tinha, por força da «responsabilidade institucional» (Anstaltslast), de injectar capital em caso de dificuldades do WestLB. De facto, o Land, enquanto proprietário do WestLB, garante assim não só todo o passivo do WestLB mas também o capital próprio do Wfa por ele injectado, sem receber qualquer remuneração para o efeito. Tal significa que qualquer redução do risco do capital transferido só poderia ser o resultado de um risco acrescido para o Land enquanto accionista do WestLB. Assim, o perfil de risco dos activos do Wfa não é diferente do dos capitais próprios normais.

(82) No que se refere à comparação com instrumentos de capital no mercado financeiro, apresentada pela Alemanha e pelo WestLB, a BdB realçou que os certificados de participação nos lucros (Genußrechte) e as obrigações perpétuas cumulativas («cumulative perpetual stock») não podem ser comparados ao capital do Wfa. Em primeiro lugar, não são reconhecidos como fundos próprios de base (as obrigações perpétuas cumulativas nem sequer são reconhecidas, na Alemanha, como fundos próprios complementares.) Devido à sua qualidade de fundos próprios de base, o capital do Wfa permite ao WestLB aumentar ainda mais os seus fundos próprios através da obtenção de fundos próprios complementares. Em segundo lugar, os instrumentos citados estão limitados no tempo e os certificados de participação nos lucros perdem o seu carácter de fundos próprios complementares dois anos antes do vencimento. Em contrapartida, o capital do Wfa está à disposição do WestLB sem qualquer limitação de tempo. Em terceiro lugar, normalmente estes instrumentos apenas fornecem uma proporção limitada dos fundos próprios de um banco, e pressupõem uma parte considerável de fundos próprios de base. Em quarto lugar, os instrumentos dos mercados de capitais podem ser transaccionados nos mercados, o que significa que o investidor pode, sempre que o pretender, pôr termo ao seu investimento. O Land não tem esta possibilidade. Em compensação pelo facto de não dispor de tal possibilidade, um investidor privado exigiria um prémio de pelo menos 0,5 pontos percentuais sobre a rendibilidade normal.

(83) A BdB forneceu também à Comissão dados sobre a composição do capital próprio de alguns grandes bancos privados alemães e sobre os seus rácios de solvabilidade, a partir de 1990. Estes dados revelam que, no início dos anos 90, os bancos alemães não possuíam (ou pelo menos não utilizavam) nenhuns instrumentos de capital híbridos nos seus fundos próprios de base. Dessa informação também resulta que as instituições de crédito tinham, em geral, rácios de solvabilidade muito superiores aos requisitos mínimos de 4% para os fundos próprios de base e de 8% para o total dos fundos próprios.

(84) A BdB fez igualmente referência ao acordo de cobertura entre os accionistas do WestLB, que estipula que o capital do Wfa apenas responderá, a título subsidiário, após o restante capital próprio de garantia. Uma vez que a expressão «restante capital próprio de garantia» abrange igualmente instrumentos de fundos próprios complementares, como certificados de participação nos lucros e empréstimos subordinados, deteriorando assim a sua posição, alega-se que o acordo constitui um «contrato em detrimento de terceiros» (Vertrag zu Lasten Dritter), sendo consequentemente nulo. Considera-se, por conseguinte, que o perfil de risco da reserva especial do Wfa é superior ao dos certificados de participação nos lucros e dos empréstimos subordinados.

(85) Por todos estes motivos, a BdB partiu do pressuposto de que a remuneração de 0,6% paga pelo WestLB não corresponde a uma taxa normal de mercado. Tendo em conta a necessidade de o WestLB obter fundos líquidos para utilizar plenamente o capital do Wfa e o facto de o Land não participar no acréscimo das reservas por não ter aumentado a sua participação no capital do WestLB, a BdB sugeriu, primeiramente, uma taxa entre 14 e 17% como remuneração adequada. Esta taxa deveria ser paga sobre o montante total reconhecido de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros).

ii) Custos de liquidez

(86) Na sua denúncia, a BdB aceitou os «custos da liquidez», de tal modo que dever ser aplicada uma redução de cerca de 7 pontos percentuais no cálculo da remuneração adequada do capital. Alegou, contudo, que devido ao facto de o capital próprio servir igualmente para sustentar as actividades extrapatrimoniais que não exigem fundos líquidos, esta taxa de 7% deveria na realidade ser reduzida.

(87) Nas suas observações relativas à decisão da Comissão de dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, a BdB argumenta que os «custos de liquidez» não deveriam ser tidos em conta no cálculo da rendibilidade adequada do capital do Wfa. Considerou que estes custos já tinham sido tomados em consideração ao descontar os activos do Wfa para um valor de 5,9 mil milhões de DEM (3,02 mil milhões de euros). Além disso, diversas actividades bancárias, como, por exemplo, as garantias, não necessitam de qualquer liquidez. Assim, se forem tidos em conta quaisquer custos, então apenas numa pequena margem de 2,7 pontos percentuais, por forma a compensar o facto de os activos do Wfa estarem imobilizados em actividades não lucrativas. A BdB apresentou um parecer de um perito externo sobre esta questão.

