DECISÃO DA COMISSÃO de 19 de Dezembro de 1990 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o. do Tratado CEE (IV/33.133-A: Carbonato de sódio - Solvay, ICI) (Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e inglesa) (91/297/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o. e 86o. do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 3o. e 15o.,

Tendo em conta a Decisão da Comissão, de 19 de Fevereiro de 1990, de iniciar oficiosamente um processo nos termos do artigo 3o. do Regulamento no. 17,

Tendo dado às empresas em questão a oportunidade de apresentarem as suas observações em relação às acusações contra elas formuladas pela Comissão, em conformidade com o no. 1 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 e com o Regulamento no. 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos. 1 e 2 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 do Conselho (2).

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

PARTE I OS FACTOS A. Resumo da infracção (1) 1. A presente decisão vem na sequência das investigações realizadas pela Comissão em Março de 1989, em conformidade com o no. 3 do artigo 14o. do Regulamento no. 17, nas instalações dos produtores comunitários de carbonato de sódio. Através das referidas investigações e dos inquéritos que se lhes seguiram nos termos do artigo 11o. do Regulamento no. 17, a Comissão descobriu meios de prova documental que revelam ter sido cometida uma infracção ao artigo 85o. do Tratado CEE pelas empresas seguintes:

- Solvay et Cie, Bruxelas (Solvay),

- Imperial Chemical Industrie plc, Londres (ICI).

2. A infracção pode ser resumida do seguinte modo:

Infracção ao artigo 85o. pela Solvay e pela ICI (2) Pelo menos desde 1 de Janeiro de 1973, a Solvay e a ICI, os dois principais produtores de carbonato de sódio da Comunidade, participavam numa prática concertada contrária ao artigo 85o. do Tratado CEE, ao continuarem a observar e a aplicar com conhecimento, e de forma concertada e cúmplice, as condições essenciais do «Page 1000», um acordo restritivo de repartição de mercados de 1945 ou mesmo anterior, e que era suposto terminar em 1972, comportamento esse que se traduzia no facto de coordenarem as respectivas actividades comerciais, de evitarem qualquer concorrência recíproca e de circunscreverem as respectivas actividades de produção de carbonato de sódio na Comunidade aos seus mercados internos tradicionais, nomeadamente a Europa Ocidental Continental quanto à Solvay e o Reino Unido quanto à ICI.

B. O mercado do carbonato de sódio 1. O produto (3) O presente processo diz respeito ao carbonato de sódio, uma substância química alcalina utilizada principalmente como matéria-prima no fabrico do vidro. O carbonato de sódio é a primeira fonte do óxido de sódio, que actua como um fluido no processo de fusão do vidro. O carbonato de sódio é também utilizado na indústria química para o fabrico de detergentes, bem como na metalurgia.

(4) Na Europa, o carbonato de sódio é fabricado a partir do sal comum e da pedra calcária através do processo «amónia-soda» inventado pela Solvay em 1865. O processo Solvay produz inicialmente cinzas leves que requerem uma fase ulterior de densificação para a produção de cinzas densas. As duas formas são quimicamente idênticas, mas as cinzas densas são preferidas para o fabrico de vidro.

(5) Nos Estados Unidos, o carbonato de sódio dito «natural» é extraído de jazidas de minério de trona, situadas principalmente no Wyoming. Após a extracção, o minério de trona é purificado e calcinado em refinarias. O carbonato de sódio natural é apenas produzido sob a forma de cinzas densas. Também se encontra carbonato de sódio natural em África e na Austrália.

Todo o carbonato de sódio produzido nos Estados Unidos é actualmente obtido por processos naturais (a última instalação de produção sintética foi encerrada por volta de 1986), enquanto que na Europa toda a produção é de material sintético. Devido ao facto de ter um mais baixo teor em sal, o carbonato de sódio natural dos Estados Unidos é especialmente adequado ao fabrico do vidro, e alguns fabricantes de vidro que compram principalmente carbonato de sódio sintético podem querer proceder a misturas com carbonato de sódio natural americano, com o objectivo de alcançar a necessária concentração.

2. Os produtores (6) São os seguintes os seis produtores comunitários de carbonato de sódio sintético:

- Solvay,

- ICI,

- Rhone-Poulenc,

- AKZO,

- Matthes & Weber,

- Chemische Fabrik Kalk.

A Solvay é o maior produtor isolado de carbonato de sódio sintético, quer a nível mundial quer comunitário. Possui instalações na Áustria, na Bélgica, no Luxemburgo, em França, na Alemanha, em Itália, em Espanha e em Portugal, detendo cerca de 60 % do mercado da Europa Ocidental e sendo o líder incontestável do mercado.

A Solvay tem uma «Direction National» («DN») para a Áustria, Benelux, França, Alemanha, Itália, Países Baixos, Portugal, Espanha e Suíça com competência para a gestão das suas actividades comerciais, e tem a sua sede em Bruxelas, onde é exercido o papel de controlo e de coordenação.

A ICI Soda Ash Products tem funcionado desde 1987 como uma empresa separada dentro da «Chemical and Polymers Division» da ICI. Anteriormente, fazia parte da «Mond Division» da ICI.

A ICI é o segundo maior produtor comunitário de carbonato de sódio, possuindo duas fábricas em Northwich, Cheshire, mas as suas vendas na CEE limitam-se quase exclusivamente ao Reino Unido e à Irlanda, detendo mais de 90 % do mercado do Reino Unido.

A presente decisão não diz respeito nem à Rhone-Poulenc (França), nem à Akzo (Países Baixos), nem à Chemische Fabrik Kalk, nem à Matthes & Weber (Alemanha).

3. O mercado a nível mundial (7) A procura a nível mundial de carbonato de sódio durante os anos 80 aumentou a um ritmo de aproximadamente 1 % ao ano, se bem que se verifiquem divergências regionais significativas. Nos países desenvolvidos, a procura revelou-se praticamente estática entre 1980 e 1987, data a partir da qual se começou a verificar uma tendência ascendente considerável no mercado. Mais de metade do carbonato de sódio produzido no mundo é consumido pela indústria vidreira.

A capacidade mundial de carbonato de sódio (natural e sintético) ronda actualmente os 36 milhões de toneladas por ano (valor nominal), representando a CEE cerca de 7,2 milhões de toneladas e sendo a capacidade da Solvay de aproximadamente 4,3 milhões de toneladas e a da ICI de 1 milhão. (A capacidade prática ou efectiva é provavelmente de cerca de 85 a 90 % da capacidade «anunciada».) O consumo de carbonato de sódio na Comunidade é de aproximadamente 5,5 milhões de toneladas por ano, o que equivale a cerca de 900 milhões de ecus.

(8) Os seis produtores dos Estados Unidos de carbonato de sódio natural têm uma capacidade nominal total de 9,5 milhões de toneladas por ano, registando-se em 1989 uma procura no mercado interno de cerca de 6,5 milhões. A produção de carbonato de sódio natural nos Estados Unidos era em 1989 de quase 9 milhões de toneladas. Os produtores dos Estados Unidos abastecem a totalidade do seu mercado interno e exportam o excedente de produção. Os custos de produção do carbonato de sódio natural são muito inferiores aos custos de produção do carbonato de sódio sintético, mas as minas situam-se a grande distância dos seus principais mercados, sendo, por conseguinte, elevados os custos de distribuição.

Os produtores dos Estados Unidos de carbonato de sódio denso são considerados pelos produtores europeus como a principal ameaça nos seus mercados nacionais. Com as actuais taxas de câmbio é possível a estes produtores venderem na Europa a preços bastante inferiores aos preços do mercado local sem dumping.

(9) Os produtores da Europa de Leste representam aproximadamente 30 % da capacidade mundial de carbonato de sódio, produzindo cerca de 9 milhões de toneladas por ano. A União Soviética consome mais de metade da produção e é um importador líquido. Praticamente toda a produção excedentária exportada pelos países da Europa de Leste reveste a forma de carbonato de sódio leve. Apesar da existência de direitos anti-dumping, ainda se efectuam importações consideráveis na CEE de carbonato de sódio leve proveniente dos países do Comecon.

Nos últimos anos, tem-se verificado um aumento acentuado na procura e o carbonato de sódio tem sido completamente vendido à escala mundial. As instalações funcionam actualmente ao seu nível máximo de produção. Para o período de 1990/1992, prevê-se que a produção chinesa aumente aproximadamente 500 toneladas por ano e que a produção no Botswana para a África do Sul) aumente mais 300 toneladas, evoluções susceptíveis de conduzirem a um desvio das importações de outras áreas de produção.

4. A CEE (10) A Solvay é o líder do mercado com quase 60 % do mercado comunitário total, efectuando vendas em todos os Estados-membros, com excepção do Reino Unido e da Irlanda.

