Decisão da Comissão

de 21 de Dezembro de 2000

relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE

(Processo COMP.F.1/35.918 - JCB)

(Notificações IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702)

[notificada com o número C(2000) 3887]

(Apenas faz fé o texto em lingua inglesa)

(2002/190/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 81.o e 82.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/99 do Conselho(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o, o n.o 2 do seu artigo 15.o e o n.o 1 do seu artigo 16.o,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação com vista à obtenção de uma isenção apresentados pela JC Bamford Excavators Ltd, nos termos dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17, em 30 de Junho de 1973,

Tendo em conta a denúncia apresentada em 15 de Fevereiro de 1996 pela Central Parts SA,

Tendo sido dada às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as questões relativamente às quais a Comissão levantou objecções, nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, em articulação com os Regulamentos n.os 99/63/CEE da Comissão e (CE) n.o 2842/98(3) da Comissão, relativos às audições previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho,

Tendo consultado o Comité Consultivo em matéria de práticas restritivas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. INTRODUÇÃO: ASPECTOS GERAIS

(1) O presente processo diz respeito aos acordos e práticas que regem a distribuição, na Comunidade, de equipamento para construção e para movimentação de terras e de peças sobressalentes construídas e vendidas pelo Grupo JCB (seguidamente designado por "JCB", excepto quando for utilizada uma designação mais específica para uma filial). Na sequência de uma denúncia relativa ao comportamento da JCB, o processo inclui uma análise dos acordos notificados à Comissão pela JCB a partir de 1973. Contudo, o processo não se limita nem às alegações do autor da denúncia nem aos acordos notificados. Utiliza igualmente os elementos de prova reunidos através de inspecções e pedidos de informação e a argumentação factual e jurídica apresentada pela JCB no âmbito do processo.

1. A DENÚNCIA E O PROCESSO

(2) Em 15 de Fevereiro de 1996, a Central Parts SA, uma sociedade de direito francês, apresentou uma denúncia à Comissão. A Central Parts foi criada em 1984 com o objectivo de importar e vender maquinaria para construção e para movimentação de terras. A sua sede situa-se perto de Orleans, e possui sucursais em França em Besançon, Bordeaux e Nîmes. Em 1995, o seu volume de negócios em 1995 elevou-se a cerca de 25 milhões de francos franceses (cerca de 4 milhões de ecus). As suas actividades centram-se no equipamento fabricado pela JCB. A denúncia alegava que, a partir de 1987, a JCB tinha adoptado medidas no sentido de evitar que a Central Parts obtivesse fornecimentos de equipamento da JCB junto de fontes no Reino Unido, onde os preços eram significativamente mais baixos do que em França(4).

(3) Por forma a verificar e complementar as informações de que dispunha, a Comissão realizou uma inspecção nos termos do n.o do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 nas instalações da JCB, da sua empresa filial em França, a JCB SA, e ainda de dois dos seus distribuidores no Reino Unido, a Gunn JCB Ltd em Altrincham e a Watling JCB Ltd em Leicester. Esta inspecção teve início em 5 de Novembro de 1996.

(4) Em 24 de Março de 1998, a Comissão deu início ao processo e enviou uma Comunicação de acusações à JCB. Nas suas declarações escritas(5) e orais apresentadas na audição realizada em 16 de Outubro de 1998, a JCB realçou, nomeadamente, que a Comissão não tinha reconhecido a notificação anterior dos seus acordos. A Comissão tomou em consideração as observações da JCB e enviou uma nova comunicação de acusações em 30 de Julho de 1999, relativamente à qual a JCB apresentou declarações escritas(6) e orais numa audição realizada em 16 de Janeiro de 2000.

2. AS PARTES

(5) O Grupo JCB inclui 28 empresas, excluindo as empresas não activas, sendo 26 delas filiais directas ou indirectas da Transmissions and Engineering Services Netherlands BV, e as duas outras propriedade directa de membros da família Bamford. A Transmissions and Engineering Services Netherlands BV é proprietária da JCB Service que, juntamente com a família Bamford, é proprietária das empresas do Grupo JCB e controla-as directa (100 %) ou indirectamente (50 %, detendo a família Bamford também 50 %). As principais actividades do Grupo JCB são a concepção, construção e distribuição de máquinas escavadoras, máquinas de movimentação de terras, máquinas de movimentação de materiais e máquinas agrícolas, bem como o fornecimento das respectivas peças sobressalentes. Em 1997, as vendas do grupo elevaram-se a mais de 770 milhões de libras esterlinas (1150 milhões de ecus).

B. OS MERCADOS RELEVANTES E A POSIÇÃO DA JCB

1. MERCADOS DO PRODUTO

a) Equipamento de construção

(6) O equipamento de construção abrange um amplo leque de máquinas que são utilizadas nas fases preliminares da construção e da engenharia civil. Estas máquinas escavam, removem, nivelam e transportam em distâncias curtas terra, pedras e outros materiais. Preparam o local em que os trabalhos se realizam.

(7) A Comissão indicou por diversas vezes que o equipamento de construção e movimentação de terras inclui produtos de equipamento leve, usados principalmente para trabalhos de construção ou manutenção de pequena escala, e produtos pesados de construção, principalmente utilizados para a construção de grande escala e para obras de construção, incluindo obras de infra-estrutura(7).

(8) A JCB fabrica 57 modelos diferentes de máquinas de equipamento ligeiro, de cinco tipos principais: pás carregadoras, escavadoras, gruas telescópias, empilhadoras para todo o terreno e pás carregadoras com direcção diferencial. As máquinas podem ser classificadas em função da sua tracção, do seu grau de rotação (180° ou 360°) e, sobretudo, das funções que desempenham. As vendas de cada grupo de produtos fabricado pela JCB não estão directamente ligadas com outros grupos na Comunidade Europeia. O produto da JCB com maior êxito comercial é a sua retroescavadora, com uma quota de mercado no Reino Unido (superior a 40 %)(8). As vendas dos concorrentes são também principalmente impulsionadas por um grupo de produtos específico. Os líderes de mercado diferem em função dos produtos: pás carregadoras sobre pneus e escavadoras sobre rasto contínuo no que se refere à Caterpillar, pás carregadoras com direcção diferencial para a Ingersoll Rand (Bobcat) e mini-escavadoras para a Volvo(9).

(9) Diversos documentos fotocopiados nas instalações da JCB e outros estudos de mercado apresentam estatísticas segmentadas por grupos de máquinas. Caso a concorrência se manifestasse de forma homogénea em todo o mercado das máquinas de construção e de movimentação de terras, seria desnecessário evidenciar as quotas de mercado a um nível de agregação inferior. Tal facto indica, nomeadamente, a existência de mercados do produto relevante em que as empresas concorrem de forma efectiva.

(10) A Comissão indicou igualmente que cada grupo de produto e principalmente as retroescavadoras, formam um mercado de produto distinto devido a diversos factores. Em especial, não existem dois produtos que possam desempenhar exactamente as mesmas funções; por exemplo, as retroescavadoras e os empilhadores para todo-o-terreno podem ser utilizados para levantamentos, enquanto a escavação pode ser efectuada, quer por uma retroescavadora quer por uma escavadora pequena de 360°, mas não por um empilhador. Da mesma forma, uma grua telescópia não pode, de forma alguma, desempenhar as funções realizadas por uma escavadora. Os produtos pertencentes aos diferentes grupos são utilizados por clientes diferentes. Existem igualmente significativas variações de preços consoante os grupos de produtos. Um aumento relativo dos preços, pequeno mas permanente (5-10 %), em qualquer dos grupos de produto não faria com que os clientes optassem por outros produtos ou combinações de produtos, tornando o aumento de preços não rentável(10).

A JCB contesta a posição da Comissão, argumentando que o mercado do produto relevante é o mercado do equipamento de movimentação de terras e de construção, que seria inadequado subdividir em categorias de produto individuais(11).

(11) A Comissão não tem quaisquer razões para se desviar, no presente processo, da sua anterior conclusão de que cada grupo de produtos forma um mercado de produto distinto. De qualquer forma, não é necessário aprofundar mais a definição precisa do mercado. Tal como será apresentado infra, nos termos da definição proposta pela JCB, os efeitos prováveis dos acordos e das práticas no âmbito da rede de distribuição da JCB sobre o comércio entre os Estados-Membros e a concorrência seriam igualmente apreciáveis.

b) Peças sobressalentes

(12) As máquinas de construção são produtos primários no que se refere às peças sobressalentes. As vendas de peças sobressalentes dependem das vendas anteriores de máquinas, dependendo da frequência de utilização(12). As quotas de mercado nas vendas anteriores de máquinas constituem um valor aproximado para as quotas de mercado correntes das respectivas peças sobressalentes. Por exemplo, os objectivos de vendas de peças sobressalentes baseiam-se, nomeadamente, no volume de máquinas da JCB que estão em funcionamento nos territórios dos distribuidores da JCB, ponderado pela idade dessas máquinas (o "parque de seis anos")(13).

(13) Contudo, os preços das peças sobressalentes constituem uma percentagem reduzida dos preços das máquinas e permanecem baixos relativamente ao valor residual da máquina durante um longo período; uma peça sobresselente específica constitui uma proporção quase insignificante desse rácio. Embora se considere que os produtores minimizam mais do que seria normal uma procura elevada de peças sobressalentes, a utilização das máquinas em condições difíceis torna absolutamente necessária a substituição de algumas peças, em circunstâncias em que qualquer atraso é oneroso. Desta forma, a política de preços relativa às peças sobressalentes é menos influenciada pela concorrência do que a política relativa às novas máquinas. Embora estejam com eles relacionadas, as suas peças sobressalentes não pertencem, consequentemente, aos mercados de produto de cada grupo de máquinas.

(14) As peças sobressalentes integram quatro amplas categorias, apresentadas seguidamente por ordem descrescente do grau de controlo detido pelo produtor das máquinas:

a) Peças fabricadas pelos próprios fabricantes internamente, tal como "fabricated elements", braços, baldes, eixos, transmissões;

b) Peças fornecidas por terceiros numa base de equipamento original do fabricante (OEM - original equipment manufacturer), de acordo com a concepção do fabricante, especificamente para o seu equipamento, como por exemplo radiadores de óleo;

c) Peças e consumíveis que não foram especificamente concebidos para fabricantes específicos, mas a que foi dada a marca de um fabricante de máquinas, como peças para o motor, travões, radiadores;

d) Peças e comsumíveis que não foram especificamente concebidos para produtores específicos e a que não foi dada a marca de um fabricante de máquinas, como pneus, filtros, óleo hidráulico e baterias.

(15) A proporção de peças sobressalentes fabricadas internamente e posteriormente montadas em cada máquina depende do nível de integração vertical. A JCB tem um inventário de cerca de 90000 peças diferentes. As actividades de peças da JCB podem ser repartidas, em termos de valor, da seguinte forma: (entre 0 % e 50 %) para peças "fabricadas internamente" (entre 0 % e 50 %) para peças fabricadas por terceiros, segundo o desenho da JCB (ambas referidas infra como "peças específicas da JCB") e (entre 50 % e 100 %) para peças não específicas e consumíveis(14).

(16) As estruturas de concorrência são diferentes para as peças específicas e não específicas. As peças sobressalentes não específicas e os consumíveis são substituíveis pelos de outras marcas. No âmbito da rede de distribuição oficial, as obrigações de compra exclusiva poderão proteger as peças de marca JCB da concorrência proveniente de peças equivalentes com marcas de terceiros. A fidelidade à marca coloca os produtores das máquinas e os distribuidores oficiais numa posição concorrencial favorável no que se refere às aquisições de peças sobressalentes não específicas. Contudo, o fornecimento directo de produtores terceiros actua como uma limitação concorrencial no mercado.