(88) A BdB alega também que os custos de refinanciamento de 7,5% apontados pelo WestLB são, em todo o caso, demasiado elevados. Com base numa análise das taxas de mercado médias nos diferentes anos, relativas aos diversos instrumentos de refinanciamento, e de acordo com a estrutura do balanço do WestLB, a taxa efectiva de refinanciamento do WestLB nos mercados situar-se-ia a um nível médio entre 6,07 e 6,54%, para o período 1992-1996. A BdB forneceu igualmente à Comissão os dados sobre os custos de refinanciamento de alguns grandes bancos privados alemães na data da transferência do Wfa; os valores situavam-se muito abaixo dos 7,5% alegados pelo WestLB como custos de refinanciamento adequados, numa fase anterior do procedimento. Além disso, segundo a BdB, deverá ser estabelecida uma distinção entre os valores antes de impostos e valores líquidos de impostos. Os custos de refinanciamento reduzem o lucro tributável. Por conseguinte, se forem tidos em conta quaisquer custos de refinanciamento, apenas devem ser consideradas as correspondentes taxas líquidas de impostos.

iii. Base de capital para o cálculo da remuneração

(89) Como já foi referido, a BdB sugeriu que a remuneração adequada deveria ser paga sobre o montante total reconhecido de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros). Nas suas observações, a BdB alegou, no entanto, que não era só este montante, reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, que beneficiava o WestLB, mas também o montante suplementar de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros). Embora este montante não pudesse ser utilizado para sustentar os negócios, era contudo apresentado como capital próprio no balanço. As agências de rating e os investidores não tomam em consideração os fundos próprios de base reconhecidos, mas sim o valor total dos capitais próprios apresentado no balanço, uma vez que estes constituem a base para as estimativas comerciais das verbas disponíveis para cobrir prejuízos. Assim, este montante aumenta a fiabilidade creditícia do WestLB, devendo ser paga, no que lhe diz respeito, uma remuneração comparável a um prémio de garantia.

iv. Efeitos de sinergia

(90) Segundo a BdB, os alegados efeitos de sinergia não constituíam a verdadeira razão para a transferência de activos. A BdB afirma que tal decorre claramente do facto de a lei de transferência justificar a medida pela necessidade de reforçar a situação concorrencial do WestLB, e de ter sido acordado que pelo acto deveria ser paga uma remuneração com expressão monetária.

(91) Além disso, a BdB questiona como é que seriam alcançados os efeitos de sinergia mantendo simultaneamente a separação económica, organizativa e em termos de pessoal entre as actividades comerciais do Wfa e do WestLB, como previsto nas disposições legislativas relevantes. Se as actividades do Wfa proporcionarem efectivamente sinergias, assistir-se-ia a uma redução dos custos da promoção da habitação, o que não poderia ser considerado como uma remuneração que o Land recebe do WestLB.

b) ASPECTOS FISCAIS

(92) A BdB afirma que o património do Wfa continua a estar isento do imposto sobre o rendimento das sociedades, do imposto sobre o património e do imposto sobre a actividade comercial. As isenções fiscais aplicadas às instituições de crédito de direito público apenas se justificam enquanto tais instituições se dedicam exclusivamente a actividades de incentivo e não desenvolvem a sua actividade em concorrência com instituições privadas, sujeitas a tributação.

(93) Segundo a BdB, um banco normal que aumentasse o seu capital teria de pagar anualmente sobre este capital adicional 0,6% de imposto sobre o património e 0,8% de imposto sobre a actividade comercial. Desta forma, o WestLB estava numa posição favorável comparativamente a outros bancos. A BdB afirma igualmente que a isenção do imposto sobre o rendimento das sociedades beneficia indirectamente o WestLB. A renúncia a receitas fiscais constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

c) REMISSÃO DA DÍVIDA

(94) Antes da transferência, foram objecto de remissão as dívidas do Wfa face ao Land no montante de 7,3 mil milhões de DEM (3,73 mil milhões de euros). O Land renunciou a estas dívidas sem solicitar qualquer contrapartida, quer junto do Wfa quer junto do WestLB. Um investidor numa economia de mercado teria solicitado uma contrapartida adequada para uma tal renúncia. Da mesma forma, a renúncia constituiu uma condição prévia decisiva para o reconhecimento, por parte da BAKred, dos 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como capitais próprios de base. Consequentemente, o WestLB beneficia directamente desta renúncia.

2. OBSERVAÇÕES DE OUTRAS PARTES INTERESSADAS

(95) Para além do WestLB e da BdB, duas outras partes interessada apresentaram observações sobre a decisão da Comissão de dar início a um procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.

a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES

(96) A Association Française des Banques afirma que a transferência de fundos próprios para o WestLB, para que apenas foi pedida uma remuneração insignificante, bem como a actual garantia concedida ao banco pelo Land, provoca distorções da concorrência em detrimento das instituições de crédito francesas. Uma vez que os accionistas do WestLB exigiram uma rendibilidade do seu capital próprio claramente inferior ao nível normal, o WestLB pode oferecer os seus serviços a um preço abaixo dos custos («dumping»). Devido à responsabilidade enquanto garante (Gewährträgerhaftung), o WestLB beneficia de uma notação de «triple A» o que lhe permite obter nos mercados refinanciamentos em condições muito favoráveis.

