DECISÃO DA COMISSÃO

de 16 de Setembro de 1998

relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE

(IV/35.134 - Acordo de Conferência Transatlântica)

(notificada com o número C(1998) 2617)

(Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã, dinamarquesa, inglesa e sueca)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(1999/243/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 3.o e 15.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável(2), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 11.o e 22.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 11.o e 19.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 24 de Maio de 1996, no sentido de dar início a um processo relativamente a este caso,

Após ter dado às empresas interessadas a oportunidade de darem a conhecer os seus pontos de vista relativamente às acusações da Comissão e de apresentarem quaisquer outras observações em conformidade com o artigo 19.o do Regulamento n.o 17, com o artigo 26.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e com o artigo 23.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, em articulação com os Regulamentos (CEE) n.o 99/63(4), (CEE) n.o 1630/69(5) e (CEE) n.o 4260/88(6) da Comissão,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes, do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes e do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos,

Considerando o seguinte:

OS FACTOS

I. O PEDIDO

(1) Em 5 de Julho de 1994, as partes a seguir referidas, seguidamente designadas partes no TACA (relativamente às quais são fornecidos dados adicionais no anexo I) apresentaram à Comissão, nos termos do n.o 1 do artigo 12.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, um pedido de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE relativamente ao Acordo de Conferência Transatlântica (TACA).

A.P. Møller-Maersk Line (Maersk)

Atlantic Container Line AB (ACL)

Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd)

Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)

P& O Containers Limited (P& O)

Sea-Land Service, Inc (Sea-Land)

Mediterranean Shipping Co. (MSC)

Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)

Polish Ocean Lines (POL)

DSR/Senator Lines (DSR/Senator)

Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)

Neptune Orient Lines Ltd (NOL)

Nippon Yusen Kaisha (NYK)

Transportación Marítima Mexicana SA de CV (TMM)

Tecomar SA de CV (Tecomar).

(2) A Tecomar é uma filial da TMM desde Janeiro de 1994. Em 1997, a Nedlloyd Lijnen BV e a P& O Containers Limited fundiram-se, tendo formado a P& ONedlloyd. Também em 1997, a Hapag Lloyd AG transferiu as suas actividades de transportes marítimos em contentores para a Hapag Lloyd Container Linie GmbH e a Hanjin Shipping Co., Ltd (seguidamente designada "Hanjin") adquiriu o controlo da DSR/Senator.

(3) Nos termos do n.o 8 do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4260/88, as partes no TACA foram informadas e convidadas a manifestar a sua opinião relativamente ao facto de a Comissão tencionar também examinar o pedido de isenção individual apresentado ao abrigo do Regulamento n.o 17 e do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 devido ao facto de algumas das actividades notificadas não serem abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

(4) O TACA veio substituir o Acordo Transatlântico (TAA), um acordo originalmente notificado à Comissão em 28 de Agosto de 1992. A Comissão adoptou a Decisão 94/980/CE(7) em 19 de Outubro de 1994 que proibiu o TAA ("decisão TAA"). A decisão TAA proibiu as partes às quais se destinava de se dedicarem, inter alia, a actividades de fixação de preços que tenham um objectivo ou efeito igual ou semelhante aos contidos no TAA.

(5) As partes que constituíam anteriormente o TAA fazem todas parte do TACA. A Hanjin passou a fazer parte do TAA em 26 de Agosto de 1994 e do TACA em 31 de Agosto de 1994. A Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (seguidamente designada "Hyundai") passou a fazer parte do TACA em 31 de Agosto de 1995.

(6) Em 15 de Dezembro de 1994, o director-geral adjunto da Direcção-Geral de Concorrência da Comissão escreveu às partes no TACA informando-as da avaliação preliminar segundo a qual determinadas disposições contidas no TACA não pareciam preencher as condições previstas no n.o 3 do artigo 85.o, e convidando as partes a apresentarem o seu ponto de vista relativamente à avaliação preliminar.

(7) Em 21 de Junho de 1995 e 1 de Março de 1996, a Comissão enviou uma comunicação de acusações e uma segunda comunicação de acusações destinadas às partes no TACA (com excepção da Hyundai, dado que não fazia parte do TACA aquando da adopção da primeira comunicação) declarando que a Comissão tencionava adoptar uma decisão que retirava a imunidade relativamente à imposição de coimas resultante da notificação do TACA em relação ao acordo entre as partes no TACA de fixarem preços para os serviços de transportes terrestres prestados no território da Comunidade. Em 26 de Novembro de 1996 foi adoptada uma decisão para retirar tal imunidade(8).

(8) Em 24 de Maio de 1996, a Comissão adoptou uma comunicação de acusações(9) destinada às partes no TACA em que declarava, nomeadamente, que considerava que o TACA era abrangido pela proibição prevista do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado e que continha uma série de elementos que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado. A comunicação de acusações afirmava que a Comissão tencionava adoptar uma decisão em que considerava que as partes no TACA estavam a violar o disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado e em que exigia às mesmas que pusessem fim a tais práticas não abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o A comunicação de acusações declarava igualmente que a Comissão considerava que as partes no TACA tinham abusado da sua posição dominante em violação do artigo 86.o do Tratado.

(9) A Comissão aprovou uma comunicação de acusações suplementar em 11 de Abril de 1997 em que afirmava que, não obstante a notificação do sistema Hub and Spoke do TACA (ver considerando 47), a Commissão se mantinha na disposição de adoptar uma decisão em que considerava que as partes no TACA estavam a violar o disposto no n.o 1 do artigo 85.o e lhes exigia que pusessem fim às práticas consideradas na comunicação de acusações de 24 de Maio de 1996 como não abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o, incluindo a prática das partes no TACA de fixarem preços para os serviços do transporte terrestre prestados na Comunidade nos casos em que estes não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do sistema Hub and Spoke do TACA.

(10) As partes no TACA apresentaram as suas observações nas audições orais realizadas em 6 de Maio de 1996 e em 25 de Outubro de 1996. O anexo II contém uma síntese das principais fases processuais relativas ao TAA e ao TACA.

II. O ACORDO NOTIFICADO

(11) Na notificação do TACA à Comissão, as partes argumentaram tratar-se de uma conferência marítima abrangida pelo âmbito da isenção por categoria das conferências marítimas prevista no Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Como alternativa, as partes solicitaram uma isenção individual. Apesar de o TACA ter sido notificado à Comissão em 5 de Julho de 1994, só entrou em vigor em 24 de Outubro de 1994, data a partir da qual a legislação dos Estados Unidos da América o permitia.

(12) Duas semanas antes da notificação do TACA, Lord Sterling of Plaistow (na qualidade de presidente do TACA) escreveu ao Comissário Van Miert, responsável pelas questões da concorrência, nos seguintes termos:

"Parece-me que as alterações que propomos são de tal forma substanciais que o seu resultado é um novo acordo e não um acordo alterado.

Assim sendo, penso que a atitude mais clara que podemos tomar é notificar a Comissão de que as companhias marítimas vão abandonar o TAA e notificar formalmente o novo acordo."

(Carta datada de 21 de Junho de 1994).

(13) O TACA prevê que os seus membros acordem entre si as tarifas, encargos e outras condições de transporte aplicáveis no âmbito da sua tabela de preços comum, incluindo as tarifas de porto a porto, as tarifas directas da parte terrestre do transporte e as tarifas multimodais. A tabela comum contém uma matriz de preços para o transporte de carga entre pontos definidos: são definidas vinte e seis categorias de carga, sendo especificada uma tarifa para cada categoria. A tabela é publicada pelo TACA podendo ser consultada por todos os carregadores.

(14) O âmbito de aplicação do TACA é constituído pelas rotas marítimas no sentido oeste-leste e leste-oeste entre, por um lado, portos da Europa situados em latitudes que vão de Baiona (França) até ao Cabo Norte (Noruega) (à excepção dos portos não bálticos da Rússia, dos portos mediterrânicos e dos portos de Espanha e de Portugal), e pontos da Europa (fora de Espanha e de Portugal), através dos portos europeus acima referidos e, por outro lado, portos nos 48 Estados contíguos dos Estados Unidos da América e no distrito de Columbia e pontos nos Estados Unidos da América, através desses portos ("o tráfego").

(15) Para além do aumento do número de membros de onze para dezassete companhias marítimas (que foi reduzido para dezasseis com a fusão da P& O e da Nedlloyd), citam-se as seguintes diferenças mais significativas entre o TAA e o TACA:

a) As partes no TACA eliminaram as disposições complexas relativamente à não utilização de parte das suas capacidades marítimas (Programa de gestão de capacidade);

b) As partes no TACA abandonaram formalmente as diferentes categorias de membros e a estrutura tarifária dupla que eram características do TAA;

c) As partes no TACA abandonaram as suas disposições minuciosas relativamente à troca entre si de células em navios e de equipamento;

d) As partes no TACA modificaram as suas regras relativamente a actuações independentes(10);

e) As partes no TACA alteraram as suas regras relativamente aos contratos de serviço por forma a permitir uma actuação unilateral(11) em contratos de serviço TACA e contratos de serviço individuais;

f) As partes no TACA concordaram entre si em deixar de ser membros dos Acordos Gulfway e Eurocorde(12).

(16) O TACA contém disposições relativamente à fixação de preços para serviços de transporte terrestre fornecidos no território da Comunidade que são idênticas às contidas no TAA.

A. Versão do TACA de Julho de 1994

(17) A versão do TACA de Julho de 1994 continha as seguintes disposições principais:

a) Acordo relativamente a tarifas, encargos e outras condições de transporte a aplicar no âmbito da sua tabela comum, incluindo as tarifas de porto a porto, as tarifas aplicáveis aos segmentos terrestres dos serviços de transporte e as tarifas multimodais;

b) O direito de as partes poderem não respeitar todas as tarifas de porto a porto e as tarifas dos segmentos terrestres mediante uma actuação independente(13) e após um período de pré-aviso escrito de cinco dias úteis. Uma actuação independente relativamente a outras tarifas da tabela e outros encargos necessitava de um pré-aviso escrito de dez dias úteis;

c) Acordo relativamente às tarifas dos contratos de serviço, tarifas de contrato de fidelidade e tarifas e encargos para serviços de transporte terrestre e outros serviços relacionados com o transporte marítimo de carga no tráfego. Incluem-se aqui encargos de manuseamento no terminal, encargos de ajustamento cambial e dos preços de combustível, encargos com entrega/utilização de equipamento, bem como outros encargos relativos à utilização de contentores em terra, como é o caso dos encargos de imobilização e estacionamento;

d) Acordo relativamente às tarifas e outras condições dos contratos de serviço (incluindo encargos relativos a serviços prestados para além dos serviços de transporte marítimo) entre carregadores e uma ou mais partes no TACA de acordo com o seguinte mecanismo:

i) as partes no TACA podiam, por acordo de, pelo menos, a maioria menos duas das partes com direito a voto no âmbito do acordo, celebrar contratos de serviço com qualquer carregador que aceitasse um compromisso de carga mínima de 100 TEU ou receitas líquidas de 100000 dólares dos Estados Unidos (a seguir designados "USD") de frete marítimo porto/porto,

ii) se uma parte no TACA não desejasse participar num determinado contrato de serviço, poderia "actuar unilateralmente"(14) relativamente a um mínimo de 100 TEU, para além do mínimo acordado no âmbito desse contrato de serviço, desde que essa actuação unilateral fosse por uma duração idêntica à do contrato de serviço, e

