DECISÃO DA COMISSÃO

de 3 de Julho de 2001

relativa a um processo ao abrigo do artigo 82.o do Tratado CE

(Processo COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS HEALTH: Medidas provisórias)

[notificada com o número C(2001) 1695]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2002/165/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2) e, nomeadamente, os seus artigos 3.o e 16.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 8 de Março de 2001, de dar início a um procedimento neste caso,

Tendo dado à empresa em causa a oportunidade de expor os seus pontos de vista sobre as objecções levantadas pela Comissão em conformidade com o artigo 19.o do Regulamento n.o 1 e com o artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(3),

Tendo dado ao Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes a oportunidade de emitir um parecer em 19 de Junho de 2001,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

1. NATUREZA DA PRESENTE DECISÃO

(1) A presente decisão prevê a adopção de medidas provisórias até que seja tomada uma decisão definitiva sobre o pedido apresentado ao abrigo do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 pela National Data Corporation Health Information Services (NDC) de Atlanta, Estados Unidos da América, alegando que fora cometida uma infracção ao artigo 82.o do Tratado CE pela IMS HEALTH Incorporated (IMS) de Westport, Estados Unidos da América.

2. AS EMPRESAS

(2) As empresas a seguir referidas estão envolvidas no acompanhamento das vendas na indústria farmacêutica e no sector dos produtos de saúde. Fornecem dados às empresas farmacêuticas sobre as vendas de medicamentos registadas pelas farmácias e sobre as receitas passadas pelos médicos.

IMS

(3) A Intercontinental Marketing Services Health Inc (IMS), uma empresa dos EUA, é o principal fornecedor mundial de informações à indústria farmacêutica e de cuidados de saúde. A IMS HEALTH descreve-se a si própria como "o principal fornecedor mundial de soluções de informação às indústrias farmacêutica e de cuidados de saúde".

A IMS opera em 100 países. O seu volume de negócios atingiu 1,4 mil milhões de dólares americanos em 2000, com um aumento de 1,9 % relativamente a 1999. As receitas da actividade relacionada com os cuidados de saúde aumentaram 9,1 % - de 1 milhar de milhões de dólares americanos, em 1999, para 1,1 mil milhões de dólares americanos em 2000. O resultado de exploração desta actividade foi 3,7 % mais elevado em 2000, isto é, 344315 dólares americanos.

A sede europeia da IMS está localizada em Londres. A sua filial alemã é a IMS GmbH & Co. OHG, situada em Frankfurt am Main.

NDC

(4) A National Data Corporation Health Information Services (NDC), igualmente uma empresa dos EUA, fornece serviços de bases de dados principalmente nos Estados Unidos, sendo especializada no sector farmacêutico. Tal como a IMS, a NDC também oferece um serviço de informação destinado ao sector farmacêutico e de cuidados de saúde, em vários países. Em 1998, a NDC entrou no mercado da União Europeia através de duas aquisições efectuadas no Reino Unido, especificamente as empresas Hadley Hutt e John Richardson Computers. Em Junho de 2000, a NDC celebrou um acordo de compra da empresa PI Pharmaintranet ("PI"), o que lhe proporcionou uma plataforma operacional no mercado alemão, sob a designação de NDC Health GmbH. A PI fora fundada por um antigo funcionário da IMS, Roland Lederer, em Fevereiro de 1999. Na sequência de uma reestruturação interna ocorrida em Janeiro de 2001, os serviços na área da saúde e os serviços bancários da National Data Corporation foram separados, dando lugar, respectivamente, à NDC Health e à Global Payment Systems. A NDC Health teve um volume de negócios a nível mundial de 289,3 milhões de dólares americanos, em 2000.

3. A DENÚNCIA E O PEDIDO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

(5) A NDC apresentou uma denúncia em 19 de Dezembro de 2000, pedindo à Comissão para:

- dar início a um procedimento a fim de determinar a existência de uma infracção ao artigo 82.o; e

- tomar medidas provisórias.

(6) A NDC considera que a IMS está a abusar da sua posição dominante ao recusar-se a conceder-lhe uma licença para utilizar a "estrutura de 1860 módulos", uma segmentação da Alemanha em 1860 zonas geográficas, utilizada para apresentar informações de vendas. A NDC afirma que, sem esta licença, não pode apresentar relatórios das vendas regionais (a seguir designados por "serviços de dados das vendas regionais") na Alemanha, o maior mercado de produtos farmacêuticos da UE, com base nesta estrutura, e que também está impedida de celebrar contratos de cobertura plurijurisdicional por não poder fornecer relatórios referentes à Alemanha. A NDC afirma ainda que o tribunal alemão reforçou a posição dominante da IMS através dos seus acórdãos intercalares, que proibiram a PI de utilizar as estruturas em 1860, 2847 ou 3000 módulos, bem como qualquer outra estrutura modular derivada da estrutura de 1860 módulos ("estrutura 1860") com o fundamento de que constituem uma criação intelectual pessoal pertencente à IMS. Se violar esta decisão, podem ser aplicadas à NDC multas até 500000 marcos alemães. A NDC alega também que o processo da IMS constitui litigância de má fé. Os últimos dois pontos não estão relacionados com a presente decisão e não serão analisados de forma mais aprofundada.

(7) As medidas provisórias solicitadas pela NDC correspondem a uma decisão que obriga a IMS a conceder à NDC uma licença de utilização da estrutura 1860 e de todas as estruturas dela derivadas, mediante condições comercialmente razoáveis e não discriminatórias, devendo tal licença ser extinta (e as royalties entretanto pagas à NDC) se e quando a NDC conseguir provar que a IMS não é proprietária de um direito de autor de qualquer das ditas estruturas.

4. A INVESTIGAÇÃO

(8) A denúncia foi enviada à IMS em 20 de Dezembro de 2000. Foram-lhe igualmente enviados dois pedidos de informação ao abrigo do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, em 20 de Dezembro de 2000 e 19 de Janeiro de 2001. A IMS apresentou os seus comentários sobre a denúncia numa carta de 12 de Janeiro de 2001 e respondeu aos pedidos de informação por cartas datadas de 15 e 26 de Janeiro e 7 de Março.

(9) Os pedidos de informação dirigidos às empresas farmacêuticas em aplicação do artigo 11.o abarcaram, inicialmente, uma amostragem de 20 empresas, entre as quais se contavam 17 das 20 maiores empresas farmacêuticas da Alemanha e 9 membros do Grupo de trabalho (ver considerando 76 e seguintes). Realizaram-se reuniões com 8 empresas farmacêuticas. Foram apresentados novos pedidos de informação em aplicação do artigo 11.o a outros fornecedores de informação, nomeadamente, NDC, AzyX, Cégédim e Suomen LääkeData Oy (SLD).

(10) Em 9 de Março de 2001, a Comissão enviou uma comunicação das objecções à IMS HEALTH. Esta respondeu por carta datada de 2 de Abril de 2001, solicitando uma audição oral, que teve lugar em 6 de Abril de 2001. A Comissão enviou um outro pedido de informações a 3 de Maio, a que a IMS respondeu em 14 de Maio. A IMS também forneceu à Comissão 4 memorandos suplementares datados de 18 de Abril, 15 de Maio, 16 de Maio e 5 de Junho. Na sua resposta por escrito de 2 de Abril de 2001, na audição oral e nas comunicações subsequentes, a IMS comentou a comunicação das objecções e apresentou vários contra-argumentos, a que é dada resposta na secção apropriada da apreciação jurídica.

(11) A fim de esclarecer melhor algumas afirmações da IMS nas suas respostas orais e por escrito à comunicação das objecções, foram enviados pedidos de informação às 20 empresas iniciais e a outras 90 empresas farmacêuticas (110 no total). Responderam 85 empresas, 11 das quais não adquiriam relatórios de vendas regionais. Também se realizaram outros contactos com fornecedores de informação como a NDC, a AzyX, a Cégédim, a Farmastat, a SLD e a GESDAT, o serviço de comercialização de dados de três grossistas alemães. Estas novas informações foram comunicadas à IMS em 22 de Maio e 7 de Junho de 2001 para que esta as comentasse. A IMS respondeu por carta de 14 de Junho. Em 18 de Junho de 2001, realizou-se uma reunião entre a IMS e os serviços da Comissão.

5. OS FACTOS

5.1. SERVIÇOS DE DADOS REGIONAIS

(12) As empresas farmacêuticas utilizam os serviços de dados regionais para estabelecerem os seus territórios de vendas, desenvolverem e aplicarem sistemas de incentivos para os seus delegados de informação médica e se informarem sobre a evolução do mercado (quotas de mercado dos seus produtos, comparação com períodos anteriores, etc.).

(13) Os relatórios de vendas regionais baseiam-se nos dados entregues pelos grossistas de produtos farmacêuticos às empresas fornecedoras de relatórios, como a IMS, a NDC e a AzyX(4). Esses dados referem-se às compras das diversas farmácias aos grossistas(5). Parte-se do princípio de que estas compras são uma boa indicação(6) das vendas das farmácias e, logo, das receitas passadas pelos médicos. Os grossistas têm, normalmente, acordos de fornecimento de dados com empresas que comercializam relatórios de vendas regionais, mediante os quais os grossistas fornecem a essas empresas dados sobre as vendas efectuadas a um agregado de farmácias incluídas em diversos segmentos geográficos. Os fornecedores de relatórios de vendas regionais pedem aos grossistas que apresentem os dados repartidos segundo uma estrutura pré-definida (a estrutura de entrada). A IMS apenas licencia esta estrutura aos grossistas para que estes apresentem os seus dados e não para outras utilizações. Esta estrutura de entrada difere consoante os fornecedores: a estrutura da IMS tem 2847 segmentos, a da NDC tinha, inicialmente, 3000, embora tenha sido substituída por uma estrutura de 3942 segmentos (ex-3944), e a estrutura AzyX tem 2881 segmentos.

(14) Esta estrutura de segmentação dos dados consiste numa grelha sobreposta a um mapa do país, agrupando comunidades de médicos, farmácias e doentes, e contém, nomeadamente, os seguintes dados: códigos postais dos correios alemães, informações do Serviço Federal de Estatística (fronteiras políticas, número de residentes), distribuição dos médicos e das farmácias, materiais de cartografia (mapas topográficos e das ruas) e informações sobre a organização regional das associações de facturação dos médicos. A segmentação visa permitir a apresentação dos dados das vendas repartidos por pequenas áreas geográficas úteis, designadas por "módulos", evitando simultaneamente a identificação das vendas de cada uma das farmácias. Esta última precaução é necessária para proteger a privacidade dos dados(7). Na Alemanha, as regras de protecção da privacidade dos dados exigem que sejam agregadas, no mínimo, três farmácias. Para manter a estabilidade da estrutura, são necessárias, pelo menos, quatro ou cinco farmácias em cada segmento. Na Alemanha, existem cerca de 21500 farmácias e 287000 médicos.

(15) O processo de produção dos serviços de dados regionais começa com a recepção dos dados entregues pelos grossistas ao fornecedor do serviço, de acordo com a estrutura de entrada deste último. Os dados são, seguidamente, verificados e configurados de acordo com a estrutura modular, formato em que são realizadas muitas análises. Esta estrutura modular, que é utilizada para fornecer serviços de dados das vendas regionais às empresas farmacêuticas, pode ser diferente da estrutura de entrada. Os produtos finais, isto é, os relatórios das vendas regionais proporcionados pelos três fornecedores no mercado alemão são muito diferentes. Por exemplo, os relatórios de vendas "RPM" da IMS e o produto "RPI" da NDC são diferentes, não obstante os dados introduzidos serem iguais. Segundo os clientes, o RPI oferece uma cobertura mais completa de algumas partes da Alemanha e alguns tipos de informações mais pormenorizadas, tais como os produtos reimportados e os produtos devolvidos aos grossistas.

