PT Jornal Oficial da União Europeia L 274/1

DECISÃO DA COMISSÃO

de 26 de Janeiro de 2010

relativa ao auxílio estatal C 56/07 (ex E 15/05) concedido pela França à La Poste

[notificada com o número C(2010) 133]

(Apenas faz fé o texto em língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2010/605/UE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o funcionamento da União Europeia («TFUE») (1), nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações, em conformidade com os referidos artigos (2),

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Em 21 de Dezembro de 2005, a Comissão aprovou a transferência das actividades bancárias e financeiras da La Poste para a sua filial, La Banque Postale (3). Na sua decisão, a Comissão sublinhava que a questão da garantia ilimitada do Estado a favor da La Poste seria objecto de um procedimento separado.

(2) Em 21 de Fevereiro de 2006, em conformidade com o artigo 17.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 (4) do Conselho que estabelece as regras de execução do artigo 108.o do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia (a seguir designado «Regulamento processual»), a Comissão informou as autoridades francesas das suas conclusões preliminares quanto à existência de uma garantia ilimitada do Estado que beneficia a La Poste por força do seu estatuto, que constituiria um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, e convidava-as a apresentar as suas observações. Na medida em que esta suposta garantia estatal ilimitada estava em vigor antes de 1 de Janeiro de 1958, a Comissão aplicou as regras processuais relativas aos auxílios existentes, em conformidade com o artigo 1.o, alínea b), do Regulamento processual atrás citado (5).

(3) A Comissão recebeu a resposta das autoridades francesas em 24 de Abril de 2006.

(4) Em 4 de Outubro de 2006, em conformidade com o artigo 18.o do Regulamento processual, a Comissão convidou a França a suprimir a garantia de que beneficia a La Poste por força do seu estatuto relativamente a todas as suas responsabilidades, o mais tardar até 31 de Dezembro de 2008.

(5) Em 6 de Dezembro de 2006, a Comissão recebeu uma nota das autoridades francesas contestando as conclusões apresentadas pela Comissão na sua carta de 4 de Outubro de 2006.

(6) Na sequência de uma reunião com os serviços da Comissão responsáveis pela concorrência (a seguir designados «DG Concorrência»), por carta de 16 de Janeiro de 2007 as autoridades francesas apresentaram à Comissão um projecto de alteração do decreto de aplicação da Lei n.o 80-539 de 16 de Julho de 1980 relativa às sanções pecuniárias impostas em matéria administrativa e à execução das sentenças pelas pessoas colectivas de direito público (6) (a seguir designada «Lei de 16 de Julho de 1980»), a saber, o Decreto n.o 81-501, de 12 de Maio de 1981, adoptado em aplicação da Lei de 16 de Julho de 1980 relativa às sanções pecuniárias impostas em matéria administrativa e à execução das sentenças pelas pessoas colectivas de direito público (7) (a seguir designado «Decreto de 12 de Maio de 1981»).

(7) Na sequência de um pedido de clarificação da Comissão, as autoridades francesas enviaram uma nota, recebida em 1 de Fevereiro de 2007, explicando a situação dos credores da La Poste no caso de a empresa se encontrar em dificuldades financeiras.

(8) Por nota de 19 de Março de 2007, as autoridades francesas apresentaram uma proposta adicional, que consistia em comprometerem-se, juntamente com a La Poste, a introduzir em todos os contratos de financiamento e prospectos de emissão da La Poste uma menção referindo a inexistência de uma garantia.

(9) Por carta de 29 de Novembro de 2007, a Comissão informou a França da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente a esta medida (a seguir designada «decisão de início do procedimento»).

(10) A decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (8). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa.

(11) A Comissão não recebeu observações das partes interessadas a este respeito.

(12) A Comissão recebeu as observações da França por carta de 23 de Janeiro de 2008.

(13) A Comissão publicou no sítio Internet da DG Concorrência um convite à apresentação de propostas relativo à realização de um estudo sobre a garantia ilimitada da República Francesa a favor da La Poste. Foram recebidas quatro propostas antes do termo do prazo, fixado em 21 de Abril de 2008. O estudo foi adjudicado a Sophie NICINSKI, professora universitária, professora associada de Direito Público, doutorada em Direito e autora de publicações sobre o tema das garantias de Estado concedidas a estabelecimentos públicos de carácter industrial e comercial. Esta perita (a seguir designada «a perita da Comissão») entregou o seu relatório em 17 de Novembro de 2008.

(14) Na sequência da publicação na imprensa de informações relativas à adopção pelo Governo francês de um projecto de lei autorizando a alteração do estatuto da La Poste, a Comissão perguntou à França, em 20 de Julho de 2009, se concordava em assumir o compromisso de transformar a La Poste numa sociedade anónima sujeita à aplicação dos procedimentos de recuperação e liquidação judicial de direito comum. Nessa mesma correspondência, a Comissão transmitiu às autoridades francesas o relatório da sua perita.

(15) Por nota transmitida em 31 de Julho de 2009, a França informou a Comissão de que o Conselho de Ministros de 29 de Julho de 2009 adoptara o projecto de lei relativo à La Poste e às actividades postais, fixando em 1 de Janeiro de 2010 a data de transformação da La Poste em sociedade anónima. As autoridades francesas referiam também que transmitiriam posteriormente as suas observações sobre o relatório da perita da Comissão.

(16) Na sequência de duas cartas de insistência da Comissão, de 9 de Setembro e de 6 de Outubro de 2009, a França, por nota transmitida em 27 de Outubro de 2009, apresentou os seus comentários sobre o relatório da perita da Comissão, transmitindo um parecer de Guy CARCASSONNE, professor universitário, professor associado da Faculdade de Direito (a seguir designado «o perito das autoridades francesas»).

(17) Em 11 de Dezembro de 2009, foi apresentada uma alteração ao projecto de lei relativo à La Poste e às actividades postais que adiava a data de transformação da La Poste em sociedade anónima para o mês de Março de 2010.

2. DESCRIÇÃO DA MEDIDA

(18) A Lei n.o 90-568, de 2 de Julho de 1990, relativa à organização do serviço público de correio e à France Télécom (9) (a seguir designada «lei de 2 de Julho de 1990») transformou a antiga direcção-geral dos correios e telecomunicações em duas pessoas colectivas de direito público: La Poste e France Telecom.

(19) Certas pessoas colectivas de direito público não foram consideradas legalmente como estabelecimentos públicos de carácter administrativo (EPA) ou estabelecimentos públicos de carácter industrial e comercial (EPIC) (10). É o caso da La Poste. Porém, no seu acórdão de 18 de Janeiro de 2001 (segunda secção cível) (11), o Tribunal de Cassação (Cour de Cassation) aceitou o princípio segundo o qual a La Poste é equiparada a um EPIC (12). As consequências jurídicas do estatuto da La Poste são as seguintes:

2.1. NÃO APLICABILIDADE DOS PROCESSOS DE INSOLVÊNCIA E DE FALÊNCIA À LA POSTE

(20) O artigo 1.o da Lei de 2 de Julho de 1990 classificou a La Poste como uma pessoa colectiva de direito público. Ora, em França, as pessoas colectivas de direito público não se encontram sujeitas ao direito comum em matéria de procedimentos de recuperação e liquidação judicial de empresas em dificuldade.

(21) A não aplicabilidade dos processos de insolvência e de falência às pessoas colectivas de direito público derivaria do princípio geral da impenhorabilidade dos bens das pessoas colectivas de direito público, reconhecido desde o fim do século XIX pela jurisprudência francesa e, nomeadamente, pelo Tribunal de Cassação (13).

(22) Além disso, o artigo 2.o da Lei n.o 85-98 de 25 de Janeiro de 1985 relativa à recuperação e à liquidação judicial das empresas (14) (a seguir designada «Lei de 25 de Janeiro de 1985»), que define o âmbito de aplicação dos procedimentos de recuperação e liquidação judicial de direito comum em França e que constitui o actual artigo L620-2 do Código Comercial, estipula: «A recuperação e a liquidação comercial são aplicáveis a todos os comerciantes, todas as pessoas inscritas no registo profissional, todos os agricultores e todas as pessoas colectivas de direito privado». Assim, decorre da formulação deste artigo, bem como da interpretação que lhe é dada pela jurisprudência francesa (15), que os procedimentos colectivos de direito comum não são aplicáveis às pessoas colectivas de direito público.

2.2. APLICABILIDADE À LA POSTE DA LEI DE 16 DE JULHO DE 1980 E DO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO, EM ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELAS DÍVIDAS DAS PESSOAS COLECTIVAS DE DIREITO PÚBLICO

(23) A Lei de 16 de Julho de 1980 é aplicável à La Poste, classificada como pessoa colectiva de direito público pela Lei de 2 de Julho de 1990.

(24) O n.o II do artigo 1.o da Lei de 16 de Julho de 1980 dispõe que «Quando uma decisão judicial transitada em julgado condenou um organismo ou um estabelecimento público ao pagamento de um montante em numerário fixado na decisão, deve ser concedida uma autorização de pagamento ou emitida uma ordem de pagamento desse montante no prazo de dois meses a contar da data de notificação da decisão judicial. Em caso de não autorização do pagamento ou de não emissão da ordem de pagamento, o representante do Estado no departamento ou a autoridade de tutela concede autorização automática de pagamento. Em caso de insuficiência de créditos, o representante do Estado no departamento ou a autoridade de tutela dirige uma notificação ao organismo ou ao estabelecimento público, intimando-o a criar os recursos necessários; se o órgão deliberativo do organismo ou do estabelecimento público não disponibilizar ou criar esses recursos, o representante do Estado no departamento ou a autoridade de tutela disponibiliza os recursos e concede a autorização automática de pagamento da despesa, se necessário».

(25) O n.o 4 do artigo 3.o-1 do Decreto de 12 de Maio de 1981 dispõe que «quando a notificação de incumprimento não tiver produzido efeito uma vez findo estes prazos (16) , o representante do Estado ou a autoridade de tutela procede à inscrição da despesa no orçamento do organismo ou do estabelecimento público em situação de incumprimento. Libertará, se for caso disso, os recursos necessários, quer através da redução das dotações afectadas a outras despesas e ainda não utilizadas, quer mediante o aumento dos recursos». Finalmente, o n.o 5 do artigo 3.o-1 do referido decreto prevê que «se no prazo de oito dias após a notificação da inscrição do crédito o organismo ou o estabelecimento público não tiver concedido a autorização de pagamento do montante devido, o representante do Estado ou a autoridade de tutela concede autorização automática de pagamento no prazo de um mês».

(26) O referido Decreto de 12 de Maio de 1981 foi revogado e substituído pelo Decreto n.o 2008-479 de 20 de Maio de 2008 relativo à execução das sanções pecuniárias impostas a pessoas colectivas públicas. Contudo, o artigo 10.o do novo decreto retoma o disposto no quarto e no quinto parágrafo do artigo 3.o-1 do Decreto de 20 de Maio de 1981 (17). Portanto, não modifica substancialmente a medida.

(27) Por outro lado, a circular de 16 de Outubro de 1989 (18) prevê que: «em caso de insuficiência ou inexistência de créditos, situação visada no artigo 1.o, n.o II, segundo parágrafo, da Lei de 16 de Julho de 1980, o gestor orçamental é igualmente obrigado, antes do termo do prazo de quatro meses, a informar do facto o credor, em carta registada com aviso de recepção, especificando o montante que será objecto da autorização automática de pagamento posterior. Esta autorização abrangerá quer a totalidade do montante devido, em caso de inexistência total de créditos, quer o saldo, em caso de insuficiência de créditos».

