PT Jornal Oficial da União Europeia L 173/349

DIRETIVA 2014/65/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

de 15 de maio de 2014

relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE

(reformulação)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 53.o, n.o 1,

Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia,

Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais,

Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu (1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu (2),

Deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário (3),

Considerando o seguinte:

(1) A Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (4) foi alterada de modo substancial em diversas ocasiões (5). Efetuando-se agora novas alterações, por razões de clareza deverá proceder-se à reformulação da referida diretiva.

(2) A Diretiva 93/22/CEE do Conselho (6) tinha por objetivo estabelecer as condições em que as empresas de investimento e os bancos autorizados podiam prestar determinados serviços específicos ou estabelecer sucursais em outros Estados-Membros, com base na autorização e supervisão do país de origem. Para esse efeito, aquela diretiva harmonizava os requisitos de autorização inicial e as condições de exercício da atividade das empresas de investimento, incluindo certas regras de conduta. Previa igualmente a harmonização de algumas condições que regem o funcionamento dos mercados regulamentados.

(3) Nos últimos anos, tem aumentado o número de investidores presentes nos mercados financeiros, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos cada vez mais amplo e complexo. Perante essa evolução, convém que o enquadramento jurídico da União englobe a gama completa de atividades orientadas para o investidor. Para esse efeito, é indispensável prever o grau de harmonização necessário para proporcionar aos investidores um elevado nível de proteção e permitir que as empresas de investimento prestem serviços em toda a União, no quadro de um mercado interno, com base na supervisão do país de origem. A Diretiva 93/22/CEE foi, pois, substituída pela Diretiva 2004/39/CE.

(4) A crise financeira revelou deficiências no funcionamento e na transparência dos mercados financeiros. A evolução dos mercados financeiros realçou a necessidade de reforçar o quadro da regulamentação dos mercados de instrumentos financeiros, incluindo situações em que a negociação nestes mercados é efetuada no mercado de balcão (OTC, over-the-counter), a fim de aumentar a transparência, melhor proteger os investidores, reforçar a confiança, fazer face às áreas não regulamentadas e assegurar que sejam concedidos às autoridades de supervisão poderes adequados para o desempenho das suas tarefas.

(5) Existe acordo entre os organismos de regulamentação a nível internacional de que as insuficiências em matéria de governo societário numa série de instituições financeiras, nomeadamente a ausência de verificações e de equilíbrios de poderes eficazes no seio das mesmas, foram um fator que contribuiu para a crise financeira. A assunção excessiva e imprudente de riscos pode ter como consequência o colapso de instituições financeiras individuais e problemas sistémicos nos Estados-Membros e a nível mundial. A conduta incorreta das empresas que prestam serviços a clientes pode lesar os interesses dos investidores e conduzir a uma perda de confiança por sua parte. A fim de ter em conta o efeito potencialmente nocivo dessas insuficiências em matéria de governo das sociedades, a Diretiva 2004/39/CE deverá ser completada por princípios mais pormenorizados e normas mínimas. Esses princípios e normas deverão ser aplicados tendo em conta a natureza, o nível e a complexidade das empresas de investimento.

(6) O Grupo de peritos de alto nível sobre a supervisão financeira na UE convidou a União a desenvolver um conjunto mais harmonizado de regras aplicáveis ao setor financeiro. No contexto da futura arquitetura da supervisão europeia, o Conselho Europeu de 18 e 19 de junho de 2009 salientou também a necessidade de estabelecer um conjunto único de regras europeias aplicável a todas as instituições financeiras no mercado interno.

(7) A Diretiva 2004/39/CE deverá ser, pois, objeto de uma reformulação parcial pela presente diretiva e ser, em parte, substituída pelo Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (7). Em conjunto, estes dois instrumentos jurídicos deverão constituir o enquadramento jurídico que rege os requisitos aplicáveis às empresas de investimento, aos mercados regulamentados, aos prestadores de serviços de comunicação de dados e às empresas de países terceiros que prestam serviços ou exercem atividades de investimento na União. Por conseguinte, a presente diretiva deverá ser interpretada em conjunto com o referido regulamento. A presente diretiva deverá conter disposições que regem a autorização das empresas, a aquisição de participações qualificadas, o exercício da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, as condições de exploração para as empresas de investimento, a fim de assegurar a proteção dos investidores, as competências das autoridades de supervisão dos Estados-Membros de origem e de acolhimento e o regime de imposição de sanções. Uma vez que o principal objetivo da presente diretiva consiste em harmonizar as disposições nacionais relativas às referidas áreas, ela deverá ter por base o artigo 53.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). A diretiva constitui a forma de ato jurídico adequada, a fim de permitir que as disposições de aplicação nos domínios abrangidos pela presente diretiva sejam ajustadas, sempre que necessário, às especificidades do mercado e do quadro jurídico de cada Estado-Membro.

(8) Convém incluir na lista dos instrumentos financeiros derivados de mercadorias e outros instrumentos que sejam constituídos e negociados de tal forma que suscitem problemas regulamentares comparáveis aos ocasionados pelos instrumentos financeiros tradicionais.

(9) O âmbito de aplicação dos instrumentos financeiros aplicar-se-á a contratos de energia com liquidação mediante entrega física negociados num sistema de negociação organizado (OTF, organised trading facility), com exceção dos que já são regulados nos termos do Regulamento (UE) n.o 1227/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho (8). Foram adotadas várias medidas destinadas a mitigar o impacto de uma tal inclusão nas empresas que negoceiam esses produtos. Essas empresas estão atualmente isentas dos requisitos de fundos próprios nos termos do Regulamento (UE) n.o 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (9) e essa isenção será objeto de revisão por força do artigo 493.o, n.o 1, desse regulamento antes da sua caducidade o mais tardar no fim de 2017. Dado que esses contratos constituem instrumentos financeiros, os requisitos previstos no direito dos mercados financeiros aplicam-se desde o início, pelo que se aplicam requisitos em matéria de limites de posições, de informações sobre transações e de abusos de mercado a partir da data de aplicação da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o 600/2014. Todavia, está previsto um período de aplicação gradual de 42 meses para efeitos de aplicação da obrigação de compensação e dos requisitos em matéria de margens enunciados no Regulamento (UE) n.o 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (10).

(10) A limitação do âmbito de aplicação em relação aos derivados de mercadorias negociados num OTF e liquidados mediante entrega física deverá ser circunscrita, a fim de evitar um vazio suscetível de criar o risco de arbitragem regulatória. Por essa razão, é necessário prever um ato delegado que permita especificar o significado da expressão «devem ser liquidados mediante entrega física», tendo pelo menos em conta a criação de uma obrigação vinculativa e executória de proceder à entrega física, que não poderá ser anulada e sem qualquer direito a liquidação em dinheiro ou a operações de compensação, exceto em caso de força maior, incumprimento ou outro caso de incapacidade de execução de boa-fé.

(11) Verificaram-se várias práticas fraudulentas em mercados secundários a pronto de licenças de emissão (LUE), o que pode pôr em causa a confiança no regime de comércio de licenças de emissão, criado pela Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (11), e estão a ser tomadas medidas para reforçar o sistema de registo das LUE e as condições para abertura de contas para negociar em LUE. Com o objetivo de reforçar a integridade e garantir o funcionamento eficiente desses mercados, incluindo a supervisão global da atividade de negociação, é adequado complementar as medidas tomadas ao abrigo da Diretiva 2003/87/CE, integrando plenamente as licenças de emissão no âmbito de aplicação da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (12), classificando-as como instrumentos financeiros.

(12) A presente diretiva tem por objetivo abranger as empresas que prestam regularmente serviços de investimento e/ou exercem regularmente atividades de investimento a título profissional. O seu âmbito de aplicação não deverá, portanto, incluir as pessoas que exercem uma atividade profissional diferente.

(13) É necessário estabelecer um regime regulamentar completo que regule a realização de transações em instrumentos financeiros, independentemente dos métodos de negociação utilizados para a sua conclusão, por forma a garantir uma elevada qualidade de execução das transações dos investidores e apoiar a integridade e a eficiência global do sistema financeiro. Há que prever um enquadramento coerente e ajustado ao risco para a regulamentação dos principais tipos de sistemas de execução de ordens atualmente disponíveis no mercado financeiro europeu. Há que ter em consideração o surgimento de uma nova geração de sistemas de negociação organizados, em paralelo com os mercados regulamentados, que deverão ser sujeitos a obrigações cujo objetivo consista em preservar a eficiência e o funcionamento ordenado dos mercados financeiros, a par da garantia de que esses sistemas de negociação organizados não beneficiem de vazios da lei.

(14) Todas as plataformas de negociação, nomeadamente os mercados regulamentados, os sistemas de negociação multilateral (MTF, multilateral trading facilities) e os OTF, deverão estabelecer regras transparentes e não discriminatórias em matéria de acesso ao sistema. No entanto, apesar de os mercados regulamentados e os MTF deverem continuar a estar sujeitos a requisitos semelhantes relativamente a quem podem admitir como membros ou participantes, os OTF deverão poder determinar e limitar o acesso com base, nomeadamente, no papel e obrigações que têm relativamente aos seus clientes. Para esse efeito, as plataformas de negociação deverão ser capazes de especificar os parâmetros que regem o sistema, como a latência mínima, desde que o façam de forma aberta e transparente e que os mesmos não impliquem discriminação por parte do operador da plataforma.

(15) Uma contraparte central (CCP, central counterparty) é definida no Regulamento (UE) n.o 648/2012 como uma pessoa coletiva que se interpõe entre as partes envolvidas em contratos transacionados num ou mais mercados financeiros, que age como comprador perante todos os vendedores e como vendedor perante todos os compradores. As CCP não estão cobertas pelo conceito de OTF, tal como definido na presente diretiva.

(16) As pessoas que têm acesso a mercados regulamentados ou MTF são designadas membros ou participantes. Estes dois termos podem ser utilizados indiferentemente. Esses termos não abrangem os utilizadores que apenas acedem às plataformas de negociação unicamente através de um acesso eletrónico direto.

(17) Os internalizadores sistemáticos deverão ser definidos como empresas de investimento que, de modo organizado, frequente e sistemático e substancial, negoceiam por conta própria quando executam ordens de clientes fora de um mercado regulamentado, um MTF ou um OTF. A fim de assegurar a aplicação objetiva e efetiva dessa definição às empresas de investimento, deverá ser tomada em consideração qualquer negociação bilateral realizada com os clientes e deverão ser desenvolvidos critérios a fim de determinar as empresas de investimento que deverão ser registadas como internalizadores sistemáticos. Apesar de as plataformas de negociação serem um sistema em que múltiplas intenções de compra e venda de terceiros interagem no sistema, um internalizador sistemático não deverá ser autorizado a reunir intenções de compra e venda nos mesmos moldes, em termos funcionais, que uma plataforma de negociação.