Após três anos de estagnação da procura em meados da década de 80, as vendas de carbonato de sódio na Europa Ocidental começaram a aumentar significativamente em 1987. Em 1988 e 1989, os produtores funcionavam com utilização plena das suas capacidades.

(11) O mercado da Europa Ocidental do carbonato de sódio continua a caracterizar-se por uma separação em função das fronteiras nacionais. Os produtores tendem a concentrar as suas vendas CEE a utilizadores finais nos Estados-membros em que possuem instalações de produção, se bem que desde cerca de 1981/1982 os produtores mais pequenos - CFK, M& W e Akzo - tenham aumentado as suas vendas fora dos seus mercados «internos».

Não existe concorrência entre a Solvay e a ICI, uma vez que cada uma delas limita as suas vendas CEE às suas esferas de influência «tradicionais» na Europa Ocidental Continental e nas ilhas Britânicas, respectivamente. Tanto a ICI como a Solvay têm uma actividade de exportação importante com destino a mercados não europeus de outros continentes, e que são abastecidos a partir da CEE. Grande parte das exportações da ICI consistem de facto em material que lhe é fornecido pela Solvay.

Nos Estados-membros em que é o único produtor estabelecido localmente (Itália, Portugal e Espanha), a Solvay ocupa uma posição de monopólio quase absoluto.

A quota de mercado da Solvay é superior a 80 %, [>50 %] e [>50 %] respectivamente na Bélgica, em França e na Alemanha. A ICI ocupa mais de 90 % do mercado do Reino Unido, sendo os Estados Unidos e a Polónia as únicas fontes de abastecimento alternativas.

(12) Do lado da procura, os principais clientes na CEE são os fabricantes de vidro. Cerca de 65 a 70 % da produção dos produtores da Europa Ocidental são utilizados no fabrico de vidro plano e côncavo (recipiente). O carbonato de sódio é um dos principais componentes do custo da produção vidreira, representando aproximadamente 60 % dos custos das matérias-primas. A maioria dos fabricantes de vidro dispõe de instalações de produção de processo contínuo, o que requer a segurança do abastecimento em carbonato de sódio. Na maioria dos casos, têm um contrato a relativamente longo prazo com um dos grandes fornecedores no que diz respeito à maior parte das suas necessidades e com um outro fornecedor enquanto fonte secundária. A indústria vidreira tem sido objecto nos últimos anos de uma consolidação à escala europeia, assistindo-se a um funcionamento dos grandes fabricantes numa base pan-europeia e ao fabrico em vários Estados-membros. A indústria química absorve cerca de 20 % do consumo de carbonato de sódio e a metalurgia aproximadamente 5 %.

5. O carbonato de sódio natural dos Estados Unidos (13) O mercado dos Estados Unidos tem registado, desde o desenvolvimento da extracção do carbonato de sódio natural, nos anos 60, uma situação de excesso de capacidade em relação à procura interna, encontrando-se actualmente disponível para exportação um excedente anual de aproximadamente 2,5 milhões de toneladas.

Devido ao excedente da oferta e à presença de um certo número de produtores com custos similares, o mercado interno dos Estados Unidos (EUA) tem-se caracterizado por uma forte concorrência em matéria de preços. Em anos recentes, o produto tem sido vendido nos EUA a um preço de «tabela», que beneficia de um desconto importante (93 dólares dos Estados Unidos/«short ton» fob Wyoming, tendo o preço líquido à saída da fábrica no final de 1989 sido de aproximadamente 73 dólares dos Estados Unidos/«short ton», ao qual devem ser acrescentados custos de transporte por via ferroviária para os centros industriais da costa oriental. Os preços de tabela foram aumentados pela maioria dos produtores para 98 dólares dos Estados Unidos/«short ton» com efeitos a partir de 1 de Julho de 1990 e o preço real aumentou para cerca de 85 dólares dos Estados Unidos.

(14) A necessidade de exportar levou os produtores dos Estados Unidos a tentarem penetrar nos mercados europeu e outros. O carbonato de sódio natural começou a surgir na CEE nos finais dos anos 70, especialmente no Reino Unido. Em 1982, as importações dos Estados Unidos na CEE elevaram-se a cerca de 100 mil toneladas, das quais quase 80 mil se destinaram ao Reino Unido. A indústria europeia solicitou com êxito uma protecção anti-dumping contra as importações em massa dos EUA de carbonato de sódio verificadas em 1982. (Têm sido também aplicadas medidas anti-dumping contra as importações da Europa de Leste de carbonato de sódio leve, mas não denso, desde Outubro de 1982).

(15) As mais recentes medidas de protecção anti-dumping contra o carbonato de sódio denso proveniente dos Estados Unidos incluíam:

a) Em relação aos dois produtores então existentes no mercado - a Allied (agora General Chemical) e a Texas Gulf -, compromissos de preço mínimo de 112,26 libras esterlinas/tonelada à saída do armazém (Regulamento (CEE) no. 2253/84 da Comissão (1);

b) Em relação aos produtores ainda não presentes no mercado - a Tenneco, a KMG, a FMC e a Stauffer - um direito anti-dumping definitivo de 67,49 ecus/tonelada (Regulamento (CEE) no. 3337/84 do Conselho (2).

Os compromissos de preços negociados previam a conversão noutras moedas às taxas de câmbio então praticadas: as alterações verificadas nas paridades a partir de 1984 fizeram com que o preço de compromisso na Alemanha, em França e noutros mercados se situasse bastante acima do preço do mercado, de tal modo que deixaram de ser comercialmente viáveis quaisquer vendas fora do Reino Unido no âmbito dos compromissos.

(16) A Texas Gulf registou uma diminuição nas quantidades vendidas na sequência da instituição das medidas anti-dumping e retirou-se do mercado do Reino Unido em 1985, de modo que dos produtores dos Estados Unidos só a General Chemical continua presente no Reino Unido, se bem que apenas com cerca de 30 000 toneladas por ano.

[. . .] (3). A Texas Gulf vendeu também uma certa tonelagem na Bélgica. Em ambos os casos as importações foram feitas sem direitos anti-dumping ao abrigo do regime de aperfeiçoamento activo.

(17) Um certo número de grandes clientes comunitários do sector vidreiro havia já indicado a sua intenção de passar a abastecer-se em grande parte nos Estados Unidos, em detrimento dos produtores comunitários. Contudo, até agora, apenas foi fornecido um total de 40 mil toneladas aos Estados-membros (com exclusão do Reino Unido e da Irlanda) pelos produtores dos Estados Unidos, na sua grande maioria ao abrigo do regime de aperfeiçoamento activo.

As medidas anti-dumping previstas no Regulamento (CEE) no. 3337/84 caducaram em Novembro de 1989. Em 1988, certos produtores dos Estados Unidos e os representantes da indústria vidreira da Comunidade solicitaram um reexame dessas medidas. O processo de reexame foi encerrado em 7 de Setembro de 1990 sem a instituição de medidas de defesa [Decisão 90/507/CEE da Comissão] (4).

(18) Em 1982, alguns dos produtores dos Estados Unidos formaram uma «Associação de Exportação» ao abrigo da Lei «Webb-Pommerene» de 1918, com a aprovação do Departamento do Comércio dos EUA. De início, as suas actividades circunscreveram-se ao Japão e só dela faziam parte três produtores. Em Dezembro de 1983, todos os produtores de carbonato de sódio natural, isto é, seis produtores, associaram-se para constituir a American Natural Soda Ash Corporation (ANSAC).

A ANSAC tem por objecto actuar como agente de vendas comum em relação à comercialização e à distribuição das exportações de carbonato de sódio dos EUA fora do território americano. As suas vendas rondam os 250 milhões de dólares anualmente. Com o objectivo de alargar as suas actividades ao mercado da Europa Ocidental (para substituir as vendas por produtores individuais), a ANSAC notificou os seus acordos à Comissão, tendo apresentado um pedido de certificado negativo ou de concessão de uma isenção ao abrigo do no. 3 do artigo 85o.

O pedido da ANSAC é objecto da Decisão 91/301/CEE da Comissão (5), nos termos da qual é recusada a isenção.

C. O acordo de repartição do mercado entre a Solvay e a ICI 1. Separação de mercados (19) A Solvay e a ICI, os dois maiores produtores da Europa Ocidental e considerados tradicionalmente como os líderes da indústria, não vendem, nem nunca venderam, nos «mercados internos» uma da outra.

Actualmente, a Solvay tem nove instalações de produção de carbonato de sódio, todas elas situadas na Europa Ocidental. Na CEE, possui instalações de produção na Bélgica, em França, na Alemanha, em Itália, em Portugal e em Espanha. Nos últimos três mercados, detém um verdadeiro monopólio. Na CEE, no seu conjunto, a Solvay detém uma quota de mercado de 60 %. Se se excluir o Reino Unido e a Irlanda, uma vez que a Solvay não vende nestes mercados, a quota da Solvay aumenta para 70 %.