(28) Decorre do conjunto destas disposições que a Lei de 16 de Julho de 1980 e os seus textos de aplicação se destinam exclusivamente a executar decisões judiciais transitadas em julgado que condenam quer o Estado, quer uma autarquia local, quer um estabelecimento público, ao pagamento de um montante em numerário, não estabelecendo procedimentos de recuperação ou liquidação.

(29) Por outro lado, a Lei de 16 de Julho de 1980 e os respectivos textos de aplicação designam expressamente o Estado como a autoridade competente para a recuperação das dívidas dos estabelecimentos públicos. O Estado dispõe de prerrogativas importantes: por um lado, a autorização automática de pagamento e, por outro lado, a criação de recursos suficientes, o que obriga a analisar se as possibilidades de indemnização proporcionadas aos credores pela existência de responsabilidade do Estado em caso de incumprimento por parte da La Poste não poderão ser consideradas como uma forma de garantia.

(30) Além dos dois aspectos atrás referidos (não aplicabilidade dos processos de insolvência e de falência e aplicabilidade da Lei de 16 de Julho de 1980), na sua decisão de início do procedimento a Comissão sublinhou que as regras aplicáveis a alguns EPIC se poderiam aplicar igualmente à La Poste:

2.3. TRANSFERÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES DE UM EPIC OBJECTO DE DISSOLUÇÃO PARA UM OUTRO ESTABELECIMENTO PÚBLICO OU PARA O ESTADO

(31) A Norma Contabilística n.o 02-060-M95 de 18 de Julho de 2002 relativa à regulamentação financeira e contabilística dos estabelecimentos públicos nacionais de carácter industrial e comercial (19) (a seguir designada «norma contabilística») prevê que se podem colocar duas hipóteses em caso de encerramento de um EPIC que dispõe de um contabilista público: — o EPIC é substituído por um novo estabelecimento público que retoma os bens, direitos e obrigações do anterior; — é publicado um texto que declara a dissolução do estabelecimento público; neste caso, «o texto que procede à dissolução do estabelecimento pode designar desde logo o beneficiário do saldo da liquidação, que é geralmente o Estado» (20).

(32) O Guia de organização financeira da criação, transformação e supressão de estabelecimentos públicos nacionais e de grupos de interesse público de 14 de Novembro de 2006 (a seguir designado «guia de organização financeira»), disponível no sítio Internet do Ministério as Finanças, especifica (21): «O texto que suprime o estabelecimento público deve prever explicitamente a transferência dos direitos, bens e obrigações do estabelecimento suprimido para a estrutura que retomará a sua actividade ou a que será atribuído o seu património (ou seja, um estabelecimento público ou o Estado)» […] «De um modo mais geral, deve ser previsto que o novo estabelecimento substituirá as pessoas colectivas cuja actividade retomará ou cujos direitos e obrigações resultantes de contratos celebrados anteriormente para a realização de missões lhe serão atribuídos».

(33) Embora as disposições da norma contabilística e do guia de organização financeira se apliquem apenas aos EPIC que dispõem de um contabilista público, certos elementos indicam que as dívidas de alguns EPIC que não dispõem de um contabilista público, caso estes estabelecimentos sejam encerrados, serão transferidas para o Estado ou para outro estabelecimento público.

(34) Assim, a empresa pública Charbonnages de France referia nas notas anexas às suas contas financeiras de 31 de Dezembro de 2000 que, em caso de encerramento de um EPIC, todos os seus direitos e obrigações devem ser transferidos quer para outra entidade jurídica de direito público, quer para o Governo francês, e que os termos e condições dessa transferência devem ser especificados no acto legislativo aprovado para encerrar o EPIC em causa. Esta afirmação não se aplica apenas aos EPIC que dispõem de um contabilista público; de resto, a Charbonnages de France é um EPIC que não dispõe de um contabilista público.

(35) Por outro lado, segundo certas agências de notação, na hipótese de dissolução da ERAP (22), e apesar de a ERAP ser igualmente um EPIC que não dispõe de um contabilista público, o saldo da dívida e dos activos desse estabelecimento seriam também transferidos para o Estado. Segundo a Fitch (23), «a ERAP, na sua qualidade de EPIC, não pode ser objecto de processos de insolvência. Só pode ser dissolvida por um processo legislativo e, nessa hipótese, o saldo das suas dívidas e dos seus activos reverterá para o Estado». Segundo a Moody’s (24), «a ERAP não pode ser objecto de reestruturações impostas pelo tribunal de insolvência. Assim, em caso de dissolução da sociedade, os seus activos/passivos serão transferidos para a autoridade responsável pela sua criação, ou seja, o próprio Estado».

(36) Tendo em conta estes elementos e apesar de a La Poste não dispor de um contabilista público (25), há que analisar se, na hipótese de uma liquidação, é aplicável à La Poste o princípio da transferência das dívidas para o Estado ou para outra entidade jurídica, atendendo a que a empresa pode ser considerada como um EPIC. Se assim for, o credor terá a garantia de não perder o seu crédito e poderá contentar-se com uma taxa de juro mais baixa ou conceder prazos de pagamento mais favoráveis do que seria o caso na ausência dessa garantia. Essa transferência teria assim os mesmos efeitos de uma garantia.

2.4. ACESSO DIRECTO ÀS CONTAS DO TESOURO

(37) Ainda segundo a Fitch (26), «a liquidez da ERAP é garantida pelo seu acesso imediato às contas de adiantamentos do Tesouro». Como a ERAP é um EPIC, há que analisar se a La Poste poderá também ter acesso às contas de adiantamentos do Tesouro.

3. OBSERVAÇÕES E PROPOSTAS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(38) Na sequência da decisão de início do procedimento, as autoridades francesas transmitiram à Comissão as suas observações e as suas propostas, por carta de 23 de Janeiro de 2008. Esta carta completa, as observações e propostas apresentadas nas cartas anteriores das autoridades francesas (27) e resumidas na decisão de início do procedimento.

3.1. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(39) As autoridades francesas contestam, por um lado, a existência de uma garantia e, por outro lado, a existência de uma vantagem para a La Poste.

3.1.1. INEXISTÊNCIA DE UMA GARANTIA

(40) Segundo as autoridades francesas, por um lado os estabelecimentos públicos não beneficiam de uma garantia automática por força do seu estatuto (A) e, por outro lado, o raciocínio da Comissão na decisão de início do procedimento é erróneo (B).

A. Os estabelecimentos públicos não beneficiam de uma garantia automática por força do seu estatuto (28)

(41) Em primeiro lugar, nenhum texto ou decisão consagra o princípio segundo o qual o Estado garantiria indefinidamente, por princípio, as dívidas dos EPIC.

(42) Em segundo lugar, a jurisprudência pronunciou-se sobre a inexistência de garantias. Nomeadamente no seu acórdão Société de l’hôtel d’Albe (29), o Conselho de Estado entendeu que «o Serviço Nacional de Turismo, com personalidade jurídica e autonomia financeira […] era um estabelecimento público e que, por consequência, o Estado não tinha obrigação de pagar as dívidas contraídas por esse estabelecimento; que, portanto, o Ministro das Obras Públicas se recusara com razão a satisfazer a exigência [do credor]». Terá sido feito o mesmo raciocínio relativamente às autarquias locais nos dois acórdãos do Conselho de Estado no processo Campoloro (30).

(43) Em terceiro lugar, a Lei orgânica relativa às leis do orçamento de 1 de Agosto de 2001 (31) (a seguir designada «LOLF») prevê que só uma disposição das leis do orçamento pode criar uma garantia (32). Por consequência, segundo o perito das autoridades francesas (33), após a plena entrada em vigor da LOLF, em 1 de Janeiro de 2005, não teria podido ser concedida legalmente uma garantia implícita. As dívidas contraídas pela La Poste após 1 de Janeiro de 2005 não beneficiariam assim de uma garantia implícita. Quanto às dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005, o perito das autoridades francesas considera que, na ausência de uma decisão contenciosa, não é possível determinar se a caducidade das garantias implícitas concedidas antes de 1 de Janeiro, cuja concessão não tenha sido expressamente autorizada na lei do orçamento, é ou não procedente, com base no respeito dos direitos constitucionais dos credores.

(44) Em quarto lugar, se os EPIC beneficiassem de uma garantia do Estado, a alteração do seu estatuto exigiria a criação de medidas de preservação dos direitos dos credores. Ora, tal mecanismo nunca foi criado. Pelo contrário, quando a Administração dos Correios e das Telecomunicações passou a ser uma pessoa colectiva autónoma (La Poste), a partir de 1 de Janeiro de 1991, o Estado, por decreto de 31 de Dezembro de 1990, concedeu uma garantia explícita em relação às dívidas contraídas antes de 31 de Dezembro de 1990 e transferidas para a La Poste. Tal não teria sido necessário se a La Poste, na qualidade de estabelecimento equiparado a um EPIC, beneficiasse estatutariamente de uma garantia estatal. Foram adoptadas disposições jurídicas e regulamentares semelhantes concedendo uma garantia estatal a certas actividades da ERAP e da Agência Francesa de Desenvolvimento, que são dois EPIC.

(45) Em último lugar, as autoridades francesas citam um artigo (34) de D. Labetoulle, antigo Presidente da secção de contencioso do Conselho de Estado. Segundo Labetoulle, «em Direito, a concessão, usufruto e extensão desta garantia não são automáticos [uma garantia estatal que seria aplicável de pleno direito aos estabelecimentos públicos do Estado]».

B. O raciocínio da Comissão relativo à existência de uma garantia é erróneo (35)

a) Não está garantido o reembolso dos créditos individuais

1. A Lei de 16 de Julho de 1980 não pode estar na base de uma garantia

(46) Segundo as autoridades francesas (36), a Lei de 16 de Julho de 1980 confere à autoridade de tutela competências de substituição dos poderes executivos da pessoa a que se substitui. A este título, a tutela pode exercer apenas as competências desse órgão executivo, que não incluem a possibilidade de dispor do orçamento do Estado. A Lei de 16 de Julho de 1980 não preveria, portanto, a obrigação de o Estado comprometer os seus recursos próprios.

(47) As autoridades francesas citam em apoio desta interpretação os trabalhos preparatórios da Lei de 16 de Julho de 1980. No decurso desses debates, o Governo ter-se-ia oposto às alterações destinadas a impor ao Estado a obrigatoriedade de concessão de uma subvenção excepcional a uma autarquia cujos recursos fossem insuficientes para executar uma decisão judicial.

(48) As autoridades francesas referem-se igualmente a artigos de doutrina (37). Nestes artigos recorda-se que a expressão «y pourvoit», que consta do artigo 1.o da Lei de 16 de Julho de 1980, remete para um poder de «substituição», no âmbito do qual «em princípio, o substituto dispõe das mesmas competências do substituído» e que, por outro lado, a atribuição de uma subvenção excepcional não recai no âmbito do «exercício de um poder de substituição», não estando, portanto, prevista na Lei de 16 de Julho de 1980.

(49) Finalmente, as autoridades francesas citam os acórdãos do Conselho de Estado de 10 de Novembro de 1999 (38) e de 18 de Novembro de 2005 (39) relativos ao processo Campoloro. O Conselho de Estado teria considerado que a substituição financeira do Estado à autarquia em situação de incumprimento não consta da lista de obrigações impostas pela Lei de 16 de Julho de 1980. Por outro lado, ao analisar se havia razões para responsabilizar o Estado pela falta, ainda que grave, o Conselho de Estado teria excluído em princípio todas as formas de responsabilidade «de pleno direito» e, portanto, todas as formas de garantia.