(18) Não deverão ser abrangidas pelo âmbito da presente diretiva as pessoas que administram o seu próprio património ou empresas suas, que não prestam serviços de investimento nem exercem atividades de investimento para além das operações que praticam por conta própria em instrumentos financeiros que não sejam derivados de mercadorias, licenças de emissão ou seus derivados, salvo se forem criadores de mercado, membros ou participantes de um mercado regulamentado ou um MTF ou tiverem acesso eletrónico direto a uma plataforma de negociação, se dedicarem a técnicas de negociação algorítmica de alta frequência ou negociarem por conta própria executando ordens de clientes.

(19) De acordo com o comunicado dos Ministros das Finanças e Governadores dos Bancos Centrais no quadro do G20, de 15 de abril de 2011, os participantes nos mercados de derivados de mercadorias deverão estar sujeitos a uma regulamentação e supervisão adequadas, razão pela qual devem ser modificadas certas isenções da Diretiva 2004/39/CE.

(20) Não deverão ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente diretiva as pessoas que negoceiam por conta própria, incluindo os criadores de mercado, derivados de mercadorias, licenças de emissão ou seus derivados, com exceção das pessoas que negoceiam por conta própria quando executam ordens de clientes, ou que prestem serviços de investimento em derivados de mercadorias, licenças de emissão ou seus derivados a clientes ou fornecedores da sua atividade principal, desde que essa atividade seja uma atividade auxiliar da sua atividade principal considerada a nível do grupo, e que essa atividade principal não consista na prestação de serviços de investimento na aceção da presente diretiva, nem de atividades bancárias nos termos da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (13), nem na criação de mercado em derivados de mercadorias e essas pessoas não apliquem técnicas de negociação algorítmica de alta frequência. Os critérios técnicos para determinar quando uma atividade é auxiliar relativamente a essa atividade principal deverão ser clarificados em normas técnicas de regulamentação, tendo em conta os critérios especificados na presente diretiva. Esses critérios deverão assegurar que estejam cobertas pelo âmbito da presente diretiva as instituições não financeiras que negoceiem em instrumentos financeiros de forma desproporcionada em comparação com o nível de investimento na atividade principal. Para o efeito, esses critérios deverão ter pelo menos em consideração a necessidade de as atividades auxiliares constituírem um número restrito de atividades a nível de grupo, bem como a dimensão da sua atividade de negociação em relação à dimensão total do mercado nessa categoria de ativos. Convém que, caso a obrigação de proporcionar liquidez num espaço ou organização de negociação seja exigida pelas autoridades reguladoras nos termos do direito da União e das disposições legislativas, regulamentares e administrativas nacionais, ou por espaços ou organizações de negociação, as transações efetuadas para cumprir uma tal obrigação sejam excluídas da avaliação do caráter auxiliar da atividade.

(21) Para os efeitos da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o 600/2014, que regulam os OTC e os derivados negociados em mercado regulamentado na aceção do Regulamento (UE) n.o 600/2014, as transações que sejam consideradas objetivamente mensuráveis relativamente à capacidade de reduzir riscos relacionados diretamente com a atividade comercial ou a atividade de financiamento de tesouraria e as atividades intragrupo deverão ser consideradas de modo coerente no quadro do Regulamento (UE) n.o 648/2012.

(22) As pessoas que negoceiam em derivados de mercadorias, licenças de emissão e derivados destes últimos podem também negociar noutros instrumentos financeiros no quadro das suas atividades comerciais de gestão de risco de tesouraria para se protegerem contra riscos, tais como os riscos de taxa de câmbio. Por conseguinte, importa clarificar que as isenções são aplicáveis cumulativamente. Por exemplo, a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, alínea j), pode ser utilizada em conjugação com a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, alínea d).

(23) Todavia, a fim de evitar uma eventual utilização abusiva das isenções, deverão ser abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva e não deverão beneficiar de outras isenções os criadores de mercado em instrumentos financeiros, que não sejam criadores de mercado em derivados de mercadorias, licenças de emissão ou seus derivados, desde que a respetiva atividade de criação de mercado seja uma atividade auxiliar da sua atividade principal considerada a nível do grupo e desde que não apliquem técnicas de negociação algorítmica de alta frequência. Também deverão ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente diretiva e não deverão beneficiar de qualquer isenção as pessoas que negoceiam por conta própria quando executam ordens de clientes ou que aplicam técnicas de negociação algorítmica de alta frequência.

(24) A negociação por conta própria aquando da execução de ordens de clientes deverá incluir as empresas que executam ordens de diferentes clientes, com base na sua integração em operações de compra e venda simultâneas (back-to-back trading), devendo ser considerados como agindo por conta própria e estar sujeitos às disposições da presente diretiva que regem tanto a execução de ordens por conta de clientes como a negociação por conta própria.

(25) A execução de ordens sobre instrumentos financeiros, como atividade auxiliar entre duas pessoas cuja atividade principal, numa base de grupo, não seja a prestação de serviços de investimento na aceção da presente diretiva nem de atividades bancárias na aceção da Diretiva 2013/36/UE não deverá ser considerada negociação por conta própria quando executam ordens de clientes.

(26) Sempre que no texto seja feita referência a pessoas, deverão incluir-se as pessoas singulares e coletivas.

(27) Deverão ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva as empresas de seguros cujas atividades são objeto de uma supervisão específica por parte das autoridades competentes em matéria de supervisão prudencial e que estão sujeitas à Diretiva 2009/138/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (14) quando realizam as atividades a que se refere essa diretiva.

(28) As pessoas que não prestam serviços a terceiros, mas cuja atividade consiste em prestar serviços de investimento exclusivamente à sua empresa-mãe, às suas filiais ou a outras filiais da sua empresa-mãe, não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(29) Alguns fornecedores de energia locais e alguns operadores de instalações industriais abrangidas pelo regime de comércio de licenças de emissão da UE agrupam e externalizam a filiais não consolidadas as suas atividades de negociação para efeitos de cobertura de riscos comerciais. Essas empresas comuns não prestam quaisquer outros serviços e desempenham exatamente as mesmas funções que as pessoas a que se refere o considerando 28. A fim de assegurar a igualdade de condições, deverá ser igualmente possível excluir do âmbito da presente diretiva as empresas comuns detidas conjuntamente por fornecedores de energia locais ou operadores que recaem no âmbito do artigo 3.o, alínea f), da Diretiva 2003/87/CE que não prestem outros serviços para além dos serviços de investimento aos fornecedores de energia locais ou operadores que recaem no âmbito do artigo 3.o, alínea f), da Diretiva 2003/87/CE, e desde que esses fornecedores de energia locais ou esses operadores estejam isentos ao abrigo do artigo 2.o, n.o 1, alínea j), caso prestem eles próprios esses serviços de investimento. Todavia, a fim de assegurar que as garantias adequadas estejam previstas e que os investidores sejam protegidos de forma adequada, os Estados-Membros que optem por isentar tais empresas comuns deverão sujeitá-las a requisitos que sejam, pelo menos, semelhantes aos estabelecidos na presente diretiva, nomeadamente durante a fase de autorização, na avaliação da sua reputação e experiência adquirida e da idoneidade de qualquer dos acionistas, na revisão das condições de autorização inicial e de supervisão contínua, bem como a nível do respeito das regras de conduta.

(30) As pessoas que apenas prestam serviços de investimento a título esporádico, no âmbito da sua atividade profissional, deverão ser igualmente excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva, na condição de que essa atividade esteja regulamentada e que essa regulamentação não proíba a prestação, a título auxiliar, de serviços de investimento.

(31) As pessoas que prestam serviços de investimento que consistem exclusivamente na gestão de um regime de participação dos trabalhadores e que, por conseguinte, não prestam serviços de investimento a terceiros, não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(32) É necessário excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva os bancos centrais e outros organismos que desempenham funções similares, bem como os organismos públicos responsáveis pela gestão da dívida pública ou que nela participam (incluindo-se na noção de gestão da dívida pública a sua colocação), salvo no que diz respeito aos organismos cujo capital seja parcial ou integralmente participado pelo setor público e cujas atribuições tenham um caráter comercial ou estejam ligadas à tomada de participações.

(33) A fim de clarificar o regime de isenções para o Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), outros organismos nacionais que desempenhem funções similares e organismos intervenientes na gestão da dívida pública, é conveniente limitar essas isenções aos organismos e instituições que desempenham as suas funções em conformidade com a legislação de um Estado-Membro ou com o direito da União, bem como aos organismos internacionais dos quais dois ou mais Estados-Membros são membros e que tenham por objetivo mobilizar financiamento e prestar assistência financeira em benefício dos seus membros que estejam a experimentar ou a ser ameaçados por problemas graves de financiamento, como o Mecanismo Europeu de Estabilidade.

(34) Há que excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva os organismos de investimento coletivo e os fundos de pensões, quer se encontrem ou não coordenados a nível da União, bem como os depositários e gestores desses organismos, uma vez que estão sujeitos a normas específicas diretamente adaptadas às suas atividades.

(35) É necessário excluir do âmbito da presente diretiva os operadores de redes de transporte definidos no artigo 2.o, ponto 4, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (15) ou no artigo 2.o, ponto 4, da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (16), quando realizam as suas tarefas ao abrigo dessas diretivas, ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 714/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho (17), ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 715/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho (18) ou ao abrigo de códigos ou orientações relativos às redes adotados em aplicação desses atos legislativos. De acordo com esses atos legislativos, os operadores de redes de transporte têm obrigações e responsabilidades específicas, estão sujeitos a uma certificação específica e são acompanhados por autoridades competentes específicas para o setor. Os operadores de redes de transporte deverão também beneficiar de tal isenção em casos em que recorram a outras pessoas que atuem como prestadores de serviços em seu nome para desempenharem as suas funções ao abrigo desses atos legislativos ou ao abrigo de códigos ou orientações relativos às redes adotados em aplicação desses regulamentos. Os operadores de redes de transporte não deverão poder beneficiar de tal isenção quando prestarem serviços ou exerçam atividades de investimento em instrumentos financeiros, nomeadamente quando operem numa plataforma para a negociação em mercado secundário de direitos de transporte financeiros.

(36) A fim de poder beneficiar das isenções da presente diretiva, a pessoa em causa deverá respeitar continuadamente as condições relativas a essas isenções. Em especial, se uma pessoa prestar serviços de investimento ou exercer atividades de investimento e estiver isenta da aplicação da presente diretiva pelo facto de esses serviços ou atividades terem carácter auxiliar em relação à sua atividade principal, quando considerados no contexto do grupo, essa pessoa deixará de estar abrangida pela isenção relacionada com o caráter auxiliar dos serviços ou atividades se a prestação desses serviços ou o exercício dessas atividades deixar de ter caráter auxiliar em relação à sua atividade principal.

