DECISÃO DA COMISSÃO de 24 de Fevereiro de 1999 relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (Processo IV/35.079/F3 - Whitbread) [notificada com o número C(1999) 346] (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (1999/230/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 4.°, 6.° e 8.°,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação para efeitos de isenção apresentados em 24 de Maio de 1994 pela Whitbread plc nos termos dos artigos 2.° e 4.° do Regulamento n.° 17 do Conselho,

Tendo publicado um resumo do pedido e da notificação nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. INTRODUÇÃO

(1) Em 24 de Maio de 1994, a Whitbread plc (a seguir denominada «Whitbread») notificou três contratos-tipo de locação (a seguir denominados «arrendamentos») destinados a estabelecimentos totalmente equipados titulares de uma licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local (3), (on licensed), abertos no Reino Unido, com um vínculo em relação ao abastecimento de cerveja, tal como descrito infra. Os três contratos-tipo são um arrendamento por 20 anos, um arrendamento de pré-reforma e um arrendamento por cinco anos. A Whitbread solicitou um certificado negativo ou a confirmação de que os arrendamentos podem beneficiar da aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (4) (a seguir denominado «regulamento») ou de uma isenção individual, por força do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE, com efeito à data de conclusão dos contratos. O regulamento contém no seu título II disposições relativas a acordos de fornecimento de cerveja.

(2) Em Fevereiro de 1995, o Office of Fair Trading (a seguir denominado «OFT») deu início, a pedido da Comissão, a um inquérito relativamente à política de fixação de preços grossistas dos fabricantes britânicos de cerveja. Este inquérito, que abrangeu igualmente a Whitbread, deu origem a um relatório interno do OFT sobre a «política de fixação de preços grossistas por parte dos fabricantes de cerveja» (a seguir denominado «o relatório do OFT»), adoptado em Maio de 1995; em 16 de Maio de 1995 foi publicado pelo OFT um comunicado de imprensa sobre o referido relatório.

(3) Para além do relatório do OFT, as informações contidas na notificação foram completadas através de uma verificação efectuada nas instalações da Whitbread, por força do disposto no n.° 2 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 e por vários pedidos de informação.

(4) Na sequência da publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias da comunicação nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (a seguir denominada «a comunicação») em que a Comissão anunciava a sua intenção de conceder uma isenção retroactiva nos termos do n.° 3 do artigo 85.°, a Comissão recebeu de terceiros 135 observações. 20 destas observações constituíram respostas individuais de arrendatários da Whitbread ou dos seus representantes que contestavam a insenção; dois arrendatários eram a favor de isenção; 79 respostas foram apresentadas por arrendatários da Whitbread segundo um modelo preparado pelo Group Action Limited, um grupo de acção (inicialmente Inntrepreneur) para os arrendatários. A Comissão recebeu igualmente observações da Bavarian Lager Company e de 23 arrendatários, dos quais nove indicavam ser arrendatários da Whitbread, assinaram uma resposta-padrão colocada à sua disposição por essa empresa (tendo um arrendatário acrescentado algumas observações pessoais a esta resposta). Além disso, a Campaign for Real Ale (um grupo de pressão de consumidores de cerveja britânica), dois contabilistas, três grupos de acção de arrendatários, três arrendatários de outras empresas que não a Whitbread e um professor de direito apresentaram observações.

(5) As informações contidas nestas observações serão tratadas ao longo da decisão. Dos terceiros interessados, 92 solicitaram que a Comissão registasse o seu pedido igualmente como denúncia formal contra a Whitbread. Alguns destes denunciantes retiraram a sua denúncia, mas os restantes 67 foram informados, em Julho de 1998, nos termos do artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho (5), da intenção da Comissão de não dar seguimento à sua denúncia. 11 deles apresentaram algumas observações adicionais sobre esta carta. Estas observações são igualmente integradas na presente decisão.

(6) Os serviços da Comissão complementaram as observações fornecidas pelos arrendatários da Whitbread visitando três deles nas suas instalações.

B. AS PARTES

(7) A Whitbread é uma empresa britânica especializada em géneros alimentícios, bebidas e actividades de lazer. As suas actividades incluem o fabrico, a comercialização e a distribuição de cerveja e a distribuição grossista de outras bebidas, a propriedade de estabelecimentos de venda de bebidas que arrenda e a gestão de bares, restaurantes, hotéis, estabelecimentos de venda de bebidas a consumir fora do local e clubes recreativos. As actividades do grupo Whitbread são realizadas através de uma estrutura com base em divisões que inclui a gestão de oito divisões comerciais distintas. A divisão responsável pelos estabelecimentos arrendados denomina-se Whitbread Pub Partnership (a seguir designada «WPP»).

(8) No exercício financeiro que terminou em Fevereiro de 1997, a Whitbread era proprietária de cerca de 4 490 estabelecimentos titulares de uma licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local, dos quais 2 170 eram geridos directamente (ou seja, o responsável é um trabalhador da empresa), 2 130 estavam arrendados com um vínculo em relação à cerveja a arrendatários individuais e 190 estavam arrendados a operadores múltiplos sem vínculo. Dos estabelecimentos arrendados, 1 970 estavam arrendados mediante contratos permanentes e 160 mediante arrendamentos temporários. Dos 1 970 estabelecimentos com contrato permanente 1 938 estavam arrendados por força de um dos contratos notificados (1 643 com um arrendamento de 20 anos, 276 com um arrendamento de cinco anos e 19 com um arrendamento de pré-reforma). O volume de negócios total da Whitbread no exercício financeiro de 1997 foi aproximadamente de 3 mil milhões de libras. Nesse ano, a Whitbread assegurou 13 % do mercado britânico da produção de cerveja em termos de volume.

