Decisão da Comissão

de 20 de Dezembro de 2001

que declara uma concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE

(Processo COMP/M.2389 Shell/DEA)

[notificada com o número C(2001) 4526]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/26/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 2, alínea a), do seu artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 23 de Agosto de 2001 de dar início ao processo,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações relativamente às objecções levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentração de empresas(3),

Tendo em conta o relatório final do Auditor sobre este processo(4),

Considerando o seguinte:

I. INTRODUÇÃO

(1) Em 10 de Julho de 2001, as empresas Deutsche Shell GmbH ("Deutsche Shell") e RWE Aktiengesellschaft ("RWE") notificaram à Comissão, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 4064/89, um projecto de concentração pela qual a Deutsche Shell e a RWE adquirem, na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações, o controlo conjunto de uma nova empresa comum ("Shell/DEA" ou "EC"), que irá agrupar as actividades a jusante de ambas as empresas no domínio do petróleo e da petroquímica. Após um período intercalar que terminará, o mais tardar, em 1 de Julho de 2004, a Shell adquirirá o controlo exclusivo das actividades combinadas.

(2) Após análise da notificação, a Comissão concluiu, por decisão de 23 de Agosto de 2001, que a operação notificada era abrangida pelo regulamento das concentrações, tal como alterado, e suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e o funcionamento do Acordo EEE. Em consequência, a Comissão deu início a um processo, em conformidade com o n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações e do artigo 57.o do Acordo EEE.

II. AS PARTES E A OPERAÇÃO

(3) O grupo de empresas britânico-neerlandês Royal Dutch/Shell ("Shell") opera a nível mundial na exploração, produção e venda de petróleo e gás natural, na produção e venda de produtos químicos, na produção de energia eléctrica e na produção de energia a partir de fontes renováveis. A filial Deutsche Shell GmbH, integralmente detida pela Shell, opera principalmente na refinação de petróleo bruto e na distribuição e venda na Alemanha de produtos refinados, na produção, distribuição e venda de determinados produtos químicos, na produção e distribuição de gás natural e petróleo bruto e no domínio da energia solar.

(4) A RWE é a empresa-mãe final de um grupo de empresas que desenvolve uma estratégia com actividades nos sectores da energia, da distribuição e tratamento da água, da exploração mineira e de matéria primas, dos serviços ambientais, do petróleo e dos produtos químicos, dos sistemas industriais e da construção. As actividades da RWE a montante e a jusante no sector do petróleo e da petroquímica são geridas através da sua filial RWE-DEA Aktiengesellschaft für Mineraloel und Chemie ("RWE-DEA"). As actividades afectadas a jusante nos sectores do petróleo e dos produtos químicos são geridas pela DEA Mineralöl AG, uma filial detida a 100 % pela RWE-DEA.

(5) As partes irão utilizar como veículo da empresa comum a actual DEA Mineralöl, que passará a designar-se Shell/DEA. A Shell irá separar as suas actividades a jusante no sector do petróleo na Alemanha, actualmente geridas pela Deutsche Shell, e transferi-las para a Shell/DEA, incluindo alguns dos activos da petroquímica da Shell, nomeadamente a sua produção de aromáticos na sua fábrica de Godorf. Em consequência, a Shell/DEA irá concentrar toda a actividade a jusante no sector do petróleo e da petroquímica, tanto da Shell como da RWE-DEA, na Alemanha. A empresa comum irá desenvolver as suas actividades sob as marcas Shell e DEA. A empresa comum não incluirá quaisquer actividades das partes, a montante, nos sectores do petróleo e do gás natural.

(6) A Shell e a RWE-DEA assinaram um acordo para a criação da empresa comum em 5 de Julho de 2001. Nos termos desse acordo, as acções da Shell/DEA serão detidas em partes iguais pela RWE-DEA e pela Shell durante um período inicial. A RWE-DEA disporá de uma primeira opção para vender os seus 50 % da EC à Shell entre [...]*(5) e [...]*. Se a opção de venda não for exercida, a RWE-DEA ficará juridicamente obrigada a vender e a Shell ficará juridicamente obrigada a comprar [...]* % das acções da Shell/DEA com efeitos a [...]*. Além disso, a Shell concede à RWE-DEA uma segunda opção de venda para as restantes acções da RWE-DEA na EC, que deve ser exercida entre [...]* e [...]*, com efeitos a [...]*. Atendendo a esta estrutura, em 1 de Julho de 2004 a Shell deterá em qualquer caso [...]* % da Shell-DEA, se já não tiver adquirido a totalidade das acções da empresa.

III. CONCENTRAÇÃO

(7) A operação compreende duas fases sucessivas, a saber, um período inicial, que termina quer com o exercício da primeira opção de venda pela RWE-DEA quer, o mais tardar, com a compra de mais [...]* % das acções da Shell/DEA pela Shell, com efeitos em 1 de Julho de 2004, e o período subsequente.

(8) Durante o período inicial, os membros do Conselho de Administração responsáveis pela gestão dos assuntos correntes da Shell/DEA serão igualmente nomeados por cada um dos accionistas, através do Comité da Empresa Comum e do Conselho Fiscal da Shell/DEA. O Presidente do Conselho de Administração terá um voto de qualidade e será nomeado pela Shell. As decisões da assembleia geral de accionistas serão adoptadas por maioria simples. Dado que cada parte deterá 50 % dos direitos de voto, qualquer das partes poderá bloquear a tomada de decisões. Durante o período inicial, determinadas decisões da Shell/DEA serão tomadas por um Comité da EC, composto por seis membros, três nomeados por cada accionista. Estas decisões serão tomadas por unanimidade. Apenas o Comité da EC terá poder e autoridade para tomar uma série de decisões estratégicas, como é o caso do plano empresarial, do orçamento anual de exploração, de alterações estruturais na EC, de investimentos superiores a um determinado limiar e da nomeação dos membros do Conselho de Administração. À luz do direito de veto de ambas as partes, destinado a proteger a sua influência decisiva na EC, pode concluir-se que, durante o primeiro período, a Shell e a RWE controlarão conjuntamente a Shell/DEA.

(9) A partir de 1 de Julho de 2004 - a menos que a RWE-DEA exerça a sua primeira opção de venda e transfira para a Shell mais cedo o controlo exclusivo -, a Shell deterá [...]* % das acções da Shell/DEA. A Shell passará a controlar as decisões das assembleias gerais de accionistas que serão tomadas por maioria simples, bem como a gestão corrente da Shell/DEA, através do Conselho de Administração. Prevê-se que a maioria da Shell nas assembleias gerais de accionistas se traduza, nesta fase, na nomeação de representantes seus para o Conselho de Administração. O Comité da EC continuará a existir, mas as questões reservadas, que exigem decisão por unanimidade, ficarão limitadas às disposições-chave em matérias como a alteração de cláusulas estatutárias da EC ou do acordo de EC, reestruturação que corresponda a um valor de projecto superior a um limiar significativo, políticas de dividendos e reforço do capital. O direito de veto nestes domínios não parece conferir à RWE-DEA a capacidade de exercer uma influência decisiva na Shell/DEA, parecendo antes limitar-se a questões necessárias para proteger os interesses financeiros da RWE-DEA, enquanto accionista minoritário. Por conseguinte, pode concluir-se que a Shell irá adquirir o controlo exclusivo da Shell/DEA a partir de 1 de Julho de 2004, o mais tardar, na sequência de uma concentração na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

(10) A operação pode ser considerada uma concentração única, que consiste na aquisição do controlo exclusivo da Shell/DEA por parte da Shell, embora realizada em duas fases sucessivas, com um período inicial de controlo conjunto. O ponto 38 da comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento (CEE) n.o 4064/89(6), relativo ao controlo das operações de concentração de empresas estabelece que uma operação é normalmente considerada como aquisição de controlo exclusivo sempre que, embora criando uma situação de controlo conjunto, na fase inicial, por um período máximo de três anos, esse controlo deva, nos termos de acordos juridicamente vinculativos, converter-se em controlo exclusivo exercido por um dos accionistas.

(11) No caso presente, está juridicamente assegurado que a Shell adquirirá o controlo exclusivo dentro de menos de três anos. [A Shell terá igualmente uma forte influência na gestão operacional da EC]*.

IV. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(12) As empresas em causa têm um volume de negócios total à escala mundial superior a 5000 milhões de euros(7). A Shell, a RWE e a DEA têm cada uma um volume de negócios agregado na UE superior a 250 milhões de euros. Nem todas as empresas em causa realizam mais de dois terços do seu volume total de negócios na Comunidade num único Estado-Membro. Por conseguinte, a operação notificada tem dimensão comunitária na acepção do n.o 2 do artigo 1.o do regulamento das concentrações.

V. PROCESSO

(13) Em 3 de Agosto de 2001, a autoridade alemã em matéria de concorrência, o Bundeskartellamt, informou a Comissão de que a operação de concentração corria o risco de criar ou reforçar uma posição dominante, tendo como consequência uma redução significativa de uma concorrência efectiva num mercado no interior da Alemanha, que apresenta todas as características de um mercado distinto, nos termos do n.o 2 do artigo 9.o do regulamento das concentrações, tendo solicitado à Comissão uma remessa parcial do processo. O pedido prende-se com os mercados a jusante dos produtos derivados de óleos minerais na Alemanha, incluindo, nomeadamente, os mercados retalhista e grossista da gasolina e diesel para motores e do fuelóleo leve, bem como do combustível para aviões, do fuelóleo pesado, das substâncias betuminosas e dos lubrificantes. O pedido não dizia respeito aos mercados dos produtos petroquímicos, aos mercados relativos às actividades a montante no sector do petróleo, nem aos mercados a jusante no sector do petróleo fora da Alemanha. Por decisão de 23 de Agosto de 2001, a Comissão remeteu parcialmente o processo às autoridades alemãs competentes, tal como fora solicitado.

(14) Em 24 de Outubro de 2001 foi endereçada uma comunicação de objecções à Shell e à RWE, que em 5 de Novembro de 2001 enviaram uma resposta concertada. A pedido das partes, foi realizada uma audição em 6 de Novembro de 2001.

VI. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

PARTE 1: ETILENO

A. MERCADO DO PRODUTO RELEVANTE

(15) O etileno é um dos mais importantes produtos químicos de base, pertencente ao grupo das olefinas, composto pelo etileno, propileno e butadieno. Na Europa Ocidental, o etileno é produzido principalmente a partir da nafta (que é igualmente obtida no processo de refinação de petróleo bruto) com recurso a equipamento de steam-cracking. O etileno é utilizado como matéria-prima para a produção de derivados, como o polietileno e o PVC, e não é substituível. Em conformidade com decisões anteriores relativas ao etileno(8), a investigação de mercado confirmou que o etileno constitui um mercado do produto distinto.

B. MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

(16) Em conformidade com as suas decisões anteriores, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante do fornecimento de etileno é função da dimensão da rede de condutas existente(9). O etileno é um gás perigoso e altamente inflamável. Dadas estas características, o transporte ferroviário ou rodoviário do etileno não é rendível nem prático. Por exemplo, na Alemanha este tipo de transporte exige uma autorização especial, sendo mesmo proibido o seu transporte por batelão no Reno. Para longas distâncias, o etileno é transportado comprimido, por conduta, ou líquido, por navio frigorífico. Contudo, este transporte exige um considerável investimento em equipamento logístico, como condutas e terminais marítimos especialmente equipados que, por seu turno, estão frequentemente ligados a condutas ou a um ou diversos utilizadores de etileno. A fim de reduzir os custos e as dificuldades logísticas do transporte, os utilizadores tendem a instalar-se próximo dos locais de produção. Na prática, é impossível deslocar grandes quantidades de etileno do seu local de produção para um local de utilização interior, a menos que ambos se encontrem ligados à mesma rede de condutas. Em consequência, e atendendo a estes condicionalismos do transporte, os locais de produção e de utilização de etileno caracterizam-se por sistemas individuais em que os produtores e consumidores se situam na proximidade ou estão ligados por uma conduta e/ou têm acesso a terminais marítimos. Por conseguinte, o mercado geográfico relevante é definido pela rede de condutas existente.