(20) A ICI é o segundo maior produtor europeu de carbonato de sódio, tendo duas instalações de produção perto de Northwich em Cheshire. (Foi encerrada uma terceira instalação em 1985). Até ao aparecimento do material da Europa de Leste no Reino Unido em 1978, a ICI dispunha da totalidade do mercado. Em 1988, a ICI detinha cerca de [>90 %] do mercado do carbonato de sódio no Reino Unido.

A ICI tem também instalações de produção de carbonato de sódio no Paquistão e na Austrália e possui uma instalação de produção de carbonato de sódio natural, com uma produção de 300 000 toneladas por ano, no Lago Magadi no Quénia. O material não é importado destas fontes para a Europa.

Até mais ou menos 1980, o preço de tabela da ICI no Reino Unido era inferior aos preços nos mercados adjacentes. Desde aquela data, contudo, os preços no Reino Unido têm sido consideravelmente superiores aos preços na Europa Ocidental Continental, ultrapassando por vezes em uns 20 % os preços dos mercados vizinhos.

(21) Apesar dessas diferenças de preços, não se têm verificado trocas comerciais significativas de carbonato de sódio em qualquer direcção entre o Reino Unido e os Estados-membros continentais sendo a única excepção as toneladas enviadas pela Solvay à ICI como fornecimentos de «co-produtor». Não foi vendido nenhum material pela Solvay (nem por nenhum outro produtor comunitário) a clientes no Reino Unido, se bem que os cálculos de preços encontrados nas instalações dos próprios produtores revelem que mesmo após um custo de transporte relativamente elevado a partir de localidades na Europa Ocidental Continental, o preço final de entrega aos grandes clientes (em especial no Sudeste e Leste de Inglaterra) seria comparável, ou mesmo inferior, durante um período significativo, ao preço praticado pela ICI.

Os únicos mercados situados na Europa Ocidental Continental em que a ICI alguma vez forneceu carbonato de sódio em quantidade apreciável são os dos países escandinavos onde não existem produtores internos. É significativo que, apesar dos custos de transporte incluídos na importação da totalidade do consumo de carbonato de sódio, os níveis de preços sejam consideravelmente inferiores nos países escandinavos do que nos mercados em que existem produtores de carbonato de sódio.

2. O cartel do álcali (22) Existem entre a Solvay e a ICI vínculos comerciais estreitos no sector do carbonato de sódio e de outros produtos à base de cloro, que remontam ao século passado, nomeadamente aos anos 70, quando a Brunner - Mond and Co., uma das fundadoras da ICI, foi a primeira empresa beneficiária de uma licenca da Solvay relativamente ao processo «amónia-soda» e desenvolveu instalações de produção em Cheshire, que actualmente constituem a ICI Soda Ash Products.

A relação entre a Solvay e a Brunner-Mond compreendia um acordo relativo às respectivas esferas de influência. A repartição inicial do mercado foi realizada através do denominado «cartel do álcali», acordo a respeito do qual os produtores não prestaram quaisquer informações. Não se sabe exactamente que acordos comerciais foram concluídos quando o processo Solvay foi pela primeira vez objecto de uma licença, isto a favor da Brunner-Mond. Todavia, afigura-se terem sido concluídos numa base mundial novos acordos de repartição do mercado internacional no domínio do álcali (incluindo o carbonato de sódio e a soda cáustica) entre a ICI e a Solvay, em 1928 (pouco depois da constituição da ICI a partir da Brunner-Mond e de três outras empresas) e em 1935 e entre a ICI, a Solvay e a I.G. Farben, em 1938. Foram concluídos outros acordos de cartel, em 1933, entre a ICI e a Alkasso (Associação de exportação de álcali dos Estados Unidos) e, em 1936, entre a ICI, a Solvay e a Alkasso. Nos termos destes acordos, foram atribuídos mercados exclusivos a uma ou outra parte, quotas em alguns outros mercados e foram fixados preços à escala mundial. O mercado interno de cada um dos membros do cartel foi considerado atribuído ao produtor nacional (ver: US v. United States Alkali Export Association and Others, 86 F Supp. 559; 1948-49 Trade Cases no. 62 474).

3. O acordo «Page 1000»

(23) Num novo acordo entre a ICI e a Solvay, concluído em 1945, cujas condições foram consagradas num documento descoberto nas instalações da ICI e denominado «Page 1000», a Solvay e a ICI deixaram registada a sua convicção de que «a cooperação pré-guerra entre elas (que durara aproximadamente 70 anos) no domínio do desenvolvimento técnico e comercial da actividade relativa ao álcali tem sido uma vantagem para ambas as partes . . .».

As partes estipularam que, tal como no passado, cada uma delas continuaria a prosseguir uma política comercial destinada a incentivar um consumo de álcali caracterizado por um crescimento constante generalizado:

«Cada uma das partes tenciona aumentar o volume das suas vendas por este meio e não as aumentar simplesmente a expensas da contraparte».

Consta do documento «Page 1000» que a organização da produção e das vendas da Solvay se encontrava quase totalmente na Europa Continental, enquanto a da ICI se centrava principalmente no «Commonwealth» britânico e noutros países da Ásia, da África e da América do Sul.

O acordo repete sistematicamente uma declaração de cada uma das duas partes relativa à respectiva política comercial em relação à outra no sector do álcali.

(24) Apresenta-se do seguinte modo a declaração da ICI relativa à sua política:

«Admitindo estas políticas fundamentais comuns, e esta divisão geográfica das respectivas organizações, a ICI propõe, enquanto não for denunciada esta declaração de política, desenvolver a sua política comercial segundo as linhas gerais seguintes:

a) Nos países onde a produção local de álcali já estiver bem desenvolvida e onde, consequentemente, as importações representem apenas uma pequena percentagem da procura, a ICI considerará que (no que respeita às suas relações com a Solvay) a responsabilidade pelo desenvolvimento da actividade permanece totalmente sob a competência da organização já estabelecida naquele país;

b) Nos países onde a produção local de álcali não se encontre bem desenvolvida e que importem a maior parte das quantidades necessárias às suas necessidades, a ICI (nas suas relações com a Solvay) considerará a organização já estabelecida naquele país como assumindo a responsabilidade principal pelo desenvolvimento da actividade mas, nos casos em que a ICI é a organização já estabelecida, considerará favoravelmente qualquer pedido apresentado pela Solvay no sentido de participar na actividade de importação e/ou no desenvolvimento da produção local;

c) O previsto na alínea b) será posto em prática de modo a promover o mais possível o consumo de álcali através do desenvolvimento da produção local, quando esta se revele sólida e económica, e tão rapidamente quanto o permitirem as circunstâncias, e através de importações a partir daqueles países que podem fornecer nas melhores condições;

d) Na interpretação das alíneas anteriores, a ICI terá em conta os compromissos anteriores da Solvay para com as organizações que não a ICI.

A ICI considera que a Solvay desenvolverá a sua política em linhas semelhantes».

A declaração de política da Solvay apresenta termos idênticos (mutatis mutandis) aos da declaração da ICI.

(25) Na versão de 1949 das suas declarações de política comercial, cada uma das partes declarou que os acordos «Page 1000» não seriam aplicados às suas actividades nos Estados Unidos que afectam o comércio interno ou externo dos Estados Unidos. Com esta excepção, sem dúvida alguma resultado da sentença do Tribunal Distrital dos Estados Unidos proferida no processo Alkasso, as partes acordaram entre si as linhas gerais de uma política de cooperação absoluta destinada a evitar a concorrência entre elas em todo o mundo.

(26) Por ocasião da adesão do Reino Unido à Comunidade, a Solvay e a ICI puseram formalmente termo ao acordo «Page 1000» com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 1972. Segundo as partes, um exame dos seus acordos de natureza contratual tinha revelado que o acordo - que as partes afirmam já terem considerado desactualizado em 1962 - nunca tinha sido formalmente resolvido. É nestes termos que se apresenta uma carta dirigida pela Solvay à ICI em 12 de Outubro de 1972. Uma reunião de direcção da ICI de 26 de Outubro de 1972 veio decidir a anulação da minuta de 1949 que confirmava o documento «Page 1000». Contudo, existe uma certa contradição entre esta minuta, que repete a declaração contida na carta da Solvay de que o acordo tinha já há muito sido considerado «desactualizado», e uma acta ulterior de uma reunião de direcção da ICI de 26 de Julho de 1973, que afirma que as cartas de resolução tinham sido enviadas à Solvay depois que os consultores jurídicos de «ambas as empresas tivessem avisado que os acordos eram contrários ao disposto no artigo 85o. do Tratado de Roma e que, caso viessem a prosseguir (1), deviam ter sido notificados à Comissão da CEE».

