Decisão da Comissão

de 8 de Julho de 1999

relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale

[notificada com o número C(1999) 2265]

(Apenas fàz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2000/392/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o primeiro parágrafo do n.o 2 do seu artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 1, alínea a), do seu artigo 62.o,

Tendo dado aos terceiros interessados a oportunidade de apresentarem as suas observações nos termos das disposições supracitadas(1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. ASPECTOS PROCESSUAIS

(1) Através de uma denúncia de 23 de Março de 1993, a Bundesverband deutscher Banken e.V. ("BdB"), que representa cerca de 300 bancos privados na Alemanha, solicitou à Comissão que desse início ao processo nos termos do artigo 226.o do Tratado CE contra a República Federal da Alemanha. Alegava que a autoridade alemã de supervisão bancária ("Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen") - ("BAKred") havia cometido uma infracção ao n.o 1 do artigo 4.o da Directiva 89/299/CEE do Conselho, de 17 de Abril de 1989(2), relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (Directiva Fundos Próprios), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, ao aceitar activos do Wohnungsbauförderungsanstalt ("Wfa") do Land da Renânia do Norte-Vestefália, que tinha sido objecto de uma fusão com o Westdeutschen Landesbank Girozentrale ("WestLB"), como fundos próprios deste último banco.

(2) Por carta de 31 de Maio de 1994, a BdB informou a Direcção-Geral IV, responsável pela política da concorrência, da transferência de activos, alegando uma distorção da concorrência a favor do WestLB. Em 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal, solicitando à Comissão que desse início a um processo contra a República Federal da Alemanha nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996 dez outros bancos passaram a subscrever a denúncia da sua associação.

(3) A Comissão enviou cartas às autoridades alemãs em 12 de Janeiro, 9 de Fevereiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, bem como em 16 de Janeiro de 1996, por forma a obter informações adicionais sobre a eventual existência de elementos de auxílio estatal na transferência de activos. As autoridades alemãs responderam por cartas de 9 de Fevereiro e 16 de Março de 1993, 8 de Março de 1994, 12 e 26 de Abril de 1996 e 14 de Janeiro de 1997. As diversas partes apresentaram uma série de outras cartas e documentos. Os representantes da Comissão reuniram-se com os representantes das autoridades alemãs, do WestLB e de outros bancos públicos dos Länder, bem como com o autor da denúncia, em 7 e 27 de Julho e 3 de Agosto de 1994, 18 de Janeiro, 2 de Março, 20 de Abril, 29 de Maio, 27 de Junho, 23 de Agosto, 9 e 24 de Outubro de 1995, 14 de Fevereiro, 11 de Março e 20 de Junho de 1996 e 17 de Janeiro e 17 de Junho de 1997.

(4) Após esta troca de informações, a Comissão considerou necessário dar início ao processo nos temos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado. Esta decisão foi tomada em 1 de Outubro de 1997. Nela, a Comissão concluiu que a medida em questão era susceptível de constituir um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tradado e que carecia de informações adicionais para poder proceder à aprecição necessária. Estas informações incluíam principalmente pormenores relativos às medidas tomadas pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália (a seguir denominado Land) por forma a garantir a sua participação adequada nos lucros adicionais que o WestLB poderia obter com base no capital transferido, os efeitos da liquidez inadequada do capital transferido, o facto de não ter aumentado a influência do Land, a natureza preferencial da remuneração fixa e qualquer outro aspecto que determinasse o nível adequado de remuneração, o nível de capital do Wfa disponível para apoiar as actividades comerciais do WestLB, o montante que excede esta quantia mas que é incluído no balanço da WestLB, as isenções fiscais, a remissão da dívida, a rendibilidade do WestLB e o papel das alegadas sinergias.

(5) A denúncia fazia referência a medidas financeiras semelhantes na Baixa Saxónia, em Berlim, no Schleswig-Holstein, em Hamburgo e na Baviera a favor do Norddeutsche Landesbank, do Landesbank Berlin, do Landesbank Schleswig-Holstein, do Hamburger Landesbank e do Bayerische Landesbank, respectivamente. Uma vez que a denúncia se centrava na transferência do Wfa para o WestLB devido ao montante excepcionalmente elevado de capital transferido, o processo a que foi dado início apenas incide sobre esta última operação. A Comissão afirmou que iria voltar a analisar as transferências de capital para outros bancos, à luz das conclusões do presente processo.

(6) A decisão de dar início a um processo nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado foi comunicada ao Governo alemão por carta de 23 de Outubro de 1997. Através de uma decisão da Comissão de 3 de Dezembro de 1997, enviada ao Governo alemão por carta de 22 de Dezembro de 1997, foram corrigidos diversos erros de menor importância nesta decisão.

(7) A supressão de dados confidenciais aquando da publicação foi acordada por cartas de 7 e 25 de Novembro e de 2 de Dezembro de 1997. O Governo alemão apresentou as suas observações - após uma prorrogação do prazo, solicitada por carta de 19 de Novembro e concedida por carta de 1 de Dezembro de 1997 - por carta de 27 de Fevereiro de 1998.

(8) A decisão da Comissão de dar início ao processo foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(3). A Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa. A Comissão recebeu observações do WestLB (19 de Maio de 1998), da Association Française des Banques (26 de Maio de 1998), da British Bankers' Association (2 de Junho de 1998) e da BdB (4 de Junho de 1998). Por carta de 15 de Junho de 1998, estas observações foram enviadas ao Governo alemão, tendo-lhe sido dada oportunidade de reagir. As observações do Governo alemão foram recebidas - após uma prorrogação do prazo solicitada por carta de 30 de Junho e concedida por carta de 17 de Julho de 1998 - por carta de 11 de Agosto de 1998.

(9) Realizaram-se em 15 de Janeiro e 16 de Setembro de 1998 reuniões com representantes da BdB e em 9 de Setembro de 1998 reuniões com representantes do WestLB. Por cartas de 22 de Setembro de 1998, os serviços da Comissão convidaram as autoridades alemãs, o WestLB e a BdB a participarem numa reunião conjunta que abordaria diversos aspectos do caso. A BdB forneceu informações por carta de 30 de Outubro de 1998. A reunião conjunta realizou-se em 10 de Novembro de 1998. Na sequência desta reunião, os serviços da Comissão solicitaram informações e documentação adicional às autoridades alemãs, bem como à BdB, por cartas de 16 de Novembro de 1998.

(10) A BdB forneceu - após uma prorrogação do prazo, solicitada por carta de 1 de Dezembro e concedida por carta de 15 de Dezembro de 1998 - as informações solicitadas, por carta de 14 de Janeiro de 1999. As autoridades alemãs forneceram - após uma prorrogação do prazo solicitada por carta de 30 de Novembro e concedida por carta de 15 de Dezembro de 1998 - algumas informações através de duas cartas de 15 de Janeiro de 1999. Foram fornecidas informações adicionais por carta de 7 de Abril de 1999.

(11) Uma vez que as autoridades alemãs se recusaram a fornecer determinados dados, a Comissão notificou o Governo alemão, por decisão de 3 de Março de 1999, a fornecer-lhe determinadas informações. Esta decisão foi enviada ao Governo alemão por carta de 24 de Março de 1999. O Governo alemão respondeu a esta injunção - após uma prorrogação do prazo, solicitada por carta de 8 de Abril e concedida por carta de 14 de Abril de 1999 - por carta de 22 de Abril de 1999.

(12) A Comissão decidiu encomendar um estudo sobre a remuneração adequada a exigir, pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália, no que se refere à transferência de activos do Wfa para o WestLB. A firma de consultores assistiu igualmente à reunião conjunta de 10 de Novembro de 1998.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA MEDIDA

1. Westdeutsche Landesbank Girozentrale

(13) O WestLB, o beneficiário da transferência do Wfa, é uma instituição de direito público ("Anstalt des öffentlichen Rechts") constituída nos termos de uma lei do Land da Renânia do Norte-Vestefália(4) que estipula três funções que deverão ser preenchidas pelo banco:

- o WestLB actua enquanto instituição central para as caixas económicas locais independentes em termos jurídicos e económicos do Land da Renânia do Norte-Vestefália. Nesta qualidade, o WestLB assegura a regularização da liquidez das caixas económicas e fornece serviços supra-regionais. A partir de 17 de Julho de 1992, o WestLB tem vindo igualmente a actuar enquanto instituição central para as caixas económicas do Land de Brandeburgo ao abrigo de um compromisso contratual,

- o WestLB efectua o financiamento da dívida e gere as transacções financeiras por conta dos seus accionistas públicos (função de banco estatal),

- o WestLB actua como banco comercial normal de direito próprio.

(14) Independentemente destas disposições especiais do Land, o WestLB está sujeito à supervisão bancária nos termos da lei bancária alemã ("Kreditwesengesetz").

(15) O WestLB é detido a 100 % pelo sector público. O Land da Renânia do Norte-Vestefália detém a maior participação individual no seu capital nominal (43,2 %). Os restantes acionistas são as associações municipais ("Landschaftsverbände") da Renânia e da Vestefália-Lippe (11,7 % cada), bem como as associações de caixas económicas públicas locais ("Sparkassen- und Giroverband") da Renânia e da Vestefália-Lippe (16,7 % cada). Esta estrutura accionista da empresa existente na altura da transferência permaneceu inalterada até hoje.

(16) Enquanto instituição de direito público, o WestLB beneficia de duas formas de garantia concedidas pelos seus proprietários públicos: uma "responsabilidade institucional" ("Anstaltslast") e uma "responsabilidade enquanto garante" ("Gewährträgerhaftung"). A Anstaltslast significa que os proprietários do WestLB são responsáveis pela base económica da instituição e pelo seu funcionamento durante todo o período da sua existência. Esta garantia não cria uma responsabilidade dos proprietários face aos credores do banco, mas apenas gere a relação entre as autoridades públicas e o banco. A Gewährträgerhaftung estipula que os proprietários responderão por todos os compromissos do banco que não possam ser satisfeitos através dos seus activos. Estabelece uma responsabilidade do garante face aos credores do banco. Ambas as garantias são ilimitadas tanto em termos de tempo como em termos de montante.

(17) Tradicionalmente, o WestLB era uma instituição regional que complementava as actividades das caixas económicas locais que, por seu turno, se centravam no início numa função eminentemente social, prestando serviços financeiros em sectores não adequadamente cobertos pelo mercado. Contudo, as caixas de poupança transformaram-se, desde há muito, em instituições de crédito universais. Da mesma forma, o WestLB tem vindo a dedicar-se cada vez mais durante as últimas décadas a actividades realizadas por conta própria, sendo actualmente um forte concorrente nos mercados bancários alemão e europeu.

(18) Na altura da transferência, o grupo WestLB situava-se em terceiro lugar entre as instituições de crédito alemãs, depois do Deutsche Bank AG e do Dresdner Bank AG, em termos de total do activo.

(19) O grupo WestLB oferece serviços financeiros a empresas e a instituições públicas(5), sendo um importante interveniente nos mercados de capitais internacionais, tanto por conta própria como enquanto gestor de instrumentos de dívida de outros emitentes. Tal como acontece com muitos bancos universais alemães, o WestLB detém participações em empresas financeiras e não financeiras. Segundo o seu relatório anual, no final de 1991, o WestLB tinha agências bancárias em 24 países. Um ano mais tarde este número tinha aumentado para mais de 30, sendo 16 em países europeus. No final de 1997 o WestLB estava presente em mais de 35 países em todo o mundo.

(20) Em 1997, as actividades do WestLB fora da Alemanha representavam cerca de 46 % (dos quais 28 pontos percentuais na Europa) da margem bruta de intermediação não consolidada, 48 % (dos quais 41 pontos percentuais na Europa) dos proveitos líquidos não consolidados provenientes de transacções financeiras, 62 % (dos quais 45 pontos percentuais na Europa) do excedente de comissões não consolidado e 68 % (dos quais 60 pontos percentuais na Europa) de outros proveitos de exploração não consolidados.