(17) Estas limitações não constituem um factor significativo no que se refere às peças sobressalentes específicas da JCB. Por razões de ordem comercial, técnica e de segurança, será difícil imaginar na prática qualquer produção concorrente significativa de peças sobressalentes específicas para instalar nas máquinas da JCB. Uma vez que não existem quaisquer substitutos, pode concluir-se que a JCB detém um poder de mercado considerável no que se refere a essas peças sobressalentes específicas JCB, tendo em conta o volume de máquinas JCB em actividade.

(18) Consequentemente, os mercados de produto relevante no que se refere às peças sobressalentes são, por um lado, o mercado das peças sobressalentes específicas JCB instaladas nas máquinas JCB e, por outro, o mercado das peças sobressalentes não específicas e dos consumíveis montados nas máquinas de construção e de movimentação de terras ou utilizados no seu funcionamento.

2. MERCADO GEOGRÁFICO

a) Equipamento de construção

(19) Tal como apresentado seguidamente, a quota de mercado da JCB para cada grupo de máquinas é particularmente elevada no Reino Unido, onde se tem mantido estável nos últimos 20 anos, comparativamente com outros Estados-Membros. Caso a procura de máquinas se verificasse predominantemente a nível da Comunidade Europeia, a designação de um número limitado de distribuidores exclusivos que cobrisse diversos Estados-Membros ou a distribuição centralizada a partir de um único local na Comunidade Europeia, garantiria uma distribuição a tempo. Mas, nem a JCB nem os seus concorrentes organizam a distribuição nesta base supranacional. O facto de a procura ser de âmbito local explica porque razão a JCB e os seus concorrentes criaram redes de distribuição densas em toda a Comunidade Europeia, estruturadas numa base nacional, através de uma filial ou de um importador exclusivo, sem os quais a penetração no mercado seria insignificante.

(20) Por outro lado, na sua decisão New Holland - Case, a Comissão concluiu que os mercados do equipamento de construção e de movimentação de terras abrangem todo o EEE, devido aos reduzidos custos de transporte, à harmonização dos requisitos legais e dos padrões da procura, tendo apreciado a operação de concentração em conformidade.

(21) De qualquer forma, no que se refere às objecções relacionadas com uma repartição artificial do mercado, a Comissão terá de tomar em consideração a posição da JCB nos mercados nacionais em que se verificam os acordos ou práticas restritivas.

b) Peças sobressalentes

(22) O mercado das peças sobressalentes é impulsionado pela procura dos serviços de construção e de engenharia civil, que é repartida e que provém predominantemente de pequenas entidades, seguindo padrões nacionais ou regionais. O fornecimento de peças sobressalentes baseia-se essencialmente na presença local. As partes devem estar disponíveis rapidamente para evitar atrasos onerosos no trabalho nos estaleiros. A importância dos custos da procura proporcionalmente ao valor das peças e a necessidade de serviços de instalação fazem com que a procura esteja ainda mais confinanda às fronteiras nacionais ou regionais.

(23) Caso a procura de peças se verificasse, predominantemente, a nível da Comunidade Europeia, a distribuição centralizada a partir de um único local na Comunidade Europeia garantiria uma distribuição a tempo. Por forma a dar resposta ao facto de a procura ser de âmbito local, a JCB e os seus concorrentes criaram redes de distribuição densas na Comunidade Europeia, estruturadas numa base nacional, através de uma filial ou de um importador exclusivo, sem os quais a penetração no mercado seria insignificante.

(24) De qualquer forma, no que se refere às objecções relacionadas com a repartição artificial do mercado, a Comissão terá de tomar em consideração a posição da JCB nos mercados nacionais em que se verificam os acordos ou práticas restritivas.

(25) Além disso, seja qual for a delineação geográfica das 90000 peças incluidas na lista da JCB - de âmbito comunitário no que se refere a algumas peças(15) e de âmbito nacional para outras - a questão da posição de mercado da JCB pode, em última análise, ser deixada em aberto.

3. POSIÇÃO DA JCB

(26) Em 1995, a JCB ocupava o quinto lugar entre os produtores a nível mundial, com uma quota de 7,9 % das vendas totais (23,1 % no que se refere às retroescavadoras). Os principais concorrentes são a Caterpillar (22,9 %) a Komatsu/Fai (20,8 %) a Ingersoll Rand (11,2 %), a Case (9,6 %) e a Hitachi (7,1 %).

(27) Em 1995-1996, a JCB detinha uma quota de cerca de 13-14 % em termos de volume, de todas as máquinas de construção e de movimentação de terras vendidas na Comunidade Europeia, que variava entre 2,4 % na Alemanha e 36,8 % no Reino Unido e na Irlanda. Esta quota manteve-se praticamente constante entre 1993 e 1996(16). Em 1995, eram as seguintes as quotas individuais para outros Estados-Membros: 13,1 % em França, 15,2 % na Itália, 19,8 % em Espanha, 22,8 % em Portugal, 6,5 % no Benelux, 12,8 % na Áustria. Em termos de valor, a JCB avalia a sua própria quota em 8,9 % na Comunidade Europeia e 23,7 % no Reino Unido(17).

(28) As quotas de mercado da JCB para grupos específicos de máquinas na Comunidade Europeia e em Estados-Membros individuais eram as seguintes (1995)(18):

- retroescavadoras: (...) [entre (...) na Suécia e (...) no Reino Unido e na Irlanda],

- escavadoras sobre rasto contínuo de 360°: (...) [entre (...) na Suécia e (...) no Reino Unido e na Irlanda],

- escavadoras sobre pneus de 360°: (...) [entre (...) na Itália e (...) no Reino Unido e na Irlanda],

- pá carregadora com direcção diferencial: (...) [entre (...) no Benelux e (...) na Finlândia],

- pá carregadora sobre pneus: (...) [entre (...) na Dinamarca e na Finlândia, e (...) no Reino Unido e na Irlanda],

- mini-escavadoras sobre rasto contínuo: (...) [entre (...) na Suécia e (...) em Portugal].

(29) Estas quotas de mercado na Comunidade Europeia mantêm padrões semelhantes aos registados em 1974-1975. A quota de mercado da JCB no que se refere às retroescavadoras situava-se num intervalo de variação entre (...) no Reino Unido e na Irlanda e (...) na Itália. As quotas de mercado de outros produtos situavam-se entre (...) a nível da Comunidade Europeia, sendo o Reino Unido e a Irlanda os principais mercados da JCB também para estes produtos. A JCB tem vindo a manter, desde há vinte anos, a sua liderança no mercado de produto das retroescavadoras, principalmente no Reino Unido e na Irlanda. A sua penetração no mercado foi e continua a ser muito inferior noutros mercados de produto dominados pelos seus concorrentes(19).

(30) As vendas de peças sobressalentes e acessórios representaram em 1995 uma percentagem significativa - (entre 10 % e 20 %) do volume de negócios da JCB(20) - repartidas por peças específicas (entre 0 % e 50 %) e peças não específicas (entre 0 % e 50 %). Em França, o volume de negócios médio relativo às peças sobressalentes e serviços no âmbito da rede do distribuidor elevava-se, em 1996, a (entre 10 % e 20 %) do total(21).

(31) A JCB avalia em menos de (entre 20 % e 40 %) a sua quota de mercado relativa às peças não específicas e consumíveis para o seu parque de máquinas de seis anos, em actividade. Consequentemente, a sua quota de mercado na Comunidade Europeia para este tipo de peças destinadas às retroescavadoras seria de (entre 10 % e 20 %), partindo do pressuposto de que outras marcas de peças não-específicas podem ser instaladas com segurança nas retroescavadoras da JCB. Nas situações em que apenas peças específicas da JCB podem ser utilizadas com segurança nas máquinas da JCB em actividade, a posição e o poder de mercado da JCB são muito mais elevados.

(32) No que se refere às máquinas de construção e de movimentação de terras, seja qual for a definição do produto e do mercado geográfico, entre as apresentadas acima, a posição da JCB é tal que os feitos dos acordos ou práticas seguidamente descritos no comércio intracomunitário e na concorrência serão sempre apreciáveis(22).

(33) No que se refere ao mercado secundário das peças sobressalentes e, nomeadamente, das peças sobressalentes específicas JCB, que são essenciais para o funcionamento das máquinas da JCB, seja qual for o mercado geográfico definido (quer o EEE, quer nacional), tomando em consideração a posição da JCB nos mercados primários das máquinas, a importância das actividades de peças para a JCB e para os seus distribuidores e a sua posição no que se refere à procura, os efeitos prováveis dos acordos ou práticas concertadas seguidamente descritos sobre o comércio intracomunitário e a concorrência são também significativos.

C. NOTIFICAÇÃO DOS ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO DA JCB

(34) Em 30 de Junho de 1973, a JCB notificou à Comissão os seus acordos de distribuição para os então Estados-Membros da Comunidade Europeia(23), excepto no que se refere à França. A JCB notificou igualmente os seus acordos de distribuição aplicáveis noutros países que se tornaram entretanto Estados-Membros da Comunidade Europeia(24) ou do EEE(25), bem como noutros Continentes. Nos termos dos Regulamento (CEE) n.o 1133/68 da Comissão, de 26 de Julho de 1968, os acordos foram anexados ao formulário A/B, que descrevia as actividades objecto da notificação.

(35) Em 18 de Dezembro de 1975, a JCB forneceu versões alteradas dos acordos, em substituição de alguns dos acordos notificados em 1973. Estas novas versões diziam respeito ao Reino Unido e a outros então Estados-Membros da Comunidade Europeia, com excepção da França. Em 18 de Março de 1976, a JCB forneceu uma cópia do seu acordo de distribuição celebrado com a sua filial em França(26). Em 1980 e 1995, a JCB forneceu versões revistas dos seus acordos de distribuição, que apenas diziam respeito ao Reino Unido.

1. CONTEÚDO DOS ACORDOS NOTIFICADOS PELA JCB EM 30 DE JUNHO DE 1973

a) Acordos de distribuição no Reino Unido

(36) Tal como notificado, a distribuição dos produtos da JCB no Reino Unido era regulada por dois acordos, o Acordo de Distribuidor celebrado com sete distribuidores, cada um relativo a um determinado território do Reino Unido(27) e um Acordo de Concessionário Principal para um território no Reino Unido(28). Os concessionários principais desenvolviam a sua actividade em parte do território afectado a um distribuidor.

(37) O território foi definido tanto no Acordo de Distribuidor como no Acordo de Concessionário Principal como "the Distributor's (Main dealer's) area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB Machines" ["a área em que o distribuidor (concessionário principal) detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos JCB e ao serviço das máquinas JCB"] (cláusula 1 "Definições").

(38) No que se refer às "VENDAS POR GROSSO E A RETALHO" (cláusula 4), o Acordo de Distribuidor diz o seguinte: "The distributor hereby agrees to sell B products(29) wholesale only to, for resale by, a main dealer in the region or an approved sub-dealer in the territory and to sell A products (excavator loaders, loading shovels derivatives) and parts wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("O distribuidor acorda em vender os produtos B por grosso ou para revenda, apenas a um concessionário principal na região ou a um subconcessionário aprovado no território, e a vender por grosso ou para revenda, apenas a um subconcessionário aprovado no território, os produtos A (escavadoras carregadoras e pás carregadoras) e respectivas peças e a vender a retalho no Reino Unido"). No que se refere à mesma cláusula 4 o Acordo de Concessionário Principal diz o seguinte: "The main dealer hereby agrees to sell JCB products wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("O concessionário principal acorda em vender os produtos JCB por grosso ou para revenda apenas a um subconcessionário aprovado no território e a vender a retalho dentro do Reino Unido").