4. A repartição continuada do mercado de carbonato de sódio entre a Solvay e a ICI (27) O alegado desuso do acordo «Page 1000» não revelou por si, contudo, qualquer alteração significativa da política comercial da Solvay ou da ICI, no sector do carbonato de sódio quer em 1962 quer em qualquer outra altura posterior. Nenhuma destas duas empresas concorreu alguma vez entre si nos respectivos mercados internos na CEE. Do mesmo modo, nos mercados de exportação de outros continentes cada uma delas continuou a respeitar a esfera de influência da outra. Com efeito, desde 1984, a Solvay tem fornecido tonelagens consideráveis à ICI através dos fornecimentos de co-produtor, com vista a permitir que esta conserve a sua posição na África do Sul, tradicionalmente o maior mercado da ICI e onde a Solvay não comercializa ela própria o produto (ver pontos 36 a 38, infra). A ICI também manteve a Solvay informada da sua política de preços e das suas intenções na Suécia, o único mercado de certa importância onde ambos os produtores se encontram presentes. Sob todos os aspectos, as políticas comerciais dos dois produtores de carbonato de sódio mantiveram-se exactamente como estavam estabelecidas no acordo «Page 1000».

A repartição rígida do mercado do carbonato de sódio pode ser contraposta à situação actualmente existente no mercado da soda cáustica, que era também objecto do acordo «Page 1000». Existe actualmente um grande número de produtores de soda cáustica na CEE e, apesar dos riscos que o seu transporte envolve, esta é transportada livremente através das fronteiras nacionais. A ICI produz agora soda cáustica na Alemanha, tal como no Reino Unido, e possui depósitos de armazenagem em França e nos Países Baixos, a partir dos quais abastece clientes em toda a CEE. Por seu lado, a Solvay possui um depósito de armazenagem em Merseyside a partir do qual fornece clientes no Reino Unido.

5. O princípio do mercado interno (28) Durante vários anos, todos os produtores de carbonato de sódio na Europa aceitaram e agiram segundo o princípio do «mercado interno» como base de determinação das suas transacções comerciais.

Nos termos deste princípio, cada produtor limitava as suas vendas a) ao país ou países em que tinha instalações de produção, b) aos mercados de exportação em que não existia um produtor interno. Os outros produtores comprometiam-se, por sua vez, a não vender no «mercado interno» daquele produtor. N° caso de penetrações por um produtor no mercado considerado por outro produtor como seu mercado interno, este tinha o direito de «retaliação» através da venda de uma tonelagem equivalente no mercado interno do intruso, sendo, aliás, de esperar tal comportamento.

(29) Os documentos obtidos junto de vários produtores revelam que a protecção dos mercados internos obtida desta forma foi durante muitos anos objecto de um consenso geral na indústria do carbonato de sódio. Com efeito, o conceito de «retaliação» como meio de defesa do mercado interno foi expressamente previsto num acordo de repartição do mercado entre a Solvay e a Nederlande Soda Industrie (actualmente a Akzo) em 1956 (que não é objecto de qualquer processo nos termos do artigo 85o.). A regra do «mercado interno» foi estritamente observada por todos os produtores até aos anos 70, década em que, com o declínio da procura e o aparecimento na Europa Ocidental Continental de carbonato de sódio natural dos Estados Unidos e de material da Europa do Leste, se assistiu ao aparecimento de uma certa concorrência. A Akzo começou também a vender no mercado alemão no final dos anos 70, uma vez que o mercado dos Países Baixos era demasiado pequeno para absorver a sua capacidade de produção disponível. A Solvay manifestou aparentemente à Akzo a sua aceitação em relação a esta evolução sem primeiro obter o acordo dos produtores alemães mais pequenos. Alguns destes, assim afectados, anunciaram à Akzo que começariam a vender nos Países Baixos e que continuariam a fazê-lo enquanto a Akzo vendesse na Alemanha. De um modo geral, contudo, os fornecimentos a clientes para além das fronteiras nacionais (em oposição às vendas de co-produção) ainda são aparentemente considerados pelo produtor como uma excepção.

6. A relação contínua Solvay-ICI (30) A Solvay e a ICI continuaram a manter entre si uma relação comercial estreita no sector do carbonato de sódio. Enquanto «líderes tradicionais da indústria» na Europa partilham um interesse na manutenção da estabilidade do mercado. Os dois produtores mantiveram contactos frequentes e continuaram a encontrar-se para a discussão de questões de interesse mútuo no mercado do carbonato de sódio. Até meados da década de 70 trocaram informações pormenorizadas sobre os seus custos da produção. A periodicidade exacta e a frequência das reuniões não é conhecida, mas desde 1985 parece terem sido realizadas aproximadamente de dois em dois meses.

(31) Durante o processo administrativo, a Solvay e a ICI alegaram não se terem verificado quaisquer discussões relativas a aspectos especialmente delicados do ponto de vista comercial. A ICI refere que os temas abordados nestas reuniões respeitavam apenas a assuntos de discussão legítima, nomeadamente:

a) Acordos de compra para revenda no Reino Unido e na África do Sul;

b) Medidas anti-dumping aplicadas pelos produtores europeus contra as importações dos Estados Unidos e da Europa do Leste;

c) Tendências gerais do mercado do lado da procura;

d) Troca de informações sobre o grau de substituição do carbonato de sódio pela soda cáustica e pelo «cullet» (vidro partido) em certas indústrias.

(32) Segundo a ICI, as reuniões com a Solvay foram totalmente reduzidas a escrito e não se verificaram quaisquer discussões «secretas». Ora, as notas pormenorizadas de várias destas reuniões revelam que os dois produtores debateram com efeito temas de importância crucial para a sua estratégia global no sector do carbonato de sódio. Os dois produtores consideram claramente que têm um interesse comum na estabilidade dos preços. A Solvay informou a ICI das tendências gerais dos preços e planeou aumentos de preços na Europa Ocidental Continental, questões que a própria ICI (noutro contexto) referiu durante a audição oral serem de importância crucial para a sua política comercial no Reino Unido. Estavam também inquietas por evitar qualquer atrito entre as respectivas operações relativas ao carbonato de sódio e informavam-se reciprocamente sobre as áreas em que tais conflitos de interesses podiam eventualmente surgir. Nestes termos, a ICI informou a Solvay da sua intenção de voltar a penetrar no mercado escandinavo no segundo trimestre de 1986. Verificaram-se também algumas queixas por parte da ICI (relativamente à sua acção no Quénia, no lago Magavi) de que a Solvay lhe havia causado uma certa perturbação ao aumentar as suas vendas na Indonésia. Noutra ocasião, a Solvay mostrou-se insatisfeita porque a ICI tinha comprado alguma tonelagem em regime de compra para revenda à Akzo. É igualmente significativo o facto de a ICI ter considerado necessário explicar à Solvay, em Julho de 1986, os princípios que estiveram na base da constituição da Soda Ash Products como uma empresa separada no âmbito da estrutura da ICI.

(33) A estratégia comercial declarada da ICI em relação ao carbonato de sódio vai no sentido de continuar a ser o fornecedor que ocupa a posição dominante de controlo no mercado do carbonato de sódio no Reino Unido.

A relação «de longa duração» com a Solvay é evidentemente de importância vital neste contexto. Resulta claro dos documentos da ICI que a base da relação contínua com a Solvay reside numa abstenção mútua de concorrência. A ICI desejava que esta relação não fosse comprometida. Num documento relativo a uma eventual alteração da estratégia da ICI em relação ao carbonato de sódio (uma proposta que teria afectado o status quo e que não viria a ser adoptada) é colocada a seguinte pergunta: «Como seremos considerados pela Solvay? Será que continuarão a considerar que não existe concorrência no Reino Unido?» A política da Solvay em relação ao Reino Unido é descrita como «benigna».

(34) Noutros documentos de 1988, a ICI considera a sua actual relação com a Solvay em termos de valores históricos que remontam ao tempo da «Bunner-Mond»:

«A nossa relação com a Solvay é crucial no que respeita às quantidades, aos preços e à limitação da intrusão de terceiros no nosso mercado. O comportamento da relação é determinado em grande medida por factores de carácter histórico ligados à época da Brunner-Mond.».

Uma outra nota encontrada nas instalações da ICI refere que a Solvay «considera a SAP (1) como o sucessor da Brunner-Mond».

(35) Outros documentos da ICI indicam expressamente que a ICI deveria consultar a Solvay antes de tomar decisões comerciais susceptíveis de alterarem o equilíbrio entre a actividade de cada uma das partes no sector do carbonato de sódio. Uma das notas refere a necessidade de «sondar» a reacção da Solvay a uma eventual alteração estrutural na empresa «através dos canais adequados», o que sugere que já existiam possibilidades de diálogo sobre estes assuntos. Uma outra nota relativa ao mesmo assunto refere que a Solvay poderia «reagir de forma agressiva» se essa alteração se viesse a concretizar, mas prosseguia «Falar com a Solvay. Tratá-los amigavelmente. Dizer-lhes antecipadamente.».