(97) Estas vantagens colocam os bancos franceses que operam na Alemanha numa situação de desvantagem. Simultaneamente, o WestLB pode, nestas condições especiais, desenvolver as suas actividades em França principalmente no sector do financiamento às autarquias. A concorrência no sector bancário é, assim, distorcida na Alemanha, em França e noutros Estados-Membros.

b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION

(98) A British Bankers' Association afirma que o WestLB é um concorrente activo de bancos não alemães na Alemanha e em todo o mercado europeu. Consequentemente, qualquer auxílio concedido ao WestLB produz um efeito de distorção no comércio da Comunidade. A British Bankers' Association incita a Comissão a defender os princípios do mercado único e a não isentar os bancos do sector público das regras de concorrência do Tratado.

3. OBSERVAÇÕES DO WESTLB

(99) Na sequência da publicação da decisão da Comissão de dar início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, o WestLB apresentou como parecer uma cópia das observações da Alemanha sobre o mesmo assunto, declarando-se plenamente de acordo com essa posição. Consequentemente, a argumentação da Alemanha corresponde, em geral, à posição do WestLB, que por este motivo é apenas apresentada resumidamente.

a) OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE ACTIVOS

(100) Segundo o WestLB, o princípio do investidor numa economia de mercado não se aplica a investimentos em empresas economicamente sólidas e rentáveis. Tal foi confirmada pelo Tribunal de Justiça que, no passado, aplicou este princípio apenas a casos em que, na altura da decisão de investimento, a empresa em questão tinha já registado prejuízos durante um período considerável e era activa num sector caracterizado por uma sobrecapacidade estrutural. O WestLB refere que não existe qualquer base na jurisprudência para a aplicação do princípio a empresas sólidas e rentáveis.

(101) O WestLB alega que, devido à missão especial do Wfa, os seus activos não são comparáveis a fundos próprios normais. A transferência para o WestLB dos activos do Wfa não utilizáveis para outros fins constitui a utilização mais sensata em termos comerciais para estes activos. Com a transferência, o Land optimizou a utilização dos seus fundos destinados à promoção da habitação. Um proprietário privado teria actuado da mesma forma.

(102) Segundo o WestLB, um aumento na participação do Land na sequência da transferência teria sido não só desnecessário mas também incompatível com o perfil de risco específico do capital do Wfa. Devido à falta de liquidez, a transferência não pode ser comparada a outras injecções de capital. Acresce que existem outros instrumentos de capital próprio no mercado não dotados de direitos de voto.

(103) Uma vez que a remuneração recebida pelo Land constitui uma contrapartida razoável, não se afigurou necessário solicitar um aumento da rendibilidade do WestLB. Por outro lado, não parece evidente por que razão um investidor numa economia de mercado exigiria um determinado nível em termos de lucros se investisse numa empresa rentável. Uma vez que até então o WestLB tinha sido rentável, não havia também qualquer necessidade de estabelecer um plano de reestruturação. Um tal plano é exigido pelo Tribunal de Justiça apenas em casos de auxílios à reestruturação a favor de empresas que dão prejuízos.

b) REMUNERAÇÃO ADEQUADA DO CAPITAL

(104) Segundo o WestLB, a remuneração paga pelo capital em questão é adequada. Em apoio desta opinião, o WestLB apresentou um estudo de um banco de investimento, que havia sido encarregado de avaliar a remuneração. No parecer de peritos, o perfil de risco do capital do Wfa é comparado com o de outros instrumentos de capital próprio nos mercados de capitais; da comparação resulta uma taxa entre 0,9% e 1,4% como remuneração adequada da reserva especial do Wfa. A ela correspondem custos no valor de 1,1% (antes de impostos) incorridos pelo WestLB pela utilização do capital do Wfa. O WestLB realça que, para ser plenamente utilizado, o capital requer custos de refinanciamento adicionais, que são apresentados em diversos documentos com uma taxa entre 7,5% e 9,3%.

(105) O WestLB refere igualmente que os dados apresentados pela BdB sobre a rendibilidade dos capitais próprios dos bancos alemães não são correctos por diversos motivos. Devido à evolução especial da bolsa, o período de investimento utilizado pela BdB para o cálculo conduziu a rendibilidades particularmente elevadas. A média aritmética utilizada pela BdB dá origem a resultados incorrectos, devendo ser utilizada antes a média geométrica («compound annual growth rate method»). A BdB inclui nos seus cálculos períodos de investimento não relevantes para uma decisão de investimento tomada em 1992 e, pelo facto de considerar todos os períodos de detenção possíveis, conta várias vezes os mesmos anos. As instituições de crédito utilizadas pela BdB para o cálculo de uma taxa média de rendibilidade do capital próprio dos grandes bancos alemães não podem ser comparadas com o WestLB, devido às diferenças nas suas actividades essenciais. Segundo o WestLB, a rendibilidade média do capital de 16,6% apresentada pela BdB seria reduzida para 5,8% após ajustamentos de todos esses factores.

c) EFEITOS DE SINERGIA

(106) Segundo o WestLB, a integração do Wfa no WestLB conduziu a consideráveis economias de custos para o Wfa. Nos primeiros dois anos, o pessoal do Wfa, de 588 trabalhadores (pessoal do antigo Wfa, bem como do departamento de promoção da habitação do WestLB, cujos custos eram suportados pelo Wfa antes da transferência) pôde ser reduzido em 53 efectivos. Nos primeiros anos, a transferência do Wfa levou anualmente a efeitos de sinergia no valor de 13 milhões de DEM (7 milhões de euros). A redução de pessoal deverá continuar, de tal modo que as economias de custos deverão provavelmente aumentar para cerca de 25 milhões de DEM (13 milhões de euros) anualmente, a partir de 1997. Estes montantes beneficiam exclusivamente as actividades de promoção da habitação do Land. Num outro documento, é imputado ao efeito de sinergia anualmente um montante de pelo menos 35 milhões de DEM (18 milhões de euros).