- no caso de o volume mínimo acordado no âmbito do contrato de serviço não ser superior a 1000 TEU, a actuação unilateral diria respeito a um máximo de 100 TEU, ou

- no caso de o volume mínimo ser superior a 1000 TEU, a actuação unilateral diria respeito a um máximo de 10 % desse mínimo, sujeito a um máximo de 200 TEU;

e) Acordo relativamente aos preços das tarifas intermodais do contrato de serviço e à actuação independente ou actuação unilateral em relação a essas tarifas;

f) Restrição de todos os contratos de serviço (com excepção de determinadas cargas sazonais ou não transportáveis em contentores) a um período máximo de um ano civil [alínea a) do n.o 2 do artigo 14.o]. Nenhuma das partes no TACA podia participar, individualmente ou com qualquer outra parte no TACA, em mais do que um contrato de serviço de cada vez com um determinado carregador relativamente a carga a ser transportada no tráfego [alínea d) do n.o 2 do artigo 14.o];

g) Proibição da inclusão nos contratos de serviço de uma cláusula que preveja uma redução na tarifa a pagar no âmbito desse contrato por referência a condições acordadas com outros carregadores ao abrigo de outras disposições [alínea b) do n.o 2 do artigo 14.o]. Essas disposições são designadas cláusulas condicionais ("contingency clauses") pelo TACA e são discutidas nos considerandos 489 e 490;

h) Regulação da capacidade disponível para transporte de carga tanto nos sectores oeste/leste como leste/oeste do tráfego de acordo com os seguintes princípios:

i) as partes no TACA procederiam a uma análise contínua das condições de oferta e de procura no tráfego e consultariam os serviços da Comissão e os utilizadores do transporte para o efeito,

ii) a capacidade agregada a disponibilizar seria de 125 % da procura prevista para a carga transportada entre os portos e os pontos do tráfego, sujeita a um ajustamento trimestral. Dessa capacidade agregada, 85 % seriam afectados entre as partes no TACA, ficando os restantes 15 % por afectar. A capacidade dos navios das partes no TACA que excedesse 125 % da procura prevista não poderia ser oferecida no mercado.

(18) Considera-se que o TACA tem uma duração indeterminada (artigo 9.o). As partes poderão retirar-se sem qualquer penalização desde que dêem um pré-aviso por escrito com 90 dias de antecedência (n.o 3 do artigo 7.o).

(19) A notificação fazia referência a outras vinte e cinco disposições do acordo que, segundo a opinião das partes, poderiam ter afectado a sua liberdade comercial no sentido de tomarem decisões independentes de carácter comercial. Incluíam disposições relativas a:

a) Acordos relativos a montantes, níveis ou comissões de corretagem e à remuneração de transitários, incluindo as condições de pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para desempenhar a função de corretores [3.o travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o];

b) Preços mínimos e máximos a pagar aos transportadores por via férrea, aérea, rodoviária ou navegável no segmento terrestre europeu dos serviços de transporte directo [6.o travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o]; e

c) Possibilidade de se reunirem entre si e com outras pessoas para negociar e celebrar outros acordos, incluindo acordos de intercâmbio de informações (alínea f) do n.o 1 do artigo 5.o).

(20) A versão do TACA de Julho de 1994 continha igualmente disposições pormenorizadas relativamente ao fretamento de espaço/células e troca de material, apesar de as partes não terem incluído estas disposições na sua lista de disposições do acordo que, segundo elas, poderiam afectar a sua liberdade comercial no sentido de tomarem decisões independentes de carácter comercial. Estas disposições permitiam às partes informar as outras partes acerca de qualquer necessidade ou disponibilidade de capacidade livre nos navios para efeitos de fretamento. As partes no TACA estavam também autorizadas a fretar a outras partes no TACA espaços ou células em navios que asseguram serviços regulares, bem como em navios de abastecimento ou navios de ligação utilizados para transportar carga abrangida pelo âmbito do TACA (anexo B, secção 3).

(21) O artigo 10.o do TACA prevê a criação de uma "autoridade de controlo" ("enforcement authority") em que as partes concordam em criar e financiar uma entidade independente para controlar os deveres e obrigações das partes no âmbito do acordo. A função e a jurisdição da autoridade de controlo são definidas no anexo C do TACA ("regras relativas ao auto-controlo"). De acordo com estas regras, a autoridade de controlo poderá, por sua iniciativa ou na sequência de uma queixa que lhe tenha sido apresentada, investigar qualquer alegada violação das condições estabelecidas no acordo.

(22) A autoridade de controlo tem "acesso ilimitado [...] a todos os documentos que possam estar relacionados com as actividades de um transportador no tráfego" e está autorizada a inspeccionar registos e bens, a interrogar e a registar depoimentos de pessoas. A autoridade de controlo também tem autoridade para aplicar coimas entre 100000 e 150000 USD por qualquer violação do acordo e, em especial, das várias disposições relativas à fixação de preços. Além disso, qualquer recusa em permitir acesso da parte objecto de investigação implicará o pagamento de coimas obrigatórias de 75000 USD pelo primeiro incidente, 150000 USD pelo segundo e 250000 USD por cada incidente subsequente durante um período de dois anos. A reincidência relativamente a qualquer violação está sujeita a coimas máximas no valor de 300000 USD no período de um ano. Todas as quantias cobradas são distribuídas às outras partes.

(23) Na notificação de 5 de Julho de 1994, as partes no TACA também se comprometeram a tomar as seguintes medidas relativamente à Comissão, as quais entrariam em vigor se a Comissão concedesse ao TACA uma isenção individual ou declarasse que o TACA estava abrangido pelo âmbito da isenção por categoria para conferências marítimas:

a) As partes no TACA apresentariam à Comissão um relatório intercalar relativamente à capacidade real e à procura prevista a fim de racionalizarem esses serviços da forma mais eficiente possível;

b) As partes no TACA consultariam os serviços da Comissão e os utilizadores dos transportes com o intuito de avaliarem as necessidades dos utilizadores dos transportes e, nomeadamente, para preverem a procura no futuro;

c) As partes no TACA deveriam notificar os seus planos de actividade e quaisquer modificações das tarifas com uma antecedência de três meses (incluindo o mês em curso) relativamente à sua entrada em vigor;

d) As partes no TACA analisariam, a pedido, as modificações de tarifas que causassem uma desvantagem competitiva substancial aos carregadores individuais e, no caso de tal análise não ter resultados satisfatórios, a questão seria colocada à apreciação de um painel constituído por representantes do TACA e dos carregadores que recomendariam então uma solução;

e) As partes no TACA que fizessem também parte do acordo de discussão Eurocorde e/ou Acordo Gulfway retirar-se-iam desses acordos;

f) As partes no TACA não trocariam informações comerciais confidenciais com outros transportadores que operassem nas rotas Europa/Canadá e as rotas Europa/Canadian Gateway/EUA excepto para efeitos de racionalização dos seus serviços;

g) As partes no TACA forneceriam relatórios trimestrais à Comissão acerca do funcionamento do acordo.

h) As partes no TACA informariam a Comissão acerca de quaisquer contactos entre o acordo e outros transportadores relativamente à fixação de preços ou à regulação de capacidade.

B. Versão do TACA de Outubro de 1994

(24) Em 17 de Outubro de 1994, as partes no TACA notificaram à Comissão as seguintes alterações nele introduzidas.

(25) Foram eliminadas as disposições pormenorizadas relativamente à não utilização de capacidades. Não obstante a eliminação das disposições pormenorizadas relativas ao programa de regulação da capacidade, o TACA continua a estabelecer que as partes poderão cooperar com o objectivo de regular a capacidade de carga oferecida por cada uma delas (n.o 3 do artigo 5.o). A notificação não dá qualquer explicação acerca da forma como as partes no TACA tencionam proceder.

(26) Foi eliminado o sexto travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o que continha disposições relativamente a acordos conjuntos com transportadores ferroviários, aéreos, terrestres ou por via navegável para o segmento interior na Europa dos serviços multimodais de transporte e aos preços mínimos/máximos a pagar a tais transportadores relativamente a esses serviços de transporte.

(27) Foi suprimida a alínea f) do n.o 1 do artigo 5.o relativa às actividades com outras pessoas, incluindo a troca de informações relevantes, estatísticas e outros dados relativos a acordos interconferência e convénios de trabalho exclusivos, preferenciais ou cooperativos com operadores de terminais marítimos ou transportadores comuns que explorem, ou não, navios.

(28) O período de pré-aviso para o início da actuação independente relativamente às tarifas de porto a porto e aos segmentos terrestres [alínea a) do n.o 1 do artigo 13.o] foi reduzido de cinco para três dias úteis.

(29) Foi reduzido o volume mínimo constante do compromisso dos contratos de serviço [referido na alínea b) do n.o 2 do artigo 14.o]. Foi introduzida uma nova disposição no sentido de que qualquer actuação unilateral deverá ser acordada com o carregador e apresentada ao Secretariado do TACA para registo (junto da Comissão Marítima Federal - FMC) o mais tardar quinze dias após o registo do contrato original e deverá ter a mesma data de validade que o contrato original.

(30) A fórmula que permite às partes no TACA celebrar contratos de serviço (maioria menos dois) foi substituída pela aprovação por cinco das partes no acordo [alínea b) do n.o 3 do artigo 14.o]. As disposições relativas à negociação de contratos de serviço são descritas no considerando 132.

C. Versão do TACA de Fevereiro de 1995

(31) Em 3 de Fevereiro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que tinham conluído um acordo condicional de regularização com a FMC. Em troca do acordo por parte da FMC em pôr fim a uma série de investigações a alegadas violações da lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 pelas partes no TACA, estas abandonariam o seu plano de actividades para 1995, voltariam às tarifas vigentes em 1994 e introduziriam uma série de alterações ao acordo TACA. As principais disposições do acordo de regularização proposto foram as seguintes:

a) Cessação de vários outros acordos entre empresas de transportes marítimos relacionados com o tráfego (incluindo Eurocorde e Gulfway);

b) Uma série de alterações técnicas às disposições do TACA relativamente a actuação independente através das quais foram impostos os seguintes requisitos:

i) que o Secretariado publicaria imediatamente comunicações de intenção de iniciar uma actuação independente,

ii) que as partes no TACA deveriam ter o direito, mas não a obrigação, de discutir previamente com outras partes a actuação independente,

iii) que cada companhia marítima deveria adoptar a sua própria política relativamente a quem, dentro da organização, tem direito a autorizar uma actuação independente;

c) Foram adoptadas disposições relativas ao fretamento de espaços fora do âmbito do TACA (que não disposições ad hoc(15); foram suprimidas as disposições(16) relativas a tranportadores de ligação;

d) Promoção de uma maior participação por parte dos transportadores nas negociações dos contratos de serviço (tendo sido mantidas as disposições de aprovação vigentes e dada ao Secretariado do TACA a possibilidade de participar nas negociações dos contratos de serviço com os carregadores): eliminação de determinadas práticas discriminatórias contra os NVOCC;

e) Alterações às práticas de uma série de partes no TACA relativamente aos encargos de acesso aos agrupamentos de contentores baseados em território dos EUA;

f) O regresso dos preços de 1995 para os valores de 1994 (com um custo estimado de 60-70 milhões USD para as companhias marítimas TACA).