(16) No decurso da investigação da Comissão, a AzyX explicou de que modo os seus produtos de serviços de dados regionais diferem dos produtos dos seus concorrentes. Em primeiro lugar, são utilizados critérios diferentes para classificar os medicamentos nas chamadas ATC (anatomical therapeutical classes - classes terapêuticas anatómicas). Utilizam-se quer as classificações da Organização Mundial de Saúde quer as da Associação Europeia de Estudos de Mercado de Produtos Farmacêuticos - European Pharmaceutical Market Research Association (EphMRA) -, sendo os critérios da OMS mais orientados para a ciência e os da EphMRA para a comercialização. Os clientes podem definir mercados concorrenciais diferentes utilizando classificações diferentes. A AzyX pode construir mercados concorrenciais com base nas moléculas activas em determinado produto, o que pode levar a diferentes perspectivas do que o mercado é: por exemplo, uma vez que as moléculas activas na aspirina também podem ser utilizadas para prevenir o enfarte cardíaco, numa dosagem diferente, os fabricantes estão interessados em saber quais os outros analgésicos que, em virtude das suas moléculas activas, poderão ser igualmente colocados no mercado de produtos cardiológicos mediante uma simples alteração da dosagem. Alguns fornecedores de dados também mostram as "devoluções", isto é, as quantidades de um produto que são vendidas e posteriormente devolvidas pela empresa farmacêutica. Estes dados ajudam a avaliar o verdadeiro desempenho de um delegado de informação médica. Também há vários instrumentos de análise associados aos diferentes fornecedores de dados.

5.2. ESTRUTURAS MODULARES

(17) Em muitos países, os dados sobre as vendas regionais são fornecidos numa segmentação predefinida designada por "estrutura modular", fundamentalmente destinada a criar segmentos com um potencial de vendas igual e a cumprir a legislação relativa à protecção dos dados [derivada da Directiva 95/46/CE(8)]. Para os fabricantes de medicamentos, a estrutura modular em que os dados de vendas regionais são apresentados é muito importante porque organizaram as suas forças de vendas e o modo como o respectivo pessoal é recompensado de acordo com esta estrutura. O território de um delegado de informação médica é composto por vários módulos da estrutura modular. Várias empresas definem o território de vendas de cada delegado de informação médica como um agregado de vários módulos-1860 incluídos no contrato de trabalho desse delegado. A remuneração dos delegados de informação médica baseia-se na evolução das quotas de mercado dos medicamentos e nas taxas de crescimento por módulo.

(18) Os dados, configurados de acordo com a estrutura modular, servem de base aos relatórios sobre o mercado regional que são entregues impressos em papel, em CD-ROM ou em linha. As empresas farmacêuticas tratam seguidamente os dados a nível interno, ou transferem-nos para outros fornecedores de serviços para que estes os analisem.

(19) A estrutura de 1860 módulos, que é objecto da recusa de licenciamento em litígio, é formada através da atribuição de várias áreas de código postal a um determinado módulo. Este módulo é depois identificado por um número de sete dígitos. Os primeiros cinco dos sete dígitos são números públicos representativos das fronteiras políticas - os primeiros dois dígitos correspondem ao Bundesland, o dígito seguinte à Regierungsbezirkskennziffer (fronteira política) e os dois seguintes à Landkreis ou Stadtkreis (área metropolitana). Os dois últimos dígitos são um número consecutivo que diferencia os módulos contidos numa determinada Landkreis ou Stadtkreis. Tanto a IMS como a NDC utilizam sete dígitos para diferenciar os módulos/segmentos das suas estruturas respectivas. Os números consecutivos da NDC (os dois últimos dígitos) são diferentes dos da IMS.

(20) Em Fevereiro de 1999, a PI (antes de ser adquirida pela NDC em 2000) iniciou as suas actividades na Alemanha, em concorrência com a IMS. A PI entrou no mercado com uma estrutura modular de 2201 segmentos, mas esta estrutura foi rejeitada pelos potenciais clientes, que alegaram que os dados só seriam utilizáveis se pudessem ser apresentados no formato-padrão da indústria alemã, de 1860 segmentos. Alguns meses depois, a PI introduziu, assim, a RPI 3000 ("Regional PharmaInformation"), relatórios de vendas regionais baseados numa estrutura de 3000 segmentos, que podiam ser agregados em 2847 e 1860 segmentos. Utilizando esta estrutura, a PI oferecia um produto que era atractivo para as empresas farmacêuticas, tendo por isso celebrado contratos com vários clientes num curto período. Depois do acórdão que a proibiu de utilizar a estrutura de 1860 módulos e seus derivados, a NDC (ex-PI) introduziu um produto de dados de vendas regionais baseado numa estrutura de 3942 segmentos.

(21) Em Outubro de 1999, a AzyX entrou no mercado de dados das vendas regionais com o seu produto, ARD ("AzyX Regionale Daten"), capaz de apresentar flexibilidade em matéria de estrutura modular, isto é, conseguia apresentar os dados de acordo com uma estrutura adaptada às necessidades do cliente. Todavia, os potenciais clientes pediram a estrutura de 1860 módulos. Após o acórdão que proibiu a AzyX de utilizar esta estrutura e seus derivados, a AzyX lançou um produto de dados de vendas regionais que utilizava uma nova estrutura com 2881 segmentos.

5.3. EVOLUÇÃO DA ESTRUTURA DE 1860 MÓDULOS

(22) A primeira estrutura modular utilizada na Alemanha foi concebida em 1969 e possuía 329 segmentos modulares, representativos dos distritos básicos e cidades da Alemanha Ocidental. Esta estrutura foi posteriormente subdividida em estruturas que continham, primeiro 418 e depois 922 segmentos. Em 1991, determinadas cidades foram subdivididas em zonas, criando uma estrutura com 1086 módulos. Em 1992, na sequência da reunificação alemã, foram acrescentados 244 módulos que correspondiam precisamente às unidades administrativas da antiga Alemanha Oriental. Em 1993, após a introdução do sistema de código postal com cinco dígitos na Alemanha, foram reestruturadas 119 cidades dando origem a uma estrutura de 1845 módulos. Em 1995 e 1998, foram introduzidas algumas pequenas alterações nesta estrutura, que levaram à actual estrutura 1860. Em Janeiro de 2000, foi lançado um serviço de dados de vendas regional configurado segundo esta estrutura: o RPM (Regional Pharmaceutical Market) 1860- relatórios sobre o mercado regional de medicamentos com informações sobre as vendas nos 1860 territórios da Alemanha.

(23) Cada estrutura sucessiva da série foi formada pela subdivisão dos segmentos iniciais em várias unidades e/ou pelo processo de ter em conta as alterações do sistema administrativo alemão, bem como pela inclusão da antiga Alemanha Oriental. Cada estrutura tornou-se na nova norma industrial, sendo adoptada pela indústria farmacêutica no seu conjunto, com muito poucas excepções, embora as empresas em si mesmas não fossem obrigadas a fazê-lo.

5.4. OUTROS UTILIZADORES DA ESTRUTURA DE 1860 MÓDULOS

(24) Actualmente, na Alemanha, a estrutura de 1860 módulos também é utilizada pelas empresas noutros mercados, quer directamente, para fornecer outros tipos de dados neste formato, quer indirectamente, a fim de analisar os dados de vendas regionais para os fabricantes de medicamentos.

(25) Várias empresas que fornecem serviços de dados geográficos e outros serviços de dados, como a Globalmaps, a Bacher, a Macon, a Easycom e a Lutum Tappert apresentam os seus mapas e dados (população, agregados familiares, rendimentos, poder de compra e faixas etárias) de acordo com a estrutura 1860. Outras empresas de comercialização e publicidade pelo correio fornecem os seus serviços de acordo com esta estrutura.

(26) Os fornecedores de software e as empresas de estudos de mercado como a GfK, a DHM(9), a GFD(10), a IDV(11), a ISS ais, a Regware, a IfAp e a P & P(12) recebem informação de empresas como a IMS e depois analisam esses dados, fornecendo análises das quotas de mercado, as tendências ao longo do tempo, e outros serviços de valor acrescentado. Algumas delas também utilizam a estrutura 1860 no software específico destinado aos delegados de informação médica, como um sistema electrónico de gestão territorial.

5.5. A QUESTÃO DOS DIREITOS DE AUTOR

(27) [Suprimido por razões de segredo comercial]

(28) Em 26 de Maio de 2000, a IMS interpôs uma acção judicial no Tribunal de Comarca (Landgericht) de Frankfurt contra a PI, acusando-a de violação dos direitos de autor da IMS sobre a estrutura de 1860 módulos e de concorrência desleal. Foi proferido um acórdão relativo a este processo, em 12 de Outubro de 2000, proibindo a PI e Roland Lederer, seu fundador, de utilizarem a estrutura de 1860 módulos e sujeitando-os a uma potencial multa, que poderia atingir 500000 DM, caso esta decisão fosse infringida. Em 27 de Outubro de 2000, uma injunção prejudicial do Tribunal de Comarca de Frankfurt, confirmada por um acórdão em 16 de Novembro, proibia efectivamente a PI de utilizar as estruturas modulares com 2847 ou 3000 segmentos, ou qualquer outra estrutura modular derivada da estrutura 1860, para além de aplicar uma potencial multa até 500000 DM pela violação desta ordem. Em 19 de Junho de 2001, o recurso da PI contra as injunções de 27 de Outubro e 16 de Novembro foi rejeitado pelo Tribunal de Frankfurt.

(29) Em 22 de Dezembro de 2000, a IMS interpôs duas acções judiciais distintas por infracção aos direitos de autor contra a AzyX e a NDC, no Tribunal de Comarca de Frankfurt. Em 28 de Dezembro de 2000, o tribunal emitiu uma injunção provisória proibindo a AzyX e a NDC de utilizarem as estrutura modulares 1860 e 2847 ou derivados das mesmas. [Suprimido por razões de segredo comercial] O tribunal, no seu acórdão, limitou a injunção aos 2847 e 1860 segmentos, bem como a qualquer outro número de segmentos que constitua um derivado do RPM 1860.

(30) Em 20 de Novembro de 2000, a NDC recorreu das duas sentenças proferidas em Outubro pelo Tribunal de Comarca de Frankfurt. A AzyX também recorreu da sentença de 28 de Dezembro.

(31) Em 15 de Fevereiro de 2001, o Tribunal de Frankfurt confirmou a injunção provisória de 28 de Dezembro contra a AzyX, que recorreu da sentença para um tribunal superior.

5.6. O PEDIDO DE LICENÇA E RESPECTIVA RECUSA

(32) Em 26 de Outubro de 2000, o vice-presidente para o Desenvolvimento Comercial Internacional da NDC, enviou uma carta por fax ao Dr. Wolfgang Hartmann, director da IMS na Alemanha, solicitando uma licença para utilizar a estrutura de 1860 módulos, até à resolução da reivindicação dos direitos de autor pela IMS. O prazo estabelecido para o início das negociações era 1 de Novembro de 2000. Este prazo baseava-se nos contratos pendentes que a NDC não conseguiria cumprir se não tivesse acesso à estrutura 1860. Esta carta foi secundada por esforços para contactar o Dr. Hartmann por telefone e correio electrónico. [Suprimido por razões de segredo comercial].É provável que assim aconteça durante cerca de três anos.

(33) Em 12 de Dezembro de 2000, o vice-presidente da NDC enviou uma carta separada ao director executivo da IMS HEALTH solicitando que esta empresa iniciasse as negociações para a concessão da licença até 15 de Dezembro. [Suprimido por razões de segredo comercial]

(34) Segundo a NDC, a IMS está a tomar medidas concretas para dissuadir os grossistas de fornecerem dados aos concorrentes da IMS, na estrutura 1860 ou em qualquer estrutura afim, ameaçando-os efectivamente com acções por violação dos direitos de autor, caso não lhe obedeçam. Similarmente, a IMS está agora a advertir os fabricantes de medicamentos de que correm o risco de infringir os direitos de autor da IMS se aceitarem relatórios de vendas regionais de terceiros numa estrutura de 1860 módulos, ou em qualquer estrutura dela derivada.