(9) Em 1990/1991, a Whitbread possuía 6 162 estabelecimentos, dos quais 1 871 eram geridos directamente por um trabalhador da empresa e 4 291 estavam arrendados a particulares.

(10) São referidos no quadro 1 dados relativos ao número real de barris (6) vendidos pela Whitbread e as quotas de mercado relevantes relativamente ao mercado britânico de consumo de cerveja no local de a) todos os bares arrendados incluindo os relativos a contratos de arrendamento temporários, b) os estabelecimentos geridos directamente por um trabalhador da empresa, c) bares com um vínculo à Whitbread em termos de empréstimo, d) vendas totais da Whitbread a bares com vínculo, estabelecimentos geridos directamente por trabalhadores da empresa e vínculos em termos de empréstimo, e) vendas totais da Whitbread no mercado de consumo no local e f) o mercado total britânico de consumo no local:

Quadro 1 Posição da Whitbread no mercado britânico de consumo de cerveja no local

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(11) A duração média dos contratos da Whitbread com um vínculo de empréstimo é, desde 1990, de cerca de oito anos. A duração média destes contratos antes do reembolso ou da renegociação é de três anos. A Whitbread considera que continua o negócio com o estabelecimento após o pagamento do empréstimo em apenas 15 % a 20 % dos casos na sequência de renegociação. A Whitbread não possui quaisquer registos de contratos anteriores de clientes que celebram um novo contrato de empréstimo com esta empresa. O volume de empréstimos não amortizados da Whitbread passou de 180 milhões de libras em 1990 para 30 milhões de libras em 1998.

(12) A Comissão dispõe de poucas informações sobre a percentagem de cerveja/número de barris que a Whitbread vende a outros operadores no mercado grossista de consumo de cerveja no local do Reino Unido. Estas operações estão sujeitas a certas condições, tais como o respeito de obrigações mínimas de compra, de armazenamento ou de não concorrência (limitada). Entre estes operadores contam-se outros fabricantes de cerveja, grossistas tradicionais ou proprietários de bares que não fabricam cerveja. Estes dados reduzidos parecem indicar que o volume gerado pelos contratos que estabelecem obrigações mínimas de compra e sanções está a diminuir em comparação com o registado no início da década de 90, uma vez que os contratos mais recentes fomentam cada vez mais os descontos, oferecendo este tipo de vantagens em função de objectivos de volume ou distribuição a alcançar. As obrigações de armazenamento (para a parte directamente gerida) e de inclusão na lista de vendas (para a parte arrendada) parecem contudo estar incluídas nestes contratos, ainda que não tenha sido efectuada qualquer estimativa do volume que podem representar.

(13) As outras partes neste tipo de contratos baseados nestes modelos de arrendamento são particulares ou empresas que, em geral, possuem apenas um único estabelecimento titular de uma licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local.

C. O MERCADO

(14) Desde 1990, data da introdução dos arrendamentos de 20 anos, verificaram-se alterações significativas na estrutura e no modo de exploração do mercado britânico da cerveja consumida no local. Estas alterações são, essencialmente, consequência das decisões relativas à cerveja (Beer Orders) adoptadas no seguimento do relatório da Comissão de Monopólios e Fusões (a seguir denominada «MMC») relativo ao fornecimento da cerveja, bem como resultado do recuo da procura global em especial das vendas de cervejas para consumir no local, de operações a nível da procura por parte dos consumidores que se deslocaram para bares que oferecem uma maior gama de bebidas e de refeições, da retirada de várias empresas do sector cervejeiro e da redefinição das relações entre os fabricantes de cerveja e as cadeias de bares, por um lado, e os locatários, por outro.

O relatório de 1989 da MMC e as decisões posteriores relativas à cerveja

(15) O relatório sobre o fornecimento de cerveja que a MMC elaborou em 1989 deu origem a uma série de recomendações com o objectivo de flexibilizar os vínculos tradicionais (obrigação de compra exclusiva e obrigação de não concorrência) entre fabricantes de cerveja e bares. A maior parte das recomendações da MMC foram aplicadas, principalmente com a adopção da decisão de 1989 relativa ao fornecimento de cerveja aos estabelecimentos de venda de bebidas associados [Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989] e da decisão do mesmo ano relativa ao fornecimento de cerveja aos estabelecimentos de venda associados em contrapartida de empréstimos vantajosos [Supply of Beer (Loan Ties, licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989] (a seguir denominadas «as decisões»). A decisão relativa ao fornecimento de cerveja em contrapartida de empréstimos impôs aos «fabricantes nacionais de cerveja», isto é, fabricantes de cerveja com pelo menos 2 000 estabelecimentos de venda de bebidas para consumo no local as seguintes alterações:

- os seus locatários passarão a estar libertos de qualquer obrigação no que diz respeito às bebidas que não a cerveja e as cervejas fracamente alcoolizadas,

- os seus locatários terão o direito de comprar uma cerveja acondicionada em barril (cerveja que tenha fermentado em barril) (7) a uma outra empresa que não o fabricante da cerveja/proprietário (a seguir denominada «a cláusula da guest beer»), e

- só eram autorizados a vincular-se a determinados bares. Esta medida obrigou-os a vender ou a libertarem da sua obrigação de compra exclusiva cerca de 11 000 dos 60 000 bares britânicos. A Whitbread só é autorizada a vincular um máximo de 4 311 bares.

Factores da procura

(16) A cerveja pode ser consumida no local, por exemplo, em bares, hotéis e restaurantes, ou ser distribuída para venda em supermercados e estabelecimentos sem licença de consumo. Por outro lado, considera-se que as importações privadas com imposto pago principalmente procedentes de Calais, representaram cerca de 5 % do consumo total de cerveja no Reino Unido em 1997. As vendas totais no país diminuíram em volume, cerca de 4 % entre 1989 e 1997 e as de consumo no local diminuíram cerca de 20 % no mesmo período. A proporção de vendas deste último tipo diminuiu de forma significativa (de cerca de 79,3 % em 1989 para cerca de 68 % em 1997) ainda que, à excepção da Irlanda, continue a ser a parte mais elevada na Comunidade.