(32) Em 9 de Março de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que a FMC tinha imposto uma condição adicional às partes no TACA. Esta condição exigia delas a alteração do TACA de forma a permitir que as diversas partes celebrassem contratos de serviço em 1996 sem terem recebido a aprovação das outras partes no TACA, desde que tais contratos estivessem em conformidade com as disposições do n.o 2 do artigo 14.o do TACA.

D. Versão do TACA de Outubro de 1995

(33) Em Outubro de 1995, as partes no TACA deram conhecimento à Comissão de uma série de alterações relativamente a "disposições terrestres relativas às operações de transporte combinadas importação/exportação" no quadro de sistemas de transporte terrestre pelo transportador e pelo carregador que tinham entrado em vigor em 20 de Julho de 1995. Estas alterações reflectem as recomendações feitas pelo Comité Intermodal Intra-Indústria (IMC) relativamente às medidas a tomar para eliminar "quaisquer regras e regulamentos discriminatórios nas conferências tarifárias em matéria de transportes terrestres"(17). O IMC tinha sido criado pelo sector dos transportes marítimos para assegurar uma reacção coordenada do sector à aplicação por parte da Comissão das regras de concorrência da Comunidade à fixação de preços terrestres.

(34) De acordo com as partes no TACA

"considera-se que os efeitos das alterações são os seguintes:

1. Desde que uma parte assuma a responsabilidade global por todo o movimento de importação/exportação, os carregadores que na prática utilizam os segmentos de importação e exportação poderão ser diferentes.

2. Agora que o movimento da importação pode começar e o movimento da exportação pode terminar em portos diferentes e que o local em terra de descarga do movimento de importação e de recarga do movimento de exportação poderão ser diferentes, aumentará o número de carregadores que considerarão que uma operação combinada de importação/exportação pode ser utilizada para satisfazer as suas necessidades de transporte.

3. As operações combinadas importação/exportação eliminam a necessidade de pegar num contentor vazio num porto e devolvê-lo ao mesmo porto. Desta forma reduzem tanto os movimentos de contentores vazios como os custos dos carregadores para tais operações combinadas."

(18)

E. A versão do TACA de Novembro de 1995

(35) Em 24 de Novembro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que tinham sido introduzidas alterações às alíneas a) e f) do n.o 2 do artigo 14.o do TACA relativamente aos contratos de serviço. Estas alterações aumentaram a duração máxima do contrato de serviço TACA de um para dois anos(19) e permitiram que os níveis do factor de correcção monetária (FCM) ficassem sujeitos a limites na sua variação durante a vigência dos contratos de serviços.

(36) Em 29 de Novembro de 1995, as partes no TACA notificaram à Comissão a conclusão de um "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" (seguidamente designado "EIEIA").

(37) O objectivo do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" é, supostamente, melhorar a eficiência relativamente ao posicionamento em terra dos contentores vazios em território europeu através do fomento de intercâmbio de contentores vazios entre os requerentes. O convénio prevê um sistema informatizado de comunicação que permite aos transportadores TACA introduzirem informações sobre os seus excedentes e défices em matéria de contentores em vários locais na Europa, de forma a que outros transportadores TACA possam facilmente ter acesso à informação para determinarem se poderão utilizar os contentores a fim de satisfazer a procura específica de um cliente nesse local ou num local próximo.

(38) Por exemplo, o Convénio permite que um transportador TACA que necessite de um contentor vazio num determinado porto ou num ponto do interior se certifique através da informação do sistema de comunicação se algum outro transportador TACA dispõe, ou espera vir a dispor, de equipamento vazio disponível naquele local ou próximo dele. De igual modo, o Convénio permitiria a um transportador com um stock excedentário, real ou previsto, de contentores, num determinado local, contactar um transportador que tivesse participado uma falta para ver se o seu equipamento poderia ser fornecido para utilização por esse transportador.

(39) Este sistema entrou em funcionamento em 1 de Agosto de 1995 com a primeira comunicação ao abrigo do convénio estabelecido entre os transportadores para a zona do Benelux, tendo a comunicação sido alargada a outros Estados-membros pertencentes ao âmbito geográfico do TACA em várias datas até 10 de Outubro de 1995(20). Os locais-chave são, sobretudo, portos e cidades (como Antuérpia ou Paris), considerando-se cada um destes locais como abrangendo a região circundante e, em alguns casos, regiões determinadas (Reno ou Ruhr). O convénio, tal como o TACA, tem uma vigência indeterminada, apesar de qualquer parte no TACA poder cessar a sua participação no convénio em qualquer momento.

(40) Cada requerente comunica:

a) O seu nome;

b) As semanas a que se refere a comunicação;

c) Qualquer excedente ou défice de cada tipo de equipamento, isto é, equipamento normalizado (contentores para mercadorias sólidas e contentores de grande volume) nos locais-chave; e

d) Dados relativos à pessoa, a nível desse transportador, que os transportadores interessados deverão contactar para chegarem a acordo numa base pontual para o intercâmbio de equipamento.

(41) As comunicações são feitas utilizando "símbolos" normalizados. Os desequilíbrios são indicados da seguinte forma i) um excedente significativo ["++"] (nos casos em que um transportador tem um número significativo de contentores excedentários); ii) um excedente menos significativo ["+"]; ou iii) uma falta ["-"]. As comunicações são feitas quinzenalmente e cada uma delas fornece um resumo das projecções relativas ao inventário de equipamento para a quinzena seguinte. As comunicações acerca das transacções que foram efectivamente feitas ao abrigo do convénio são apresentadas ao Secretariado TACA de quatro em quatro semanas.

(42) Os requerentes concordaram na utilização de documentação normalizada que pode ser utilizada pelas partes que fazem a troca sempre que não tiverem negociado ou não venham a negociar no futuro acordos bilaterais específicos de intercâmbio. Esta documentação normalizada é constituída pelas condições pró-forma de acordo de intercâmbio ("condições pró-forma") e pelo convénio de intercâmbio ("convénio simplificado"). O conjunto de condições normalizadas que constam das condições pró-forma diz respeito a aspectos como entrega e devolução dos contentores. O "convénio simplificado" deverá incorporar as condições pró-forma e acrescentar os pormenores específicos relativos ao intercâmbio em questão.

(43) Os requerentes concordaram na fixação de encargos indicativos diários para cada tipo de equipamento, mas é referido que são livres de negociar outros valores. Os encargos indicativos diários reflectem supostamente as tarifas de mercado típicas com base em intercâmbios ad hoc ou ocasionais.

(44) As partes no TACA declararam(21) que durante os primeiros sete meses de funcionamento do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" tinham sido trocados mais de 3600 contentores "o que levou a uma redução do número de movimentos de contentores em terra e a um aumento da eficiência". No entanto, esta informação foi especificada pela seguinte declaração feita pelas partes:

"Este valor representa o número total de intercâmbios de contentores nos quais [as partes no TACA] participaram. Para além da autoridade competente ao abrigo do EIEIA, algumas das entidades que responderam também fazem parte de outros acordos com autoridade semelhante"

(22).

(45) Assim, o número de 3600 intercâmbios de contentores não diz respeito a intercâmbios de contentores que foram feitos como resultado directo do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra". Esse valor diz respeito a todos os intercâmbios feitos entre o TACA, incluindo os resultantes de convénios bilaterais concluídos antes de o "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" ter entrado em vigor. Não foram dadas à Comissão quaisquer informações relativamente aos efeitos práticos do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra". Na audição realizada em 6 de Maio de 1996, os consultores das partes no TACA declararam que era impossível determinar quantos dos 3600 intercâmbios de contentores poderiam ser directamente atribuídos ao "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra"(23).

(46) Assim, relativamente ao "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra", as partes no TACA não deram qualquer informação relativamente ao número de intercâmbios de contentores vazios que resultaram do convénio. Não deram quaisquer informações relativamente a quais das partes no TACA participaram no intercâmbio de contentores. Não deram quaisquer informações relativamente às economias conseguidas nem sobre outros benefícios. Não deram quaisquer informações acerca da forma como tais benefícios terão sido transferidos para os carregadores. Conforme se verá adiante, as partes no TACA não apresentaram qualquer prova para apoiar a conclusão de que a fixação de preços para o transporte terrestre pode ser considerada indispensável para o funcionamento do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra".

F. A versão do TACA de Janeiro de 1997

(47) Em 10 de Janeiro de 1997, as partes no TACA notificaram a aplicação, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1997, de um sistema "Hub and Spoke" de cooperação em terra para três locais experimentais, Francoforte/Mogúncia, Lião e Munique. Segundo a mesma notificação, as partes no TACA poderão alargar o sistema até um máximo de quinze locais "hub".

(48) As partes no TACA argumentaram que esta nova cooperação, para além das outras formas de cooperação já existentes entre elas, faz com que fiquem satisfeitas as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE para a concessão de isenção à fixação colectiva de preços para todas as suas actividades de transporte terrestre.

(49) De acordo com o sistema Hub and Spoke, o preço fixado pelas partes no TACA para o transporte terrestre entre um porto marítimo e um destino no interior é calculado com base em dois movimentos em terra:

a) Transporte entre o porto marítimo e o depósito central em terra (o "percurso principal"); e

b) Transporte entre o depósito central em terra e as instalações do carregador ("o percurso local").

(50) Para 1997, as tarifas relativas aos percursos principais ao abrigo da tabela "Hub and Spoke" (designadas "tarifas básicas de depósito central") foram alegadamente fixadas pelas partes no TACA pelo custo médio, ou por um valor aproximado para as partes no TACA de fornecimento do serviço terrestre. As tarifas básicas de depósito central são constituídas por quatro elementos:

a) Custo médio do transporte com carga num sentido suportado pelas partes no TACA

Este custo reflecte alegadamente as tarifas devidas pelas partes no TACA ao operador nacional terrestre relevante. Por exemplo, nos casos em que o percurso principal entre um porto alemão de Munique é servido por via férrea, a tabela aplicável reflectirá a tarifa média pela qual o transporte é adquirido pelas partes no TACA ao operador terrestre relevante, neste caso, a Transfracht; de igual modo, as tarifas devidas entre Le Havre e o depósito central de Lion reflectirão as tarifas pagas pelas partes no TACA ao operador nacional francês de carga ferroviária, CNC.

Pretende-se que a introdução de tarifas num só sentido irá reduzir significativamente os montantes devidos pelos carregadores e pelos transitários relativamente ao reposicionamento de contentores vazios. (De acordo com a tabela existente, a tarifa terrestre é uma tarifa de ida e volta calculada com base em 100 % do custo de transporte de um contentor cheio desde o porto marítimo ao ponto de destino e 85 % desse valor relativamente ao custo de reposicionamento do contentor vazio no porto);

b) Manuseamento em terra

Contém supostamente os seguintes elementos de custo:

- entrega e recepção do contentor no terminal,

- inspecção e relatório sobre o estado do material,

- carregamento do contentor a partir de ou para um atrelado/batelão/vagão,

- deslocação do contentor de/para uma pilha de contentores, e

- armazenagem de contentores vazios/carregados,

c) Posicionamento em vazio/factor de desequilíbrio

Representa supostamente o custo médio para as partes no TACA da colocação de contentores vazios em depósitos centrais para resolver problemas de desequilíbio de carga;

d) Administração

Trata-se de uma taxa fixa que cobre formalidades administrativas como o preenchimento de qualquer documentação necessária para a alfândega.