(39) No que se refere às "VENDAS FORA DO REINO UNIDO" (cláusula 5), tanto o Acordo de Concessionário Principal como o Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, notificados em 30 de Junho de 1973, diziam o seguinte: "The main dealer (distributor) will not sell JCB products directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB unless, in the case of a JCB machine, 12 months have elapsed since the sale by a distributor or main dealer of such JCB machine to a purchaser in the United Kingdom and the hour meter on such machine shows a reading in excess of 1000 hours. The main dealer (distributor) will take all reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom. Where JCB's premission to sell any JCB products outside the United Kingdom is given to the main dealer (distributor) it will be given subject to such conditions as JCB may consider appropriate having regard to the best interests of retail customers in the country concerned" ["O concessionário principal (distribuidor) não venderá produtos da JCB directa ou indirectamente fora do Reino Unido sem o consentimento escrito da JCB a não ser que, no caso de uma máquina JCB, tenham decorrido 12 meses desde a venda por um distribuidor ou concessionário principal dessa máquina JCB a um adquirente no Reino Unido e que o contador de horas dessa máquina apresente uma leitura superior a 1000 horas. O concessionário principal (distribuidor) envidará todos os esforços razoáveis para evitar vender os produtos JCB a um adquirente no Reino Unido para revenda fora do Reino Unido. Se for caso disso, a autorização dada pela JCB a um concessionário principal para vender quaisquer produtos JCB fora do Reino Unido, será dada mediante as condições que a JCB considerar adequadas, tendo em conta os interesses dos clientes retalhistas no país em causa"].

(40) Nos dois formulários A/B preenchidos para o Reino Unido, foi solicitado que a JCB fornecesse informações relativamente ao conteúdo do acordo ou prática concertada e mais especificamente, nos termos do ponto II(3)(f), relativamente às "sanctions which may be taken against participating undertakings (penalty clause, expulsion, withholding of supplies, etc.)" ["sanções susceptíveis de serem tomadas contra as empresas participantes (cláusula penal, expulsão, suspensão de fornecimentos, etc.)"]. Em ambos os formulários a resposta dada foi "Não"(30). Esta resposta não foi fornecida de forma negligente ou mecânica. No formulário A/B que acompanhava o acordo notificado relativamente à Dinamarca, também em 30 de Junho de 1973, foi inscrita uma sanção de 250 libras ou correspondente a 3 vezes os preços das peças sobressalentes adquiridas junto de outras fontes que não a JCB.

b) Acordos de distribuição notificados em 30 de Junho de 1973 relativos a outros Estados-Membros

(41) A JCB notificou quatro acordos de distribuição distintos relativos, respectivamente, i) Irlanda e Suécia (Acordo de Distribuidor de Exportação)(31) ii) Bélgica, Países Baixos, Luxemburgo, Itália e Alemanha (Contrato)(32), iii) Dinamarca, Finlândia, Espanha e Portugal(33) (Acordo de Vendas e Serviços de Exportação) e iv) Grécia, Áustria e outros países(34).

(42) Nos acordos notificados estavam incluídas as seguintes disposições:

- o artigo 4.o do acordo relativo à Irlanda e à Suécia previa a aplicação de um encargo de serviço sobre as transacções fora dos territórios atribuídos. Na versão inicialmente notificada, era a própria JCB que fixava o montante dos encargos, com um máximo de 15 % do preço a retalho,

- o artigo 3.o ii) do Acordo de Vendas e Serviços de Exportação relativo à Dinamarca (e outros Estados-Membros que subsequentemente aderiram à CE) previa a proibição expressa de venda de novas máquinas fora dos territórios atribuídos. Caso tais vendas ocorressem, o artigo 3.o iii) previa um encargo de serviço de 15 % do preço a retalho a ser pago ao distribuidor em cujo território a máquina estava em funcionamento. O artigo 3.o iv) previa que os preços a retalho fossem fixados de acordo com a JCB,

- a venda exclusiva dos produtos da JCB apenas junto da JCB UK, excluindo consequentemente aquisições junto de outros distribuidores autorizados (ponto vi) do artigo 3.o do acordo no que se refere à Dinamarca e 7.o do Acordo de Distribuidor exportação no que se refere à Irlanda).

(43) Nos acordos de distribuição relativos a cinco dos seis Estados-Membros iniciais fundadores da Comunidade Europeia, não existia qualquer restrição às vendas a revendedores na Comunidade Europeia. Para os outros novos Estados-Membros que aderiram em 1973, estas vendas foram proibidas ou restringidas através de um elevado encargo de serviço. A JCB UK foi designada enquanto fornecedor exclusivo, impedindo assim os fornecimentos intra-rede.

2. REACÇÃO DA COMISSÃO AOS ACORDOS NOTIFICADOS EM 30 DE JUNHO DE 1973

(44) Por carta de 27 de Outubro de 1975, a Direcção-Geral da Concorrência informou a JCB do seu parecer preliminar de que os acordos incluíam restrições que pareciam constituir uma infracção ao n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE (actualmente n.o 1 do artigo 81.o). Estas restrições, seguidamente descritas, não se afiguravam indispensáveis para alcançar os objectivos previstos no n.o 3 do artigo 85.o (agora n.o 3 do artigo 81.o), quer individualmente quer através do seu efeito cumultativo. Consequentemente, foi solicitado à JCB que alterasse ou suprimisse as disposições em questão(35).

(45) Mais especificamente, a carta diz o seguinte: "Such provisions are first those which prevent or impede your dealers from freely selling JCB products to customers and dealers outside specified areas and from purchasing such products from outside these areas. I refer specifically to the following provisions. In both distribution agreements for the UK (28.296, 28.697), Clause 5 expressly prohibits dealers from exporting JCB products from the United Kingdom. An export prohibition of this nature falls under Article 85(1) and cannot be exempted under Article 85(3). The clause should therefore be deleted and any present application of it suspended. Clauses 4, 8(iv) of both distributor agreements for the UK (28.296, 28.697) (...). Clauses 2(ii), (iii), 3(vi) of the Export Sales and Service Agreement (28.694). Clauses 4(ii)(b), 7(v) of the Distribution Agreement Export 28.695 (...)" ["Estas disposições são, em primeiro lugar, as que evitam ou impedem que os vossos concessionários vendam livremente produtos JCB a clientes e concessionários fora das áreas especificadas e que adquiram esses produtos fora dessas áreas. Refiro-me especificamente às disposições seguintes. Em ambos os Acordos de Distribuição para o Reino Unido (28.296, 28.697), a cláusula 5 proíbe expressamente que os concessionários exportem produtos JCB provenientes do Reino Unido. Uma proibição de exportação desta natureza é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o e não pode ser objecto de uma isenção nos termos do n.o 3 do mesmo artigo. Consequentemente, a cláusula deverá ser eliminada e a sua actual aplicação suspensa. As cláusulas 4, e 8 iv) dos dois Acordos de Distribuidor para o Reino Unido (28.296, 28.697) (...). As cláusulas 2 ii) e iii) e a cláusula 3 vi) do Acordo de Vendas e Serviço de Exportação (28.694). As cláusulas 4 ii) b) e 7 v) do Acordo de Distribuição de Exportação 28.695 (...)"].

(46) As disposições objecto das acusações diziam respeito às seguintes restrições relativas às vendas ou aquisições directas ou indirectas para exportação:

- obrigação de "take reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom" ("envidar todos os esforços razoáveis para evitar vender os produtos JCB a um adquirente no Reino Unido, para revenda fora do Reino Unido"), "sell retail in the United Kingdom" ("vender a retalho no Reino Unido") e não vender novas máquinas e peças sobressalentes da JCB "directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB" ("directa ou indirectamente fora do Reino Unido, sem o consentimento escrito prévio da JCB") (cláusulas 4 e 5 do acordos do Reino Unido), bem como a proibição de vender novas máquinas fora dos territórios atribuídos,

- encargos de apoio ao serviço com um montante fixo determinado previamente pela JCB,

- preços de revenda fixados de acordo com a JCB,

- aquisição exclusiva de produtos da JCB apenas junto da JCB UK, ou seja excluindo outros distribuidores autorizados.

(47) A carta de 27 de Outubro de 1975 informava igualmente a JCB, fornecendo-lhe uma cópia, da decisão adoptada em 13 de Dezembro de 1974 no que se refere ao sistema de distribuição da BMW na Alemanha(36). A carta afirmava que esta decisão fornecia orientações acerca do nível das restrições da concorrência nos acordos de distribuição dos veículos automóveis que poderá ser aceite nos termos do n.o 3 do artigo 85.o

(48) Os acordos de distribuição da BMW impediam os distribuidores oficiais de vender produtos contratuais a distribuidores não autorizados, excepto peças sobressalentes a reparadores que possuíssem sucursais ou depósitos, ou vendê-los a revendedores fora do seu território e, em especial, efectuar publicidade ou solicitar clientela fora desse território, caso o compromisso de promover as vendas e o serviço pós-venda no seu território não fosse cumprido. Por outras palavras, eram permitidas as vendas activas fora dos respectivos territórios, desde que as vendas e o serviço fossem promovidos de forma satisfatória(37).

3. MODIFICAÇÕES POSTERIORES DOS ACORDOS NOTIFICADOS

(49) Em 18 de Dezembro de 1975 realizou-se uma reunião entre funcionários da Direcção-Geral da Concorrência e a JCB. A JCB apresentou versões revistas dos acordos relativos ao Reino Unido e a outros então Estados-Membros da Comunidade Europeia, excepto para a França(38). A JCB declarou que as alterações tinham sido efectuadas à luz da decisão BMW, que fazia parte da carta de advertência da Comissão(39).

a) Acordos de Distribuidor no Reino Unido, apresentados à Comissão entre 1975 e 1994

(50) Nos acordos alterados apresentados em 18 de Dezembro de 1975, a definição do território no Acordo de Distribuidor e no Acordo de Concessionário Principal (cláusula 1 "Definições") não sofreu qualquer alteração comparativamente com a versão notificada em 30 de Junho de 1973.

(51) Ambos os acordos foram alterados de forma semelhante. No que se refere às VENDAS POR GROSSO (cláusula 4), o Acordo de Concessionário Principal dizia o seguinte: "The main dealer hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer" ("o concessionário principal acorda em vender os produtos da JCB por grosso e para revenda, apenas a um subconcessionário aprovado"). O Acordo de Distribuidor dizia o seguinte: "The distributor hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer or in the case of B products to a main dealer" ("O distribuidor acorda em vender os produtos da JCB por grosso e para revenda apenas a um subconcessionário aprovado ou, no caso de produtos B, a um concessionário principal") (cláusula 4). Esta era já a redacção da versão notificada em 30 de Junho de 1973 (cláusula 4).