Era também feita referência à necessidade, no contexto da «relação de longa data» com a Solvay, de fazer «um telefonema de cortesia» à Solvay antes de tomar a medida debatida. Durante a audição oral, o Director Comercial da ICI Soda Ash Products, ao afirmar nunca ter visto o documento «Page 1000», admitiu ter conhecimento da sua existência. Afirmou igualmente que as «tradições existentes no passado com a Brunner-Mond» eram algo que a ICI tinha de considerar e que a Solvay, enquanto principal produtor europeu, teria «problemas» se a estrutura da actividade da ICI no domínio do carbonato de sódio viesse a alterar-se, daí a necessidade de informar previamente a Solvay.

7. As vendas «PFR» da Solvay à ICI (36) Um aspecto importante da estreita relação existente entre a ICI e a Solvay reside na prática da ICI de comprar uma grande tonelagem de carbonato de sódio à Solvay com o objectivo de satisfazer compromissos a médio e longo prazos nos seus mercados tradicionais.

Estes acordos, referidos como acordos de «compra para revenda» ou «PFR» («Purchase for Resale»), vieram no seguimento do encerramento das fábricas de Wallerscote da ICI em 1984. A redução da capacidade conduziu a que durante vários anos a ICI não tivesse capacidade para dar resposta à totalidade da procura interna no Reino Unido e na Irlanda, enquanto continuava a fornecer o seu principal mercado de exportação, a África do Sul. Uma vez que um dos princípios fundamentais da política comercial da ICI era o de manter o seu controlo sobre o mercado do Reino Unido, não estava preparada nem para ver qualquer outro produtor colmatar o défice de abastecimento registado no seu mercado interno nem para permitir que os seus clientes começassem eles próprios a importar directamente.

(37) Durante vários anos, a ICI comprou à Solvay grandes tonelagens para a revenda a clientes do Reino Unido (os quais desconheciam, aparentemente, a origem do material):

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A Solvay é também a maior fonte do carbonato de sódio vendido na África do Sul pela ICI, que não produz ela própria o material que vende mercado.

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(38) O significado crucial dos acordos PFR em termos de manutenção da divisão rígida existente entre as «esferas de influência» respectivas da Solvay e da ICI resulta clara de um memorandum da ICI de 17 de Setembro de 1982. Uma redução da capacidade ao ponto de a ICI deixar de poder cobrir a totalidade da procura do Reino Unido era interpretada no sentido de conduzir necessariamente a uma alteração das atitudes tanto dos clientes como dos outros produtores. A preocupação da ICI era a de manter o seu controlo sobre o mercado do Reino Unido e de evitar qualquer impressão de que a sua «soberania» tinha resultado enfraquecida da redução de capacidade planeada. Sob o título «Controlo do mercado», o memorandum prossegue nos moldes seguintes:

«Poderiam ser desenvolvidas oportunidades para gerir a redução de capacidade de forma a manter o controlo do mercado, por exemplo, um contrato de compra para revenda (PFR) poderia ser celebrado com o co-produtor para fazer face ao défice, ou os mercados de exportação, tal como a África do Sul, poderiam servir de compensação face às expectativas de um comportamento regular no Reino Unido».

Apreciada à luz do documento acima referido, a importância dos acordos PFR com a Solvay tornou-se clara. O status quo (em especial o domínio da ICI sobre o seu «mercado interno» do Reino Unido, e a abstenção da Solvay de operar neste mercado) é mantido, enquanto a Solvay, em contrapartida, ao abrigo do «trade off» (compensação), tem a vantagem comercial de proceder a vendas substanciais em regime PFR à ICI, numa base a longo prazo.

(39) Por seu lado, a Solvay parece, segundo a Decisão 85/74/CEE da Comissão relativa ao processo «Peróxidos» (1), ter sido «especialmente sensível às reacções do mercado a qualquer relação comercial entre produtores químicos», incluindo os acordos PFR (nota da ICI de 15 de Fevereiro de 1985). De acordo com esta nota, a Solvay mostrava-se de um modo geral relutante em fornecer numa base directa à ICI, quer em mercados em que ambos os produtores estivessem presentes quer em mercados em que o cliente em questão era uma divisão de um grupo pan-europeu. Todavia, a Solvay estava preparada para assumir um certo número de «compromissos» ou abrir um certo número de «excepções», em especial no que diz respeito a mercados como a África do Sul e a Irlanda em que não dispunha de uma estrutura de vendas própria.

Se bem que a ICI pareça à partida ter apresentado estes acordos à Solvay apenas com a intenção de superar problemas de produção a curto prazo, a Solvay não deve ter tardado a aperceber-se que o seu objectivo era o de apoiar a posição da ICI a longo prazo em mercados específicos, preservando, deste modo, a separação dos mercados existente entre os dois grupos.

8. A defesa da Solvay e da ICI (40) Nem a Solvay, nem a ICI contestam a) que na CEE existe pouca concorrência entre elas, se é que existe, b) e que, em qualquer caso, este fenómeno é resultado de uma decisão de gestão prudente e conscienciosa.

Todavia, ambas as empresas defendem que as decisões respectivas de não concorrerem entre si foram tomadas com independência por cada uma das empresas com base em considerações de ordem puramente comercial, não tendo existido qualquer elemento de colusão ou de concertação.

(41) Segundo a ICI e a Solvay, a resolução do acordo «Page 1000» em 1972 foi feita absolutamente de boa fé e não se tratou, com efeito, mais do que o reconhecimento formal de que os acordos não passavam de letra morta desde 1962. Por conseguinte, não existia qualquer razão para continuar a respeitar na prática o espírito dos antigos acordos de repartição do mercado, que remontavam à época da «Brunner-Mond». A ICI alega que a concorrência no sector da soda cáustica entre a Solvay e a ICI revela que o acordo «deixou de ter qualquer tipo de aplicação».

(42) Afirma-se que as razões para a continuação da separação dos mercados entre a Solvay e a ICI no sector do carbonato de sódio são de ordem puramente comercial. Faz sentido (assim se afirma) que cada produtor concentre as suas vendas no seu «mercado interno» natural, no âmbito do qual tem uma vantagem concorrencial natural. Os custos de transporte do carbonato de sódio são relativamente elevados em relação ao preço final de venda, e este factor, conjugado com a preferência do cliente por uma fonte local que lhe permita uma segurança de abastecimento a longo prazo, conduziu a uma separação natural dos mercados em função de fronteiras geográficas. N° caso do Reino Unido, em especial, a necessidade de uma travessia marítima é um dos factores responsáveis pelo isolamento do mercado em ambas as direcções.

Desde 1980, o preço do carbonato de sódio no Reino Unido tem sido superior ao preço na Europa Ocidental Continental. Seria absurdo (afirma a ICI) oferecer o produto a clientes em mercados da Europa Ocidental Continental onde o preço do mercado é inferior e onde, além disso, teria de praticar preços inferiores aos do fornecedor existente. Os custos de transporte a partir do Reino Unido seriam proibitivos. Em apoio desta afirmação, a ICI forneceu tabelas de frete em que o custo do transporte rodoviário para o Norte de França é calculado em aproximadamente 40 libras esterlinas por tonelada, isto é, aproximadamente 40 % do preço de venda líquido. Durante a audição oral, a ICI admitiu que este custo seria reduzido a metade se fosse estabelecido em França um entreposto e se os fornecimentos fossem efectuados através de um navio costeiro.

(43) Para além disso, a ICI e a Solvay apontam o risco de «retaliação» no caso de se verificar uma incursão concorrencial por uma delas no mercado da outra. Se um produtor afastar o outro em relação a um determinado cliente, o fornecedor afectado não teria outra alternativa a não ser a de procurar colocar noutro cliente a tonelagem perdida, o mais provavelmente no mercado interno do próprio agressor. Tudo isto resultaria em que cada uma das empresas venderia a mesma tonelagem mas incorrendo em custos mais elevados e obtendo lucros inferiores. Afirma-se assim, que a razão pela qual os dois produtores não comercializam agressivamente nos mercados internos um do outro reside na consciência que cada uma das empresas tem de que tal prática daria origem a uma guerra de preços que não seria vantajosa para nenhuma delas.

Segundo a ICI e a Solvay, a sua relação é de pura concorrência leal. Enquanto a ICI insiste em que as suas reuniões apenas respeitaram a temas legítimos, a Solvay reconhece, no entanto, que em certas ocasiões os dirigentes de ambas as empresas possam ter tentado ir mais longe e obter informações de natureza mais confidencial, mas, afirma-se, estas não tinham em vista a concertação.