(35) Em 23 de Abril de 2001, a AzyX solicitou à IMS uma licença para utilizar a estrutura de 1860 módulos. [Suprimido por razões de segredo comercial]

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(36) Para efeitos deste processo, e de acordo com a legislação alemã, a Comissão parte do princípio de que a estrutura de 1860 módulos se encontra protegida por direitos de autor. A presente apreciação jurídica também não irá analisar as questões da legislação dos direitos de autor no que respeita ao assunto específico dos direitos, nem as medidas nacionais que o tribunal alemão utiliza para aplicar a dita legislação. A Comissão toma nota de que o Tribunal de Frankfurt considerou que a estrutura de 1860 módulos é uma base de dados e que a protecção dos direitos de autor das bases de dados está harmonizada ao abrigo da Directiva 96/9/CE(13).

6. CONDIÇÕES PARA ADOPTAR MEDIDAS PROVISÓRIAS

(37) O Tribunal de Justiça considerou no processo Camera Care(14) (n.o 18), que a Comissão "tomará medidas de protecção na medida em que estas pareçam indispensáveis para evitar que o exercício do poder de tomar decisões consagrado pelo artigo 3.o se torne ineficaz ou mesmo ilusório devido à acção de determinadas empresas".

(38) Em relação às condições que devem ser preenchidas para a adopção de medidas provisórias, o Tribunal de Justiça também deixou claro no acórdão Ford(15) (n.o 19), confirmado no acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Peugeot(16), que "as medidas provisórias que a Comissão possa adoptar a título temporário devem inserir-se no quadro da decisão definitiva susceptível de ser adoptada pela Comissão". O Tribunal de Justiça acrescentou o seguinte no acórdão La Cinq (n.o 28): "Só podem ser adoptadas medidas de protecção nos casos em que as práticas de determinadas empresas sejam, prima facie, susceptíveis de constituir uma violação das regras comunitárias da concorrência, punível com uma sanção imposta por decisão da Comissão. Além disso, tais medidas apenas devem ser adoptadas em casos de urgência comprovada, a fim de prevenir a ocorrência de uma situação que possa causar prejuízos graves e irreversíveis à parte que requer a sua adopção ou de prejudicar o interesse público de forma intolerável"(17).

(39) Relativamente à infracção prima facie, o TPI sustentou no processo Peugeot, já citado, que a prova de infracção prima facie exigia uma demonstração da "existência provável" de uma infracção. O TPI esclareceu no mesmo acórdão (n.o 61), que a exigência de uma conclusão de infracção prima facie não pode ser colocada em pé de igualdade com a exigência de segurança que uma decisão definitiva deve satisfazer.

(40) Quanto ao risco de prejuízos graves e irreparáveis determinar a necessidade urgente da adopção de medidas provisórias, o TPI considerou no acórdão Peugeot (n.o 80) que era necessário demonstrar a existência de "prejuízos que já não poderiam ser reparados pela decisão a adoptar pela Comissão aquando da conclusão do processo administrativo".

(41) Não é, pois, necessário que a Comissão estabeleça em definitivo que houve infracção. Todavia, antes de adoptar medidas provisórias num caso como o presente, a Comissão, para ser coerente com a jurisprudência, deve estar segura de que:

- há razões prima facie razoavelmente fortes que demonstrem a existência de uma infracção,

- existe a probabilidade de que a parte requerente sofra prejuízos graves e irreversíveis caso tais medidas não sejam adoptadas,

- há uma necessidade urgente de medidas de protecção.

(42) Quaisquer medidas que a Comissão adopte devem ter um carácter temporário e conservador e restringir-se ao que a situação em causa exige. A Comissão também deve tomar em consideração os interesses legítimos da empresa que é objecto das medidas provisórias. Estas não podem ultrapassar o quadro dos poderes da Comissão para ordenar a cessação de uma infracção na decisão definitiva.

APLICAÇÃO DESTES PRINCÍPIOS AO PRESENTE CASO

7. CAUSA PRIMA FACIE DE INFRACÇÃO DO ARTIGO 82.o

(43) Nesta fase e pelas razões supramencionadas, a Comissão não tem de proceder a uma determinação definitiva de todos os aspectos em questão neste caso. Trata-se de apurar, neste caso, se existem ou não elementos jurídicos e factuais que provem uma probabilidade razoável de existência de infracção.

(44) O artigo 82.o determina que é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante. Neste caso, trata-se de saber se a recusa da IMS de licenciar a estrutura de 1860 módulos constitui ou não um abuso de posição dominante.

7.1. O MERCADO RELEVANTE

(45) Para determinar se uma empresa é ou não dominante, é necessário identificar primeiramente o mercado relevante, isto é a área de concorrência em que o poder de mercado da empresa alegadamente dominante (e de qualquer um dos seus concorrentes reais ou potenciais) deve ser avaliado.

(46) Em princípio, o mercado do produto em causa engloba os produtos que, pelas suas características, preço ou utilização prevista, os consumidores consideram razoavelmente substituíveis por este(18).

(47) As informações em questão são muito específicas e só seriam úteis para as empresas farmacêuticas, uma vez que dizem respeito à evolução das vendas de medicamentos. Num memorando de 7 de Março, a IMS definiu duas fontes de dados principais e quatro tipos de serviços, a saber:

Dados recolhidos junto das farmácias retalhistas

a) Os serviços nacionais de dados sobre a prescrição de medicamentos fornecem informações sobre as receitas aviadas a nível nacional, medindo a saída dos medicamentos das farmácias para as mãos dos doentes, de um modo geral. Estes dados são recolhidos a partir de amostras de farmácias, que são analisadas regionalmente e depois projectados a nível nacional.

b) Os serviços regionais de dados sobre a prescrição de medicamentos medem o número de receitas aviadas pelas farmácias numa dada zona. São utilizados pelos departamentos de comercialização e vendas das empresas farmacêuticas para determinar quais os produtos que devem ser promovidos ou cuja promoção deve ser melhorada.

Dados provenientes dos grossistas farmacêuticos

c) Os serviços de dados de distribuição nacionais fornecem uma análise das vendas de medicamentos às farmácias pelos grossistas e fabricantes a nível nacional. Estes dados são utilizados pelos departamentos de estudos de mercado para planear as estratégias nacionais para os produtos, determinar que medicamentos devem ser investigados e desenvolvidos, fixar os seus preços, posicioná-los no mercado e aferir o desempenho da empresa comparando-o com o de outras empresas de produtos farmacêuticos.

d) Os serviços de dados de distribuição regionais fornecem uma análise das vendas de medicamentos às farmácias pelos grossistas e fabricantes com um maior grau de desagregação territorial do que os dados nacionais. Os dados regionais são utilizados sobretudo pelos fabricantes de medicamentos para acompanhar o desempenho dos seus delegados de informação médica e determinar a respectiva remuneração.

(48) Os quatro serviços diferem quer quanto ao modo como os dados são recolhidos quer no tocante à utilização dos dados. No memorando de 7 de Março atrás mencionado, a IMS declara que: os dados recolhidos a partir de uma fonte não podem ser utilizados para satisfazer o pedido de um cliente diferente.

(49) Para cada um dos quatros serviços acima referidos, os dados alemães são um produto distinto, não substituível por dados de outro país, porque dizem respeito às vendas ou prescrições de medicamentos a nível nacional ou regional, ou referem-se a territórios de venda limitados ao território de um único Estado-Membro.

(50) Além disso, no caso dos serviços de dados de vendas regionais, são as filiais que decidem e assinam os serviços em questão, sem consultarem a sede, como mostram as respostas das empresas farmacêuticas. Isto é assim porque as empresas farmacêuticas utilizam estes serviços principalmente para avaliar o desempenho em termos de vendas dos seus delegados de informação médica, aos quais é atribuída uma pequena área geográfica no interior de um país específico.

(51) Por estas razões, o mercado do produto em causa é, neste caso, o mercado alemão de serviços de dados de vendas regionais.

(52) No que respeita ao mercado geográfico, o TPI recordou, no seu acórdão no processo Ladbroke(19) (n.o 102), que o mercado geográfico pode ser definido como o território no qual todos os operadores económicos em causa se encontram expostos a condições objectivas de concorrência que sejam similares ou suficientemente homogéneas.

(53) Das respostas aos pedidos de informação e das reuniões com as empresas farmacêuticas, constata-se que a procura de dados regionais está confinada ao país em causa. A sede da AstraZeneca declarou que as funções centrais de apoio comercial da AstraZeneca UK limited compram dados sobre as vendas a nível nacional. As filiais da AstraZeneca nos mercados relevantes compram dados sobre as vendas regionais para efectuarem os seus próprios estudos do mercado. A empresa Roche Basel também explica que, a nível da empresa, a necessidade dessa estrutura pormenorizada não é evidente. A NDC considerou que do ponto de vista da procura, os fabricantes alemães de medicamentos mostraram não estar dispostos a comprar relatórios de vendas regionais a alguém que não esteja estabelecido na Alemanha.

(54) Os dados em apreço referem-se a aspectos fundamentais que diferem de um Estado-Membro para outro, tais como o nome do medicamento, a embalagem, o código do produto, a categoria terapêutica e o método de reembolso. Em resultado das diferenças entre países em termos do modo como os medicamentos são vendidos a nível retalhista, da embalagem, da língua e dos requisitos de segurança, da marca registada dos medicamentos oferecidos, das expectativas dos consumidores e dos seus hábitos, etc., os mercados de produtos farmacêuticos tendem a ser nacionais, com muitas características específicas a cada um deles. Daí que seja essencial para os próprios fornecedores de dados terem uma filial em cada país, para venderem e apoiarem os seus serviços e conhecerem bem o mercado sobre o qual fornecem dados. A confiança é muito importante neste sector, sendo indispensável uma presença local para oferecer apoio informático e assistência técnica, bem como para manter, com clientes e grossistas, os contactos necessários para a recolha de dados em bruto. O processo de valor acrescentado exige muitos controlos e verificações dos dados em bruto, os quais têm de ser feitos localmente.

(55) Por conseguinte, considera-se que o mercado geográfico relevante é a Alemanha.

(56) Em conclusão, o mercado relevante é o dos serviços de dados de vendas regionais alemães.

7.2. POSIÇÃO DOMINANTE

(57) O Tribunal de Justiça definiu uma posição dominante como sendo uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe dá o poder de entravar a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa conferindo-lhe a possibilidade de comportamentos independentes apreciáveis em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores(20).

(58) A IMS encontra-se numa situação de quase monopólio. Com base nas vendas do ano 2000, as quotas de mercado dos três fornecedores são as seguintes: IMS - [Suprimido por razões de segredo comercial]; NDC (PI) - [Suprimido por razões de segredo comercial]; AzyX - [Suprimido por razões de segredo comercial]. Antes da entrada da NDC e da AzyX, não havia concorrência neste mercado.

(59) Entre os critérios para avaliar a existência de uma posição dominante, o TJCE, no seu acórdão AKZO(21), mencionou a existência de quotas de mercado elevadas como sendo decisiva: no que respeita às quotas de mercado, o Tribunal de Justiça considerou que, salvo circunstâncias excepcionais, partes de mercado extremamente importantes constituem, por si só, prova da existência de uma posição dominante. É essa a situação quando há uma quota de mercado de 50 %, como a que constatamos existir no presente processo. No processo CMB/Comissão, o TPI afirmou ainda (no n.o 76) que a existência de uma posição dominante "pode resultar de vários factores que, tomados isoladamente, não são necessariamente determinantes. Porém, salvo circunstâncias excepcionais, partes de mercado extremamente importantes constituem, por si só, prova da existência de uma posição dominante"(22).