(107) Além disso, no decurso da fusão, a alteração do sistema de pensões dos trabalhadores do Wfa custou ao WestLB 33 milhões de DEM (17 milhões de euros) em pagamentos ao Fundo de pensões da Federação e dos Länder. Estes pagamentos reduzirão as despesas subsequentes do Wfa.

d) ISENÇÕES FISCAIS

(108) De acordo com o WestLB, as isenções de determinados impostos de que o Wfa beneficia enquadram-se no sistema da legislação fiscal alemã, segundo o qual os impostos em questão não se aplicam a instituições que perseguem objectivos públicos e não estão em concorrência com instituições sujeitas a tributação. O próprio WestLB está inteiramente sujeito a todos estes impostos e não beneficia das isenções aplicáveis ao Wfa. O WestLB realçou igualmente que o imposto sobre o património não tem sido cobrado desde 1 de Janeiro de 1997 e o imposto sobre o capital das sociedades, desde 1 de Janeiro de 1998.

e) REMISSÃO DA DÍVIDA

(109) A remissão da dívida em questão foi efectuada antes da transferência e da subsequente avaliação dos activos do Wfa. Consequentemente, o valor de 4 mil milhões de DEM (2,05 milhões de euros) reflecte a situação sem as dívidas. Uma vez que a remuneração se baseia neste valor, a remissão da dívida não traz qualquer vantagem para o WestLB.

IV. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

(110) Segundo a Alemanha, a transacção não incluiu qualquer elemento de auxílio estatal a favor do WestLB nos termos do Tratado CE. O Land da Renânia do Norte-Vestefália recebeu uma remuneração adequada que corresponde às condições do mercado. A transacção não inclui também qualquer auxílio estatal a favor de outros accionistas do WestLB, uma vez que a manutenção da estrutura de accionistas após a transferência do Wfa se justifica pela remuneração adequada paga pelo WestLB. Além disso, as isenções fiscais aplicáveis ao Wfa não incluíram quaisquer elementos de auxílio estatal a favor do WestLB, uma vez que não afectaram as actividades comerciais do banco.

(111) Na opinião da Alemanha, a Comissão apenas pode analisar o caso com base nas circunstâncias prevalecentes na altura do investimento, ou seja, no final de 1991. Só estas circunstâncias podem ter servido de base para a decisão de investimento do Land. Questões posteriores e a evolução subsequente, como o reconhecimento do capital de garantia pela BAKred e a avaliação anual e a integração dos activos e passivos do Wfa no balanço do WestLB, não são objecto do exame da Comissão.

(112) De acordo com a Alemanha, os planos de integração do Wfa no WestLB datam dos anos 70 e 80, e basearam-se na possibilidade de tornar mais eficaz a promoção da habitação. Antes da transferência, o processo de concessão de um empréstimo à habitação era muito complicado, uma vez que — para além das entidades públicas relevantes — estavam envolvidos o Wfa e o WestLB. No âmbito do WestLB, tinha sido criado um departamento próprio «promoção da habitação» cujos custos eram suportados pelo Wfa. Esta estrutura provocou a duplicação de postos de trabalho, de processos e outras ineficiências. A partir da transferência, os beneficiários dos empréstimos à habitação apenas têm de se dirigir a um banco e não a dois.

(113) A Alemanha argumenta ainda que o WestLB também poderia ter preenchido os novos critérios de solvabilidade obtendo fundos próprios complementares. Contudo, para garantir o funcionamento a longo prazo do banco, afigurou-se razoável aumentar os fundos próprios de base. Tudo isso mostra que o principal motivo para a transferência não foi o aumento do capital próprio do WestLB, mas sim os efeitos de sinergia potenciais e uma melhoria dos procedimentos no âmbito da promoção da habitação. A alteração dos requisitos em matéria de solvabilidade apenas veio desencadear o processo.

(114) Tinha já ficado estabelecido na proposta de lei relevante que o Fundo de promoção da habitação do Land deveria manter o seu objectivo específico, que as suas características fundamentais deveriam ser garantidas e que se deveriam manter os instrumentos de promoção da habitação. De acordo com estes princípios, o Wfa tem de ser gerido pelo WestLB enquanto entidade independente em termos organizativos e económicos que apresenta as suas contas anuais próprias. Em caso de encerramento do WestLB, o Land tem um direito preferencial sobre os activos líquidos do Wfa. Todas as receitas do Wfa continuam a ser afectadas à promoção da habitação. Apenas a parte dos fundos próprios do Wfa não necessária para sustentar os seus activos pode ser utilizada pelo WestLB para efeitos de supervisão bancária. O Land continua a deter uma influência especial sobre o Wfa, através de direitos especiais de supervisão, informação e cooperação.