(21) No que se refere às importantes participações em serviços não financeiros, o WestLB detinha, segundo o seu relatório anual, no final de 1997, directa ou indirectamente, participações em pelo menos 10 % do capital total das seguintes empresas: Thomas Cook Group (100 %), Thomas Cook Reisebüro (100 %), Thomas Cook Inc. (100 %), TUI (30 %), First Reisebüro (20 %), First Reisebüro Management (22 %), LTU Gruppe (34 %), Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt (89 %), Kaufhof Warenhaus (13 %), TA Triumph Adler (19 %), Accumulatorenwerke Hoppecke Carl Zoellner & Sohn (25 %), Telius Grundstücksverwaltungs-Gesellschaft (20 %), Preussag (cerca de 30 %; mais uma participação de 10 % detida pela Niedersachsen Holding na qual a WestLB detém uma participação de 33 %), Deutsche Babcock AG (10 %), Märkische Faser (100 %), Mühl Produkt & Service und Thüringer Baustoffhandel (25 %), ISIS Multimedia Net (50 %), Schuh-Union (36 %), AW-Beteiligungs GmbH (24 %; esta empresa tem uma participação de 10 % na Fresenius), Kommunale Energie-Beteiligungsgesellschaft (28 %; esta empresa detém uma participação de 38 % na VEW), Westdeutsche Lotterie (100 %) e Westdeutsche Spielbanken (100 %).

(22) O WestLB possui diversas participações importantes no sector dos serviços financeiros e tem diversas filiais próprias. Além disso, nos termos de disposições legais especiais, o WestLB, contrariamente aos bancos privados, mas tal como acontece com outras instituições de crédito públicas, pode desenvolver, juntamente com as suas restantes actividades, actividades de concessão de crédito hipotecário e actividades inerentes a associações de construção e de crédito à habitação, através de uma única estrutura organizativa. Consequentemente, o WestLB é dos bancos universais alemães com actividades mais alargadas.

(23) Por outro lado, o WestLB não tem uma rede densa de balcões. Este segmento de mercado é coberto pelas caixas económicas locais, relativamente às quais o WestLB actua enquanto instituição central. A estrutura de balanço do WestLB reflecte esta situação. As dívidas ao sector bancário representavam, em 1997, 38 % do passivo total do grupo, os títulos emitidos 28 % e as responsabilidades perante clientes 26 %. No que se refere às dívidas a outros bancos, é de realçar que as caixas económicas locais devem depositar a sua liquidez excedentária no WestLB(6). O financiamento através de outras instituições de crédito e dos mercados financeiros é facilitado pela notação de triplo-A do banco.

(24) A rendibilidade do WestLB, quando avaliada pelos lucros antes de impostos enquanto percentagem do capital e reservas a nível do grupo, não excedeu 6,6 % em média durante os oito anos que precederam a transferência dos activos do Wfa (1984-1991) e não revelaram qualquer tendência nítida para uma subida. Estes resultados estão significativamente abaixo das médias alemã e europeia.

(25)

Quadro 1: Principais dados-chave provenientes dos relatórios anuais do grupo WestLB

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(26) Tal como revela o quadro supra, o grupo WestLB aumentou o total do seu activo a partir de 1991, ou seja antes da transferência, e até 1997 em 263 %. O total do activo do WestLB, passou, por si só, no mesmo período, de 211500 milhões de marcos alemães (108100 milhões de euros) para 456700 milhões de marcos alemães (233500 milhões de euros) ou seja um aumento de 216 %.

2. Wohnungsbauförderungsanstalt

(27) O Wfa foi fundado em 1957 e desenvolveu actividades até 31 de Dezembro de 1991 como instituição de direito público ("Anstalt des öffentlichen Rechts"). Enquanto tal, era uma entidade independente com um capital nominal de 100 milhões de marcos alemães (50 milhões de euros) e tinha por único accionista o Land da Renânia do Norte-Vestefália. Nos termos da secção 6(1) da anterior lei sobre a promoção da habitação ("Wohnungsbau-förderungsgesetz") do Land(7), o Wfa centrava-se exclusivamente na promoção da habitação, através da concessão de empréstimos a juros bonificados ou sem juros. Devido ao seu carácter não lucrativo, estava isento de imposto sobre o rendimento das sociedades ("Körperschaftssteuer"), imposto sobre o património ("Vermögenssteuer") e imposto sobre os capitais das sociedades ("Gewerbekapitalsteuer").

(28) Enquanto instituição de direito público, o Wfa beneficiava de uma "responsabilidade institucional" ("Anstaltslast") e de uma "responsabilidade enquanto garante" ("Gewährträgerhaftung"), concedidas pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália, no que se fere à totalidade das suas dívidas. Estas garantias não foram alteradas devido à transferência.

(29) A principal fonte de financiamento para as actividades de promoção da habitação era - e continua a ser - o Fundo de promoção da habitação do Land ("Landeswohnungsbauvermögen"), que foi criado com as receitas provenientes dos juros do crédito à habitação concedido pelo Wfa e através de injecções de capital anuais provenientes do orçamento do Land. Estes recursos, destinados exclusivamente a servirem de base de financiamento para os empréstimos à habitação nos termos da secção 16 da lei relativa à promoção da habitação, representavam cerca de 75 % do refinanciamento do Wfa, ou seja, 24700 milhões de marcos alemães (12600 milhões de euros) em 31 de Dezembro de 1991.

(30) Antes da transferência, o Wfa garantia as dívidas do Land da Renânia do Norte-Vestefália incorridas por este último para a promoção da habitação. Todos os anos, num montante correspondente à amortização das suas dívidas por parte do Land, a garantia do Wfa era transformada em direitos de reembolso do Land face ao Wfa, que reduziam em conformidade o valor do Fundo de promoção da habitação do Land ("Landeswohnungsbauvermögen"). Estas responsabilidades do Wfa apenas se concretizariam quando o Wfa deixasse de necessitar das receitas provenientes dos juros e do reembolso de empréstimos para desempenhar a sua missão pública. Estas responsabilidades do Wfa elevavam-se a cerca de 7400 milhões de marcos alemães (3780 milhões de euros) no final de 1991 e não eram directamente incluídas no balanço, mas apenas em contas extrapatrimoniais.

(31)

Quadro 2: Principais dados provenientes de relatórios anuais do Wfa

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

3. Exigências de capital nos termos da Directiva Fundos Próprios e da Directiva Rácio de Solvabilidade

(32) Nos termos da Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito(8) (Directiva Rácio de Solvabilidade) e nos termos da Directiva Fundos Próprios, os bancos devem ter fundos próprios equivalentes a pelo menos 8 %(9) dos seus activos ponderados pelo risco e das suas transacções extrapatrimoniais sujeitas a risco(10). Estas directivas implicaram que fossem introduzidas alterações à lei bancária alemã, o que sucedeu em 1 de Janeiro de 1992, tendo as novas disposições entrado em vigor em 30 de Junho de 1993(11). Até essa data, as instituições de crédito alemãs eram obrigadas a ter fundos próprios correspondentes a 5,6 % dos seus activos ponderados pelo risco(12).

(33) No que se refere ao novo limiar de 8 %, pelo menos metade desses fundos próprios têm de ser "fundos próprios de base" ("Kernkapital"), que consistem em elementos de capital à disposição da instituição de crédito para utilização imediata e sem quaisquer restrições para cobrir perdas logo que estas ocorrem. Os fundos próprios de base têm uma importância decisiva no nível dos fundos próprios totais do banco para efeitos prudenciais, uma vez que outros elementos de fundos próprios de menor qualidade, "fundos próprios complementares" ("Ergänzungskapital"), apenas são aceites até um montante equivalente aos fundos próprios de base, para efeitos de cobertura das actividades sujeitas a risco de um banco.

(34) Além disso, o montante de fundos próprios limita a exposição de um banco a grandes riscos. Na altura da transferência dos activos do Wfa, a lei bancária alemã (secção 13) estipulava que os bancos podiam conceder qualquer empréstimo num montante superior a 50 % dos seus fundos próprios e que o total desses empréstimos que excedessem 15 % dos fundos próprios não podia ser superior a oito vezes os fundos próprios do banco. Uma alteração da lei bancária alemã em 1994, no sentido de a tornar compatível com a Directiva 92/121/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1992, relativa à fiscalização e ao controlo dos grandes riscos das instituições de crédito(13) reduziu o montante máximo dos empréstimos para 25 % dos fundos próprios de um banco e estipulou que a soma dos empréstimos que excedem 10 % dos fundos próprios de um banco não pode ser superior a oito vezes o total dos fundos próprios(14).

(35) Além disso, o artigo 12.o da segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE(15), limita a dimensão das participações qualificadas noutras instituições de crédito e financeiras. Além disso, uma disposição especial da lei bancária alemã (secção 12) que não se baseia na legislação europeia, mas que também se encontra noutros Estados-Membros, limita o montante total de investimentos a longo prazo, incluindo participações em empresas não financeiras, ao montante total dos fundos próprios do banco.

(36) Os bancos alemães tiveram de adaptar-se aos novos requisitos de capital em 30 de Junho de 1993. O volume de fundos próprios de muitos bancos dos Länder, incluindo o WestLB, era já comparativamente insuficiente antes da transposição da Directiva Rácio de Solvabilidade para o direito alemão. Segundo os cálculos de ensaio efectuados pelo Deutsche Bundesbank em Dezembro de 1991, com base nas disposições das directivas, os bancos dos Länder apresentavam um rácio de solvabilidade médio não superior a [...] %, comparativamente com os 8 % exigidos para dar cumprimento às novas regras até 30 de Junho de 1993(16). Consequentemente, havia uma clara necessidade de estas instituições obterem novos capitais por forma a evitarem restrições a nível da expansão das suas actividades e mesmo para manterem o nível de actividades que registavam na altura. Caso um banco não possa demonstrar que possui o nível necessário de fundos próprios, as autoridades de supervisão exigirão que tome medidas imediatas para dar cumprimento às regras de solvabilidade, quer através da obtenção de capitais adicionais, quer através da redução dos activos ponderados pelo risco.

(37) Os bancos privados tiveram de dar resposta a uma procura adicional de fundos próprios nos mercados de capitais. Os bancos públicos não puderam actuar no mesmo sentido, uma vez que os accionistas públicos decidiram não privatizar (nem mesmo em parte) as suas instituições de crédito. Contudo, a situação orçamental em geral difícil dos accionistas públicos impediu que se efectuassem injecções de capital(17). Em vez disso, foram encontradas outras soluções para obter capitais adicionais. No caso do WestLB, o Land da Renânia do Norte-Vestefália decidiu transferir os activos do Wfa para o WestLB por forma a reforçar a base de fundos próprios deste último banco. Foram efectuadas operações semelhantes por outros Länder, a favor dos respectivos bancos.

4. A transferência e os seus efeitos

a) A transferência

(38) O Parlamento do Land da Renânia do Norte-Vestefália adoptou, em 18 de Dezembro de 1991, a lei que regulamenta a promoção da habitação ("Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung")(18). O artigo 1.o desta lei exigia a transferência dos activos do Wfa para o WestLB. A transferência tornou-se efectiva em 1 de Janeiro de 1992.

(39) Segundo a fundamentação da lei de transferência, a principal razão para esta operação consistia no aumento dos fundos próprios do WestLB, por forma a permitir que a instituição de crédito desse cumprimento aos requisitos de capital mais rigorosos que entrariam em vigor em 30 de Junho de 1993. Através da transferência, este aumento poderia ser efectuado sem encargos financeiros para o orçamento do Land. Um aumento da eficácia, ao combinar as actividades de promoção de habitação do Wfa e do WestLB, foi também mencionado como um efeito secundário.