(60) A Alemanha, como Estado-Membro da União Europeia e, na verdade, sendo aquele que tem o maior mercado de serviços de dados de vendas regionais da Europa, pode considerar-se uma parte substancial do mercado comum, no que respeita ao mercado relevante. É o que se conclui da análise, por exemplo, do Processo Suiker Unie(23)(n.o 375), no qual o mercado do açúcar da Bélgica e do Luxemburgo foi considerado como uma parte substancial do mercado comum, ou do Processo BP/Comissão(24), em que o advogado-geral afirmou que o Luxemburgo era susceptível de ser considerado como uma parte substancial do mercado comum. No acórdão Bronner(25), o Tribunal de Justiça também salientou que "resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o território de um Estado-Membro, ao qual se estende uma posição dominante, pode constituir uma parte substancial do mercado comum".

(61) [Suprimido por razões de segredo comercial]

(62) Contudo, pelas razões acima mencionadas, a Comissão considera que a IMS detém uma posição dominante no mercado relevante.

7.3. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

(63) Na sua denúncia, a NDC, referindo-se à chamada doutrina das "infra-estruturas essenciais", considera que a IMS é obrigada a licenciar a estrutura de 1860 módulos porque se trata de uma condição prévia para que haja uma concorrência efectiva no mercado dos serviços de dados de vendas regionais. Segundo essa doutrina, uma empresa que beneficia de uma posição dominante no fornecimento de infra-estruturas que são essenciais para o fornecimento de bens ou serviços abusa da sua posição dominante ao recusar, sem justificação objectiva, conceder o acesso às referidas infra-estruturas. Como declara o advogado-geral nas suas conclusões sobre o processo Bronner: assim, em certos casos, uma empresa dominante não deve apenas abster-se de qualquer comportamento anticoncorrencial, mas deve ainda promover activamente a concorrência concedendo a concorrentes potenciais o acesso às infra-estruturas que desenvolveu.

(64) Nem o TJCE nem o TPI se referiram ainda expressamente, na sua jurisprudência, à doutrina das infra-estruturas essenciais. No entanto, deliberaram em vários casos relativos à recusa de fornecimento de bens ou serviços por parte de uma empresa em situação dominante. Em dois casos anteriores, o Tribunal de Justiça declarou que o corte dos fornecimentos a um cliente existente poderia constituir abuso. No acórdão Solventes comerciais(26) (n.o 25), alegou que uma empresa em posição dominante na produção de uma matéria-prima não podia deixar de abastecer um cliente existente que fabricasse derivados da matéria-prima em causa apenas por ter decido fabricar ela própria os derivados e desejar eliminar o seu antigo cliente do mercado.

(65) Do mesmo modo, no acórdão United Brands(27) (n.o 182), o Tribunal de Justiça declarou que uma empresa detentora de uma posição dominante quanto à distribuição de um produto - beneficiando do prestígio de uma marca conhecida e apreciada pelos consumidores - não pode cessar os seus fornecimentos a um cliente de longa data e que respeite a prática comercial normal, quando as encomendas desse cliente não apresentam qualquer carácter anormal.

(66) Em dois outros processos envolvendo bens ou serviços abrangidos por direitos de propriedade intelectual, o Tribunal de Justiça analisou se a recusa de fornecer constituía ou não um abuso. No acórdão Volvo(28) (n.os 8 e 9), o Tribunal de Justiça declarou que "o facto de um produtor de automóveis, titular de um direito de modelo industrial registado, referente a painéis de carroçaria, recusar a concessão a terceiros de uma licença para o fornecimento de peças integrantes necessárias à reparação do veículo não constitui um abuso de posição dominante. (...) Há que salientar, porém, que o exercício do direito exclusivo pelo titular de um modelo industrial relativo a painéis de carroçaria de veículos automóveis pode ser proibido pelo artigo 86.o se der origem, por parte de uma empresa em posição dominante, a certos comportamentos abusivos, tais como a recusa arbitrária de fornecer peças sobresselentes a garagens independentes, a fixação dos preços das peças sobresselentes a um nível não equitativo, ou a decisão de deixar de produzir peças sobresselentes para um determinado modelo, apesar de muitos veículos desse modelo ainda continuarem a circular, desde que esses comportamentos possam afectar o comércio entre Estados-Membros".

(67) No acórdão Magill(29) (nos 49, 50 e 54) supracitado, o TJCE declarou que uma recusa de autorização, mesmo quando proveniente de uma empresa em posição dominante, não pode constituir em si mesma um abuso desta posição. Não obstante, o exercício do direito exclusivo pelo titular pode, em circunstâncias excepcionais, dar lugar a um comportamento abusivo e a recusa das recorrentes de fornecerem as informações em bruto, invocando as disposições nacionais sobre o direito de autor, constitui, assim, um entrave ao lançamento de um produto novo, um guia semanal completo dos programas de televisão, que as recorrentes não ofereciam, e para o qual existia uma procura potencial por parte dos consumidores, o que constitui um abuso nos termos do artigo 86.o, segundo parágrafo, alínea b), do Tratado. O Tribunal de Justiça reconheceu, por conseguinte, que, em circunstâncias excepcionais, o exercício de um direito exclusivo derivado de um direito de propriedade intelectual pode ser abusivo, mesmo na ausência de uma conduta abusiva adicional, quando impede, inter alia, o aparecimento de um novo produto.

(68) Num processo subsequente, Ladbroke, atrás citado (n.o 131), o TPI afirmou que a recusa oposta à recorrente só pode ser atingida pela proibição do artigo 86.o se disser respeito a um produto ou a um serviço que se apresenta como essencial para o exercício da actividade em causa, no sentido de que não existe qualquer sucedâneo real ou potencial, ou como um produto novo cujo aparecimento seria entravado, apesar de uma procura potencial específica constante e regular por parte dos consumidores. Este acórdão torna claro que a recusa de concessão de uma licença pode constituir um abuso, não só quando esta recusa impede a introdução de um novo produto, mas também quando o produto ou serviço em questão é essencial para o exercício da actividade em causa.

(69) No acórdão Bronner (n.o 41) supracitado, o Tribunal de Justiça afirmou: Portanto, mesmo supondo que esta jurisprudência referente ao exercício de um direito de propriedade intelectual seja aplicável ao exercício de qualquer direito de propriedade, seria ainda necessário, para que o acórdão Magill pudesse ser utilmente invocado para concluir pela existência de um abuso na acepção do artigo 86.o do Tratado numa situação como a que é objecto da primeira questão prejudicial, não só que a recusa do serviço que constitui a distribuição domiciliária seja de natureza a eliminar toda e qualquer concorrência no mercado dos jornais diários por parte de quem procura o serviço e não possa ser objectivamente justificada, mas ainda que o serviço seja em si mesmo indispensável para o exercício da sua actividade, no sentido de que não exista qualquer substituto real ou potencial para o sistema de distribuição domiciliária. (...) Por outro lado, não se verifica que existam obstáculos técnicos, regulamentares ou mesmo económicos que sejam de natureza a tornar impossível, ou mesmo desrazoavelmente difícil, para qualquer outro editor de jornais diários, criar, sozinho ou em colaboração com outros editores, o seu próprio sistema de distribuição domiciliária à escala nacional e de o utilizar para a distribuição dos seus próprios jornais diários.

(70) Por conseguinte, os critérios para determinar se há ou não abuso, na acepção do artigo 82.o, em casos relativos ao exercício de um direito de propriedade, tal como foram clarificados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Bronner, são os de saber se:

- a recusa de acesso à infra-estrutura é de natureza a eliminar toda e qualquer concorrência no mercado relevante,

- essa recusa não pode ser objectivamente justificada, e

- a própria infra-estrutura é em si mesma indispensável para o exercício de uma actividade, no sentido em que não exista qualquer substituto real ou potencial para a referida infra-estrutura.

(71) No presente caso, e seguindo o raciocínio anterior, a Comissão é solicitada a avaliar se a estrutura de 1860 módulos, ou outra compatível com ela, é ou não indispensável para concorrer no mercado relevante, ou seja, se há ou não uma possibilidade realista de que as empresas que desejam oferecer serviços de dados de vendas regionais na Alemanha empreguem - em vez da estrutura 1860 ou de uma estrutura compatível - outra estrutura que não infrinja os direitos de autor da IMS.

(72) A resposta a esta pergunta depende claramente da existência ou não de uma possibilidade real de que os clientes de dados de vendas regionais comprem dados configurados segundo outra estrutura. Para averiguar se essa possibilidade existe, a Comissão solicitou informações primeiramente a 20 empresas e depois a outras 90 empresas farmacêuticas. Foram recebidas 85 respostas no total.

(73) Segundo a IMS, o inquérito inicial ao mercado efectuado pela Comissão foi inadequado, não devendo ser extraídas quaisquer conclusões a partir do mesmo. No conjunto, os 110 pedidos de informação da Comissão produziram 85 respostas. As empresas que responderam ao inquérito da Comissão representam 56 % das vendas totais de medicamentos na Alemanha, sendo representativas das empresas farmacêuticas em geral e dos clientes dos serviços de dados de vendas regionais, incluindo quase todas as empresas de maior dimensão e uma amostragem das pequenas e médias empresas.

(74) No presente caso, a Comissão considera que os factos seguintes mostram claramente que os critérios jurídicos atrás descritos foram satisfeitos.

7.3.1. A estrutura de 1860 módulos - Papel do grupo de trabalho, função como norma industrial e dependência económica das empresas farmacêuticas

- Papel do grupo de trabalho

(75) A indústria farmacêutica alemã tem um longo historial de envolvimento na formação das estruturas modulares que têm sido usadas na Alemanha. A IMS criou um organismo intitulado RPM Arbeitskreis (grupo de trabalho), no início da década de 70, para este efeito. O grupo de trabalho tem normalmente cerca de 15 membros, eleitos pela base de clientes da IMS no seu conjunto, e envolve grandes empresas farmacêuticas como a Bayer, a Ciba-Geigy, a Aventis (Hoechst), a Goedecke (Warner Lambert), a Asta Medica, a Byk Gulden, a Astra Zeneca, a Hoffmann-La Roche, a Klinge Pharma, a Merck, a Pfizer e a Boehringer Ingelheim. O grupo de trabalho completo reúne habitualmente duas vezes por ano, embora seja frequente criar subgrupos, ou workshops, para analisar questões específicas, como a subdivisão dos módulos existentes a fim de criar uma estrutura mais granular. As actas das reuniões do grupo de trabalho e os relatórios das decisões tomadas através dele eram regularmente enviadas às empresas farmacêuticas na Alemanha.

(76) A IMS diz que o Grupo de trabalho "...serve essencialmente como um veículo para obter os comentários e sugestões dos clientes sobre uma grande variedade de assuntos pertinentes para a oferta de serviços de dados da IMS HEALTH na Alemanha", e que apresentou novas estruturas modulares completamente desenvolvidas a alguns clientes através do grupo de trabalho. A NDC responde que as estruturas modulares foram, na verdade, criadas pelo grupo de trabalho.

(77) De facto, a investigação da Comissão revela que o grupo de trabalho desempenhou um vasto papel na concepção da estrutura actual. A origem desta estrutura radica predominantemente na criação da estrutura de 1845 módulos, em 1993, uma vez que esta é semelhante em cerca de 92 % à estrutura 1860; a IMS alega que foram feitas 142 alterações à estrutura 1845 para criar a estrutura 1860. [Suprimido por razões de segredo comercial]

(78) [Suprimido por razões de segredo comercial]

(79) O testemunho de terceiros é explícito quanto a este ponto. A Lilly considerava que: "a IMS, sozinha, era muito capaz de agrupar parâmetros normalizados, por exemplo, códigos postais, cidades, número de farmacêuticos para definir os módulos em evolução. Contudo, só seria possível obter um know-how mais específico (por exemplo, trajectórias dos doentes, grupos de farmácias, etc.) através dos conhecimentos dos delegados de informação médica. Na minha opinião, foi por isso que a IMS agiu muito sensatamente ao formalizar a sua cooperação com a indústria farmacêutica patrocinando um grupo de trabalho". A Klinge Pharma concorda com esta análise e também refere a carta que a IMS enviou dirigida aos clientes em 8 de Outubro de 1993.