(17) A rede de condutas para definir o mercado geográfico relevante do etileno é a rede detida e operada pela Aethylenrohrleitungsgesellschaft mbH & Co. KG e condutas conexas (a designada rede de condutas "ARG+"), a maior parte das quais propriedade do produtor ou utilizador de etileno a que estão ligadas. A ARG+ liga vários locais de produção e utilização de etileno na Bélgica, nos Países Baixos e na Alemanha Ocidental.

(18) O facto de as importações serem limitadas e dificilmente acessíveis aos consumidores significa que não é possível uma definição mais lata do mercado geográfico. Existem cinco terminais marítimos ligados à ARG+, o que permite a importação, por via marítima, a partir de locais de produção situados no exterior da zona ARG+. Do total de etileno consumido pelos utilizadores ARG+, cerca de 15 % foram importados do exterior da zona ARG+ em 2000, ano em que a importação foi superior à média, devido a várias paragens não programadas das instalações de produção de etileno (os chamados crackers) na ARG. Normalmente, as importações representam cerca de 10 % da procura total (cativa e comercial). Os proprietários dos terminais de importação respondem pela esmagadora maioria das importações, representando os terceiros apenas 10 %-20 % do total das importações. As importações de etileno realizadas por terceiros para a zona da ARG são muito limitadas. Em primeiro lugar, não existem terminais públicos livremente acessíveis a terceiros, sendo todos os terminais propriedade de produtores de etileno. Em segundo lugar, os terminais existentes foram concebidos essencialmente para satisfazer as necessidades de etileno dos seus proprietários, [são utilizados, para além das importações, para armazenar a produção excedentária do cracker habitualmente ligado ao terminal e não oferecem uma capacidade a longo prazo suficiente para o mercado]. Embora os terceiros estejam autorizados a utilizar os terminais, têm-se levantado dificuldades práticas e contratuais que não lhes permitem utilizá-los numa base estrutural. Em termos contratuais, parece ser muito frequente os contratos relativos aos terminais estarem vinculados à existência e à duração de acordos de fornecimento com os respectivos proprietários, sendo a utilização facultada para uma determinada percentagem dos volumes directamente fornecidos pelo proprietário do terminal. Além disso, estes contratos prevêem certos direitos para os proprietários dos terminais, que obrigam nomeadamente os compradores de etileno a negociar com o proprietário do terminal se os compradores aceitam o fornecimento directo, em vez de utilizarem o terminal. Em terceiro lugar, os utilizadores que não estejam directamente ligados a um terminal marítimo têm de pagar os custos do frete marítimo, os encargos relativos à utilização do terminal e os custos de transportes cobrados pela ARG para transportar o produto pela conduta, o que significa que as importações em grande escala não constituem uma alternativa economicamente viável ao etileno produzido na ARG+.

(19) As partes não contestaram a definição da Comissão do mercado geográfico.

(20) Por conseguinte, pode concluir-se que o mercado geográfico relevante corresponde ao sistema de condutas de etileno da ARG+.

C. COMPATIBILIDADE COM O MERCADO COMUM

(21) Em 27 de Julho de 2001, a BP plc ("BP") e a E.ON AG ("E.ON") notificaram à Comissão o seu acordo pelo qual a BP e a E.ON adquirem o controlo conjunto da Veba Oel AG ("Veba") (processo COMP/M. 2533 - BP/E.ON). Esta operação afectaria igualmente o mercado do etileno na ARG+. Foi realizada uma análise única do mercado no âmbito dos dois processos, a qual está na base da presente decisão, bem como da decisão paralela relativa ao processo M.2533 - BP/E.ON, adoptada simultaneamente.

1. Estrutura actual do mercado

1.1. O mercado do etileno é já caracterizado por um elevado grau de concentração

(22) Em conformidade com decisões anteriores da Comissão(10) e com a perspectiva da Shell e da RWE, as partes notificantes, as quotas de mercado das partes e de outros participantes no mercado são calculadas e consideradas unicamente no que se refere ao mercado concorrencial. O mercado concorrencial engloba as vendas a terceiros e não inclui no mesmo grupo os volumes de produção utilizados internamente com vista a serem convertidos em produtos derivados ("uso cativo").

(23) Ademais, as quotas de mercado dos fornecedores de etileno, bem como o volume do próprio mercado concorrencial, podem, em princípio, ser calculados numa base líquida, no que se refere às compras e às vendas na ARG+. No caso de um produtor ser simultaneamente comprador e vendedor no mercado concorrencial, é conveniente consolidar as compras e as vendas numa situação líquida, como comprador líquido ou vendedor líquido. A investigação da Comissão revelou que as transferências entre produtores, bem como as vendas e as compras no mercado ("spot") no mesmo ano, são efectuadas, principalmente, por razões operacionais, não se tratando de vendas sistemáticas e em larga escala. Além disso, as transferências não reflectem o poder de mercado independente das empresas participantes e não podem ser equiparadas a vendas. Relativamente à situação especial da Erdölchemie, ver considerando 40.

(24) As importações realizadas por produtores ligados à ARG+ e provenientes do exterior da ARG+ - quer originárias da mesma empresa/grupo de empresas, quer de terceiros - são consideradas como produção de etileno na ARG+. Não é adequado considerar as importações para a ARG+ como compras na ARG+ (o que, naturalmente, reduziria as vendas líquidas do importador e a sua quota de mercado). Nem todos os utilizadores de etileno da ARG+ podem recorrer regular e facilmente a importações. Além disso, as importações em larga escala não são feitas normalmente numa base de transferência ou por outras razões operacionais sem efeitos para o mercado. Por conseguinte, é possível obter uma posição considerável no mercado através das importações e a sua compensação através de vendas no mercado poderá dar uma imagem muito distorcida da quota de mercado da empresa. De acordo com as declarações das partes, as importações representam uma parte do volume total do mercado do etileno na ARG+. Por razões de coerência, a quota de mercado resultante destas importações também deve ser atribuída à empresa que as vende na zona ARG+.

(25) As partes argumentam que os volumes vendidos a terceiros mediante contratos a longo prazo e baseados numa fórmula deveriam ser excluídos dos cálculos do mercado concorrencial e da quota de mercado. Afirmam que tais contratos são economicamente comparáveis ao uso cativo, pelo que devem ser tratados da mesma forma, ou seja, excluídos. Os volumes abrangidos por estes contratos "mecanicistas" ficam reservados durante um período extremamente longo (superior a 15 anos), pelo que a médio prazo não estão disponíveis para o mercado. A fixação dos preços assenta numa transferência de preços mecanicista, sem que se proceda a negociações para ter em conta a situação do mercado. Deste modo, os preços destes volumes não estão ligados ao mercado concorrencial, nem assumem qualquer relevância neste contexto. Se estes contratos fossem excluídos do mercado, a quota de mercado relevante das partes seria aproximadamente de [5-15 %]*.

(26) A Comissão não partilha da perspectiva das partes, segundo a qual os contratos de fornecimento a longo prazo baseados numa fórmula de preços devem ser excluídos dos cálculos relativos ao mercado. Em termos gerais, afigura-se que conferir um tratamento diferente aos contratos com base, unicamente, na fórmula de fixação dos preços utilizada teria resultados incoerentes e arbitrários. [Existem contratos de natureza mista que combinam os dois regimes de fixação de preços. Afigura-se altamente artificial e arbitrário dividir um contrato único com vista ao cálculo da quota de mercado]*.

(27) O facto de se tratar de contratos a longo prazo não justifica, por si só, a sua exclusão. No mercado de fornecimento de etileno, os contratos a longo prazo constituem a regra, pelo que estes contratos não podem ser considerados excepcionais. É possível que com base numa observação pontual do mercado num momento preciso, estes volumes não estejam disponíveis de imediato. No entanto, com base numa análise prospectiva, exigida nos termos do regulamento das concentrações, estes volumes estão no mercado no termo dos contratos ou aquando da sua renegociação, pelo que reflectem o poder de mercado do produtor, a médio e a longo prazo. Além disso, há uma movimento regular e contínuo no mercado de contratos que atingem o termo e são renegociados. Por conseguinte, estes contratos a longo prazo, para além de não deverem ser excluídos da concorrência entre fornecedores, permitem, ao terminarem, uma interacção regular no mercado.

(28) Também o facto de os preços serem fixados com base numa fórmula não justifica a sua exclusão dos cálculos relativos ao mercado. As quotas de mercado são utilizadas como indicador do poder de mercado, na medida em que reflectem o êxito alcançado no passado, sendo provável que esse êxito continue ao mesmo nível a curto e a médio prazo. Neste contexto, também as quotas de mercado conquistadas através de contratos baseados numa fórmula parecem ser significativas. Os contratos baseados numa fórmula são, frequentemente, resultado da desintegração de antigos fornecimentos no interior do mesmo grupo, com ligações físicas entre fornecedores e compradores. Em consequência, é provável, embora não seguro, que o fornecedor obtenha a parte de mercado respectiva também no futuro.

(29) O facto de não se realizarem negociações trimestrais dos preços durante o período de vigência do contrato também não justifica a exclusão destes contratos para efeitos de avaliação do poder de mercado das partes. Aliás, os contratos baseados numa fórmula não são totalmente fixos durante todo o seu período de vigência. É frequente preverem o ajustamento da fórmula em caso da evolução dos fornecimentos e outros factores, pelo que não estão completamente ao abrigo da interacção concorrencial durante todo o período de vigência. Por exemplo, o contrato da DEA com a CPO (que as partes pretendem ver excluído da sua quota de mercado no que se refere à parte dos volumes fornecidos com base numa fórmula) [...]*. Além disso, em [...]* as partes acordaram num desconto de [...]* marcos/t sobre o preço baseado na fórmula. Este exemplo ilustra bem que o preço efectivamente pago no âmbito de um contrato baseado na fórmula não é inteiramente mecanicista, permitindo, pelo contrário, renegociações e ajustamentos que são influenciados pelas condições gerais do mercado. O contrato DEA-CPO contém ainda outro forte vínculo aos preços de mercado [...]*. Por conseguinte, não é válido o argumento de que os contratos baseados numa fórmula estão totalmente dissociados da evolução do mercado e não são negociáveis.

(30) Em conclusão, não é adequado, no caso vertente, excluir os contratos a longo prazo baseados numa fórmula para efeitos do cálculo das quotas de mercado.

(31) O conceito acima descrito para a definição de mercado concorrencial e para o cálculo das quotas de mercado não elimina, contudo, a necessidade de uma avaliação individual de operações de reestruturação que possam conduzir a um aumento das quotas de mercado sem um correspondente aumento directo e imediato do poder de mercado. Esta situação pode ocorrer, em especial, se no caso da alienação de algumas actividades de produção a jusante os fornecimentos intragrupo de etileno forem substituídos por contratos de fornecimento de longo prazo com terceiros. Como consequência destes novos contratos de fornecimento com terceiros, a anterior utilização cativa é considerada no mercado concorrencial e pode induzir quotas de mercado adicionais. No entanto, estas quotas de mercado adicionais podem não ser necessariamente consideradas como um reflexo integral de novo poder de mercado. Estas operações e as suas especificidades terão de ser apreciadas caso a caso.