9. A análise económica apresentada pela ICI (44) O perito económico encarregado pela ICI de apresentar um relatório para efeitos do processo concluíu que, dada a estrutura e as condições existentes na indústria do carbonato de sódio, podia ser de esperar que os produtores se concentrassem nos seus mercados internos e se abstivessem de concorrer entre si sem a existência de colusão. Este equilíbrio dos mercados encontra explicação no modelo «Cournot», que se caracteriza pela expectativa de qualquer empresa de uma determinada indústria de que as outras empresas manterão a sua produção, não obstante eventuais alterações a título individual (1). A ICI procurou também explicar o comportamento oligopolístico existente na indústria em função da teoria dos jogos («Theory of Games») (2). Segundo a ICI, a rigidez do mercado é consequência de um «jogo não cooperativo» em que cada um dos produtores reconhece um risco de retaliação e para evitar que o risco se torne realidade procura conservar uma posição estável no mercado. A «solução alternativa» em teoria, que defende que as margens de lucro podiam ainda ser melhoradas se as empresas actuassem conjuntamente enquanto monopólio, é afastada pela ICI com base nos motivos seguintes: a) tal não resultaria numa indústria caracterizada pelo declínio das vendas; b) os potenciais benefícios não seriam suficientes para superar as dificuldades que a cooperação envolve. N° entanto, um modelo teórico é apenas tão útil quanto a informação para cuja análise é utilizado, ora, o perito económico admitiu durante a audição oral não ter sequer ainda visto os meios de prova documentais em anexo à comunicação das acusações. Dados os termos expressos do acordo «Page 1000», revela-se totalmente inadequado explicar a separação histórica dos mercados em termos de um jogo de «não colaboração». Foram também ignorados os meios de prova documentais relativos à existência de consultas entre a ICI e a Solvay, susceptíveis de reduzirem a incerteza quanto às suas reacções ao comportamento uma da outra, o que não é compatível com a teoria da «não colaboração». O relatório chegou, pois, à conclusão de que a estrutura da indústria e o comportamento dos produtores se enquadravam numa estratégia de não colaboração sem terem sido considerados todos os meios de prova relevantes.

10. Apreciação dos factos (45) Com base nos elementos de facto e de carácter económico acima apresentados, a Comissão não aceita que a estrita repartição de mercados existente entre a Solvay e a ICI, que caracteriza o mercado do carbonato de sódio na CEE, resulte do livre jogo das forças do mercado ou de decisões comerciais independentes dos dois produtores.

A Comissão considera, pelo contrário, que a repartição do mercado é resultado de um acordo contínuo entre os dois produtores e se baseia no reconhecimento mútuo das respectivas esferas de influência ou zonas de acção.

(46) O argumento segundo o qual a sua política de abstenção mútua no mercado é consequência de «uma decisão comercial individual» poderia ser mais convincente se não tivesse havido qualquer acordo entre as duas empresas. Não se trata de uma situação em que dois grandes concorrentes lutaram entre si até uma situação de «standstill», tendo finalmente decidido, sem qualquer contacto entre si, que uma rivalidade intensiva entre os dois não era vantajosa para nenhuma das partes.

Nunca foi explicado de forma satisfatória qual a razão por que, se a divisão entre os mercados é inteiramente consequência de condições naturais de carácter concorrencial e geográfico, os dois produtores teriam considerado necessário concluir acordos do tipo dos acordos «cartel do álcali» e «Page 1000».

(47) N° que diz respeito ao carbonato de sódio, as declarações da Solvay e da ICI no acordo «Page 1000» sobre as respectivas políticas comerciais nas suas relações mútuas em 1945 continuam a constituir uma descrição precisa das políticas por elas desenvolvidas até à data dos actuais processos. Nenhuma das empresas concorre nos «mercados internos» da outra, e cada uma delas assim se abstém na expectativa de que a outra aplique a mesma política. A forma como a ICI caracteriza a actual relação de não concorrência em termos de «valores históricos de associação» que remontam aos tempos da «Brunner-Mond» aponta claramente no sentido da existência de um acordo a prazo e contínuo entre os dois produtores. Nem a Solvay nem a ICI são capazes de referir quaisquer alterações nas respectivas políticas comerciais em relação ao carbonato de sódio (contrariamente à soda cáustica), susceptíveis de apoiarem a afirmação de que o acordo «Page 1000» se tinha tornado por volta de 1962 «letra morta». A resolução formal do acordo dez anos depois também não conduziu a qualquer alteração.

Também não se trata de um caso em que os dois produtores em questão não têm qualquer tipo de contacto entre si. Os contactos frequentes, mesmo se a sua finalidade imediata era discutir os acordos «compra para revenda», não conduziram a uma atmosfera de rivalidade comercial. Com efeito, contrariamente às afirmações da ICI, os temas debatidos não se limitaram a questões «técnicas», mas incluíram trocas de informação sobre a estratégia comercial global e questões consideradas como sendo de importância crucial para a continuação do controlo da ICI sobre o mercado do Reino Unido. Seria inconcebível que estas duas empresas tivessem levado a cabo discussões desta natureza se não estivesse bem claro entre elas que não eram concorrentes potenciais. Estava também claramente previsto que os dois produtores se contactariam e consultariam para afastar qualquer incerteza quanto às suas reacções face aos respectivos comportamentos.

(48) A utilização a longo prazo pelos dois maiores produtores comunitários dos acordos compra para revenda constitui também um indício de um interesse e intenção comuns de manter o status quo, em especial a separação geográfica das respectivas esferas de influência. A própria documentação da ICI acentua que a sua relação com a Solvay é «crucial quanto às quantidades, preços e limitação da intrusão de terceiros no nosso mercado». Os acordos ICI-Solvay relativos à África do Sul são tão importantes a este respeito quanto os fornecimentos directos pela Solvay a clientes no Reino Unido. À luz da referência a um «trade off» (compensação) na própria documentação da ICI (ver ponto 38 supra), não se pode contestar com seriedade que a contrapartida residia na abstenção contínua por parte da Solvay relativamente ao mercado do Reino Unido.

(49) O facto de a ICI durante algum tempo ter aparentemente tentado esconder da Solvay a verdadeira dimensão das suas dificuldades de produção no Reino Unido não refuta, tal como alega a ICI, a existência de qualquer acordo colusivo entre as duas empresas. O acordo entre elas quanto às respectivas esferas de influência no Reino Unido e na Europa Ocidental Continental, respectivamente, não resultou do altruísmo da Solvay, mas foi consequência de um complexo jogo de interesses. N° caso de se verificar uma incapacidade a longo prazo por parte da ICI para equilibrar a sua produção de forma a dar resposta à procura do Reino Unido, seria difícil que a Solvay permanecesse sem reagir enquanto os demais produtores da Europa Ocidental iriam tirando partido da situação. O acordo tinha unicamente por objectivo a manutenção do status quo no que respeita aos interesses dos dois produtores. Devido também ao facto de não poder ser imposto o cumprimento de qualquer acordo colusivo, este só sendo respeitado enquanto do interesse de ambas as partes, a ICI foi certamente prudente em não confiar plenamente na Solvay nesta ocasião.

Do mesmo modo, a possibilidade de «retaliação» que a Solvay e a ICI evocam como razão para a respectiva abstenção relativamente aos «mercados internos» uma da outra não exclui de modo algum a existência de um acordo entre ambas. Pelo contrário, era aceite, de um modo geral, pela indústria que a retaliação era a sanção normal contra qualquer violação do princípio do «mercado interno»: a ameaça de retaliação servia assim para incentivar uma cooperação contínua.

Em resumo, os documentos obtidos junto dos produtores revelam que, longe de encararem a relação entre si como uma relação de rivalidade comercial, a Solvay e a ICI consideravam-se parceiros próximos.

(50) A Comissão não aceita o argumento de que os custos de transporte elevados e a preferência do cliente por um fornecedor local sejam motivos justificativos da ausência completa de comércio entre o Reino Unido e o Continente.

Antes de 1980, o preço no Reino Unido era inferior aos níveis registados na Europa Ocidental Continental, mas a ICI não vendia o produto a outros Estados-membros. Mesmo se os preços no Reino Unido aumentaram desde então, a ICI deveria normalmente ter-se sentido incentivada a desenvolver as suas vendas na Europa Ocidental com o objectivo de assegurar o funcionamento das suas instalações com utilização da sua plena capacidade. De qualquer modo, a ICI exagerou os custos de transporte a partir do Reino Unido para os Estados-membros vizinhos ao apresentar dados estatísticos relativos ao transporte por via rodoviária. Qualquer programa de comercialização realista na Europa Ocidental Continental pressuporia a instalação de um entreposto e o fornecimento por via marítima, o que teria provavelmente reduzio a metade os custos de fornecimento da ICI.

(51) N° que diz respeito à possibilidade de transacções na direcção oposta, os principais clientes de vidro côncavo no Reino Unido estão relativamente bem situados em termos de acesso aos produtos provenientes da Europa Ocidental Continental. As comparações de preços obtidas junto dos próprios produtores revelam que teria sido perfeitamente viável para a Solvay ter abastecido clientes especialmente no leste e no sudeste da Inglaterra.