(17) A diminuição das vendas de cerveja para consumo no local foi compensada por:

a) Um aumento em termos reais do preço da cerveja para este tipo de consumo de 21 % entre 1989 e 1996, de que apenas uma parte negligenciável pode ser imputada a um aumento da tributação fiscal;

b) Um aumento da parte das vendas que não de cerveja nos bares num valor equivalente a 37 % das receitas totais em 1996, devido em grande parte ao aumento da venda de refeições.

(18) Em 1996, o consumo de cerveja de barril representou 63 % do consumo total. À excepção da Irlanda, este é o valor mais elevado da Comunidade. Face a esta percentagem, a da Bélgica, terceiro consumidor de cerveja de barril da Comunidade, representava apenas 39 %. Os bares do Reino Unido oferecem também a maior variedade de cervejas de barril da Comunidade, com uma média de 6,5 marcas por bar.

Factores da oferta

Fabrico da cerveja

(19) A principal alteração a registar desde 1989 é a concentração mais acentuada do mercado do fabrico de cerveja, causada pelas empresas que abandonaram este sector tendo vendido as suas actividades de fabrico de cerveja aos concorrentes existentes. Em 1996, os quatro fabricantes nacionais de cerveja que continuavam no mercado, ou seja, a Scottish & Newcastle, a Bass, a Carlsberg Tetley Brewing e a Whitbread, representaram 78 % do mercado britânico da cerveja em termos de oferta. O índice Herfindahl-Hirschmann (a seguir denominado «HHI»), utilizado para ajudar a descrever a concentração do mercado, relativamente ao mercado britânico da cerveja aumentou, com base nas quotas de mercado dos fabricantes nacionais de cerveja, de 1 350 em 1991 para 1 678 (8) em 1996. Com o HHI entre 1 000 e 1 800, o mercado é descrito como «moderadamente concentrado». Alguns fabricantes regionais de cerveja (9) abandonaram o mercado entre 1989 e 1996, reduzindo o número de fabricantes regionais de cerveja de 11 para oito.

Venda por grosso

(20) Um dos efeitos das decisões foi a venda de parte dos estabelecimentos vinculados pelas cervejas nacionais. Esperava-se que tal conduzisse a um aumento do comércio livre e a uma maior importância dos grossistas tradicionais. Contudo, em 1995/1996, os grossistas tradicionais continuavam a representar apenas cerca de 6 % da distribuição, em comparação com 5 % em 1985. Os fabricantes nacionais de cerveja dominam ainda o sector grossista, com uma parte de distribuição semelhante à sua parte de produção. O facto de os fabricantes regionais de cerveja também não necessitarem dos serviços de grossistas tradicionais conjuntamente com a descida geral de vendas de cerveja e a crescente eficácia dos fabricantes/distribuidores nacionais, deu origem a um crescimento muito reduzido do sector da distribuição grossista tradicional.

(21) Os bares vendidos pelos fabricantes nacionais de cerveja foram principalmente adquiridos por cadeias de bares ou por fabricantes regionais de cervejas. Em geral, as cadeias de bares ou possuem as suas próprias actividades grossistas ou são fornecidos directamente pelos fabricantes de cerveja.

Venda a retalho

(22) No Reino Unido, é necessário ser titular de uma licença emitida por um tribunal local (loal courts of law) para poder vender cerveja a retalho e outras bebidas alcoólicas a consumir no local de venda. Existem actualmente três categorias de licenças (10):

- licença plena: autoriza a venda de bebidas alcoólicas a uma pessoa sem obrigação de residência ou de tomar uma refeição. Foram emitidas cerca de 83 100 licenças deste tipo, das quais cerca de 57 000 (11) são bares. As restantes licenças foram emitidas a hotéis e a wine bars,

- licença restrita: a aquisição de uma bebida está sujeita à condição de residência ou de tomar uma refeição. Cerca de 32 300 hotéis e restaurantes privados são titulares desta categoria de licença,

- clubes: é necessário ser membro de um clube para poder comprar uma bebida alcoólica. Cerca de 31 500 pontos de venda, principalmente detidos em conjunto pelos seus membros dispõem de uma licença deste tipo.

(23) Ao forçar alterações na propriedade dos bares, as decisões tiveram igualmente um efeito sobre a percentagem de cerveja vendida através dos diferentes canais retalhistas: a) os estabelecimentos vinculados dos fabricantes de cerveja, b) os estabelecimentos geridos directamente por trabalhadores da empresa, c) os estabelecimentos vinculados a cadeias independentes de bares, d) os estabelecimentos geridos directamente pertencentes a cadeias independentes de bares, e) os estabelecimentos vinculados por empréstimos e f) os estabelecimentos não vinculados ou livres. Tal pode igualmente comprovar-se observando a evolução da venda de cerveja (em volume). Os dados relativos a 1985 procedem do relatório MMC e podem considerar-se representativos dos anos 1985 - 1989; os dados de 1997 são provenientes da Brewers and Licensed Retailers Association (a seguir denominada «BLRA») e neles se incluem as estimativas dos não membros.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(24) O valor de 10 % para as vendas realizadas em 1997 pelos estabelecimentos vinculados dos fabricantes de cerveja inclui as aquisições vinculadas dos arrendatários bem como a cerveja de barril que os arrendatários dos fabricantes nacionais de cerveja compram, com desconto, ao seu proprietário-fabricante de cerveja (12). Este valor não inclui as aquisições de uma cerveja alternativa (guest beer) a outro fornecedor por parte dos arrendatários de fabricantes nacionais de cervejas.