(37) As pessoas que prestem serviços de investimento e/ou exerçam atividades de investimento abrangidos pela presente diretiva deverão estar sujeitas à autorização do respetivo Estado-Membro de origem, a fim de assegurar a proteção dos investidores e a estabilidade do sistema financeiro.

(38) As instituições de crédito autorizadas ao abrigo da Diretiva 2013/36/UE não deverão necessitar de nova autorização ao abrigo da presente diretiva para prestarem serviços de investimento ou exercerem atividades de investimento. Quando uma instituição de crédito decidir prestar serviços de investimento ou exercer atividades de investimento, a autoridade competente, antes de conceder a autorização ao abrigo da Diretiva 2013/36/UE, verificará se essa instituição respeita as disposições pertinentes da presente diretiva.

(39) Os depósitos estruturados surgiram como uma forma de produtos de investimento, mas não estão abrangidos por qualquer ato legislativo que vise a proteção dos investidores a nível da União, enquanto outros investimentos estruturados estão abrangidos por esses atos legislativos. É conveniente, por conseguinte, reforçar a confiança dos investidores e tornar mais uniforme o tratamento regulamentar da distribuição de diferentes tipos de pacotes de produtos de investimento de retalho, de modo a garantir um nível adequado de proteção dos investidores em toda a União. Por essa razão, é adequado incluir no âmbito de aplicação da presente diretiva os depósitos estruturados. A este respeito, é necessário clarificar que, uma vez que os depósitos estruturados são um tipo de produtos de investimento, não incluem depósitos vinculados apenas às taxas de juro, como a taxa Euribor ou a Libor, independentemente do facto de as taxas de juro serem ou não determinadas antecipadamente e de serem fixas ou variáveis. Tais depósitos deverão, por conseguinte, ser excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva.

(40) A aplicação da presente diretiva às empresas de investimento e às instituições de crédito quando estas comercializam junto dos clientes depósitos estruturados ou os aconselham em relação a esses depósitos deverá ser feita considerando-se que as mesmas agem como intermediários em relação a esses produtos emitidos pelas instituições de crédito que podem receber depósitos nos termos da Diretiva 2013/36/UE.

(41) As centrais de depósito de valores mobiliários (CSD, central securities depositaries) são instituições com importância sistémica para os mercados financeiros que asseguram o registo inicial de valores mobiliários, a manutenção das contas que contêm os valores mobiliários emitidos e a liquidação de praticamente todas as transações de valores mobiliários. As CSD deverão ser especificamente regulamentadas pelo direito da União e ser sujeitas, nomeadamente, a autorização e determinadas condições de funcionamento. No entanto, as CSD poderão, para além dos serviços principais a que se refere outra normativa da União, prestar serviços de investimento e exercer atividades de investimento que estejam regulamentados ao abrigo da presente diretiva. A fim de assegurar que quaisquer entidades que prestem serviços de investimento e exerçam atividades de investimento estão sujeitas ao mesmo quadro regulamentar, convém assegurar que essas CSD não estão sujeitas aos requisitos da presente diretiva no que respeita à autorização e determinadas condições de funcionamento, mas que o direito da União que regula as CSD enquanto tais deverá assegurar que estas estão sujeitas ao disposto na presente diretiva quando prestam serviços de investimento ou exercem atividades de investimento para além dos serviços especificados nesse direito da União.

(42) A fim de reforçar a proteção dos investidores na União, é adequado limitar as condições em que os Estados-Membros podem excluir da aplicação da presente diretiva as pessoas que prestam serviços de investimento a clientes, que não estão consequentemente protegidas pela presente diretiva. Em especial, é adequado exigir aos Estados-Membros a aplicação a essas pessoas de requisitos que sejam, pelo menos, semelhantes aos estabelecidos na presente diretiva, nomeadamente durante a fase de autorização, na avaliação da sua reputação e experiência e da idoneidade de qualquer dos acionistas, na revisão das condições de autorização inicial e de supervisão contínua, bem como a nível do respeito das regras de conduta. Além disso, as pessoas excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva deverão estar cobertas por um sistema de indemnização dos investidores reconhecido nos termos da Diretiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (19), ou por um seguro de responsabilidade civil profissional que garanta uma proteção equivalente aos seus clientes nas situações abrangidas pela referida diretiva.

(43) No caso de uma empresa de investimento prestar um ou mais serviços de investimento ou exercer uma ou mais atividades de investimento, não abrangidos pela sua autorização, numa base não regular, não deverá necessitar de uma autorização adicional por força da presente diretiva.

(44) Para os efeitos da presente diretiva, a atividade de receção e de transmissão de ordens deverá incluir também a colocação em contacto de dois ou mais investidores, proporcionando assim uma transação entre esses investidores.

(45) As empresas de investimento e as instituições de crédito que distribuem instrumentos financeiros por si emitidos deverão estar sujeitas à presente diretiva, aquando da prestação de serviços de consultoria para investimento aos seus clientes. A fim de eliminar a incerteza e reforçar a proteção dos investidores, é adequado prever a aplicação da presente diretiva quando, no mercado primário, as empresas de investimento e as instituições de crédito distribuírem instrumentos financeiros por si emitidos sem apresentar qualquer parecer. Para esse fim, a definição do serviço de execução de ordens em nome de clientes deverá ser alargada.

(46) Os princípios do reconhecimento mútuo e da supervisão pelo Estado-Membro de origem exigem que as autoridades competentes de cada Estado-Membro recusem ou revoguem a autorização nos casos em que, a partir de certos elementos, como o plano de atividades, a localização geográfica ou as atividades efetivamente exercidas, se conclua inequivocamente que uma empresa de investimento optou pelo ordenamento jurídico de um Estado-Membro com o intuito de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro, em cujo território pretende exercer ou exerce efetivamente a maior parte das suas atividades. Uma empresa de investimento que seja uma pessoa coletiva deverá ser autorizada no Estado-Membro onde se situa a sua sede estatutária. Uma empresa de investimento que não seja uma pessoa coletiva deverá ser autorizada no Estado-Membro onde se situam os seus escritórios. Por outro lado, os Estados-Membros deverão exigir que a sede de uma empresa de investimento se situe sempre no seu Estado-Membro de origem e que nele funcione efetivamente.

(47) A Diretiva 2007/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (20) estabeleceu critérios pormenorizados para a avaliação prudencial das aquisições previstas em empresas de investimento e o correspondente procedimento de aplicação. A fim de garantir a segurança jurídica, a clareza e a previsibilidade no que diz respeito ao processo de avaliação, bem como aos respetivos resultados, é conveniente confirmar os critérios e o processo de avaliação prudencial previstos na referida diretiva. Em especial, as autoridades competentes deverão avaliar a idoneidade do adquirente potencial e a solidez financeira da aquisição prevista face aos seguintes critérios cumulativos: a idoneidade do adquirente potencial; a idoneidade e experiência da pessoa ou pessoas que dirigirão a empresa de investimento em resultado da aquisição proposta; a solidez financeira do candidato a adquirente; a capacidade da empresa de investimento para cumprir os requisitos prudenciais com base na presente diretiva e noutras diretivas aplicáveis, nomeadamente as Diretivas 2002/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (21) e 2013/36/UE; a existência de motivos razoáveis para suspeitar que estão a ser ou foram cometidos ou tentados atos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo na aceção do artigo 1.o da Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (22) ou que a aquisição prevista poderá aumentar esse risco.

(48) Uma empresa de investimento autorizada no seu Estado-Membro de origem está habilitada a prestar serviços de investimento ou a exercer atividades de investimento em toda a União, sem que seja necessário solicitar uma autorização separada à autoridade competente do Estado-Membro em que deseje prestar esses serviços ou exercer essas atividades.

(49) Uma vez que certas empresas de investimento estão isentas de determinadas obrigações impostas pela Diretiva 2013/36/UE, essas empresas deverão ser obrigadas a deter um montante mínimo de capital ou a subscrever um seguro de responsabilidade civil profissional, ou uma combinação de ambos. Os ajustamentos aos montantes desse seguro deverão ter em conta os ajustamentos efetuados no quadro da Diretiva 2002/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (23). Esse tratamento específico para efeitos de adequação de fundos próprios não deverá prejudicar eventuais decisões respeitantes a um tratamento mais adequado para essas empresas no âmbito de futuras alterações ao direito da União em matéria de adequação dos fundos próprios.

(50) Uma vez que o âmbito de aplicação das disposições prudenciais se deverá limitar às entidades que constituem uma fonte de riscos de contraparte para os demais participantes no mercado, em virtude de gerirem uma carteira de negociação a título profissional, as entidades que negoceiam por conta própria instrumentos financeiros que não sejam derivados de mercadorias, licenças de emissão ou seus derivados, deverão ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva desde que não sejam criadores de mercado, não negoceiem por conta própria quando executem ordens de clientes, não sejam membros ou participantes de um mercado regulamentado ou de um MTF ou não tenham acesso eletrónico direto a uma plataforma de negociação e não apliquem técnicas de negociação algorítmica de alta frequência.

(51) A fim de proteger os direitos de propriedade e outros direitos de natureza análoga do investidor relativamente aos valores mobiliários, bem como os seus direitos sobre os fundos confiados à empresa, é conveniente distinguir esses direitos dos da empresa em questão. Este princípio não deverá, todavia, impedir a empresa de operar em seu nome, mas por conta do investidor, caso tal seja requerido pela própria natureza da transação e o investidor o consinta, como por exemplo no caso do empréstimo de títulos.

(52) Os requisitos relativos à proteção dos ativos dos clientes constituem um instrumento crucial para a proteção dos clientes no quadro da prestação de serviços e da realização de atividades. Esses requisitos podem ser excluídos quando a propriedade plena de instrumentos financeiros e de fundos é transferida para uma empresa de investimento a fim de cobrir obrigações presentes ou futuras, reais ou contingentes ou eventuais. Essa possibilidade geral pode estar na origem de incerteza e ameaçar a eficácia dos requisitos relativos à proteção dos ativos dos clientes. Por conseguinte, pelo menos quando estão envolvidos ativos dos clientes não profissionais, considera-se adequado limitar a possibilidade de as empresas de investimento concluírem acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, tal como definidos na Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (24), com vista a garantir as suas obrigações ou proporcionar-lhes outras formas de cobertura.