2. Não pode ser invocada a responsabilidade sem falta do Estado exclusivamente com fundamento na insuficiência dos activos

(50) Por outro lado, as autoridades francesas afirmam que as possibilidades de indemnização proporcionadas pela invocação de responsabilidade do Estado, em condições restritivas, perante os credores das pessoas colectivas públicas não podem ser consideradas como uma forma de garantia. Se o que está em causa é assumir quer a falta, quer as consequências de uma acção própria (no caso da responsabilidade sem falta), não pode tratar-se de uma garantia.

(51) Em seguida as autoridades francesas alegam que, de qualquer modo, o Estado não pode ser responsabilizado só porque o prefeito ou a autoridade de tutela não puderam tomar medidas que permitissem reembolsar o crédito, devido à situação financeira e patrimonial da autarquia ou do estabelecimento público.

(52) No que se refere à existência de uma falta, ainda que grave, antes de mais o facto de o Prefeito ou a autoridade de tutela não terem exercido as suas competências quando não existia nenhuma medida que permitisse que a autarquia ou o estabelecimento público reembolsassem o crédito não pode em si mesmo ser considerado como uma falta.

(53) Quanto à responsabilidade sem falta, pelo menos dois elementos contribuem para a pôr de parte: — Em primeiro lugar, a responsabilidade da pessoa a quem é exigida uma reparação só pode existir se o facto (ou a omissão) que lhe é imputado foi a causa directa do prejuízo. Ora, no caso da insuficiência de activos, não foi o acto ou a omissão da autoridade administrativa, mas antes a insolvência da autarquia ou do estabelecimento público, que esteve na origem do prejuízo sofrido pelo credor. — Em segundo lugar, a responsabilidade sem falta decorre do princípio da igualdade perante os encargos públicos. Ora, segundo as autoridades francesas, no caso em apreço será difícil descortinar o fundamento para que o prejuízo sofrido pelo credor seja equiparado a uma ruptura da igualdade perante os encargos públicos. Efectivamente, e ao contrário do que se verificou no processo que esteve na origem da jurisprudência Couitéas (40), no caso em apreço nenhuma autoridade do Estado teria decidido não executar a decisão por razões de interesse geral. No caso em apreço, a autoridade pública confronta-se com a impossibilidade prática de tomar medidas que permitam executar a decisão da Justiça e reembolsar os credores, e não com uma impossibilidade resultante de uma decisão tomada com base em razões imperiosas de interesse geral. Segundo as autoridades francesas, não pode ser invocada responsabilidade por ruptura da igualdade perante os encargos públicos com base numa mera constatação de insolvência. No que se refere ao argumento apresentado pela Comissão no considerando 59 da sua decisão de início do procedimento, segundo o qual «se o representante do Estado privilegiasse a manutenção da continuidade do serviço público em detrimento do direito do credor a ser reembolsado da sua dívida, não seria de excluir que pudesse haver responsabilidade sem falta do Estado», as autoridades francesas reconhecem que no âmbito da execução do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 é imposta ao representante do Estado a exigência de continuidade do serviço público. Contudo, segundo as autoridades francesas, mesmo que o juiz decidisse a favor da indemnização do credor, essa indemnização teria o efeito de voltar a colocar o credor na situação de direito comum, pois neste último caso o bem em questão teria sido alienado e a massa dos credores teria recebido o montante correspondente. Logo, o credor não beneficiaria de nenhuma vantagem.

b) […] (41)

1. A não aplicabilidade dos processos de insolvência e de falência de direito comum às pessoas colectivas de direito público não exclui a possibilidade de falência de um EPIC ou a abertura de um processo de falência contra um EPIC

(54) Segundo as autoridades francesas, a Comissão baseia a sua análise na sua Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias (42), nomeadamente no seu n.o 2.1.3, que dispõe que «A Comissão considera igualmente como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou que preveja expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado».

(55) Observando embora que as regras do Tratado prevalecem sobre a Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias, as autoridades francesas sublinham dois elementos que, segundo elas, retiram significado à aplicação da referida comunicação no caso em apreço: — a Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias coloca a tónica no facto de o auxílio eventual decorrer de «condições de financiamento mais favoráveis» que seriam imputáveis à exclusão da possibilidade de um processo de falência; ora, a Comissão não teria demonstrado a existência dessas «condições de financiamento mais favoráveis»; — a Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias refere-se ao caso em que o estatuto jurídico exclui todas as formas de processos de falência ou de insolvência e não um processo específico de falência ou de insolvência; ora, a Comissão não teria estabelecido que a La Poste não pode abrir falência e que não é possível um processo de insolvência.

(56) Ora, segundo as autoridades francesas, a Lei de 25 de Janeiro de 1985 é apenas uma lei processual. O facto de os EPIC não serem abrangidos pelo seu âmbito de aplicação não significa que um EPIC se não possa encontrar em situação de suspensão de pagamentos, como também não impede que seja objecto de um procedimento ad hoc de recuperação, de liquidação ou de falência.

2. A aplicação do «procedimento» instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980, de preferência ao procedimento colectivo de direito comum, não confere nenhuma vantagem ao credor

(57) Após terem analisado o considerando 68 da decisão de início do procedimento, as autoridades francesas concluem que a Comissão aplica dois critérios para avaliar se a aplicação de um procedimento específico em caso de insolvência confere uma vantagem à entidade que está sujeita a esse procedimento, em comparação com as empresas que estão sujeitas ao direito comercial: — um critério de publicidade: o procedimento a seguir em caso de insolvência da La Poste deve ser definido e publicitado; — um critério de equivalência: esse procedimento deve ser quer o procedimento de direito privado, quer um procedimento que confira aos credores da La Poste direitos que não sejam superiores aos que teriam em caso de aplicação do direito comercial.

(58) Embora as autoridades francesas contestem a necessidade de respeitar estes dois critérios (43), na medida em que são considerados necessários e suficientes pela Comissão, as autoridades francesas utilizam-nos para analisar se a aplicação das disposições da Lei de 16 de Julho de 1980 confere uma vantagem aos credores das entidades jurídicas de direito público, em comparação com os credores das empresas que estão sujeitas aos procedimentos colectivos de direito comum.

(59) No que se refere ao critério de publicidade, as autoridades francesas consideram que o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 é correctamente identificado pelas agências de notação como sendo aplicável em caso de insolvência de um EPIC, como o comprovam as notações das agências referidas pela Comissão em relação ao ERAP.

(60) No que se refere ao critério de equivalência, as autoridades francesas estabelecem uma distinção entre os casos em que se aplica uma exigência de continuidade de serviço público e em que essa exigência se não aplica.

i) O «procedimento» instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 analisado à luz do teste de equivalência, na ausência da exigência de continuidade do serviço público

(61) Segundo as autoridades francesas, se a La Poste não pudesse pagar as suas dívidas e se não se aplicasse a exigência de continuidade do serviço público, o procedimento a seguir seria o seguinte: no caso improvável de uma dificuldade financeira comprovada e antes de se chegar a uma situação de insuficiência dos activos, numa primeira fase a empresa deveria iniciar negociações com os seus credores, com vista à aplicação de um plano de saneamento do passivo. Numa segunda fase, se o plano não fosse considerado satisfatório ou se não permitisse resolver as dificuldades financeiras, e na ausência de um novo acordo com os credores, estes (ou alguns deles) poderiam recorrer ao juiz competente para obter a condenação do devedor e, portanto, o reconhecimento do seu crédito. Seria então executado o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 que, se fosse caso disso, poderia levar a que autoridade de tutela se substituísse ao executivo da La Poste para tomar as decisões necessárias para o pagamento das dívidas do estabelecimento, com os seus recursos próprios. Caso a aplicação do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 fosse dificultada ou impossibilitada pela insuficiência dos activos da La Poste e a autoridade de tutela se confrontasse com a impossibilidade material de criar os recursos necessários ao pagamento do montante devido, por não existirem mais activos que pudessem ser cedidos, o procedimento previsto na Lei de 16 de Julho de 1980 seria encerrado.

(62) Portanto, segundo as autoridades francesas, na hipótese de não ser aplicável a exigência de serviço público, a aplicação do «procedimento» instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 poderia levar à realização de todos os activos da La Poste; porém, em caso de insuficiência dos activos, esse procedimento não permitiria reembolsar todos os credores da La Poste. No fim do procedimento, os credores de uma entidade sujeita à Lei de 16 de Julho de 1980, na sua totalidade, teriam recuperado o mesmo montante do que os credores de uma entidade sujeita ao direito comercial, a saber, o montante obtido através da realização dos activos.

(63) Este procedimento diferiria apenas em dois aspectos do procedimento aplicável ao abrigo do direito comercial: — ausência de tratamento em massa dos credores: ao contrário do procedimento de direito privado, em que os créditos são tratados em massa e os direitos dos credores são satisfeitos por ordem de privilégio decrescente e proporcionalmente aos montantes disponíveis, o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 caracteriza-se pelo facto de só a acção do próprio credor lhe permitir preservar os seus direitos. A lógica da Lei de 16 de Julho de 1980 é a de «primeiro a chegar, primeiro a ser servido»; — é o representante do Estado que, sob o controlo do juiz administrativo (controlo da falta grave, tal como foi estabelecido pelo Conselho de Estado no acórdão Campoloro de Novembro de 2005, atrás referido), assume uma função equivalente à do liquidatário judicial e do administrador da insolvência.

(64) As autoridades francesas consideram que, no fim do procedimento, os credores não disporiam de outra via de recurso. Efectivamente, segundo as autoridades francesas, a responsabilidade do Estado só pode ser accionada com base na insuficiência dos activos. No procedimento de direito privado, os credores também «não recuperam o seu direito de acção individual» no fim da liquidação judicial, a não ser em casos excepcionais (44).

ii) O «procedimento» instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 analisado à luz do teste de equivalência, tendo em conta a exigência de continuidade do serviço público

(65) Na hipótese de que deva ser assegurada a continuidade do serviço público, as autoridades francesas admitem que o representante do Estado, no exercício dos poderes conferidos pela Lei de 16 de Julho de 1980, poderá decidir não ceder certos activos necessários à realização de uma missão de serviço público. A não cessão de certos bens, por motivos relacionados com a exigência de continuidade do serviço público, caso não seja objecto de indemnização pelo Estado, traduzir-se-á numa menor realização dos activos e numa diminuição correlativa dos montantes a recuperar pelos credores. O procedimento não conferiria aos credores da La Poste direitos superiores aos que deteriam em aplicação do direito comercial. Segundo as autoridades francesas, o critério de equivalência estabelecido pela Comissão seria assim respeitado a fortiori.

(66) As autoridades francesas reconhecem, no entanto, que nesta hipótese poderá ser invocada a responsabilidade sem falta do Estado, que se traduzirá numa indemnização dos credores correspondente ao prejuízo sofrido, ou seja, correspondente no máximo ao valor venal dos activos que o representante do Estado decidiu legalmente não ceder. Segundo as autoridades francesas, esta eventual indemnização teria apenas o efeito de colocar o credor na mesma situação que a que resultaria da aplicação do direito comum e, portanto, não lhe poderia conferir, do ponto de vista do teste de equivalência, direitos superiores àqueles de que disporia ao abrigo do direito comum.