(40) No âmbito da transferência, o Land renunciou à garantia do Wfa de cerca de 7400 milhões de marcos alemães (3780 milhões de euros) relativa a dívidas do Land no que se refere a fundos obtidos para a promoção da habitação (ver ponto 2, secção II).

(41) O WestLB tornou-se o sucessor legal universal do Wfa (excepto quanto à responsabilidade do Wfa face ao Land no que se refere a dívidas contraídas pelo Land e destinadas à promoção da habitação, que foi objecto de uma renúncia antes da transferência). O Wfa tornou-se uma entidade de direito público independente em termos organizacionais e económicos, sem personalidade jurídica no âmbito do WestLB. O capital nominal e as reservas do Wfa têm de ser incluídos no balanço do WestLB, como reserva especial ("Sonderrücklage"). O Land continua responsável pelo passivo do Wfa nos termos do "Anstaltslast" e do "Gewährträgerhaftung".

(42) Os activos transferidos, ou seja o capital nominal, as reservas, o fundo de promoção da habitação do Land e outros créditos do Wfa, bem como fluxos futuros de fundos provenientes dos empréstimos à habitação, continuaram a destinar-se à promoção da habitação nos termos do artigo 2.o, secção 16(2) da lei, mesmo depois da sua transferência para o WestLB. A mesma disposição estabelecia que os activos transferidos servem simultaneamente enquanto fundos próprios, na acepção da lei bancária alemã (e consequentemente da Directiva Fundos Próprios), com base nos quais é calculado o rácio de solvabilidade de um banco. Consequentemente, estão igualmente a apoiar as actividades comerciais e concorrenciais do WestLB.

(43) Por ocasião da transferência, os proprietários do WestLB alteraram o acordo de cobertura ("Mantelvertrag"), e acordaram que os activos destinados à promoção da habitação deveriam ser sempre preservados, mesmo que o WestLB sofresse prejuízos que absorvessem o capital inicial. O capital do Wfa apenas deveria, a nível interno, responder pelo passivo após os restantes activos do WestLB. Foi esclarecido no acordo que a "responsabilidade institucional" ("Anstaltslast") dos proprietários do WestLB abrange também a reserva especial do Wfa. Em caso de encerramento do WestLB, o Land teria um direito prioritário relativamente ao capital do Wfa. Ficou tembém estabelecido nesse acordo de cobertura que o aumento da base de capital do WestLB através da integração dos activos do Wfa constitui um acto com expressão monetária ("geldwerte Leistung") do Land e que o nível de remuneração desta operação deveria ser acordado entre os proprietários logo que os resultados financeiros para os anos a partir de 1992 estivessem disponíveis(19). Tal foi concretizado num protocolo ao acordo de cobertura de 11 de Novembro de 1993. Apesar do acordo interno no sentido de garantir os activos do Wfa e a subordinação a nível interno do capital do Wfa, nas relações externas do WestLB não existe qualquer prioridade entre as actividade de promoção de habitação do Wfa e a sua função de fornecedor de fundos próprios ao WestLB. Os activos transferidos estão disponíveis na sua totalidade e de forma instantânea junto do WestLB para cobrir prejuízos, bem como junto dos credores do WestLB em caso de insolvência.

(44) No contrato de gestão relativo à lei que regulamenta a promoção de habitação ("Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz") celebrado entre o Land e o WestLB está estipualdo que o WestLB utilizará a reserva especial para sustentar as suas actividades apenas na medida em que esteja assegurado o cumprimento da missão que, por lei, incumbe ao Wfa.

(45) Embora o Wfa tenha perdido a sua autonomia jurídica ao tornar-se um departamento de promoção de habitação do WestLB e esteja integrado nas contas do WestLB, não foi integrado em termos operacionais neste último. O Wfa continuou a funcionar enquanto entidade distinta no âmbito do WestLB sob a designação "Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale". Este novo departamento de promoção de habitação do WestLB está incluído nas suas contas, mas publica igualmente contas separadas. O anterior departamento de promoção de habitação do WestLB foi fundido com o Wfa.

(46) O capital, reservas, activos e lucros futuros transferidos do Wfa continuam a destinar-se à promoção da habitação, implicando consequentemente uma gestão separada das actividades comerciais do WestLB. Esta separação constitui simultaneamente uma condição prévia para que as actividade de promoção da habitação continuem a ser reconhecidas, nos termos da legislação fiscal alemã, enquanto actividades sem fins lucrativos. Uma vez que as autoridades alemãs partiram do pressuposto de que o Wfa continuava, após a integração, a ser uma entidade sem fins lucrativos, os privilégios fiscais mencionados no ponto 2, secção II continuaram a ser concedidos.

(47) Os concorrentes do WestLB opuseram-se à fusão do Wfa - instituição de promoção da habitação com características de monopólio - com o WestLB, uma vez que temiam que o WestLB pudesse angariar novos clientes para as suas actividades comerciais tirando partido das informações obtidas no seu departamento de promoção da habitação. As autoridades competentes comprometeram-se a assegurar que essa proximidade não implicaria distorções de concorrência, em especial separando o departamento de promoção da habitação dos departamentos comerciais do WestLB, em termos de pessoal, informações, etc.(20).

b) Valor do Wfa

(48) Em 31 de Dezembro de 1991, o valor nominal do capital do Wfa transferido para o WestLB elevava-se a cerca de 24900 milhões de marcos alemães (12730 milhões de euros), dos quais cerca de 24700 milhões de marcos alemães (12680 milhões de euros) correspondiam ao fundo de promoção da habitação do Land. Contudo, estes recursos serviam para financiar empréstimos de promoção de habitação, com juros bonificados ou mesmo sem juros, e que tinham frequentemente longos períodos de diferimento de amortização. Consequentemente, por forma a estabelecer o seu valor efectivo, o capital nominal teve de ser sujeito a significativos descontos.

(49) O WestLB encarregou uma empresa de auditoria de efectuar uma avaliação do Wfa em 1 de Janeiro de 1992. Esta avaliação foi entregue em 30 de Abril de 1992. De realçar que foi apenas efectuada após o Land ter decidido a transferência dos activos do Wfa.

(50) No que se refere ao método de avaliação, o auditor alegou que devido à obrigação existente de reinvestir todas as receitas futuras do Wfa em empréstimos com juros bonificados ou sem juros no âmbito da promoção de habitação, a instituição não teria, na realidade, qualquer valor em termos de ganhos capitalizados. Contudo, esta obrigação cessa em caso de realização do património do Wfa. A vantagem para o WestLB decorrente da transferência dos activos do Wfa consistia, aparentemente, em primeiro lugar, no aumento dos fundos próprios e na inerente possibilidade de alargar as suas actividades e, em segundo lugar, no aumento da sua notação de crédito, devido ao considerável reforço do seu capital próprio. Uma vez que o WestLB não obteve qualquer vantagem decorrente das actividades correntes do Wfa, o valor deste último teve de corresponder aos proveitos possíveis em caso de venda - sem as obrigações de reinvestimento que existiam apenas a nível interno. Os activos tiveram que ser avaliados por um valor susceptível de permitir uma taxa de rendibilidade normal, ou seja tiveram de ser sujeitos a desconto de modo a atingir um valor com base no qual o seu refluxo nominal pudesse ser considerado como rendibilidade normal de mercado.

(51) Os auditores reavaliaram diversos elementos do activo e do passivo do Wfa - os empréstimos à habitação passaram de 30700 milhões de marcos alemães (15700 milhões de euros) para 13500 milhões de marcos alemães (6900 milhões de euros), ou seja 56 % - tendo chegado a um valor do activo líquido do Wfa de 5900 milhões de marcos alemães (3020 milhões de euros). Este valor corresponde a um desconto global de 76 %, comparativamente com o valor líquido nominal dos activos do Wfa de 24900 milhões de marcos alemães (12700 milhões de euros) nessa altura. Na sequência desta avaliação, o montante de 5900 milhões de marcos alemães (3020 milhões de euros) passou a ser incluído nas reservas do WestLB enquanto reserva especial para a promoção da habitação ("Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt").

(52) Na sequência de um pedido do WestLB no sentido de que fosse aceite o montante de 5900 milhões de marcos alemães (3020 milhões de euros) enquanto fundos próprios de base do WestLB, a BAKred encarregou uma outra empresa de auditoria de efectuar uma avaliação. Esta avaliação foi entregue em 30 de Setembro de 1992. A avaliação encomendada pela BAKred examinou a avaliação efectuada para o WestLB, no que se refere à sua plausibilidade, tendo concordado com a abordagem metodológica nela utilizada. Contudo, principalmente devido à escolha de uma taxa de desconto diferente e devido a um tratamento distinto dos eventuais "reembolsos antes da data de vencimento" ("Vorfälligkeitstilgungen"), a avaliação efectuada a pedido da BAKred chegou a um valor do activo líquido do Wfa compreendido entre 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) e 5400 milhões de marcos alemães (2760 milhões de euros).

(53) Com base nesta avaliação, a BAKred aceitou finalmente, em 30 de Dezembro de 1992, um montante de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) enquanto fundos próprios originais do WestLB, na acepção da lei bancária alemã. O montante apresentado no balanço do WestLB - 5900 milhões de marcos alemães (3020 milhões de euros) - bem como o montante aceite enquanto fundos próprios de base não foi alterado desde então.

(54) Ambas as avaliações dos activos transferidos foram baseadas na situação após a supressão da responsabilidade do Wfa face ao Land, num montante avaliado em cerca de 7300 milhões de marcos alemães (3730 milhões de euros).

c) Efeitos da transferência dos activos do Wfa para o WestLB

(55) Em 31 de Dezembro de 1991, o WestLB tinha reconhecido o montante de 5100 milhões de marcos alemães (2600 milhões de euros) enquanto fundos próprios, dos quais 500 milhões de marcos alemães (260 milhões de euros) consistiam em certificados de participação nos lucros ("Genußrechten"). O rácio de solvabilidade do banco situava-se em cerca de [...] %, com base nas disposições da lei bancária alemã, antes da sua adaptação às directivas bancárias da União Europeia, ou seja [...] pontos percentuais acima do nível mínimo estipulado por essa legislação.

(56) Na sequência da aceitação, por parte da BAKred, do capital do Wfa enquanto fundos próprios do WestLB, os fundos próprios totais do WestLB aumentaram para 9100 milhões de marcos alemães (4650 milhões de euros), ou seja um aumento de 79 %. Tomando em consideração uma afectação de lucros no montante de 100 milhões de marcos alemães (50 milhões de euros) às reservas, os fundos próprios do WestLB elevavam-se a 9200 milhões de marcos alemães (4700 milhões de euros) em 31 de Dezembro de 1992. Este montante correspondia, incluindo o capital e os activos ponderados pelo risco do Wfa, a um rácio de solvabilidade de [...] %.

(57)

Quadro 3: Necessidades de capital e fundos próprios do WestLB e do Wfa (com base nos dados fornecidos pelas autoridades alemãs)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(58) Este rácio de solvabilidade de [...] % tem em conta um aumento dos activos ponderados pelo risco do WestLB não relacionados com a promoção da habitação, de cerca de [...] marcos alemães ([...] euros), ou 9,9 %, em 1992. Caso este aumento se tivesse verificado sem a transferência do Wfa, o rácio de solvabilidade do WestLB teria descido para [...] % em 31 de Dezembro de 1992, [...].

(59) Apesar de todo o capital do Wfa estar ligado às suas actividades de promoção da habitação, apenas é necessária uma parte dos seus fundos próprios, na acepção das regras de solvabilidade, para sustentar os seus activos ponderados pelo risco. Segundo as informações fornecidas pelas autoridades alemãs, na altura em que os novos requisitos de capital entraram em vigor, eram necessários para este efeito 1500 milhões de marcos alemães (770 milhões de euros). Tal significa que o montante remanescente de 2500 milhões de marcos alemães (1280 milhões de euros) poderia ser utilizado na altura pelo WestLB enquanto fundos próprios para sustentar as suas actividades comerciais.