(25) O valor de 18,1 % para as vendas realizadas em 1997 pelos estabelecimentos vinculados por empréstimos inclui o volume total que um bar adquire a um fornecedor ao qual está vinculado por um empréstimo. Este volume pode ultrapassar as quantidades vinculadas previstas no contrato de empréstimo. No entanto, não se pode determinar qual a parte deste valor que representa as compras que ultrapassam a quantidade vinculada por um empréstimo. O valor de 18,1 % não inclui as compras «livres» a outros fornecedores por parte do operador de um bar vinculado por empréstimo.

(26) O quadro anterior reflecte as quantidades consumidas no local em função do tipo de propriedade dos estabelecimentos; contudo, no que diz respeito à categoria de estabelecimentos com licença para consumo no local, também se pode referir que 70 % da cerveja é vendida através dos 57 000 bares, 20 % através de clubes e 10 % através de restaurantes, hotéis, wine bars, entre outros, com licenças plenas ou restritas (segundo dados de 1995).

(27) As decisões reduziram igualmente o efeito restritivo dos vínculos por empréstimos, permitindo a rescisão dos contratos a qualquer momento mediante um pré-aviso do arrendatário de três meses. Mesmo assim reconheceram o direito de os bares se abastecerem de uma cerveja alternativa mesmo quando tivessem recebido empréstimos dos fabricantes nacionais de cerveja. De acordo com a informação fornecida pela BLRA (segundo um estudo específico que realizou em 1996), afigura-se que o período de duração normal de um empréstimo é de cinco ou 10 anos e que a duração média efectiva é de cerca de quatro anos. 31 fabricantes de cervejas tinham aproximadamente 37 000 empréstimos ainda não amortizados no final do período em estudo (ao princípio, tinham quase 35 000) e durante o ano celebraram-se quase 8 000 novos contratos de empréstimos e foram reembolsados mais de 5 000. O valor dos empréstimos reembolsados durante esse período superou o valor dos novos empréstimos (a antigos ou novos clientes); aproximadamente 2 % do capital por amortizar foi anulado por se tratar de crédito mal parado. O valor médio de um empréstimo é de cerca de 30 000 libras. Existem dois tipos de empréstimos: os relativamente pequenos (com um valor de cerca de 5 000 libras no início do período em análise, mas com um valor médio inferior a 2 000 libras no final do referido período) que, em geral, são concedidos a pequenos bares sem vínculos e que se verifica serem muito voláteis. Por outro lado, existem empréstimos muito mais elevados, para os grandes estabelecimentos, como os clubes (o valor médio destes empréstimos é de aproximadamente 60 000 libras) e trata-se de empréstimos que, em geral, incluem obrigações não exclusivas. Todavia, as obrigações de compra referem-se principalmente a quantidades específicas de cerveja. A BLRA não efectuou estimativas do volume destinado a estes empréstimos, quer sejam grandes ou pequenos, nem do número de contratos de empréstimo (grandes) não exclusivos, nem da percentagem total do consumo no local em relação ao total a que correspondem estes contratos não exclusivos, nem também da percentagem das quantidades de cerveja estabelecidas nos contratos de empréstimo em relação ao total. Não foi determinada a percentagem de empréstimo que os bares reembolsam com fundos procedentes de outros empréstimos concedidos por outros fabricantes de cerveja (em troco de um novo vínculo). As vendas de cerveja através de contratos de empréstimo diminuíram nos últimos dois anos e, entre 1994 e 1997, o valor dos reembolsos dos empréstimos foi superior ao dos novos empréstimos.

Concorrência entre os fabricantes de cervejas

(28) A nível grossista, os principais fabricantes de cervejas têm garantido um certo nível de vendas através dos seus estabelecimentos vinculados ou geridos directamente. Para abastecer o resto do mercado têm de entrar em concorrência com os seus rivais através de acordos individuais com estabelecimentos livres (com ou sem vínculos de empréstimos) e acordos de fornecimento com cadeias de bares e outros fabricantes de cerveja (com ou sem «vínculos», tais como obrigações de compra mínima, não concorrência e obrigações de armazenamento). Os factores que intervêm nesta concorrência são principalmente os preços e o prestígio das marcas, ainda que os fabricantes de cerveja tentem também captar vendas oferecendo outras vantagens, tais como suporte publicitário.

A entrada no mercado a nível do fabrico da cerveja

(29) Os principais obstáculos à entrada no mercado a este nível são a necessidade de encontrar pontos de venda para os fornecimentos e ter acesso a um circuito de distribuição. Qualquer novo concorrente deve abastecer os estabelecimentos não associados, as cadeias de bares ou os estabelecimentos retalhistas de bebidas de um fabricante como parte da sua carteira de cervejas ou (no caso de um fabricante nacional de cerveja) como cerveja alternativa guest beer. O facto de os concorrentes serem titulares de marcas famosas constitui uma outra barreira à entrada ou à expansão dos fabricantes de cerveja existentes. Este fenómeno verifica-se sem dúvida principalmente no que diz respeito às lagers, que são geralmente comercializadas à escala nacional e nos casos em que as economias de escala a nível publicitário ameaçam inviabilizar uma entrada em pequena escala no mercado. As dificuldades envolvidas numa entrada em pequena escala podem aumentar, uma vez que os gastos em publicidade relativamente às marcas nacionais de lager aumentaram substancialmente nos últimos dois anos, mesmo com base numa marca.