(52) A anterior cláusula "VENDAS FORA DO REINO UNIDO" passou a ser, em ambos os acordos, "ENCARGO DE APOIO AO SERVIÇO - VENDAS FORA DA REGIÃO OU DO TERRITÓRIO" (cláusula 5). Tal como especificado nessa cláusula, a preocupação da JCB relativamente às vendas fora do território consistia no facto de os distribuidores da JCB não estarem em condições de fornecer um serviço pós-venda rápido e eficaz no que se refere às máquinas da JCB. Para garantir que o adquirente beneficiava de um serviço de elevado nível, fosse qual fosse o local em que a máquina JCB se encontrava durante o período de garantia, os concessionários principais e os distribuidores comprometeram-se a: "to pay to the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine then is, a service support fee to compensate such distributor or main dealer for assuming full responsibility for carrying out service during the warranty period. The amount of such service support fee shall be agreed between the distributor and the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine has been sold or used or in default of agreement between the parties shall be the sum which JCB shall reasonably determine having regard to all the circumstances of the case, the cost of the service carried out and a reasonable profit element" ("pagar ao distribuidor ou ao concessionário principal em cujo o território ou região a máquina da JCB se encontra, um encargo de apoio ao serviço para compensar esse distribuidor ou concessionário principal pelo facto de assumir totalmente a responsabilidade pelo serviço durante o período de garantia. O montante desse encargo de apoio ao serviço será acordado entre o distribuidor e o distribuidor ou concessionário principal em cujo o território ou região a máquina da JCB foi vendida ou utilizada ou, caso não exista um acordo entre as partes, consistirá no montante que a JCB determinará de forma razoável tendo em conta todas as circunstâncias do caso, o custo do serviço efectuado e um elemento de lucro razoável").

(53) Por forma dar resposta às preocupações da Comissão, a JCB suprimiu, em Dezembro de 1975, todas as restrições sobre as exportações directas (vendas a retalho ou por grosso no estrangeiro, que estavam restringidas pela anterior cláusula 4) ou indirectas (vendas no Reino Unido a um revendedor que tencionasse exportar a partir do Reino Unido, que estavam restringidas pela anterior cláusula 5) dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido, que era o Estado-Membro em que a JCB detinha as mais elevadas quotas de mercado na Comunidade Europeia.

(54) Excepto no que diz respeito à cláusula 4 que foi reformulada, ao encargo de apoio ao serviço (cláusula 5) e à obrigação de não criar instalações para a venda e serviço dos produtos JCB fora do território sem o consentimento escrito da JCB (cláusula 9 i)), não foram incluídas nos acordos notificados, no que se refere às vendas a outros Estados-Membros, quaisquer outras restrições às vendas fora do território, quer solicitadas quer não solicitadas, quer directas, quer indirectas. Em especial, contrariamente aos acordos BMW objecto da decisão da Comissão, de 13 de Dezembro de 1974, a possibilidade de vender fora do território atribuído, a partir de instalações situadas no território, não estava sujeita a qualquer restrição. A realização destas vendas não estava sujeita a nenhum compromisso específico, em matéria de promoção e serviços, a cumprir nesse território.

(55) Consequentemente, a Comissão escreveu à JCB em 13 de Janeiro de 1976. A carta afirmava que a nova formulação dos acordos de distribuição notificados em 18 de Dezembro de 1975 resolviam muitos dos problemas levantados na sua carta de 27 de Outubro de 1975. Contudo, a carta afirmava que seriam necessárias algumas alterações aos acordos ou justificações antes de a Comissão poder analisar a hipótese de uma isenção nos termos do n.o 3 do artigo 85.o Por razões óbvias, não é feita qualquer referência aos artigos suprimidos nos novos acordos notificados. As questões que deverão ser resolvidas antes de a Comissão poder considerar uma isenção, identificadas pela Comissão na sua carta, diziam respeito às vendas de produtos, máquinas ou peças, concorrentes com os produtos da JCB e à reserva, para a JCB, dos direitos de venda a certas autoridades e fabricantes.

(56) Na carta que a Comissão dirigiu à JCB em 13 de Janeiro de 1976, onde apreciava a questão das restrições sobre as vendas de produtos concorrentes com os produtos da JCB, no que se refere às disposições relevantes nos acordos de distribuição da BMW, é evidente que a Comissão se baseou nos princípios estabelecidos na decisão da BMW de 13 de Dezembro de 1974 para avaliar os acordos da JCB.

(57) Por carta de 11 de Março de 1976, a JCB forneceu explicações pormenorizadas relativas às questões pendentes identificadas na carta de 13 de Janeiro de 1976. Em 18 de Março de 1976 foi realizada uma reunião entre a JCB e funcionários da Direcção-Geral da Concorrência para discutir estas questões. Não foi apresentada qualquer nova versão do acordo depois da reunião.

(58) Por sua própria iniciativa, a JCB enviou, em 6 de Março de 1980, uma nova versão do seu Acordo de Distribuidor relativo ao Reino Unido(40). Não foi anexado qualquer novo formulário A/B, nem nenhum novo Acordo de Concessionário Principal. A JCB realçava que tinham sido feitas pequenas alterações e adições ao acordo previamente notificado. Em especial, o território atribuído (ou seja, na versão anterior, "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas da JCB") (cláusula 1 "Definições") passou a ser definido relativamente aos códigos postais.

(59) A nova versão do acordo de distribuição relativo ao Reino Unido continha uma cláusula 4, que especificava que os distribuidores da JCB no Reino Unido apenas podiam "to sell JCB products wholesale for resale except to a dealer" ("vender os produtos da JCB por grosso e para revenda a um concessionário") (definido no acordo como "a person, persons or corporate body who with the approval of JCB has been appointed as a dealer by a Distributor" "or approved sub-dealer" ("uma pessoa, pessoas ou pessoa jurídica que, com a aprovação da JCB, tenha sido nomeada como consessionário por um distribuidor") ("ou subconcessionário aprovados")(41). Excepto no que se refere a esta limitação, à limitação prevista na cláusula 9 i) que condiciona a criação de instalações para a venda e serviço dos produtos da JCB fora do território ao acordo da JCB, e à limitação relativa ao encargo de apoio de serviço (cláusula 5), não foi incluída qualquer limitação específica no que se refere às vendas fora do território.

(60) A Comissão não reagiu a este novo acordo relativo ao Reino Unido.

b) Actuais acordos de distribuição no Reino Unido apresentados à Comissão

(61) Por carta de 29 de Dezembro de 1995, a JCB enviou à Comissão uma cópia de uma nova versão do seu Acordo de Distribuidor para o Reino Unido. Segundo a JCB, a principal alteração consistia no facto de, por forma a reflectir als alterações verificadas na sua organização, a nomeação dois distribuidores dos produtos de construção e dos produtos industriais seria independente da nomeação dos distribuidores dos produtos agrícolas. Não foi anexado nenhum formulário A/B.

(62) Nos termos do Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, são atribuídos aos distribuidores oficiais a JCB, que não podem vender produtos concorrentes com os produtos da JCB, territórios exclusivos no âmbito dos quais da JCB se compromete a não vender os seus produtos e a não concluir acordos de distribuição semelhantes com outros distribuidores (cláusula 10). O território continua definido como "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas da JCB") (cláusula 1 "Definições")(42).

(63) A cláusula 4 diz o seguinte: "The Distributor hereby agrees not to sell JCB products supplied in pursuance of this agreement wholesale for resale except to a JCB Distributor or another JCB Dealer or an approved Sub Dealer appointed in each case in relation only to JCB products with JCB's prior written agreement which shall not be withheld without objectively valid reasons" ("O distribuidor acorda em não vender os produtos da JCB fornecidos nos termos do presente acordo, por grosso e para revenda, excepto a um distribuidor JCB ou a um outro concessionário JCB ou a um subconcessionário aprovado, nomeado, em todos os casos apenas no que se refere aos produtos da JCB, sem o consentimento prévio escrito da JCB, que não será negado sem razões objectivamente válidas").

(64) Nos termos da cláusula 10, a JCB compromete-se a pagar ou a dar crédito relativamente a trabalhos efectuados pelo distribuidor oficial e aceites pela JCB nos termos da sua garantia de fabricante. A cláusula 5 ("encargo de apoio ao serviço"), permanece inalterada relativamente à versão que a JCB tinha apresentado em Dezembro de 1975 e em Março de 1980. Excepto no que se refere às disposições da cláusula 9 i), que condiciona a criação de instalações para a venda e serviço dos produtos da JCB fora do território ao acordo da JCB, não foi incluída qualquer outra limitação significativa no que se refere às vendas fora do território.

(65) Os distribuidores oficiais no Reino Unido acordaram igualmente em apenas adquirir peças, equipamento e produtos acessórios para utilização nos produtos JCB ou para a sua reparação, junto da JCB ou de outro distribuidor JCB ou de um concessionário da JCB, ou de qualquer fonte que a JCB autorizasse por escrito. Os distribuidores oficiais comprometeram-se igualmente a apenas utilizar ou a fornecer produtos JCB no que se refere a trabalhos ao abrigo da garantia ou relativos à alteração nas máquinas JCB (cláusula 8 vii) e viii)). Estas restrições nos acordos não foram alteradas, na sequência da argumentação apresentada pela JCB que realçava que as actividades comerciais relativas ao equipamento de movimentação de terras deviam ser tratadas de forma diferente das actividades no sector dos veículos automóveis, argumentação que foi apresentada pela JCB por escrito e durante a reunião realizada entre a JCB e funcionários da Comissão em 18 de Março de 1976.

(66) A Comissão não reagiu especificamente a este novo acordo.

c) Acordos de distribuição actualmente notificados noutros Estados-Membros que não o Reino Unido

(67) Em Dezembro de 1975 e em Março de 1976 a JCB apresentou versões alteradas dos acordos, por forma a dar resposta às preocupações da Comissão. Estas preocupações centravam-se obviamente nos acordos aplicáveis nos então Estados-Membros da Comunidade Europeia. Os acordos apresentados relativamente a todos os Estados-Membros da Comunidade Europeia em 1976, com excepção do Reino Unido, estavam, de acordo com os registos internos, divididos em duas categorias: um Acordo de Distribuidor de Exportação único (formulário-tipo)(43), e o acordo entre a JCB e a sua filial JCB SA France (celebrado em 17 de Fevereiro de 1975)(44). Não for enviado qualquer novo formulário A/B.

(68) O acordo celebrado com a JCB de França não continha quaisquer restrições directas ou indirectas sobre as vendas de produtos JCB fora do território, excepto no que se refere ao compromisso assumido pela JCB France no sentido de envidar todos os seus esforços para promover esses produtos no seu território cláusula 4 b). Nos termos destes acordos intragrupo, a JCB France foi nomeada distribuidor exclusivo (cláusula 2) e acordou em adquirir e revender produtos JCB junto da JCB UK [cláusula 3 (1)] por sua própria conta (cláusula 4 a)), ou seja, não actuando na qualidade de agente da JCB UK (cláusula 5 b)). Nos termos da cláusula 2 (2), os preços dos produtos JCB vendidos à JCB France pela JCB sales UK (preços intragrupo) não deviam exceder os preços líquidos à saída da fábrica cobrados pela JCB Sales aos distribuidores no Reino Unido.

(69) Na nova versão do Acordo de Distribuidor de Exportação, apresentada pela JCB na sequência da advertência da Comissão de 27 de Outubro de 1975 acima referido, a disposição relativa ao encargo de serviço foi alterada. Tal como no novo acordo do Reino Unido, que tinha a mesma redacção, o montante do encargo deveria, em primeiro lugar, ser acordado entre os distribuidores oficiais, a não ser fixado à partida pela JCB, excepto quando os distribuidores oficiais, e não ser fixado à partida pela JCB, excepto quando os distribuidores em causa não chegavam a acordo (cláusula 4, ENCARGO DE APOIO AO SERVIÇO - VENDAS FORA DO TERRITÓRIO). O território foi definido como "the Distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB Products and JCB Machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos JCB e máquinas JCB") (cláusula 1, "DEFINIÇÕES") em que o distribuidor acorda em vender os produtos JCB e a envidar os maiores esforços para promover as vendas e o serviço de tais produtos (cláusula 5, OBRIGAÇÃO DE VENDAS DO DISTRIBUIDOR). O distribuidor acordou igualmente em não criar instalações para essas vendas e serviço fora do território sem o consentimento prévio da JCB (cláusula 8 iv), OBRIGAÇÕES GERAIS DO DISTRIBUIDOR).