(60) No que se refere ao grupo WestLB, o rácio de solvabilidade situava-se [...] pontos percentuais acima do valor mínimo, ou seja [...] % em 31 de Dezembro de 1991. Um ano mais tarde, após a aceitação do capital do Wfa pela BAKred, o rácio, incluindo os activos do Wfa ponderados pelo risco, elevava-se a cerca de [...] %. Caso a transferência não tivesse ocorrido, e caso o grupo tivesse aumentado os seus activos sujeitos a risco não relacionados com actividades de promoção da habitação, tal como efectivamente aconteceu, o rácio de solvabilidade do grupo teria descido para [...] %, ou seja [...] pontos percentuais [...] do nível mínimo exigido na altura.

(61) Em 30 de Junho de 1993, quando as instituições de crédito alemãs tinham de dar cumprimento às novas exigências de capital estabelecidas pela Directiva Fundos Próprios e pela Directiva Rácio de Solvabilidade, o rácio de solvabilidade do grupo (incluindo os requisitos de capital do Wfa) calculado com base nas novas disposições, elevava-se a [...] %, ou seja [...] pontos percentuais acima do nível mínimo (o rácio dos fundos próprios de base era de [...] pontos percentuais, representando os fundos próprios complementares cerca de [...] pontos percentuais). Se se excluísse a contribuição de capital do Wfa e os seus activos ponderados pelo risco, o grupo teria registado um rácio de solvabilidade de cerca de [...] % em 30 de Junho de 1993. O rácio de [...] % foi conseguido através da obtenção de fundos próprios complementares sob a forma de empréstimos subordinados no montante de cerca de 2900 milhões de marcos alemãs (1480 milhões de euros) no início de 1993. Durante todo o ano de 1993, o WestLB obteve 3100 milhões de marcos alemães (1590 milhões de euros) de fundos próprios complementares, o que fez elevar o total de fundos próprios do grupo, na acepção da lei bancária alemã, para 12900 milhões de marcos alemães (6600 milhões de euros) no final desse ano. O rácio de solvabilidade desceu ligeiramente no final de 1993, comparativamente com 30 de Junho.

(62)

Quadro 4: Necessidades de capital e fundos próprios do grupo WestLB (com base em dados fornecidos pelas autoridades alemãs)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(63) Em termos de valores absolutos, os 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) de fundos próprios de base vieram aumentar em 72000 milhões de marcos alemães (36800 milhões de euros) a capacidade teórica em termos de activos ponderados pelo risco a 100 %, ao abrigo da anterior lei bancária alemã (rácio de solvabilidade mínimo de 5,6 %). Com base no rácio de solvabilidade mínimo de 8 %, aplicável a partir de 30 de Junho de 1993, o montante relevante seria de 50000 milhões de marcos alemães (25600 milhões de euros). Partindo do princípio de que estavam disponíveis 2500 milhões de marcos alemães (1280 milhões de euros) de capital do Wfa para as actividades concorrenciais do grupo WestLB, a sua capacidade de concessão de empréstimos ponderados por um coeficiente de risco de 100 % foi aumentada em 31300 milhões de marcos alemães (16000 milhões de euros).

(64) De uma forma mais realista, uma vez que os activos de um banco não são normalmente na sua totalidade ponderados por um coeficiente de risco de 100 %, o limite máximo efectivo para as actividades bancárias aumentou para além desse nível. No final de 1993, os activos ponderados pelo risco do grupo WestLB (incluindo as actividades do Wfa) elevavam-se a [...] marcos alemães ([...] euros). O total do activo elevava-se a 332600 milhões de marcos alemães (170100 milhões de euros). Este montante indica uma ponderação média de risco de [...] %(21). Com base numa estrutura de risco constante, os 2500 milhões de marcos alemães (1280 milhões de euros) de fundos próprios de base disponíveis, permitiriam uma expansão total (ou cobertura de actividades existentes) de cerca de [...] marcos alemães ([...] euros) com base no limiar das directivas bancárias da União Europeia, de 8 %. Uma vez que o aumento de fundos próprios de base permitiu que o WestLB obtivesse novos fundos próprios complementares (até um montante correspondente aos fundos próprios de base), a sua capacidade efectiva de concessão de empréstimos foi, indirectamente, aumentada para um valor ainda mais elevado.

(65) Poderão ser extraídas diversas conclusões. Em primeiro lugar, sem um aumento de capital, o WestLB teria tido dificuldades em permanecer acima do nível mínimo do rácio de solvabilidade nos termos da lei bancária alemã, mesmo antes da sua adaptação às directivas bancárias da União Europeia. Em segundo lugar, sem a transferência do Wfa, o grupo WestLB apenas poderia alcançar o rácio de solvabilidade mínimo, nos termos da Directiva Rácio de Solvabilidade, reduzindo os seus activos ponderados pelo risco ou mobilizando outras fontes de fundos próprios (por exemplo o reconhecimento de reservas ocultas). A obtenção de fundos próprios complementares apenas teria fornecido uma solução temporária, uma vez que o nível desses fundos está limitado pelo montante de fundos próprios de base disponível. Em terceiro lugar, o aumento de capital, juntamente com os novos fundos próprios complementares obtidos em 1993, excedeu o montante necessário para que o grupo preenchesse os requisitos mais estritos em termos de capital impostos pela lei bancária alemã revista.

(66) No que se refere às restrições regulamentares impostas aos grandes empréstimos individuais, o limiar de 50 % estipulado pela anterior lei bancária alemã era equivalente a cerca de 2500 milhões de marcos alemães (1280 milhões de euros) antes da aceitação do capital do Wfa. Após a aceitação do capital do Wfa e de uma afectação de 100 milhões de lucros de marcos alemães (50 milhões de euros) às reservas, o limiar aumentou para cerca de 4600 milhões de marcos alemães (2350 milhões de euros). O limiar de 15 % estabelecido para os grandes empréstimos que, no total, não podem exceder oito vezes os fundos próprios do banco, correspondia a cerca de 760 milhões de marcos alemães (390 milhões de euros) em 31 de Março de 1992. Um ano depois, ou seja após a aceitação do capital do Wfa, o limiar aumentou para quase 1400 milhões de marcos alemães (720 milhões de euros). A capacidade do WestLB para conceder estes empréstimos de grandes dimensões foi aumentada em 32000 milhões de marcos alemães (16400 milhões de euros) (ou seja oito vezes o aumento dos fundos próprios) devido à transferência do Wfa(22).

d) Remuneração pela transferência do Wfa

(67) A transferência do Wfa não levou a uma alteração na estrutura de propriedade do WestLB. Consequentemente, o Land da Renânia do Norte-Vestefália não foi remunerado pelo capital fornecido, nem através de uma maior participação nos dividendos pagos, nem através de uma maior percentagem das mais valias das participações no WestLB.

(68) Tal como já referido, o acordo de cobertura ("Mantelvertrag") que regulamenta as relações entre os proprietários do WestLB, foi alterado por ocasião da transferência do Wfa. A secção 5(2) desse acordo estipula que os proprietários consideram que a expansão da base de capital do WestLB por parte do Land constitui uma vantagem financeira para os restantes proprietários. O nível de remuneração do capital fornecido deveria ser fixado após serem conhecidos os primeiros resultados financeiros do WestLB para 1992, ou seja, algum tempo após a transferência. Na fundamentação da lei de transferência encontra-se uma formulação idêntica quanto ao valor da transferência e à remuneração.

(69) Por último, a remuneração do capital fornecido foi estabelecida a um nível de 0,6 % anuais. Esta remuneração tem de ser paga a partir dos lucros depois de impostos do WestLB, o que significa um encargo antes de impostos de cerca de 1,1 % para o WestLB(23). A remuneração só é paga se forem registados lucros.

(70) A base desta remuneração é o capital do Wfa reconhecido pela BAKred enquanto fundos próprios de base, ou seja 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros). A remuneração é apenas paga sobre a parte deste capital de que o Wfa não necessita para sustentar as suas actividades de habitação social. Esta parte, disponibilizada ao WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, elevava-se a 2500 milhões de marcos alemães (1280 milhões de euros) após a entrada em vigor dos novos requisitos de capital e tem vindo a aumentar desde essa data(24).

(71)

Quadro 5: Reserva especial para a promoção da habitação e necessidades de fundos próprios do Wfa (com base em dados fornecidos pelas autoridades alemãs)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

III. OBSERVAÇÕES DOS INTERESSADOS

1. Denúncia e observações da BdB

(72) A BdB alega que a aplicação do "princípio do investidor numa economia de mercado" não se limita a empresas em situação deficitária ou que necessitam de uma reestruturação financeira. Um investidor numa economia de mercado não se orienta pelo facto de a empresa em questão ser lucrativa, mas antes pelo facto de a rendibilidade corresponder às taxas de mercado. Se as injecções de capital por parte das autoridades públicas fossem apenas analisadas no caso de empresas deficitárias, esta situação seria discriminatória em detrimento das empresas privadas, constituindo consequentemente uma infracção ao n.o 1 do artigo 86.o do Tratado.

(73) Da mesma forma, o artigo 295.o do Tratado não pode ser utilizado para isentar da aplicação das regras de concorrência a transferência do Fundo de promoção da habitação do Land, um fundo público. Ao abrigo deste artigo, o Land teria liberdade para criar este fundo especial, embora as regras de concorrência tivessem de ser aplicadas logo que fosse transferido para uma empresa comercial.

a) Remuneração adequada para o capital

(74) A BdB argumenta que os fundos próprios de base aceites, no montante de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) podem ser utilizados como quaisquer outros fundos próprios de base para sustentar as actividades do banco, permitindo, tal como quaisquer outros fundos de base, obter fundos próprios complementares para efeitos de solvabilidade. Desta forma, o Land permitiu através da transferência que o WestLB, que funcionava nos valores limite decorrentes do seu capital, evitasse ter de reduzir as suas actividades, permitindo mesmo aumentar as suas actividades de risco. Além disso, a diferença entre os seus fundos próprios e o valor mínimo exigido influencia igualmente os custos de financiamento nos mercados financeiros. Segundo a BdB, um investidor em economia de mercado recusar-se-ia a injectar capital na sua empresa, caso os seus resultados financeiros tivesem sido baixos ao longo de vários anos e caso não existissem quaisquer indícios de uma melhoria considerável, ou seja nenhumas indicações de que poderia ser previsível para o futuro uma rendibilidade mais elevada.

i) Nível de remuneração

(75) A BdB salienta que o WestLB necessitava urgentemente de fundos próprios de base e que a transferência do WfA permitiu a sua quase duplicação, passando de 4700 milhões de marcos alemães (2400 milhões de euros) para 8700 milhões de marcos alemães (4450 milhões de euros). Nenhum investidor privado teria fornecido tão elevado montante de capital ao WestLB, devido aos seus fracos resultados financeiros nessa altura. Para fornecer capital nestas condições, um investidor privado teria solicitado um prémio de pelo menos 0,5 % sobre o rendimento normal do capital. A BdB faz referência à rendibilidade do WestLB, de 5,6 % antes de impostos em média durante os últimos dez anos antes da transferência. Este valor fica aquém das percentagens de rendibilidade de grandes bancos alemães privados que se situam entre 12,4 % e 18,6 %, com uma média de 16,8 % (antes de impostos) para o mesmo período. Refere-se que outros bancos dos Länder atingiram valores entre 9 % e 11 %. A BdB apresentou um cálculo sobre a rendibilidade dos capitais próprios nos bancos alemães, efectuado por uma empresa de consultoria externa, a pedido da BdB.