(80) A Krewel Meuselbach afirmou que "a indústria farmacêutica, ou os membros do Arbeitskreis, co-desenvolveu as estruturas RPM 1845 e 1860... O planeamento e o desenvolvimento pormenorizados da nova estrutura foram feitos em colaboração com as empresas farmacêuticas porque os agentes do serviço de exploração destas empresas possuíam o conhecimento local necessário. O funcionário da IMS mencionou especificamente que os agentes do serviço de exploração da Glaxo Wellcome corrigiram alguns segmentos na zona de Hamburgo ...". O director de vendas da IMS entre 1993 e 1995, actualmente a trabalhar para a GESDAT, declara que "Nestes workshops, eram apresentadas as sugestões da IMS, que também fornecia mapas e elementos administrativos. Eram, contudo, os agentes do serviço de exploração que tinham a última palavra sobre a definição exacta de cada segmento. Isto pode ser explicado pelo facto de esses agentes terem a experiência local necessária para desenvolver uma estrutura razoável e prática".

(81) A Merck afirma que "é verdade que a IMS já tinha desenvolvido as suas próprias sugestões para uma segmentação do território federal; contudo, essas sugestões, dado terem sido elaboradas meramente com base num mapa, não tinham, na sua maioria, utilidade para a indústria farmacêutica... Para se poder dividir os segmentos de forma coerente, era necessário saber-se que médicos receitavam que medicamentos e a que farmácias os doentes correspondentes se dirigiam depois com as suas receitas... Este conhecimento só poderia, contudo, ter sido fornecido pelos agentes do serviço de exploração... Assim, a criação da nova estrutura RPM, sem o contributo desses agentes, não teria sido de modo algum possível". "Os segmentos foram, em parte, definidos em discussões muito demoradas com uma participação maciça dos representantes da indústria. No final, toda a estrutura RPM se baseou num consenso dos agentes do serviço de exploração da indústria farmacêutica. Os resultados do seu trabalho foram seguidamente adoptados tal qual pela IMS".

(82) A Fournier diz que os representantes das empresas farmacêuticas, os membros eleitos do Arbeitkreis, co-desenvolveram as estruturas RPM 1845 e 1860. A Leo Pharma acrescenta que para a IMS era essencial dispor do conhecimento local pormenorizado dos agentes dos serviços de exploração das múltiplas empresas farmacêuticas sobre os pormenores geográficos, os fluxos de receitas do médico para a farmácia, a proximidade das farmácias em relação aos hospitais, etc., para estabelecer os segmentos da estrutura 1845/1860. Sem os contributos das empresas farmacêuticas, a IMS Health dificilmente teria sido capaz de produzir esta estrutura.

(83) Também é evidente que o sector farmacêutico da Alemanha investiu recursos consideráveis para assegurar que a estrutura modular satisfazia cabalmente as suas necessidades. Por exemplo, a BPI, Associação Alemã das Empresas Farmacêuticas, afirmou que a indústria farmacêutica participou maciçamente no desenvolvimento da estrutura 1860. Mesmo as empresas mais pequenas, ou que não participaram no RPM Arbeitskreis, deram o seu contributo directo ou indirecto. Muitas outras provas documentais e testemunhos(30) sobre a altura da criação da estrutura 1845, precursora próxima da estrutura 1860, mostram claramente o vasto e crucial papel desempenhado pelas empresas farmacêuticas nesse trabalho. Em parte devido a esta circunstância, a estrutura de 1860 módulos parece ser a estrutura mais conveniente que pode ser alcançada e corresponde exactamente às exigências das empresas farmacêuticas. Isto explica parcialmente a dependência destas, desenvolvida ao longo de um extenso período, relativamente a esta estrutura, os desincentivos extremamente elevados que elas têm quanto a mudarem para uma estrutura nova e, consequentemente, a impossibilidade que um serviço de dados de vendas regionais configurado noutra estrutura tem para competir.

(84) O grupo de trabalho também desempenhou um papel importante noutras ocasiões. [Suprimido por razões de segredo comercial]

(85) [Suprimido por razões de segredo comercial]

- Função da estrutura de 1860 módulos como norma industrial

(86) De acordo com as informações fornecidas à Comissão, a estrutura de 1860 módulos funciona como uma norma industrial, em parte devido ao papel desempenhado pelas empresas desta indústria na sua criação. A esmagadora maioria das empresas farmacêuticas que responderam ao pedido de informações formulado pela Comissão ao abrigo do artigo 11.o do Regulamento n.o 17 e que compram relatórios de vendas regionais (74 empresas) considera a estrutura de 1860 módulos, ou as estruturas modulares compatíveis, como uma norma industrial ou uma "linguagem comum". Nove empresas tinham opiniões diferentes ou pouco claras(31). Três destas nove empresas consideravam que a estrutura 1860 é uma norma industrial de facto, pela única razão de ser utilizada pela maioria das empresas farmacêuticas. Três das restantes seis empresas, embora declarando que não consideravam que a estrutura 1860 fosse uma norma industrial, afirmaram que não mudariam, todavia, de estruturas modulares para receberem dados das vendas regionais de outros prestadores do serviço. Quanto às três empresas remanescentes, Robugen, Hermal e Berlin Chemie, são pequenas ou médias empresas, sendo as duas primeiras especializadas no fabrico de produtos específicos: a Robugen fabrica produtos à base de camomila e a Hermal cremes para doenças de pele. Estas empresas representam apenas 4 % das empresas que responderam sobre este ponto específico. Foram também as únicas três empresas que disseram estar dispostas a aceitar outra estrutura modular. Todas as outras empresas farmacêuticas afirmaram que não podiam alterar a actual estrutura 1860, ou que não podiam aceitar uma nova estrutura que as obrigasse a alterar os seus territórios de venda actuais.

(87) Eis alguns exemplos das declarações feitas à Comissão: "a estrutura de 1860 módulos é uma norma industrial porque todos os tipos de dados farmacêuticos são disponibilizados pelos diversos fornecedores nesta base" (Yamanouchi). "Na nossa opinião, a coexistência de estruturas modulares não compatíveis é impossível. Só deve haver uma norma disponível, designadamente para evitar os custos imensos da mudança de um fornecedor para outro" (Kreussler). "A estrutura de 1860 módulos é uma norma industrial devido à especificidade dos relatórios, à comparabilidade comprovada dos módulos e à sua utilização longa e frequente na indústria" (Schering). "Não consigo imaginar que possam coexistir várias estruturas não compatíveis. Deve existir uma norma para comparar os concorrentes e o próprio desempenho de vendas. As diferentes estruturas poriam em causa a validade dos dados que figuram nos relatórios de vendas. Os custos da mudança de um fornecedor para outro seriam imensos, por isso não existiria concorrência" (Fournier).

(88) A IMS alega, porém, que a estrutura de 1860 módulos não possui nenhuma das características de uma norma industrial propriamente dita, que a sua utilização não é exigida por lei e que 30 % dos clientes alemães não a utilizam.

(89) Embora a Comissão concorde que a utilização da estrutura de 1860 módulos não é exigida por lei, esta estrutura constitui uma norma industrial de facto, como mencionámos atrás, porque a maioria esmagadora das empresas farmacêuticas inquiridas não substituiria a actual estrutura 1860, ou não poderia aceitar uma nova estrutura que as obrigaria a alterar o seu território de vendas actual. A estrutura de 1860 módulos é uma linguagem "comum" para comunicar informação entre todos os intervenientes na indústria farmacêutica, facto que foi confirmado pela própria indústria.

(90) [Suprimido por razões de segredo comercial]. O Tribunal de Francoforte parece ter concordado com esta conclusão, quando declarou no seu acórdão proferido em 16 de Novembro de 2000 que: "a estrutura de divisão de território utilizada pelo demandante (IMS) tornou-se uma norma corrente para criar avaliações regionais da indústria farmacêutica alemã; os clientes do demandante alinharam a sua estrutura de distribuição e de TI pela estrutura de território utilizada pelo demandante".

(91) A afirmação da IMS de que aproximadamente 30 % dos clientes alemães não estão a utilizar a norma industrial está incorrecta, uma vez que bastante mais [Suprimido por razões de segredo comercial] em valor dos serviços de dados de vendas regionais são vendidos pela IMS na estrutura modular. Os restantes [Suprimido por razões de segredo comercial] são fornecidos pela AzyX e pela NDC com serviços de dados de vendas regionais formatados numa estrutura cuja compatibilidade com a estrutura de 1860 módulos não foi ainda examinada pelo Tribunal de Francoforte.

- Dependência económica das empresas farmacêuticas relativamente à estrutura de 1860 módulos

(92) Como as informações anteriores demonstram, a estrutura de 1860 módulos, em parte devido ao papel desempenhado pelo grupo de trabalho, tornou-se uma norma industrial. As empresas farmacêuticas ficaram de tal modo "presas" a esta norma que afastarem-se dela e comprarem dados de vendas configurados numa estrutura não compatível, embora seja teoricamente possível, constituiria uma proposta económica inviável. De acordo com as informações recebidas, as razões por que as empresas farmacêuticas não poderiam optar pela utilização de outra estrutura modular são as a seguir apresentadas.

- Comparabilidade e compatibilidade dos dados

(93) Uma das razões por que as empresas farmacêuticas adquirem dados sobre as vendas regionais é porque estes lhes permitem registar as vendas de determinados medicamentos comparativamente às dos seus concorrentes e, logo, conhecer as respectivas quotas de mercado, bem como avaliar o desempenho dos seus delegados de informação médica. Trata-se de dois parâmetros competitivos essenciais no mercado de produtos farmacêuticos, que têm de ser calculados em relação a diversos períodos para possibilitar as comparações. É, pois, necessário que os dados relativos aos diferentes períodos sejam comparáveis, pelo que os dados apresentados em qualquer estrutura nova teriam de ser convertidos para a estrutura 1860 (ou vice versa) para garantir tal comparabilidade, a um custo considerável. As campanhas de comercialização e os estudos de mercado são organizados de acordo com os dados apresentados nesta estrutura. A Novo Nordisk considerou que quaisquer dados que tenham de ser comparados são compilados e cotejados de acordo com as estruturas 1860 ou 2847.

(94) Assegurar a comparabilidade dos dados ao longo do tempo, quando se muda para a estrutura de uma empresa diferente, apresenta mais problemas do que anteriormente a introdução de alterações na estrutura prevalecente da IMS. Essas alterações, como dissemos atrás, consistiram normalmente na subdivisão dos módulos iniciais em módulos mais pequenos. Nestes casos, a soma dos novos módulos mais pequenos podia ser comparada com o módulo maior original, tornando a comparabilidade muito fácil. As outras alterações introduzidas na estrutura foram normalmente muito pequenas como, por exemplo, a mudança de 1845 para 1860 módulos. O facto de os dados serem da mesma empresa (IMS) também facilitou a comparabilidade, porque os dados estavam configurados da mesma maneira.

(95) A IMS declarou que a comparabilidade dos dados ao longo do tempo e a sua compatibilidade não apresentam dificuldades, uma vez que os grossistas conservam os dados durante pelo menos dois anos. [Suprimido por razões de segredo comercial]

(96) Quanto à primeira parte do argumento da IMS, parece que pelo menos alguns grossistas conservam os dados a nível das farmácias, que é o nível de pormenor necessário para permitir uma agregação segundo uma estrutura completamente nova, durante apenas 15 a 18 meses. A GESDAT afirmou que no caso dos três grossistas representados pela GESDAT, os dados em bruto são armazenados desde 1999 e destruídos ao fim de 15 a 18 meses. Contudo, é possível que este seja caso único e que outros grossistas apenas armazenem os dados nas estruturas já entregues. O facto de pelo menos 3 dos 16 grossistas existentes na Alemanha apenas conservarem os dados durante este período significa que não é possível qualquer recenseamento dos dados de vendas, e que os dados atrasados, se não estiverem completos, são praticamente inúteis porque as empresas farmacêuticas exigem dados exaustivos sobre as vendas de medicamentos no país, sendo qualquer outra situação inaceitável para elas.