(30) A barreira à entrada constituída pela necessidade de assegurar pontos de venda foi reduzida desde a entrada em vigor das decisões, devido à redução da percentagem do mercado dependente de obrigações e ao aparecimento de cadeias de bares (na medida em que não estejam vinculados - ver considerando 28 supra). Assim, torna-se mais fácil para o novo concorrente concluir acordos de fornecimento com uma cadeia do que negociar directamente com bares individuais. Enquanto é relativamente fácil criar um sistema de distribuição limitado ao fornecimento dos depósitos grossistas dos outros fabricantes de cerveja e/ou grossistas, é mais difícil chegar aos estabelecimentos retalhistas individuais.

(31) A maior parte dos produtores estrangeiros de cerveja (essencialmente os produtores de lager) preferiram entrar no mercado britânico através da conclusão, com os fabricantes nacionais de cerveja existentes, de acordos de licença exclusiva por força dos quais a sua cerveja é fabricada no Reino Unido e vendida na gama das marcas que o fabricante nacional de cerveja em causa propõe. Estas lagers estrangeiras são frequentemente comercializadas como marcas de gama superior através de despesas de publicidade substanciais. A Whitbread concluiu acordos de licença com a Interbrew (Stella Artois), a Heineken (lager e Heineken para exportação) bem como com a marca Irish Stout da Murphy.

A entrada no mercado a nível do comércio retalhista

(32) A concorrência entre bares é apenas exercida à escala local. Para simplificar, em cada zona de venda existe um determinado preço local para determinado tipo de pacote, que engloba a «oferta» total dos bares (instalações, atmosfera) e não apenas o preço da cerveja.

(33) As barreiras à entrada a nível do comércio retalhista são relativamente limitadas. A única barreira importante é a legislação em matéria de autorizações, que pode impedir a abertura de novos bares quando não houver necessidade para tal. Esta legislação não é aplicada de forma tão rigorosa no conjunto do Reino Unido, mas quando tal acontece pode dificultar a entrada no mercado local. Do mesmo modo, em algumas áreas do Reino Unido, estão a ser recusadas licenças, essencialmente por motivos de ordem pública. Contudo, uma determinada cadeia de bares conseguiu, nos últimos anos, abrir mais de uma centena de bares em locais onde não existiam.

Alterações introduzidas nos acordos entre locatários e proprietários dos bares

(34) Historicamente, os bares eram arrendados por força de arrendamentos «clássicos» de curta duração. Os fabricantes de cerveja eram responsáveis pela estrutura do edifício e suas instalações e equipamento, devendo os locatários vender a bebida fornecida pelo proprietário, bem como outras bebidas e refeições. Segundo o relatório da MMC, os arrendatários dos bares em Inglaterra e no País de Gales possuíam a garantia do arrendamento (13), e os retalhistas passaram a estar abrangidos pelo âmbito de aplicação da Lei de 1954 relativa às relações entre proprietários e locatários (Landlord and Tenant Act 1954). No entanto, muito antes da recomendação da MMC, os primeiros contratos de arrendamento de longa duração incluíam obras de reparação e de manutenção a cargo do locatário, que asseguravam, numa certa medida, a garantia de arrendamento e conferiam a possibilidade de ceder o arrendamento.

D. OS CONTRATOS

(35) Os arrendamentos são contratos concluídos entra a Whitbread e o arrendatário, nos termos dos quais a Whitbread coloca à disposição deste um bar, com as correspondentes instalações e equipamento, em que autoriza a venda de bebidas para consumir no local, a fim de assegurar a sua exploração, em contrapartida de uma renda que o arrendatário paga à Whitbread e do compromisso de comprar a esta empresa ou a qualquer fornecedor por ela designado, com exclusão de qualquer outra fonte, as cervejas cuja lista figura no contrato.

(36) No termo do contrato, o arrendatário deverá vender as instalações, acessórios, mobiliário, objectos pessoais e existências à Whitbread ou ao novo arrendatário.

(37) O arrendatário não pode exibir anúncios no estabelecimento sem o consentimento da Whitbread à excepção dos que já se encontram no local, uma vez que o arrendatário deverá fazer publicidade dos produtos subcontratados pela Whitbread ou pelas empresas que esta tenha designado de forma proporcional à participação dos referidos produtos no total do volume de negócios do estabelecimento.

(38) O arrendatário não poderá instalar máquinas de diversão no estabelecimento sem o consentimento da Whitbread, o que não poderá ser recusado de modo injustificado no caso de um contrato de arrendamento por 20 anos. A Whitbread referiu que dá o seu consentimento sem colocar objecções sempre que seja escolhido um fornecedor de máquinas de diversão a partir de uma lista aprovada e que a qualificação para a inclusão de um fornecedor de máquinas na lista obedece a critérios qualitativos objectivos tais como padrões de serviço e poder financeiro.

(39) As diferenças entre um contrato de arrendamento por 20 anos e os dois outros contratos-tipo são que no primeiro caso: i) o arrendatário tem que manter o estabelecimento e as suas instalações e acessórios em bom estado (no que diz respeito aos outros dois tipos de arrendamento, o arrendatário não é responsável pelas reparações estruturais ou pela decoração exterior), ii) o arrendatário não pode proceder a qualquer alteração sem o consentimento da Whitbread (no caso do arrendamento de pré-reforma são proibidas todas as alterações excepto as interiores não estruturais que se efectuam com o consentimento da Whitbread; no arrendamento por cinco anos são proibidas todas as alterações), iii) o arrendatário não pode ceder o arrendamento durante os três primeiros anos do contrato e se posteriormente desejar fazê-lo, a Whitbread pode exigir que só o faça a alguém por ela designado, em condições de mercado, e não a outra empresa de fabrico de cerveja (no arrendamento de pré-reforma são proibidas as cessões à excepção, com o consentimento da Whitbread, do viúvo ou viúva do arrendatário; nos contratos por cinco anos são proibidas quaisquer cessões). Celebraram-se cerca de 640 arrendamentos nos quatro anos e meio entre Março de 1994 e Agosto de 1998 e em muitos casos os arrendatários obtinham um prémio num arrendamento desse tipo. Em 56 dos 91 arrendamentos nos seis meses até Agosto de 1998, a Whitbread foi informada do prémio obtido (os arrendatários não são obrigados a informar a Whitbread do prémio). O prémio médio para estes 56 estabelecimentos foi de 59 000 libras. A data do primeiro contrato de arrendamento por 20 anos foi 1 de Janeiro de 1990.