(76) No que se refere ao método de cálculo da rendibilidade adequada dos capitais próprios para efeitos comparativos, a BdB alega que as taxas de rendibilidade históricas deveriam ser calculadas com base numa média aritmética, e não numa "taxa anual de crescimento composta". Este último método implica que o investidor reinvista dividendos e tome em consideração no cálculo o rendimento adicional proveniente destes reinvestimentos. Contudo, a forma como os dividendos são reinvestidos não pode influenciar a decisão de investimento inicial, mas tem de ser considerada como uma decisão nova e distinta. Consequentemente, deverá ser utilizado o método da média aritmética.

(77) Se, contudo, for utilizado o método da "taxa anual de crescimento composta", o rendimento médio de alguns bancos privados alemães de grandes dimensões para o período entre 1982 e 1992 passa para 12,54 % após impostos. (Para o cálculo deste montante a BdB tomou em consideração todos os períodos de detenção possíveis no que se refere a investimentos e vendas entre 1982 e 1992, por forma a evitar uma eventual distorção decorrente da utilização de um único ano de base, caso nesse ano se registassem, nas bolsas, cotações extraordinariamente elevadas ou baixas. Considera-se que a utilização de diversos períodos de detenção compensa as flutuações da bolsa). A BdB alega que os dados relevantes apresentados pelo WestLB são demasiado baixos uma vez que o rendimento da venda de direitos de subscrição não é tomado em consideração.

(78) No que se refere ao modelo de valorização de activos financeiros (capital asset pricing model), utilizado no principal estudo fornecido pelo WestLB para justificar a remuneração de 0,6 %, a BdB apresentou um estudo próprio efectuado no exterior. Este estudo chega a valores de rendimento de capital de 12,21 % (com base no prémio de risco histórico no mercado alemão para o período entre 1982 e 1991) e 14,51 % (com base na previsão de prémios de risco mais elevados) respectivamente, ou seja valores mais elevados do que os fornecidos pelo WestLB. A diferença pode ser atribuída a dois factores. Em primeiro lugar, a BdB utiliza um prémio de risco mais elevado para o capital (3,16 % e 5 %, respectivamente). Em segundo lugar, a BdB utiliza um factor βmais elevado para as instituições de crédito (1,25 %). A taxa de base sem consideração do risco utilizada é a mesma que a utilizada no cálculo do WestLB (8,26 %). Tomando em consideração os diversos métodos de cálculo da rendibilidade dos capitais próprios, a BdB apresenta um intervalo de 14 %-16 % enquanto rendibilidade normal dos capitais.

(79) A BdB afirma ainda que um accionista privado minoritário não iria injectar capital adicional sem solicitar um aumento da sua participação na empresa. Apenas através desse aumento, poderia participar nos lucros da empresa e exercer uma maior influência.

(80) A BdB realça igualmente que o acordo entre os accionistas do WestLB, segundo o qual o capital do Wfa só responderá pelo passivo após os restantes activos do WestLB, não tem na realidade qualquer efeito uma vez que o Land já tinha de intervir, nos termos da "responsabilidade institucional" ("Anstaltslast"), caso o WestLB estivesse em dificuldades. Com efeito, o Land, enquanto proprietário do WestLB garante actualmente não só todo o passivo do WestLB mas também o capital do Wfa, por si injectado, sem receber qualquer remuneração para o efeito. Tal significa que qualquer redução do risco do capital transferido apenas resultaria de um aumento do risco para o Land enquanto accionista do WestLB. Em resumo, o perfil de risco do Wfa não apresenta diferenças relativamente à generalidade dos elementos dos capitais próprios.

(81) No que se refere à comparação com instrumentos de capital no mercado financeiro, apresentada pelo Governo alemão e pelo WestLB (ver infra), a BdB realça que os certificados de participação nos lucros ("Genußrechte") e as acções perpétuas cumulativas não podem ser comparados ao capital do Wfa. Em primeiro lugar, não são aceites enquanto fundos próprios de base. (As acções perpétuas cumulativas nem sequer são aceites enquanto fundos próprios complementares na Alemanha). Devido à sua qualidade de fundos próprios de base, o capital do Wfa permite que o WestLB aumente ainda mais os seus fundos próprios, obtendo fundos próprios complementares. Em segundo lugar, os instrumentos citados estão limitados em termos de tempo e os certificados de participação nos lucros perdem o seu carácter de fundos próprios complementares dois anos antes do vencimento. Em contrapartida, o capital do Wfa está à disposição do WestLB sem qualquer limitação em termos de vencimento. Em terceiro lugar, normalmente estes instrumentos apenas fornecem uma proporção limitada dos fundos próprios dos bancos, e necessitam de uma parte considerável de fundos próprios de base. Em quarto lugar, os instrumentos dos mercados de capitais podem ser transaccionados nos mercados, o que significa que o investidor pode, sempre que o pretender, pôr termo ao seu investimento. O Land não tem esta oportunidade. Para aceitar esta impossibilidade de transacção, o investidor privado exigiria um prémio de pelo menos 0,5 % sobre o seu rendimento normal.

(82) A BdB forneceu também à Comissão dados sobre os componentes do capital de alguns grandes bancos privados alemães a partir de 1990, bem como sobre os seus rácios de solvabilidade. Estes dados revelam que no início dos anos 90 os bancos alemães não dispunham (ou pelo menos não utilizavam) nenhuns instrumentos híbridos de fundos próprios de base. Da mesma forma, decorre da informação disponível que estas instituições de crédito tinham na generalidade rácios de solvabilidade muito superiores aos requisitos mínimos de 4 % para os fundos próprios de base e de 8 % para o total de fundos próprios.

(83) A BdB faz igualmente referência ao "acordo de cobertura" entre os accionistas do WestLB, que estipula que o capital do Wfa apenas responderá, a nível interno, pelo passivo após o restante capital. Uma vez que a expressão "o restante capital" abrange igualmente instrumentos de fundos próprios complementares, tais como certificados de participação nos lucros e empréstimos subordinados, deteriorando assim a sua situação, alega-se que o acordo constitui um "contrato em detrimento de terceiros" ("Vertrag zu Lasten Dritter") sendo consequentemente nulo. Considera-se, por conseguinte, que o perfil de risco da reserva especial do Wfa é superior ao dos certificados de participação nos lucros e dos empréstimos subordinados.

(84) Por todos estes motivos, a BdB parte do pressuposto de que a remuneração de 0,6 % paga pelo WestLB não corresponde a uma taxa de mercado. Tomando em consideração a necessidade de o WestLB obter fundos líquidos por forma a utilizar plenamente o capital do Wfa e o facto de o Land não participar nas reservas acumuladas por não ter aumentado a sua participação no capital do WestLB, a BdB sugere uma taxa entre 14 e 17 % como remuneração adequada. Esta taxa deveria ser paga sobre o montante total aceite de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros).

ii) Custos de liquidez

(85) Na sua denúncia, a BdB aceitou os "custos de liquidez" (a seguir descritos) e o facto de dever ser aplicada uma redução de cerca de 7 % no cálculo da remuneração adequada do capital. Alegou contudo que devido ao facto de o capital servir igualmente para sustentar as actividades extrapatrimoniais que não exigem fundos líquidos, esta taxa de 7 % deveria na realidade ser reduzida.

(86) Nas suas observações relativas à decisão da Comissão de dar início ao processo nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado, a BdB argumenta que os "custos de liquidez" não deveriam ser tomados em consideração no cálculo da rendibilidade adequada dos capitais próprios do Wfa. Considerou que estes custos tinham já sido tomados em consideração ao descontar os activos do Wfa, para um montante de 5900 milhões de marcos alemães (3020 milhões de euros). Da mesma forma, diversas actividades bancárias, como por exemplo as garantias, não necessitam de qualquer liquidez. Assim, se quaisquer custos forem tomados em consideração, deverá ser utilizada apenas uma pequena margem de 2,7 % por forma a compensar o facto de os activos do Wfa estarem imobilizados em actividades não lucrativas. A BdB apresentou um parecer de um perito externo sobre esta questão.

(87) É também questionado, por ser demasiado elevado, o nível de 7,5 % alegado pelo WestLB como custos de refinanciamento. Segundo uma análise das taxas de mercado médias nos diferentes anos, relativas aos diversos instrumentos de refinanciamento, e de acordo com a estrutura do balanço do WestLB, a taxa efectiva de refinanciamento do WestLB no mercado situar-se-ia a um nível médio de entre 6,07 e 6,54 % para o período entre 1992 e 1996. A BdB forneceu igualmente à Comissão os custos de refinanciamento de alguns grandes bancos privados alemães na data da transferência, que se situavam muito abaixo dos 7,5 % alegados pelo WestLB como custos de refinanciamento adequados, numa fase anterior do processo. Além disso, segundo a BdB deverá ser estabelecida uma distinção entre valores antes de impostos e valores depois de impostos. Os custos de refinanciamento reduzem o lucro tributável. Por conseguinte, se forem tomados em consideração quaisquer custos de refinanciamento, apenas deverão ser consideradas as taxas numa base após impostos.

iii) Base de capital para o cálculo da remuneração

(88) Tal como já referido, a BdB sugere que deveria ser paga sobre o montante total aceite de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) uma taxa de entre 14 e 17 %. Todavia, a BdB alega nas suas observações que não é só este montante, reconhecido pela BAKred enquanto fundos próprios de base, que beneficia o WestLB, mas também o montante suplementar de 1900 milhões de marcos alemães (970 milhões de euros). Este montante não pode ser utilizado para sustentar as actividades, mas é contudo apresentado enquanto capital no balanço. As agências de notação e os investidores não tomam em consideração os fundos próprios de base aceites, mas sim o valor total dos capitais próprios apresentado no balanço, uma vez que o capital total constitui uma estimativa comercial das verbas disponíveis para cobrir prejuízos. Assim, este montante aumenta a fiabilidade creditícia do WestLB, devendo ser paga, no que lhe diz respeito, uma remuneração comparável a um prémio de garantia.

iv) Efeitos de sinergia

(89) Segundo a BdB, os alegados efeitos de sinergia não constituem a verdadeira razão para a transferência. A BdB afirma que tal decorre claramente da fundamentação da lei de transferência que justifica a medida pela necessidade de reforçar a situação concorrencial do WestLB, decorrendo igualmente do acordo segundo o qual deveria ser paga uma remuneração pelo acto com expressão monetária.

(90) Além disso, a BdB questiona a forma como seriam alcançados os efeitos de sinergia mantendo simultaneamente a separação económica, organizativa e em termos de pessoal entre o Wfa e as actividades comerciais do WestLB, estabelecida na lei relevante. Se as actividades do Wfa proporcionarem efectivamente sinergias, assistir-se-ia a uma redução dos custos da promoção de habitação, o que não poderia ser considerado como uma remuneração paga pela WestLB ao Land.

b) Insenções fiscais

(91) A BdB afirma que o Wfa continua a estar isento do imposto sobre o património, do imposto sobre os capitais das sociedades e do imposto sobre os rendimentos das sociedades, mesmo após a transferência. As isenções fiscais aplicadas às instituições de crédito de direito público apenas se justificam enquanto tais instituições se dedicam exclusivamente a actividades de promoção e não desenvolvem a sua actividade em concorrência com instituições privadas, sujeitas a tributação.

(92) Segundo a BdB, um banco normal que aumentasse o seu capital teria de pagar anualmente sobre este capital adicional 0,6 % de imposto sobre o património e 0,8 % de imposto sobre o capital das sociedades. Desta forma, o WestLB foi favorecido comparativamente a outros bancos. A BdB afirma igualmente que a isenção do imposto sobre o rendimento das sociedades beneficia indirectamente o WestLB. A perda de eventuais receitas fiscais constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

c) Renúncia da dívida

(93) Antes da transferência, foram objecto de remissão as dívidas do Wfa face ao Land no montante de 7300 milhões de marcos alemães (3770 milhões de euros). O Land renunciou a estas dívidas sem solicitar qualquer contrapartida, quer junto do Wfa quer junto do WestLB. Um investidor em economia de mercado teria solicitado uma contrapartida adequada para tal renúncia. Da mesma forma, a renúncia constitui uma condição prévia decisiva para a aceitação, por parte da BAKred, dos 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) enquanto capitais próprios. Consequentemente, o WestLB beneficia directamente desta renúncia.