(97) Embora se considere que a conservação dos dados durante dois anos é o mínimo exigido pelas empresas farmacêuticas [os dados devem abarcar, no mínimo, um período de dois anos (Medac)], é necessário um período mais longo para aplicações e fins específicos: (são necessários) 28 meses para calcular a comissão (Wyeth Pharma), o ideal é dispor de dados de vendas relativos a cinco anos (Zambon), precisamos pelo menos dos dados do ano transacto, mas é preferível ter dados dos últimos cinco anos (Essex Pharma), para a definição dos objectivos e a realização de análises, os dados de dois a três anos são, em regra, suficientes. No entanto, para métodos estatisticamente relevantes de medição do impacto dos custos, etc., cinco anos podem ser apropriados, em alguns casos (Lilly), dependendo das análises, são necessários volumes varáveis de dados atrasados. Normalmente dois a cinco anos(32). (Schaper & Brümmer), para a evolução das quotas de mercado [são necessários] dados de 36 meses (Takeda), os dados são necessários durante aproximadamente três anos (MSD), utilizamos dados de dois anos, ou mesmo de três, se possível, para mostrar a evolução a longo prazo e calcular as taxas de captação (Novo Nordisk) seria favorável ter os dados durante o mesmo período em que o produto é promovido pelos representantes. Por conseguinte, esse período situa-se presentemente entre um ano e meio e três anos (Bayer), necessitamos de dados comparáveis relativos a três anos, no mínimo, para os estudos de mercado e o cálculo de incentivos(33) (Novartis), necessitamos dos dados pelo menos dos últimos três anos (Verla Pharm), para efeitos de planeamento e desenvolvimento do território de vendas necessitamos dos dados de três anos(34) (Pohl Boskamp), necessitamos de dados de três anos, no mínimo, para ver o desenvolvimento das vendas nos diversos módulos (Solvay) três anos são o suficiente (Galderma).

(98) A Krewel declarou também que uma mudança da estrutura teria, no entanto, a desvantagem considerável de não permitir uma comparação dos dados com os dos anos anteriores. A evolução das vendas deixaria, portanto, de poder ser acompanhada. A Dermapharm apontou que uma mudança para outra estrutura é difícil de imaginar, quer financeiramente quer do ponto de vista do tempo, pois uma tal mudança implicaria uma reestruturação completa dos serviços de comercialização e de exploração da nossa empresa. Outra desvantagem considerável seria o facto de uma comparação com os dados dos anos anteriores deixar de ser possível. Contudo, estes dados históricos são absolutamente necessários para determinar a evolução das vendas, avaliar as acções de comercialização e o pagamento das comissões. A Schering disse que por motivos de comparabilidade dos dados é absolutamente necessário que todos os dados regionais sejam disponibilizados na mesma estrutura geográfica.

(99) A investigação da Comissão neste domínio mostra, por conseguinte, que as empresas farmacêuticas exigem frequentemente dados mais antigos do que os novos fornecedores potenciais de serviços de dados regionais poderão fornecer. Esta é outra importante desvantagem para que as empresas farmacêuticas peçam dados configurados numa estrutura modular que não a estrutura 1860.

(100) Coloca-se igualmente a questão da compatibilidade dos dados de venda regionais com outros dados e produtos de software. No que respeita aos dados, as empresas farmacêuticas compram outros dados além dos relativos às vendas regionais na estrutura de 1860 módulos, como os dados sobre as receitas médicas, a informação socioeconómica, a localização dos médicos, etc., e combinam-nos com os dados de vendas para novas análises. Por isso, uma mudança de estrutura implicaria que as outras informações teriam de ser exigidas num formato diferente do habitual, ou convertidas a nível interno.

(101) É particularmente importante que os dados sobre as prescrições sejam fornecidos numa estrutura compatível, uma vez que é geralmente reconhecido que são necessárias as duas formas de dados para corrigir os problemas de medição causados pelo facto de haver doentes que recebem as receitas num módulo e compram os medicamentos noutro módulo. [Suprimido por razões de segredo comercial] A Merck mencionou, na audição oral, que em qualquer caso é absolutamente essencial que os dados sobre as receitas sejam apresentados numa estrutura derivada da 1860 ou compatível com ela. A DuPont Pharma afirmou que se não for (compatível) não pode ser realizada uma avaliação do desempenho precisa. A Galderma declarou que só com a mesma estrutura é possível comparar a eficácia e o desenvolvimento do nosso pessoal de vendas e a eficácia das actividades de comercialização. A Lichtenstein Pharmazeutica informou que para analisar as diferenças entre as vendas e as prescrições é necessário ter uma estrutura idêntica para os dados de venda regionais e os dados das prescrições. A Servier explicou também que os dados (das prescrições e das vendas) só têm valor se forem comparáveis. A AzyX considerava que: "Ambos os tipos de dados são utilizados para avaliar o êxito do trabalho do pessoal de exploração. Se não forem compatíveis, um dos dois poderá não encaixar pura e simplesmente no alinhamento do território de vendas da empresa. Do mesmo modo, um dos principais objectivos da compra de ambos os tipos de dados, das prescrições e das vendas, é medir o efeito das chamadas receitas itinerantes. Isto tornar-se-ia impossível se as estruturas fossem diferentes.". A NDC considerava que: "Se as estruturas dos dados das prescrições e das vendas não forem compatíveis, não será possível avaliar a relação entre as receitas passadas e o armazenamento do produto na farmácia. Além disso, não seria possível determinar onde e quantas receitas se deslocam de um território de vendas para outro, quando os doentes não aviam as receitas no mesmo local [zona] em que o seu médico está situado.".

(102) [Suprimido por razões de segredo comercial] A IMS declara ainda que qualquer terceiro que tenha desenvolvido uma estrutura modular diferente poderá oferecer os mesmos dados no formato da sua estrutura modular. A investigação da Comissão mostra que, na verdade, cerca de 44 % das empresas farmacêuticas compram esses dados, o que constitui uma percentagem significativa. Uma razão para a diferença entre estes dois valores pode residir no facto de a IMS ser apenas um de muitos fornecedores de dados configurados na estrutura de 1860 módulos e considera que estes dados são em grande medida secundários em relação às suas principais ofertas de serviços de dados e aos requisitos dos clientes. Com efeito, outros fornecedores especializados de endereços ou mapas, como a Pan Address Direktmarketing, a Easy map, ou de sistemas como o "regio graph 5.0" são amplamente utilizados pelas empresas farmacêuticas para actividades de publicidade directa ou para fins cartográficos. A Schering declarou, a este respeito, que todos os dados, como o número de médicos, farmácias, habitantes por sexo, quilómetros quadrados do módulo, etc., tem de seguir o formato da estrutura 1860. A Hoffmann-LaRoche também compra dados sociodemográficos, relativos ao poder de compra e à selecção dos grupos-alvo, bem como mapas, a diversos fornecedores.

(103) De acordo com a investigação da Comissão, muitas empresas utilizam, na verdade, outros tipos de dados configurados nesta estrutura, que consideram essenciais para possibilitar uma análise coerente dos relatórios de dados de vendas regionais. Naturalmente, as empresas farmacêuticas necessitam destes dados num formato compatível com a estrutura 1860. A BPI, Associação Alemã das Empresas Farmacêuticas, referiu, a este respeito, que se recebessemos os dados de vendas numa estrutura regional diferente ficaríamos sem acesso a quaisquer outros dados relevantes, que são necessários para complementar os dados de vendas e que só se encontram, todos eles, disponíveis na estrutura 1860. Para as empresas farmacêuticas mais pequenas, em especial, é impossível financiar todos os fornecedores de dados para que mudem para outra estrutura imposta por um novo fornecedor de dados de venda. Em consequência, as empresas farmacêuticas apenas poderiam considerar a possibilidade de mudar de estruturas se esses outros dados também se encontrassem disponíveis nesta nova estrutura. Muito embora fosse tecnicamente possível fornecer todos estes dados noutro formato, os custos que teriam de ser impostos às empresas farmacêuticas que pedissem os dados numa estrutura diferente da estrutura industrial normal seriam tão elevados que colocariam essas empresas em clara desvantagem competitiva.

(104) Em termos de software, como foi explicado no considerando 26 supra, há terceiros fornecedores de software que também apresentam os produtos segundo a estrutura de 1860 módulos, nomeadamente: P & P software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Um exemplo desse software é o utilizado para fazer os alinhamentos dos territórios de vendas, que permite a afectação das áreas de código postal, ou dos módulos, a cada delegado de informação médica. O software é previamente carregado com os valores relativos ao potencial de vendas e aos médicos existentes em cada área de código postal ou módulo e, à medida que essas áreas ou módulos são adicionados ou subtraídos a um território de vendas, o software calcula os valores cumulativos das vendas e dos médicos para esse território. Nas palavras da Zambon, uma empresa farmacêutica, todas as informações afins (ou seja, dados de endereços, etc.) estão de algum modo ligadas a estas estrutura regionais (1860/3000) e a Zambon não mudaria de estrutura modular porque perderia a compatibilidade com o mundo farmacêutico. Mais de metade das empresas contactadas transferem os dados de venda regionais para empresas de análise de marketing ou de software.

(105) A IMS alega, a este respeito, que os outros fornecedores de serviços de dados regionais (AzyX e NDC) poderiam dar acesso às suas estruturas aos fornecedores de software, para que estes desenvolvessem um novo software compatível com as suas estruturas modulares. Contudo, é irrelevante saber se isto é ou não tecnicamente possível, pelas mesmas razões atrás apontadas relativamente ao fornecimento de dados numa estrutura não compatível com a 1860. Além disso, as empresas farmacêuticas que se afastassem da norma estabelecida para os dados das vendas regionais teriam de apoiar financeiramente a criação de outro software que permitisse a análise e a utilização destes dados, o que, uma mais vez, constitui um desincentivo importante para a procura de dados numa estrutura modular diferente.

(106) As empresas farmacêuticas consideram que esta questão é importante, como mostram os comentários seguintes. A Lilly explicou que a tradicional estrutura de 1860 módulos é utilizada a nível interno pela maioria (se não por todas) as empresas farmacêuticas para definir os territórios dos delegados de informação médica, etc.. Por outro lado, todos os vendedores de estudos de mercado e software especializados na indústria farmacêutica têm tido livre acesso a esta estrutura normalizada. Se a estrutura diferir de empresa para empresa, os vendedores (designadamente de software e de estudos de mercado) terão grandes dificuldades em criar produtos normalizados, o que poderá dificultar a inovação. A Janssen-Cilag referiu que todos os dados externos disponíveis também são baseados na estrutura de 1860 módulos.

- Alteração dos territórios de vendas: perda da relação entre o delegado de informação médica e os médicos

(107) Ao contrário de outros sectores em que as encomendas são recebidas directamente, o delegado de informação médica apenas pode recomendar a prescrição de um produto. O seu êxito na comercialização de um produto está, por conseguinte, fortemente dependente do estabelecimento de uma boa relação com os médicos e a sua manutenção durante um longo período. Os testemunhos sugerem que tais relações levam algum tempo a desenvolver-se. A Novo Nordisk explicou a importância desta relação: "a razão principal para conservar as estruturas tal como estão é o facto de uma mudança ter efeitos negativos na gestão da relação com os nossos clientes. Nas nossas áreas de actividade, é muito importante manter a relação com os nossos clientes. (...) Muitos clientes serão visitados por outros delegados de informação médica e muitas relações estreitas e bem desenvolvidas serão destruídas". A Pharmacia também declarou que "cada reestruturação da força de vendas destrói as relações dos clientes com os nossos delegados de informação médica, o que significa que acabaríamos por perder um número de vendas significativo". A Novartis considerava que a perda da relação entre os delegados de informação médica e os médicos que receitam os medicamentos afectaria as vendas muito negativamente. Sem uma relação que tenha sido desenvolvida e estimulada ao longo do tempo, é frequente um delegado de informação médica nem sequer conseguir ser ouvido pelos médicos atarefados, sobretudo por aqueles que já são visitados várias vezes por dia por outros delegados. A Novartis acrescentou que por vezes, eram necessários vários anos para desenvolver uma relação que se traduzisse em bons resultados de vendas.