(40) O arrendamento por cinco anos é concluído nos casos em que o arrendamento por 20 anos é considerado inapropriado, tais como condições económicas locais instáveis, elevadas despesas a realizar para renovar o local ou a previsão de uma redecoração do estabelecimento de venda de bebidas nos três anos seguintes. O primeiro destes contratos foi concluído em 1 de Setembro de 1991.

(41) O arrendamento de pré-reforma foi utilizado com os arrendatários existentes que possuíam contratos anuais que, nos anos 1990-1992, os transformaram em contratos de arrendamento de 20 anos. Alguns arrendatários, que tencionavam reformar-se nos cinco anos seguintes, pretenderam deste modo assegurar-se do seu arrendamento até à reforma. O primeiro destes contratos foi celebrado em 22 de Maio de 1992.

Obrigação de compra de cerveja

(42) O arrendatário aceita comprar todas as cervejas especificadas à Whitbread ou ao fornecedor por esta designado, à excepção de uma marca de cerveja acondicionada em barril, e a partir de 1 de Abril de 1998, igualmente uma cerveja acondicionada em garrafa (cláusula de cerveja alternativa). As cervejas especificadas são os tipos de cerveja indicados no apêndice que completa o anexo do contrato de arrendamento relativo às condições de exploração. Os tipos de cerveja em causa são os seguintes: light, paleou bitter ale (conhecidas na Escócia sob a designação de70/-ale, heavy special ou Scotch ale), export ale ou premium ale (igualmente conhecidas na Escócia sob a designação de 80/-ale), mild ale (denominada na Escócia 60/-ale, light ou pale ale), brown ale, strong ale (incluindo nomeadamente o barley wine),bitter stout ou porter, sweet stout, lager, exportou premium lager (igualmente conhecidas sob a designação de malt lager ou malt liquor), strong lager, diat pils (ou premium beer com um teor reduzido de glúcidos) e cerveja com reduzido teor de glúcidos (ou lite). Estes tipos de cerveja são representados pelas marcas e denominações que constam da tabela de preços da Whitbread em vigor.

(43) O arrendatário pode vender outros tipos de cerveja para além dos tipos previstos no contrato, desde que se trate de cervejas em garrafa, em lata ou qualquer outro pequeno acondicionamento, ou ainda cerveja de barril se esta se vender habitualmente sob esta forma ou se um pedido suficiente da clientela do estabelecimento de venda de bebidas o justificar.

(44) Algumas observações referiram-se a esta questão. Foi mencionado que as definições-tipo «especificadas» abrangiam substancialmente todos os tipos de cerveja vendidos no Reino Unido. Tal não é contestado. Um dos denunciantes alegou que os 12 tipos especificados são demasiado genéricos e portanto não são «claramente distinguíveis pela composição, aspecto ou sabor», os critérios relevantes indicados no regulamento para definir «tipos diferentes de cerveja» (14). O autor da denúncia referiu-se à diferença entre tipos de «cerveja acondicionada em barril» (uma cerveja com fermentação em barril) e «cerveja em pequenos barris» (sem fermentação no barril) e a ausência de qualquer referência a esta diferença na especificação dos 12 tipos. A Comissão reconhece que os conhecedores podem notar a diferença entre a versão fermentada ou não em barril da mesma marca. Contudo, a Comissão não considera que tal implique necessariamente que a especificação dos tipos deva tomar em consideração esta diferença. A definição de tipos de cerveja é um assunto que deve ser decidido por peritos (15). Uma vez que a especificação dos 12 tipos foi inicialmente acordada entre as respectivas federações de fabricantes de cerveja e comerciantes de produtos alimentares com a licença correspondente (licensed victuallers) do Reino Unido, peritos em cerveja, a Comissão aceita esta definição como uma forma adequada e eficaz de definir tipos de cerveja no Reino Unido.

(45) Um terceiro indicou que uma marca pode desenvolver uma boa clientela entre os clientes de um arrendatário a nível local, mas as decisões de comercialização são tomadas por uma empresa de fabrico de cerveja a nível nacional. Assim, se as vendas não forem em geral rentáveis, exclui-se uma marca em detrimento da sua carteira de clientes. Este fenómeno foi ilustrado fazendo referência a uma marca que a Whitbread deixou de fabricar em 1980. Este terceiro indicou também que a cerveja Hoegaarden White Beer, com uma licença concedida pelo fabricante belga de cerveja Interbrew à Whitbread e incluída na sua lista de preços (como lager) é um tipo diferente dos especificados no contrato e, por conseguinte, não deveria ser objecto de obrigações. Se um arrendatário considera que a cerveja Hoegaarden White Beer, normalmente adquirida por uma vintena de arrendatários WPP da Whitbread, é diferente dos tipos de cerveja especificados, pode invocar-se o procedimento previsto no contrato para as cervejas «não especificadas».

(46) Outro arrendatário afirmou que se expunha a, se o seu estabelecimento associado fosse vendido, poder ver-se obrigado a adquirir produtos desconhecidos.