(53) É necessário reforçar o papel dos órgãos de administração das empresas de investimento, dos mercados regulamentados e dos prestadores de serviços de comunicação de dados no sentido de garantir uma gestão sã e prudente das empresas, a promoção da integridade do mercado e o interesse dos investidores. O órgão de administração de uma empresa de investimento, dos mercados regulamentados e dos prestadores de serviços de comunicação de dados deverá afetar, em qualquer momento, tempo suficiente e dispor, de forma coletiva, de conhecimentos, competências e experiência adequados para poder compreender as atividades da empresa, incluindo os riscos principais. Para evitar decisões de grupo e promover a independência das opiniões e o espírito crítico, a composição dos órgãos de administração deverá, pois, ser suficientemente diversificada em termos de idade, género, origem geográfica, habilitações e antecedentes profissionais dos respetivos membros, por forma a permitir uma diversidade de opiniões e experiências. A representação dos trabalhadores no órgão de administração poderá também ser considerada uma forma positiva de promover a diversidade, uma vez que introduz uma perspetiva fundamental e um conhecimento real do funcionamento interno da empresa. Por conseguinte, a diversidade deverá ser um dos critérios para a composição dos órgãos de administração. A diversidade deverá também ser tomada em consideração na política de recrutamento das empresas de um modo mais geral. Tal política deverá, por exemplo, incentivar as empresas a selecionar candidatos a partir de listas de finalistas que incluam ambos os géneros. A fim de promover uma abordagem coerente em relação ao governo das sociedades, é conveniente harmonizar, na medida do possível, as disposições aplicáveis às empresas de investimento com as disposições constantes da Diretiva 2013/36/UE.

(54) A fim de dispor de uma supervisão e controlo efetivos das atividades das empresas de investimento, dos mercados regulamentados e dos prestadores de serviços de comunicação de dados, o órgão de administração deverá ser responsável e prestar contas pela estratégia global da empresa, tendo em conta a sua atividade e perfil de risco. O órgão de administração deverá assumir responsabilidades claras ao longo do ciclo de negócios da empresa, nos domínios da identificação e definição dos objetivos estratégicos, da estratégia de risco e do governo interno da empresa, da aprovação da sua organização interna, incluindo os critérios de seleção e formação do pessoal, da fiscalização eficaz da direção de topo, e da definição das políticas globais que regem a prestação de serviços e a realização de atividades, incluindo a remuneração do pessoal com funções comerciais e a aprovação de novos produtos para comercialização junto dos clientes. O acompanhamento e a avaliação periódicos dos objetivos estratégicos das empresas, a sua organização interna e as suas políticas de prestação de serviços e exercício de atividades deverão garantir a sua capacidade para assegurar numa base contínua uma gestão sólida e prudente, no interesse da integridade dos mercados e da proteção dos investidores. A acumulação de um número demasiado elevado de cargos de administração não permite que os membros do órgão de administração dediquem tempo suficiente ao desempenho dessa função de acompanhamento. Por conseguinte, é necessário limitar o número de cargos de administração que um membro do órgão de administração de uma instituição pode exercer simultaneamente em diferentes entidades. Todavia, os cargos de administração em organizações que não prossigam finalidades essencialmente comerciais, como organizações sem fins lucrativos ou de beneficência, não deverão ser considerados para efeitos de aplicação do referido limite.

(55) Nos Estados-Membros, são utilizadas diferentes estruturas de governo. Na maior parte dos casos é utilizada uma estrutura de administração monista ou dualista. As definições utilizadas na presente diretiva visam abranger todas as estruturas existentes sem assumir preferência por qualquer uma em particular. As estruturas previstas são puramente funcionais para efeitos de estabelecer regras que visam um resultado específico, independentemente do direito das sociedades aplicável às instituições em cada Estado-Membro. As definições não deverão, por conseguinte, interferir com a atribuição geral de competências de acordo com o direito nacional das sociedades.

(56) O crescente leque de atividades que muitas empresas de investimento exercem em simultâneo tem aumentado as possibilidades de conflitos de interesses entre estas diferentes atividades e os interesses dos seus clientes. É, por conseguinte, necessário prever regras que assegurem que esses conflitos não prejudiquem os interesses dos seus clientes. As empresas têm a obrigação de tomar medidas eficazes para identificar, prevenir e gerir os conflitos de interesses e mitigar, na medida do possível, o impacto potencial desses riscos. Caso, no entanto, subsista algum risco residual de prejuízo para os interesses do cliente, será necessário informar claramente o cliente da natureza genérica e/ou das fontes do conflito de interesses e das medidas tomadas para mitigar esses riscos, antes de efetuar uma operação em seu nome.

(57) A Diretiva 2006/73/CE da Comissão (25) permite que os Estados-Membros exijam, no contexto de requisitos em matéria de organização para as empresas de investimento, a gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes. A gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes é compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta») e é justificada para reforçar a proteção dos investidores, melhorar a supervisão do mercado e aumentar a segurança jurídica no interesse das empresas de investimento e dos seus clientes. A importância desses registos é igualmente referida no aconselhamento técnico à Comissão, publicado pelo Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários em 29 de julho de 2010. Esses registos deverão assegurar que existam elementos comprovativos dos termos de quaisquer ordens dadas pelos clientes e da sua correspondência com as transações executadas pelas empresas de investimento, bem como elementos que permitam detetar quaisquer comportamentos que possam ser relevantes em termos de abuso de mercado, nomeadamente quando as empresas negoceiam por conta própria. Para esse efeito são necessários registos de todas as conversas em que estejam envolvidos representantes de uma empresa quando esta negocie, ou tencione negociar, por conta própria. Caso as ordens sejam comunicadas pelos clientes através de outros canais que não o telefone, essas comunicações deverão ser efetuadas através de um suporte duradouro tal como correio, fax, correio eletrónico, documentação de ordens de clientes efetuada em reuniões. Por exemplo, o conteúdo de um contacto pessoal com um cliente poderia ser registado em ata ou em notas. Essas ordens deverão ser consideradas equivalentes às ordens recebidas pelo telefone. Caso sejam elaboradas atas de conversas diretas com clientes, os Estados-Membros deverão assegurar a existência de garantias apropriadas para garantir que o cliente fique a perder em resultado de uma ata que registe de forma inexata a comunicação entre as partes. Essas garantias não deverão implicar a assunção de responsabilidade pelo cliente. A fim de garantir a segurança jurídica no que se refere ao âmbito da obrigação, é conveniente aplicá-la a todo o equipamento fornecido pela empresa ou que a empresa de investimento seja autorizada a utilizar, e exigir que as empresas de investimento tomem medidas razoáveis para assegurar que não seja utilizado nenhum equipamento privado no que diz respeito às transações. Esses registos deverão ser disponibilizados às autoridades competentes no exercício das suas funções de supervisão e na realização de ações de execução ao abrigo da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o 600/2014, do Regulamento (UE) n.o 596/2014 e da Diretiva 2014/57/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (26) a fim de ajudar as autoridades competentes a identificar comportamentos que não estejam em conformidade com o quadro jurídico que regulamenta a atividade das empresas de investimento. Esses registos deverão ser também disponibilizados às empresas de investimento e aos clientes para demonstrar o desenvolvimento da sua relação no que se refere às ordens transmitidas pelos clientes e às transações efetuadas pelas empresas. Por esses motivos, é adequado estabelecer na presente diretiva os princípios de um regime geral no que diz respeito à gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes.

(58) Em conformidade com as conclusões do Conselho em matéria de reforço da supervisão financeira europeia, de junho de 2009, e a fim de contribuir para a criação de um conjunto único de regras para os mercados financeiros da União, contribuir para assegurar a igualdade das condições de concorrência para os Estados-Membros e os participantes no mercado, reforçar a proteção dos investidores e melhorar a supervisão e a aplicação da legislação, a União compromete-se a minimizar, se for caso disso, o grau de discrição previsto para os Estados-Membros na legislação dos serviços financeiros da União. Para além da introdução na presente diretiva de um regime comum para a gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvem ordens de clientes, é adequado reduzir a possibilidade de as autoridades competentes delegarem atividades de supervisão em certos casos e limitarem os poderes discricionários a nível dos requisitos aplicáveis aos agentes vinculados e à comunicação de informações das sucursais.

(59) As tecnologias de negociação evoluíram significativamente na última década, sendo atualmente utilizadas amplamente pelos intervenientes no mercado. Muitos intervenientes no mercado recorrem atualmente à negociação algorítmica sempre que um algoritmo informático determina automaticamente os aspetos de uma ordem com uma intervenção humana mínima ou mesmo nula. Os riscos inerentes à negociação algorítmica deverão ser regulados. Todavia, a utilização de algoritmos no tratamento de transações efetuadas pós-negociação não constitui uma negociação algorítmica. Uma empresa de investimento que desenvolve negociação algorítmica na prossecução de uma estratégia de criação de mercado deverá efetuar essa criação de mercado continuamente durante uma proporção específica do horário de negociação da plataforma de negociação. É necessário clarificar, por meio de normas técnicas de regulamentação, o que se entende por uma proporção específica do horário de negociação da plataforma de negociação, assegurando que essa proporção específica seja significativa em comparação ao horário total de negociação, tendo em conta a liquidez, a dimensão e a natureza desse mercado específico e as características dos instrumentos financeiros negociados.

(60) As empresas de investimento que desenvolvem negociação algorítmica, prosseguindo uma estratégia de criação de mercado deverão dispor, em relação a essa atividade, de sistemas e controlos apropriados. Tal atividade deverá ser entendida de uma forma específica em relação ao seu contexto e finalidade. A definição de referida atividade é, por conseguinte, independentemente de outras definições, nomeadamente a definição de «atividades de criação de mercado» constante do Regulamento (UE) n.o 236/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (27).

(61) Um subconjunto específico de negociação algorítmica consiste na negociação algorítmica de alta frequência em que um sistema de negociação analisa os dados ou sinais do mercado a alta velocidade e, em seguida, envia ou atualiza um grande número de ordens num período de tempo muito curto, em resposta a essa análise. Especialmente, uma negociação algorítmica de alta frequência pode conter elementos tais como a abertura, geração, encaminhamento e execução de ordens que são determinados pelo sistema sem intervenção humana para cada transação ou ordem individual, um período curto para o estabelecimento e a liquidação de posições, uma elevada taxa de rotação da carteira, um elevado rácio ordens/transações intradiário e o encerramento de um dia de transações com uma posição nula ou próxima desse valor. A negociação algorítmica de alta frequência caracteriza-se, nomeadamente, por elevadas taxas de mensagens intradiárias constituídas por ordens, ofertas de preços ou anulações. Ao determinar o que se entende por elevadas taxas de mensagens intradiárias, haverá que ter em conta a identidade do cliente efetivo subjacente à atividade, a duração do período de observação, a comparação com a atividade global do mercado durante esse período e a concentração ou fragmentação relativas da atividade. A negociação algorítmica de alta frequência é tipicamente efetuada pelos operadores que utilizam o seu próprio capital para negociar e, não sendo uma estratégia propriamente dita, caracteriza-se, em geral, pela utilização de tecnologias sofisticadas para aplicar estratégias de negociação mais tradicionais, como a criação de mercado ou a arbitragem.