(115) A nível externo, a reserva especial responde de forma ilimitada. Em caso de falência ou liquidação do WestLB, os credores teriam acesso directo à reserva especial do Wfa. Da mesma forma, em caso de perdas, estas podem ser compensadas pela reserva especial sem qualquer limite. A nível interno, porém, os proprietários do WestLB tomaram disposições diferentes no que se refere à ordem como o capital do Wfa responde. Neste caso, o capital do Wfa só responde, a título subsidiário, após o restante capital do WestLB. Uma vez que este acordo interno não afecta as responsabilidade legal a nível externo, a BAKred reconheceu, em 30 de Dezembro de 1992, a reserva especial de 4 mil milhões de DEM (2,05 mil milhões de euros) como fundos próprios de base.

1. O PRINCÍPIO DO INVESTIDOR NUMA ECONOMIA DE MERCADO

(116) A Alemanha refere que o Land não estava de forma alguma obrigado a considerar a privatização — que teria permitido ao WestLB recorrer aos mercados de capitais para obter os fundos próprios necessários — como alternativa à transferência de activos. O Land não tinha qualquer obrigação de abrir o WestLB ao capital privado. Uma tal argumentação constituiria uma infracção ao artigo 295.o do Tratado CE.

(117) Não era necessário um acréscimo da rendibilidade total do WestLB, uma vez que as medidas no sentido de aumentar a rendibilidade apenas se impõem caso o Estado invista em empresas que dão prejuízos. A Alemanha alega que, no passado, o Tribunal de Justiça aplicou o princípio do investidor numa economia de mercado apenas em intervenções estatais em empresas que dão prejuízos e em sectores caracterizados por uma sobrecapacidade estrutural. Não decorre da jurisprudência que a Comissão possa examinar os investimentos estatais em empresas sólidas e lucrativas para determinar se geram pelo menos uma rendibilidade média. O Estado pode tomar em consideração elementos estratégicos a longo prazo e goza de uma certa liberdade nas suas decisões empresariais e, no âmbito dessa margem de manobra, a Comissão não tem poderes para analisar tais decisões. Consequentemente, a Comissão não pode exigir um nível mínimo de rendibilidade, desde que se possa partir do pressuposto de que as empresas em questão não darão prejuízos a longo prazo. A rendibilidade média implica também necessariamente que muitas empresas têm uma rendibilidade abaixo da média do sector. Além disso, não fica claro quais as empresas e quais os períodos que deveriam servir de base para o cálculo das rendibilidades médias. O Estado não é obrigado a orientar-se apenas por considerações de rendibilidade ao tomar decisões empresariais. Um investidor privado poderá também tomar em consideração outros aspectos. Faz parte da liberdade empresarial prosseguir a exploração de empresas com uma rendibilidade abaixo da média e injectar capitais adicionais nas mesmas. Para o Estado, a linha de fronteira é atingida quando o teste do investidor privado deixa de poder justificar, em termos económicos, esse comportamento.

(118) Contudo, também com base no princípio do investidor numa economia de mercado, a operação poderá justificar-se enquanto medida que teria sido adoptada por um proprietário privado. Devido à sua finalidade especial, o capital injectado não pode ser comparável a uma injecção «normal» de fundos próprios. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização comercialmente mais sensata e eficiente do património do Wfa. O Land optimizou o valor dos activos do Wfa através da transferência. Se se comparar o Wfa com uma entidade privada, não lucrativa (por exemplo, uma Fundação), o proprietário privado dessa entidade teria actuado da mesma forma, a fim de utilizar comercialmente activos que não podiam ser utilizados para qualquer outro fim.

(119) Segundo a Alemanha, a finalidade pública dos activos do Wfa constitui uma missão de interesse económico geral prevista no artigo 295.o do Tratado CE e não sujeita ao controlo da Comissão. Os Estados-Membros são livres de criar tais activos com finalidades específicas.

(120) A Alemanha afirma que as modalidades de pagamento de uma remuneração adequada não têm qualquer relevância em termos de regras em matéria de auxílios estatais. Uma vez que o Land recebe uma remuneração adequada, um aumento da sua participação no WestLB não seria necessário nem justificado e proporcionaria, de facto, ao Land uma vantagem económica adicional sem uma contrapartida adicional. Este acréscimo das participações não corresponderia também às características específicas dos activos do Wfa (falta de liquidez, responsabilidade a título subsidiário a nível interno). Além disso, determinados instrumentos de capital nos mercados de capitais, que são comparáveis aos activos do Wfa, também não estão associados a direitos de voto. Uma vez que a remuneração acordada é adequada, os restantes accionistas do WestLB não receberiam qualquer rendimento adicional, que, aliás, não receberiam em condições normais de uma economia de mercado, e a atractividade do WestLB para outros investidores também não aumenta por isso. Além disso, uma vez que a estrutura de accionistas do WestLB não é passível de alteração e é impossível a entrada de quaisquer novos accionistas (privados), uma hipotética remuneração demasiado baixa não teria, na realidade, qualquer influência sobre possíveis investidores privados. Mesmo que fosse concedida aos outros accionistas uma vantagem, qualquer efeito sobre as caixas económicas seria demasiado pequeno para ser perceptível.