(67) As autoridades francesas concluem que o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 respeita os critérios de equivalência e de publicidade estabelecidos pela Comissão, que são suficientes para excluir a existência de uma vantagem. Consideram, portanto, que não se justifica sujeitar directamente a La Poste ao procedimento de direito comum, que é pesado e complexo.

3. Os textos citados pela Comissão sobre a manutenção das obrigações após o esgotamento dos recursos do estabelecimento público não são aplicáveis à La Poste

(68) Segundo as autoridades francesas, os textos mencionados pela Comissão na decisão de início do procedimento, nomeadamente no considerando 69, não são aplicáveis nem podem ser transpostos para a La Poste.

3.1.2. INEXISTÊNCIA DE UMA VANTAGEM

(69) Segundo as autoridades francesas, a análise da Comissão relativa à existência da uma vantagem selectiva é efectuada segundo dois ângulos diferentes: — um raciocínio circular, baseado na Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias; — uma análise da suposta influência da alegada medida de auxílio sobre as agências de notação.

A. A Comunicação da Comissão de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias não permite concluir que existiu uma vantagem no caso em apreço

(70) As autoridades francesas consideram que, no considerando 77 da decisão de início do procedimento, a Comissão comete um erro de interpretação do n.o 2.1.3 da Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias. Segundo as autoridades francesas, o n.o 2.1.3 implica que quando está em causa uma empresa cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência, caso esta empresa beneficie de condições de crédito mais favoráveis, estas constituem um auxílio sob forma de garantia. Segundo as autoridades francesas, nada indica no n.o 2.1.3 da Comunicação da Comissão de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias que a Comissão possa considerar que o facto de o estatuto jurídico de uma empresa excluir a possibilidade de falência signifique necessariamente que essa empresa beneficia de condições de financiamento mais favoráveis.

(71) Por outro lado, as autoridades francesas consideram que a La Poste não recai no âmbito de aplicação do n.o 2.1.3 da Comunicação da Comissão de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias, pois esta última refere-se ao caso em que o estatuto jurídico exclui a possibilidade de todo e qualquer processo de falência ou insolvência e não de um processo específico. Ora, segundo as autoridades francesas, a Comissão não provou que a La Poste não podia abrir falência ou que não lhe era aplicável nenhum processo de insolvência.

B. Inexistência de imputabilidade e de recursos de Estado

(72) No considerando 79 da decisão de início do procedimento, a Comissão ecorda a influência exercida pelas agências de notação no que respeita às condições de crédito obtidas pelas empresas.

(73) Após terem referido as insuficiências das agências de notação, as autoridades francesas afirmam que a posição defendida por uma agência de notação, quando se não baseia numa análise exacta do quadro jurídico em vigor, não permite considerar que existe uma vantagem concedida pelo Estado, susceptível de constituir um auxílio estatal. Além disso, mesmo que essa apreciação confira na prática, a um EPIC, um acesso mais vantajoso ao crédito, tal não equivaleria a conferir-lhe de direito e na prática acesso aos recursos do Estado, o que seria necessário para caracterizar um auxílio estatal.

(74) As autoridades francesas acrescentam que as análises das agências não se situam num plano jurídico objectivo, mas antes se baseiam numa apreciação subjectiva do possível apoio do Estado em caso de dificuldades da empresa em consideração.

C. Raciocínio em círculo vicioso

(75) Segundo as autoridades francesas, o raciocínio da Comissão constitui um círculo vicioso: — a Comissão basear-se-ia essencialmente nas afirmações das agências de notação para provar a existência de um vantagem económica; — o mercado e as agências de notação teriam tido em conta a inexistência de uma garantia estatal a favor da La Poste, mas continuariam a manifestar dúvidas, que resultariam da posição expressa pela Comissão.

D. Inexistência de efeitos sobre a notação da La Poste

(76) De qualquer modo, segundo as autoridades francesas, a decisão de início do procedimento não prova que a notação da La Poste seria mais elevada em consequência da pretensa garantia estatal ilimitada.

a) A doutrina das agências de notação não é suficiente para provar a existência de um efeito

(77) As autoridades francesas formulam várias observações sobre o estudo da Standard and Poor’s intitulado Influence of Government Support on Ratings, citado pela Comissão no considerando 80 da decisão de início do procedimento. Nesse estudo, a Standard and Poor’s define várias categorias de «government supported postal companies»; a classificação determina a metodologia aplicada pela Standard and Poor’s para determinar a notação da entidade em causa.

(78) As autoridades francesas observam que a inclusão na categoria 1 (45) obedece a critérios gerais como a natureza da actividade ou as condições económicas e sociais, mas que não é feita referência ao estatuto do operador que é objecto da notação.

(79) As autoridades francesas observam que em 22 de Novembro de 2004 os Correios franceses e os Correios italianos eram classificados na categoria 2 (46). As autoridades francesas deduzem do documento da Standard and Poor’s que os resultados financeiros da Poste Italiane não justificavam a notação atribuída aos Correios italianos. Segundo as autoridades francesas, os Correios italianos beneficiariam assim de uma notação influenciada pela do seu proprietário, apesar de a Poste Italiane ter o estatuto de SpA de direito comum.

(80) As autoridades francesas sublinham que a Standard and Poor’s classificou finalmente a La Poste na categoria 3 (47). Segundo as autoridades francesas, as reformas importantes aplicadas desde o fim de 2004 levaram progressivamente a Standard and Poor’s a classificar a La Poste nesta terceira categoria. As autoridades francesas deduzem assim que não é possível estabelecer que a notação da La Poste seja imputável apenas ao seu estatuto ou a qualquer mecanismo de garantia estatal e que essa notação possa provar a existência de um auxílio estatal.

(81) As autoridades francesas reconhecem, contudo, que o estudo de 2004 da Standard and Poor’s evocava a questão do estatuto da La Poste. Porém, asseguram que os contactos estabelecidos entretanto com a Standard and Poor’s teriam permitido esclarecer esta questão. As autoridades francesas teriam também advertido a Fitch da inexistência de garantias estatais concedidas à La Poste, pelo que a agência resolveu entretanto reconsiderar a questão.

b) Abundam na esfera privada os casos em que a notação de uma filial está relacionada com a da empresa-mãe

(82) Segundo as autoridades francesas, a influência da presença de um accionista maioritário e estável, que foi sublinhada pelas agências de notação no caso da Poste Italiane, independentemente do carácter estatutário da empresa, faz-se também sentir no caso dos grupos privados. As autoridades francesas citam os exemplos de um comunicado da Standard and Poor’s de 3 de Dezembro de 2003 relativo à AGF (48), de um comunicado relativo à Volkswagen Bank GmbH (49) e de um comunicado relativo à VWFS (50). Segundo as autoridades francesas, esta abordagem não se limita, portanto, ao sector público.

c) A notação da La Poste não seria alterada em caso de alteração do estatuto da empresa

(83) Através de uma análise da notação atribuída à La Poste pela Standard and Poor’s, as autoridades francesas procuram demonstrar que essa notação não depende do estatuto da La Poste.

(84) Em primeiro lugar, as autoridades francesas sublinham que à data em que formularam as suas observações, a Standard and Poor’s atribuía à La Poste a notação AA-, com uma perspectiva estável. A descida da notação foi justificada pela Standard and Poor’s pela degradação futura da estrutura financeira do grupo, associada a um pagamento de 2 mil milhões de euros efectuado pela La Poste no âmbito da reforma do financiamento das pensões dos funcionários, bem como pela «maior autonomia da La Poste em relação ao seu accionista». Segundo as autoridades francesas, esta descida, que se não verificou por ocasião da alteração do estatuto da La Poste, seria inexplicável se a notação da La Poste fosse apenas uma consequência do seu estatuto.

(85) Em segundo lugar, apesar dos esclarecimentos (51) fornecidos pela Standard and Poor’s na sua nota de 3 de Abril de 2007, citados no considerando 84 da decisão de início do procedimento, as autoridades francesas têm dificuldade em compreender porque é que a La Poste, beneficiando de uma garantia estatal, receberia uma notação inferior, em 3 notches, à notação do Estado. Da mesma forma, se as disposições da Lei de 16 de Julho de 1980 fossem interpretadas pelas agências como instituindo a favor dos credores das pessoas colectivas em causa um mecanismo semelhante a uma garantia de Estado, as autoridades francesas têm dificuldade em compreender porque é que as autarquias recebiam a notação de BBB+, quando a notação da entidade soberana era de AAA.

(86) Em terceiro lugar, as autoridades francesas sublinham que a nota da Standard and Poor’s de 3 de Abril de 2007 se baseia num enunciado dos pontos fortes e dos pontos fracos da empresa e que se não refere ao estatuto. Os dois aspectos referidos pela Standard and Poor’s em apoio da notação, a saber, a importância económica das missões de serviço público da La Poste e o «strong shareholder backing» (forte apoio do accionista) seriam aspectos distintos do estatuto da La Poste. Efectivamente, segundo as autoridades francesas, um «strong shareholder backing» não deve ser entendido como um apoio financeiro contrário ao direito da União, mas antes como o interesse do Estado francês pelo desenvolvimento da La Poste, mas um interesse em condições «at arm’s length» (52) (em condições de autonomia). As autoridades francesas concluem assim que o estatuto não constitui um aspecto essencial da notação.

(87) Em quarto lugar, as autoridades francesas recordam que, na mesma nota de 3 de Abril de 2007, a agência de notação especifica que continua a adoptar uma metodologia top down, que permite atribuir a uma entidade uma notação duas categorias abaixo da da entidade soberana. Segundo a agência, essa metodologia é justificada pelo facto de, a médio prazo, o Estado dever continuar a ser accionista a 100 % da La Poste. As autoridades francesas concluem, porém, que o estatuto da La Poste não justifica esta abordagem. Finalmente, citando uma declaração da Standard and Poor’s (53), as autoridades francesas afirmam que não será a alteração do estatuto, mas sim uma abertura do capital que levará a Standard and Poor’s a adoptar uma metodologia bottom up para a La Poste. Acrescentam que essa alteração da metodologia não se traduzirá necessariamente numa alteração da notação, tendo em conta a melhoria prevista dos «factores fundamentais» da La Poste.

(88) Em quinto lugar, as autoridades francesas recordam que a perspectiva fixada pela agência de notação é estável, apesar do procedimento iniciado pela Comissão relativamente à garantia estatal ilimitada de que a La Poste beneficiaria, por força do seu estatuto. Ora se o estatuto tivesse influência na solvabilidade da empresa, a perspectiva de alteração desse estatuto deveria traduzir-se numa perspectiva negativa e não estável. De resto, a Standard and Poor’s justifica a perspectiva estável pelo facto de o Estado dever continuar a ser accionista a 100 % da empresa durante os dois anos seguintes, e isto apesar de uma possível alteração do estatuto. Com base na citação de uma declaração da Standard and Poor’s (54), as autoridades francesas concluem que aquilo que a Standard and Poor’s tem em conta para determinar a evolução da notação é o desempenho da empresa, assim como a possibilidade de uma alteração da estrutura accionista, e não uma possível alteração do estatuto.