(62) O progresso tecnológico viabilizou a negociação de alta frequência e a evolução dos modelos de negócio. A negociação de alta frequência é facilitada pela partilha das instalações (co-location) dos intervenientes no mercado nas proximidades do motor de correspondência de uma plataforma de negociação. A fim de assegurar condições para uma negociação ordenada e equitativa, é fundamental exigir que as plataformas de negociação prestem esses serviços de partilha das instalações de forma não discriminatória, equitativa e transparente. A utilização de tecnologias de negociação aumentou a velocidade, capacidade e complexidade da forma como os investidores negoceiam. Permitiu também que os participantes no mercado flexibilizassem o acesso eletrónico direto por parte dos seus clientes aos mercados, através da utilização das suas instalações de negociação, do acesso direto ao mercado ou do acesso ao mercado patrocinado. As tecnologias de negociação proporcionaram de um modo geral benefícios ao mercado e aos participantes no mercado, tais como uma maior participação nos mercados, um aumento da respetiva liquidez, menores diferenciais, uma menor volatilidade a curto prazo e os meios para obter uma melhor execução das ordens dos clientes. Contudo, essas tecnologias de negociação dão também origem a um certo número de riscos potenciais, tais como um maior risco de sobrecarga dos sistemas das plataformas de negociação, devido a grandes volumes de ordens e ao risco de a negociação algorítmica gerar ordens em duplicado ou erradas ou o funcionamento incorreto suscetível de perturbar o mercado. Além disso, existe o risco de os sistemas de negociação algorítmica reagirem excessivamente face a outros acontecimentos no mercado, o que pode agravar a volatilidade no caso de já se verificar um problema no mercado. Por último, as técnicas de negociação algorítmica ou de negociação algorítmica de alta frequência podem, como qualquer outro sistema de negociação, prestar-se a determinadas formas de comportamento proibido por força do Regulamento (UE) n.o 596/2014. Por causa das vantagens de que os negociantes de alta frequência dispõem em termos de informação, a negociação de alta frequência também pode levar os investidores a optar por realizar transações em locais onde possam evitar qualquer interação com os negociantes de alta frequência. É conveniente sujeitar as técnicas de negociação algorítmica de alta frequência, que dependem de determinadas características específicas, a um escrutínio regulamentar próprio. Se bem que essas técnicas se fundem predominantemente na negociação por conta própria, o referido escrutínio deverá também ocorrer sempre que a execução da técnica esteja estruturada de forma a evitar que a sua concretização se verifique por conta própria.

(63) O melhor meio de mitigar esses riscos potenciais decorrentes da maior utilização das tecnologias numa combinação de medidas e controlos de risco específicos, dirigidos a empresas que desenvolvem negociação algorítmica ou se dedicam a técnicas de negociação algorítmica de alta frequência, que proporciona acesso eletrónico direto, com outras medidas dirigidas aos operadores das plataformas de negociação contactados por essas empresas. A fim de reforçar a resistência dos mercados à luz da evolução tecnológica, essas medidas deverão refletir e apoiar-se nas orientações técnicas emitidas pela Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados) (ESMA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho (28), em fevereiro de 2012, em matéria de sistemas e controlos para plataformas de negociação, empresas de investimento e autoridades competentes num ambiente de negociação automatizado (ESMA/2012/122). É desejável assegurar que todas as empresas de negociação algorítmica de alta frequência estejam autorizadas. Tal autorização deverá garantir que essas empresas estão sujeitas a requisitos em matéria de organização ao abrigo da presente diretiva e que são objeto de uma supervisão adequada. No entanto, as entidades autorizadas e sujeitas a supervisão ao abrigo do direito da União que regulamenta o setor financeiro e que estão isentas da presente diretiva, mas que desenvolvem negociação algorítmica ou se dedicam a técnicas de negociação algorítmica de alta frequência, não deverão ser obrigadas a obter uma autorização ao abrigo da presente diretiva, devendo apenas ser sujeitas a medidas e controlos destinados a fazer face aos riscos específicos decorrentes desses tipos de negociação. A esse respeito, a ESMA deverá desempenhar um importante papel coordenador na definição da variação apropriada das cotações, de molde a assegurar a existência de mercados ordenados a nível da União.

(64) As empresas de investimento e as plataformas de negociação deverão assegurar a aplicação de medidas rigorosas para garantir que a negociação algorítmica ou as técnicas de negociação algorítmica de alta frequência não criem perturbações no mercado e não possam ser utilizada para fins abusivos. As plataformas de negociação deverão igualmente assegurar que os seus sistemas de negociação são sólidos e foram adequadamente testados para lidar com maiores fluxos de ordens ou situações de tensão no mercado e que existem interruptores (circuit breakers) nas plataformas de negociação para parar ou restringir temporariamente a negociação se se verificarem subitamente movimentos de preços inesperados.

(65) É também necessário garantir que as estruturas de comissões das plataformas de negociação sejam transparentes, não discriminatórias e equitativas e que não estejam organizadas de maneira a fomentar perturbações no mercado. Convém, por isso, que as plataformas de negociação estejam habilitadas a ajustar as comissões impostas às ordens canceladas em função do período de tempo em que a ordem foi mantida e calibrem as comissões de acordo com cada instrumento financeiro a que se aplicam. Os Estados-Membros deverão também poder autorizar as plataformas de negociação a impor uma comissão mais elevada para a colocação de ordens que sejam posteriormente canceladas ou aos participantes que coloquem um elevado rácio de ordens canceladas e aos que põem em prática uma técnica de negociação algorítmica de alta frequência, de modo a refletir a carga adicional sobre a capacidade do sistema, sem que isso beneficie necessariamente os demais participantes no mercado.

(66) Para além de medidas relacionadas com as técnicas de negociação algorítmica e de negociação algorítmica de alta frequência, é adequado proibir a prestação aos seus clientes de acesso eletrónico direto aos mercados pelas empresas de investimento se esse acesso não estiver sujeito a sistemas e controlos adequados. Independentemente da forma de acesso eletrónico direto proporcionado, as empresas que proporcionam um tal acesso deverão avaliar e rever a adequação dos clientes que utilizam esse serviço e assegurar que a utilização do serviço seja acompanhada de controlos de risco, e que essas empresas mantenham a responsabilidade pelas negociações efetuadas pelos seus clientes através da utilização dos seus sistemas ou utilizando os seus códigos de negociação. Considera-se adequado que os requisitos de organização pormenorizados relativos a essas novas formas de negociação sejam estabelecidos com maior pormenor em normas técnicas de regulamentação. Deste modo, os requisitos podem ser alterados, sempre que necessário, para ter em conta a inovação e a evolução nessa área.

(67) A fim de assegurar uma supervisão eficaz e permitir que as autoridades competentes tomem atempadamente medidas adequadas contra as estratégias algorítmicas incorretas ou desonestas, é necessário sinalizar as ordens geradas pela negociação algorítmica. Através dessa sinalização, as autoridades competentes deverão ter a possibilidade de identificar e distinguir ordens provenientes de diferentes algoritmos e de reconstruir eficazmente e avaliar as estratégias utilizadas pelos operadores envolvidos na negociação algorítmica. Tal deverá minimizar o risco de que as ordens não sejam atribuídas de forma inequívoca a uma estratégia algorítmica e a um operador. A sinalização permite que as autoridades competentes reajam de modo eficiente e eficaz contra as estratégias de negociação algorítmica que se revelam abusivas ou que constituem um risco para o funcionamento ordenado do mercado.

(68) A fim de assegurar que a integridade do mercado seja mantida à luz da evolução técnica verificada nos mercados financeiros, a ESMA deverá, de forma regular, procurar obter os pareceres de peritos nacionais em relação à evolução observada a nível da tecnologia de negociação, incluindo negociação de alta frequência e novas práticas suscetíveis de constituir abuso de mercado, por forma a identificar e promover estratégias eficazes para prevenir e lutar contra tal abuso.

(69) Existe um grande número de plataformas de negociação que operam atualmente na União, alguns dos quais negoceiam instrumentos financeiros idênticos. Para ter em conta riscos potenciais para os interesses dos investidores, é necessário formalizar e continuar a coordenar os processos a seguir em caso de negociação noutras plataformas de negociação, quando uma empresa de investimento ou um operador de mercado que opera uma plataforma de negociação decide a suspensão ou exclusão de um instrumento financeiro da negociação. No interesse da segurança jurídica e de forma a resolver adequadamente conflitos de interesses, ao decidir suspender ou excluir instrumentos financeiros da negociação, importa assegurar que, caso uma empresa de investimento ou um operador de mercado que opera uma plataforma de negociação interrompa a negociação devido ao facto de as suas regras não serem cumpridas, os outros participantes acatam essa decisão se assim for determinado pelas autoridades competentes, salvo se a prossecução da negociação puder ser justificada devido a circunstâncias excecionais. Além disso, é necessário formalizar e melhorar o intercâmbio de informações e a cooperação entre as autoridades competentes em relação à suspensão e exclusão de instrumentos financeiros da negociação numa plataforma de negociação. Esses procedimentos deverão ser aplicados de tal a evitar que as plataformas de negociação utilizem para fins comerciais a informação transmitida no contexto de uma suspensão ou da exclusão de um instrumento financeiro da negociação.

(70) O número de investidores presente nos mercados financeiros tem vindo a crescer, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos mais amplo e complexo, pelo que, tendo em conta esta evolução, é necessário prever um certo grau de harmonização para proporcionar aos investidores um elevado nível de proteção em toda a União. Quando a Diretiva 2004/39/CE foi adotada, a dependência crescente dos investidores em relação a recomendações personalizadas implicou a equiparação da prestação de serviços de consultoria para investimento a um serviço de investimento sujeito à autorização e ao respeito de obrigações específicas em matéria de regras de conduta. Tendo em conta a importância de que continuam a revestir as recomendações personalizadas para os clientes e a complexidade crescente dos serviços e instrumentos, é necessária a melhoria das regras de conduta, a fim de reforçar a proteção dos investidores.