(51) De acordo com o sistema Hub and Spoke, o percurso principal do movimento de um contentor tem que ser feito por via férrea ou por via navegável interna. A tarifa básica de depósito central é fixada num valor único aplicável a todos os transportadores independentamente da morada do terminal designado e da escolha por parte do transportador individual de operar nesse percurso por via férrea ou por batelão.

(52) No caso de um carregador ou de um transitário optar por utilizar carrier haulage para o percurso local, a tabela prevê uma tarifa via férrea/estrada ou batelão/estrada que é uma combinação da tarifa básica de depósito central e da tarifa da tabela para o transporte terrestre por estrada entre o depósito central e as instalações do carregador. No entanto, um carregador poderá utilizar carrier haulage para o percurso principal, mas mudar para merchant haulage para o percurso local. Nesses casos, esse carregador ficará autorizado a ter acesso ao entreposto terrestre mediante pagamento da tarifa básica de depósito central e de um encargo de manuseamento. O carregador não terá que pagar qualquer encargo adicional para a mudança para merchant haulage para o percurso local, desde que o contentor seja recolhido e devolvido ao mesmo local de depósito central. Um carregador que importe mercadorias dos EUA poderá recolher um contentor carregado no depósito central e, subsequentemente, deixar o contentor vazio, e um carregador que exporte mercadorias poderá levantar um contentor vazio no depósito central e deixar a caixa carregada.

(53) Apesar de a notificação argumentar que as tabelas básicas de depósito central foram fixadas pelas partes no TACA "pelo custo médio ou por um valor aproximado do custo médio para as partes no TACA da prestação do serviço terrestre"(24), informações subsequentes fornecidas pelas partes no TACA revelaram que as tarifas para o percurso principal não se basearam nos custos médios de todas as partes no TACA, mas nos custos de apenas sete delas. Além disso, torna-se claro a partir dessas informações que foi considerado um valor nominal para os custos administrativos e não uma estimativa dos verdadeiros custos administrativos. Enquanto as tarifas relativas a Francoforte e Munique parecem estar próximas das médidas das sete companhias marítimas, de acordo com a informação fornecida pelas partes no TACA, pareceria que as tarifas básicas de depósito central para o depósito central de Lião via portos do Benelux são até 86 % mais elevadas do que os custos médios das sete companhias marítimas sobre as quais teriam supostamente sido calculadas as tarifas de depósito central.

Quadro 1

Comparação das tarifas do depósito central de Lião com os custos médios

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(54) No seu pedido de isenção individual relativamente ao sistema Hub and Spoke, as partes no TACA alegaram que os convénios notificados à Comissão contribuem para melhorar os serviços de transporte e preenchem assim um dos critérios necessários à concessão de uma isenção individual relativamente aos convénios notificados. Declararam que "no quadro do sistema Hub and Spoke, o percurso principal da deslocação de um contentor será feito quer por via férrea quer por via navegável interna." Assim, a utilização do sistema Hub and Spoke do TACA "contribuiria para uma redução do transporte por estrada", reduzindo assim o congestionamento e dando origem a vantagens em termos ambientais.

(55) Em 17 de Fevereiro de 1997, a Comissão enviou às partes no TACA um pedido de informação nos termos do artigo 16.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, solicitando a confirmação de que os depósitos centrais de Munique e Lião poderiam ser servidos por transporte de contentores em batelão. As partes no TACA responderam em 10 de Março de 1997 à Comissão, tendo confirmado que ambos os depósitos centrais poderiam ser servidos por transporte em batelão - "As partes no TACA confirmam que, tanto o depósito central de Munique como o de Lião podem ser servidos quer por via férrea quer por batelão."

(56) Além disso, as partes no TACA afirmaram que "o sistema Hub and Spoke se aplica efectivamente ao transporte de contentores em batelão para e a partir dos depósitos centrais de Munique e Lião. As tarifas básicas de depósito central estabelecidas para os depósitos centrais de Munique e Lião no anexo 5 à notificação de 10 de Janeiro são igualmente aplicáveis ao transporte em batelão".

(57) Em 12 de Março de 1997, a Comissão enviou às partes no TACA um pedido adicional de informação (apresentado igualmente nos termos do artigo 16.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 solicitando dados adicionais sobre o transporte em batelão Munique/Lião. Em resposta, as partes no TACA escreveram em 26 de Março de 1997 à Comissão informando que não existe qualquer serviço de batelão a funcionar entre os portos do Norte da Europa e os depósitos centrais de Lião ou de Munique.

(58) Numa carta à Comissão de 14 de Abril de 1997, as partes no TACA declararam que, salvo acordo expresso em contrário, quando as partes no TACA estabelecerem um local de depósito central será aplicável um único conjunto de tarifas para e a partir do local do depósito central e essas tarifas serão igualmente aplicáveis ao transporte por via férrea e por batelão e, de forma geral, não especificarão a modalidade concreta a utilizar. Assim, o facto de as tarifas se aplicarem igualmente ao transporte por via férrea e por batelão não significa necessariamente que ambos os modos de transporte sejam relevantes em termos geográficos para o depósito central específico. As partes no TACA também explicaram que algumas secções das vias navegáveis internas que ligam os depósitos centrais de Munique e Lião aos portos do Norte da Europa não são navegáveis por batelão para contentores.

(59) Por último, as tarifas estabelecidas para o percurso principal entre os portos no Benelux e o depósito central Francoforte/Mogúncia aplicam-se apenas ao transporte em batelão.

III. O MERCADO RELEVANTE

(60) No seu pedido à Comissão, os membros do TACA referiram que deparam com concorrência externa resultante de:

a) Outros operadores de serviços regulares por contentores nas rotas directas;

b) Operadores de serviços regulares por contentores em rotas alternativas;

c) Outros operadores de serviços regulares;

d) Operadores fora de serviços regulares;

e) Operadores de transportes aéreos.

(61) No processo C-333/94P Tetra Pak/Comissão, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 14 de Novembro de 1996(25), declarou que a estabilidade da procura de um determinado produto constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante e que o facto de os diferentes produtos serem, num grau marginal, intersubstituíveis, não impede que se conclua que estes produtos pertencem a mercados de produtos distintos.

A. O mercado do produto relevante - transporte marítimo

(62) A Comissão considera que o transporte aéreo constitui um mercado distinto do transporte marítimo regular por contentor pelo facto de, nomeadamente, ainda não ter sido demonstrado que uma proporção substancial das mercadorias transportadas por contentor poderia facilmente ser transferida para o transporte aéreo(26). No Atlântico Norte, o transporte aéreo de carga chega a ser vinte vezes mais caro do que o transporte marítimo e chega a ser nove vezes mais rápido. Estes números não incluem os atrasos adicionais e custos consequentes do congestionamento portuário especialmente quando se trata de descarregar navios de maior porte, o que pode traduzir-se em mais oito dias à partida e à chegada(27).

(63) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA deixaram de defender a sua pretensão de que os serviços de transporte aéreo são substituíveis por serviços de transporte marítimo.

(64) A Comissão também é de opinião que, para a grande maioria das categorias de mercadorias e de utilizadores de transporte marítimo regular por contentor, as outras formas de transporte marítimo, incluindo o transporte regular convencional ("break-bulk"), não constituem uma alternativa razoável aos serviços de transporte por contentor nas rotas abrangidas pelo mercado geográfico relevante neste caso, e que estes serviços constituem um ou mais mercados por si próprios.

(65) É óbvio que muitos produtos a granel podem ser transportados em contentores e que, antes do aparecimento dos contentores, todas as mercadorias eram transportadas a granel de uma forma ou de outra. No presente caso, para determinar as condições da concorrência no mercado relevante, há que considerar o efeito da substituibilidade do transporte por contentor pelo transporte a granel: a substituição do granel por contentor é irrelevante.

(66) Praticamente toda a carga pode ser colocada em contentores e, com o tempo, é provável que o grau de contentorização na maioria dos mercados marítimos que envolvam Estados-membros seja muito elevado. Nos mercados que atingiram a maturidade, como é o caso dos mercados do Norte da Europa/EUA ou Norte da Europa/Extremo Oriente, o processo de mudança para a contentorização está mais ou menos concluído e são poucas, ou nenhumas, as cargas que ainda não sendo transportadas por contentor, o poderiam ser.

(67) Além disso, a partir do momento em que um tipo de carga passa a ser regularmente contentorizado, é pouco provável que alguma vez volte a ser transportado como carga não contentorizada. As razões são que os carregadores se habituam a fazer transportes em quantidades inferiores, mas mais frequentes e habituam-se ao facto de, depois de a carga ter sido carregada num contentor, se tornar mais fácil continuar o transporte a partir do porto de entrega até ao último destinatário utilizando transporte multimodal.

(68) Assim, à medida que aumenta o grau de contentorização, os carregadores de cargas não contentorizadas passam a utilizar os serviços de contentores, mas a partir do momento em que os carregadores se habituam a fazer transportes em contentores, não voltam a fazer transportes que não sejam em contentores. São vulgares tais exemplos de substituibilidade num só sentido.

(69) O relatório Drewry(28) faz uma estimativa prudente segundo a qual a parte de carga em contentores do comércio mundial de carga aumentou de 20,7 % em 1980 para 35,1 % em 1990 e para 41,6 % em 1994. O relatório Drewry prevê que até ao ano 2000 esta percentagem aumente para 53,8 %. A transformação do transporte a granel para transporte em contentores reflecte não só uma mundança na natureza das mercadorias transportadas (essencialmente de matérias-primas para produtos manufacturados), mas também das características inerentes ao transporte marítimo em contentores.

(70) Estas características incluem: cargas mais pequenas, mas mais frequentes, como sucede normalmente com o transporte em contentores, o que conduz a custos de inventário reduzidos. É menos provável que as mercadorias transportadas em contentores sofram estragos ou roubos. As mercadorias em contentores são mais fáceis de integrar no transporte multimodal. Por estes motivos, a partir do momento em que um produto tenha passado do transporte a granel para o transporte por contentor, possivelmente em função de cada rota, as diferenças na natureza do serviço prestado significam que, uma vez passado esse período de transformação, é muito pouco provável que o carregador volte ao transporte a granel(29).

(71) Neste contexto, não é importante que certos produtos viajem ainda das duas formas: a questão essencial na determinação da substituibilidade do lado da procura é saber se a escolha da modalidade é feita com base nas características dessa modalidade. Assim, o facto de alguns produtos siderúrgicos poderem ser transportados a granel e outros em contentores não significa que as duas modalidades sejam substituíveis, dado que não é considerada a diversidade da natureza (e do valor) dos produtos siderúrgicos nem as necessidades dos clientes no que diz respeito à entrega. O mesmo se aplica a outros produtos relativamente aos quais as partes no TACA alegam existir substituibilidade entre granel e contentores.

(72) O único exemplo específico dado pelas partes no TACA ([segredos profissionais]) é interessante, conforme discutido adiante nos considerandos 210 a 275, dado que demonstra a capacidade das partes no TACA para procederem a discriminação em termos de preços para atraírem produtos marginais e afastá-los dos transportadores a granel sem afectar as tarifas de fretamento em geral. Não há qualquer prova de que os transportadores a granel consigam proceder a discriminação entre clientes.