(32) Com base no que precede, as quotas de mercado e as capacidades dos vendedores de etileno do mercado concorrencial ARG+, bem como as importações realizadas por terceiros no ano 2000, são as seguintes:

Quadro 1

Quotas de mercado

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(33) Em termos gerais, os fornecedores de etileno da zona ARG+ podem ser agrupados em três categorias, que são:

i) fornecedores não verticalmente integrados a jusante e que vendem a totalidade da sua produção de etileno no mercado concorrencial,

ii) produtores de etileno verticalmente integrados a jusante que reservam parte da sua produção para uso cativo e vendem a restante no mercado concorrencial,

iii) produtores de etileno verticalmente integrados que reservam a totalidade da sua produção para uso cativo.

(34) O mercado considera que a Veba Oel pertence à primeira categoria (produtor não integrado a jusante que vende a totalidade da sua produção). Com dois crackers em Gelsenkirchen com uma capacidade de cerca de [900-1000]* quilotoneladas por ano (ktpa), uma produção que explorou a fundo esta capacidade e foi integralmente vendida no mercado concorrencial no ano 2000 (a exemplo do que acontecera em 1998 e 1999), a Veba Oel é, de longe, o principal operador do mercado concorrencial na zona de influência ARG+, com uma quota de mercado de [25-35]* %.

(35) O outro operador do mercado pertencente à primeira categoria é a DEA. Na zona ARG+, a DEA possui dois crackers em Wesseling capazes de produzir [400-500]* ktpa, capacidade que foi [altamente] explorada em 2000. Toda a produção foi escoada no mercado concorrencial, o que já se verificara em 1998 e 1999(11). A DEA detém cerca de [10-20]* % do mercado. As partes argumentam que a DEA tem um único cliente, a CPO, que fornece desde a década de 70, pelo que a sua quota de mercado não reflecte adequadamente a sua posição no mercado. Contudo, a CPO não é um consumidor, nem um operador independente, negociando os fornecimentos para a Basell, a Clariant, a Celanese, a Vinnolit e a Vintron. [...]*. Os acordos correspondentes resultam do afastamento de antigos membros do grupo Hoechst, que então dispunham de fornecimentos económicos. Os contratos da CPO com os seus clientes têm uma duração igual à dos seus contratos de fornecimento com a DEA (e a Veba). Por outro lado, [grande parte]* das aquisições da CPO destinam-se à Basell, a empresa comum da Shell e da BASF, ambas compradoras líquidos no mercado concorrencial. Actualmente, a Basell já dispõe de um cracker de etileno, estando provavelmente em condições de satisfazer a procura remanescente em condições económicas vantajosas através das suas empresas-mães. Neste contexto, a própria CPO admitiu a possibilidade de deixar de existir, na sua forma actual, após o termo dos seus contratos de fornecimento com a DEA e a Veba.

(36) Em conclusão, a DEA e a Veba forneceram, em 2000, [uma parte significativa]* do mercado concorrencial da zona ARG+.

(37) O mercado inclui a Shell na segunda categoria. A Shell possui um "cracker" de etileno em Moerdijk, nos Países Baixos, ligado à ARG através de uma conduta própria. A Shell afirma ser um comprador líquido de etileno, devido ao facto de a procura da sua empresa comum Basell (que controla e possui em conjunto com a BASF) dever ser considerada cativa. A Comissão não pode aceitar este argumento. Enquanto empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma, na acepção do regulamento das concentrações, a Basell constitui uma entidade económica autónoma, que só inicialmente adquirirá uma parte pouco significativa do etileno de que necessita às suas empresas-mães(12). Dado que, pelo menos a médio prazo, a Basell pode escolher livremente os seus fornecedores de etileno, a sua procura actual não pode ser incluída no cálculo do saldo de etileno da Shell. Esta avaliação corresponde à impressão do mercado, que considera a Shell um operador importante do mercado concorrencial do etileno ao nível da ARG+. Para além de produzir etileno na ARG+, a Shell ainda importa este produto para a zona. De acordo com este cálculo, a quota de mercado da Shell ascendia, em 2000, a [10-20]* %.

(38) Este número pode ficar aquém do potencial de mercado da Shell. Em 2000, a capacidade do cracker de etileno da Shell, em Moerdijk, foi aumentada de [600-700]*kt para [800-900]*kt. O aumento da capacidade do cracker, que não está reflectida na quota de mercado de 2000, irá reforçar no futuro a posição da Shell no mercado e aumentar a sua quota de mercado para além do nível actual.

(39) Os outros operadores da segunda categoria são a BASF, com uma quota no mercado concorrencial de [10-20]* %, a Atofina, com uma quota de mercado bastante mais baixa, de cerca de [5-15]* %, e a Exxon, com uma quota de mercado de [5-15]* %. A quota da Exxon depende, em larga medida, das suas importações para a ARG+ a partir das suas instalações de produção de etileno no Reino Unido. As quotas de mercado restantes são asseguradas por importações realizadas por outros operadores.

(40) A BP pertence à terceira categoria, no que respeita ao seu saldo de etileno, reservando a totalidade da sua produção para uso cativo (ver considerando 23), mesmo tendo em conta o elevado nível das importações da empresa em 2000. Esta situação continua a manter-se mesmo depois de a BP ter assumido o controlo exclusivo da Erdölchemie, em Abril de 2001. No entanto, a Erdölchemie ainda abastece em etileno alguns clientes com os quais celebrou contratos a longo prazo. Embora, de acordo com a investigação de mercado da Comissão, as vendas da Erdölchemie tenham começado a diminuir (de [...]*kt em 2000 para [...]*kt previstas em 2001) após a aquisição do controlo exclusivo pela BP, no entanto as vendas da Erdölchemie fornecem à BP uma perspectiva e informações sobre o mercado, do ponto de vista do vendedor.

(41) Pertencem ainda à terceira categoria a DOW, a DSM e a Basell, na medida em que a totalidade da sua produção de etileno (em termos de saldo) se destina a uso cativo e ainda adquirem quantidades suplementares no mercado.

(42) Para além dos utilizadores de etileno que são simultaneamente produtores, existem ainda na ARG+ utilizadores livres, não integrados, como a Sasol, a Celanese, a Solvay/Solvin, a LVM, a Ineos e a Borealis, que dependem inteiramente dos fornecimentos dos produtores para satisfazer as suas necessidades de etileno.

1.2. Na qualidade de únicos produtores não integrados, a DEA e a Veba são determinantes na fixação dos preços do mercado do etileno, desempenhando, deste modo, um papel decisivo para o funcionamento do mercado

(43) A maior parte dos fornecimentos de etileno é feita com base em contratos a longo prazo entre os fornecedores e os clientes. Em geral, no que se refere à fixação dos preços, há três tipos diferentes de contratos.

(44) Em primeiro lugar, os contratantes de grandes volumes referem extensivamente nos seus contratos a longo prazo um preço de base do contrato, que é ajustado mediante descontos individuais. Enquanto o desconto individual permanece inalterado durante todo o período de vigência do contrato, o preço de base é objecto de negociações trimestrais entre as partes. Uma parte importante destes contratos contém cláusulas supletivas, que estabelecem que o preço de contrato de referência publicado no relatório sectorial do ICIS-LOR será o preço válido no caso de as partes não chegarem a acordo nas negociações.

(45) Em segundo lugar, há contratos, sobretudo relativos a volumes menos importantes, que não prevêem a negociação trimestral dos preços, remetendo para o preço de contrato de referência publicado, que é igualmente ajustado através de um desconto individual acordado para a totalidade do período de vigência do contrato. O preço efectivamente pago varia automaticamente, de acordo com a evolução do preço de referência publicado. Por conseguinte, o preço a pagar no âmbito destes tipos de contrato segue o preço do primeiro tipo de contrato. Para a determinação do preço de referência publicado, os operadores mais importantes do mercado (os que têm um contrato do primeiro tipo), com volumes mínimos para negociação da ordem das 200 kt, comunicam os preços de contrato (sem descontos) acordados nas negociações trimestrais a organizações que procedem a publicações, como a ICIS-LOR ou a CMAI. As outras partes que também têm de negociar preços podem ou não seguir este preço, o que é igualmente comunicado e publicado. Após determinadas negociações serem concluídas ao mesmo preço, este é considerado como sendo o preço de contrato aceite para um dado trimestre e publicado pelo ICIS como principal preço de referência "North Western European Contract Price (NWECP)". No caso de nenhum preço de referência ter aceitação geral, é publicada uma média ponderada a título de preço trimestral de orientação. Em consequência, todos os contratos que remetam para este preço e não prevejam renegociações serão ajustados em conformidade.

(46) Com base neste mecanismo de fixação dos preços, qualquer influência em volumes significativos do produto tem impacto nos contratos individuais, mas tem maior impacto no nível geral dos preços no mercado do etileno. A Veba e a DEA são os maiores vendedores do mercado concorrencial, pelo que já desempenham um papel importante em termos de volume no mecanismo de fixação dos preços descrito. Esse papel é reforçado, nomeadamente, pelo facto de a Veba e a DEA serem os únicos fornecedores não produtores de derivados do etileno. Em consequência, os preços fixados por estas empresas são considerados independentes dos interesses dos mercados a jusante e do uso cativo, determinados apenas por aspectos objectivos do mercado do etileno, como o custo da matéria-prima, a relação entre a oferta e a procura, margens tendenciais, etc. Embora no passado os contratos dos outros fornecedores também fossem comunicados, todos os operadores do mercado que responderam aos questionários da Comissão foram unânimes em afirmar que os preços do mercado do etileno da ARG eram fixados pela Veba e pela DEA, que tinham condições para assegurar um preço orientado para a oferta/procura, amplamente aceite pelo mercado.

(47) As partes argumentam que o papel desempenhado pela DEA (e a Veba) no mecanismo de fixação dos preços e no funcionamento do mercado está muito sobrevalorizado, pelas seguintes razões: a DEA tem apenas um contrato de fornecimento com um cliente; a DEA esteve integrada no mercado a jusante do etileno até Abril de 2001 e a Veba até 1998, o que não as impediu de fixarem os preços de forma independente; vários outros fornecedores contribuíram no passado para a fixação do preço ICIS, podendo este preço ser igualmente fixado por operadores não ligados à conduta ARG+; existem outros mecanismos susceptíveis de substituir a referência ICIS; por último, a posição de uma entidade que associasse a Shell e a DEA e o incentivo que esta entidade teria para obter os preços mais elevados possíveis para o etileno perante a CPO seriam idênticos aos da DEA considerada isoladamente.

(48) A Comissão não concorda com estes argumentos. A situação do único cliente da DEA, a CPO, é descrita pormenorizadamente no considerando 138. O grau de integração a jusante da DEA e da Veba era limitado no passado e por isso não alterou a sua posição enquanto fornecedores independentes. As principais unidades de produção de derivados do etileno da DEA situavam-se fora da ARG+ e a empresa nem sequer abastecia as unidades de produção de derivados que possuía na ARG+. Por conseguinte, mesmo quando a DEA desenvolvia algumas actividades a jusante, todo o volume de etileno produzido na sua unidade de produção na ARG+ era colocado no mercado concorrencial. Além disso, o uso cativo de etileno por parte da DEA representava apenas [uma pequena parte]* da sua produção total, sendo os restantes [...]* % destinados ao mercado concorrencial, que constituía o centro das suas actividades. Quanto à Veba, estima-se que o uso cativo absorvia entre 25 % e 50 % da sua produção. Por conseguinte, a maior parte do volume era igualmente destinado ao mercado. Ademais, a Veba abandonou todas as suas actividades a jusante em 1998, pelo que já intervém no mercado como vendedor plenamente independente há bastante tempo.