(108) Se os dados regionais fossem fornecidos numa estrutura não compatível com a estrutura 1860, seria necessário introduzir mudanças significativas nos territórios atribuídos aos delegados de informação médica pelas suas empresas farmacêuticas. [Suprimido por razões de segredo comercial] A BPI, Associação Alemã das Empresas Farmacêuticas, declarou que a utilização de qualquer outra estrutura levaria obrigatoriamente a um realinhamento significativo. A Essex Pharma GmbH, na sua resposta de 26 de Janeiro de 2001, sugeriu que isto mudaria a responsabilidade territorial dos delegados, o que levaria a ineficiências por motivos organizacionais tanto por parte dos delegados de informação médica como da administração. Do mesmo modo, a Lilly Deutschland fez notar que o principal custo seria o desmembramento da nova organização de vendas, pois os nossos territórios são designados com base na estrutura modular. A Essex explicou, na sua resposta, que se estima que os custos técnicos da mudança de estrutura são de somenos importância, comparados com o impacto financeiro da importante desvantagem competitiva atrás descrita (a mudança da responsabilidade territorial dos delegados).

(109) Um estudo(35) efectuado pela I+G, uma empresa de consultoria especializada no sector farmacêutico, com base numa amostra de médicos demonstra que os contactos contínuos com um delegado de informação médica é uma das condições mais importantes, dos 77 parâmetros de eficácia testados, para a conservação dos clientes.

(110) A IMS considera que o efeito negativo de uma mudança na relação entre o delegado de informação médica e o médico é sobrevalorizado, principalmente por três razões: em primeiro lugar, as empresas farmacêuticas alteram frequentemente a estrutura da sua força de vendas por iniciativa própria, em segundo lugar, uma alteração, mesmo que importante, de uma estrutura modular apenas afectará as relações na periferia do território de cada delegado de informação médica e, em terceiro lugar, a proximidade das relações está a ser exagerada.

(111) Quanto ao primeiro aspecto, os comentários recebidos na sequência do pedido de informações traçam um quadro diferente. A Bastian disse que não se verificou nenhuma alteração nos últimos dez anos, a Bayer afirmou que os territórios de vendas muito raramente são modificados, de um modo geral, só em caso de uma reestruturação de maior amplitude. A AstraZeneca referiu que tanto quanto possível evitamos fazer alterações e a Dr Kade que os territórios de venda muito raramente são alterados. Além disso, a aquisição de uma empresa ou o lançamento de um novo produto farmacêutico constituem uma justificação muito melhor para as perdas das relações entre os delegados de informação médica e os médicos do que uma modificação resultante de uma nova estrutura modular, devido às importantes razões empresariais subjacentes a essas mudanças. A Schering disse que a alteração, nestes casos, é um investimento no futuro e acompanha o desenvolvimento estratégico da empresa. Por conseguinte, as rupturas da relação entre os médicos e os delegados de informação médica são justificáveis e inevitáveis. A Hoffmann La Roche considerava que no caso de uma fusão ou aquisição, é inevitável uma reestruturação e esta tem de ser aceite. Uma reestruturação através de uma mudança de fornecedor de dados dificilmente será aceitável, uma vez que, para além dos custos da alteração técnica, as perdas devidas à destruição de relações são incalculáveis(36). A Lilly disse que só se modificam os territórios de vendas em caso de absoluta necessidade, a Essex afirmou, por sua vez: evitamos alterar a nossa estrutura devido ao esforço enorme que isso implica.

(112) Em relação ao segundo aspecto do argumento da IMS, parece provável que as empresas farmacêuticas, especialmente aquelas que têm forças de vendas pequenas e, em contrapartida, territórios de vendas grandes, consigam juntar os módulos de uma nova estrutura de modo a recriarem em grande medida os territórios originais. A IMS diz que, se várias empresas grandes, médias e pequenas tivessem mudado para a estrutura de 2201 desenvolvida pela NDC, mesmo as maiores empresas, com os territórios de vendas mais pequenos, perderiam menos de 3 % das relações médico - delegado de informação médica. A NDC não respondeu a este argumento. A Comissão considera que, mesmo que os dados da IMS estivessem correctos - o que a muitos na indústria farmacêutica duvidam, [Suprimido por razões de segredo comercial], tal continua a constituir uma perda não negligenciável de relações que as empresas farmacêuticas teriam grande relutância em aceitar, uma vez que seria uma perda incorrida sem uma sólida justificação comercial. Isto é especialmente verdadeiro se os principais especialistas ou médicos muito eminentes num determinado domínio tiverem de ser cobertos por um novo delegado de informação médica.

(113) No tocante ao terceiro aspecto, as empresas farmacêuticas atribuem grande importância à relação entre o médico e o delegado de informação médica, que é um dos poucos meios disponíveis para promover um medicamento. De acordo com a lei da publicidade no sistema de saúde(37), os produtos que apenas podem ser vendidos mediante receita médica só podem ser publicitados junto de médicos, dentistas, veterinários ou farmacêuticos. Isso explica por que razão o trabalho dos delegados de informação médica é tão importante. A BPI, Associação Alemã das Empresas Farmacêuticas, declarou que as relações entre os médicos e os delegados de informação médica (...) são o principal activo de uma empresa farmacêutica. A Apogepha, por exemplo, explicou que qualquer mudança da relação entre o médico e o delegado de informação médica é uma ameaça para o negócio, independentemente dos motivos, a TAD afirma: As mudanças na estrutura modular devem ser reduzidas ao mínimo, para evitar romper a relação entre o médico e o delegado de informação médica, a Yamanouchi pharma diz que a relação médico-delegado é um capital tão importante que evitamos fazer mudanças, se possível, a Lilly defende: A manutenção de relações estáveis entre o médico e o delegado de informação médica é da máxima prioridade. A Medac afirma que toda e qualquer ruptura da relação entre os clientes e os delegados de informação médica tem grandes desvantagens para a nossa empresa. Por isso, hesitamos em alterar a estrutura regional, caso seja possível mantê-la.

(114) Consequentemente, a Comissão considera que a perda de relações entre os médicos e os delegados de informação médica, um resultado inevitável da mudança para uma estrutura modular incompatível com a estrutura de 1860 módulos, funcionaria como um importante desincentivo para que certas empresas farmacêuticas fizessem tal mudança.

- Alteração dos territórios de vendas: modificação dos contratos de trabalho

(115) O território de vendas é definido como a agregação de vários módulos. Este território pode ser indicado no contrato de trabalho entre a empresa e o delegado de informação médica, pelo que uma mudança de estrutura exigiria uma alteração do contrato de trabalho. Este procedimento constituiria outro desincentivo à mudança de estrutura modular. Além disso, essas mudanças estariam sujeitas a um procedimento de "co-decisão". Nos termos da Lei do trabalho alemã ("Betriebsverfassungsgesetz"), o procedimento de co-decisão é obrigatório quando as condições de trabalho se alteram (artigos 87.o, 98.o e 91.o desta lei). Isto significa que o conselho de trabalhadores eleito deve participar no processo de tomada de decisão. Em caso de desacordo, o conselho de conciliação tem a última palavra.

(116) Muitas empresas farmacêuticas consideram que isto constitui um problema. Uma delas afirmou que a estrutura modular constitui a base para as negociações com o conselheiro da empresa, nomeadamente no que diz respeito às regras de avaliação e concessão de bónus aos trabalhadores do serviço de exploração. A Gsk (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) também mencionou o elevado risco de não se chegar a acordo com o conselho de trabalhadores em caso de mudança da estrutura modular. A Klinge Pharma considerou que, se em vez da estrutura de 1860 módulos passasse a usar uma nova segmentação, teria graves problemas com o seu conselho de trabalhadores, porque no contrato de trabalho dos delegados de informação médica o local de trabalho é definido por referência às vendas nos seus territórios (que são um agregado de vários módulos). Outra empresa farmacêutica declarou que a estrutura territorial do nosso serviço de exploração é baseada em 2847 segmentos (RPM 3000). Se não fossemos autorizados a continuar a usar esta estrutura devido a uma mudança para um concorrente, isto teria consequências organizacionais e financeiras consideráveis.

(117) A IMS afirmou, nos seus comentários, que as questões e procedimentos relativos à lei do trabalho não são determinantes. A IMS considera que os contratos de trabalho descrevem normalmente os territórios de vendas em termos geográficos gerais. A IMS tem razão a respeito de algumas empresas farmacêuticas, em que os territórios de vendas são definidos de forma muito geral no contrato de trabalho, apenas mencionando a região. Porém, em quase metade das empresas que deram informações à Comissão a este respeito, os territórios de vendas são efectivamente definidos como uma lista de códigos de módulos. Qualquer mudança da estrutura modular colocar-lhes-ia, portanto, os problemas atrás referidos.

- Custos da alteração do software e das aplicações que utilizam a estrutura de 1860 módulos

(118) A NDC afirmou que em caso de mudança da estrutura "Os fabricantes suportariam o custo de refazerem todo o trabalho analítico que serve de base ao seu plano de compensações, reestruturarem os seus alinhamentos territoriais, inserirem a estrutura alternativa nos seus sistemas automáticos de gestão da força de vendas, bem como da vasta formação e explicação da mudança.". Alega ainda que as empresas farmacêuticas estimam os custos de conversão entre 200000 e 400000 DM, o que é corroborado por várias empresas.

(119) A IMS declarou, nos seus comentários, que as respostas dos clientes não apresentam provas claras de que o custo da mudança para uma estrutura modular alternativa constitui um entrave concreto, caracterizando essas respostas como inconclusivas ou discutíveis. A Comissão está consciente de que algumas empresas farmacêuticas não conseguiram estimar os custos da mudança. A avaliação dos custos directos adicionais parece ser difícil para as empresas contactadas. Os custos directos mencionados variam entre 40000 DM e 1,85 milhões DM, ou seja, cerca de 30 % do orçamento anual destinado aos dados de vendas regionais de uma grande empresa farmacêutica. Para uma pequena ou média empresa, os custos representam entre 25 % e mais de 100 % do orçamento anual para dados de vendas regionais.

(120) Outra empresa farmacêutica indicou que outras estruturas, mesmo que sejam aceitáveis por motivo de confidencialidade, implicam um investimento elevado, tanto em termos financeiros como em termos do trabalho envolvido. Uma outra empresa disse que uma estrutura RPM diferente teria consequências financeiras e organizacionais consideráveis para a nossa empresa. Para além dos simples custos da reorganização da aplicação informática nos escritórios e no trabalho de exploração e dos esforços organizacionais com ela relacionados, teriam de fazer-se os ajustamentos estruturais necessários nas estruturas do serviço de exploração existentes ... Estes ajustamentos poderiam causar a perda de relações já amadurecidas com os clientes e teriam seguramente de ser primeiramente acordados com o conselho de trabalhadores. Na sua resposta, a MSD Sharp & Dohme declarou: a nossa força de vendas, bem como todo o sistema de elaboração de relatórios e os outros dados disponíveis no mercado baseiam-se nesta estrutura. (...) Não é possível uma especificação dos custos. Contudo, tanto as despesas como os esforços necessários são extremamente elevados. Seria necessário criar uma nova estrutura para a força de vendas e reconfigurar internamente todos os dados e sistemas.