(73) No que diz respeito aos serviços de transporte frigorífico, as partes no TACA alegam que os contentores frigoríficos são substituíveis por transporte frigorífico a granel. Mesmo que assim seja(30), pelas razões acima referidas isto não significa que o transporte frigorífico a granel seja substituível pelo transporte em contentores frigoríficos. Para além das vantagens oferecidas pelos serviços de transporte marítimo em contentor, como a possibilidade de transporte de volumes mais pequenos e a rapidez de transferência para outras modalidades de transporte, a variedade de produtos que podem ser transportados em contentores frigoríficos é maior do que a dos que podem viajar como carga frigorífica a granel. Tais produtos incluem peles e curtumes, produtos farmacêuticos, artigos de electrónica e, dada a estabilidade das temperaturas e a capacidade de controlar o amadurecimento, frutas delicadas.

(74) Nesta base, embora seja possível que, em circunstâncias excepcionais, se possa verificar alguma substituição entre transporte regular convencional e transporte em contentores, ainda não foi demonstrado se existe alguma substituição permanente de contentor para granel relativamente à grande maioria dos casos.

(75) Do lado da oferta, as partes no TACA alegaram que os transportadores convencionais e os transportes a granel poderiam rapidamente converter os seus navios de forma a entrarem no mercado relevante devendo, por esse motivo, ser considerados como concorrentes potenciais. Além disso, argumentaram que existe um número significativo de operadores de transporte marítimo regular de grande dimensão que tencionam entrar nas rotas transatlânticas. Estas questões de concorrência potencial (e as provas que as partes no TACA apresentaram em defesa do seu caso - o relatório Dynamar) são apreciadas adiante nos considerandos 278 a 282.

B. O mercado geográfico relevante - transporte marítimo

(76) De igual modo, enquanto os portos do Norte da Europa são, para alguns carregadores, substituíveis por alguns portos no Mediterrâneo, são muito poucos, ou nenhuns, os carregadores que consideram que os portos do Mediterrâneo são substituíveis por portos do Norte da Europa.

(77) Em primeiro lugar, não obstante a argumentação das partes no TACA segundo a qual todos os portos do Mediterrâneo são substituíveis por portos na Europa do Norte abrangidos pelo âmbito do TACA, não existe qualquer possibilidade realista nem foram apresentadas provas de que os portos no Mediterrâneo a leste da latitude 20° ou a sul da longitude 36° (que inclui partes ou a totalidade da Grécia, Turquia, Líbano, Israel, Chipre, Egipto, Líbia, Tunísia, Argélia e Marrocos) possam, com a possível excepção de Algeciras em Espanha, ser utilizados por carregadores do Norte da Europa em substituição dos portos do Norte da Europa (ou vice-versa).

(78) Em segundo lugar, provas sobre a substituição de portos em França, Espanha, Itália e Croácia não levam a concluir que os portos desses países sejam substituíveis em grau suficiente, ou em algum grau, para que se possa concluir que fazem parte do mesmo mercado que os portos no Norte da Europa. As partes no TACA forneceram as seguintes provas de substituição por parte dos carregadores dos portos do Mediterrâneo por portos do Norte da Europa:"[segredos profissionais] desviou uma parte significativa do seu volume para portos do Mediterrâneo em 1994/1995. Apesar de as companhias marítimas TACA continuarem a transportar algum do volume total do carregador, a [segredos profissionais] continua a expedir aproximadamente [segredos profissionais] TEU por ano através do Mediterrâneo"."[segredos profissionais] também movimenta uma carga estimada em [segredos profissionais] TEU através dos portos do Mediterrâneo, tanto com transportadores da SEAC como com companhias marítimas independentes. Alguma dessa carga era anteriormente transportada através do Norte da Europa. Ao que se sabe, a carga com origem nas instalações da [segredos profisionais] no [segredos profissionais] continua a ser movimentada através de portos do Norte da Europa e do Mediterrâneo"."[segredos profissionais] mudou cerca de [segredos profissionais] TEU de carga dos serviços TACA para serviços no Mediterrâneo operados pela Evergreen".

(79) Com base nestas provas (a alegada substituibilidade de cerca de 8000 a 10000 TEU), as partes no TACA consideram que cerca de 48000 TEU deveriam ser incluídas no mercado global em que o TACA opera. De acordo com as partes no TACA, o efeito de tal medida seria um aumento de 2 % do mercado total. Uma vez que não incluem na quota de mercado do TACA a carga transportada por partes no TACA em rotas não abrangidas pelo âmbito geográfico do TACA, isso reduziria em cerca de 1 % a quota das partes no TACA no mercado relevante.

(80) A Comissão não considera que as provas apresentadas pelas partes no TACA se sobreponham às provas em como os portos no Mediterrâneo não são substituíveis por portos no Norte da Europa. Em primeiro lugar, a inadequação dos portos mediterrânicos para as cargas para a América do Norte é demonstrada pelo facto de as partes no TACA, que também fazem parte do VSA, procederem a dois ou três transportes ferroviários semanais de ida e volta entre Milão e Roterdão: as partes no TACA não apresentaram qualquer prova de que algum carregador tenha enviado quantidades substanciais de carga do Norte da Europa para os portos mediterrânicos tendo como destino final a América do Norte.

(81) Em segundo lugar, não há provas de que as cargas específicas em questão pudessem ter sido transportadas através de portos no Norte da Europa. Em terceiro lugar, dos três exemplos apresentados pelas partes no TACA, poderia verificar-se que em dois dos três casos, os carregamentos em causa foram feitos utilizando o transporte mediterrânico de uma das partes no TACA.

(82) Neste contexto, cabe referir que os portos do Mediterrâneo não parecem ser substituíveis por portos do Norte da Europa mesmo para transportes Europa/Extremo Oriente, onde as vantagens geográficas dos portos mediterrânicos são significativamente maiores do que para os transportes transatlânticos. Assim, o relatório Drewry considera:

"Ao virarem no Mediterrâneo, os navios da Europa/Extremo Oriente poderiam poupar pelo menos duas semanas no seu tempo médio de viagem de nove semanas (um aumento de 22 % na produtividade do navio). Mas isto parece improvável num futuro próximo, dadas as limitações a nível de infra-estruturas dos portos meridionais e do sistema ferroviário europeu."

(31)

(83) Por último, o efeito da concorrência marginal por parte de outros meios de transporte em relação a determinadas categorias de produtos pode ser limitado. Esta situação surge uma vez que as empresas de transportes marítimos regulares conseguem identificar os carregadores de tais tipos de mercadorias e, devido à estrutura de preço diferenciada neste tipo de transportes marítimos, oferecem preços inferiores a esses carregadores sem afectarem os preços em geral (ver considerandos 203 a 213).

C. Conclusões relativamente ao mercado relevante do transporte marítimo

(84) Pelas razões atrás enunciadas, a Comissão considera que o mercado dos serviços de transporte marítimo ao qual o TACA diz respeito é o dos transportes marítimos regulares por contentor entre o Norte da Europa e os Estados Unidos, utilizando as rotas marítimas entre portos no Norte da Europa e portos nos Estados Unidos e no Canadá(32).

D. Quotas do mercado relevante do transporte marítimo

(85) Os valores fornecidos pelas partes no TACA relativamente às suas quotas de mercado são indicados nos quadros 2 e 3. Estes valores incluem no mercado de produtos algumas mercadorias a granel e fraccionadas que passam através do Canadian Gateway e englobam no mercado geográfico a Islândia e Porto Rico, nenhum dos quais é abrangido pelo âmbito do TACA: a consequência deste facto é que os números a seguir referidos subestimam a quota de mercado do TACA, ainda que de uma forma não significativa. O efeito da concorrência potencial é apreciado adiante nos considerandos 276 a 306.

Quadro 2

Quotas de mercado para carga em contentor 1994-1996

(Norte da Europa/EUA, incluindo via Canadian Gateway)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(86) Estes valores podem ser divididos em quatro segmentos distintos consoante a costa na qual está localizado o porto norte-americano de entrada: trata-se dos portos das costas leste, do Golfo do México e Oeste dos EUA e os portos da costa leste do Canadá para as mercadorias enviadas para o "mid-west" dos EUA (Canadian Gateway).

Quadro 3

Quota de mercado por segmento 1994-1996

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(87) A importância relativa de cada um destes segmentos pode ser observada no gráfico seguinte.

Gráfico

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(88) É possível retirar as seguintes conclusões a partir dos quadros 2 e 3 e do gráfico. Em cada um dos três anos de 1994, 1995 e 1996, as partes no TACA tiveram quotas de mercado de cerca de 60 %. Em cada um desses anos, tiveram também quotas de mercado superiores a 55 % em cada um dos segmentos de mercado para o comércio directo entre o Norte da Europa e os EUA. Em cada um desses anos tiveram cerca de 70 % do segmento Norte da Europa/Costa Leste dos EUA, o segmento de mercado que é mais de quatro vezes superior ao segundo maior segmento.

(89) Segundo o relatório Drewry(33), a procura de serviços de transporte marítimo entre portos do Norte da Europa e portos nos EUA, Canadá e México aumentou mais de sete por cento entre 1993 e 1994 e em cerca de seis por cento entre 1994 e 1995. Em 1 de Outubro de 1997, no Journal of Commerce afirmou-se que "o comércio estava a aumentar entre 6 % e 9 % por ano".

(90) Em 13 de Outubro de 1997, as partes no TACA publicaram o seu plano de actividades para 1998: o plano incluía uma previsão de crescimento em 1998 de "aproximadamente 8 %-9 % no sentido leste-oeste e 3 %-4 % no sentido oeste-leste". O plano acrescentava: "O crescimento do mercado em 1997 absorveu a capacidade introduzida por novos operadores na rota, tanto em termos de serviços directos com os Estados Unidos como transfronteiriços via Canadá. O crescimento continuado em 1998 traduzir-se-á assim num crescimento real para os transportadores TACA".

E. O mercado relevante da componente de transporte terrestre

(91) Os serviços de transporte terrestre que interessam para a presente decisão são os serviços de transporte terrestre afectuados no território da Comunidade, que os carregadores adquirem juntamente com outros serviços como parte da operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentor entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Estes serviços não fazem parte do mercado dos serviços de transporte marítimo acima descrito, constituindo um mercado distinto.

(92) Estes serviços de transporte terrestre poderão ser prestados numa de duas formas: merchant haulage ou carrier haulage. Quando prestados em regime de carrier haulage, são fornecidos por uma das empresas de transportes marítimos regulares presentes no mercado para os serviços de transporte marítimo acima descritos. Em 1995, as partes no TACA forneceram serviços de carrier haulage no território da Comunidade em relação a cerca de 48 % da carga que transportaram entre o Norte da Europa e os Estados Unidos.

IV. CONFERÊNCIAS MARÍTIMAS

(93) Em termos gerais, as conferências marítimas são associações de armadores servidas por um secretariado. Os armadores agem em conjunto para definirem tarifas de fretamento comuns e uniformes e para definirem uma política comum em matéria de descontos ou deduções que podem ser oferecidos a determinados carregadores. Consoante a rota, poderão partilhar a carga entre si de diversas formas, coordenar datas de transporte, conjugar receitas e decidir medidas para combater a concorrência de concorrentes que não pertençam à conferência e tratam igualmente dos pedidos de admissão de novos membros(34).