(49) No que respeita à influência de outros produtores no mecanismo de fixação dos preços, os operadores do mercado declararam que, ao longo dos últimos cinco anos, foram menos de 10 os casos em que o preço de referência trimestral da ICIS se baseou em acordos em que não participassem a DEA e a Veba (principalmente no âmbito do seu contrato com a CPO). Além disso, os fornecedores exteriores à ARG+ nunca terão constituído uma base para o preço de referência, devido ao facto de a zona ARG+ ser o único núcleo com um número de produtores e de utilizadores de etileno suficientemente elevado para permitir interacção no mercado, enquanto na maior parte dos outros locais de produção da Europa Ocidental existe um fornecedor e muito poucos utilizadores, interligados por condutas e sem possibilidades de escolher os parceiros com quem celebram os seus contratos. Embora possam existir outros mecanismos de fixação de preços alternativos à referência ICIS, como referências aos custos da matéria-prima ou mediante acordos de partilha de margens, nenhum deles reflecte tão fielmente as condições do mercado do etileno, pelo que mais dificilmente será aplicado pelos operadores.

(50) Por último, e como se adiante se descreverá circunstanciadamente (considerandos 84-104), após a fusão com a Shell, um fornecedor plenamente integrado verticalmente, os incentivos da DEA, até agora centrada exclusivamente no mercado concorrencial do etileno, alterar-se-ão significativamente e serão condicionados pelas actividades a jusante da Shell, pelo que o seu comportamento negocial deverá igualmente alterar-se.

(51) Em terceiro lugar, temos ainda os contratos baseados numa fórmula, que normalmente têm em conta os custos dos fornecedores, os preços das matérias-primas, as economias dos crackers e as margens dos produtos derivados. Não prevêem negociações de preços periódicas, uma vez que os preços são o resultado da ponderação de dados objectivos na fórmula de cálculo. Este tipo de contrato é utilizado, principalmente, em situações em que unidades de produção integradas anteriormente pertencentes a um grupo foram divididas, tendo a unidade de produção de derivados do etileno sido vendida a terceiros. Este tipo de contratos abrange, no máximo, [uma pequena parte]* dos volumes totais transaccionados no mercado concorrencial.

2. Posição dominante colectiva

(52) A Comissão considera que após a concentração proposta e no caso de a operação entre a BP e a E.ON se concretizar, se verificará uma posição dominante colectiva das duas novas entidades no mercado ARG+ do etileno. Em processos anteriores relacionados com posições dominantes colectivas, a Comissão recorreu aos seguintes elementos para estabelecer a eventual existência de uma posição dominante colectiva(13): i) concentração da oferta, ii) homogeneidade do produto, iii) simetria das quotas de mercado, custos e interesses, iv) transparência dos preços, v) possibilidades de retaliação, vi) importantes barreiras à entrada no mercado e ausência de potencial concorrência e vii) rigidez da procura, não compensada pelo poder de compra. Contudo, importa notar que esta listagem não é obrigatória, na medida em que nem todos estes elementos têm de estar presentes para estabelecer a existência de uma posição dominante colectiva, nem exaustiva, mas meramente indicativa. À luz destes factores, o processo em apreço deve ser avaliado do seguinte modo:

2.1. Após as concentrações propostas, a Shell e a BP deterão, conjuntamente, uma quota de mercado de cerca de [55-65]* % e não terão concorrentes de dimensão comparável

(53) A consequência mais óbvia e mais importante das duas operações para a concorrência no mercado concorrencial do etileno seria o desaparecimento da DEA e da Veba enquanto concorrentes independentes e fornecedores não integrados do mercado concorrencial. A principal consequência para a estrutura do mercado seria a perda de independência dos mais importantes vendedores do mercado concorrencial, particularmente agravada pelo facto de as entidades resultantes da concentração não terem condições para desempenhar os papéis actualmente desempenhados pela DEA e pela Veba enquanto formadores de preços independentes no mercado do etileno da ARG+ e de não existir outro produtor de etileno independente - sem interesses na produção a jusante - na ARG+.

(54) Após as concentrações propostas, as quotas de mercado dos vendedores de etileno na ARG+ seriam as seguintes:

Quadro 2

Quotas de mercado após a concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(55) Aritmeticamente, a Shell e a BP teriam uma quota de mercado combinada de [55-65]* % ([25-35]* % da Shell/DEA e [25-35]* % da BP/Veba). A situação não se alteraria consideravelmente se - num cenário após a concentração - a procura líquida da BP fosse compensada pelo excedente da Veba. Nesse cenário (também se o volume no mercado concorrencial fosse reduzido pelo défice líquido da BP), ambas as entidades ficariam com uma quota de mercado combinada de [55-65]* % ([25-35]* % da Shell/DEA e [25-35]* % da BP/Veba). Aplicar o cálculo líquido directamente ao futuro imediato equivaleria a uma apresentação muito conservadora da posição de mercado da BP/Veba, uma vez que as vendas da Veba no mercado não irão diminuir de imediato após a concentração, a exemplo do que se verificou com a Erdölchemie.

(56) O aumento da quota de mercado corresponde igualmente a um aumento do poder de mercado da Shell/DEA e da BP/Veba na sequência das operações. Dado que, actualmente, a produção de etileno da DEA e da Veba se destina inteiramente à venda no mercado concorrencial, as quotas de mercado corresponderiam igualmente ao respectivo poder de mercado combinado da Shell/DEA e da BP/E.ON no mercado concorrencial. O aumento do seu poder de mercado pode mesmo ir além da mera aquisição de novas quotas de mercado, uma vez que a DEA e a Veba têm vindo a assumir especial importância para o mercado, devido ao facto de serem produtores independentes sem interesses a jusante e formadores de preços independentes. Por conseguinte, as operações em apreço não só alterariam formalmente as quotas de mercado, como afectariam consideravelmente a estrutura do mercado.

(57) As duas novas entidades teriam uma capacidade de produção de etileno na zona ARG+ aproximadamente de [10-20]* % para a Shell/DEA (com uma capacidade de [1300-1500]* ktpa) e de [15-25]* % para a BP/Veba (com uma capacidade de [1800-2000]* ktpa). Quanto às quotas dos restantes produtores, a BASF dispõe de [10-20]* %, a Atofina de [5-15]* % e a Exxon de [2-7]* %. As duas novas entidades seriam, portanto, os dois maiores produtores de etileno da ARG+.

(58) Além disso, para além das duas novas entidades, apenas subsistiriam três vendedores líquidos de etileno na ARG+: a BASF, a Atofina e a Exxon. De acordo com a investigação de mercado realizada pela Comissão, a DOW não vende etileno na ARG+. Todos estes fornecedores de etileno - tal como as novas entidades, embora não necessariamente em relação aos mesmos produtos - estão verticalmente integrados a jusante e partilham de idênticos incentivos no que se refere ao fornecimento de etileno a clientes com os quais estas empresas estão em concorrência a jusante, no mercado dos derivados de etileno.

(59) O mais forte concorrente das duas novas entidades seria a BASF, com uma quota de mercado consideravelmente inferior ([10-20]* % em 2000). A empresa comum Basell constitui um forte vínculo estrutural entre a BASF e a Shell, que transferiram para esta empresa todos os seus interesses relativos ao polipropileno e ao polietileno. A propriedade conjunta da Basell incentiva a BASF a não apoiar os concorrentes no mercado do polietileno, fornecendo-lhes etileno a preços economicamente interessantes (a exemplo do que se afirma em relação à Shell nos considerandos 84-104) e, por conseguinte, reduz o incentivo desta empresa para competir seriamente, com descontos nos preços, com a Shell e a BP no mercado do etileno da ARG+. Além disso, a BASF está igualmente activa noutros mercados a jusante, como os do óxido de etileno e do monoetileno glicol, o que também a incentiva a não competir com as duas novas entidades no mercado do etileno, como se refere abaixo, em relação à Shell e à BP (considerandos 84-104). É, portanto, previsível que a BASF siga os dois novos líderes do mercado e não pretenda desempenhar um papel desestabilizador.

(60) Além disso, enquanto as duas novas entidades estariam igualmente activas nos sectores a montante, a BASF não tem integração vertical a montante, até às refinarias, que lhe permita alimentar em nafta os seus steamcrackers a partir de fontes próprias. As partes afirmaram que este facto não constitui uma desvantagem decisiva, na medida em que é fácil adquirir nafta no mercado. No entanto, embora tal possa ser o caso no que se refere ao abastecimento dos crackers da BASF de Antuérpia, a situação não é a mesma relativamente aos crackers de Ludwigshafen. As desvantagens em termos de custos não dizem respeito apenas à necessária expedição da nafta até aos crackers, mas também ao facto de a BASF estar dependente, para um certo volume de nafta, do abastecimento através da conduta Rohrleitungstransport ("RMR"), uma conduta multiprodutos que liga a região ARA à zona de Frankfurt/Ludwigshafen, na Alemanha. [...]* Para o transporte pela conduta RMR, a BASF está dependente dos accionistas da conduta, nomeadamente a BP, a Veba e, sobretudo, a Shell. Estes factores limitam bastante as possibilidades e os incentivos da BASF para pressionar as duas entidades resultantes das concentrações no mercado do etileno da ARG+.

(61) Após a concentração, a Atofina passaria a deter uma quota de mercado de [5-15]* %. Esta pequena quota de mercado, aliada à falta de [...]* da Atofina levam a que a empresa não tenha poder de mercado suficiente para aumentar a pressão competitiva exercida sobre as duas entidades resultantes da concentração, para além do facto de os seus incentivos para concorrer intensamente com a BP e a Shell estarem limitados pelos seus vastos interesses a jusante.

(62) A capacidade de produção de etileno da Exxon na ARG+ está limitada à sua participação minoritária de 35 % na empresa comum Fina Olefins Antwerp (FAO), em Antuérpia. As vendas que realiza a terceiros no mercado dependem, em larga medida, das suas importações e a sua quota de mercado, que é de [5-15]* %, é muito inferior à das entidades resultantes da concentração. A capacidade da empresa comum FAO foi [fortemente]* explorada em 2000 e, de acordo com a investigação de mercado realizada pela Comissão, há indicações de que a Exxon [...]*. Além disso, os seus incentivos para abastecer os produtores de derivados do etileno com etileno a preços economicamente interessantes são limitados pelo facto de a Exxon ser, ela própria, um importante produtor de derivados do etileno. Assim, muito provavelmente a Exxon irá seguir a estratégia dos dois líderes do mercado e não pode exercer uma pressão competitiva suficiente sobre as partes nas duas operações, nem tem incentivos para o fazer.

2.2. Os dois novos líderes de mercado detêm uma posição privilegiada em relação a infra-estruturas essenciais

2.2.1. A BP/Veba terá acesso privilegiado à conduta ARG e uma forte influência sobre a estrutura empresarial da ARG

(63) Foi já sublinhada a importância da conduta ARG enquanto único meio económico para transportar etileno na zona (considerandos 16 e 17). Na zona ARG, este é o único meio de transporte do etileno. Por conseguinte, a disponibilidade do produto e a concorrência entre os diferentes fornecedores ligados a esta conduta depende, em larga medida, do acesso à conduta em condições concorrenciais. A maior parte dos fornecedores de etileno está estabelecida nas extremidades ocidental e oriental do sistema de condutas. Sem a possibilidade económica de transportar o produto pela conduta ARG, a capacidade e os incentivos para os produtores competirem para obter contratos ao longo da ARG ficarão limitados, o que, por seu turno, limitará a escolha dos clientes, bem como as possibilidades de estes obterem etileno a preços competitivos. O mesmo se aplica à competitividade das importações. Todos os terminais de importação pelos quais entra o etileno transportado por cargueiros estão situados no mar do Norte. Em consequência, sobretudo para os clientes da parte oriental da ARG, estas importações não estão facilmente acessíveis e não podem ser utilizadas como limitação para os fornecedores da ARG sem serem transportadas, a baixo preço, pela conduta ARG.