(71) Os Estados-Membros asseguram que as empresas de investimento atuam em conformidade com o interesse dos respetivos clientes e estão em condições de observar as obrigações previstas na presente diretiva. As empresas de investimento deverão, desde logo, compreender os elementos de identificação dos instrumentos financeiros propostos ou recomendados e estabelecer ou rever políticas e modalidades eficazes para determinar a categoria de clientes aos quais os produtos e os serviços são fornecidos. Os Estados-Membros deverão assegurar que as empresas de investimento que produzem produtos de investimento se certifiquem de que estes produtos são produzidos de molde a satisfazer as necessidades de um mercado-alvo identificado na categoria de clientes finais, tomem medidas razoáveis para assegurar que os instrumentos financeiros sejam distribuídos junto do mercado-alvo identificado e revejam com regularidade a definição do mercado-alvo e o desempenho dos produtos que oferecem. As empresas de investimento que propõem ou recomendam aos clientes instrumentos financeiros que não produziram deverão igualmente dispor de mecanismos apropriados para obter e compreender as informações úteis relativas ao processo de aprovação do produto, incluindo o mercado-alvo identificado e as caraterísticas do produto que oferecem ou recomendam. Essa obrigação deverá aplicar-se sem prejuízo de toda e qualquer avaliação do caráter oportuno e apropriado que a empresa de investimento efetuará subsequentemente no momento da prestação de serviços de investimento a cada cliente, com base nas necessidades, caraterísticas e objetivos pessoais. A fim de assegurar que os instrumentos financeiros serão propostos ou recomendados apenas quando forem do interesse do cliente, as empresas de investimento que propõem ou recomendam o produto produzido pelas empresas que não estão sujeitas aos requisitos em matéria de governação dos produtos enunciados na presente diretiva ou produzido por empresas de países terceiros deverão igualmente dispor de modalidades apropriadas para obter informações suficientes sobre os instrumentos financeiros.

(72) A fim de proporcionar todas as informações relevantes aos investidores, é adequado exigir que as empresas de investimento que prestam serviços de consultoria para investimento comuniquem o custo do aconselhamento, clarifiquem a base do aconselhamento que prestam, nomeadamente a gama de produtos que consideram ao fornecer recomendações personalizadas aos clientes, se prestam serviços de consultoria para investimento de forma independente e se proporcionam aos clientes uma avaliação periódica da adequação dos instrumentos financeiros que lhes forem recomendados. É também adequado exigir que as empresas de investimento expliquem aos seus clientes as razões do aconselhamento prestado.

(73) A fim de estabelecer mais pormenorizadamente o quadro regulamentar para a prestação de serviços de consultoria para investimento, permitindo ao mesmo tempo a escolha por parte das empresas de investimento e dos clientes, é adequado estabelecer as condições para a prestação desse serviço, quando as empresas informam os clientes de que o serviço é prestado de forma independente. Quando o serviço de consultoria é prestado a título independente, deverá ser avaliada uma gama suficiente de produtos do fornecedor antes de fazer uma recomendação personalizada. Não é necessário que o consultor avalie os produtos de investimento disponíveis no mercado fornecidos por fornecedores de produtos ou emitentes, mas a gama de produtos não deverá ser limitada a instrumentos financeiros emitidos ou fornecidos por entidades com relações estreitas com a empresa de investimento ou com quaisquer outras relações jurídicas ou económicas, tais como relações contratuais, suscetíveis de prejudicar a independência do serviço de consultoria prestado.

(74) A fim de reforçar a proteção dos investidores e aumentar a clareza para os clientes quanto ao serviço que recebem, é igualmente conveniente limitar a possibilidade de as empresas que prestam os serviços de consultoria para investimento a título independente e o serviço de gestão de carteiras aceitarem e reterem remunerações, comissões ou outros benefícios pecuniários e não pecuniários provenientes de terceiros e, em especial, de emitentes ou prestadores de serviços. Tal implica que todas as remunerações, comissões e benefícios pecuniários pagos ou prestados por um terceiro deverão ser devolvidos integralmente ao cliente logo que possível após receção destes pagamentos pela empresa e que a empresa não deverá ser autorizada a compensar quaisquer pagamentos de terceiros no quadro das remunerações devidas pelo cliente à empresa. O cliente deverá ser informado de forma precisa e, se for caso disso, periódica, de todas as remunerações, comissões e benefícios que a empresa recebeu no contexto do serviço de investimento prestado ao cliente e que lhe foram transferidas. As empresas que fornecem aconselhamento independente ou gestão de carteiras deverão também, no quadro dos seus requisitos em matéria de organização, instituir uma política que garanta que os pagamentos recebidos de terceiros são concedidos ou transferidos aos clientes. Apenas deverão ser autorizados benefícios não monetários não significativos, desde que sejam claramente comunicados ao cliente, possam melhorar a qualidade do serviço prestado e não possam ser considerados suscetíveis de comprometer a capacidade das empresas de investimento de agirem nos melhores interesses dos seus clientes.

(75) Quando presta os serviços de consultoria para investimento a título independente e o serviço de gestão de carteiras, as remunerações, comissões ou outros benefícios não pecuniários pagos ou fornecidos por uma pessoa em nome do cliente só deverão ser autorizados desde que a pessoa estiver ciente de que esses pagamentos foram efetuados em seu nome e que o montante e a frequência de qualquer pagamento são acordados entre o cliente e a empresa de investimento e não são determinados por um terceiro. Os casos que sejam consentâneos com esta exigência incluem uma situação em que um cliente pague diretamente uma fatura da empresa ou em que esta seja paga por um terceiro independente que não possui qualquer relação com a empresa de investimento no que respeita ao serviço de investimento fornecido ao cliente e que atua unicamente mediante instrução do cliente e os casos em que o cliente negoceie a remuneração por um serviço fornecido por uma empresa de investimento e pague estas remunerações. Tal é normalmente o caso de contabilistas ou de advogados que atuam em conformidade com instruções de pagamento claras do cliente ou quando uma pessoa atua como mero intermediário do pagamento.

(76) A presente diretiva estabelece as condições e procedimentos que os Estados-Membros deverão respeitar quando planearem impor obrigações adicionais. Esses requisitos podem incluir a proibição ou uma maior restrição à oferta ou à aceitação de pagamentos, comissões ou quaisquer benefícios monetários e não monetários pagos ou concedidos por qualquer terceiro ou por uma pessoa que atue em nome de um terceiro em relação à prestação do serviço aos clientes.

(77) Para maior proteção dos consumidores, é também necessário garantir que as empresas de investimento não remuneram nem avaliam o desempenho do seu pessoal de uma forma que entre em conflito com o dever das empresas de agir no interesse dos seus clientes, por exemplo através de concessão de uma remuneração, fixação de objetivos de vendas, e qualquer outra forma de promoção da recomendação ou venda de um instrumento financeiro específico quando outro produto pode responder melhor às necessidades do cliente.

(78) Caso sejam fornecidas informações suficientes relativas aos custos e encargos associados ou aos riscos em relação ao instrumento financeiro em conformidade com outra normativa da União, estas informações deverão ser consideradas apropriadas para efeitos de prestação de informações a clientes nos termos da presente diretiva. No entanto, as empresas de investimento ou instituições de crédito que distribuem esse instrumento financeiro deverão, adicionalmente, informar os seus clientes acerca de todos os restantes custos e encargos associados relacionados com o fornecimento, pela sua parte, de serviços de investimento relativos a esse instrumento financeiro.

(79) Dada a complexidade dos produtos de investimento e a inovação que continuamente preside à sua elaboração, reveste-se também de importância a garantia de que o pessoal que aconselha ou vende produtos de investimento a clientes não profissionais possua um nível de conhecimentos e de competências adequado aos produtos que propõe. As empresas de investimento deverão dar o tempo suficiente e os recursos de que o seu pessoal necessita para adquirir tais conhecimentos e competências e de os pôr em prática na prestação de serviços aos clientes.

(80) As empresas de investimento estão autorizadas a prestar serviços de investimento que consistam apenas na execução e/ou na receção e transmissão de ordens de clientes, sem necessidade de obter informações sobre os seus conhecimentos e experiência, a fim de avaliar a adequação do serviço ou do instrumento financeiro para o cliente. Uma vez que esses serviços implicam uma redução significativa da proteção dos clientes, é conveniente melhorar as condições para a sua prestação. Em especial, convém excluir a possibilidade de prestar tais serviços em conjugação com os serviços auxiliares que consistem na concessão de crédito ou de empréstimos a investidores, que lhes permitam realizar uma operação em que a empresa de investimento está envolvida, uma vez que isso aumenta a complexidade da operação e torna mais difícil a compreensão dos riscos inerentes. É igualmente conveniente definir melhor os critérios para a seleção dos instrumentos financeiros a que esses serviços deverão dizer respeito, a fim de excluir determinados instrumentos financeiros, incluindo os que incorporem um instrumento derivado ou uma estrutura que torne difícil para o cliente compreender os riscos envolvidos, ações em empresas que não sejam unidades de participação em organismos de investimento coletivo (OICVM) (organismos de investimento coletivo não-OICVM) e OICVM estruturados, tal como referidos no artigo 36.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Regulamento (UE) n.o 583/2010 (29). O tratamento de alguns OICVM como produtos complexos não deverá prejudicar futura legislação da União para efeitos de definição do âmbito de aplicação e das normas aplicáveis a esses produtos.

(81) As práticas de vendas cruzadas são uma estratégia comum para os prestadores de serviços financeiros de retalho em toda a União. Podem proporcionar benefícios aos clientes não profissionais, mas podem também consistir em práticas em que os interesses do cliente não são devidamente tidos em conta. Por exemplo, determinadas formas de vendas cruzadas, nomeadamente as práticas de subordinação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote e, pelo menos, um desses serviços não está disponível separadamente, podem falsear a concorrência e afetar, de forma negativa, a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas. Um exemplo de práticas de subordinação pode consistir na imposição da abertura de contas à ordem quando é prestado um serviço de investimento a um cliente não profissional. Embora as práticas de agregação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote, podendo no entanto cada um desses serviços ser comprado separadamente, possam também falsear a concorrência e afetar, de forma negativa, a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas, pelo menos deixam ao cliente a possibilidade de escolha, colocando assim menos riscos em relação ao cumprimento por parte das empresas de investimento das suas obrigações no âmbito da presente diretiva. A utilização de tais práticas deverá ser apreciada cuidadosamente, a fim de promover a concorrência e a possibilidade de escolha dos consumidores.

(82) Ao prestar serviços de consultoria para investimento, a empresa de investimento deverá especificar, por meio de um documento escrito relativo à adequação, o modo como o aconselhamento prestado corresponde às preferências, necessidades e outras características do cliente não profissional. O documento deverá ser fornecido num suporte duradouro incluindo num formato eletrónico. Incumbe à empresa de investimento proceder à avaliação da adequação e fornecer um relatório de adequação exato ao cliente e deverão ser criadas garantias apropriadas para garantir que o cliente não seja prejudicado pelo facto de o relatório apresentar a recomendação pessoal de forma inexata ou não equitativa, incluindo no que respeita à adequação da recomendação fornecida em relação ao cliente e aos inconvenientes da estratégia recomendada.