(121) Outro fabricante de produtos farmacêuticos considerava que "uma alteração da estrutura RPM existente, que foi desenvolvida pela indústria farmacêutica e constitui a base da nossa estrutura territorial e, logo, do nosso serviço de exploração, envolverá despesas consideráveis e o dispêndio de muito tempo para [...]. Simultaneamente, uma mudança da estrutura RPM existente e da estrutura territorial envolvida destruiria os contactos amadurecidos e muito desenvolvidos existentes com os nossos clientes. Isto conduz a perdas imprevisíveis e, logo, inaceitáveis para a nossa empresa".

(122) A IMS declarou, nos seus comentários, que a Comissão não tinha inquirido adequadamente junto das empresas que parecem mais bem colocadas para comentar os custos da mudança: os clientes da NDC e da AzyX. Segundo a IMS, a AzyX e a NDC têm aproximadamente 61 clientes e apenas 28 destas empresas foram inquiridas. A fim de obter uma visão justa dos clientes, a Comissão inquiriu junto dos clientes dos três prestadores de serviços, utilizando uma vasta amostragem de clientes extraída da base de clientes de cada fornecedor, e não afirma ter inquirido junto de toda a indústria. Todavia, mesmo segundo os números da IMS, a Comissão inquiriu junto de 46 % dos clientes da AzyX e da NDC, o que é suficiente para extrair conclusões estatisticamente válidas. Por conseguinte, a Comissão considera que os custos da modificação das aplicações internas que, presentemente, estão globalmente dependentes da estrutura de 1860 módulos são significativos e constituem um desincentivo importante à substituição das estruturas modulares.

(123) A conclusão desta parte da apreciação jurídica é, por conseguinte, que o papel desempenhado pelo Grupo de trabalho contribuiu significativamente para a presente situação, em que a estrutura de 1860 módulos é uma norma industrial de facto e é reconhecida como tal por quase todas as empresas farmacêuticas. Isto significa, por seu turno, que os custos, desvantagens competitivas e outros problemas atrás citados, que as empresas farmacêuticas teriam de suportar se substituíssem esta estrutura para comprar serviços de dados de vendas regionais configurados noutra estrutura, seriam inaceitavelmente elevados, criando assim um obstáculo muito significativo a que o fizessem.

7.3.2. Improbabilidade de os concorrentes criarem uma estrutura alternativa

(124) Para investigar melhor a alegada indispensabilidade da estrutura de 1860 módulos, a Comissão analisou se existiam ou não obstáculos técnicos e jurídicos que, pelo menos, fossem de natureza a tornar desrazoavelmente difícil, para quaisquer outras empresas, criar outra estrutura em que os serviços regionais pudessem ser configurados e comercializados na Alemanha.

(125) A falta de tais obstáculos teve influência no acórdão do Tribunal de Justiça sobre o processo Bronner (n.o 44), na chegada à conclusão de que o acesso a um sistema de entrega domiciliária dos jornais não era indispensável para o exercício da actividade em causa: "Por outro lado, não se verifica que existam obstáculos técnicos, regulamentares ou mesmo económicos que sejam de natureza a tornar impossível, ou mesmo desrazoavelmente difícil, para qualquer outro editor de jornais diários, criar, sozinho ou em colaboração com outros editores, o seu próprio sistema de distribuição domiciliária à escala nacional e de o utilizar para a distribuição dos seus próprios jornais diários".

(126) A IMS defende que a estrutura modular não é indispensável porque a informação necessária para criar uma estrutura modular está publicamente disponível e há um número muito grande de potenciais estruturas modulares que podem ser criadas. A IMS considera que uma nova estrutura pode, por isso, não ser um "sucedâneo real ou potencial" para a estrutura 1860 na acepção da frase utilizada pelo TPI no processo Ladbroke (n.o 131). A IMS argumenta ainda que o critério para apurar se uma infra-estrutura é ou não essencial consiste em saber se, para os concorrentes, é ou não impossível duplicarem-na, e não depende das atitudes individuais, subjectivas ou mutáveis dos clientes.

(127) A Comissão concorda com a IMS de que as informações necessárias para construir uma estrutura modular estão publicamente disponíveis e, não tendo em conta os obstáculos existentes que afectam a criação da estrutura modular, há teoricamente muitas estruturas possíveis. Contudo, os concorrentes não têm outra alternativa senão ter em conta estes obstáculos, se quiserem produzir uma estrutura útil. Respeitar os obstáculos significa necessariamente que as possibilidades de criar uma nova estrutura são muito limitadas, por razões técnicas (necessidade de respeitar as fronteiras dos códigos postais e outras restrições objectivas) e jurídicas (cumprimento da legislação relativa à protecção dos dados, necessidade de evitar infringir os direitos de autor da IMS), como será demonstrado a seguir.

(128) [Suprimido por razões de segredo comercial]. Neste contexto, é útil citar o acórdão do Tribunal de Francoforte proferido em 16 de Novembro de 2000, que referiu que: "Os demandados tentaram inicialmente distribuir as suas informações farmacêuticas com base numa subdivisão do território da República Federal da Alemanha em 2201 segmentos. Contudo, inúmeras conferências realizadas entre demandados e potenciais clientes comprovaram que o material relativo aos dados preparado desta forma seria dificilmente comerciável, uma vez que não corresponderia à divisão territorial nos 1860 segmentos habituais".

(129) A Comissão não pode estar de acordo com os comentários da IMS sobre a admissibilidade dos clientes na conclusão de que a estrutura 1860 é indispensável. As empresas farmacêuticas, como utilizadoras dos dados em estruturas modulares, estão bem colocadas para saberem, por exemplo, se a estrutura de 1860 módulos funciona ou não como uma norma industrial. Podem falar também de forma autorizada sobre os custos prováveis da mudança desta estrutura para outra estrutura. Não conferir qualquer peso aos pontos de vista dos clientes neste processo equivaleria a ponderar a questão de a estrutura ser ou não indispensável apenas da perspectiva das possibilidades de criar uma nova estrutura modular, sem ter em conta a possibilidade ou impossibilidade de utilizar essa estrutura para competir no mercado relevante(38)(39).

7.3.2.1. Falta de alternativas à disposição dos potenciais fornecedores de serviços de dados de vendas regionais

(130) É importante considerar se os potenciais fornecedores de serviços de dados regionais poderiam ou não desenvolver estruturas alternativas, a partir do zero. A percepção desta questão é testemunhada pelo resultado de uma reunião de 15 de Março organizada pela AzyX, que concluiu designadamente que: "De um ponto de vista jurídico, a IMS atacaria novamente toda e qualquer estrutura que reconstruísse parcialmente a estrutura 1860. Por esta razão, a menos que se produzisse algo deliberadamente disparatado, mesmo uma nova estrutura não poderia preencher o desígnio da segurança jurídica".

(131) A maioria dos parâmetros utilizados na construção da estrutura é do domínio público e está fixada (áreas de código postal, localização das farmácias e dos médicos, dados sociodemográficos, topologia, território susceptível de ser coberto pelos delegados de informação médica num só dia, etc.), como já foi mencionado. A escolha das fronteiras entre os módulos depende em grande medida destes parâmetros objectivos, e limita, por isso, as alternativas à disposição dos eventuais criadores de estruturas. O "bom senso" também limita as opções disponíveis. Há muitas estruturas possíveis que poderiam ser criadas, mas que não constituiriam segmentações viáveis para a apresentação dos dados de vendas regionais, porque não poderiam ser empregues de forma útil pelos clientes.

- As fronteiras administrativas são um obstáculo técnico importante na criação de uma nova estrutura

(132) A estrutura 1860 está muito dependente dos códigos postais. Cerca de 500 módulos da estrutura 1860 correspondem exactamente a uma área de código postal. Em relação a aproximadamente outros 1100 módulos, não há outra opção científica quanto à combinação dos códigos postais do que a elaborada pela IMS e o Grupo de trabalho RPM (AzyX), e "1100 segmentos que combinam dois ou mais códigos postais de uma forma definida sem ambiguidades pela natureza geográfica e demográfica da zona (GESDAT). A Comissão considera que a clara importância da utilização das áreas de código postal limita as opções à disposição dos potenciais criadores de novas estruturas modulares".

(133) A Comissão considera que há, claramente, razões muito fortes para utilizar os códigos postais como base de uma estrutura. Outros dados com os quais os dados das vendas de medicamentos são combinados são fornecidos neste formato; parece ser a única forma prática de repartir os médicos e as farmácias pelos diversos módulos; do mesmo modo, os códigos postais também parecem ser a base "natural" das estruturas modulares, como se vê pela decisão de países não europeus de as utilizarem como base para uma estrutura (ver considerando 153), na ausência da legislação de protecção dos dados existente na União Europeia.

(134) A GESDAT disse que alguns grossistas são capazes de apresentar os dados de acordo com um outro critério, outros não. O único critério diferente que poderia ser utilizado para localizar uma farmácia é o endereço, mas isso é tecnicamente mais difícil e não é fiável, pois os endereços são escritos de forma diferente nas diversas regiões da Alemanha. Além disso, não há um código de identificação único para cada farmácia, por isso o grossista tem de ter um método simples para localizar uma nova farmácia sem precisar de consultar o fornecedor de dados. O código postal é muito útil pois constitui um meio evidente e preciso de localizar uma farmácia num módulo.

(135) A AzyX afirmou: os códigos postais são obrigatórios, quanto mais não seja, porque os grossistas têm nos códigos postais o único critério prático que lhes permite afectar os seus números de vendas a uma estrutura territorial; por isso, uma estrutura que não respeitasse os códigos postais não poderia ser pura e simplesmente utilizada pela maioria dos grossistas, e não poderiam ser adquiridos quaisquer dados. A utilização dos códigos postais como módulos de base exige que se forneça aos grossistas um ficheiro explicativo que especifique a ligação entre o código postal e o respectivo módulo - e que se determine que as vendas a cada farmácia incluída nesse código postal são atribuídas ao módulo respectivo.

Alternativamente, pelo menos na teoria, poder-se-ia fornecer um ficheiro aos grossistas com uma lista das 21600 farmácias que localizasse cada uma delas nos diversos módulos. Na prática, porém, isto estaria sempre votado ao fracasso, porque:

a) mesmo as mais pequenas diferenças de ortografia fariam com que essa localização não funcionasse, pois o sistema informático deixaria de reconhecer a farmácia (tais diferenças ortográficas são a regra e não a excepção - os grossistas até poderiam utilizar o nome do farmacêutico em vez do nome da farmácia no seu ficheiro de endereços, etc.);

b) qualquer nova farmácia e/ou farmácia que mudasse de endereço teria de ser localizada manualmente, o que, na prática, é impossível de fazer.

(136) A NDC fez notar que: "Qualquer nova estrutura que não seja baseada nos códigos postais alemães seria totalmente incompatível com outro software à disposição do público, como os dados de inquéritos socioeconómicos, que são utilizados pelas empresas farmacêuticas nas análises de marketing e de utilização dos medicamentos realizadas por essas empresas. Assim, uma empresa que optasse por utilizar a nova estrutura não conseguiria fazer essas análises e ficaria em grave desvantagem competitiva.". A NDC acrescentou ainda que: "Seria necessário demonstrar ao fabricante [do produto farmacêutico] a superioridade da metodologia não baseada no código postal para conseguir que a adquirisse e fizesse a conversão, o que é altamente improvável".

(137) A Comissão também considera que há fortes argumentos justificativos da necessidade de que as estruturas modulares respeitem as fronteiras das 440 Kreise (associações de municípios) alemãs, tal como é alegado pela NDC e a AzyX. Estas referiram o facto de as orientações de prescrição e venda de medicamentos serem estabelecidas com base na Kreis, e por isso os dados de vendas relativos a qualquer módulo que atravessem a fro