(121) Uma vez que o Land recebe uma remuneração fixa e adequada e uma vez que o WestLB era e continua a ser uma empresa rentável que pode, sem dúvida, pagar a remuneração acordada, o nível efectivo de rendibilidade total do capital próprio do WestLB não tem, na prática, qualquer relevância e não há necessidade de o Land exigir uma maior rendibilidade do banco.

2. REMUNERAÇÃO ADEQUADA DO CAPITAL

(122) Segundo a Alemanha, o WestLB pagou uma remuneração adequada pelos activos transferidos. O facto de o WestLB ter de pagar uma remuneração pelo capital fornecido foi sempre considerado pelo Land como um requisito prévio para a transferência. O nível e a base de avaliação da remuneração foi profundamente discutido entre as partes envolvidas. Uma vez que em 1991 não era ainda claro qual o montante que seria reconhecido pela BAKred como fundos próprios de base, foi apenas fixada, em princípio, uma remuneração e não um valor preciso na altura da transferência. O nível efectivo de 0,6% foi fixado então em 1993, após negociações com os outros accionistas do WestLB (31). A Alemanha não forneceu à Comissão quaisquer documentos com explicações sobre o método de cálculo deste valor; mas afirma que, no âmbito dos auxílios estatais, apenas é decisivo o resultado, alegadamente adequado, e não as considerações que levaram à taxa da remuneração. A remuneração fixa deverá ser paga a partir dos lucros distribuíveis, ou seja, antes do pagamento de dividendos. Se, devido à falta de lucros, a remuneração não é paga num determinado ano, não existe qualquer direito a pagamentos de compensação nos anos seguintes (32). O valor de 0,6% corresponde a custos antes de impostos de cerca de 1,1% para o WestLB.

(123) No quadro a seguir, são apresentados os pagamentos efectuados pelo WestLB ao Land como remuneração do capital transferido.

(124) Quadro 4: Remuneração paga pelo WestLB relativa à transferência dos activos do Wfa ; (dados fornecidos pela Alemanha) em milhões de DEM 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Remuneração (antes de impostos) 0,0 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 […] […] […] […] Pagamento de direitos de pensão do pessoal do Wfa 33,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 […] […] […] […] Remuneração total paga ao Land 33,1 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 […] […] […] […]

(125) A Alemanha apresentou estudos de uma empresa externa de consultoria, encomendados pelo WestLB com o objectivo de avaliar qual teria sido, em 1991, a remuneração adequada para um investimento de capital com a mesma estrutura de risco que os activos do Wfa. Estes estudos analisam a exposição externa e interna do capital ao risco bem como as condições do pagamento da remuneração. Comparam estas características com diversos instrumentos de capital nos mercados internacionais de capitais, a fim de determinar a remuneração adequada. A comparação é explicada na secção seguinte. Os estudos chegam a uma percentagem de remuneração adequada entre 0,9 e 1,4%. Uma vez que, para o WestLB, os custos antes de impostos de uma remuneração de 0,6% se elevam a 1,1%, a remuneração é considerada adequada. Para além desta remuneração directa, devem ser tomados em consideração os efeitos de sinergia decorrentes da transferência.

a) COMPARAÇÃO COM OUTROS INSTRUMENTOS DE CAPITAL

(126) Os estudos afirmam que a rendibilidade de um instrumento de capital é determinada pelo seu perfil de risco: quanto maior for o risco, maior é o prémio de risco, ou seja, a diferença de juros que deve ser paga relativamente a obrigações do Tesouro seguras. Na análise do perfil de risco de um instrumento de capital, três elementos são particularmente importantes: as modalidades do pagamento de juros correntes, a situação do investidor em caso de perdas correntes e a situação do investidor em caso de falência ou liquidação. Os estudos descrevem várias características (33) de diversos instrumentos de capital nos mercados financeiros (acções ordinárias, participações passivas, certificados de participação nos lucros, acções preferenciais perpétuas («perpetual preferred share»), títulos preferenciais «(trust preferred securities») e obrigações subordinadas) comparando-os com o capital do Wfa. Segundo os estudos, o capital do Wfa deverá preferencialmente ser comparado a certificados de participação nos lucros, a acções preferenciais perpétuas e a participações passivas (34). Dos instrumentos de capital referidos, os títulos preferenciais e as acções preferenciais perpétuas não são reconhecidos na Alemanha. Segundo os estudos, no final de 1991 estavam disponíveis na Alemanha os seguintes instrumentos de capital com qualidade de fundos próprios de base: acções ordinárias, acções preferenciais (Vorzugsaktien) e participações passivas (Stille Beteiligungen).

(127) Os estudos realçam que os activos do Wfa estariam à disposição dos credores em caso de falência do WestLB (função de garantia — Haftungsfunktion). Ao mesmo tempo, o WestLB pode compensar prejuízos, sem quaisquer limites, utilizando a reserva especial do Wfa (função de compensação de prejuízos — Verlustausgleichsfunktion). Os acordos internos e a afectação dos activos do Wfa não têm qualquer relevância neste contexto. Contudo, a nível interno, a reserva especial só responde, a título subsidiário, após o restante capital próprio do WestLB e esta situação interna seria decisiva para qualquer decisão de um investidor.