Renda

(47) A renda é paga adiantadamente todos os trimestres. Para além disso, o arrendatário reembolsa ao proprietário os prémios de seguro suportados por este último para segurar o estabelecimento contra i) os prejuízos resultantes de incêndio, incluindo o equivalente a três anos de renda em condições normais de mercado e as despesas de peritagem, ii) bem como as perdas susceptíveis de resultarem da retirada de autorização emitida pelo tribunal local.

(48) Inúmeros arrendatários indicaram nas suas observações que consideram que o seguro que têm de reembolsar à Whitbread é superior às taxas de mercado para uma cobertura semelhante e que não lhes é permitido ver o contrato. A Whitbread indicou que a cobertura de seguro do edifício é estabelecida num guia fornecido a todos os arrendatários e que não existe qualquer montante específico seguro ou limite por propriedade na sua apólice. Não existem para além disso quaisquer garantias na sua apólice que possam tornar qualquer reclamação nula, ao contrário de muitos outros pacotes de seguros relativos a bares. Para além disso, a Whitbread gere os processos de reclamação incluindo negociando com os peritos dos seguros e se com as obras o edifício reconstruído ficar em melhor estado do que antes de sofrer os danos, o arrendatário não terá que cobrir estas despesas, ainda que o seguro não cubra a totalidade dos custos da obra. Referem também que o seguro é cobrado aos arrendatários trimestralmente no final do trimestre e sem qualquer encargo por esse facto.

(49) Para além disso, o seguro da Whitbread cobre a totalidade da carteira de riscos do grupo, isto é, edifícios, veículos automóveis, responsabilidade civil, etc. A referida carteira de riscos é oferecida no mercado de seguros. Esta situação dá origem a que a apólice e o prémio total sejam comercialmente sensíveis e não sejam divulgados aos arrendatários.

(50) A Whitbread pode exigir uma revisão da renda de três em três anos e no dia anterior à cessação do arrendamento, ou quando a obrigação de compra deixar de ter efeito ou ainda quando a empresa reduzir esta obrigação. A renda revista é a renda em vigor ou, se esta for mais elevada, o valor locativo comercial do estabelecimento à data do aumento da renda em causa. O valor locativo comercial é definido como o valor considerado pelas partes como sendo o valor locativo comercial da altura ou o montante fixado por um árbitro.

(51) Vários comentários referiram o que consideram ser os efeitos negativos de uma «revisão de renda apenas no sentido de um aumento» deste tipo (a seguir designada «UORR» - upward only rent review), em especial quando o volume de negócios de um bar individual diminui devido a circunstâncias locais ou a uma recessão global no país.

(52) O relatório do OFT contemplou esta questão e o OFT discutiu esta prática com o Departamento do Ambiente, que em 1995 realizou um grande estudo dos arrendamentos comerciais no Reino Unido. Verificou-se que a UORR é uma prática bastante utilizada em todos os tipos de propriedade comercial, não sendo assim específica dos arrendamentos de bares. A UORR pode ser considerada como um incentivo ao investimento imobiliário, devido a um fluxo de rendimentos mais previsível. É igualmente considerado que, na ausência de UORR, o nível da renda no momento da celebração do contrato de arrendamento poderia ser superior a fim de compensar os aumentos incertos relativamente ao fluxo de receitas.

Reduções de preços e outras compensações

(53) Uma vez que as pessoas não vinculadas a qualquer empresa relativamente às suas aquisições de cerveja (operadores livres) podem obter no Reino Unido descontos para as suas aquisições a que não têm acesso os operadores vinculados, a Comissão estimou i) o diferencial líquido dos preços da cerveja Whitbread entre o preço pago pelos operadores livres individuais e os arrendatários vinculados à Whitbread e ii) o valor das compensações que são concedidas pela Whitbread aos seus arrendatários e que não estão rapidamente disponíveis aos operadores livres individuais ou que ultrapassam as obrigações contratuais da Whitbread para com os seus arrendatários (a seguir denominadas «compensações»). O ponto de partida desta apreciação foi o relatório da OFT, que foi complementado por outras investigações da Comissão.

(54) O diferencial de preços é a diferença entre os descontos médios em libras/barril concedidos pela Whitbread aos seus operadores/clientes livres individuais numa gama de produtos clássica e os descontos concedidos aos arrendatários WPP, que incluem as reduções reais em compras de ale em barril e o valor dos preços de tabela WPP inferiores em comparação com a tabela de preços da Whitbread.

(55) A maior parte dos terceiros interessados indicaram que estão conscientes de que a Whitbread concede aos operadores livres descontos superiores aos indicados no quadro 3 que consta do considerando 93 e alguns facilitaram cópias de ofertas realizadas pela Whitbread a este tipo de clientes. Não se questiona que em casos específicos sejam concedidas reduções superiores, uma vez que o quadro 3 se baseia na média de todos os operadores/clientes livres da Whitbread. Depreende-se igualmente do considerando 54 que o dado relevante do quadro 3 é o resultado da diferença entre a média das reduções concedidas aos operadores livres e as reduções concedidas aos arrendatários da WPP.

(56) Outra observação questionou a quantidade de contas que a Whitbread tem com operadores livres e, por conseguinte, a fiabilidade da base utilizada para calcular o diferencial de preços. Relativamente a este aspecto, pode referir-se que, durante os anos 1995-1996 e 1996-1997, mais de [...] clientes adquiriram mais de [...] barris. Além disso, as reduções concedidas aos operadores livres que adquiriram uma quantidade de barris semelhante à que adquirem os arrendarátios da WPP estão muito perto da média geral utilizada na comparação com o ano de 1996-1997 (16).