(89) Em sexto lugar, citando um outro extracto da nota de 2007 da Standard and Poor’s (55), as autoridades francesas sublinham que a agência de notação não concorda com a afirmação da Comissão segundo a qual o estatuto teria por consequência a concessão de melhores condições financeiras à La Poste. Com base na citação de uma declaração da Standard and Poor’s segundo a qual: «As notações da La Poste não foram afectadas por esta recomendação, pois consideramos que uma alteração do estatuto da La Poste não reflectiria necessariamente uma redução do forte apoio do Estado que está na base das notações da La Poste e que foi confirmado pelas decisões recentes do Governo» (56), as autoridades francesas concluem que o estatuto da La Poste não influenciou a sua notação.

E. Inexistência de efeitos para as condições de financiamento da La Poste

(90) Finalmente, as autoridades francesas analisam as condições de financiamento efectivas da La Poste, para determinar se foram afectadas por uma alegada garantia estatal.

(91) Segundo as autoridades francesas, tanto o anúncio da Comissão relativo à existência da alegada garantia, à sua alegada incompatibilidade com o direito da União e, por conseguinte, à eminente supressão da mesma, como a refutação da existência da garantia apresentada pelas autoridades francesas às agências de notação e à imprensa não tiveram qualquer influência nas condições de financiamento da La Poste. A La Poste emitiu assim um empréstimo obrigacionista no montante de 1,8 mil milhões de euros, com dois prazos de maturidade, a 7 e a 15 anos, em Outubro de 2006, imediatamente depois de a Comissão ter formulado a sua recomendação de medidas úteis. A La Poste referia essa recomendação no seu prospecto, especificando, porém, nas conferências com investidores, que não beneficiava de uma garantia estatal. Ora, após essa emissão, os custos de financiamento da La Poste não evoluíram significativamente (57). As duas emissões foram subscritas em grande parte por investidores europeus com o perfil habitual dos investidores da La Poste, ou seja, investidores que conservam as suas obrigações até ao vencimento. As autoridades francesas concluem que a declaração da Comissão solicitando a supressão da alegada garantia e a publicidade relativa à posição do Estado nesta questão não influenciaram as condições de financiamento da La Poste no mercado obrigacionista. Efectivamente, os mercados teriam considerado que as condições de financiamento da La Poste se não baseiam na existência, de direito ou de facto, de qualquer garantia.

(92) As autoridades francesas concluem que: — a análise efectuada pela Comissão na sua decisão de início do procedimento do procedimento é errónea: efectivamente, a La Poste não beneficia de nenhuma garantia estatal; — a Comissão não demonstrou a existência de uma vantagem para a La Poste decorrente do seu estatuto; — por consequência, a Comissão não demonstrou a existência de um auxílio a favor da La Poste.

3.2. PROPOSTAS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(93) Contudo, a fim de dissipar qualquer dúvida da Comissão, as autoridades francesas declararam que estavam dispostas a aplicar as seguintes medidas, caso a Comissão aceitasse encerrar o procedimento com uma decisão de inexistência de auxílio, em conformidade com o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento processual: — uma clarificação do decreto de aplicação da Lei de 16 de Julho de 1980; — a inserção de uma menção especificando a inexistência de garantia nos contratos da La Poste que impliquem um crédito; — um mecanismo de restituição, pela La Poste ao Estado, de um eventual efeito negativo sobre o spread associado ao facto da La Poste não estar sujeita aos procedimentos colectivos de direito comum.

3.2.1. CLARIFICAÇÃO DO DECRETO DE APLICAÇÃO DA LEI DE 16 DE JULHO DE 1980

(94) Segundo as autoridades francesas, o objectivo não é alterar a essência das disposições em causa, mas apenas clarificar a interpretação das mesmas. Propõem, portanto, alterar o decreto de aplicação da lei (58). A alteração, que incidiria no quarto parágrafo do artigo 3.o, n.o 1, do decreto, que rege o direito de tutela conferido ao Prefeito ou à autoridade de tutela, permitiria dissipar todas as dúvidas da Comissão no que se refere ao alcance da expressão «y pourvoit». A proposta consiste, portanto, em especificar que o representante do Estado ou autoridade responsável pela tutela libertará os recursos no âmbito do orçamento da autarquia ou do estabelecimento público.

(95) Alterada deste modo, a disposição do decreto passaria a ter a seguinte redacção: «Lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l’expiration de ces délais, le représentant de l’Etat ou l’autorité chargée de la tutelle procède à l’inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l’établissement public défaillant. Il dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires au sein du budget de la collectivité ou de l’établissement soit en réduisant des crédits affectés à d’autres dépenses et encore libres d’emploi, soit en augmentant les ressources» (Quando a notificação de incumprimento não tiver produzido efeito uma vez findo estes prazos, o representante do Estado ou a autoridade de tutela procede à inscrição da despesa no orçamento do organismo ou do estabelecimento público em situação de incumprimento. Libertará, se for caso disso, os recursos necessários no âmbito do orçamento do organismo ou do estabelecimento, quer através da redução das dotações afectadas a outras despesas e ainda não utilizadas, quer mediante o aumento dos recursos) (alteração sublinhada).

(96) Segundo as autoridades francesas, esta proposta, combinada com as observações e os artigos de doutrina transmitidos no decurso das conversações que antecederam a carta de início do procedimento, exclui que, no âmbito do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980, o Prefeito ou o representante do Estado possa aumentar os recursos do organismo ou do estabelecimento público em causa através de uma subvenção do Estado ou de uma injecção de recursos públicos.

3.2.2. INSERÇÃO DE UMA MENÇÃO ESPECIFICANDO A INEXISTÊNCIA DE GARANTIA NOS CONTRATOS DA LA POSTE QUE IMPLIQUEM UM CRÉDITO

A. Proposta inicial das autoridades francesas

(97) No considerando 59 da decisão de início do procedimento, a Comissão considera que a proposta das autoridades francesas relativa à alteração do decreto de aplicação da Lei de 16 de Julho de 1980«não permite excluir que na hipótese de os recursos da La Poste se terem esgotado, o credor que não tenha obtido o reembolso do seu crédito recorra à Justiça para invocar a responsabilidade do Estado, com fundamento na violação do princípio da igualdade face aos encargos públicos».

(98) As autoridades francesas, contestando embora que a responsabilidade do Estado possa ser accionada exclusivamente com base na insolvência da La Poste, apresentam, a fim de dissipar as dúvidas da Comissão, uma proposta baseada na derrogação do risco assumido. Esta derrogação, que se aplica igualmente ao regime de responsabilidade do Estado com ou sem falta, baseia-se no princípio segundo o qual o prejuízo resultante de uma situação a que a vítima se expôs conscientemente não lhe dá direito a reparação (ver acórdãos Sille (59) e Meunier (60) do Conselho de Estado).

(99) Por consequência, e a fim de assegurar a aplicação desta derrogação, as autoridades francesas propõem que se confirme oficialmente aos credores da La Poste que o seu crédito não beneficia de uma garantia estatal e que, em caso de insolvência, o Estado não será obrigado a assumir os encargos financeiros da empresa para o pagamento do crédito. Tal informação não é contrária à lei, pois a lei não prevê de modo algum que, em caso de insolvência da La Poste, o Estado deva assumir os encargos financeiros da empresa para o pagamento das suas dívidas.

(100) Além da clarificação do decreto de aplicação da Lei de 16 de Julho de 1980, as autoridades francesas comprometeram-se, juntamente com a La Poste, a indicar a menção seguinte em qualquer contrato de financiamento (relativamente a qualquer instrumento abrangido por um contrato): «A emissão/o programa/o empréstimo não beneficiam de qualquer tipo de garantia, directa ou indirecta por parte do Estado. Em caso de insolvência, o Estado não será obrigado a assumir os encargos financeiros da La Poste para o pagamento do crédito».

B. Dúvidas expressas pela Comissão na decisão de início do procedimento

(101) No considerando 61 da decisão de início do procedimento, a Comissão manifestou as seguintes dúvidas relativamente à proposta atrás referida das autoridades francesas: — a derrogação do risco assumido é uma regra estabelecida pela jurisprudência que poderá evoluir; — «esta proposta, decorrente dos princípios fundamentais do direito público, através de instrumentos de direito secundário, parece ser imperfeita, pois esses instrumentos poderão ser facilmente anulados em caso de litígio»; — finalmente, os créditos da La Poste não são apenas financeiros, mas também comerciais e de outra natureza; ora esses casos não são abordados na proposta complementar das autoridades francesas.

C. Elementos apresentados pelas autoridades francesas para dar resposta a estas dúvidas

(102) Tal como foi já referido supra, segundo as autoridades francesas não pode ser invocada a responsabilidade sem falta do Estado apenas com fundamento na insuficiência dos activos da La Poste, uma vez que a constituição da responsabilidade do Estado pressupõe uma decisão do Estado de actuar ou não actuar e que neste caso existe uma impossibilidade prática de actuar. Portanto, a proposta das autoridades francesas só é válida enquanto medida complementar de clarificação perante os credores, permitindo além disso, graças à derrogação do risco assumido, eliminar todos os riscos de constituição da responsabilidade sem falta do Estado.

(103) Segundo as autoridades francesas, a primeira objecção da Comissão consistiria em considerar que, mesmo que não seja prevista uma disposição no direito interno de um Estado-Membro, o mero risco de alteração da jurisprudência, ou seja, de alteração do direito interno, seria suficiente para fundamentar um auxílio estatal. As autoridades francesas contestam este raciocínio. Segundo elas, a derrogação do risco assumido constitui um princípio geral de direito público abundantemente confirmado pela jurisprudência, que nunca foi contestado e que é amplamente comentado. A Comissão não pode considerar que um potencial auxílio estatal poderá vir a ser fundamentado por uma eventual alteração do direito que, no caso vertente, é mais do que improvável.

(104) A segunda objecção da Comissão reside no facto de que se trata de instrumentos de direito secundário que poderão ser facilmente anulados em caso de litígio. É certo que a legislação e a regulamentação prevalecem sobre o contrato. Porém, para que a objecção da Comissão pudesse ter um alcance real, seria necessário que fosse sustentada por um texto de valor superior. Ora segundo as autoridades francesas, a objecção da Comissão no que se refere a este ponto não tem bases.

(105) Em contrapartida, as autoridades francesas admitem que a terceira objecção, que consiste em constatar que as emissões obrigacionistas não são os únicos instrumentos que criam créditos, é pertinente, se bem que tenha um alcance limitado no caso da La Poste, uma vez que a dívida financeira é a principal dívida da La Poste e que é em grande medida obrigacionista.

D. Extensão da proposta

(106) As autoridades francesas declararam, portanto, que caso a Comissão aceitasse encerrar o procedimento com uma decisão de inexistência de auxílio, em conformidade com o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento processual, estavam dispostas a alargar a sua proposta de inscrição da inexistência de garantia a todos os contratos que impliquem um crédito. Segundo as autoridades francesas, esta extensão permitiria eliminar todos os riscos de constituição da responsabilidade sem falta do Estado apenas com fundamento na insolvência da La Poste. Por outro lado, a constituição da responsabilidade sem falta do Estado com base na decisão da tutela de não ceder os activos necessários à continuidade do serviço público não teria outro efeito além de colocar os credores da La Poste na situação de credores de uma sociedade anónima.

E. Apreciação pelas autoridades francesas da classificação das medidas como auxílios, na sequência das suas propostas

(107) Segundo as autoridades francesas, as duas medidas de clarificação atrás propostas permitiriam esclarecer os credores da La Poste sobre os seus direitos. Por consequência, as autoridades francesas não podem ser consideradas, como o faz a Comissão no considerando 74 da sua decisão de início do procedimento, «responsáveis pelas expectativas criadas aos credores da La Poste relativamente à existência de uma garantia» e como mantendo voluntariamente uma «situação jurídica opaca» que poderia levar o Estado a «ser obrigado a reembolsar as dívidas da La Poste se esta deixasse de poder respeitar os seus compromissos».