(64) A posição da entidade resultante da concentração BP/Veba Oel no mercado do etileno na zona ARG será consolidada pelo aumento da sua participação na Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbh & Co. KG ("empresa ARG"), empresa proprietária da rede principal de condutas ARG. Actualmente, as acções da ARG encontram-se distribuídas do seguinte modo:

Quadro 3

Accionistas da ARG

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(65) Enquanto accionista da ARG, a BP/Veba [...]*

(66) Ademais, a BP/Veba terá uma influência considerável na política da empresa ARG, nomeadamente no que se refere [...]* devido ao capital em acções que, em conjunto, detêm. De acordo com os estatutos da empresa, as decisões de crucial importância, como [...]*, têm de ser tomadas por unanimidade. Para as [decisões estratégicas]* é exigida uma [maioria qualificada]*.

(67) Após a concentração, a BP/Veba deterá 50 % do capital, o que significa que poderá bloquear qualquer decisão que exija uma [maioria qualificada]*. Ficaria portanto em posição de bloquear, em especial, [...]*. A BP/VEBA poderia por isso exercer uma influência significativa sobre [decisões estratégicas]*.

(68) Além disso, até Julho de 2001, existiam três directores-gerais, cada um deles nomeado pelos accionistas DSM, Veba e Erdölchemie (BP). No final de 2001 esta situação será oficialmente alterada, evoluindo para um sistema com um único director-geral, recrutado no exterior e não directamente indigitado por accionistas individuais. Foram já adoptadas resoluções pelo subcomité competente, esperando-se que os accionistas cheguem a acordo acerca do novo conceito até ao final do ano. Desde Julho de 2001, a título da execução preliminar desta mudança, a empresa ARG teve em funções apenas um director-geral. [...]* Dada a sua capacidade de bloqueio, a BP/Veba estará em posição de [influenciar a nomeação de um director-geral]*.

(69) Não é possível argumentar que, antes da associação entre a BP e a Veba, a BP já dispunha de uma minoria capaz de bloquear decisões que requerem [maioria qualificada]* e que por isso a operação não acarreta alterações substanciais para a ARG. A concentração irá modificar totalmente os interesses da BP em matéria de utilização da conduta e de exercício dos direitos decorrentes da sua qualidade de accionista da empresa proprietária da conduta. Actualmente, a BP é um comprador líquido de etileno no mercado ARG+ e tem todo o interesse em que seja facultado o acesso de outros produtores à conduta, de modo a assegurar o seu próprio abastecimento em etileno. Funcionava em contraponto à E.ON, que controlava as acções da Veba - o maior vendedor líquido - e à Degussa relativamente a qualquer estratégia que o grupo E.ON pretendesse adoptar no seio da empresa ARG. Por seu turno, a própria BP estava exposta ao poder do bloco E.ON, de poder comparável, que tinha de ter em conta em qualquer estratégia que procurasse impor na empresa ARG. Após a fusão, a BP/Veba passará a ser o maior vendedor de etileno da ARG+, pelo que deixará de ter interesse em apoiar e defender os interesses dos compradores de etileno na empresa proprietária das condutas ARG, ou seja, o acesso livre, a baixo preço, de fornecedores e consumidores. Nomeadamente, a BP/Veba poderá utilizar a sua capacidade de bloqueio para se opor [...]*. Ademais, a BP/Veba passará a ser o único accionista com capacidade de bloqueio, não tendo de enfrentar nenhum outro accionista com a mesma dimensão, o que coloca a nova entidade numa posição particularmente forte.

(70) Pode, por conseguinte, concluir-se que a BP/Veba terá [...]* e deterá considerável influência sobre a conduta ARG, que constitui uma infra-estrutura essencial no actual mercado do etileno.

(71) A posição da BP/Veba em relação à infra-estrutura será ainda reforçada pelo facto de estas empresas possuírem ou influenciarem condutas complementares. A Veba é proprietária da conduta que liga alguns utilizadores de etileno [num local na zona do Reno/Ruhr]* à conduta ARG através do cracker da Veba em Gelsenkirchen(14). O abastecimento destes utilizadores, responsáveis por uma parte considerável das vendas totais do mercado concorrencial, está completamente dependente do acesso a esta conduta. Dado que nenhum dos utilizadores ligados através desta conduta está verticalmente integrado, dependem inteiramente de fornecimentos de terceiros adquiridos no mercado aberto. Os concorrentes da Veba precisariam, pois, da autorização desta empresa para utilizar a conduta para os seus produtos, o que conferiria à Veba um controlo considerável sobre a escolha dos fornecedores destes utilizadores e sobre a pressão competitiva que os fornecedores alternativos poderiam exercer.

2.2.2. A Shell/DEA terá acesso privilegiado a infra-estruturas de importação e controlará importantes condutas de ligação

(72) Devido a custos de investimento extremamente elevados, os operadores do mercado concordaram em excluir a possibilidade da entrada, a curto e a médio prazo, de um novo fornecedor no mercado do etileno da ARG associada a um novo cracker. Deste modo, qualquer aumento das capacidades terá de resultar do desbloqueamento de instalações dos actuais produtores, o que não irá colocar no mercado um novo concorrente. Por conseguinte, as importações são a única fonte independente adicional de etileno susceptível de afectar a posição de mercado dos actuais fornecedores. Ora, as importações de etileno só podem entrar na zona ARG através dos terminais de importação existentes. Assim, estes terminais podem ser considerados um estrangulamento, cujo controlo confere uma considerável influência sobre a concorrência no mercado do etileno da ARG+.

(73) Um dos cinco terminais de importação de etileno ligados à ARG(15) é actualmente propriedade da Shell, o que constituirá um importante apoio para a já forte posição da Shell/DEA no mercado, na medida em que, em primeiro lugar, torna possível à Shell/DEA a importação de volumes adicionais para a ARG e, por conseguinte, permite-lhe reagir de forma flexível aos desequilíbrios entre a oferta e a procura resultantes da paragem dos crackers ou da flutuação da procura. A Shell/DEA poderá acompanhar de perto a evolução do mercado, sem deixar de manter constantemente elevadas taxas de utilização dos seus crackers, o que é essencial para a produção económica de etileno. Esta flexibilidade permite ainda que a Shell/DEA coloque no mercado volumes adicionais, mesmo quando as capacidades das unidades de produção da ARG estiverem a ser plenamente exploradas.

(74) Em segundo lugar, graças à propriedade do terminal, a Shell/DEA irá controlar o acesso de outros utilizadores de etileno ao seu terminal e, por conseguinte, o seu acesso a fontes competitivas de etileno exteriores à ARG. Através da capacidade fornecida aos terceiros e dos encargos e condições impostos para a utilização do terminal, a Shell/DEA poderá influenciar, em larga medida, os volumes que os terceiros poderão importar, bem como as condições de importação e, no mínimo, tornar as importações economicamente inviáveis através de elevados encargos de utilização do terminal e de limitações da capacidade de utilização.

(75) As partes afirmam que a propriedade do terminal não significa que a Shell/DEA tenha uma posição privilegiada. O terminal da Shell é apenas um dos cinco terminais de importação ligados à ARG, o que asseguraria alternativas mais do que suficientes a quaisquer terceiros que pretendessem capacidades de importação. Por outro lado, o terminal da Shell tem actualmente consideráveis capacidades disponíveis, que não são utilizadas para satisfazer as necessidades da Shell e que são cedidas a terceiros em condições competitivas.

(76) Contudo, embora existam outros terminais de importação, são todos propriedade de produtores de etileno, isto é, não existem terminais independentes nem armazenistas que não tenham interesses próprios na produção e na distribuição de etileno. Isto significa que todos o proprietários de terminais partilham os mesmos interesses no que se refere às suas próprias actividades no mercado do etileno e não têm grande interesse em ceder aos seus concorrentes capacidade de importação. Nomeadamente, o terminal da Exxon será plenamente utilizado pela própria Exxon, que é o maior importador de etileno, pelo que apenas quatro terminais estão disponíveis para utilização por terceiros. Além disso, embora actualmente a Shell permita o acesso de terceiros ao seu terminal, as capacidades disponíveis são muito limitadas. Em 2000 (ano em que foram importados volumes superiores ao habitual devido a paragens dos crackers da ARG), as importações de terceiros via Moerdijk representaram apenas [10-80]* kt, contra [5-75]* kt em 1999. Os volumes importados pela Shell no mesmo período foram [várias]* vezes superiores. As capacidades acessíveis a terceiros são também limitadas devido ao facto de o proprietário do terminal reservar uma parte importante da capacidade deste para as suas necessidades, de modo a ter margem de manobra para aproveitar plenamente a flexibilidade acima descrita (considerando 18). Por exemplo, em 2000, a Shell aumentou num [grau elevado]* as suas importações via Moerdijk devido a um acréscimo de procura externa decorrente da paragem do seu "cracker" para trabalhos de ampliação. Dado o que precede, pode concluir-se que a propriedade de um terminal de importação constitui um trunfo decisivo para um produtor de etileno da ARG, que reforça consideravelmente a sua posição concorrencial.

(77) A Shell é ainda proprietária de uma conduta de ligação entre a conduta principal ARG, o seu cracker e o terminal marítimo em Moerdijk e instalações próximas de Roterdão. A autoridade portuária de Roterdão pretende ligar Roterdão à conduta principal ARG através de [...]*, o que irá melhorar o conhecimento do mercado do etileno por parte da Shell e reforçar a influência que sobre este exerce. Noutra direcção, esta conduta permite à Shell aceder à zona de Antuérpia e aos seus inúmeros utilizadores de etileno, sem passar pela conduta principal ARG.

2.3. O etileno é um produto homogéneo, sem inovação significativa, num mercado maduro

(78) Todo o etileno transportado na conduta ARG está sujeito a especificações obrigatórias comuns, pelo que não há diferenças de qualidade entre o etileno dos diferentes fornecedores. Nos últimos 20 anos não se verificaram progressos significativos em matéria de investigação e desenvolvimento.

(79) As partes argumentam que o mercado do etileno não é homogéneo, apesar de o produto o ser, como também não são homogéneos os diferentes tipos de contratos. As partes consideram que os contratos diferem significativamente em termos de volumes, duração e mecanismos de fixação dos preços, não permitindo qualquer coordenação neste domínio. Contudo, importa notar, em primeiro lugar, que dada a importância das condutas enquanto único meio de transportar o etileno, as condições de distribuição são idênticas [...]*. Em segundo lugar, as diferenças de volume e duração contratados não parecem constituir obstáculo a uma eventual coordenação tácita. O mesmo se aplica aos diversos mecanismos de fixação dos preços. A grande maioria dos contratos de fornecimento de etileno remetem para um preço contratado trimestral ou, directamente, para o preço de referência publicado, sujeito a um desconto limitado. Existem diferenças nos mecanismos de fixação dos preços, relacionadas com a economia dos crackers, com a partilha de margens ou com outros custos. No entanto, a importância destes contratos comparativamente com o total de vendas no mercado concorrencial da ARG é limitada. Além disso, é possível prever a substituição, no termo dos contratos, deste tipo de mecanismo de fixação dos preços, que reflecte a desintegração de actividades desenvolvidas no interior do mesmo grupo, por um dos dois utilizados nos outros tipos de contratos. Aliás, os contratos baseados em fórmulas não estão inteiramente desligados dos preços de mercado, na medida em que prevêem a negociação de descontos sobre os preços resultantes das fórmulas e, em alguns casos, referem os preços publicados como máximos ou mínimos (ver também o considerando 29).

(80) O mercado do etileno é um mercado maduro, com taxas de crescimento ligadas ao PIB e um crescimento base tendencial de 2,5 %.