(83) Ao determinar em que consiste a prestação de informações em tempo útil antes de uma data especificada na presente diretiva, uma empresa de investimento deverá ter em conta, atendendo à urgência da situação, a necessidade do cliente de dispor de tempo suficiente para ler e compreender essas informações antes de tomar uma decisão de investimento. Um cliente necessitará provavelmente de mais tempo para analisar informações prestadas sobre um produto ou serviço complexo ou com o qual não esteja familiarizado, ou em relação ao qual não tenha experiência, do que se estiver a analisar um produto ou serviço mais simples ou com o qual esteja mais familiarizado, ou em relação ao qual já tenha uma experiência significativa.

(84) A presente diretiva não deverá conter qualquer disposição que obrigue as empresas de investimento a prestar todas as informações requeridas sobre a empresa de investimento, os instrumentos financeiros, os custos e encargos associados ou sobre a proteção dos instrumentos financeiros ou fundos dos clientes, de forma imediata e simultânea, desde que respeitem a obrigação geral de prestar as informações relevantes com suficiente antecedência em relação ao momento especificado na presente diretiva. Desde que as informações sejam comunicadas ao cliente com suficiente antecedência em relação à prestação do serviço, a presente diretiva em nada obriga as empresas a prestarem essas informações separadamente, no quadro de uma comunicação comercial, ou incluindo as informações num acordo concluído com o cliente.

(85) Um serviço será considerado como prestado por iniciativa de um cliente, a menos que o cliente o solicite em resposta a uma comunicação personalizada enviada pela empresa ou em nome desta, a esse cliente específico, que contenha uma proposta ou se destine a influenciar o cliente relativamente a um instrumento financeiro específico ou a uma transação específica. Um serviço pode ser considerado como prestado por iniciativa de um cliente, não obstante o facto de esse cliente o ter solicitado com base numa comunicação que contenha uma promoção ou oferta de instrumentos financeiros, qualquer que seja a forma por que for feita, se, pela sua própria natureza, essa comunicação for geral e dirigida ao público ou a um grupo ou categoria mais vasto de clientes ou potenciais clientes.

(86) Um dos objetivos da presente diretiva é proteger os investidores. As medidas destinadas a proteger os investidores deverão ser adaptadas às particularidades de cada categoria de investidores (investidores não profissionais, investidores profissionais e contrapartes). No entanto, a fim de reforçar o quadro regulamentar aplicável à prestação de serviços, independentemente das categorias de clientes em questão, é conveniente clarificar que os princípios de atuação de forma honesta, equitativa e profissional e a obrigação de atuar de forma correta, clara e não enganosa são aplicáveis às relações com quaisquer clientes.

(87) Os investimentos que envolvam contratos de seguro são frequentemente disponibilizados aos consumidores como potenciais alternativas ou substitutos dos instrumentos financeiros abrangidos pela presente diretiva. Para garantir uma proteção coerente dos clientes não profissionais e assegurar um nível equitativo de concorrência entre produtos similares, é importante que os produtos de investimento com base em seguros estejam submetidos a exigências apropriadas. Embora as exigências da presente diretiva em matéria de proteção dos investidores devessem consequentemente ser também aplicadas aos produtos de investimento vendidos sob a forma de contratos de seguros, as suas diferentes estruturas de mercado e caraterísticas de produto, tornam mais apropriado que a fixação dos requisitos pormenorizados tenha lugar na revisão em curso da Diretiva 2002/92/CE e não na presente diretiva. A futura legislação da União que regula as atividades dos mediadores e empresas de seguros deverá assegurar de forma apropriada uma abordagem regulatória coerente em relação à distribuição de diferentes produtos financeiros que satisfaçam necessidades semelhantes dos investidores e que suscitam desafios comparáveis em matéria de proteção dos investidores. A Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma) (EIOPA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1094/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho (30), e a ESMA trabalham em conjunto para garantir a maior coerência possível nos padrões de conduta relativa a esses produtos de investimento. Esses novos requisitos aplicáveis a produtos de investimento com base em seguros deverão ser estabelecidos na Diretiva 2002/92/CE.

(88) A fim de adaptar as normas em matéria de conflito de interesses, princípios gerais e informação aos consumidores e de permitir que os Estados-Membros imponham restrições à remuneração dos mediadores de seguros, a Diretiva 2002/92/CE deverá ser alterada em conformidade.

(89) Os produtos de investimento com base em seguros que não oferecem oportunidades de investimento e os depósitos exclusivamente expostos a taxas de juro deverão ser excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva. Dadas as suas especificidades e objetivos, os produtos de pensões individuais e profissionais que tenham como principal objetivo propiciar ao investidor um rendimento durante a reforma deverão ser excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva.

(90) Em derrogação ao princípio da autorização, da supervisão e do cumprimento efetivo das obrigações pelo Estado-Membro de origem quando se trata da atividade de sucursais, convém que a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento assuma a responsabilidade por assegurar o cumprimento de certas obrigações definidas na presente diretiva relativamente às atividades efetuadas através de uma sucursal no território onde essa sucursal está localizada, uma vez que esta autoridade está mais próxima dessa sucursal e está em melhores condições de detetar e pôr termo a eventuais infrações às normas que regem as operações efetuadas pela sucursal.

(91) É necessário impor às empresas de investimento uma obrigação efetiva de «execução nas melhores condições», para assegurar que as ordens sejam executadas nas condições mais favoráveis para o cliente. Essa obrigação deverá aplicar-se caso uma empresa tenha obrigações contratuais ou de intermediação perante o cliente.

(92) Uma vez que agora se encontra disponível na União uma vasta gama de plataformas de execução, afigura-se apropriado reforçar o melhor quadro de execução para os investidores não profissionais. Ao aplicar o melhor quadro de execução, deverão ser tidos em contas os avanços tecnológicos para o controlo da execução nas melhores condições nos termos do artigo 27.o, n.o 1, segundo e terceiro parágrafos.

(93) Para a determinação da execução nas melhores condições, no que respeita às ordens de execução de clientes não profissionais, os custos relacionados com essa execução deverão incluir as comissões da própria empresa de investimento ou as remunerações cobradas ao cliente para determinados fins, nos casos em que mais do que um espaço ou organização de negociação que conste da lista incluída na política de execução de ordens da empresa possa servir para a execução de uma determinada ordem. Nesses casos, as comissões da própria empresa e os custos de execução da ordem em cada um dos espaços de execução elegíveis deverão ser tomados em consideração para avaliar e comparar os resultados que seriam obtidos para o cliente pela execução da sua ordem em cada um desses espaços ou organizações. Não se pretende, no entanto, obrigar as empresas a compararem os resultados que poderiam ser obtidos para o seu cliente com base na sua política de execução das ordens e nas suas próprias comissões e remunerações com os resultados que poderiam ser obtidos para o mesmo cliente por outra empresa de investimento com base numa política de execução de ordens ou numa estrutura de comissões e remunerações diferentes. Nem, por outro lado, se pretende obrigar a empresa a comparar diferenças nas suas próprias comissões que sejam atribuíveis a diferenças na natureza dos serviços que a empresa presta ao cliente.

(94) As disposições da presente diretiva que preveem que os custos de execução das ordens deverão incluir as comissões ou remunerações cobradas pela própria empresa de investimento ao cliente pela prestação de um serviço de investimento não deverão ser aplicáveis para determinar que espaços ou organizações de execução deverão ser incluídos na política de execução de ordens da empresa para efeitos do artigo 27.o, n.o 5, da presente diretiva.

(95) Deverá considerar-se que uma empresa de investimento estrutura ou cobra as suas comissões de um modo que introduz uma discriminação injustificada entre espaços ou organizações de execução, caso aplique aos clientes uma comissão ou um diferencial diferente pela execução em espaços ou organizações de execução diferentes e se essa diferença não refletir diferenças efetivas a nível do custo para a empresa decorrente da execução nesses espaços ou organizações.

(96) A fim de melhorar as disposições que estabelecem que as empresas de investimento deverão cumprir a sua obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para os seus clientes, de acordo com a presente diretiva, é conveniente exigir que, para os instrumentos financeiros sujeitos à obrigação de negociação nos artigos 23.o e 28.o do Regulamento (UE) n.o 600/2014, cada plataforma de negociação e internalizador sistemático e, para outros instrumentos financeiros, que cada plataforma de execução ponha à disposição do público os dados relativos à qualidade da sua execução das operações.

(97) As informações fornecidas pelas empresas de investimento aos clientes, em relação às suas políticas de execução, são muitas vezes genéricas e normalizadas e não permitem que os clientes compreendam de que forma uma ordem será executada e verifiquem o cumprimento por parte das empresas da sua obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para os seus clientes. A fim de reforçar a proteção dos investidores, é necessário especificar os princípios respeitantes às informações prestadas pelas empresas de investimento aos seus clientes sobre as políticas de execução, bem como exigir que as empresas tornem públicas, numa base anual, e para cada classe de instrumentos financeiros, as cinco melhores plataformas de execução em que executaram ordens de clientes no ano anterior, e ter em conta essas informações e as informações publicadas pelas plataformas de execução sobre a qualidade de execução nas suas políticas de execução nas melhores condições.

(98) Ao estabelecer as condições da sua relação de negócios com o cliente, a empresa de investimento poderá solicitar ao cliente ou ao potencial cliente o seu consentimento simultaneamente em relação à sua política de execução de ordens e à possibilidade de as suas ordens poderem ser executadas fora de uma plataforma de negociação.

(99) As pessoas que prestam serviços de investimento em nome de mais de uma empresa de investimento deverão ser consideradas, não como agentes vinculados, mas como empresas de investimento quando se enquadrarem na definição correspondente dada na presente diretiva, com exceção de certas pessoas que poderão estar isentas.

(100) A presente diretiva não deverá prejudicar o direito dos agentes vinculados de exercerem atividades abrangidas por outras diretivas e atividades conexas relacionadas com serviços ou produtos financeiros não abrangidos pela presente diretiva, nomeadamente em nome de partes pertencentes ao mesmo grupo financeiro.

(101) As condições de exercício de atividades fora das instalações da empresa de investimento (venda porta-a-porta) não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(102) As autoridades competentes dos Estados-Membros não deverão proceder ao registo, ou deverão cancelar o registo, se as atividades efetivamente exercidas permitirem concluir inequivocamente que um agente vinculado optou pelo sistema jurídico de um Estado-Membro com o objetivo de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro em cujo território tenciona exercer, ou exerce efetivamente, a maior parte da sua atividade.

(103) Para efeitos da presente diretiva, as contrapartes elegíveis serão consideradas como agindo como clientes.