(108) Efectivamente, segundo as autoridades francesas, por um lado, o facto de a La Poste não estar sujeita aos procedimentos colectivos de direito comum e o de estar sujeita às disposições da Lei de 16 de Julho de 1980 não permitem concluir pela existência de uma garantia estatal; por outro lado, as medidas de clarificação propostas permitem excluir a responsabilidade do Estado na alegada confiança do mercado nessa garantia.

(109) Nestas condições, não poderá ser imputado ao Estado nenhum efeito eventual. O critério da imputabilidade não estaria assim preenchido, ao contrário do que o afirma a Comissão no considerando 76 da decisão de início do procedimento.

(110) Da mesma forma, o considerando 75 da decisão de início do procedimento, em que a Comissão se refere à sua Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias, atrás referida, para justificar a presença de recursos de Estado, deixaria de fazer sentido se a existência de uma garantia estatal não fosse apoiada por nenhum facto.

3.2.3. MECANISMO DE RESTITUIÇÃO

(111) A fim de completar as medidas propostas, as autoridades francesas estariam prontas a analisar com a Comissão a seguinte abordagem.

(112) A abordagem proposta decorre da análise da posição da Comissão no n.o 2.1.3 da sua Comunicação de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias: «A Comissão considera igualmente como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou que preveja expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado». Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão refere, no considerando 114, que considera problemático o facto de que «a França não tome nenhuma medida adequada para evitar que este estatuto produza efeitos económicos a favor de uma empresa que exerce a sua actividade em mercados concorrenciais».

(113) As autoridades francesas contestam a aplicabilidade à La Poste do n.o 2.1.3 da Comunicação da Comissão de 2000 relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias e alegam que a Comissão não conseguiu estabelecer que o facto da La Poste não estar sujeita aos procedimentos colectivos de direito privado se traduzia em condições de financiamento mais favoráveis.

(114) Contudo, as autoridades francesas propuseram à Comissão estudar em comum a criação de um mecanismo de restituição pela La Poste ao Estado, em euros, de um eventual efeito negativo sobre o spread que pudesse estar associado ao facto de a La Poste não estar sujeita aos procedimentos colectivos de direito comum, de acordo com um mecanismo de cálculo que fosse validado pela Comissão e pudesse ser auditado. Segundo as autoridades francesas, a aplicação desta abordagem completaria as propostas de clarificação referidas atrás, a fim de acabar de vez com o mito da garantia estatal, excluindo definitivamente todos os riscos de auxílio.

4. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO

4.1. CLASSIFICAÇÃO COMO AUXÍLIO

(115) O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE dispõe: «Salvo disposição em contrário do Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

4.1.1. EXISTÊNCIA DE UMA GARANTIA ESTATAL ILIMITADA: PRESENÇA DE RECURSOS ESTATAIS

(116) Tal como foi referido no considerando 56 da decisão de início do procedimento, graças ao seu estatuto de pessoa colectiva de direito público equiparada a um EPIC, a La Poste beneficia de uma situação jurídica específica, tanto no que se refere ao reembolso dos seus credores, como à manutenção da sua existência em caso de insolvência.

(117) A título preliminar, a Comissão recorda que a La Poste não está sujeita ao direito comum em matéria de recuperação e de liquidação de empresas em dificuldade (61). As autoridades francesas não contestam este aspecto, mas negam que exista qualquer mecanismo equivalente a uma garantia estatal a favor da La Poste. Contudo, nos termos do ponto 1.2, segundo parágrafo, da Comunicação da Comissão de 2008 relativa à aplicação dos artigos 107.o e 108.o do TFUE aos auxílios estatais sob forma de garantias (a seguir designada «Comunicação de 2008 relativa às garantias») (62), as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou prevê expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado são consideradas como um auxílio sob forma de garantia. Será pois conveniente analisar os argumentos das autoridades francesas tendentes a demonstrar que não existe garantia estatal.

A. Garantia de reembolso dos créditos individuais

(118) A fim de estabelecer que existe uma garantia dos créditos individuais, deve antes de mais, ser analisado se essa garantia é excluída pelos textos ou pela jurisprudência, como o afirmam as autoridades francesas (a).

(119) A Comissão analisará seguidamente as medidas a tomar por um credor da La Poste para obter a regularização do seu crédito, na hipótese da La Poste se encontrar em dificuldades financeiras e não puder honrar as suas dívidas (b). A Comissão determinará se o procedimento seguido é de ordem a colocar o credor numa situação comparável à de um credor de uma empresa sujeita ao direito comercial.

a) Ao contrário do que afirmam as autoridades francesas, o direito francês admite a existência de garantias implícitas e, nomeadamente, a existência de uma garantia estatal decorrente do estatuto de estabelecimento público

1. Análise dos argumentos das autoridades francesas (63)

(120) Em primeiro lugar, as autoridades francesas afirmam que nenhum texto ou decisão consagra o princípio segundo o qual o Estado garantiria as dívidas de um EPIC.

(121) A Comissão observa que mesmo que não exista nenhum texto ou decisão que estipule explicitamente uma garantia estatal a favor dos EPIC (tal como não existe nenhum texto ou decisão que exclua explicitamente toda e qualquer garantia estatal a favor dos EPIC), nem por isso é excluída a existência de uma garantia implícita.

(122) Em segundo lugar, segundo as autoridades francesas, a jurisprudência ter–se-ia pronunciado sobre a inexistência de garantias, nomeadamente no acórdão relativo à Société de l’hôtel d’Albe (64) e no processo Campoloro (65).

(123) Como o sublinhou o seu perito, a Comissão observa que, no acórdão Société de l’hôtel d’Albe, o Conselho de Estado se recusa apenas a satisfazer o pedido do credor dirigido directamente ao Ministro das Obras Públicas. A intervenção de uma garantia pressupõe uma situação de insolvência. Ora, o acórdão citado não diz respeito à situação exacta em que a garantia é susceptível de intervir. Um mecanismo de garantia não implica que, mediante um simples pedido do credor, o Estado seja obrigado a saldar a dívida de um estabelecimento público.

(124) A análise da Comissão relativa ao processo Campoloro é apresentada na secção 4.1.1.A, alínea b), 3.o), da presente decisão. Como será demonstrado, o processo Campoloro demonstra, pelo contrário, que o regime de responsabilidade do Estado na execução do procedimento de recuperação das dívidas dos estabelecimentos públicos apresenta todas as características de um mecanismo de garantia.

(125) Em terceiro lugar, o perito das autoridades francesas defende que as dívidas contraídas pela La Poste depois da entrada em vigor da LOLF, em 1 de Janeiro de 2005, não podem beneficiar de uma garantia implícita. Quanto às dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005 e cuja duração se prolongava para além dessa data, o perito das autoridades francesas reconhece que podem ser defendidas duas teses diferentes: — de acordo com a primeira tese, os motivos de ordem constitucional (nomeadamente a igualdade face aos encargos públicos e o direito de propriedade) que levaram o Conselho Constitucional (66) a excluir a caducidade das garantias cuja concessão não foi expressamente autorizada na lei do orçamento aplicam-se tanto às garantias implícitas, como às garantias explícitas: por consequência, na hipótese em que existiria uma garantia implícita das dívidas da La Poste, a inexistência na lei do orçamento de uma autorização dessa garantia não implicaria a sua caducidade em relação às dívidas contraídas pela La Poste antes de 1 de Janeiro de 2005; — de acordo com a segunda tese, os titulares de uma suposta garantia implícita não poderiam reivindicar direitos igualmente indiscutíveis e decisivos; por consequência, na hipótese em que existiria uma garantia implícita das dívidas da La Poste, a inexistência na lei do orçamento de uma autorização dessa garantia implicaria igualmente a sua caducidade em relação às dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005.

(126) A Comissão observa que o perito das autoridades francesas admite que não é certo que a inexistência, na lei do orçamento, da autorização de uma garantia implícita implique a caducidade desta última em relação às dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005. De um ponto de vista mais fundamental, a Comissão considera que, para determinar se a garantia implícita concedida pelo Estado à La Poste caducou ou não por força da LOLF, será necessário analisar desde quando a La Poste beneficia dessa garantia implícita e não as datas em que foram contraídas as dívidas da La Poste. Efectivamente, a garantia analisada é uma garantia que compromete o Estado e a La Poste (os credores da La Poste são apenas os beneficiários indirectos desse compromisso): de resto, a garantia abrange não só o reembolso dos créditos individuais (ver secção 4.1.1.A da presente decisão), como também a manutenção da existência da La Poste e/ou das suas obrigações (ver secção 4.1.1.B da presente decisão). Uma vez que a garantia estatal implícita a favor da La Poste era anterior a 1 de Janeiro de 2005, a Comissão entende que o argumento segundo o qual não pode existir uma garantia implícita depois de 1 de Janeiro de 2005 não é pertinente.

(127) No ponto 110 da sua decisão de 25 de Julho de 2001 relativa à LOLF (67), o Conselho Constitucional especificou que as garantias concedidas anteriormente à entrada em vigor da LOLF e que não foram registadas não caducaram. Segundo a perita da Comissão, este raciocínio aplica-se perfeitamente à existência de garantias implícitas associadas ao estatuto de estabelecimentos públicos que não tenham sido ainda registadas, mas que apesar disso continuam a ser válidas.

(128) Contudo, o perito das autoridades francesas manifesta dúvidas no que se refere ao facto de que as razões que levaram o Conselho Constitucional a excluir a caducidade das garantias cuja concessão não foi autorizada na lei do orçamento se apliquem tanto aos créditos implícitos, como aos créditos explícitos. Segundo ele, os titulares de uma suposta garantia implícita não poderiam reivindicar direitos tão indiscutíveis e decisivos como os de uma garantia explícita.

(129) Além do facto de o perito das autoridades francesas se limitar a formular dúvidas e, portanto, não ser decisivo, a Comissão observa que nada no ponto 110 sugere que só as garantias explícitas não caducam. O artigo 61.o da LOLF, a que se refere o ponto, também se não limita apenas às garantias explícitas. Por conseguinte, a Comissão entende que o parecer do Conselho Constitucional segundo o qual a sanção de uma eventual inexistência de autorização na lei do orçamento não poderá ser a caducidade de uma garantia se aplica tanto às garantias implícitas, como às garantias explícitas. A Comissão entende assim que a inexistência na lei do orçamento de uma autorização da garantia implícita concedida pelo Estado à La Poste não leva a que esta caduque.

(130) Por outro lado, e como o sublinhou a perita da Comissão, o âmbito de aplicação da obrigação de inscrever as garantias estatais na lei do orçamento limita-se à «concessão» dessas garantias. A concessão de uma garantia abrange os casos em que o Estado, através de uma manifestação explícita da sua vontade, decide conceder uma garantia a um organismo ou a uma operação. O âmbito de aplicação da obrigação de inscrever as garantias na lei do orçamento não abrange, portanto, as garantias que decorrem de um estatuto ou de uma obrigação baseada na jurisprudência, caracterizadas pelo seu carácter implícito e automático. Esta segunda categoria não se enquadra numa decisão do Estado, situando-se antes no âmbito de um quadro jurídico preexistente, de que a garantia constitui apenas um efeito. O facto de a existência desta segunda categoria não recair no âmbito de aplicação do artigo 34.o da LOLF explica que a jurisprudência relativa à garantia a favor dos concessionários tenha perdurado depois de 2001. Explica também porque é que o Estado, quando é accionista ou sócio de uma sociedade ou de um grupo relativamente aos quais o código comercial não limita a garantia das dívidas, não é obrigado a especificá-lo numa lei do orçamento.