(70) Os distribuidores oficiais acordaram igualmente em adquirir peças, equipamento e produtos acessórios para utilização nos produtos JCB ou para a sua reparação apenas junto da JCB, junto de outro distribuidor JCB ou de um concessionário JCB, ou de qualquer outra fonte desde que a JCB autorize por escrito (cláusula 7 v)).

(71) Não foi incluída no Acordo de Distribuidor de Exportação qualquer obrigação semelhante à incluída na cláusula 4 do Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, no que se refer aos fornecimentos por grosso para revenda. Os processos da Comissão não contêm qualquer carta através da qual a JCB informe a Comissão de que as disposições dos acordos notificados para o Reino Unido se aplicavam noutros Estados-Membros.

(72) A carta da Comissão à JCB, de 13 de Janeiro de 1976, informava a JCB de que seriam ainda necessárias algumas alterações aos acordos ou justificações antes de a Comissão poder analisar a hipótese de uma isenção nos termos do n.o 3 do artigo 85.o Contudo, depois da versão de 1975 e, no que se refere a França, depois da de 1976, não foi apresentada qualqeur nova versão relativa ao acordo para outros Estados-Membros, que não o Reino Unido. Os acordos apresentados relativamente à Alemanha, Benelux, Itália e França diziam respeito a Estados-Membros em que a JCB tinha filiais estabelecidas. Os acordos de distribuição relativos aos respectivos territórios nacionais nunca foram notificados.

(73) Antes da presente decisão, a Comissão não adoptou qualquer posição definitiva, quer através de uma decisão, quer através do envio de um ofício de arquivamenteo, relativamente aos acordos notificados ou apresentados pela JCB.

D. ACTUAL REDE DE DISTRIBUIÇÃO DA JCB NA EUROPA E PREÇOS INTRAGRUPO

(74) O Grupo JCB tem filiais de exploração em França, Alemanha, Bélgica, Países Baixos, Itália e Espanha e seis instalações de fabrico no Reino Unido, onde está também situada a sua sede. A JCB mantém na Comunidade Europeia uma rede de 135-140 distribuidores independentes aprovados a quem foram atribuídos territórios exclusivos(45). Consequentemente, a rede oficial da JCB serve todas as áreas geográficas da Comunidade Europeia. A JCB Sales Ltd (UK) ou a filial nacional relevante, nomeiam esses distribuidores oficiais e elaboram os respectivos acordos de distribuição nos territórios nacionais. Neste último caso, as encomendas dos distribuidores oficiais no âmbito da rede JCB são dirigidas à filial JCB local.

(75) Os preços facturados pela JCB UK a cada filial nacional JCB são normalmente mais baixos do que os facturados aos distribuidores oficiais no Reino Unido. Em 1993, os preços intra-JCB para as peças sobressalentes, aplicados à JCB France e à JCB Italy correspondiam, respectivamente, a (entre 50 % e 100 %) dos aplicados aos distribuidores oficiais no Reino Unido. Por outras palavras, caso a filial francesa da JCB cobrasse aos seus distribuidores da rede uma margem de venda de (entre 25 % e 50 %) relativamente ao preço pago à JCB UK, os distribuidores oficiais franceses teriam os mesmos custos de aquisição que os distribuidores oficiais do Reino Unido.

(76) Contudo, embora se encontrassem num nível inferior da cadeia de distribuição, os distribuidores do Reino Unido podiam frequentemente fornecer a preços mais baixos do que os aplicados pelas filiais nacionais JCB entre 1989 e 1996. Este facto deveu-se provavelmente, entre outros motivos e em conjunto ou isoladamente, a uma resposta comercial mais eficiente a uma posição negocial forte dos adquirentes no Reino Unido, às flutuações na libra esterlina relativamente às outras moedas ou a margens de exploração mais baixas(46); por exemplo em 1997, as margens de lucro antes de impostos para os distribuidores oficiais em França, situavam-se em (entre 0 % e 10 %), o que embora fosse baixo, equivalia a (entre 1 e 10) vezes mais do que as registadas no Reino Unido que se situavam em (entre 0 % e 10 %); podem contudo surgir diferenças consoante os anos: em 1996, estas margens eram de (entre 0 % e 10 %) no Reino Unido e de (entre 0 % e 10 %) em França.

(77) Uma análise interna da rendibilidade bruta de diversas filiais JCB, realizada em 1993, revela que o preço a retalho de um pacote representativo de peças sobressalentes era em França (entre 0 % e 100 %) mais elevado do que no Reino Unido. Nesa análise reconhece-se que: "The fact remains that on all types of parts, European prices are much higher than the UK and that France would appear to have much higher prices than the others, although France do operate a generous rebate scheme for achieving target performance which will reduce this apparent high GP% somewhat" ("É um facto que em todos os tipos de peças, os preços europeus são muito mais elevados do que no Reino Unido e que parece que na França os preços são muito mais elevados do que nos outros países, embora a França utilize um sistema de descontos generoso para conseguir chegar aos objectivos em termos de resultados, o que lhe permitirá reduzir de alguma forma este aparentemente elevado preço objectivo em termos percentuais"). Consequentemente, os lucros brutos alcançados pela JCB no que se refere às peças sobressalentes em França eram (entre 0 e 30) pontos percentuais mais elevados do que os da JCB UK e (entre 0 e 30 %) pontos percentuais mais elevados do que os da JCB Germany em 1993(47). Por outras palavras, no Grupo JCB, as vendas de peças sobressalentes idênticas eram mais rentáveis em França do que no Reino Unido.

(78) Em 1995 continuavam a existir diferenças de preços, tal como o revela uma nota interna: "You will note that the prices of some parts varies greatly between the four countries and, therefore some variation between the special prices will probably remain. The summary of dealer net and retail pricing for 'the group of parts' discussed in January, will help to identify the variances country by country, prior to any discounted code changes" ("De notar que os preços de algumas peças variam significativamente entre os quatro países e, consequentemente, irá provavelmente manter-se alguma variação entre os preços especiais. O resumo dos preços líquidos e de retalho de concessionário para 'o grupo de peças' discutido em Janeiro, permitirá identificar as variações país por país, antes de quaisquer alterações em função do código de descontos")(48). Em 1995, numa nota interna confidencial relativa aos preços de aquisição das filiais da JCB na Europa, Alemanha, Espanha, França e Itália, foi apresentado o objectivo: "To harmonise customer achieved pricing with the end of ending up with a (between 0 and 20 %) band of maximum variation" ("De harmonizar os preços aos clientes, a fim de conseguir uma variação máxima de [entre 0 e 20 %]")(49).

(79) Para ilustrar estas diferenças de preços, em 1996, um distribuidor oficial francês adquiriu novas máquinas e peças sobressalentes inicialmente vendidas por distribuidores oficiais no Reino Unido, em vez de as adquirir junto da filial da JCB em França(50). Apesar dos baixos preços à saída da fábrica pagos pela filial e apesar da integração no âmbito do Grupo JCB, a JCB France estava, na prática, em concorrência com os distribuidores oficiais do Reino Unido no que se refere aos fornecimentos aos distribuidores oficiais franceses.

(80) Os elementos de prova revelam que a JCB France compensava os seus distribuidores oficiais pelas transacções de máquinas que perdiam quando em concorrência com empresas paralelas(51) e fornecia uma apoio ad hoc relativamente às margens, quando outras empresas paralelas apresentavam propostas em concorrência com os distribuidores oficiais. Este apoio especial era também fornecido relativamente a peças sobressalentes, relativamente às quais a JCB fixava margens brutas garantidas ou preços de aquisição inferiores(52). Na Alemanha existem igualmente indícios de níveis de preços a retalho completamente díspares dos da concorrência, fixando a JCB como objectivo que "cost and selling prices are related" ("os preços de custo e de venda estivessem relacionados")(53).

(81) Estes registos internos da JCB realçam o facto de que os lucros e os preços estarem acima da média nalguns Estados-Membros, como na Alemanha e, principalmente, na França. Muito provavelmente, o sistema de compensação por vendas perdidas ou por margens inferiores, concedido aos distribuidores oficiais cujo território estava exposto à concorrência de empresas paralelas era, na generalidade, rentável para o Grupo JCB. De qualquer forma, estas diferenças de preços, tanto nas máquinas como nas peças sobressalentes, criaram incentivos óbvios para o comércio paralelo a partir de 1989 e até 1996. É óbvio que este comércio paralelo era susceptível de fazer diminuir tais lucros superiores.

E. ACORDOS E PRÁTICAS RELATIVOS AO FUNCIONAMENTO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DA JCB

Na generalidade, a JCB alega que a Comissão apresentou incorrectamente os factos, escolheu os documentos de forma selectiva ou os citou fora do seu contexto. Consequentemente, a sua apreciação jurídica baseia-se, segundo a JCB, numa visão dos factos completamente errada.

A Comissão tomou em consideração as observações da JCB e reanalisou em confomidade e, quando adequado, reapreciou os documentos em que as suas objecções se baseavam. Contudo, o número muito considerável de factos e documentos que são ainda citados na presente decisão demonstram a existência de acordos restritivos e vêm confirmar, na opinão da Comissão, a conclusão da existência de uma infracção. São fornecidos seguidamente, de forma que não é de modo algum exaustiva, os elementos factuais relativos às alegações da JCB no que se refere a documentos específicos.

1. RESTRIÇÕES SOBRE AS VENDAS À EXPORTAÇÃO, DIRECTAS OU INDIRECTAS, A PARTIR DO REINO UNIDO PARA OUTROS ESTADOS-MEMBROS

a) Declarações dos distribuidores oficiais do Reino Unido relativas às vendas a outros Estados-Membros

(82) Tal como demonstrado em diversas cartas a seguir apresentadas, os distribuidores oficiais no Reino Unido abstiveram-se de vender novas máquinas e peças sobressalentes fora do Reino Unido.

Contrariamente à interpretação da Comissão, a JCB relaciona o comportamento dos distribuidores oficiais no Reino Unido, e respectivas declarações, com a aplicação da cláusula 4 do seu acordo, tal como notificado (RCA II, p. 41-45).

(83) Num fax enviado pela Gunn JCB à JCB France, em 17 de Maio de 1995, relativamente a uma máquina vendida pela primeira que foi posteriormente encontrada em França, a Gunn declara que: "We cannot be held responsible for this customer's actions, but as a result from this sale we will not be trading with this customer again" ("Não podemos ser considerados responsáveis pelo comportamento deste cliente, mas na sequência desta venda deixaremos de efectuar quaisquer negócios com este cliente")(54). Uma carta da Heritage Disposals, um revendedor estabelecido no Reino Unido que comprava à Gunn JCB, explica as razões porque não podia continuar com os fornecimentos à França: "It is because someone notified to JCB that I was exporting new machines to you. This was the reason we had to be very careful when we were sending you machines, because as soon as JCB registered the serial numbers on machines, they would have immediately traced them back to us, and would not have supplied us with more machines." ("É porque alguém informou a JCB de que estavamos a exportar novas máquinas para a vossa empresa. Por esta razão tivemos de ser extremamente cautelosos quando enviámos máquinas para a vossa empresa, porque logo que a JCB registou os número de série nas máquinas, podia imediatamente seguir o seu percurso até nós, e não nos teria fornecido mais máquinas")(55).