2.4. Existe uma grande similaridade entre a Shell e a BP em termos de quotas de mercado, capacidade e custos

(81) As entidades resultantes da fusão BP/Veba e Shell/DEA terão quotas de mercado idênticas, da ordem dos [25-35]* % cada. Após as operações, as estruturas das duas novas entidades serão idênticas, uma vez que ambas estão verticalmente integradas, tanto a montante, no fornecimento de matérias-primas, como a jusante, na produção de derivados do etileno. Tornar-se-ão igualmente os produtores de etileno com maior capacidade de cracking na zona ARG+. Ainda que a dimensão dos respectivos crackers não seja exactamente a mesma, a sua capacidade global é comparável ([1200-1600]* e 1600-2000]*) e estas entidades disporão das duas maiores capacidades de produção ligadas à ARG+. Estas semelhanças ao nível da estrutura das empresas e das respectivas estruturas de produção gerarão estruturas de custos idênticas para as suas actividades na zona ARG+.

(82) As partes argumentam que, com base num cálculo das quotas de mercado que excluísse os contratos a longo prazo baseados numa fórmula (como sugeriram), as quotas de mercado das duas novas entidades seriam significativamente diferentes ([...]* e [...]* %, respectivamente). Contudo, dado que a Comissão não aceita o cálculo das quotas de mercado sugerido pelas partes, este argumento também é desprovido de fundamento no que se refere a uma alegada assimetria das quotas de mercado.

(83) As partes negaram igualmente a existência de simetria de custos, na medida em que os custos de produção variam significativamente em função do cracker e os custos de transporte variam de fornecedor para fornecedor e de cliente para cliente, em função da respectiva localização. No entanto, embora a eficácia e, em consequência, os custos de produção dos crackers possa variar, nomeadamente em função da sua capacidade, esta variação é limitada. De acordo com consultores do sector, a diferença máxima nos custos de produção entre a unidade mais barata e a mais cara é inferior a 25 %. [...]* Além disso, há que considerar que, em termos de dimensão, os crackers da Shell/DEA representam os dois extremos (um com uma capacidade superior a [...]* kt e dois, relativamente pequenos, com uma capacidade de [...]* kt cada), enquanto a BP/Veba terá um conjunto homogéneo de quatro crackers com uma capacidade aproximada de [...]* kt cada. Em consequência, como os custos de produção são, em larga medida, determinados pela capacidade do cracker, pode considerar-se que o custo de produção global médio de ambas as entidades será suficientemente próximo. Além disso, os crackers de menor capacidade da DEA, da BP e da Veba se encontram no mesmo local, pelo que permitem economias de escala ao nível do abastecimento em matérias-primas e da logística. Por último, o facto de os preços de transporte poderem variar em função da combinação fornecedor-cliente constitui uma característica comum à maior parte dos mercados que exigem a entrega de produtos. Não há indicação de que qualquer das novas entidades venha a estar, no que se refere aos custos de transporte, numa posição fundamentalmente diferente da de qualquer outra entidade. A vantagem da BP/Veba, em termos de baixos custos e de acesso à conduta, decorrente da sua condição de accionista da empresa ARG, é contrabalançada pelo facto de a Shell/DEA passar a dispor, após a concentração, de unidades de produção em ambos os extremos da ARG e poder, desta forma, evitar o transporte do produto em grandes distâncias através da ARG.

2.5. Ambos os grupos estão integrados verticalmente de forma semelhante e, por conseguinte, têm interesses idênticos no mercado do etileno a montante

(84) O etileno constitui a matéria-prima para uma série de produtos a jusante. A BP e a Shell - ao contrário da DEA e da Veba - estão verticalmente integradas a jusante, na produção de derivados do etileno, como passarão a estar os fornecedores de etileno após a concentração. Em resultado da sua integração vertical, as entidades combinadas Shell/DEA e BP/Veba terão os mesmos incentivos relativamente à venda de etileno a produtores de derivados de etileno, designadamente àqueles que não dispõem de etileno próprio ou que só dispõem de uma parte. Estas vendas podem constituir um incentivo para as partes na operação aumentarem os preços do etileno, a fim de reduzir a competitividade dos seus concorrentes no mercado dos derivados do etileno. Dado que a maior parte das fórmulas de cálculo dos preços previstas nos contratos de fornecimento de etileno estão vinculadas aos preços de referência publicados, tal aumento de preços não só iria afectar os operadores ligados por contrato às entidades resultantes da concentração, como poderia traduzir-se num aumento generalizado dos preços do mercado. Além disso, o preço de referência NWECP publicado, fixado exclusivamente na ARG+, é igualmente aplicável às vendas de etileno fora da zona ARG+. Por conseguinte, um aumento do preço do etileno na ARG+ pode traduzir-se num aumento dos preços praticados fora da ARG+.

(85) A semelhança de incentivos das duas entidades resultantes da concentração não implica que estas operem nos mesmos produtos a jusante. Constitui já um incentivo o facto de as entidades operarem em alguns dos mesmos mercados a jusante em que operam os utilizadores de etileno e produtores de derivados ligado à ARG+, parte dos quais são simultaneamente clientes das partes nas suas operações no mercado do etileno. Estes incentivos podem ser demonstrados, nomeadamente no que se refere aos diferentes tipos de polietileno, ao óxido de etileno e derivados e ao etanol.

2.5.1. Polietileno

(86) Cerca de 55 % do etileno produzido na rede ARG+ é utilizado na produção dos diferentes tipos de polietileno [cerca de 9 % para polietileno de baixa densidade (PEBD), cerca de 23 % para polietileno de baixa densidade linear (PEBDL) e cerca de 23 % para polietileno de alta densidade (PEAD)]. 42 % da capacidade de produção de PEBD, cerca de 34 % da capacidade de produção de PEBDL e cerca de 46 % da capacidade de produção de PEAD da Europa Ocidental encontram-se na ARG+. Os custos do etileno representam 67 % do preço do PEAD.

(87) Em decisões anteriores(16), a Comissão definiu o mercado do seguinte modo: 1) PEAD isoladamente e 2) PEBDL C4, PEBDL C6 e PEBD conjuntamente ou 3) PEBDL C4 e PEBDL C6 conjuntamente e 4) PEBD isoladamente. Para avaliar os incentivos das partes nas operações relacionadas com o fornecimento de etileno, basta limitar a análise às três principais famílias de polietileno: PEBD, PEAD e PEBDL (PEBDL C4 e PEBDL C6).

(88) A Shell está activa no mercado do polietileno através da empresa comum Basell, que controla conjuntamente com a BASF. A Basell está activa nos mercados do PEBD, do PEAD e do PEBDL, produzindo estes produtos petroquímicos em parte nas suas instalações de produção da zona ARG e em parte fora da zona ARG, principalmente na Europa Ocidental. As quotas de mercado da Basell no mercado do polietileno da Europa Ocidental são da ordem dos [15-25]* % para o PEBD, o PEBDL e o PEAD.

(89) A BP está igualmente activa nos mercados dos três tipos de polietileno da Europa Ocidental, com quotas de mercado [entre 5-15]* % para o PEBD e [10-20]* % para o PEBDL. Quando a recente associação das actividades da BP e da Solvay na Europa, no domínio da produção e comercialização de PEAD(17), começar a produzir efeitos, a quota de mercado da BP (incluindo a EC) no mercado do PEAD da Europa Ocidental passará para [cerca do dobro]*.

(90) Os produtores de polietileno ligados à ARG+ e pertencentes ao grupo dos compradores líquidos de etileno são, nomeadamente, a Borealis (que não está verticalmente integrada na produção de etileno na ARG+) e a DSM (que tem de obter a maior parte do etileno a partir de terceiros da ARG+ e cujas unidades de produção são directamente abastecidas por partes nas operações). As quotas da Borealis nos mercados do PEBD, do PEBDL e do PEAD da Europa Ocidental são, respectivamente, cerca de [10-20]* %, cerca de [2-8]* % e [10-20]* %. Parte destes volumes são produzidos na unidade de produção de polietileno da Borealis ligada à ARG+. As quotas de mercado da DSM são [entre 10-20]* % para o PEBD, o PEBDL e o PEAD. A DSM só está verticalmente integrada para a sua unidade de produção de Geleen, enquanto a sua unidade de produção de polietileno na Alemanha depende, em larga medida, de etileno adquirido no mercado concorrencial. Outro produtor de polietileno ligado à ARG+ e não verticalmente integrado é a Polimeri, que dispõe de uma unidade de produção em Oberhausen.

(91) Por conseguinte, estas empresas irão estar em concorrência directa com a Shell e a BP no que se refere ao polietileno, ao mesmo tempo que irão estar dependentes do etileno da ARG+, quer enquanto empresas não integradas verticalmente, a montante, na produção de etileno, quer como compradores líquidos de etileno na ARG+. Estes concorrentes a jusante são [nomeadamente, abastecidos pelas partes nas operações]*. Em relação a estas empresas, as referidas entidades sentir-se-ão incentivadas a não apoiar os seus concorrentes directos a jusante fornecendo-lhes etileno a preços economicamente interessantes. Os interesses das entidades combinadas são já bastante similares, ainda que a posição actual da Shell (graças à Basell) seja ligeiramente mais forte do que a da BP nos mercados dos diferentes tipos de polietileno. A proximidade das quotas de mercado e das estruturas foi muito reforçada pela empresa comum da Solvay/BP Chemicals para o PEAD, na medida em que a Shell e a BP poderão passar a deter quotas de mercado quase idênticas no sector do PEAD. A contribuição da unidade de produção de PEAD da Solvay na zona ARG+ para a EC pode ser considerada uma consequência da falta de integração a montante na produção de etileno, num mercado bastante concentrado.

(92) A forte posição detida pelas partes nas operações no que se refere ao fornecimento de etileno aos concorrentes no mercado do polietileno é sublinhada pela posição da BP e da Shell nas olefinas alfa lineares. As olefinas alfa lineares, outro derivado do etileno que consome 3 % do etileno produzido na ARG+, são um co-polímero necessário para a produção de PEAD. A BP e a Shell são os únicos produtores de olefinas alfa lineares na Europa Ocidental, com quotas de mercado, em 2000, entre 30 % e 40 %, partindo do princípio de que existe um mercado com a dimensão da Europa Ocidental (a restante quota corresponde às importações). A forte posição que detêm neste sector confere à BP e à Shell vantagem sobre os concorrentes a jusante no mercado do PEAD e reforça a similaridade de incentivos em relação ao fornecimento de etileno na ARG+.

2.5.2. Óxido de etileno/derivados de óxido de etileno

(93) O óxido de etileno é um produto derivado do etileno altamente reactivo, produzido através da oxidação catalítica do etileno, em condições de temperatura e pressão elevadas. 15 % do etileno produzido na ARG+ são utilizados na produção de óxido de etileno, enquanto 73 % da capacidade de produção de óxido de etileno e de derivados de óxido de etileno da Europa Ocidental estão ligados à ARG+. O custo do etileno representa cerca de 70 % do custo total do óxido de etileno. A seguir à BASF, que não opera no mercado concorrencial, a BP, com uma capacidade de [400-500]*kt, incluindo a Erdölchemie, e a Shell, com uma capacidade de [300-400]*kt, são os maiores produtores de óxido de etileno na Europa Ocidental. O óxido de etileno é utilizado, principalmente, na produção de etileno glicol, incluindo monoetileno glicol (o etileno representa cerca de 63 % dos custos totais de produção) e os subprodutos dietileno glicol e trietileno glicol. Outros derivados do óxido de etileno são os etoxilatos, as etanolaminas, os éteres de glicol e os alcoxilatos (o etileno representa cerca de 63 % dos custos totais de produção). O mercado concorrencial das vendas do óxido de etileno na Europa Ocidental, de [menos de 1000]* kt, é relativamente pequeno se comparado com a capacidade total de cerca de 2600 kt na Europa Ocidental.