(128) No que se refere à função de compensação de prejuízos, a reserva especial do Wfa pode ser comparada a acções preferenciais perpétuas. Contudo, uma vez que apenas seria utilizada — paralelamente aos certificados de participação nos lucros (que são fundos próprios complementares) — quando os restantes fundos próprios de base do WestLB estivessem esgotados, e uma vez que parte dos certificados de participação nos lucros teriam já sido utilizados conjuntamente com estes outros fundos próprios de base, a reserva especial apresenta menos riscos que os certificados de participação nos lucros. O mesmo acontece com as participações passivas.

(129) No que se refere à função de garantia, a reserva especial seria utilizada após outros fundos próprios de base, mas antes das participações passivas, dos certificados de participação nos lucros e de outros fundos próprios complementares. A reserva especial do Wfa teria, assim, um nível de risco superior ao dos certificados de participação nos lucros e das participações passivas. No que se refere ainda à função de garantia, a reserva especial do Wfa pode ser comparada, em termos de risco, às acções preferenciais perpétuas. Contudo, devido à probabilidade extremamente baixa de uma falência do WestLB, este risco pode na prática não ser tido em conta, pelo que os correspondentes custos de risco seriam estimados por um investidor como muito pequenos.

(130) No caso do capital do Wfa, os pagamentos de juros são efectuados a partir dos lucros distribuíveis e têm prioridade sobre os dividendos. Se os lucros não forem suficientes, não é paga qualquer remuneração. Esta situação corresponde, em princípio, às acções preferenciais perpétuas. Os certificados de participação nos lucros comportam menor risco, devido ao facto de os pagamentos de juros não efectuados serem diferidos e pagos numa base cumulativa em anos posteriores. Relativamente às participações passivas, existe também a possibilidade de pagamentos posteriores cumulativos. No caso do capital do Wfa, o risco de não pagamento limita-se apenas ao prémio de risco (devido aos «custos de liquidez», ver infra), enquanto que, no caso dos outros dois instrumentos, se refere à totalidade do cupão (ou seja, a taxa sem risco mais a margem de risco). Consequentemente, no que se refere aos pagamentos de juros, na generalidade, o risco da reserva especial do Wfa é ligeiramente inferior ao dos outros três instrumentos.

(131) Os estudos concluem que o prémio de risco para a reserva especial do Wfa deveria situar-se abaixo do dos certificados de participação nos lucros e das participações passivas, bem como do das acções preferenciais perpétuas. Para os certificados de participação nos lucros é referida uma taxa histórica antes de impostos entre 1,0% e 1,2%, para as participações passivas, entre 1,1% e 1,5% e para as acções preferenciais perpétuas, entre 1,5% e 2,0% (35). No que se refere à reserva especial do Wfa, é calculada uma remuneração de 1,1% para o período 1993-1996 (36). Para 1992, é referida um valor de 255% (37). Também deviam ser considerados os efeitos de sinergia. Os estudos concluem que a remuneração paga pelo WestLB foi demasiado elevada em 1992 e adequada para o período entre 1993 e 1996.

b) CUSTOS DA LIQUIDEZ

(132) Segundo a Alemanha, uma injecção de capital em dinheiro aumenta os fundos próprios e fornece liquidez. Esta liquidez pode ser reinvestida e gera juros relativamente aos quais o investidor exigiria uma remuneração. A transferência do Wfa aumenta os fundos próprios do WestLB, mas não fornece liquidez. O capital do Wfa está reservado para as actividades de promoção da habitação. Contrariamente ao que aconteceria com uma injecção de capital em dinheiro, o WestLB não pode reinvestir a liquidez, mas tem de obter essa liquidez nos mercados de capitais para alcançar o mesmo resultado. Do que resulta um aumento das despesas com juros. Devido a esta falta de liquidez, o Land só pode, tal como foi defendido nos pareceres de peritos fornecidos, exigir uma remuneração no valor da margem de risco, ou seja, a diferença entre a rendibilidade total de um investimento e a rendibilidade de uma obrigação do Tesouro correspondente.

(133) Além disso, afirma-se que praticamente todas as actividades bancárias sujeitas a risco necessitam de alguma liquidez, como, por exemplo, os contratos swap, os contratos forward e derivados. Apenas as cauções e garantias não necessitam de liquidez, mas as transacções correspondentes também não são incluídas no balanço da instituição de crédito.

(134) Os custos de refinanciamento relevantes a ter em conta devem basear-se na rendibilidade das obrigações do Tesouro alemãs a longo prazo (ou seja, 10 anos), isentas de risco. A taxa de rendimento no mercado secundário era no final de 1991 de 8,26%. Os custos de refinanciamento efectivos médios do WestLB em Novembro de 1991 eram de 9,28%.

c) BASE DE CAPITAL PARA O CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO

(135) No parecer da Alemanha, segundo uma nota do protocolo ao acordo de cobertura, a remuneração tem de ser paga sobre a parte da reserva especial do Wfa utilizada anualmente em média pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, devendo o primeiro pagamento ser efectuado em 1993. Todavia, na realidade, o WestLB paga a remuneração não sobre o montante utilizado mas sobre o montante utilizável, ou seja, a parte da reserva especial não necessária para cobrir as actividades próprias do Wfa.