(84) Em resposta a uma questão da JCB UK, em que indagava se a Gunn JCB estava a fornecer máquinas a preços baixos à Lyomat, um distribuidor oficial em França, a Gunn JCB justificou a transacção afirmando que a máquina não era nova(56). Uma outra carta da Gunn JCB dirigida à JCB refere a sua participação nas exportações de novas máquinas para a Áustria, de que o distribuidor oficial austríaco se tinha queixado: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of supplying new machines to Austria." ("Em Janeiro do corrente ano deram-nos instruções para cesar o fornecimento de máquinas à empresa supra (Sunrise Ltd). Estas instruções baseavam-se no facto de os nossos 'amigos austríacos' terem indicado a Sunrise e a Gunns, e nos terem acusado de fornecer novas máquinas à Áustria")(57).

Segundo a JCB, as vendas da Gunn JCB à Lyomat em França, referidas no ponto 84, não eram em si, postas em causa, o que estava em questão era o facto de, aparentemente, terem sido efectuadas a um preço abaixo do custo, possivelmente a um preço predatório (RCA II, p. 41). A justificação da Gunn revela que poderiam existir restrições a nível das exportações do Reino Unido para França de novas máquinas para revenda, no interior da rede de distribuidor oficial JCB, ou a nível da completa liberdade para fixar os preços a retalho.

(85) Da mesma forma, ao candidatar-se ao Queen's Awards for Export Achievement 1993, o Presidente da Watling JCB reconheceu: "I am proud to have lead a team that has achieved the following export performance. (...) Given that the company is unable to sell new machines outside its UK territory, I hope that you will agree with us that the used machine export achievement of Watling JCB limited is deserving of recognition." ("Estou orgulhoso por ter conduzido a equipa que conseguiu estes resultados em termos de exportações. (...) Uma vez que a empresa não pode vender novas máquinas fora do seu território no Reino Unido, espero que concordem connosco que os resultados a nível da exportação de máquinas usadas da Watling JCB limited merece reconhecimento")(58).

Segundo a JCB, e no que se refere às declarações da Watling JCB de que não podem exportar novas máquinas a partir do Reino Unido, referidas no ponto 85, o excerto não revela que a Watling considerava que não podia exportar novas máquinas. A Watling estava, alegadamente, a apresentar a sua candidatura devido ao êxito que registou a nível das exportações de máquinas usadas. Uma vez que, relativamente às exportações de novas máquinas, a capacidade de a Watling ter uma política activa de marketing a nível das exportações estava limitada, o seu êxito neste domínio não poderia ser equitativamente apreciado no que se refere às novas máquinas (RCA II, p. 42-3). A redacção da carta é contudo extremamente clara e não estabelece esta distinção. A carta revela claramente que a Watling JCB tinha com efeito restringido todas as suas vendas à exportação de novas máquinas, quer activas quer passivas, e quer o adquirente fosse um utilizador final ou um revendedor, autorizado ou não. Além disso, não existe qualquer cláusula específica no acordo de distribuição entre a JCB e a Watling JCB, fotocopiado nas instalações desta última, ao abrigo da qual as vendas activas pudessem ser restringidas, excepto no que se refere à definição do território atribuído, constante da cláusula 1: "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à a venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas JCB") (Acordo de Distribuição da Watling JCB, de 1996) (Processo de inspecção, p. 1146-1169)). Interpretar esta cláusula no sentido de que permite que a JCB restrinja as vendas transfronteiras activas é evidentemente um abuso.

(86) Referindo-se à JCB France, relativamente a um conflito sobre uma comissão de serviço exigida por esta empresa, a Watling JCB afirmou que: "we are disputing this service commission as this machine was sold in good faith by ourselves as part of a deal totalling 10 units to A& C Equipment in August 1994, prior to this order they took delivery of 15 units in 1993 and none of these units to our knowledge have been exported. We cannot be held responsible for our customer exercising their legal right to sell machines at six months old or even less." ("estamos a contestar esta comissão de serviço uma vez que vendemos esta máquina de boa fé, no âmbito de um negócio num total de 10 unidades A& C Equipment em Agosto de 1994; antes desta encomenda foram-lhes entregues 15 unidades em 1993 e, tanto quanto sabemos, nenhuma destas unidades foi exportada. Não podemos ser considerados responsáveis pelo facto de o nosso cliente exercer o seu direito legal de vender máquinas com seis meses ou ainda menos"). A Watling JCB tornou ainda claro à JCB France que: "(...) we have not and will not knowingly sell machines abroad without JCB Sales prior agreement" ["(...) com o nosso conhecimento nunca vendemos nem venderemos, máquinas no estrangeiro sem o acordo prévio da JCB Sales"](59).

(87) Numa carta fotocopiada nas instalações da JCB, a Central Parts perguntava à Watling JCB por que razão se tinham recusado a fornecer a Central Parts em França. Uma nota manuscrita dirigida a C. Coutts com uma cópia a J. Patterson, ambos directores da JCB, diz o seguinte: "Have suggested to Watling that they just ignore this request. Do you agree?" ("Sugeri à Watling que deviam simplesmente ignorar este pedido. Concorda comigo?"). A recusa da Watling JCB foi confirmada na sequência das instruções da JCB(60). O acordo da JCB foi subsequentemente invocado como uma condição prévia para efectuar fornecimentos a outros Estados-Membros que não o Reino Unido(61).

(88) A Watling JCB decidiu igualmente pôr termo ao fornecimento de peças sobressalentes a outros revendedores concorrentes com a JCB France, nos seguintes termos: "It has come to our notice that JCB parts we have supplied to you may have been supplied indirectly to certain customers of JCB France. We cannot allow this to happen because of our contract with JCB Service UK Ltd. Therefore we must terminate your account with this company" ("Chegou ao nosso conhecimento que peças da JCB que vos fornecemos podem ter sido fornecidas indirectamente a determinados clientes da JCB France. Não podemos permitir que tal aconteça devido ao nosso contrato com a JCB Service UK Ltd. Consequentemente, temos que pôr termo à vossa conta com esta empresa")(62).

(89) A Berkeley JCB, outro distribuidor independente da JCB no Reino Unido, reconheceu que: "Because of our geographic location, near to the channel ports and differential pricing overseas, it is inevitable that we will be continually approached by both end users and agents. We will therefore adopt a policy of referring all doubtful enquiries to JCB Service (...) and they can tell us whether or not we should supply" ("Devido à nossa localização geográfica, perto dos portos do canal, e às diferenças de preços no Continente, é inevitável sermos continuamente abordados, quer por utilizadores finais quer por agentes. Adoptaremos consequentemente uma política de remeter todos os perdidos duvidosos à JCB Service (...) que nos poderá dizer se devemos ou não proceder ao fornecimento")(63). Além disso, uma outra frase na mesma carta dirigida à JCB refere: "Further to our recent discussions, I have made clear to our regional managers and Group Parts Manager that we must not sell products outside our territory in breach of our Dealer Agreement" ("No seguimento das nossas recentes discussões, expliquei claramente aos nossos directores regionais e ao director de peças do grupo que não devemos vender produtos fora do nosso território, violando o nosso Acordo de Distribuidor"). Ao receber pedidos de fornecimentos, a Berkeley afirmou numa outra ocasião: "Thank you for your enquiry. Regret that we can not supply parts for what may be for resale in other countries" ("Obrigado pelo vosso pedido. Lamentamos não poder fornecer peças que poderão destinar-se a revenda noutros países"); foi solicitado ao adquirente que recorresse a um distribuidor oficial no território francês(64).

Segundo a JCB, a carta da Berkeley JCB, referida no ponto 89, reconhece que a Berkeley JCB podia vender a adquirentes no Continente que não fossem "duvidosos", ou seja, utilizadores finais genuínos e distribuidores autorizados (RCA II, p. 43). Nesta declaração feita à JCB, a Berkeley abstém-se de vender a clientes finais ou seus agentes localizados noutros Estados-Membros. Quanto ao carácter "duvidoso" de tais pedidos, a Berkeley não se compromete apenas a solicitar, no caso de um agente adquirente, provas de que tal agente tem direito a adquirir em nome do seu principal utilizador final. Não é também claro como é que a JCB Service pode, melhor do que a Berkeley, controlar o facto de o utilizador final que solicita o fornecimento ser, efectivamente, um utilizador final ou o facto de o agente ter sido devidamente autorizado. A afirmação da Berkeley revela que não possui autonomia para efectuar vendas a utilizadores finais de outros Estados-Membros, podendo tais vendas estar dependentes da aprovação da JCB.

(90) Em resposta a uma carta da JCB France relativa a cinco máquinas utilizadas no território francês, um distribuidor do Reino Unido, Scott JCB, respondeu em Maio de 1996 que as máquinas em questão: "were sold to volume customers of Gunn JCB and the decision as to whether we continue to supply these customers lies with UK Sales" ("eram vendidas a grandes clientes da Gunn JCB e a decisão de continuar ou não a fornecer esses clientes competia à UK Sales") (ou seja, o departamento de vendas da JCB no Reino Unido)(65).

(91) Em resposta à Central Parts, que perguntava por que razão uma encomenda não tinha sido fornecida, a TC Harrison JCB afirmou: "JCB's strict guidelines concerning the export of spare parts and the golden rule (is that you should) deal with local agencies when purchasing parts" ("As orientações estritas da JCB relativas à exportação de peças sobressalentes e a regra de ouro (é de que a vossa empresa deveria) recorrer às agências locais para a aquisição de peças")(66). Uma vez que a Central Parts estava localizada em França e solicitava fornecimentos para França, "exportação" significa fornecimentos do Reino Unido para um Estado-Membro diferente.

(92) Estes exemplos provêm todos, com excepção de um, de distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido. Dizem respeito tanto a peças sobressalentes como a máquinas. As declarações foram feitas no contexto de pedidos de revendedores ou utilizadores finais de outros Estados-Membros, ou diziam respeito a tais pedidos. O fornecimento foi efectivamente recusado ou limitado, com base no facto de os seus acordos com a JCB os impedirem de o efectuar, sendo a principal razão implícita ou explicitamente o destino geográfico das vendas, juntamente com o estatuto do adquirente.

b) Afirmações da JCB relativas às vendas do Reino Unido para outros Estados-Membros

(93) A opinião da JCB no que se refere às vendas de exportação de máquinas a partir do Reino Unido, está expressa numa carta enviada pelo Director de vendas da JCB UK a um dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido, nos seguintes termos: "During recent conversations with a number of UK Distributor Principals the subject of Grey exports, Contract Hire and Multiple Deal Support arose. It became evident during my discussions that it is necessary for me to confirm JCB's position on these points. 1. Grey Exports. There is no change in JCB's position. We actively discourage any new machines sold overseas whether through a UK Distributor or a third party Plant Hire company" ("Durante conversas recentes com diversos dirigentes de distribuidores no Reino Unido, levantou-se a questão das exportações cinzentas, dos contratos de aluguer e do apoio a transacções múltiplas. Tornou-se evidente durante a discussão que seria necessário que eu confirmasse a posição da JCB sobre estas questões. 1. Exportações cinzentas. Não houve qualquer alteração na posição da JCB. Desencorajamos activamente que quaisquer novas máquinas sejam vendidas no estrangeiro, quer através de um distribuidor do Reino Unido ou através de uma empresa terceira de aluguer")(67). Este ponto de vista no que se refere às vendas transfronteiras a partir do Reino Unido foi explicado mais claramente da seguinte forma: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("É evidente que, enquanto produtores, queremos proteger ao máximo os nossos distribuidores, onde quer que se encontrem, da concorrência desleal venha ela de onde vier, e isto relativamente a todos os produtos")(68).