2. Observações de outros terceiros interessados

(94) Para além do WestLB e da BdB, dois outros terceiros interessados apresentaram observações sobre a decisão da Comissão de dar início a um processo nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado.

a) Association Française des Banques

(95) A Association Française des Banques afirma que a transferência de fundos próprios para o WestLB, associada a uma remuneração insignificante, bem como a actual garantia concedida ao banco pelo Land, provoca distorções da concorrência em detrimento das instituições de crédito francesas. Uma vez que os proprietários do WestLB apenas exigem um rendimento do seu capital claramente inferior ao nível normal, o WestLB pode oferecer os seus serviços abaixo dos custos (dumping). Devido à garantia pública, o WestLB beneficia de uma notação triplo-A o que lhe permite obter nos mercados refinanciamentos em condições muito favoráveis.

(96) Estas vantagens colocam os bancos franceses que desenvolvem actividades na Alemanha numa situação de desvantagem. Simultaneamente, o WestLB pode, nestas condições especiais, desenvolver as suas actividades em França principalmente no sector do financiamento às autarquias. A concorrência no sector bancário é, assim, distorcida na Alemanha, em França e noutros Estados-Membros.

b) British Bankers' Association

(97) A British Bankers' Association afirma que o WestLB é um concorrente activo de bancos não alemães na Alemanha e em todo o mercado europeu. Consequentemente, qualquer auxílio concedido ao WestLB produz um efeito de distorção no comércio da Comunidade. A British Bankers' Association incita a Comissão a defender os princípios do mercado único e a não isentar os bancos públicos das regras de concorrência do Tratado.

3. Observações do WestLB

(98) Na sequência da publicação da decisão da Comissão de dar início ao processo nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado, o WestLB apresentou como parecer uma cópia das observações do Governo alemão da mesma altura, declarando-se plenamente de acordo com esta posição. Consequentemente, a argumentação do Governo alemão em geral corresponde igualmente à posição do WestLB, que por este motivo é apenas apresentada resumidamente.

a) Observações gerais sobre a transferência

(99) Segundo o WestLB, o princípio do investidor numa economia de mercado não se aplica a investimentos em empresas economicamente sólidas e rentáveis. O WestLB afirma que esta posição é confirmada pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Tribunal) que no passado aplicou este princípio apenas a casos em que, na altura da decisão de investimento, a empresa em questão tinha já registado prejuízos durante um período considerável e desenvolvia actividades num sector caracterizado por uma capacidade excedentária estrutural. O WestLB refere que não existe qualquer base na jurisprudência para a aplicação do princípio a empresas sólidas e rentáveis.

(100) O WestLB alega que devido à missão especial do Wfa, os seus activos não são comparáveis a fundos normais. A transferência para o WestLB dos fundos do Wfa não utilizáveis para outro fim constitui a utilização mais sensata em termos comerciais para estes activos. Com a transferência, o Land optimizou a utilização dos seus fundos destinados à habitação. Um proprietário privado teria actuado da mesma forma.

(101) Segundo o WestLB, um aumento na participação do Land na sequência da transferência teria sido não só desnecessário mas também incompatível com o perfil de risco específico do capital do Wfa. Devido à falta de liquidez, a transferência não pode ser comparada a outras injecções de capital. Acresce que existem outros instrumentos de capital no mercado que não estão dotados de direitos de voto.

(102) Uma vez que a remuneração recebida pelo Land constitui uma contrapartida razoável, não se afigurou necessário solicitar um aumento da rendibilidade do WestLB. Por outro lado, não parece evidente por que razão um investidor em economia de mercado imporia determinados objectivos em termos de lucros se investisse numa empresa rentável. Uma vez que até essa altura o WestLB tinha sido rentável, não havia também qualquer necessidade de estabelecer um plano de reestruturação. Este tipo de plano é apenas exigido pelo Tribunal em casos de auxílios à reestruturação a favor de empresas em situação deficitária.

b) Remuneração adequada do capital

(103) Segundo o WestLB, a remuneração paga pelo capital em questão é adequada. Para fundamentar esta opinião, o WestLB apresentou estudos de um banco de investimento, que encomendou a fim de apreciar a remuneração. O parecer destes peritos compara o perfil de risco do capital do Wfa com o de outros instrumentos de capital nos mercados de capitais e deduz desta comparação uma taxa entre 0,9 % e 1,4 % enquanto remuneração adequada do capital do Wfa. Esta percentagem é comparada com custos de cerca de 1,1 % (antes de impostos) que o WestLB incorre para a utilização do capital do Wfa. O WestLB realça que o capital requer custos de refinanciamento adicionais por forma a ser plenamente utilizado, que são apresentados em diversos documentos, com uma taxa que varia entre 7,5 % e 9,3 %.

(104) O WestLB refere igualmente que os dados apresentados pela BdB sobre a rendibilidade dos capitais próprios dos bancos alemães não são correctos por diversos motivos. O período utilizado pela BdB para o cálculo constitui, devido à evolução específica da bolsa, um período extremamente favorável para efectuar esse cálculo. A média aritmética utilizada pela BdB não fornece resultados correctos, devendo ser utilizado para os cálculos o método da "taxa de crescimento anual composta". A BdB inclui nos seus cálculos períodos de investimento que não são relevantes para uma decisão de investimento tomada em 1992 e que, devido ao facto de tomarem em consideração todos os períodos de detenção possíveis, entra em conta diversas vezes com os mesmos anos. Os bancos utilizados pela BdB para o cálculo de uma taxa média de rendibilidade dos capitais próprios dos grandes bancos alemães não podem ser comparados com o WestLB devido às diferenças nas suas actividades principais. Segundo o WestLB, a rendibilidade média do capital de 16,6 % apresentada pela BdB seria reduzida para 5,8 % após ajustamentos para ter em conta todos estes elementos.

c) Efeitos de sinergia

(105) Segundo o WestLB, a integração do Wfa no WestLB proporcionou economias consideráveis para o Wfa. Nos primeiros dois anos, o pessoal do Wfa, de 588 trabalhadores (pessoal do antigo Wfa, bem como do departamento do promoção da habitação do WestLB, cujos custos eram suportados pelo Wfa antes da transferência) poderia ser reduzido em 53 efectivos. Nos primeiros anos, a transferência permitiu que o Wfa beneficiasse anualmente de efeitos de sinergia correspondentes a um montante de 13 milhões de marcos alemães (7 milhões de euros). A redução de pessoal deverá continuar e as economias deverão ter provavelmente aumentado para cerca de 25 milhões de marcos alemães (13 milhões de euros) anualmente, a partir de 1997. Estes montantes beneficiam exclusivamente as actividades de promoção da habitação do Land. Num outro documento atribui-se a estes efeitos um montante de pelo menos 35 milhões de marcos alemães (18 milhões de euros) ao ano.

(106) Além disso, durante a fusão, o WestLB suportou custos de [...] marcos alemães ([...] euros) destinados ao Fundo de pensões do Estado federal e dos Länder, destinados a assegurar a transferência do sistema de pensões dos trabalhadores do Wfa. Estes pagamentos reduzirão as despesas subsequentes do Wfa.

d) Isenções fiscais

(107) Segundo o WestLB, as isenções de determinados impostos de que o Wfa beneficia enquadram-se no sistema da legislação fiscal alemã segundo o qual os impostos em questão não se aplicam a instituições que prosseguem objectivos públicos e que não estão em concorrência com outras instituições sujeitas a tributação. O próprio WestLB tem de pagar todos estes impostos e não beneficia das mesmas isenções que o Wfa. O WestLB realçou igualmente que o imposto sobre o património não tem sido cobrado desde 1 de Janeiro de 1997 e o imposto sobre o capital das sociedades desde 1 de Janeiro de 1998.

e) Remissão da dívida

(108) A remissão de dívidas em questão foi efectuada antes da transferência e da subsequente avaliação dos activos do Wfa. Consequentemente, o valor de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros) reflecte a situação sem dívidas. Uma vez que a remuneração se baseia neste valor, a remissão da dívida não tem qualquer vantagem para o WestLB.

IV. OBSERVAÇÕES DO GOVERNO ALEMÃO

(109) Em resumo, o Governo alemão alega que a transacção não inclui qualquer elemento de auxílio estatal nos termos do Tratado a favor do WestLB. O Land da Renânia do Norte-Vestefália está a receber uma remuneração adequada que corresponde às condições do mercado. A transacção não inclui também qualquer auxílio estatal a favor de outros accionistas do WestLB, uma vez que a manutenção da estrutura de accionistas após a transferência do Wfa se justifica pelo facto de o WestLB pagar uma remuneração adequada. As isenções fiscais aplicáveis ao Wfa não incluem também elementos de auxílio estatal a favor do WestLB uma vez que não afectam as actividades comerciais do banco.

(110) O Governo alemão afirma que a Comissão apenas pode analisar o caso com base nas circunstâncias prevalecentes na altura do investimento, ou seja no final de 1991. Apenas estas circunstâncias podem ter servido de base para a decisão de investimento do Land. Questões posteriores e a subsequente evolução da situação, tal como a aceitação de fundos próprios pela BAKred ou a avaliação anual e a integração dos activos e passivos do Wfa nas contas do WestLB, não deverão ser objecto da investigação da Comissão.

(111) Segundo o Governo alemão, a análise das hipóteses de integração do Wfa no WestLB data dos anos 70 e 80, e baseou-se na possibilidade de tornar mais eficaz a promoção da habitação. Antes da transferência, o processo de concessão de um empréstimo à habitação era muito complicado, uma vez que - para além das entidades públicas relevantes - estavam envolvidos o Wfa e o WestLB. No âmbito do WestLB, tinha sido criado um departamento próprio "promoção de habitação pública" cujos custos eram cobertos pelo Wfa. Esta estrutura provocou a duplicação de postos de trabalho, de processos e outras ineficiências. A partir da transferência, os beneficiários dos empréstimos à habitação apenas têm de se dirigir a um banco e não a dois.

(112) O WestLB poderia ter preenchido os novos critérios de solvabilidade obtendo fundos próprios complementares. Contudo, por forma a garantir o funcionamento a longo prazo do banco, afigurou-se razoável aumentar os fundos próprios de base. Esta situação revela que a principal motivação para a transferência não era o aumento do capital do WestLB mas sim os efeitos de sinergia potenciais e uma melhoria dos procedimentos de promoção da habitação. A alteração das regras de solvabilidade apenas fez arrancar a integração.

(113) Tinha já ficado estabelecido na proposta de lei relevante que o Fundo de promoção da habitação do Land deveria manter o seu objectivo específico, que as suas características fundamentais deveriam ser garantidas e que se deveriam manter os instrumentos de promoção da habitação. Seguindo estes princípios, o Wfa tem de ser gerido pelo WestLB enquanto entidade independente em termos organizativos e económicos e deverá igualmente apresentar contas anuais próprias. Em caso de encerramento do WestLB, o Land tem um direito preferencial sobre os activos líquidos do Wfa. Todas as receitas do Wfa continuam a ser afectadas à promoção da habitação. Apenas a parte dos fundos próprios do Wfa não necessária para sustentar os seus activos pode ser utilizada pelo WestLB para efeitos de solvabilidade. O Land continua a deter uma influência especial sobre o Wfa, através de direitos especiais de supervisão, informação e cooperação.