(94) As quotas de mercado da Shell e da BP no mercado concorrencial do óxido de etileno na Europa Ocidental são de cerca de [25-35]* % (Shell) e [40-50]* % (BP, incluindo a Erdölchemie). Os seus concorrentes mais próximos nesse mercado são a Ineos e a Sasol, com quotas de mercado da ordem dos [5-15]* %. Ambas as empresas produzem óxido de etileno em fábricas ligadas à ARG+, pelo que são concorrentes directas da Shell e da BP e estão dependentes do fornecimento de etileno através da rede ARG+.

(95) A Shell/DEA e a BP/Veba também produzem monoetileno glicol, o mais importante derivado do óxido de etileno. De acordo com a investigação de mercado da Comissão, as quotas de mercado respectivas situam-se nos [5-15]* % num mercado do monoetileno glicol da Europa Ocidental e o seu concorrente directo é a Ineos (com uma quota de mercado de cerca de [15-25]* %), que produz monoetileno glicol na zona ARG+ e é abastecida nomeadamente pelas partes nas operações. O mesmo se aplica ao dietileno glicol e ao trietileno glicol, uma vez que todos os produtores de monoetileno glicol produzem e vendem estes produtos petroquímicos como subprodutos.

(96) De acordo com a investigação realizada pela Comissão, tanto a Shell como a BP operam noutros mercados de derivados do óxido de etileno, em que competem com utilizadores não integrados de etileno ligados à ARG. Tal é o caso, por exemplo, da venda de formas de alcoxilatos, em que concorrem com a Ineos e a Sasol, cujas unidades de produção estão ligadas à ARG+.

2.5.3. Etanol

(97) A proporção da produção de etileno da ARG+ utilizada para o fabrico de etanol, outro derivado do etileno, é inferior à de óxido de etileno e de polietileno. A BP é produtora de etanol, com uma quota de mercado de cerca de [35-45]* % do etanol sintético do mercado da Europa Ocidental, sendo o seu mais próximo concorrente a Sasol, que tem uma quota de mercado da ordem dos [15-25]* % e produz etanol sintético numa unidade ligada à ARG+. A situação estrutural e os incentivos correspondentes não sofreriam qualquer alteração se, como é afirmado pelas partes, o etanol agrícola for incluído no mercado geral do etanol. Nesse caso, a quota de mercado da BP seria de cerca de [10-20]* %.

2.5.4. Argumentos das partes e conclusões

(98) As partes referiram que a integração vertical resultante das concentrações não cria incentivos ao aumento dos preços do etileno, em detrimento dos concorrentes a jusante. Segundo as partes, não haverá incentivos importantes para um aumento dos custos dos concorrentes a jusante, dado que o benefício para a Shell/DEA e a BP/Veba seria muito limitado, na medida em que tais incentivos só existem para os mercados a jusante em que elas próprias operam e relativamente aos volumes colocados no mercado concorrencial da ARG+.

(99) Em primeiro lugar, importa clarificar que a Comissão não analisou a eventualidade de as partes, após a concentração, virem a alcançar, nos mercados a jusante, uma posição dominante susceptível de lhes permitir aumentar os preços nos mercados dos derivados de etileno. A análise da posição dominante colectiva das duas entidades no mercado do etileno diz respeito ao alinhamento dos incentivos das entidades resultantes da concentração no mercado (a montante) do etileno, decorrente das suas actividades nos mercados dos derivados de etileno. Estes incentivos não implicam necessariamente que as entidades resultantes da fusão tenham condições para aumentar os preços nos mercados a jusante. Tais incentivos decorrem da possibilidade de desenvolverem uma estratégia de limitação da competitividade dos demais operadores do mercado dos derivados de etileno, mediante o aumento dos custos do fornecimento do etileno e a subsequente redução das suas margens.

(100) Em segundo lugar, a ARG+ concentra 42 % da capacidade de produção de etileno na Europa Ocidental e, consequentemente, uma parte importante da capacidade de produção de derivados de etileno na Europa Ocidental. Os concorrentes a jusante das entidades resultantes da concentração que não estão verticalmente integrados na produção de etileno da ARG+ detêm quotas importantes dos mercados de derivados de etileno.

(101) O facto de a situação ser aparentemente diferente em relação a outros produtos, como o dicloreto de acetileno/CVM (cloreto de vinilo monómero), não altera a conclusão de que a BP e a Shell têm um grau de integração vertical idêntico e incentivos similares no que se refere ao abastecimento de produtores de etileno na ARG+.

(102) Em conclusão, ficou demonstrado em relação a diversos produtos derivados do etileno que, devido ao grau de integração idêntico da Shell e da BP, as entidades combinadas teriam incentivos similares no que se refere ao fornecimento de etileno na zona ARG+. Uma comparação entre as quotas de mercado das partes e as dos respectivos concorrentes demonstra que as novas entidades ficariam numa posição em que seria plausível e exequível exercerem uma pressão competitiva sobre os seus concorrentes a jusante, com o objectivo de enfraquecer o seu potencial competitivo e obter novas quotas de mercado a longo prazo. Além disso, essa pressão teria grande probabilidade de sucesso.

2.6. A situação concorrencial nos mercados a jusante dos derivados de etileno não limita a capacidade das duas entidades para adoptarem uma estratégia de preços comum

(103) As partes afirmam haver um limite para o aumento potencial dos preços do etileno na ARG+, na medida em que a maior parte dos mercados de derivados do etileno podem ser considerados à dimensão da Europa Ocidental, e alguns mesmo com uma dimensão mundial. Por este motivo, os produtores de derivados do etileno ligados à ARG+ não poderão repercutir o aumento dos custos da matéria-prima nos clientes, uma vez que estão sujeitos à concorrência de produtores cujas unidades de produção se situam fora da ARG+ e, sobretudo, das importações na Europa Ocidental. As partes afirmam que este facto limita as possibilidades de os produtores da ARG+ aumentarem os preços do etileno.

(104) De acordo com a investigação de mercado realizada pela Comissão, pode acontecer que os produtores de derivados do etileno não possam, em determinadas situações de mercado, repercutir o aumento dos custos da matéria-prima nos seus clientes, devido à concorrência de produtores exteriores à ARG+ e à importação de produtos derivados do etileno. Contudo, esta limitação para os aumentos do preço do etileno não altera os incentivos gerais das entidades resultantes da concentração. Ainda que não seja possível aumentar os preços do etileno para além de um certo limite, as partes na concentração continuarão a ter incentivos para aumentar os preços até esse limite, apoderando-se dos benefícios dos produtores de derivados a jusante e reduzindo a sua competitividade em relação às suas próprias unidades de produção de derivados de etileno.

2.7. A concorrência entre as duas novas entidades poderá dar lugar a uma repartição tácita de contratos

(105) À luz da situação contratual e geográfica do mercado do etileno da ARG+, existe um mecanismo simples e acessível a que as duas novas entidades podem recorrer para repartir tacitamente o mercado entre si, de acordo com dois critérios estreitamente associados: i) continuidade dos contratos a longo prazo e ii) proximidade geográfica.

(106) A esmagadora maioria dos fornecimentos de etileno é feita com base em contratos a longo prazo, não tendo as vendas à vista qualquer expressão neste mercado. Como adiante se explicará mais pormenorizadamente (considerandos 112-115), estamos perante um mercado muito transparente no que se refere às partes em contratos individuais e aos volumes e preços de referência em causa. A capacidade de produção de etileno é publicada em boletins, como o da CMAI, os volumes e as necessidades em etileno das unidades de produção de derivados são conhecidos e os proprietários das infra-estruturas podem saber qual é a capacidade útil dos seus clientes.

(107) A investigação do mercado realizada pela Comissão revelou que os custos de transporte na ARG principal constituem um factor importante. Por conseguinte, os contratos tendem a ser celebrados prioritariamente entre produtores e utilizadores de etileno que se encontram geograficamente próximos. Esta relação de proximidade é frequentemente reforçada pelo transporte das quantidades fornecidas através de extensões da conduta ARG que são propriedade privada/do produtor, a fim de economizar os custos de transporte decorrentes da utilização da ARG principal. Esta distribuição dos contratos de fornecimento em função da proximidade do cliente em relação à unidade de produção do etileno é igualmente válida para os novos clientes. Esta estratégia será bastante facilitada pela estrutura do mercado após as concentrações. Enquanto, até agora, os clientes da zona de Gelsenkirchen/Colónia se abasteciam junto da Veba (com um cracker em Gelsenkirchen) e da BP (com o cracker da Erdölchemie em Colónia), após a concentração, a BP/Veba irá controlar integralmente o fornecimento a estes clientes, abastecendo-os, parcialmente, através de condutas que são propriedade ou estão sob o controlo da entidade resultante da concentração. Por seu turno, a DEA fornece principalmente a zona de Wesseling e algumas unidades mais a sul da Alemanha directamente ligadas à sua unidade de produção de Wesseling através de condutas de ligação, enquanto a Shell dispõe de acesso natural aos utilizadores da zona de Roterdão, a partir do seu cracker de etileno e do seu terminal marítimo de Moerdijk.

(108) As partes argumentam que a continuidade dos actuais contratos a longo prazo e a preferência por fornecedores geograficamente próximos já são consequência de circunstâncias económicas gerais do mercado do etileno, como os elevados custos de transporte e a existência de ligações físicas entre determinados clientes e fornecedores. Na sua perspectiva, as concentrações não irão alterar em nada as circunstâncias actuais.

(109) Todavia, o facto de actualmente a concorrência poder já estar limitada por razões geográficas e de duração dos contratos não significa que a situação não possa vir a agravar-se. Existe actualmente alguma concorrência pela obtenção de contratos em toda a ARG, e mesmo os contratos a longo prazo podem, efectivamente, mudar de mãos. [...]* Várias partes e vários terceiros declararam na audição ter em conta os clientes e fornecedores de toda a zona ARG, e não apenas aqueles que estão geograficamente próximos das suas unidades de produção. Além disso, alguns terceiros, como a BASF, referiram um número significativo de contratos obtidos ou perdidos nos últimos anos. É um facto que as unidades de produção da Shell e da DEA se situam nas extremidades da ARG. Contudo, tal não significa que, após o termo do contrato da DEA com a CPO, estas empresas não procurem obter contratos em toda a ARG+. Ademais, actualmente, a possibilidade de transferências permite aos produtores chegar a clientes mais distantes sem que tal implique custos de transporte elevados. Por conseguinte, existe ainda uma concorrência significativa com vista à obtenção de contratos, com antigos e novos clientes, em toda a ARG, que poderia ser, e seria, eliminada.

(110) Acresce ainda que, para além da repartição tácita de contratos, que afecta a concorrência por novos contratos, é previsível a coordenação tácita do comportamento das duas novas entidades duopolistas em relação às negociações trimestrais dos preços previstas nos contratos com os seus actuais clientes. Devido à similaridade dos incentivos para não reforçarem a competitividade dos seus concorrentes a jusante através do fornecimento de etileno a preços vantajosos após a concentração serão improváveis quaisquer iniciativas no sentido de baixar os preços, com vista a manter os volumes na extremidade superior do leque.

(111) Em conclusão, é provável que o mercado venha a ser tacitamente partilhado com base nos mecanismos descritos supra.

2.8. O mercado do etileno é suficientemente transparente para permitir a coordenação tácita entre os dois novos líderes

(112) As partes argumentam que o mercado não é suficientemente transparente. Embora a grande maioria dos contratos faça referência aos preços de contrato trimestrais publicados pelo ICIS, os preços efectivamente pagos são confidenciais, uma vez que os descontos individuais concedidos sobre o preço de base do contrato não são divulgados.