(94) Contrariamente ao que sucede com os consórcios de transportes marítimos, as conferências não dão lugar à exploração conjunta de um serviço de transportes marítimos. Os assuntos operacionais, com exclusão da programação de horários, não são abrangidos pelo âmbito da actividade da conferência. Não é invulgar encontrar um ou mais consórcios a operar no âmbito de uma conferência marítima.

(95) Os secretariados das conferências organizam as reuniões dos membros da conferência e fazem um acompanhamento das condições em que se realizam as transacções. Esta última actividade é desenvolvida através da compilação de estatísticas sobre volumes e preços das transacções que são fornecidos ao secretariado pelos membros da conferência. No caso do TACA, o respectivo secretariado tem desempenhado um papel particularmente activo ao envolver-se directamente, inter alia, nas negociações dos contratos de serviço e na fiscalização do cumprimento pelas partes no TACA das respectivas regras.

V. TABELA TACA

(96) Como sucede com muitas tabelas de conferências, a tabela TACA está dividida em cinco partes, apresentando tarifas separadas para cada um dos seguintes serviços:

a) Transporte no segmento terrestre até ao porto;

b) Manuseamento da carga no porto (transferência do meio de transporte terrestre para o navio);

c) Transporte marítimo (transporte marítimo entre dois portos);

d) Manuseamento da carga no porto de destino (transferência do navio para o meio de transporte terrestre);

e) Transporte terrestre desde o porto de destino até ao local de destino final.

(97) O primeiro e o quinto destes serviços são facturados ao carregador em divisa local. O segundo, terceiro e quarto serviços são facturados em dólares americanos.

(98) Também é indicada uma tarifa para taxas com serviços de contentor, taxas de envio e de desalfandegamento (Reino Unido/Irlanda) taxas com serviço CFS/carga geral fraccionada, taxas de movimentação em terminal, taxas com carga CFS/cais, taxas de consolidação/desconsolidação, entrega/descarga opcional, taxas adicionais, reencaminhamento de carga, taxas administrativas, transporte rodoviário portuário ("cotton in containers"), taxas em avanço, taxas de cobrança, conjunto de isolamento temporário, taxas de remoção, forro ou reservatório flexível, taxas de remoção, taxas de sobreestadia, taxas de stop off, carga consolidada, taxas de levantamento de carga, carga consolidada, taxas de estacionamento e movimentação de carga.

(99) A tabela TACA tem como base a tabela TAA que foi introduzida em 1993. A tabela TAA veio substituir as tabelas anteriormente utilizadas pelas conferências nas rotas Norte da Europa/EUA. A tabela leste/oeste que foi substituída pela tabela TAA foi descrita pelo secretariado da TAA da seguinte forma: "publicada em seis volumes, com cerca de 2500 páginas, abrange aproximadamente 10000 posições tarifárias, tem vinte cinco centímetros de espessura e pesa mais de 12 quilogramas"(35). De acordo com as partes no TACA, a actual tabela TACA corresponde a muitos milhares de páginas: por consequência, quando a Comissão solicitou uma cópia, as partes no TACA preferiram fornecê-la em versão electrónica.

VI. FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE TERRESTRE PELAS PARTES NO TACA

(100) O alargamento das actividades das empresas de transportes marítimos ao transporte terrestre foi discutido nos pontos 12 a 29 da Decisão 94/985/CE da Comissão (IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference - Decisão FEFC)(36). Esses comentários aplicam-se igualmente às partes no TACA e, com efeito, dez em cada quinze das partes no TACA são igualmente membros da FEFC.

(101) Assim, para além da fixação colectiva de preços e condições de carrier haulage, não são organizadas quaisquer actividades de transporte terrestre, directa ou indirectamente, por intermédio do TACA. As companhias marítimas que fazem parte do TACA negoceiam individualmente as condições em que contratam transporte terrestre. Até à data, apenas algumas das companhias marítimas que faziam parte do TACA investiram e são proprietárias de infra-estruturas de transporte terrestre próprias (como entrepostos) ou equipamento (como tractores), sendo de referir os entrepostos da P& O no Reino Unido e as várias empresas de transporte rodoviário pertencentes aos transportadores (por exemplo, Nedlloyd, Maersk).

(102) Conforme acima referido, as partes no TACA criaram e solicitaram isenção para dois convénios que distinguem a sua situação da que é descrita na decisão FEFC: o Covénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra e o sistema hub & spoke.

VII. CONTRATOS DE SERVIÇO

A. Diferença entre tabelas e contratos

(103) A característica essencial dos acordos de conferência é que os membros da conferência concordam em operar segundo tarifas uniformes. Estas tarifas constituem a tabela de conferência que é publicada e acessível a todos os carregadores. A tabela de conferência define uma série de tarifas diferentes: tarifas normais, tarifas segundo tempo/volume, tarifas de contrato de fidelidade. Os membros das conferências por vezes também oferecem descontos secretos relativamente à tabela da conferência para ganharem quota de mercado à custa de outros membros da conferência.

(104) De acordo com a legislação dos EUA, o direito dos membros de uma conferência a que foi concedida uma isenção para realizar uma actuação independente é obrigatório no que diz respeito às tarifas da tabela: isto significa que qualquer membro de uma conferência tem o direito de não aplicar a tabela da conferência relativamente a uma categoria de mercadorias específicas, desde que os outros membros da conferência sejam notificados.

(105) As disposições tarifárias incluem o transporte de carga, não só às tarifas normais, mas também contratos de fidelidade e contratos relativos a tempo/volume, de acordo com os quais as mercadorias também serão transportadas às tarifas da tabela mas por valores inferiores aos das tarifas normais. De acordo com as disposições tarifárias, há algumas condições do contrato que são determinadas pela tabela.

(106) Os transportadores que operam de acordo com disposições tarifárias deverão apresentar-se ao público como transportadores comuns. De forma resumida, um transportador comum, é um transportador que desenvolve a sua actividade entre locais fixos, que não faz qualquer distinção entre quem procura os seus serviços e que aceita uma obrigação de transportar quaisquer mercadorias que lhe sejam apresentadas, desde que sejam adequadas e haja espaço disponível. São poucas as empresas de transportes marítimos que têm a obrigação legal de funcionar como transportadores comuns mas, apesar de tudo, espera-se que todas actuem dessa forma(37). A legislação dos Estados Unidos exige que os membros de uma conferência marítima funcionem como transportadores comuns para poderem beneficiar de imunidade anti-trust ao abrigo dessa legislação.

(107) Há uma grande diferença entre as disposições tarifárias e as disposições contratuais. As disposições contratuais não dependem das condições estabelecidas na tabela e as partes são livres de negociar as condições que considerarem adequadas.

(108) A principal diferença está em que, no caso das disposições tarifárias, o preço não é um preço negociado individualmente, mas que está definido na tabela. No caso do transporte por contrato (por exemplo, um contrato de serviço), o preço não consta da tabela. As partes no TACA confirmaram esta distinção numa carta à Comissão de 10 de Agosto de 1995 na qual se afirmava que as partes no TACA "utilizam o termo 'tabela' para se referirem ao documento em que são publicadas as tarifas da conferência".

B. Contratos de serviço ao abrigo da legislação dos Estados Unidos

(109) A lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 autorizou especificamente pela primeira vez uma forma de transporte por contrato para transportadores comuns para utilização nas rotas dos EUA: os contratos de serviço. Apesar de a sua utilização não ser desconhecida nas rotas dos EUA antes de 1984, o seu desenvolvimento tinha sido impedido por incertezas de natureza jurídica relativamente à possibilidade de conterem discriminações ilícitas segundo a legislação dos EUA.

(110) O n.o 21 da secção 3 da lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 define "contrato de serviço" como"[...] um contrato entre um carregador e um transportador marítimo comum ou conferência marítima do abrigo do qual o carregador se compromete a fornecer uma determinada quantidade mínima de carga ao longo de um determinado período de tempo e o transportador comum ou conferência marítima se compromete a aplicar uma determinada tarifa ou tabela bem como um nível de serviço definido - como, por exemplo, espaço garantido, tempo em trânsito, rotação de portos, ou características de serviço semelhantes; [...]".

(111) Os contratos de serviço foram introduzidos na sequência da proibição de "acordos de fidelidade" colectivos pela lei dos transportes marítimos dos EUA(38). À data da adopção da lei de 1984, as tabelas de cerca de trinta e três conferências que serviam as rotas dos EUA continham tarifas relativas a contratos de fidelidade. Os acordos de fidelidade de conferência ou colectivos foram considerados demasiado anticoncorrenciais pelos EUA, dado que podiam discriminar os pequenos carregadores. Também foi considerado que os contratos de serviço beneficiariam os interesses do comércio de exportação dos EUA a longo prazo e constituiriam um dos dois contrapesos (sendo o outro a actuação independente) para garantir que a imunidade anti-trust das conferências não iria conduzir a uma redução excessiva na concorrência a nível dos preços entre empresas de transportes marítimos.

(112) Segundo a legislação dos EUA, poderão ser celebrados contratos de serviço entre carregadores, quer com transportadores individuais quer com conferências. Deverão ser registados junto da FMC numa base de confidencialidade. Deverá ser igualmente registada uma declaração sucinta das condições essenciais(39) dos contratos de serviço, que é publicada pela FMC, devendo essas condições ser acessíveis a "todos os carregadores em situação semelhante".

C. Acordos de fidelidade

(113) O transporte de carga ao abrigo do sistema de tabelas não impede a celebração de um contrato adicional entre o carregador e o armador relativamente a acordos de fidelidade. Um acordo desse tipo tem, pelas razões acima enunciadas, uma natureza totalmente diferente de uma relação meramente contratual como é o caso de um contrato de serviço. A definição de contrato de serviço utilizada pela lei dos transportes marítimos dos EUA (ver considerando 110) não abrange os contratos relativos a uma percentagem ou parte da carga de um carregador.

(114) Contrariamente ao que sucede relativamente aos contratos de serviço, os acordos de fidelidade são referidos especificamente no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e o n.o 2 do artigo 5.o desse regulamento associa à isenção por categoria uma série de obrigações promenorizadas relativamente aos acordos de fidelidade. O décimo considerando do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 estabelece o seguinte:"[...] que convém igualmente admitir convénios de fidelidade apenas segundo modalidades que não restrinjam unilateralmente a liberdade dos utilizadores e, portanto, a concorrência no sector dos transportes, sem prejuízo do direito de a conferência sancionar os que infrinjam a obrigação de fidelidade que é a contrapartida de estornos, fretes reduzidos ou comissões concedidos pela conferência".

(115) As disposições do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 relativamente aos acordos de fidelidade deverão ser consideradas à luz do código da CNUCED(40). O Regulamento (CEE) n.o 954/79 do Conselho(41) permitia, mas não obrigava, os Estados-membros a ratificarem o código, que eventualmente entrou em vigor em 6 de Outubro de 1983, mas que nunca foi ratificado pelos Estados Unidos. O código CNUCED, nomeadamente o seu 3.o capítulo "Relações com carregadores" reconhece claramente que a única forma de contrato entre os carregadores e as conferências, é a do acordo de fidelidade, que é referido especificamente no artigo 7.o do código.

(116) Existem três tipos de acordos de fidelidade: o sistema de reembolso diferido, o sistema de contrato de fidelidade e o contrato de tarifa dupla.