A ausência de trocas comerciais de carbonato de sódio opõe-se frontalmente ao ambiente concorrencial actualmente existente no sector da soda cáustica, um produto que é comparável em termos de preço, se bem que o seu fornecimento seja mais dispendioso e mais arriscado.

Também não é concludente o argumento relativo à «preferência do cliente» por um fornecedor local. É difícil aceitar que os fabricantes de vidro no Reino Unido «preferissem» pagar 15 a 20 % mais pela sua principal matéria-prima do que os seus concorrentes na Europa Ocidental Continental. Existem muitos elementos de prova de que constituía uma preocupação para a ICI a eventualidade de os seus clientes de vidro côncavo no Reino Unido poderem vir a procurar fontes de carbonato de sódio barato na Europa Ocidental Continental.

É significativo que, desde o início do processo relativo ao presente caso, a Solvay tenha começado a cobrar aos seus clientes pelos fornecimentos no Reino Unido provenientes da Alemanha preços que são concorrenciais com os praticados pela ICI.

PARTE II APRECIAÇÃO JURÍDICA A. Artigo 85o. do Tratado CEE 1. No. 1 do artigo 85o.

(52) Nos termos do no. 1 do artigo 85o. do Tratado CEE, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas ou práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, designadamente os que consistam em fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou quaisquer outras condições de transacção e repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.

2. Acordo/prática concertada (53) A este respeito, a principal questão é a de saber se a repartição rígida do mercado e a ausência de concorrência entre a Solvay e a ICI são resultado de uma colusão expressa ou tácita entre ambas as empresas ou se é resultado das suas decisões comerciais independentes.

A repartição do mercado tem as suas origens num acordo expresso («cartel do álcali», «Page 1000», etc.). Se bem que o acordo tivesse sido formalmente resolvido, a separação de facto, que era prevista no acordo, continuou até aos nossos dias: a Solvay e a ICI não concorrem entre si em nenhum mercado.

(54) O Tribunal de Justiça afirmou que [processo 51/75: EMI Records c. CBS United Kingdom (1)]:

«Para que o artigo 85o. se aplique ao caso ( . . . ) de acordos que já não estão em vigor, basta que tais acordos continuem a produzir os seus efeitos depois de ter cessado normalmente a sua vigência.» (fundamento 30).

Contudo, o Tribunal afirma subsequentemente no fundamento 31:

«Só se deve considerar que um acordo continua a produzir os seus efeitos se for possível inferir do comportamento das partes envolvidas a existência de elementos de prática concertada e de coordenação que são próprios do acordo e que produzem o mesmo resultado que o previsto no acordo».

(55) A Comissão reconhece plenamente que não existem meios de prova directos de um acordo expresso a Solvay e a ICI no sentido de continuarem a respeitar na prática o cartel previsto no acordo «Page 1000».

Mas não é necessária a existência de um acordo expresso para que seja aplicado o artigo 85o. Também um acordo tácito seria abrangido pelo direito comunitário da concorrência. Aliás, nem sequer é necessário no presente caso determinar se existe um verdadeiro «acordo» expresso ou tácito, devido ao facto de o artigo 85o. prever uma proibição expressa de práticas concertadas. O objectivo do Tratado ao consagrar um conceito separado de prática concertada foi o de prever a possibilidade de as empresas contornarem o no. 1 do artigo 85o. através de colusão anti-concorrencial bastante próxima de um verdadeiro acordo, por exemplo, ao se informarem reciprocamente e previamente das atitudes que cada uma tenciona adoptar, de forma a que cada uma possa desenvolver o seu comportamento comercial tendo conhecimento de que os seus concorrentes se comportarão do mesmo modo: Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, proferido no processo Imperial Chemical Industries. Ltd. c. Comissão, processo no. 48/69 (2);

(56) Num seu acórdão ulterior, de 16 de Setembro de 1975, relativo ao cartel europeu do açúcar - Suiker Unie e outros c. Comissão, processos apensos 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 e 114/73 (3) -, o Tribunal de Justiça, ao pronunciar-se sobre a definição de prática concertada referida supra, defendeu que os critérios de coordenação e de cooperação constantes da jurisprudência do Tribunal, que não requerem de modo algum a elaboração de um plano real, devem ser entendidos à luz da ideia, inerente às disposições do Tratado em matéria de concorrência, de que cada operador económico deve determinar com independência a política comercial que tenciona desenvolver no mercado. Este requisito de independência não retira às empresas o seu direito de se adaptarem de forma inteligente ao comportamento existente ou antecipado dos seus concorrentes, mas exclui rigorosamente qualquer contacto directo ou indirecto entre elas que tenha por objectivo ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente real ou potencial quer revelar a tal concorrente o comportamento que decidiram ou tencionam adoptar no mercado.

(57) Nenhum dos dois grandes produtores comunitários contestou o facto de seguir cada um deles uma política deliberada de não concorrência ao não comercializarem o carbonato de sódio no território um do outro. Tão pouco negaram que para qualquer deles o ponto fundamental desta política reside em que esta só faz sentido se o outro produtor agir da mesma forma. A única questão é a de saber se a política deliberada, e recíproca, de abstenção representa uma concertação ilegal ou se é o resultado de decisões comerciais independentes dos dois produtores.

A este respeito, contrariamente ao que a ICI alega, não é necessário que, com o objectivo de determinar a existência de uma infracção, se tenha de provar que, se não fosse a alegada colusão, teria havido trocas comerciais substanciais entre o Reino Unido e os Estados-membros onde a Solvay se encontra estabelecida. Aquilo que tem de ser demonstrado é que os dois produtores preferiram na realidade uma cooperação prática aos eventuais riscos de concorrência que eventualmente surgiriam se não fosse aquela cooperação. Embora qualquer estimativa relativa ao volume das trocas comerciais que se poderiam ter verificado seja especulativa, observa-se que tais trocas eram comercialmente viáveis nos dois sentidos.

(58) N° presente caso, a Comissão considera que os meios de prova documentais revelam que:

a) A repartição inicial de mercados entre a Solvay e a ICI resultou de um acordo expresso e de longo prazo entre as empresas, sendo o «Page 1000» a última versão conhecida desse acordo;

b) A caducidade formal do acordo «Page 1000» em 1972 não originou nem reflectiu qualquer alteração na prática da estrita separação de mercado entre a Solvay e a ICI;

c) Tanto a Solvay quanto a ICI estavam bem conscientes de que a outra continuava a seguir uma política comercial deliberada de abstenção recíproca, que facultava a cada uma delas uma vantagem anti-concorrencial, a saber, o domínio e o controlo dos respectivos mercados;

d) A política praticada por cada um dos produtores de abstenção do mercado do outro dependia do respeito da outra parte pela mesma política;

e) Continuava a existir entre a Solvay e a ICI uma relação de absoluta cooperação (1), que aponta mais no sentido de uma colaboração do que de uma situação de concorrência;

f) Verificaram-se contactos frequentes entre os dois produtores tendo em vista coordenar as respectivas estratégias globais no sector do carbonato de sódio e evitar qualquer conflito entre os seus interesses respectivos;

g) A base global desta colaboração continuada residia no acordo entre os dois produtores de que seriam mantidas as políticas comerciais do tempo da «Brunner-Mond», isto é, o reconhecimento recíproco de esferas de acção exclusivas.

(59) É com efeito muito pouco provável que, devido aos riscos jurídicos bem conhecidos, fossem hoje em dia reduzidos a escrito os pormenores de um tal acordo. Existem diversas formas e graus de colusão, não sendo necessário existir um acordo formal. Pode verificar-se uma infracção ao artigo 85o. se as partes, não tendo redigido um verdadeiro acordo, inferem, no entanto, a existência de um compromisso da outra parte a partir do seu comportamento.

A definição dada de prática concertada pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Suiker Unie é, pois, perfeitamente adequada para abranger o comportamento comercial da ICI e da Solvay.

Por conseguinte, a Comissão considera que a situação continuada de repartição dos mercados nacionais entre a Solvay e a ICI resulta, se não de um acordo propriamente dito, pelo menos de uma prática concertada.

3. Restrições da concorrência/efeitos no comércio entre os Estados-membros (60) Os acordos entre produtores que têm por objectivo ou efeito proteger mercados nacionais são expressamente proibidos pelo no. 1, alínea c), do artigo 85o. Tal protecção está em verdadeiro conflito com um dos objectivos fundamentais do Tratado, nomeadamente o da criação de um mercado comum. Devido à dimensão das duas empresas em questão, e à sua importância no mercado do carbonato de sódio, não pode subsistir qualquer dúvida de que o acordo entre elas existente produzia efeitos consideráveis no comércio entre os Estados-membros.

B. Soluções e sanções 1. Artigo 3o. do Regulamento no. 17 (61) Quando a Comissão verifica existir uma infracção ao artigo 85o., pode solicitar às empresas em questão que ponham termo àquela infracção em conformidade com o artigo 3o. do Regulamento no. 17.