(131) A Comissão conclui que o argumento das autoridades francesas fundamentado na LOLF não é convincente e que o facto de nenhuma lei do orçamento especificar que o Estado concede uma garantia à La Poste por força do seu estatuto não exclui a existência dessa garantia. De qualquer modo, a Comissão sublinha que não é vinculada pela classificação da medida como garantia segundo o direito francês, nem sequer pelo facto de que seria uma garantia abrangida pelo âmbito de aplicação da LOLF. Do ponto de vista da Comissão, s é pertinente a classificação desta medida segundo o direito comunitário e, nomeadamente, à luz da Comunicação relativa às garantias. A Comissão sublinha que o direito comunitário reconhece a existência de uma garantia implícita quando um Estado-Membro tem obrigação jurídica de reembolsar o crédito de um terceiro em caso de incumprimento deste último (68).

(132) Em quarto lugar, segundo as autoridades francesas, se os EPIC beneficiassem de uma garantia estatal, a alteração do seu estatuto exigiria a instituição de medidas de garantia que preservassem os direitos adquiridos pelos credores antes da transformação da entidade pública en causa. Uma vez que esse mecanismo nunca foi criado (ver nomeadamente, a transformação da France Télécom, da Gaz de France, da EDF e da ADP) (69), esse facto provaria que não existe nenhuma garantia.

(133) Como o explica a perita da Comissão, essa afirmação basear-se-ia numa interpretação muito lata da protecção constitucional do direito de propriedade. Segundo a argumentação das autoridades francesas, a protecção do direito de propriedade obrigaria a que todos os créditos fossem protegidos. Dado que a protecção constitucional do direito de propriedade não diz exclusivamente respeito ao caso dos direitos de uma entidade pública, essa interpretação equivaleria a afirmar que, em caso de perturbação na vida de qualquer sociedade, os créditos deveriam ser protegidos, se fossem «fragilizados» pela evolução verificada. Ora, nada no estado actual do direito positivo francês protege os crditos. Se esta argumentação se restringisse ao caso dos créditos garantidos pelo Estado, tal significaria que um direito de propriedade garantido na origem pelo Estado deveria beneficiar de uma protecção constitucional superior à dos outros direitos de propriedade. Ora, nada indica que assim deva ser. Finalmente, um crédito é um direito pessoal que não pode ser confundido com o direito de propriedade, que é por essência um direito real. Ora, está fora de questão alargar aos direitos pessoais a protecção acrescida de que beneficiam os direitos reais.

(134) A Comissão conclui que o direito de propriedade não exige que seja prevista uma medida específica para garantir os direitos dos credores a partir da data de transformação de um EPIC numa sociedade sujeita aos procedimentos de recuperação e liquidação judicial. Por conseguinte, a inexistência dessas medidas não constitui um indício da inexistência de uma garantia implícita.

(135) Segundo as autoridades francesas, ao contrário do que se verifica na situação anterior, não teria sido necessário conceder uma garantia explícita relativa às dívidas contraídas pela Administração dos Correios e das Telecomunicações que foram transferidas para a La Poste, se esta última beneficiasse estatutariamente de uma garantia estatal. No entanto, foi o que foi feito, por decreto de 31 de Dezembro de 1990.

(136) A Comissão sublinha que o facto de as autoridades francesas terem decidido conceder uma garantia explícita não demonstra que não existisse uma garantia implícita. Aplica-se o mesmo raciocínio ao argumento das autoridades francesas relativo à garantia concedida pelo Estado a certas actividades da ERAP e da Agência Francesa de Desenvolvimento. O facto de o Estado ter decidido, em certos casos, conceder uma garantia explícita, apesar de existir já uma garantia implícita, dever-se-ia, nomeadamente, a uma preocupação de transparência e à sua intenção de aumentar a segurança jurídica dos credores. Efectivamente, como o afirma o perito das autoridades francesas, «os titulares de uma suposta garantia implícita não poderiam reivindicar direitos tão indiscutíveis e decisivos como os de uma garantia explícita».

(137) Em último lugar, as autoridades francesas citam um artigo (70) de D. Labetoulle, antigo Presidente da secção de contencioso do Conselho de Estado. Este artigo será analisado, tal como a jurisprudência Campoloro, na secção da presente decisão relativa à constituição da responsabilidade do Estado (71).

(138) A Comissão conclui que: — por um lado, e ao contrário das afirmações das autoridades francesas, nenhum texto ou decisão exclui a existência de uma garantia estatal a favor da La Poste; — por outro lado, o facto de nenhum texto prever expressamente esta garantia não exclui a existência de uma garantia implícita.

2. A existência de garantias implícitas associadas ao estatuto de estabelecimento público é confirmada pela nota do Conselho de Estado francês

(139) A existência de uma garantia implícita associada ao estatuto de estabelecimento público é confirmada por uma nota do Conselho de Estado emitida em 1995, no âmbito do processo do Crédit Lyonnais e já citada na decisão de início do procedimento (72). Nesta nota, o Conselho de Estado fundamentou a existência de uma garantia implícita na natureza de estabelecimento público do organismo: «Por ocasião do projecto de lei relativo à intervenção do Estado nos planos de recuperação do Crédit Lyonnais e do Comptoir des Entrepreneurs, o Conselho de Estado […] considerou que a garantia estatal concedida a este estabelecimento decorrerá, sem disposição legislativa explícita, da própria natureza de estabelecimento público do organismo» (73).

(140) A Comissão solicitou repetidamente às autoridades francesas que lhe transmitissem esta nota na íntegra.

(141) As autoridades francesas responderam (74) que a nota em causa, que não foi emitida a pedido do Governo, não tinha sido formalizada num documento oficial. Segundo as autoridades francesas, a nota a que se referia a Comissão consistiria apenas na frase transcrita no relatório anual.

(142) Por outro lado, segundo as autoridades francesas, este parecer não poderia ser transposto para o caso da La Poste, pois aplica-se a um estabelecimento público que dispõe de um contabilista público, criado exactamente com o objectivo de assegurar a gestão do apoio do Estado à recuperação do Crédit Lyonnais, é anterior à lei orgânica de 1 de Agosto de 2001 relativa às leis do orçamento (LOLF) e a sua aplicação seria contrária à jurisprudência posterior do Conselho de Estado.

(143) A Comissão observa que a interpretação das autoridades francesas, segundo a qual o parecer do Conselho de Estado não poderia ser transposto para o caso da La Poste, contradiz o próprio teor do parecer. Efectivamente, neste último o Conselho de Estado não faz a mínima referência à missão do estabelecimento. Em contrapartida, refere-se à natureza de estabelecimento público e não à dos estabelecimentos públicos que dispõem de um contabilista público. De resto, as autoridades francesas não explicam por que razão este parecer seria apenas aplicável aos estabelecimentos públicos que dispõem de um contabilista público.

(144) No que se refere aos argumentos das autoridades francesas segundo os quais o parecer não seria aplicável porque é anterior à LOLF e contrário à jurisprudência posterior do Conselho de Estado, a Comissão demonstrou já anteriormente que a LOLF não obsta à existência de uma garantia estatal implícita a favor da La Poste.

(145) A Comissão considera, portanto, que o parecer do Conselho de Estado é aplicável à La Poste e que admite a existência de uma garantia estatal decorrente da natureza pública de um organismo.

(146) Por outro lado, a existência de garantias implícitas resultantes de um acto administrativo ou legislativo que «produz e comporta consequências financeiras para o Estado» é confirmada pela nota do Ministro da Economia, das Finanças e da Indústria de 22 de Julho de 2003 que tem por objectivo o «Recenseamento dos dispositivos de garantia implícita ou explícita concedida pelo Estado». Esta nota demonstra que a garantia estatal pode resultar de actos jurídicos de natureza muito diferente (75).

(147) A Comissão sublinha igualmente que numa nota explicativa anexada a esta nota, mais concretamente na parte 3, intitulada «a experiência do accionamento das garantias e a jurisprudência do Conselho permitiram definir um certo número de casos exemplares de garantia implícita que devem ser identificados», as autoridades francesas referem que «Certas modalidades jurídicas implicam, por inerência, a responsabilidade dos respectivos accionistas, nomeadamente as sociedades em nome colectivo (SNC) e os GIE (consórcios de empresas). No caso destas duas últimas formas, os interessados procurarão sistematicamente incluir um accionista estatal. O mesmo se verifica no caso da criação de estabelecimentos públicos e de certas tomadas de participação em sociedades anónimas». São assim as próprias autoridades francesas que recordam que a criação de um estabelecimento público implica uma garantia estatal implícita a favor dos credores desse organismo.

b) O credor da La Poste está seguro de que o seu crédito será reembolsado

(148) A Comissão propõe-se analisar agora o procedimento a seguir por um credor da La Poste que procura obter a regularização do seu crédito, na hipótese de a La Poste se encontrar em situação financeira difícil e não puder honrar as suas dívidas. A Comissão determinará se, no termo de um procedimento previamente definido e divulgado publicamente, o credor da La Poste se encontra em situação comparável à de um credor de uma empresa sujeita ao direito comercial.

(149) Esta análise demonstra que: — os obstáculos tradicionais que dificultam a regularização de um crédito de um organismo de direito privado não se colocam no caso dos estabelecimentos públicos (1.o); — o procedimento de recuperação das dívidas de estabelecimentos públicos condenados por uma decisão judicial, tal como é estabelecido na Lei de 16 de Julho de 1980, não leva em caso algum à extinção da dívida (2.o); — o regime de responsabilidade do Estado na aplicação do procedimento de recuperação das dívidas de estabelecimentos públicos apresenta todas as características de um mecanismo de garantia (3.o); — mesmo que não tenha obtido satisfação, o credor pode sempre fazer valer os seus direitos, alegando o erro legítimo que cometeu à data de constituição da dívida, ao considerar que esta seria sempre honrada (4.o).

1. Os obstáculos tradicionais que dificultam a regularização de um crédito de um organismo privado não se colocam no caso dos estabelecimentos públicos

(150) Tal como foi especificado na descrição da medida, a La Poste não está sujeita ao direito comum em matéria de recuperação e liquidação judicial de empresas em dificuldade. Portanto, o credor da La Poste não se arrisca a que o seu crédito se extinga na sequência da instauração de um procedimento de liquidação judicial (76) nem a obter apenas o reembolso parcial do seu crédito inicial, no termo do procedimento de direito comum de recuperação ou de liquidação judicial.