(94) No que se refere às peças, tendo tomado conhecimento de que os revendedores têm acesso a peças genuínas da JCB obtidas junto de distribuidores oficiais do Reino Unido, a JCB afirma que os distribuidores oficiais deveriam actuar de forma uniforme para: "ensure that your Parts Managers are aware of the problem and instructed not to supply to anyone suspected of involvement with spurious operations" ("garantir que os nossos directores de peças tomem conhecimento do problema e lhes sejam dadas instruções para não efectuar fornecimentos a qualquer empresa suspeita de participação em operações duvidosas")(69). Os principais alvos da estratégia de luta contra as actividades duvidosas relativas a peças em França, Alemanha e Espanha, eram a Interparts, um revendedor independente e a Central Parts(70). Um documento fotocopiado nas instalações da JCB refere-se igualmente a uma campanha contra a "Spurious competition" ("Concorrência duvidosa"), incluindo entre outras medidas: "to cut off the source of supply to spurious outlets" ("cortar a fonte de fornecimento aos estabelecimentos duvidosas")(71).

(95) Contudo, existem indícios da realização de negociações entre a JCB e a Central Parts, por iniciativa da JCB, para adquirir os activos da Central Parts e para a nomear como distribuidor oficial em França, quando ficou livre um território para distribuição exclusiva(72).

(96) Quando se levantaram suspeitas, em 1994, de um desvio de elevadas quantidades de máquinas e peças para outros Estados-Membros, por parte da Gunn JCB,((73)(74)).

(97) As próprias declarações da JCB revelam que interpretação que dá aos seus acordos é coerente com a utilizada pelos seus distribuidores oficiais no Reino Unido. Consequentemente, a sua aplicação não constitui um comportamento unilateral. A sua interpretação é idêntica à interpretação da própria JCB e coerente com a aplicação feita por essa empresa.

c) Sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido: descrição

(98) A partir de 1977, a JCB pôs em funcionamento um sistema de subsídios concedidos aos seus distribuidores oficiais no Reino Unido(75). Este sistema é conhecido pelo "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" (Multiple Deal Trading Support). Consiste basicamente numa redução dos preços à saída da fábrica pagos pelos distribuidores oficiais, destinando-se a permitir-lhes ser mais competitivos nas transacções com grandes clientes que envolvam números significativos de novas máquinas. Segundo a JCB, estes subsídios são concedidos tendo em conta diversos factores, incluindo o número de máquinas, a combinação dos produtos vendidos, a composição da frota, o facto de se tratar de uma relação comercial recente com o adquirente, o número e tipo das máquinas transaccionadas e a identidade dos concorrentes para a transacção. O subsídio é concedido desde que as máquinas sejam vendidas a um utilizador final. A JCB justifica esta condição com base no facto de os seus distribuidores oficiais no Reino Unido não estarem autorizados a vender a revendedores não autorizados e de outros distribuidores oficiais não estarem autorizados "under the agreements as notified to switch to competing brands" ("nos termos dos acordos, tal como notificados, a mudar para marcas concorrentes")(76).

(99) O montante é determinado numa base ad hoc para cada transacção, excepto no que se refere às retroescavadoras, que têm um montante fixo embora escalonado. Em média, os subsídios elevam-se a (entre 0 e 10 %) dos preços à saída da fábrica de todas as máquinas JCB e a (entre 0 e 10 %) do preço das retroescavadoras, no que se refere às transacções em causa. Foi concedido apoio em (entre 0 e 50 %) das vendas da JCB no Reino Unido(77).

(100) Em cartas circulares enviadas à rede de distribuidores no Reino Unido são prestados esclarecimentos ou dadas instruções relativas à aplicação do sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas"(78). Os distribuidores no Reino Unido podem solicitar os subsídios, que lhes têm sido concedidos, desde que as condições acima referidas sejam preenchidas. Tal como referido no ponto 96, nos casos em que JCB pagou os subsídios e em que uma condição essencial para a obtenção do apoio não tenha sido preenchida (por exemplo que o adquirente deve ser um utilizar final), o pagamento é considerado, tanto pela JCB como pelo distribuidor oficial, uma violação dos seus acordos(79).

(101) O sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" faz, consequentemente parte integrante das condições comerciais acordadas entre a JCB e os seus distribuidores oficiais no Reino Unido, ao abrigo das quais estes últimos podem adquirir máquinas JCB, regulando também, consequentemente, a respectiva remuneração.

d) Aplicação do sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido

(102) Numa carta dirigida a um dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido em 1992, a JCB afirma: "Machines are only eligible for support if they are for use within the Distributor franchised territory unless a tripartite agreement has been reached with the selling distributor, JCB Sales and the distributor into whose territory the machines will be working" ("As máquinas são apenas elegíveis para apoio se se destinarem a ser utilizadas no território de licença do distribuidor, a não ser que tenha sido celebrado um acordo tripartido entre o distribuidor que procede à venda, a JCB Sales e o distribuidor em cujo o território as máquinas serão utilizadas"). A carta prossegue: "Should a Distributor conclude a deal with a company who has a number of locations througout the UK, it is the selling Distributors responsibility to determine where the machines will be working. If these machines go into another Distributor territory without prior agreement then JCB Sales reserves the right to withhold all or part of the support" ("Caso um distribuidor celebre um acordo com uma empresa que tenha diversas instalações no Reino Unido, é da responsabilidade do distribuidor que procede à venda determinar em que local as máquinas serão utilizadas. Caso estas máquinas passem para o território de outro distribuidor sem acordo prévio, a JCB Sales reserva-se o direito de retirar o seu apoio na totalidade ou em parte")(80).

Segundo a JCB (RCA II, p. 52), a carta referida no ponto 102 trata da questão do apoio comercial aos contratos de aluguer, ao abrigo dos quais as máquinas continuam a ser propriedade do distribuidor. Apesar das alegações da JCB, a carta afirma: "JCB Distributors as well as the competition have used contract hire as a tool to achieve sales" ("os distribuidores da JCB, tal como a concorrência, têm utilizado os contratos de aluguer como um instrumento para conseguir vendas"), esclarecendo ainda: "Any machine which is subject to a contract hire agreement and receives support from JCB must be clearly identified in the seven day report (...)" ("Qualquer máquina objecto de um acordo de contrato de aluguer e que receba apoio da JCB deverá ser claramente identificada no relatório semanal"). Os contratos de aluguer são claramente utilizados para aumentar as vendas, e os subsídios podem ou não estimulá-las. As vendas destes distribuidores da JCB não serão obviamente incentivadas caso seja retirado o apoio quando não existe qualquer acordo entre distribuidores em diversos territórios, tal como exigido pela JCB.

(103) Em 1992, a JCB deu também intruções semelhantes num documento intitulado "EXERCISING CAUTION" ("DEVEMOS SER PRUDENTES"), dirigido a todos os directores da rede de distribuidores oficiais: "It is obviously not in JCB's interest to support deals that may go into another distributor's territory, either in the UK and overseas, whether machines are purchased as in the example above or on contract hire or rental with option to purchase transaction (nationals excluded). It is in everyone's interest to exercise extreme caution when circumstances are outside the norm and I would ask you for co-operation in this matter." ("É evidente que a JCB não tem qualquer interesse em apoiar transacções que possam passar para o território de outro distribuidor, quer no Reino Unido quer no estrangeiro, independentemente do facto de as máquinas serem adquiridas, tal como no exemplo acima, ou serem objecto de um contrato de aluguer ou de um aluguer com opção de compra (excluindo os nacionais). É do interesse de todos usar de extrema prudência quando as circunstâncias não são normais, e solicito a vossa cooperação na matéria"). Uma explicação possível da expressão "everyone's interest" ("interesse de todos") na carta da JCB é dada no primeiro parágrafo: "These machines obviously received Multiple Deal Support and are currently being offered by the used equipment dealer at below current market prices in the Scottish market" ("É evidente que estas máquinas receberam um 'Apoio Comercial às Transacções Múltiplas' e estão actualmente a ser oferecidas pelo concessionário de equipamento em segunda-mão abaixo dos preços do mercado actuais registados no mercado escocês")(81).

No que se refere ao seu documento "Devemos ser prudentes", referido no ponto 103, a JCB realça que o distribuidor que procedia às vendas no mercado escocês era um revendedor não autorizado (RCA II, p. 52-53). O distribuidor em questão funcionava como revendedor e como empresa de aluguer, o que demonstra que o apoio concedido aos contratos de aluguer pode ser utilizado para a revenda de máquinas. A preocupação da JCB expressa no documento citado não consiste em saber se o distribuidor era autorizado, mas centra-se no facto de as máquinas serem vendidas a um preço mais baixo do que o preço do "mercado escocês" e nas perturbações causadas no território de outro distribuidor.

(104) Num fax da JCB à Gunn JCB surge uma relação semelhante entre o sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" e a revenda fora dos territórios atribuídos: "Re: Greyhound Plant, - Trading support. Due to the continued flow of new machines being retailed into export territories by the above company all registered trading support on machines that have not been delivered has been withdrawn" ("Assunto: Greyhound Plant - Apoio comercial. Devido ao fluxo contínuo de novas máquinas que são comercializadas a retalho nos territórios de exportação pela empresa acima, foi retirado todo o apoio registado relativo a máquinas que não foram entregues"). A JCB afirmava igualmente que a Greyhound Plant, um revendedor não autorizado, deveria cumprir as seguintes condições para obter apoio no futuro: "At the point of purchase, there is a

1500 surcharge added on to the customer achieved price which is held by Gunn JCB. If machines are held for 6 months or 400 hours, whichever is the first, the customer will be reimbursed with the

1500 surcharge. If machines are retailed by the customer under the stated period or hours worked the

1500 will be transferred to the export distributor in which the machine has been retailed" ("No local de aquisição, é aplicado um encargo adicional de 1500 libras sobre o preço final facturado ao cliente, que a Gunn JCB deterá. Se as máquinas forem detidas por um período de 6 meses ou de 400 horas, consoante aquele que ocorrer primeiro, o cliente será reembolsado deste encargo de 1500 linhas. Se as máquinas forem vendidas a retalho pelo cliente durante o período ou horas trabalhadas acima referidos, o montante de 1500 libras será transferido para o distribuidor de exportação que comercializou a máquina a retalho")(82).

(105) Da mesma forma, concluiu-se que (...(83)).

2. RESTRIÇÕES SOBRE AS FONTES DE FORNECIMENTO E/OU VENDAS PASSIVAS NOUTROS ESTADOS-MEMBROS QUE NÃO O REINO UNIDO.

a) Itália

(1) Compra exclusiva a uma filial da JCB

(106) Em Itália, o acordo-tipo, não notificado, celebrado entre a JCB SpA e os distribuidores oficiais inclui uma obrigação de compra exclusiva, que limita as compras à filial local. Nos termos da cláusula 4 v), os distribuidores comprometem-se a não vender ou a não participarem em vendas de novos produtos que entrassem em concorrência com os fornecidos pela JCB SpA, sem o consentimento escrito desta última. Nos termos da cláusula 6 v), os distribuidores oficiais acordam em adquirir peças sobressalentes e acessórios exclusivamente junto da JCB SpA, ou outras fontes que a JCB SpA possa autorizar por escrito. Por conseguinte, este consentimento é necessário para recorrer a fornecimentos junto de outros distribuidores oficiais noutros Estados-Membros que forneçam máquinas JCB em concorrência com a JCB SpA. Contudo, segundo a JCB, os distribuidores italianos nem foram impedidos, nem tentaram comprar fora da Itália, uma vez que os preços em Itália tem sido 15-20 % inferiores aos de outros importantes Estados-Membros(84).