Os acordos no presente caso foram concebidos e aplicados em segredo e ambas as empresas continuaram a negar a existência de qualquer infracção ao artigo 85o. Como consequência, não é certo se puseram efectivamente termo ou não à colusão entre elas. É pois, necessário, em conformidade com o artigo 3o. do Regulamento no. 17, exigir à ICI e à Solvay que ponham imediatamente termo à infracção.

Devem também ser proibidos quaisquer acordos ou práticas concertadas de efeito equivalente entre as partes.

2. No. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17 (62) Nos termos do no. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17, a Comissão pode decidir impor às empresas coimas de mil a um milhão de ecus, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício anterior por cada uma das empresas que tenha participado na infracção, sempre que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no no. 1 do artigo 85o. ou no artigo 86o. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

a) Gravidade (63) N° presente caso, a Comissão considera que a infracção era de gravidade considerável. Durante um longo período, os dois principais produtores de carbonato de sódio na CEE concertaram conscientemente as suas políticas comerciais para evitarem qualquer concorrência entre eles em relação a um produto industrial importante e num mercado avaliado em cerca de 900 milhões de ecus anuais. Se não fosse a descoberta pela Comissão dos meios de prova relevantes, tudo leva a crer que as duas empresas teriam continuado a sua cooperação anti-concorrencial, de uma forma ou de outra, por um período indefinido.

(64) A repartição dos mercados em função de fronteiras nacionais resultante de acordos colusivos constitui uma infracção contrária ao mais fundamental dos objectivos do Tratado CEE, a saber, a criação de um mercado único entre os Estados-membros. A protecção dos mercados internos permite aos produtores envolvidos prosseguirem uma política comercial no seu próprio mercado, longe da concorrência dos outros Estados-membros. A ausência completa de importações no Reino Unido provenientes de outros Estados-membros contribuiu indubitavelmente para que a ICI conservasse a sua posição dominante (quota de mercado superior a 90 %). A Solvay estava também protegida de qualquer pressão concorrencial por parte do segundo maior produtor comunitário. A ausência de concorrência entre os dois maiores produtores da CEE assegurava em grande medida uma repartição do mercado do carbonato de sódio em função de fronteiras nacionais. Deve ter sido igualmente um factor importante na manutenção das substanciais diferenças de preços existentes entre o Reino Unido e os Estados-membros da Europa Ocidental Continental em relação a este produto.

(65) A infracção era deliberada e ambas as partes tinham certamente perfeito conhecimento da incompatibilidade evidente dos seus acordos com o direito comunitário.

Tanto a Solvay quanto a ICI foram em diversas ocasiões objecto da aplicação pela Comissão de coimas de montantes elevados devido à colusão na indústria química: Decisão 69/243/CEE Corantes (ICI) (1), Decisão 85/74/CEE Peróxidos (Solvay) (2), Decisão 86/398/CEE Polipropileno (Solvay, ICI) (3), Decisão 89/190/CEE PVC (Solvay, ICI) (4), Decisão 89/191/CEE LdPE (ICI) (5).

(66) Além disso, as actividades de ambos os produtores no sector do carbonato de sódio propriamente dito foram examinadas pela Comissão em 1980/1982. Se bem que nesta altura a Comissão estivesse mais especialmente preocupada com os acordos de abastecimento exclusivo entre produtores e clientes, é impossível que os responsáveis pelas actividades do carbonato de sódio tenham estado alheios à necessidade de observar o direito comunitário.

b) Duração (67) A data do acordo ICI-Solvay é anterior à instituição do mercado comum. Teria sido legítimo que a Comissão, ao fixar o montante de qualquer coima tivesse considerado que a infracção existia pelo menos desde a data de entrada em vigor do Regulamento no. 17, isto é, 6 de Fevereiro de 1962. O facto de a ICI ter a sua sede fora da Comunidade não evitaria a aplicação do artigo 85o. no caso de ter sido afectado o comércio entre os Estados-membros. Todavia, para efeitos do presente caso, a Comissão fixará as coimas considerando que a infracção teve início aquando da adesão do Reino Unido às Comunidades, a saber em 1 de Janeiro de 1973, e continuou pelo menos até ao início do presente processo.

(68) Consequentemente, a Comissão considera que devem ser aplicadas coimas substanciais tanto à Solvay como à ICI em relação a esta infracção. Em 1988, as vendas de carbonato de sódio da Solvay na CEE elevaram-se a [. . .] milhões de ecus, tendo as da ICI sido de [. . .] milhões de ecus. Contudo, a Comissão não considera adequado, no presente caso, efectuar uma distinção entre os dois produtores no que se refere ao montante da coima. A infracção proporcionou lucros consideráveis a cada um dos produtores. Ambas são grandes empresas multinacionais e apesar de as vendas de carbonato de sódio da ICI representarem menos de um terço das da Solvay, o seu volume de negócios em relação a todos os produtos é três vezes superior ao volume de negócios da Solvay,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO

Artigo 1o.

A Solvay et Cie SA («Solvay») e a Imperial Chemical Industries plc («ICI») violaram o disposto no artigo 85o. do Tratado CEE ao participarem desde 1 de Janeiro de 1973, e pelo menos até ao início do presente processo, num acordo e/ou prática concertada através do qual limitaram as suas vendas de carbonato de sódio na CEE aos respectivos mercados internos, nomeadamente, à Europa Ocidental Continental quanto à Solvay e ao Reino Unido e à Irlanda, quanto à ICI.

Artigo 2o.

A Solvay e a ICI tomarão as devidas medidas para pôr termo à infracção (caso ainda não o tenham feito) e abster-se-ão no futuro de qualquer acordo ou prática concertada que possa ter um objectivo ou efeito igual ou equivalente.

Artigo 3o.

São aplicadas as coimas seguintes às empresas a seguir enunciadas, relativamente à infracção referida no artigo 1o.

a) Solvay et Cie, SA. Bruxelas, uma coima de 7 milhões de ecus;

b) Imperial Chemical Industries plc, Londres, uma coima de 7 milhões de ecus.

Artigo 4o.

As coimas impostas pelo artigo 3o. serão pagas no prazo de 3 meses a contar da data da notificação da presente decisão, devendo os respectivos montantes ser depositados na seguinte conta bancária:

No. 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence européenne,

Rond-Point Schuman, 5,

B-1040 Bruxelles.

Uma vez decorrido aquele período, vencerão automaticamente juros a pagar à taxa praticada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária nas suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão for tomada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, isto é, 14 %.

N° caso de o pagamento ser efectuado na moeda nacional do Estado-membro em que se situa o banco designado para o pagamento, a taxa de câmbio aplicável será a vigente no dia anterior ao dia do pagamento.

Artigo 5o.

São destinatárias da presente decisão as empresas seguintes:

- Solvay et Cie SA, 33 rue du Prince Albert, B-1050 Bruxelles,

- Imperial Chemical Industries plc, Milibank, UK-London SWIP 3JF.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o. do Tratado CEE.

Feito em Bruxelas, em 19 de Dezembro de 1990.

Pela Comissão Leon BRITTAN Vice-Presidente

(1) JO no. 13 de 21. 2. 1962, p. 204.

(2) JO no. 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(1) JO no. L 206 de 2. 8. 1984, p. 15.

(2) JO no. L 311 de 29. 11. 1984, p. 26.

(3) N° texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o. do Regulamento no. 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

(4) JO no. L 283 de 16. 10. 1990, p. 38.

(5) Ver página 54 do presente Jornal Oficial.

(1) Ênfase acrescentado.

(1) «SAP» = ICI Soda Ash Products.

(1) JO no. L 35 de 7. 2. 1985, p. 1.

(1) A. Cournot, Researches into the Mathematical Principles of the Theory of Wealth (1838).

(2) J. Von Neumann and O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behaviour (1944).

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1976, p. 811.

(2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1972, p. 619.

(3) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1975, p. 1663.

(1) Para efeitos do presente caso, a Comissão não considera os acordos «PFR» concluídos entre a Solvay e a ICI como constituindo per si infracções ao artigo 85o. São indicativos a) da estreita relação comercial existente entre os dois produtores no sector do carbonato de sódio e b) da preocupação partilhada pelos dois de manter o status quo, e são parte de uma concertação mais vasta para eliminar a concorrência entre si: (por exemplo: Suiker Unie c. Comissão, fundamento 182; processos 29-30/83 Cram e Rheinzink c/ Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1984, p. 1679.

(1) JO no. L 195 de 7. 8. 1969, p. 11.

(2) JO no. L 35 de 7. 2. 1985, p. 1.

(3) JO no. L 230 de 18. 8. 1986, p. 1.

(4) JO no. L 74 de 17. 3. 1989, p. 1.

(5) JO no. L 74 de 17. 3. 1989, p. 21.