(114) A nível externo, a reserva especial responde plenamente pela totalidade das dívidas. Em caso de liquidação ou falência do WestLB, os credores teriam acesso directo à reserva especial do Wfa. Da mesma forma, em caso de prejuízos, estes podem ser compensados pela reserva especial sem qualquer limite. Contudo, a nível interno, os proprietários do WestLB tomaram disposições diferentes no que se refere à forma como o capital do Wfa responde perante as responsabilidades do banco. Neste caso, o capital do Wfa apenas responde após o restante capital do WestLB. Uma vez que este acordo interno não afecta as responsabilidades externas, a BAKred aceitou, em 30 de Dezembro de 1992, o montante de fundos próprios de base de 4000 milhões de marcos alemães (2050 milhões de euros).

1. Princípio do investidor numa economia de mercado

(115) O Governo alemão refere que o Land não estava de forma alguma obrigado a considerar a privatização - que teria permitido ao WestLB abordar os mercados de capitais por forma a obter fundos próprios necessários - como alternativa à transferência de activos. O Land não tinha qualquer obrigação de abrir o capital do WestLB aos investidores privados. Esta argumentação constituiria uma infracção ao artigo 295.o do Tratado.

(116) Não era necessário um aumento da rendibilidade total do capital do WestLB, uma vez que as medidas no sentido de aumentar a rendibilidade apenas se impõem caso o Estado invista em empresas deficitárias. O Governo alemão alega que no passado o Tribunal de Justiça aplicou o princípio do investidor numa economia de mercado, apenas em intervenções estatais em empresas deficitárias e em sectores caracterizados por uma capacidade excedentária estrutural. Não decorre da jurisprudência que a Comissão possa examinar os investimentos estatais em empresas sólidas e lucrativas por forma a determinar se geram pelo menos uma rendibilidade média. O Estado poderá tomar em consideração elementos estratégicos a longo prazo e goza de uma certa latitude nas suas decisões empresariais que a Comissão não tem poderes para analisar. Consequentemente, a Comissão não pode exigir um nível mínimo de rendibilidade desde que se possa partir do pressuposto de que as empresas em questão não serão deficitárias a longo prazo. Da mesma forma, a rendibilidade média revela que muitas empresas no sector não geram, com efeito, lucros que correspondam à média do sector. Além disso, não fica claro quais as empresas e quais os períodos que deveriam servir de base para o cálculo das rendibilidades médias. O Estado não é obrigado a orientar-se por considerações de rendibilidade ao tomar decisões empresariais. Um investidor privado poderá também tomar em consideração outros aspectos. Faz parte da liberdade empresarial prosseguir a exploração de empresas com uma rendibilidade abaixo da média e injectar capitais adicionais nessas empresas. Para o Estado, a linha de fronteira situa-se num ponto em que o teste do investidor privado deixa de poder justificar, em termos económicos, esse comportamento.

(117) Contudo, também com base no princípio do investidor numa economia de mercado, a operação poderá justificar-se enquanto medida que teria sido adoptada por um proprietário privado. Devido à sua finalidade pública especial, o capital não pode ser comparável a uma injecção de capital "normal" e a transferência constitui a utilização mais sensata e eficaz do capital do Wfa de um ponto de vista comercial. O Land optimizou o valor dos activos do Wfa através da transferência. Se se comparar o Wfa com uma entidade privada especial, não lucrativa (por exemplo uma fundação) poderá afirmar-se que também o proprietário privado dessa entidade teria actuado da mesma forma, a fim de utilizar comercialmente activos que não podiam ser utilizados para qualquer outro fim.

(118) Segundo o Governo alemão, a finalidade pública dos activos do Wfa constitui uma missão de interese económico geral prevista no artigo 295.o do Tratado e não sujeita ao controlo da Comissão. Compete aos Estados-Membros criar estes activos com finalidades específicas.

(119) O Governo alemão afirma que as modalidades de pagamento de uma remuneração adequada não têm qualquer relevância nos termos das regras em matéria de auxílios estatais. Uma vez que o Land recebe uma remuneração adequada, um aumento da sua participação no WestLB não seria necessário nem justificado e proporcionaria, de facto, ao Land uma vantagem económica adicional sem uma contrapartida adicional. Esta redistribuição de acções não corresponderia também às características específicas dos activos do Wfa (falta de liquidez, capital de cobertura subordinado a nível interno). De notar igualmente que os instrumentos de capital nos mercados de capitais comparáveis aos activos do Wfa não prevêem direitos de voto. Por um lado, uma vez que a remuneração acordada é adequada, os restantes proprietários do WestLB não recebem também qualquer rendimento adicional que, aliás, não receberiam em condições normais de uma economia de mercado e, por outro, também não se verifica unicamente um aumento da capacidade de atracção do WestLB face a outros investidores. Além disso, uma vez que a estrutura de accionistas do WestLB não é passível de alteração e que é impossível a entrada de quaisquer novos accionistas (privados), uma hipotética remuneração demasiado baixa não teria, na realidade, qualquer influência sobre os investidores privados. Mesmo que fosse concedida aos restantes accionistas uma vantagem, quaisquer efeitos sobre as caixas económicas seriam demasiado reduzidos para serem perceptíveis.

(120) Uma vez que o Land recebe uma remuneração fixa e adequada e uma vez que o WestLB era e continua a ser uma empresa rentável que pode, sem dúvida, pagar a remuneração acordada, o nível efectivo de rendibilidade total do capital do WestLB não tem, na prática, qualquer relevância e não há necessidade de o Land solicitar um aumento da rendibilidade do banco.

2. Remuneração adequada para o capital

(121) O Governo alemão refere que o WestLB paga uma remuneração adequada pelos activos transferidos. O facto de o WestLB ter de pagar uma remuneração pelo capital fornecido tem sido sempre considerado pelo Land como um requisito prévio para a transferência. O nível e a base de avaliação desta remuneração foi profundamente discutido entre as partes envolvidas. Uma vez que em 1991 não era ainda claro qual o montante que seria aceite pela BAKred enquanto fundos próprios de base, foi apenas fixado o nível geral da remuneração e não um valor preciso na altura da transferência. O nível efectivo de 0,6 % foi fixado em 1993, após negociações com os outros proprietários do WestLB(25). O Governo alemão não forneceu à Comissão quaisquer documentos que explicassem o método de cálculo desta percentagem mas afirma que, no âmbito dos auxílios estatais, apenas é decisivo o resultado, alegadamente adequado, e não as considerações que levaram à taxa da remuneração. A remuneração fixa deverá ser paga a partir dos lucros distributíveis antes do pagamento de quaisquer dividendos. Se, devido à insuficiência dos lucros, a remuneração não é paga num determinado ano, não existe qualquer direito de recuperação nos anos seguintes(26). A percentagem de 0,6 % corresponde aos custos antes de impostos de cerca de 1,1 % para o WestLB.

(122) O quadro que se segue apresenta os pagamentos efectuados pelo WestLB ao Land da Renânia do Norte-Vestefália enquanto remuneração do capital transferido.

(123)

Quadro 6: Remuneração paga pelo WestLB relativa à transferência do Wfa (dados fornecidos pelas autoridades alemãs)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(124) O Governo alemão apresentou estudos de uma empresa externa de consultoria, encomendados pelo WestLB com o objectivo de avaliar qual teria sido, em 1991, a remuneração adequada para um investimento de capital com a mesma estrutura de risco que os activos do Wfa. Este estudo analisa a exposição externa e interna do capital ao risco bem como as condições do pagamento da remuneração. Compara estas características com diversos instrumentos de capital nos mercados internacionais de capitais e deduz desta comparação a remuneração adequada. A comparação é explicada na secção que se segue. Os estudos chegam a uma percentagem de remuneração adequada entre 0,9 e 1,4 %. Uma vez que para o WestLB os custos antes de impostos de uma remuneração de 0,6 % se elevam a 1,1 %, considera-se no estudo que esta remuneração é adequada. Para além desta remuneração directa, os efeitos de sinergia decorrentes da transferência devem ser tomados em consideração (ver infra).

a) Comparação com outros instrumentos de capital

(125) Os estudos afirmam que a rendibilidade de um título de capital é determinada pelo seu perfil de risco. Quanto mais alto for o risco, mais alto é o prémio de risco, ou seja, os juros que devem ser pagos, para além dos juros correspondentes a obrigações do tesouro seguras. Assim, são três os elementos principais que determinam o nível de remuneração a ser pago ao investidor pelo capital fornecido: as modalidades do pagamento de juros correntes, a situação do investidor em caso de prejuízos correntes e a situação do investidor em caso de liquidação ou falência. Os estudos descrevem várias características(27) de diversos instrumentos de capital no mercado (acções ordinárias, participações passivas, certificados de participação nos lucros, acções preferenciais com direitos perpétuos, títulos fiduciários preferenciais e obrigações subordinadas) comparando-os com o capital do Wfa. Segundo os estudos, o capital do Wfa deverá preferencialmente ser comparado a certificados de participação nos lucros, a acções preferenciais com direitos perpétuos e a participações passivas(28). Dos instrumentos acima referidos, os títulos fiduciários preferenciais e as acções preferenciais com direitos perpétuos não são aceites na Alemanha. Segundo os estudos, no final de 1991 estavam disponíveis na Alemanha os seguintes instrumentos de capital com qualidade de fundos próprios de base: acções ordinárias, acções preferenciais ("Vorzugsaktien") e participações passivas ("Stille Beteiligungen").

(126) Os estudos realçam que os activos do Wfa estariam disponíveis junto dos credores do WestLB em caso de falência deste banco (função de cobertura - "Haftungsfunktion"). Da mesma forma, o WestLB pode compensar prejuízos, sem quaisquer limites, utilizando a reserva especial do Wfa (função de compensação de prejuízos - "Verlustausgleichsfunktion"). Os acordos internos e a afectação dos activos do Wfa não têm qualquer relevância neste contexto. Contudo, a nível interno, a reserva especial apenas responde após o restante capital do WestLB e esta situação interna seria decisiva para qualquer decisão de um investidor.

(127) No que se refere à função de compensação de prejuízos, a reserva especial do Wfa pode ser comparada a acções preferenciais com direitos perpétuos. Contudo, uma vez que apenas seria utilizada - paralelamente aos certificados de participação nos lucros (que são fundos próprios complementares) - quando os restantes fundos próprios de base do WestLB estivessem esgotados, e uma vez que parte dos certificados de participação nos lucros teriam já sido utilizados paralelamente com estes outros fundos próprios de base, a reserva especial apresenta menos riscos que os certificados de participação nos lucros. O mesmo acontece com as participações passivas.

(128) No que se refere à função de cobertura, a reserva especial seria utilizada após outros fundos próprios de base, mas antes das participações passivas, dos certificados de participação nos lucros e de outros fundos próprios complementares. Conclui-se que a reserva especial do Wfa tinha um nível de risco mais elevado do que os certificados de participação nos lucros e do que as participações passivas. No que se refere ainda à função de cobertura, a reserva especial do Wfa pode ser comparada, em termos de risco, às acções preferenciais com direitos perpétuos. Contudo, segundo os estudos, devido à pouca probabilidade de uma falência do WestLB, este risco pode na realidade ser considerado negligenciável, e um investidor não tomaria em conta estes custos associados ao risco.

(129) Os pagamentos de juros são efectuados, no caso do capital do Wfa, a partir dos lucros distributíveis e têm prioridade sobre os dividendos. Se os lucros não forem suficientes, não é paga qualquer remuneração. Esta situação corresponde, em princípio, às acções preferenciais com direitos perpétuos. Os certificados de participação nos lucros são menos arriscados devido ao facto de os pagamentos de juros não efectuados serem diferidos numa base cumulativa e pagos em anos posteriores. Relativamente às participações passivas existe também a possibilidade de pagamentos cumulativos. Contudo, no caso do capital do Wfa, o risco de não pagamento limita-se ao prémio do risco (por força dos "custos de liquidez", ver infra) enquanto no caso dos outros dois instrumentos, está sujeita a risco a totalidade do cupão (ou seja, a taxa sem risco mais a margem de risco). Consequentemente, no que se refere aos pagamentos de juros, na generalidade, o risco do capital do Wfa é ligeiramente inferior ao dos outros três instrumentos.