(2) Vendas fora do território

(107) Nos termos da cláusula 4 iii), os distribuidores oficiais na Itália comprometem-se a vender apenas no território que lhes foi atribuído. Nos termos da cláusula 8, a JCB SpA mantém o direito de vender directamente ou através de outros revendedores dentro do teritório atribuído, a diversos tipos de clientes e, em especial, a grandes empresas e a clientes que fazem aquisições para exportação, a não ser que o distribuidor esteja directamente envolvido em assegurar a venda(85). Desta forma, a JCB SpA controla as exportações através de revendedores, sendo as exportações directas a partir do distribuidor oficial proibidas através da obrigação de venda exclusiva dentro do território atribuído.

(108) No que se refere às vendas efectuadas por um distribuidor oficial na Itália no território de outro distribuidor oficial (Terra, distribuidor para a Áustria e a Eslováquia), a JCB UK realçou à JCB Italy que: "As employees of JCB, we cannot promote the sale of new machines directly or indirectly into another dealer's territory. Equally, enquiries of this nature should be directed to the appropriate dealer in that country, in this case Terra. In the case of used machines, dealers are free to sell whatever they wish. (...) Secondly, SOFIM need to be advised that they cannot sell into another dealers territory, either directly or indirectly through a secondary trader" ("Enquanto empregados da JCB, não podemos promover a venda de novas máquinas directa ou indirectamente no território de outro concessionário. Assim, os pedidos desta natureza deverão ser dirigidos ao concessionário adequado nesse país, no caso em apreço a Terra. No caso de máquinas em segunda mão, os representantes têm liberdade de vender o que quiserem. (...) Em segundo lugar a SOFIM deveria ser informada de que não pode vender no território de outro concessionário, quer directa quer indirectamente, através de um comerciante secundário")(86). Embora reafirmando as suas obrigações face aos distribuidores oficiais, a JCB está igualmente a fazer uma afirmação relativamente ao comportamento comercial dos distribuidores oficiais na generalidade, e sobre o da SOFIM em particular. Esta afirmação, exigindo que não vendam nos territórios de outros distribuidores é perfeitamente coerente com o acordo da JCB, não notificado, celebrado entre a JCB Itália e a sua rede de distribuidores oficiais, segundo o qual apenas são possíveis vendas dentro dos territórios atribuídos.

A JCB considera que as vendas activas e passivas não estão restringidas na Itália e que as vendas passivas fora do território de um distribuidor têm sido permitidas e são comuns (RCA II, p. 38 e 49). Esta afirmação contradiz a redacção expressa da cláusula 4 iii) do acordo de distribuidor italiano, não notificado, referido no ponto 107 e as provas da sua aplicação citadas no ponto 108. O ponto 124 acrescenta outros elementos que vêm contrariar a alegação da JCB.

b) França

(1) Compras exclusivas junto de uma filial da JCB

(109) Nos termos do artigo 2.2 do acordo de distribuição não notificado, celebrado com as filiais da JCB em França, a JCB SA e a JCB Service, os distribuidores oficiais da JCB acordam em obter fornecimentos de máquinas e peças sobressalentes da JCB exclusivamente junto da JCB SA e da JCB Service (JCB France). Nos termos de uma obrigação distinta, acordam igualmente a não vender novas máquinas ou peças sobressalentes concorrentes(87).

(110) Numa carta enviada pela JCB France a um distribuidor oficial em França, é feita referência ao facto de este último ter obtido fornecimentos tanto de novas máquinas JCB (cerca de dez máquinas) como de peças sobressalentes JCB genuínas, provenientes de distribuidores do Reino Unido, em vez de provirem da JCB France. A JCB considerou esta política de aquisições contrária ao prosseguimento do acordo de distribuição e ameaçou pôr-lhe termo(88). Um outro distribuidor oficial da JCB no âmbito da associação francesa de distribuidores, confirma igualmente que esta obrigação de compra exclusiva está incluída no acordo e que é aplicada na rede da JCB em França(89). Consequentemente, os distribuidores oficiais da JCB em França não estão autorizados a adquirir máquinas ou peças sobressalentes, directa ou indirectamente fornecidas por outros distribuidores oficiais da JCB noutros Estados-Membros. Esta restrição ao acesso a toda a rede da JCB na Comunidade Europeia, enquanto fonte de fornecimento, impediu alegadamente os distribuidores oficiais de serem competitivos, quando comparados com distribuidores não oficiais em França, dadas as atraentes condições de preços que os distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido podiam oferecer e dado o facto de os distribuidores oficiais franceses não poderem obter os seus fornecimentos junto do mercado a preços mai baixos(90).

Segundo a JCB, a exclusividade referida no artigo 2.2 do Acordo de Distribuidor francês diz respeito aos produtos e peças da JCB (como o reverso da medalha da obrigação ne não vender produtos concorrentes) e não à fonte dentro da rede oficial. A JCB afirma que não existem quaisquer provas da aplicação de uma obrigação de aquisição exclusiva em França que impedisse o abastecimento junto de distribuidores JCB aprovados noutros Estados-Membros (RCA II, p. 34-36). Contudo, o texto do acordo não notificado citado no ponto 109 estabelece contudo claramente duas obrigações distintas: em primeiro lugar, que os produtos da JCB devem ser exclusivamente adquiridos junto da JCB SA e da JCB Service e, em segundo lugar, que o distribuidor não pode vender produtos que estejam em concorrência com os produtos da JCB. As cartas citadas no ponto 110 revelam que a JCB France apenas está preocupada com a violação do acordo.

(2) Vendas fora do território

(111) Nos termos do artigo 2.3 do acordo-tipo não notificado celebrado com a JCB France, os distribuidores oficiais comprometem-se a não vender ou distribuir máquinas ou pelas sobressalentes da JCB através de sucursais ou depósitos fora do seu território. Este acordo, nos termos de uma carta da JCB France ao "Bureau des concessionnaires", foi revisto em 1989 com base no Regulamento (CE) n.o 1983/83, prevendo que a exclusividade do território "supposes that the distributor does not promote the JCB card externally but he cannot be prevented from responding to an order from an external customer if the latter asks it" ("pressupõe que o distribuidor não promove a marca JCB no exterior, mas não pode ser impedido de dar resposta a uma encomenda de um cliente externo caso este último a solicite").

(112) Nas cartas da JCB aos distribuidores oficiais surge uma interpretação diferente da obrigação de não vender fora dos territórios atribuídos em França. Sem fazer referência à prospecção de vendas activa, a JCB considera o simples facto de vender fora do território contrário ao acordo de distribuição em França. Em duas cartas dirigidas a distribuidores JCB diferentes em França, a JCB afirmava: "More precisely, for the sake of your own interest, we would wish that you liaise directly with each other to avoid this kind of practices in the future. Rather than allowing customers to take advantage of a competitive environment, it would be preferable that you exchange information regularly or that you negotiate between yourselves these common deals" ("Mais especificamente, no vosso próprio interesse, gostaríamos que estabelecessem contactos directos entre vós para evitar este tipo de práticas no futuro. Em vez de permitir que os clientes tirem partido de um contexto concorrencial, seria preferível que trocassem regularmente informações ou que negociassem entre vós estes negócios comuns")(91). Nestes casos, a JCB incentivou a colusão entre os seus distribuidores para negociar entre si as encomendas provenientes de fora dos territórios afectados.

(113) A obrigação de se abster de vender fora do território, ou seja, de não efectuar vendas passivas, vem adicionar-se à obrigação de não distribuir através de sucursais ou depósitos fora do território, tal como demonstra o pedido da JCB de que uma oferta apresentada por um distribuidor oficial a um cliente pertencente ao território do distribuidor vizinho fosse retirada(92) ou os pedidos no sentido de que as ofertas apresentadas pela JCB Ile de France fossem desviadas para esse distribuidor(93). A JCB Ile de France detém um território exclusivo em França. Na medida em que a JCB Ile de France está integrada no Grupo JCB, o pedido de desviar tais ofertas pode ser legítimo, se não fosse o facto de a JCB Ile de France concorrer efectiva ou potencialmente com outros distribuidores em França. Contudo, a carta do distribuidor solicita que as encomendas provenientes do seu território e dirigidas a outro distribuidor oficial fossem desviadas para si próprio. Caso estas vendas fora do território se realizassem, os distribuidores oficiais podiam receber uma subvenção mais baixa, comparativamente com a que receberiam pelas vendas no seu próprio território(94).

Segundo a JCB, os incidentes referidos que ocorreram em França dizem respeito a vendas activas e não passivas (RCA II, p. 36-37 e anexo 3), constituindo as primeiras uma violação de uma disposição inteiramente legítima do acordo aplicável em França. As cartas citadas no ponto 112 que, segundo a Comissão, revelam restrições sobre as vendas fora do território e um incentivo à colusão entre concessionários em detrimento dos clientes, foram retiradas do seu contexto. Destinavam-se, em primeiro lugar, a recordar aos distribuidores em questão que as vendas activas fora do território eram proibidas, tornando além disso claro que não queria arbitrar uma disputa que envolvesse um utilizador final. Os distribuidores teriam de negociar quem seria responsável pelos custos do serviço pós-vendas (RCA II, p. 59). A redacção das cartas da JCB e o seu objectivo anticoncorrencial são contudo claros e não permitem qualquer margem de interpretação.

(114) Da mesma forma, numa outra carta, a JCB solicita à SEM-CEDIMA, um dos seus distribuidores oficiais, que não faça qualquer prospecção nem efectue quaisquer vendas directas ou indirectas (por exemplo através de um intermediário) fora do seu território exclusivo, em especial, no território recentemente atribuído a outro distribuidor oficial. A mesma carta refere-se a um acordo entre a JCB e a SEM-CEDIMA para a realização de vendas fora do território atribuído, num território específico em que não existia qualquer distribuidor oficial, ficando dependente da aprovação da JCB(95). Tal como demonstrado supra, a SEM-CEDIMA fazia habitualmente as suas aquisições no Reino Unido, a preços mais baixos do que os dos seus concorrentes na rede de distribuição francesa. Este facto ilustra o controlo da JCB relativamente às vendas passivas e activas, mesmo nas situações em que não existem quaisquer possibilidades de conflitos com os direitos exclusivos concedidos a outro distribuidor, uma vez que não existia qualquer distribuidor no território francês referido. Logo que um distribuidor foi nomeado, as vendas directas e indirectas deixaram de ser possíveis.

Segundo a JCB, a carta da JCB France citada no ponto 114 é analisada fora do seu contexto, na medida em que se refere ao final de um acordo temporário e excepcional celebrado com a SEM-CEDIMA em 1997, segundo o qual esta última foi autorizada a vender no Vale do Loire "dans des zones provisoirement libres" através da Kleber Malecot, o anterior distribuidor oficial da JCB nessa área. Segundo a JCB, este acordo excepcional e, em especial, o direito de efectuar vendas activas nessa área, terminou logo que foi nomeado um novo distribuidor nessa área, a Telliez, tal como refere a carta da JCB France, de 17 de Novembro de 1998. (Carta do Sr. Hargreaves, JCB, de 6 de Junho de 2000). Nos termos do acordo acima referido, a aprovação da JCB não é dada uma só vez e para sempre no que se refere às vendas activas fora do território; a sua aprovação é necessária relativamente a cada transacção, independentemente do facto de a transacção resultar de comercialização activa ou passiva. Apesar de ser temporário e excepcional, o acordo em vigor entre 1997 e 1998 destinava-se a controlar e restringir vendas fora do território que não podiam, de forma alguma, estar em conflito com direitos exclusivos detidos por outro distribuidor oficial.

c) Benelux

(115) Numa carta interna da JCB NV para JCB SA (France), a primeira descrevia as condições dos preços aplicados à exportação de máquinas, que os tornavam atraentes para os comerciantes envolvidos em exportações a partir da Bélgica e dos Países Baixos. A carta prossegue afirmando: "We investigated why