(113) A Comissão considera que, apesar de tudo, o mercado do etileno da ARG+ é suficientemente transparente para permitir que os dois novos líderes do mercado se coordenem tacitamente e deixem de competir entre si. Embora as condições exactas dos contratos individuais não sejam abertamente acessíveis, há um elevado grau de transparência no que se refere às tendências dos preços e às partes nos contratos. A Comissão receia, sobretudo, que as duas novas entidades não compitam activamente pelos clientes da outra, vinculados, sobretudo, por contratos a longo prazo, empreendendo dessa forma uma partilha do mercado assente na continuidade e na proximidade geográfica. Para uma partilha do mercado deste tipo, não é necessária transparência, nem é necessário dispor de dados relativos aos contratos individuais. Diversos terceiros confirmaram que, devido ao muito limitado número de operadores no mercado, os dados publicados e as informações de carácter geral sobre o mercado bastam para saber se alguns contratos de fornecimento mudaram de mãos e para que mãos.

(114) O mesmo se aplica em relação à revelação de quaisquer iniciativas no sentido de baixar os preços aquando das negociações trimestrais. As agências a que são comunicados os preços publicam, com uma regularidade de trimestral a semanal, preços de referência para vendas à vista e vendas a prazo. Estes preços reflectem muito fielmente os resultados das negociações individuais e são aplicáveis à maior parte dos contratos. Além disso, por exemplo, o ICIS-LOR, nas suas panorâmicas semanais do mercado, refere negociações individuais, o que permite aos operadores experientes do mercado - devido à elevada concentração do mercado concorrencial e ao limitado número de operadores - identificar até mesmo as partes nesse contrato. Em relatórios do ICIS-LOR do ano passado, foram publicadas as seguintes passagens: "Um grande produtor alemão acordou um preço de 705 euros, ou seja, 20 euros/t acima do Q3(18), com um grande cliente alemão. Os contratos dizem respeito a importantes volumes e envolvem as tradicionais fórmulas de preços"; "o preço de contrato Q2, fixado a semana passada entre um produtor alemão e um cliente do Benelux/MED em 640 euros FD, registou esta semana um apoio adicional"; "chegou-nos hoje a notícia de um acordo na Alemanha entre vários importantes operadores sobre a descida do preço Q1 em 40 euros/t, para 665 euros FD"; "um produtor alemão indicou ter oferecido a todos os seus clientes um desconto de 40 euros/t, embora na tarde de sexta-feira estes ainda não tivessem respondido favoravelmente". Os operadores do mercado afirmaram que estas informações podem ser facilmente interpretadas de forma a identificar as partes no contrato em causa. Dado que este tipo de informações é publicado e está acessível a todos os operadores, as actividades dos concorrentes e as tendências dos preços no mercado do etileno são perfeitamente transparentes.

(115) Importa ainda notar que a coordenação tácita e o abandono da concorrência entre os operadores não requer o conhecimento de todos os pormenores dos contratos. Para saber se o outro grupo segue a tendência de preços geral e a prática tácita de não competir através de redução dos preços, as informações publicadas pelo ICIS afiguram-se suficientes. As partes argumentam que, no caso de "abusarem" do preço e do sistema de comunicação ICIS para coordenar estratégias de preços que os parceiros de contrato considerem ter deixado de reflectir as condições do mercado, este sistema pura e simplesmente deixará de ser usado e de existir enquanto elemento de transparência. Todavia, a grande maioria dos contratos contém uma referência ao preço ICIS e é válida a longo prazo, pelo que qualquer alteração do preço de referência só seria possível no termo do contrato. Para o seu período de vigência, os contratos prevêem a alteração da referência ICIS no caso de o ICIS deixar de publicar um preço de referência, e não no caso de este preço deixar de ser considerado credível.

2.9. Os dois operadores dispõem de meios de retaliação suficientes

(116) As partes argumentaram que as novas entidades não disporão de meios de retaliação credíveis e eficazes para impedir que a outra nova entidade se desvie de um preço ou de um padrão de partilha de mercado. Dado o facto de as relações contratuais no mercado do etileno serem de longo prazo, as oportunidades de retaliação são pouco frequentes e surgem com bastante atraso após o desvio. De acordo com as partes, qualquer tentativa de retaliação através de uma política de preços agressiva obrigaria o retaliador a um oneroso contrato a longo prazo com uma margem reduzida ou nula, que constituiria um prejuízo desproporcionado em relação às vantagens que obteria em lesar o concorrente. Os custos e a desproporção da retaliação são ainda agravados pelos elevados custos de transporte a suportar no caso de a retaliação ter como alvo um cliente geograficamente distante.

(117) A Comissão considera que as duas novas entidades combinadas dispõem de meios de retaliação suficientes para impedir que a outra entidade se afaste do comportamento paralelo, quer no que se refere à repartição tácita de contratos, quer às iniciativas com vista a baixar os preços nas negociações trimestrais.

(118) Graças às informações detalhadas publicadas pelo ICIS ou a CMAI, há grande transparência acerca dos preços e dos contratos dos demais concorrentes. Em consequência, qualquer das partes poderá acompanhar de muito perto o comportamento da outra em relação a uma iniciativa de aumento dos preços e, em termos mais gerais, acompanhar o seu comportamento duopolístico, em conformidade com os critérios acima enunciados nos considerandos 105-111.

(119) As novas entidades disporão de volumes suficientes para poderem competir pelos clientes da outra. Para além da sua capacidade no ARG+, a Shell tem acesso privilegiado a importações do exterior da zona ARG, através do seu terminal de importação. Além disso, a Shell pode canalizar a capacidade utilizada por terceiros para as suas próprias importações. Enquanto produtor de etileno, a BP tem acesso preferencial aos terminais de importação dos outros produtores, na medida em que pode oferecer acordos de transferência entre a zona de Antuérpia e as suas unidades de produção situadas na extremidade oriental da ARG. Além disso, a BP tenciona aumentar a capacidade dos seus crackers da Erdölchemie em 2001/2002.

(120) Apesar de a maior parte dos contratos de fornecimento de etileno serem a longo prazo, é possível reagir de imediato perante um desvio em relação a um comportamento paralelo. Muitos dos contratos em curso no mercado prevêem condições idênticas e terminam em datas consecutivas. Por conseguinte, para além de contratos relativos a novos volumes e envolvendo novos operadores, há permanentemente contratos a terminar ou a renegociar, que permitem que um dos líderes ataque fortemente o outro como retaliação pelo seu desvio em relação ao comportamento paralelo.

(121) Ademais, e em regra geral, a necessidade e a sofisticação de um mecanismo de retaliação não podem ser analisadas sem que sejam tidos em conta os incentivos e a capacidade de desvio em relação a um padrão de comportamento. O mecanismo de retaliação deve ser suficientemente plausível e eficaz para compensar o grau de probabilidade e os incentivos ao desvio na situação de mercado em causa. No caso vertente, o argumento das partes relativo ao longo prazo dos contratos é igualmente aplicável às possibilidades de desvio. As possibilidades de retaliação são tão frequentes como as possibilidades de desvio, ou seja, são suficientemente frequentes e eficazes. Além disso, se as partes consideram que a interacção no mercado é relativamente lenta e pouco frequente comparativamente com outros mercados, então também o são as possibilidades de desvio, o que reforça a probabilidade e a estabilidade do padrão de partilha do mercado. O mesmo se aplica ao argumento relativo ao custo. Se as partes consideram que a retaliação é cara, o custo da obtenção de um contrato através de um comportamento desviante em relação a um padrão coordenado é também muito elevado, o que reduz a probabilidade de uma acção deste tipo. Isto é particularmente verdadeiro à luz do padrão de partilha do mercado baseado na continuidade e na proximidade que, provavelmente, será adoptado pelas duas novas entidades. Qualquer desvio em relação a este padrão significaria que a entidade desviante iria procurar obter um contrato desde há muito pertencente à outra e para cujo fornecimento esta teria uma vantagem competitiva. Em consequência, e dada a sua posição menos favorável, o contrato exigiria da entidade desviante um considerável investimento, que diminuiria os seus incentivos para o conquistar.

(122) A retaliação é igualmente possível no âmbito das negociações trimestrais do preço de base dos contratos a longo prazo. Nesta fase, não é possível a mudança de fornecedor, pelo que seria inútil qualquer tentativa de obter o contrato. Contudo, dada a forte influência que as duas novas entidades exercem sobre os mecanismos de fixação do preço publicado, é possível retaliar acordando e fazendo publicar um preço de contrato trimestral mais baixo, cuja tendência a outra parte será pressionada a seguir, na medida em que os seus clientes não deixarão de referir o preço mais baixo que a outra parte acordou com os seus clientes.

(123) A BP/Veba poderá ainda utilizar a sua influência sobre a empresa ARG como elemento dissuasivo em relação à Shell/DEA. Na medida em que está em posição de impedir decisões fundamentais sobre a utilização da ARG, a BP/Veba está em posição de [...]*, prejudicando, desta forma, a posição concorrencial da Shell/DEA. Actualmente, a Shell é um utilizador activo da conduta ARG, devendo a DEA ser considerada um utilizador potencial, após o termo do contrato que a liga à CPO.

(124) Por outro lado, a Shell controla um dos terminais de importação ligados à ARG. [...]* Isto significa que a Shell/DEA poderia reagir a um eventual desvio da BP/Veba limitando o acesso desta entidade ao terminal e bloqueando as entradas da BP, o que teria um impacto imediato na posição da BP/Veba no mercado.

(125) Em conclusão, os futuros duopolistas dispõem de uma série de meios de retaliação, que podem ser utilizados separadamente ou combinados entre si. Estes meios são suficientes para acompanhar, apoiar e sancionar qualquer desvio em relação ao comportamento paralelo tácito das duas novas entidades.

2.10. Existem importantes barreiras à entrada devido às limitadas possibilidades de importação e ao controlo das instalações necessárias

(126) Não é provável que as importações ponham em causa a posição no mercado das duas novas entidades. Em 2000, as importações ascenderam a cerca de 15 % da utilização total, devido a paragens imprevistas dos crackers, embora, normalmente, não representem mais do que 10 % da procura total (cativa e comercial). Uma parte importante destas importações está associada a produtores e utilizadores da ARG que importam material das suas próprias unidades de produção fora da ARG para uso cativo, como é o caso da Exxon, da BP e da Borealis. As importações de etileno para a conduta ARG têm de passar por um dos cinco terminais de importação do Mar do Norte, dado não existir qualquer outro meio de transporte economicamente viável para abastecer os utilizadores ligados à conduta ARG. Os cinco terminais de importação são propriedade de produtores de etileno: Shell, BASF, Exxon, Atofina (FAO) e Dow. Não há terminais nem armazenistas independentes com capacidades à disposição de terceiros. Apenas uma pequena parte da capacidade existente é cedida a terceiros, sendo a maior parte da capacidade dos terminais utilizada para importações dos proprietários. Dos volumes totais importados através dos terminais, apenas 10 %-20 % se destinavam a terceiros.

(127) A capacidade disponível não utilizada pelos proprietários dos terminais para cobrir as suas próprias necessidades é, em primeiro lugar, reservada para trocas com proprietários de outros terminais. Através destes acordos de trocas, os proprietários de terminais autorizam os proprietários de outros terminais a utilizar o seu terminal em caso de estrangulamento da capacidade, adquirindo, como contrapartida, o direito de utilizar o terminal do outro no caso de não terem capacidade disponível suficiente para acolher novas importações. [...]* Estes acordos reduzem ainda mais a capacidade disponível para terceiros.

(128) Além disso, as instalações de armazenagem da maior parte dos terminais de importação são, em larga medida, utilizadas para armazenar a produção dos crackers dos proprietários situados na proximidade, e só uma