(130) Os estudos concluem, em resumo, que o prémio de risco para a reserva especial do Wfa deveria situar-se abaixo do dos certificados de participação de lucros e das participações passivas, bem como do das acções preferenciais com direitos perpétuos. Quanto ao primeiro instrumento, foi referida uma taxa histórica antes de impostos de 1,0 % a 1,2 %, para o segundo de 1,1 % a 1,5 % e para o terceiro de 1,5 % a 2,0 %(29). [A margem de risco histórica apresentada para as acções ordinárias situa-se entre 2,8 % e 3,3 %(30)]. No que se refere à reserva especial do Wfa, é calculada uma remuneração de 1,1 % para o período 1993-1996(31). Para 1992 é referida uma taxa de 255 %(32). Deverão ser igualmente tomados em consideração os efeitos de sinergia. Os estudos concluem que a remuneração paga pelo WestLB era demasiado elevada em 1992 e adequada para o período entre 1993 e 1996.

b) Custos de liquidez

(131) Uma injecção de capital aumenta os fundos próprios e fornece liquidez. Esta liquidez pode ser reinvestida e gera juros relativamente aos quais o investidor solicitaria uma remuneração. A transferência aumenta os fundos próprios do WestLB mas não fornece liquidez. A liquidez do Wfa está imobilizada nas actividades de promoção da habitação. O WestLB não pode, contrariamente ao que aconteceria numa injecção de capital, reinvestir a liquidez mas tem de obter, por forma a alcançar o mesmo resultado, essa liquidez nos mercados de capitais. Desta situação resulta um aumento das despesas com juros. Devido a esta falta de liquidez o Land só pode, tal como foi defendido nos pareceres do perito fornecidos, solicitar uma remuneração até ao nível da margem di risco, ou seja a diferença entre a rendibilidade total de um investimento e a rendibilidade de uma obrigação do tesouro correspondente.

(132) Além disso, afirma-se que praticamente todas as actividades bancárias sujeitas a risco necessitam de alguma liquidez, como por exemplo os contratos swap, os contratos forward e os instrumentos derivados. Apenas as garantias e as cauções não necessitam de liquidez mas também não são incluídas no balanço da instituição de crédito.

(133) Os custos de refinanciamento relevantes que devem ser tomados em consideração deverão basear-se no rendimento das obrigações do tesouro alemão, a longo prazo (ou seja 10 anos) isentas de risco. A taxa do mercado secundário destas obrigações no final de 1991 elevava-se a 8,26 %. Os custos de refinanciamento efectivos médios do WestLB em Novembro de 1991 situavam-se a um nível de [...] %.

c) Base de capital para o cálculo da remuneração

(134) Segundo um protocolo ao acordo de cobertura, a remuneração tem de ser paga sobre a parte do capital do Wfa que é utilizada pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais. O primeiro pagamento deveria ter sido feito em 1993. Todavia, na realidade, o WestLB paga a remuneração não sobre o montante utilizado mas sobre o montante utilizável, ou seja a parte não necessária para dar cobertura às actividades próprias do Wfa.

(135) A parte remanescente do capital, ou seja a parte necessária para as actividades próprias do Wfa, bem como a parte de 1900 milhões de marcos alemães (970 milhões de euros) consideradas como capital no balanço do WestLB mas que não foram aceites pela BAKred, não têm qualquer utilidade económica para o WestLB uma vez que não podem sustentar activos adicionais sujeitos a risco. O montante de 1900 milhões de marcos alemães (970 milhões de euros) constitui o resultado de uma diferença de valorização. Uma vez que as agências de notação e que os investidores experimentados apenas consideram o montante aceite, os 1900 milhões de marcos alemães (970 milhões de euros) não têm qualquer relevância económica para o WestLB. Um investidor privado não poderia também solicitar uma remuneração para este montante no mercado uma vez que o banco teria sempre possibilidades alternativas de obter, no mercado, capitais próprios que seriam aceites como fundos próprios de base (por exemplo uma injecção de capital normal).

(136) Os activos e passivos do Wfa são todos os anos objecto de desconto por forma a serem apresentados no balanço do WestLB ao seu valor actual. Uma vez que o produto dos reembolsos e dos juros recebidos é canalizado para novos empréstimos à habitação, a longo prazo e com taxa reduzida, é possível que o montante nominal dos activos do Wfa aumente, enquanto o valor descontado e o montante ponderado pelo risco diminuem.

d) Efeitos de sinergias

(137) Segundo o Governo alemão, o Land esperava obter, anualmente e a longo prazo, sinergias com a transferência, correspondentes a mais de 30 milhões de marcos alemães (15 milhões de euros). Este montante resulta de uma simplificação do processo de promoção da habitação decorrente, nomeadamente, da eliminação da duplicação de actividades verificada no passado, de uma comunicação mais fácil e mais rápida e de uma diminuição das necessidades de coordenação. Após a transferência, o Wfa necessita de menos pessoal e consegue obter poupanças a nível de pagamentos compensatórios pelos trabalhos efectuados no passado pelo departamento de promoção da habitação do WestLB por conta do Wfa. As autoridades alemãs afirmam que as previsões do Land se concretizaram na prática e alegam que a fusão do Wfa no WestLB constituía, de um ponto de vista de gestão, a única forma de alcançar estes efeitos de sinergias. Além disso, a forma como as sinergias são alcançadas enquadra-se no poder discricionário do Land no domínio económico, protegido pelo artigo 295.o do Tratado.

(138) O Governo alemão afirma igualmente que o WestLB pagou em 1992 um montante de [...] marcos alemães ([...] euros) para cobrir direitos de pensão existentes e futuros dos trabalhadores do Wfa, o que reduziu os seus custos futuros. Estes pagamentos são amortizados nas contas do WestLB durante um período de 15 anos, num montante de [...] marcos alemães ([...] euros) ao ano.

3. Isenções fiscais

(139) A isenção, aplicável ao Wfa, do imposto sobre o património ("Vermögenssteuer"), do imposto sobre o capital das sociedades ("Gewerbekapitalsteuer") e do imposto sobre o rendimento das sociedades ("Körperschaftssteuer") decorre do regime fiscal alemão. O Wfa e outras empresas de direito público estão isentas, uma vez que não estão em concorrência com instituições sujeitas a tributação, mas desenvolvem a sua actividade a fim de prosseguir os objectivos que beneficiam de subvenção estatal. Em virtude de não serem pagos impostos, o Estado fornece menos fundos para as actividades do Wfa. O rendimento do WestLB é tributado na íntegra (e também as actividades comerciais suportadas pelo capital do Wfa) e este banco não obtém qualquer vantagem financeira das isenções do Wfa uma vez que o montante aceite como fundos próprios de base não sofre qualquer aumento devido a essas isenções. Mesmo que as isenções fiscais conduzissem a um aumento dos capitais aceites, o WestLB não seria favorecido porque teria de pagar uma remuneração adequada por esse montante adicional.

(140) No que se refere ao imposto sobre o património e ao imposto sobre o capital das sociedades, um activo apenas pode ser tributado uma vez, aquando da sua utilização directa. Visto que os activos do Wfa estão isentos no que se refere à sua utilização primária, ou seja as actividades de promoção de habitação, não podem constituir rendimento colectável quando utilizados de forma adicional e secundária. Esta situação seria contrária ao regime previsto na legislação fiscal. O mesmo aconteceria no que se refere à integração de uma entidade privada isenta de impostos num banco privado. Uma vez que estas isenções não conferem também ao WestLB qualquer vantagem não objecto de uma contrapartida, não constituem um auxílio estatal. Além disso, os impostos sobre o capital das sociedades e o imposto sobre o património não são cobrados desde 1997 e 1998, respectivamente, dado que o Tribunal Federal Constitucional os considerou inconstitucionais.

4. Remissão de dívida

(141) Segundo as autoridades alemãs, a remissão da dívida evita que o Fundo de promoção da habitação do Land seja constantemente reduzido em função das novas responsabilidades geradas todos os anos. A remissão não reduz o património do Land, uma vez que em caso de liquidação do Wfa, o Land receberia o Fundo de promoção da habitação com um valor mais elevado. Atendendo a que a dívida do Wfa, que foi objecto de remissão, apenas seria devida em caso de liquidação, a remissão não altera a situação económica do Land. De facto, o Land está apenas a renunciar a uma dívida contra si próprio.

(142) A remissão foi tomada em consideração na avaliação do capital do Wfa efectuada pela BAKred, com base na qual o WestLB está a pagar uma remuneração adequada. Desta forma, a remissão não beneficia o WestLB.

5. Comentários sobre as observações dos terceiros interessados

(143) No que se refere às observações das duas associações bancárias, o Governo alemão salienta que as acusações de carácter geral apresentadas não são confirmadas pelos factos ou por quaisquer situações reais objecto de denúncia de instituições de crédito contra o funcionamento do WestLB nos mercados. A questão do "Anstaltslast" e do "Gewährträgerhaftung" levantada numa das duas observações não está de nenhum modo relacionada com o presente caso e deverá ser analisada separadamente.

(144) No que se refere às observações da BdB, o Governo alemão realça que a transferência do Wfa não constituía uma solução ad hoc, mas decorria de considerações estratégicas a longo prazo que se prendiam, principalmente, com o aumento da eficácia do Wfa. Na jurisprudência do Tribunal não existe qualquer processo em que o investimento do Estado numa empresa sólida e rentával tenha sido considerado um auxílio estatal. O caso referido pela BdB diz também respeito a empresas que eram deficitárias. O WestLB tem sido, desde a sua criação, uma empresa rentável, pelo que não se aplica o princípio do investidor numa economia de mercado. Esta posição é, na opinião do Governo alemão, confirmada pela jurisprudência do Tribunal que nunca aplicou este princípio a empresas sólidas e rentáveis. É também um facto que um investidor privado não analisa apenas a rendibilidade, mas toma em consideração outras questões estratégicas. No caso de auxílios de emergência e à reestruturação deverão ser consideradas questões distintas das suscitadas no caso de uma injecção de capital numa empresa rentável. Os investimentos do Estado não podem, simplesmente, ser avaliados através de uma análise da rendibilidade média de um sector. Caso contrário, o investimento estatal num banco que apresente uma rendibilidade abaixo da média seria um auxílio estatal enquanto, nas mesmas circunstâncias, os investidores privados investiriam na mesma empresa. O investidor orienta o seu comportamento pelas perspectivas de rendibilidade e não por médias históricas.

(145) As regras em matéria de auxílios estatais apenas permitem uma análise das condições da transferência e não a análise das especificidades dos activos do Wfa, que estão protegidas pelo artigo 295.o do Tratado. Uma vez que o carácter especial dos activos do Wfa está protegido por esse artigo, o capital transferido não pode ser comparado a uma injecção normal de capital líquido. Uma fundação de direito privado poderia ser utilizada para prosseguir os mesmos objectivos que o Wfa, continuando as suas receitas a ser afectadas ao objectivo específico da fundação.

(146) No que se refere ao perfil de risco do capital do Wfa, deverá ser estabelecida uma distinção entre o papel do Land da Renânia do Norte-Vestefália como proprietário do WestLB e como investidor da reserva especial do Wfa. Enquanto investidor do Wfa, o Land beneficia de um risco inferior devido ao acordo de subordinação interna celebrado entre os accionistas do WestLB. Da mesma forma, o risco do Land enquanto investidor do Wfa está limitado aos activos transferidos e não é superior, tal como alegado pela BdB.