(117) Ao abrigo do sistema de reembolso diferido, a um carregador que utilizar exclusivamente os navios das companhias marítimas membros da conferência para o transporte de cargas entre os portos abrangidos pela conferência é inicialmente cobrada a tarifa de frete total, mas o carregador fica com direito a receber um reembolso diferido correspondente a uma determinada percentagem do total de pagamentos de frete que tiver feito. O reembolso é calculado sobre um período designado "período de transporte", normalmente três a seis meses, mas é pago após um período "período de diferimento" de igual duração após o período de transporte, na condição de o carregador ter recorrido exclusivamente às companhias marítimas da conferência tanto durante o período de transporte como durante o período de diferimento. A compensação pela fidelidade no passado fica assim condicionada à fidelidade continuada no futuro. O reembolso não é um direito legal do carregador, dado que o seu pagamento não está abrangido por qualquer contrato.

(118) Segundo o sistema de contrato de fidelidade, os transportadores oferecem um desconto imediato aos carregadores que assinarem um contrato em que se comprometem a recorrer exclusivamente aos transportadores da conferência. Um exemplo é o Contrato de Carga Geral da Far Eastern Freight Conference (FEFC): em troca de um desconto de 9,5 % nas tarifas da tabela da conferência, os carregadores que assinarem o contrato de carga geral comprometem-se a "recorrer exclusivamente aos transportadores [da conferência]", de forma a "garantir que todos os contratos de transporte de carga da conferência [...] sejam celebrados com um ou mais dos transportadores da [conferência]" e "evitar participar directa ou indirectamente em quaisquer acordos relativos ao transporte de carga da conferência por qualquer navio que não seja explorado por um dos transportadores [da conferência]". Por carga da conferência entende-se a carga abrangida pelo âmbito geográfico da conferência e exclui um número reduzido de mercadorias que são normalmente transportadas a granel.

(119) A terceira forma de acordo de fidelidade é o contrato de tarifa dupla. De acordo com este contrato, é cobrada a tarifa completa da tabela da conferência aos carregadores que não assinarem um contrato de clientela exclusiva com as companhias marítimas da conferência e uma tarifa mais reduzida aos carregadores que assinarem um contrato desse tipo.

D. Tarifas tempo/volume

(120) As tarifas tempo/volume fazem parte da tabela da conferência: são inferiores às tarifas da tabela normal consoante o volume de carga oferecido ao longo de um período de tempo específico. Assim, são indicadas tarifas distintas para volumes diferentes de uma determinada mercadoria contratada para transporte(42). As tarifas tempo/volume não contêm qualquer elemento de serviço adicional. As tarifas de tempo/volume, como as tarifas de fidelidade são, com efeito, descontos sobre as tarifas de base e são criadas para proteger a quota global de mercado da conferência vinculando os carregadores aos transportadores das conferências.

(121) Segundo a legislação dos EUA, a possibilidade de uma actuação independente é obrigatória nas tarifas tempo/volume, dado serem tarifas de tabela: isto significa que qualquer membro de uma conferência tem o direito de não aplicar a tabela da conferência em relação a uma determinada categoria de mercadorias, desde que os outros membros da conferência sejam informados do facto.

E. Os contratos de serviço na prática

(122) Nas rotas transatlânticas, cerca de 50 %-60 % da carga é provavelmente transportada ao abrigo de contratos de serviço(43), apesar de a maioria da carga consolidada(44) ser transportada ao abrigo de tarifas tempo/volume de conferência (que fazem parte da tabela da conferência). A proporção elevada de contratos de serviço nas rotas transatlânticas deve-se à proibição dos contratos de fidelidade nos Estados Unidos, uma proibição que não existe noutros sistemas de concorrência.

(123) Nas rotas transpacíficas leste - oeste dos Estados Unidos em direcção ao Extremo Oriente, havia, até há pouco tempo, muito poucos contratos de serviço devido à oposição das conferências à sua celebração e, nos casos em que existiam, diziam respeito a quantidades muito grandes(45). Na direcção oposta, parecem existir centenas de contratos de serviço. Nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente, onde os acordos de fidelidade não são proibidos, não existem contratos de serviço como os que se encontram nas rotas dos EUA. Os acordos são estabelecidos quer com a FEFC com base num acordo de fidelidade, quer individualmente, com base num desconto de volume, e são negociados sem a participação do Secretariado da FEFC. É possível negociar as tarifas "tudo incluído" (isto é, preços que incluem sobretarifas) nestas rotas.

(124) Conforme se pode determinar a partir do número de registos efectuados junto da FMC, a popularidade dos contratos de serviços cresceu enormemente após a sua introdução em 1984, tendo atingido o seu auge em Janeiro de 1986. Os carregadores celebravam contratos de serviço para obterem um preço inferior ao das tarifas da tabela normal. Os transportadores ofereciam-nas porque eram a melhor opção a seguir aos contratos de fidelidade que eram proibidos, sendo o seu principal atractivo a possibilidade de vincular carregadores a um transportador ou conferência específicos, apesar de também ajudarem as empresas de transportes marítimos a fazer o seu planeamento.

(125) Até 1986, muitos dos contratos de serviços exigiam aos transportadores que fornecessem poucos ou nenhuns serviços extra e eram apenas utilizados para obter uma tarifa inferior à da tabela normal da conferência, sendo os descontos ad hoc da tabela da conferência proibidos pela lei dos transportes marítimos dos EUA. Consta que alguns dos contratos de serviços chegavam a abranger apenas três TEU e alguns diziam respeito a períodos de apenas sete dias.

(126) Para contrabalançar o seu impacto negativo nas receitas, as conferências que servem as rotas transpacíficas começaram a proibir os contratos de serviços individuais mais ou menos a partir do início de 1986(46). Além disso, dado que a actuação independente em relação a contratos de serviços não é obrigatória ao abrigo da legislação dos EUA, estas conferências também começaram a proibir uma actuação independente em contratos de serviços conjuntos. As conferências transatlânticas nunca tinham autorizado abertamente contratos de serviços individuais antes da sua introdução pelas partes no TACA em 1996.

F. Contratos de serviços TACA

(127) A Comissão examinou cerca de 350 contratos de serviços conjuntos TACA relativos a 1995. Quase nenhum destes contratos contém condições negociadas individualmente relativamente a um serviço. Limitam-se a definir uma tarifa inferior à tabela normal, consoante o volume. As partes no TACA contestaram a conclusão da Comissão na comunicação de acusações segundo a qual muito poucos dos contratos de serviços de 1995 contêm serviços negociados individualmente, alegando que noventa e oito contratos de serviços de 1995 continham um ou mais dos quarenta e oito tipos de serviços adicionais.

(128) Na opinião da Comissão, apenas dezasseis das quarenta e oito cláusulas diferentes identificadas pelas partes no TACA poderiam ser classificadas como relacionadas com os serviços e não com os preços. Destas dezasseis cláusulas, doze aparecem apenas uma única vez em cada contrato e dizem respeito no total apenas a sete carregadores: quatro apareceram somente no contrato [segredos profissionais], duas no contrato [segredos profissionais] e duas no contrato da [segredos profissionais]. (a [segredos profissionais] tinham uma única cláusula desse tipo cada). Dos outros quatro tipos de cláusulas, duas dizem respeito a merchant haulage, uma a pagamento "contra entrega" e uma a armazenamento "em trânsito".

(129) O direito obrigatório de actuação independente relativamente a tarifas tempo/volume de acordo com a legislação dos EUA (com o objectivo de constituir uma medida pró-concorrencial) explica possivelmente qual a razão por que as empresas de transportes marítimos que operam nas rotas transatlânticas preferiram oferecer contratos de serviços em vez de tarifas tempo/volume(47). A atitude das partes no TACA relativamente à actuação independente torna-se evidente num documento do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 onde é descrita como "instrumento de último recurso".

(130) No seu relatório de 1989 relativo à lei dos transportes marítimos dos EUA, a Comissão Marítima Federal comentou:"A Lei de 1984 autoriza expressamente tarifas tempo/volume, definindo-as como tarifas que '[...] poderão variar consoante o volume de carga oferecido ao longo de um período de tempo específico'[...] No entanto, com a aprovação de disposições de contrato de serviço e o consequente alargamento da utilização dos contratos de serviço, são poucos os transportadores ou conferências que utilizaram as disposições de tarifas tempo/volume."

(131) A ausência de actuação independente nos contratos de serviços e as regras do TACA relativamente às condições dos contratos de serviços, incluindo as regras que obrigam à comunicação às outras partes no TACA, significam que há menos concorrência de preços entre as partes no TACA do que a que haveria se as companhias marítimas oferecessem verdadeiras tarifas tempo/volume em vez de tarifas tempo/volume disfarçadas de contratos de serviços.

(132) Até à introdução dos contratos de serviços individuais, todos os contratos entre um carregador e as partes no TACA eram negociados pelo Secretariado TACA em nome dos membros do TACA. Os contratos de serviços negociados pelo Secretariado TACA são seguidamente submetidos a um procedimento de votação do TACA. Uma parte no TACA que não deseje participar nesse contrato de serviço poderá levar a cabo uma "actuação unilateral" relativamente a esse contrato de serviço. O âmbito da "actuação unilateral" está limitado de várias formas importantes que irão possivelmente exercer a função de desincentivo à "actuação unilateral".

(133) Em primeiro lugar, há que acordar com o carregador a actuação unilateral e apresentar a mesma ao secretariado TACA para registo (junto da Comissão Marítima Federal) o mais tardar até quinze dias após o registo do contrato de serviço original. Esta "oportunidade" foi concebida para limitar de forma significativa a possibilidade de os carregadores negociarem com companhias marítimas que não desejem participar em contratos de serviços TACA. Significa ainda que os carregadores não conseguirão beneficiar das mudanças nas condições de mercado.

(134) A segunda limitação importante ao âmbito da "actuação unilateral" relativamente a contratos de serviços é que a mesma só pode dizer respeito a carga para além do mínimo acordado para ser transportado ao abrigo do contrato de serviço. Além disso, a parte no TACA que empreender uma "actuação unilateral" não será então autorizada a participar no contrato de serviço.

(135) As consequências do acima exposto são duplas. Os carregadores procurarão normalmente um contrato de serviço relativamente ao maior volume que considerem provável vir a necessitar, dado que tal lhes permite um maior desconto da tarifa de tabela(48). Uma vez que a "actuação unilateral" só pode dizer respeito a volumes acima da quantidade mínima negociada, um carregador sabe que se negociar uma quantidade mínima reduzida obterá um desconto menor na tarifa de tabela, mas não haverá a certeza de conseguir uma tarifa inferior para o resto das suas necessidades de transporte através da "actuação unilateral". Assim, é pouco provável que os carregadores considerem a "actuação unilateral" suficientemente vantajosa para que tenha qualquer efeito significativo no aumento da concorrência entre as partes no TACA.

(136) A segunda consequência desta limitação é que torna a "actuação multilateral" pouco aliciante para os transportadores, dado que estes não poderiam transportar qualquer parte da quantidade mínima negociada e seriam obrigados a transportar mercadorias somente à tarifa acordada ao abrigo da "actuação unilateral". Além disso, a "actuação unilateral" deverá vigorar enquanto durar o contrato de serviço. Assim, a "actuação unilateral" é um sistema pouco flexível no que diz respeito aos transportadores, sendo pouco provável que estimule a concorrência num grau significativo entre as partes no TACA.