(136) A parte remanescente do capital, ou seja, a parte da reserva especial necessária para as actividades próprias do Wfa, bem como a soma de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) que aparece como capital próprio no balanço do WestLB mas não é reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base, não tem qualquer utilidade económica para o WestLB, uma vez que não pode ser utilizada para sustentar activos adicionais sujeitos a risco. A entrada registada no balanço de 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) é apenas o resultado de uma diferença de avaliação. Uma vez que as agências de rating e os investidores experimentados apenas se orientam pelo montante reconhecido, os 1,9 mil milhões de DEM (970 milhões de euros) não têm qualquer relevância económica para o WestLB. Nenhum investidor privado poderia exigir, no mercado, uma remuneração para este montante, uma vez que o banco teria sempre outras possibilidades de obter, no mercado, capital próprio (por exemplo, uma injecção de capital em dinheiro) que seria reconhecido como fundos próprios de base.

(137) Segundo a Alemanha, os activos e passivos do Wfa são descontados de novo todos os anos para serem apresentados no balanço do WestLB com o seu valor real. Uma vez que os pagamentos de amortizações e de juros recebidos são canalizado para novos empréstimos à habitação, a longo prazo e com taxa reduzida, é possível que o montante nominal dos activos do Wfa aumente, enquanto que o valor descontado e o montante ponderado pelo risco diminuam.

d) EFEITOS DE SINERGIA

(138) Segundo a Alemanha, o Land esperava obter, anualmente e a longo prazo, sinergias com a transferência do Wfa superiores a 30 milhões de DEM (15 milhões de euros). Resultavam de uma simplificação do processo de incentivo, nomeadamente pela eliminação da anterior duplicação de actividades, de uma comunicação mais fácil e mais rápida e de uma diminuição das necessidades de coordenação. Desde a transferência, o Wfa necessita de menos pessoal e não tem de fazer nenhuns pagamentos compensatórios pelos trabalhos efectuados no passado pelo departamento de promoção da habitação do WestLB para o Wfa. As previsões do Land ter-se-iam concretizado na realidade e a fusão do Wfa com o WestLB constituía, de um ponto de vista de gestão, a única forma de alcançar estes efeitos de sinergia. Além disso, a forma como as sinergias são alcançadas enquadra-se na liberdade económica do Land, protegida pelo artigo 295.o do Tratado CE.

(139) A Alemanha afirma igualmente que o WestLB pagou em 1992 um montante de 33 milhões de DEM (17 milhões de euros) para cobrir direitos de pensão existentes e futuros dos trabalhadores do Wfa, o que reduziu os custos futuros do Wfa. Estes pagamentos são amortizados anualmente nas contas do WestLB durante um período de 15 anos, num montante de 1,6 milhões de DEM (0,8 milhões de euros).

3. ISENÇÕES FISCAIS

(140) A isenção, aplicável ao Wfa, do imposto sobre o património (Vermögenssteuer), do imposto sobre o capital das sociedades (Gewerbekapitalsteuer) e do imposto sobre o rendimento das sociedades (Körperschaftssteuer) resulta do regime fiscal alemão. O Wfa e outras empresas de direito público estão isentos, porque não estão em concorrência com instituições financeiras sujeitas a tributação, mas são utilizados pelo Estado para perseguir certos objectivos em matéria de incentivo. Em virtude das poupanças resultantes da isenção fiscal, o Estado não tem de disponibilizar tantos fundos de incentivo para as actividades do Wfa. O WestLB é tributado na íntegra pelo seu rendimento total (incluindo o rendimento alcançado pelas actividades concorrenciais suportadas pelo capital próprio do Wfa) e não obtém qualquer vantagem financeira das isenções fiscais do Wfa, uma vez que o montante reconhecido como fundos próprios de base não aumenta em resultado disso. Mesmo que as isenções fiscais conduzissem a um aumento do capital reconhecido, o WestLB não seria favorecido porque teria de pagar uma remuneração adequada por esse montante adicional.

(141) No que se refere ao imposto sobre o património e ao imposto sobre o capital das sociedades, um activo só pode ser tributado uma vez, quando for utilizado directamente. Visto que os activos do Wfa estão isentos no que respeita à sua utilização primária, ou seja, a promoção da habitação, não podem ser sujeitos a tributação quando utilizados de forma adicional e secundária. Isso seria contrário ao sistema subjacente à legislação fiscal alemã. O mesmo se aplica à integração de uma entidade privada isenta de impostos num banco privado. Uma vez que não conferem ao WestLB qualquer vantagem não remunerada, estas isenções fiscais não constituem um auxílio estatal. Além disso, os impostos sobre o capital das sociedades e o imposto sobre o património não são cobrados desde 1997 e 1998, respectivamente, dado que o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal Constitucional) os considerou inconstitucionais.

4. REMISSÃO DA DÍVIDA

(142) Segundo a Alemanha, a exoneração da responsabilidade evita que o Fundo de promoção da habitação do Land seja constantemente reduzido devido às dívidas geradas todos os anos. A renúncia não reduz o património do Land, uma vez que, em caso de liquidação do Wfa, o Fundo de promoção da habitação retornaria ao Land com um valor mais elevado. Atendendo a que a dívida do Wfa, que foi objecto de remissão, apenas seria devida em caso de liquidação, a remissão não altera a situação económica do Land. De facto, o Land está apenas a renunciar a uma dívida contra si próprio.

(143) A remissão da dí