(104) A crise financeira mostrou os limites da capacidade de avaliação dos riscos dos investimentos por parte dos clientes profissionais. Ao mesmo tempo que deverá ser confirmado que as regras de conduta deverão ser aplicadas aos investidores que mais carecem de proteção, considera-se adequado assegurar um melhor equilíbrio dos requisitos aplicáveis a diferentes categorias de clientes. Dessa forma, é adequado alargar alguns requisitos de informação e de apresentação de relatórios às relações com as contrapartes elegíveis. Em especial, os requisitos relevantes deverão dizer respeito à proteção dos instrumentos e fundos financeiros dos clientes, bem como aos requisitos em matéria de informação e de apresentação de relatórios relativos a instrumentos e transações financeiras mais complexos. A fim de melhorar a definição da classificação das autarquias e das autoridades públicas locais, é adequado excluí-las claramente da lista de contrapartes elegíveis e de clientes considerados profissionais, embora deva ser permitido que esses clientes solicitem um tratamento como clientes profissionais.

(105) Relativamente às transações executadas entre contrapartes elegíveis, a obrigação de divulgar uma ordem com limites dada por um cliente só deverá ser aplicável no caso de envio explícito pela contraparte de uma ordem com limites a uma empresa de investimento para efeitos da sua execução.

(106) Os Estados-Membros deverão garantir o respeito do direito à proteção dos dados pessoais, nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (31) e da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (32), que regem o tratamento dos dados pessoais em aplicação da presente diretiva. O tratamento de dados pessoais pela ESMA em aplicação da presente diretiva está sujeito ao Regulamento (UE) n.o 45/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho (33).

(107) Todas as empresas de investimento deverão dispor das mesmas possibilidades de aderir ou de ter acesso aos mercados regulamentados em toda a União. Independentemente do modo como se encontram atualmente organizadas as transações nos Estados-Membros, é importante suprimir as restrições técnicas e legais relativamente ao acesso aos mercados regulamentados.

(108) Para facilitar a conclusão de transações transfronteiriças, convém prever o acesso das empresas de investimento aos sistemas de compensação e liquidação em toda a União, independentemente de essas transações terem ou não sido concluídas através de mercados regulamentados do Estado-Membro relevante. As empresas de investimento que pretendam participar diretamente em sistemas de liquidação de outros Estados-Membros deverão respeitar os requisitos de natureza operacional e comercial impostos a essa adesão, bem como as medidas prudenciais destinadas a promover o funcionamento harmonioso e ordenado dos mercados financeiros.

(109) A prestação de serviços na União por parte de empresas de países terceiros está sujeita a regimes e requisitos nacionais. As empresas autorizadas ao abrigo desses regimes e nos termos desses requisitos não beneficiam da liberdade de prestação de serviços nem da liberdade de estabelecimento em Estados-Membros diferentes daquele em que se encontrem estabelecidas. Caso um Estado-Membro considere que o nível de proteção apropriado para os seus clientes não profissionais ou os seus clientes não profissionais tratados como clientes profissionais, mediante pedido, pode ser alcançado mediante a criação de uma sucursal pela empresa do país terceiro, importa criar um quadro regulamentar comum mínimo ao nível da União no que respeita às exigências aplicáveis a essas sucursais e no respeito pelo princípio segundo o qual as empresas de países terceiros não deverão ser tratadas de modo mais favorável do que as empresas da União.

(110) Para afeitos de aplicação das disposições da presente diretiva, os Estados-Membros deverão ter em devida conta as recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI) contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo em relação aos territórios que apresentam deficiências estratégicas na luta contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo e aos quais se aplicam contramedidas ou aos territórios que apresentam deficiências estratégicas na luta contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo e que não fizeram progressos suficientes para lutar contra estas deficiências ou que não assumiram compromissos em relação a um plano de ação elaborado pelo GAFI para fazer face a essas deficiências.

(111) As disposições da presente diretiva que regula a prestação de serviços ou atividades de investimento por empresas de países terceiros na União não deverá afetar a possibilidade de pessoas estabelecidas na União receberem serviços de investimento prestados por uma empresa de um país terceiro, por sua iniciativa exclusiva. Quando uma empresa de um país terceiro presta serviços exclusivamente por iniciativa de uma pessoa estabelecida na União, os serviços não deverão ser considerados como prestados no território da União. Caso uma empresa de um país terceiro angarie clientes ou potenciais clientes na União ou promova ou faça publicidade aos serviços ou atividades de investimento, juntamente com serviços auxiliares, na União, tal não deverá ser considerado um serviço prestado exclusivamente por iniciativa do cliente.

(112) A autorização para operar um mercado regulamentado deverá ser alargada a todas as atividades diretamente relacionadas com a afixação, processamento, execução, confirmação e comunicação das ordens, desde o momento em que essas ordens são recebidas pelo mercado regulamentado até ao momento em que são transmitidas para subsequente conclusão, bem como a todas as atividades relacionadas com a admissão de instrumentos financeiros à negociação. Deverá incluir igualmente as transações concluídas por intermédio dos criadores de mercado designados pelo mercado regulamentado que sejam efetuadas no âmbito dos seus sistemas e de acordo com as regras que regem esses sistemas. Nem todas as operações concluídas por membros ou participantes dos mercados regulamentados, MTF ou OTF deverão ser consideradas como concluídas nos sistemas do mercado regulamentado, MTF ou OTF. As transações concluídas por membros ou participantes numa base bilateral e que não respeitem a totalidade das obrigações estabelecidas para os mercados regulamentados, os MTF ou os OTF ao abrigo da presente diretiva deverão ser consideradas como transações concluídas fora de um mercado regulamentado, um MTF ou um OTF para efeitos da definição de internalizador sistemático. Neste caso, a obrigação de as empresas de investimento tornarem públicas as ofertas de preços firmes deverá aplicar-se se as condições estabelecidas na presente diretiva e no Regulamento (UE) n.o 600/2014 forem preenchidas.

(113) Dada a importância de fornecer liquidez para o funcionamento ordenado e eficiente dos mercados, as empresas de investimento que desenvolvem negociação algorítmica para prosseguir uma estratégia de criação de mercado deverão concluir acordos escritos com as plataformas de negociação que esclarecessem as suas obrigações de proporcionar liquidez ao mercado.

(114) A presente diretiva não deverá conter qualquer disposição que exija que as autoridades competentes aprovem ou analisem o conteúdo do acordo escrito entre o mercado regulamentado e a empresa de investimento exigido para a participação num sistema de criação de mercado. Todavia, a presente diretiva também não as impede de o fazerem, na medida em que tal aprovação ou análise se baseie unicamente no cumprimento, pelos mercados regulamentados, das suas obrigações ao abrigo do artigo 48.o.

(115) A prestação de serviços de fornecimento de dados de base do mercado, de importância crucial para os utilizadores poderem obter uma visão de conjunto das atividades de negociação nos mercados financeiros da União e para as autoridades competentes receberem informações exatas e exaustivas sobre as operações relevantes, deverá estar sujeita a autorização e regulamentação para garantir o nível necessário de qualidade.

(116) A introdução de sistemas de publicação autorizados (APA, approved publication arrangements) deverá melhorar a qualidade das informações sobre a transparência da negociação publicadas no quadro do OTC e contribuir de forma significativa para assegurar que os dados são publicados de modo a facilitar a sua consolidação com os dados publicados pelas plataformas de negociação.

(117) Agora que existe uma estrutura de mercado que permite a concorrência entre várias plataformas de negociação, é fundamental ter um sistema eficaz de prestação de informações consolidadas a funcionar o mais rapidamente possível. A introdução de uma solução comercial assente num sistema de prestação de informações consolidadas para instrumentos financeiros de capital e equivalentes deverá contribuir para a criação de um mercado europeu mais integrado, tornando mais fácil para os participantes no mercado o acesso a uma visão consolidada das informações disponíveis sobre a transparência da negociação. A solução prevista baseia-se na autorização dos prestadores que trabalham segundo parâmetros definidos previamente e controlados, que estão em concorrência entre si para obterem soluções inovadoras e tecnicamente muito sofisticadas, servindo assim o mercado na medida do possível e garantindo a disponibilização de informações de mercado precisas e fidedignas. O facto de requerer a todos os prestadores de informações consolidadas (CTP, consolidated tape providers) que procedam à consolidação dos dados de todos os APA e plataformas de negociação permite garantir que a concorrência se faça através da qualidade dos serviços aos clientes, e não da amplitude dos dados abrangidos. No entanto, convém prever o desenvolvimento de um sistema de prestação de informações consolidadas, através de um processo de adjudicação de contratos públicos, caso o mecanismo previsto não conduza à disponibilização em tempo útil de um sistema eficaz e abrangente de prestação de informações consolidadas para instrumentos financeiros de capital e equivalentes.

(118) Uma vez que é mais difícil estabelecer um sistema de prestação de informações consolidadas para instrumentos financeiros que não sejam de capital do que para instrumentos financeiros de capital, os prestadores potenciais deverão adquirir experiência com este último antes de implantar o primeiro. A fim de facilitar o devido estabelecimento de um sistema de prestação de informações consolidadas para instrumentos financeiros que não sejam de capital, considera-se, por conseguinte, conveniente prorrogar a data de aplicação das disposições nacionais de transposição das disposições pertinentes. No entanto, convém prever desde já o desenvolvimento de um sistema de prestação de informações consolidadas, através de um processo de adjudicação de contratos públicos, caso o mecanismo previsto não conduza à disponibilização em tempo útil de um sistema eficaz e abrangente de prestação de informações consolidadas para instrumentos financeiros que não sejam de capital.

(119) Ao determinar, no que respeita aos instrumentos financeiros que não sejam de capital, as plataformas de negociação e os APA que deverão ser incluídos nas informações pós-negociação divulgadas pelos CTP, a ESMA deverá assegurar que o objetivo do estabelecimento de um mercado integrado da União para esses instrumentos financeiros será alcançado e deverá assegurar um tratamento não discriminatório dos APA e das plataformas de negociação.

(120) O direito da União sobre os requisitos de fundos próprios deverá fixar os requisitos mínimos de capital que os mercados regulamentados deverão respeitar para serem autorizados, tendo em conta, nessa fixação, a natureza específica dos riscos associados a tais mercados.

(121) Os operadores de um mercado regulamentado deverão também ter a possibilidade de operar um MTF ou OTF de acordo com as disposições relevantes da presente diretiva.

(122) O disposto na presente diretiva relativamente à admissão de instrumentos financeiros à negociação de acordo com as normas aplicadas por um mercado regulamentado não deverá prejudicar a aplicação da Diretiva 2001/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (34) e da Diretiva 2003/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (35). Os mercados regulamentados não deverão ser impedidos de aplicar aos emitentes de instrumentos financeiros cuja admi