(137) A terceira limitação importante é que as quantidades cujo transporte é autorizado ao abrigo da "actuação unilateral" são demasiado pequenas para a tornar útil de um modo geral. A quantidade a ser transportada ao abrigo do contrato de serviço terá de ser inferior às necessidades gerais, devendo as restantes necessidades de transporte de um carregador ser repartidas por uma série de outros transportadores. Esta limitação poderá ser ampliada devido ao facto de as partes no TACA estarem possivelmente em condições de prever as necessidades anuais totais de cada carregador em resultado de relações comerciais no passado.

(138) A quarta limitação importante resulta do facto de a "actuação unilateral" ocorrer no contexto do contrato de serviço TACA, não podendo assim ultrapassar o período desse contrato de serviço.

(139) Em 17 de Novembro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão que até 10 de Novembro de 1995 "não se tinha verificado qualquer actuação unilateral relativamente aos contratos de serviço TACA em 1995"(49).

(140) Importa igualmente referir que, ao abrigo do TAA, as partes que não eram membros do Comité de Contratos(50) tinham liberdade para celebrarem contratos de serviços individuais a tarifas negociadas directamente entre um carregador e a companhia marítima. Ao abrigo do TACA, conforme notificado em Julho de 1994, esta possibilidade foi retirada e todas as partes no TACA ficaram obrigadas às restrições nele contidas relativamente aos contratos de serviço.

(141) Conforme indicado no considerando 32, em 9 de Março de 1995 as partes no TACA informaram a Comissão de que o tinham alterado de forma a permitir que as partes no TACA pudessem celebrar contratos de serviço para 1996, sem terem recebido a aprovação de pelo menos cinco outras partes no TACA, desde que esses contratos respeitassem as disposições previstas no n.o 2 do artigo 14.o do TACA.

(142) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA afirmaram que até 28 de Agosto de 1996, tinham sido celebrados cerca de sessenta contratos de serviço individuais com partes no TACA. Tais contratos não foram submetidos à votação das partes no TACA apesar de as suas condições terem sido comunicadas às outras partes.

(143) Estes sessenta contratos representaram cerca de 3,2 % da carga transportada pelas partes no TACA, nas rotas directas EUA/Norte da Europa nos dois primeiros trimestres de 1996. Cerca de 75 % da carga transportada ao abrigo desses contratos foi transportada por seis transportadores(51), todos eles tradicionalmente não-membros da conferência e nenhum deles membro do Comité de Contratos do TAA.

(144) Isto significa que os antigos membros do Comité de Contratos do TAA transportaram entre si menos de 1 % (0,8 %) do total da carga transportada pelo TACA nas rotas directas ao abrigo de contratos de serviço individuais, um valor a comparar com os 59,4 % da carga transportada ao abrigo dos contratos de serviço TACA.

(145) Os representantes dos carregadores argumentaram que, antes da existência do TAA e do TACA, os contratos de serviço transatlânticos eram negociados individualmente e incluíam uma grande variedade de diferentes serviços. Eram seguidamente apresentados ao secretariado da conferência para informação/aprovação e registo junto da FMC. Não havia qualquer contacto directo entre o secretariado e o carregador.

(146) Desde que o TAA e o TACA entraram em funcionamento, a possibilidade de negociar contratos de serviço que incluam diferentes serviços aparentemente desapareceu. A função do secretariado TAA/TACA foi alargada de forma muito significativa e, de acordo com os carregadores, constitui o principal obstáculo aos contratos negociados individualmente. Foi dito à Comissão que representantes das vendas das companhias marítimas argumentam que, nos termos do TAA/TACA, só estão autorizados a oferecer um contrato de serviço normal, isto é, um contrato relacionado com o volume sem serviços adicionais.

(147) Apesar de as conferências transatlânticas nunca terem autorizado abertamente contratos de serviço individuais, os representantes dos carregadores disseram à Comissão que, antes do TAA, havia contratos de serviço individuais que não tinham sido registados, assim como contratos de serviço da conferência, cujas condições não tinham sido registadas na totalidade. As regras TAA/TACA relativamente a contratos de serviço puseram aparentemente fim à utilização de tais condições. Eis alguns exemplos das condições não registadas:

a) Reembolsos em numerário para contas distintas;

b) Classificação da carga numa categoria de tarifa mais reduzida;

c) Ausência de facturação relativamente a serviços como transporte terrestre;

d) Ausência de encargos relativamente a equipamento especial;

e) Tarifas inferiores na mesma companhia marítima numa rota diferente;

f) Não aplicação de cláusulas de indemnizações fixas por cumprimento incompleto de um contrato de serviços.

(148) Num documento do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, afirma-se que "tarifas intermodais fixas" e "tarifas incluindo CSC, THC, CAF, etc." constituem "princípios fundamentais do TAA/TACA". Este facto é confirmado pela constatação de que os contratos de serviço com o NEUSARA e o USANERA (predecessor do TAA/TACA) podiam ser negociados numa base de tudo incluído(52).

(149) Para além de impor regras para a negociação de contratos de serviço, o TACA impôs uma série de "linhas de orientação" obrigatórias (n.o 2 do artigo 14.o) relativamente ao conteúdo dos contratos de serviço e às circunstâncias em que podem ser celebrados. As restrições relativas ao conteúdo dos contratos de serviço incluem restrições quanto à duração, proibição de cláusulas condicionais e contratos múltiplos, obrigações relativamente à não-confidencialidade e acordo relativamente ao nível de indemnização fixa por incumprimento do contrato.

(150) Verifica-se, através de uma análise dos contratos de serviços de 1995 do TACA, que foi concluído um grande número de contratos de serviço com transportadores comuns que não exploram navios (NVOCC) apenas com as partes no TACA(53), que anteriormente eram membros não estruturados do TAA (nota de pé-de-página 84)(54). Estas companhias marítimas eram as antigas companhias marítimas independentes, não pertencentes a conferências que operam no tráfego transtlântico.

(151) As partes no TACA explicaram que os antigos membros estruturados não fazem propositadamente concorrência aos antigos membros não estruturados em relação a esta carga(55). Esta situação deverá ser analisada à luz do facto de que, de acordo com os "contratos entre carregadores e conferências marítimas" o estudo realizado para a Direcção-Geral dos Transportes da Comissão pela Brinkman-ship Ltd em Fevereiro de 1996, "no Atlântico Norte, cerca de 23 % de toda a carga está supostamente reservada por NVOCC".

(152) Por último, torna-se igualmente evidente a partir de uma análise dos contratos de serviço do TACA de 1995 que um número significativo (aproximadamente um terço) contém uma estrutura de tarifa dupla mediante a qual os membros anteriormente "não estruturados" do TAA cobram tarifas inferiores no âmbito do mesmo contrato de serviço que os membros anteriormente "estruturados" do TAA. A redução varia entre 50 USD e 100 USD por FEU, apesar de, pelo menos num caso, chegar a atingir os 150 USD. Estas estruturas de tarifa dupla também podem encontrar-se nos contratos de serviço do TACA de 1996 e 1997.

(153) As partes no TACA explicaram as estruturas de preços dos contratos de serviços de tarifa dupla da seguinte forma:

"À luz da decisão da Comissão relativa ao TAA, foram feitas ofertas de contratos de serviço TACA para 1995 a potenciais carregadores a tarifas uniformes, isto é, tarifas que são aplicáveis de forma igual a todas as companhias marítimas participantes. Isto significa que as partes no TACA, agindo de acordo com consultoria jurídica, concordaram que, para estarem em conformidade com a decisão do TAA relativamente a este ponto, as ofertas de contratos de serviços não deveriam incluir ou reflectir uma estrutura de tarifa dupla, isto é, uma gama de tarifas pré-determinada. Assim, nas ofertas de contratos de serviços, tal como na tabela, é aplicável uma tarifa para uma determinada mercadoria ou categoria de mercadoria a todas as partes no TACA (participantes), em consonância com o facto de o TACA incluir apenas uma única categoria de membros.

Na negociação que se seguiu de uma série de ofertas de contratos de serviço, o carregador potencial solicitou tarifas inferiores relativamente a determinadas companhias marítimas participantes, dada a percepção que o carregador tinha relativamente aos diferentes níveis de serviço oferecidos. Cada um desses pedidos foi apreciado pelas companhias marítimas caso a caso. As condições finais negociadas com cada carregador foram então submetidas aos procedimentos de votação de contratos de serviço da conferência"

(56).

(154) Não foram apresentadas quaisquer provas para apoiar a afirmação segundo a qual, em cada caso, a iniciativa de um contrato de serviço de tarifa dupla provinha do carregador que era parte no contrato. De qualquer forma, torna-se claro que a estrutura de tarifa dupla foi acordada pelos membros do TACA actuando em conjunto. O pedido de isenção de 5 de Julho de 1994 descreve o mecanismo do acordo relativamente a tarifas de contratos de serviço no ponto 4.2.2. No entanto, nem neste ponto nem em qualquer outro ponto da notificação é feita qualquer menção ao facto de as partes no TACA terem considerado que o seu acordo lhes permitia concluir contratos de serviço com uma estrutura de tarifa dupla. O facto, que é altamente significativo, só veio à luz depois de a Comissão ter solicitado formalmente cópias dos contratos de serviços TACA.

(155) Conforme referido no considerando 296, o efeito da reserva dos contratos de serviço NVOCC aos antigos membros não estruturados do TAA e a inclusão sistemática de preços de tarifa dupla nos contratos de serviço em benefício dos antigos membros não estruturados do TAA deverá conduzir a um alargamento do número dos associados do TACA a um número muito maior de empresas de transportes marítimos do que normalmente aconteceria.

VIII. INTERMEDIÁRIOS QUE NÃO EXPLORAM NAVIOS

(156) Os carregadores adquirem serviços de transporte marítimo de uma das seguintes três formas. Primeiro, poderão abordar directamente os transportadores. Segundo, poderão utilizar os serviços de um transportador comum que não explore navios. Em terceiro lugar, poderão utilizar os serviços de um transitário. As partes no TACA consideram que "o fornecimento de serviços de transporte multimodal pelas partes no TACA é substituível pelo fornecimento desses serviços por intermediários que não exploram navios, designadamente transitários e transportadores comuns que não exploram navios"(57).

(157) Trata-se de um novo argumento, que não se reflecte no pedido de isenção em que as partes no TACA definiram o mercado relevante da seguinte forma:

"Os requerentes enfrentam concorrência no transporte de carga contentorizável entre a Europa e os EUA, tanto no sentido (sectores) leste-oeste como no sentido oeste-leste proveniente de: a) outros operadores de serviços de transporte marítimo contentorizado nas rotas directas; b) operadores de serviços de transporte marítimo em contentores em rotas alternativas; c) outros operadores de serviços de transporte marítimo; d) operadores que não exploram transportes marítimos regulares; e) operadores de transportes aéreos; e f) novos operadores potenciais e operadores cruzados nas rotas transatlânticas."

(58).

A. Operadores que não exploram navios

(158) Há que distinguir entre dois tipos de operadores que não exploram navios (NVO) nas rotas transatlânticas do Norte. O primeiro tipo de NVO é o tipo que, apesar de não explorar navios na rota em questão (adquirindo aquilo de que necessita a operadores propriamente ditos, normalmente a longo prazo