(151) Por outro lado, como o sublinhou a perita da Comissão, o facto de a La Poste ser uma pessoa colectiva não obsta à existência de uma garantia do Estado francês. Efectivamente, se existem sociedades comerciais, por exemplo, as sociedades anónimas (SA) e as sociedades de responsabilidade limitada (SARL) cujos sócios não são obrigados a reembolsar as dívidas da estrutura em que participam, existem também em contrapartida numerosas categorias de sociedades ou de pessoas colectivas com actividade comercial cujos sócios privados são responsáveis pelas dívidas da sociedade criada. É o caso das sociedades em nome colectivo, dos agrupamentos de interesse económico e das sociedades civis. Não existe, portanto, um princípio explícito de direito comum em matéria de garantia das dívidas pelos sócios. Não se pode afirmar que, na ausência de um texto, o princípio aplicável será o da inexistência de garantia das dívidas e dos prejuízos. A independência conferida pela qualidade de pessoa colectiva, bem como a existência de património próprio, não constituem no direito francês um critério que permita determinar o regime de garantia das dívidas contraídas por uma pessoa colectiva. Pode também deduzir-se das considerações anteriores que nada impediria o legislador de prever que um estabelecimento público pudesse ser instituído por uma pessoa colectiva que só suportaria os prejuízos na proporção da sua participação ou da sua dotação inicial.

(152) A perita da Comissão completou o raciocínio investigando se existiria um princípio (implícito) de direito comum em matéria de garantia das dívidas quando os sócios ou os membros de uma estrutura se não inserem num quadro previsto pelo legislador e encontrou uma resposta nos artigos 1871.o e seguintes do Código Civil. Estes artigos dizem respeito aos sócios que não registaram a sua sociedade. O artigo 1871.o-1 do Código Civil prevê o seguinte mecanismo: «a menos que tenha sido prevista uma organização diferente, as relações entre sócios são regidas, na medida do razoável, quer pelas disposições aplicáveis às sociedades civis, se a sociedade é de carácter civil, quer, se é de carácter comercial, pelas que são aplicáveis às sociedades em nome colectivo». Ora, foi já referido supra que as sociedades civis e as sociedades em nome colectivo se incluíam nas pessoas colectivas cujos membros respondem ilimitadamente pelas dívidas. A perita deduz assim que caso seja possível identificar um princípio de direito comum, esse princípio é a garantia das dívidas das pessoas colectivas criadas.

(153) Na sua nota transmitida em 27 de Outubro de 2009, as autoridades francesas contestam esta conclusão, que se não basearia em nenhum texto, pois a referência ao artigo 1871.o-1 do Código Civil diria respeito às «relações entre sócios» e não às relações com terceiros. Por conseguinte, os textos seriam omissos neste ponto e só seria possível deduzir um princípio de garantia infringindo os direitos de defesa do direito francês, bem como do direito da União.

(154) A Comissão sublinha, no entanto, que o artigo 1872.o-1 do Código Civil estipula que cada um dos sócios de uma sociedade não registada se compromete e assume a responsabilidade perante terceiros em seu nome pessoal. Todos os sócios respondem assim ilimitadamente pelas dívidas que contraem. Como é evidente, a Comissão não pretende deduzir exclusivamente com base nesta consideração que o Estado é responsável pelas dívidas da La Poste, mas entende que o argumento da sua perita segundo o qual, caso possa ser identificado um princípio de direito comum, será um princípio de garantia, não é invalidado pelo argumento apresentado pelas autoridades francesas. Por outro lado, a Comissão recorda que na nota explicativa anexada à nota do Ministro da Economia, das Finanças e da Indústria de 22 de Julho de 2003 (77), são as próprias autoridades francesas que estabelecem o paralelo entre a responsabilidade do accionista pela SNC e a do Estado pelo estabelecimento público.

(155) Com base no que precede, a Comissão conclui que: — ao contrário dos credores das empresas sujeitas ao direito comercial, os credores da La Poste (dado que esta última não está sujeita ao direito comum em matéria de recuperação e de liquidação judicial de empresas em dificuldade) não se arriscam a que o seu crédito se extinga totalmente ou em parte no termo de um processo de liquidação judicial; — o facto de a La Poste ser uma pessoa colectiva não obsta à existência de uma garantia estatal a favor da La Poste; — na ausência de uma limitação explícita da responsabilidade do Estado para com a La Poste, os credores da La Poste podem alegar legitimamente o princípio de que o Estado suportará as dívidas da La Poste, apesar de a La Poste beneficiar de personalidade jurídica.

2. O procedimento de recuperação das dívidas de estabelecimentos públicos condenados por uma decisão judicial, tal como é estabelecido na Lei de 16 de Julho de 1980, não leva em caso algum à extinção da dívida

(156) A Comissão analisará seguidamente o procedimento de recuperação dos montantes devidos por estabelecimentos públicos condenados por uma decisão judicial, a fim de determinar se esse procedimento pode levar à extinção de um crédito detido sobre a La Poste, com um resultado para o credor semelhante ao resultado da aplicação dos procedimentos judiciais, como o afirmam as autoridades francesas. Este procedimento foi estabelecido pela Lei de 16 de Julho de 1980 e por vários textos de aplicação (78), citados na secção da presente decisão relativa à descrição da medida.

i) A Lei de 16 de Julho de 1980 confere ao Estado prerrogativas importantes: a concessão de autorização automática de pagamento e a criação de recursos suficientes

(157) Tal como se refere na descrição da medida, a Lei de 16 de Julho de 1980 estipula que: «se o órgão deliberativo do organismo ou do estabelecimento público não disponibilizar ou criar esses recursos, […] a autoridade de tutela disponibiliza os recursos e concede a autorização automática de pagamento da despesa, se necessário». Além disso, o Decreto de 12 de Maio de 1981, que não foi alterado neste ponto pelo Decreto de 2008, especifica que o representante do Estado ou a autoridade de tutela «libertará, se for caso disso, os recursos necessários, quer através da redução das dotações afectadas a outras despesas e ainda não utilizadas, quer mediante o aumento dos recursos».

(158) A Lei de 16 de Julho de 1980 e as suas medidas de aplicação designam assim o Estado como a autoridade competente para recuperar as dívidas dos estabelecimentos públicos. Além disso, conferem-lhe prerrogativas importantes: a concessão de autorização automática de pagamento e a criação de recursos suficientes.

(159) As autoridades francesas refutam a ideia de que os recursos em causa poderiam ser recursos estatais. Tal como se refere na secção relativa às observações do Estado-Membro (79), as autoridades francesas alegam, efectivamente, que a Lei de 16 de Julho de 1980 confere apenas à autoridade de tutela poderes de substituição. Como tal, a tutela não pode exercer as competências desse órgão executivo, que não incluem a possibilidade de dispor do orçamento de Estado. São citados em apoio desta interpretação os trabalhos preparatórios da Lei de 16 de Julho de 1980, artigos de doutrina e as decisões do Conselho de Estado relativas ao processo Campoloro. As autoridades francesas reconhecem, porém, que a Lei de 1980 não proíbe, em princípio, uma intervenção financeira do Estado em apoio da entidade pública em causa.

(160) A Comissão reconhece que os textos não prevêem explicitamente a obrigação de o Estado conceder uma subvenção excepcional ao estabelecimento público, em caso de dificuldades financeiras. Porém, tal não invalida em nada a demonstração da existência de uma garantia implícita.

(161) A Comissão reconhece igualmente que os recursos a libertar são antes de mais os recursos próprios do estabelecimento, o que a não impede de constatar que depois de os recursos próprios se terem esgotado, só os fundos do Estado permitirão honrar as dívidas do estabelecimento público devedor (80). Esta constatação está em conformidade com o facto de um mecanismo de garantia ser subsidiário, ou seja, os recursos do devedor serão mobilizados antes dos do seu fiador.

ii) A Lei de 16 de Julho de 1980 e as suas medidas de aplicação não prevêem um procedimento de liquidação-extinção, com extinção das obrigações; a insuficiência de tesouraria é coberta ou essa situação é apenas temporária

(162) A Comissão analisará seguidamente a interpretação das autoridades francesas segundo a qual no termo do procedimento estabelecido na Lei de 16 de Julho de 1980, os créditos de certos credores seriam extintos sem via de recurso (81) e a sua situação seria equivalente à dos credores das empresas sujeitas aos processos judiciais.

(163) A perita da Comissão (82) observa que a Lei de 16 de Julho de 1980 e o seu decreto de aplicação tendem a demonstrar que só há duas hipóteses possíveis en caso de insuficiência de crédito: ou a autoridade de tutela liberta os recursos necessários, ou o pagamento é diferido. Não se refere que o procedimento será encerrado em qualquer momento em caso de insuficiência de tesouraria.

(164) Efectivamente, se a situação de insuficiência de créditos está prevista na Lei de 16 de Julho de 1980 e nas suas medidas de aplicação, a única questão prevista nos textos é que essa situação seja temporária, enquanto não são criados recursos suplementares. Não está previsto que a criação de recursos suplementares seja impossível ou também insuficiente. Após essa etapa de criação de recursos, os textos referem que a autoridade competente concede a autorização automática de pagamento. A circular de 1989 atrás referida é ainda mais precisa no que se refere à insuficiência de créditos, insistindo no carácter necessariamente temporário dessa situação, uma vez que neste caso será necessário indicar ao credor o saldo que será autorizado posteriormente. Segundo a perita da Comissão, «através da leitura dos textos, os credores podem adquirir a certeza de que caso o seu crédito não seja honrado imediatamente, o será ulteriormente».

(165) Além disso, a perita da Comissão observa justificadamente que o procedimento previsto pelo direito francês é apenas um procedimento de recuperação dos créditos, que exclui o procedimento de liquidação. No caso de entidades privadas, a situação de cessação de pagamentos é associada nos textos de liquidação. O risco de cessação de pagamentos pode assim dar origem a um procedimento de salvaguarda (83) e a liquidação judicial é apresentada expressamente como consequência de uma cessação de pagamentos (84). Em contrapartida, no caso das entidades públicas em geral e dos estabelecimentos públicos em especial, o legislador e o poder regulamentar, ao não mencionarem a situação de cessação de pagamentos e ao não a associarem de modo algum à de liquidação, sugerem aos credores que os seus créditos serão honrados ilimitadamente, se necessário por uma terceira parte como o Estado.

(166) Finalmente, a perita da Comissão observa que, no âmbito da reforma de 2008, que foi posterior à adopção da decisão de início do procedimento, as autoridades francesas não especificaram que os recursos a libertar deveriam ser os recursos próprios do estabelecimento público e não poderiam implicar recursos estatais. No entanto, essa explicação poderia ter enviado uma mensagem forte aos credores, num momento em que os procedimentos iniciados pela Comissão associavam expressamente uma garantia estatal às lacunas da formulação dos textos. O facto de não ter sido efectuada a clarificação que se impunha reforça a afirmação de que o Estado francês não pretende desmentir que é susceptível de fornecer ele próprio os recursos necessários.

(167) Na sua nota transmitida em 27 de Outubro de 2009, as autoridades francesas alegam que a afirmação da perita da Comissão segundo a qual «através da leitura dos textos, os credores podem adquirir a certeza de que caso o seu crédito não seja honrado imediatamente, o será ulteriormente» se basearia numa interpretação parcial dos textos que, além de serem textos de nível infra-regulamentar (circulares), não estabelecem de modo algum uma eventual substituição dos recursos do estabelecimento por recursos estatais. Nada obsta a que surjam estabelecimentos públicos inactivados que os credores não conseguem obrigar a pagar as suas dívidas. As autoridades francesas consideram, de resto, que os estabelecimentos públicos poderão não honrar os seus créditos sem que por isso entrem automaticamente em situação de cessação de pagamentos.

(168) A Comissão analisará seguidamente se é possível que um estabelecimento público condenado ao pagamento de um montante em numerário por uma decisão judicial transitada em julgado seja inactivado e que o crédito não seja nunca honrado, como o afirmam as autoridades francesas. As dispo