(57) Uma importante compensação é o denominado prémio locativo, que resulta de uma comparação entre a renda paga por um estabelecimento associado e os custos de propriedade equivalentes pagos por um operador de um estabelecimento não associado. Podem utilizar-se diversas metodologias para calcular o prémio locativo. O relatório do OFT identificou três métodos de comparação principais. O primeiro consiste em considerar um «bar de tipo médio», calcular o valor da propriedade e o saldo divisível e comparar os pagamentos hipotecários resultantes com a renda que um fabricante de cerveja cobraria. O segundo consiste em analisar os rendimentos do fabricante de cerveja sobre o capital investido a partir dos seus estabelecimentos e compará-los com algumas estimativas de um rendimento normal. O terceiro consiste em calcular a diferença entre o rácio renda/volume de negócios para o estabelecimento associado e um rácio estimado renda/volume de negócios para estabelecimentos não associados. O terceiro método foi utilizado no relatório OFT, uma vez que o OFT dispunha de um maior número de dados para usar este método. A Comissão seguiu este método, uma vez que lhe permitia tomar como base o trabalho do OFT, o que conduzia a uma evidente economia em termos processuais.

(58) Na prática, o prémio locativo é calculado subtraindo a) a receita locativa real retirada do estabelecimento associado de b) 15 % do volume de negócios do estabelecimento associado (a renda presumida para um estabelecimento não associado é estimada em 15 % do volume de negócios). Para obter o prémio locativo por barril, o prémio locativo total é dividido pelo número total de barris vendidos ao estabelecimento. O cálculo dos prémios locativos que figuram no quadro 3, baseia-se nas seguintes hipóteses:

- a estimativa do volume de negócios total realizado pelo estabelecimento associado foi efectuada com base na hipótese de uma renda paga igual a 12,72 % do volume de negócios. Este valor de 12,72 % é obtido nos documentos internos comunicados pela Whitbread e estabelecidos principalmente para efeitos das negociações a realizar para o cálculo da renda ou respectiva revisão, numa amostragem de 30 bares seleccionados pelos serviços da Comissão. A Whitbread informou a Comissão de que o rácio médio renda/volume de negócios para a totalidade dos bares geridos pela WPP se elevava a 12,19 %,

- no que diz respeito aos exercícios 1990/1991 e 1991/1992, os dados comunicados pela Whitbread relativos à receita locativa e ao número de barris fornecidos incidem sobre o conjunto dos bares arrendados por esta empresa,

- no que diz respeito aos exercícios 1992/1993 a 1996/1997, os dados relativos à receita locativa e ao número de barris fornecidos referem-se aos bares arrendados por força dos contratos notificados; estes dados foram comunicados pela Whitbread e completados por certas estimativas que a Comissão estabeleceu com base neles.

(59) Vários arrendatários indicaram que a sua renda é superior a 15 % do volume de negócios ou, alternativamente, superior à média de 12,72 % calculada pela Comissão. Resultou das observações de um número mais pequeno de arrendatários que o seu rácio renda/volume de negócios era inferior a 12,72 %. Contudo, nenhum destes arrendatários apresentou observações contra a metodologia apresentada pela Comissão para calcular a média do rácio renda/volume de negócios para os estabelecimentos associados geridos pelo WPP, tal como descrito supra.

(60) Uma federação do comércio declarou nas suas observações que o Royal Institute of Chartered Surveyors, o organismo britânico mais importante no âmbito da propriedade comercial, recomendava que o preço do arrendamento de um estabelecimento comercial totalmente renovado e segurado seria entre 10 % e 15 % do valor cadastral. Um arrendatário da Whitbread declarou que é amplamente do conhecimento geral que um arrendamento económico para um estabelecimento médio não associado se situa entre 8,5 % e 12,5 % do volume de negócios. Um dos contabilistas que comentou a comunicação considera que, na prática, os arrendamentos são determinados com base em 50 % do saldo divisível, ou seja, o lucro líquido. Por conseguinte, é alegado que é incorrecta a hipótese de a renda se basear numa percentagem do volume de negócios e que, por conseguinte, também é incorrecto partir do princípio que a renda livre se baseia em 15 % do volume de negócios. Para além disso, considera que a renda total imposta pela Whitbread, ou seja, a renda e o custo das reduções negadas (wet rent) têm como consequência que os arrendatários ficam financeiramente prejudicados.

(61) A Comissão não questiona o facto de as negociações da renda real (revisões) terem lugar entre a empresa e o arrendatário (potencial) com base numa hipotética conta de perdas e ganhos que tem em consideração os resultados que um arrendatário poderá obter; o sector do mercado em que se inclui o estabelecimento; a variedade de produtos que oferece; as condições de aquisição do produto vinculado; as dimensões e condições da propriedade e a complexidade da operação (por exemplo, o número de bares). Esta é a explicação que a Whitbread dá ao arrendatário antes das negociações e o que especifica no código de conduta recentemente publicado.

(62) A renda contratual negociada pelas partes não é automaticamente determinada em função de 50 % do saldo divisível. Como resultado da livre concorrência no mercado, as partes negoceiam um arrendamento normalmente entre 40 %-60 % do saldo divisível.

(63) Contudo, o objectivo da actual apreciação não consiste em descrever a forma como os arrendamentos são negociados, mas estabelecer uma análise comparativa dos níveis dos arrendamentos médios entre uma parte do mercado e a outra. A vantagem de utilizar o rácio arrendamento/volume de negócios para esta análise em comparação com uma hipotética metodologia com base nas diferenças do arrendamento médio/saldo divisível é que a comparação em relação à primeira metodologia se baseia em menos estimativas de parâmetros variáveis. Não é necessário elaborar estimativas para a estrutura «custos» dos estabelecimentos em ligação com arrendamento/volume de negócios.

(64) No que diz respeito ao resultado dos diferentes métodos, não seria pouco habitual chegar à conclusão de que o arrendamento médio de um estabelecimento não associado, enquanto percentagem do volume de negócios relativamente a um determinado estabelecimento é 15 % e que o saldo divisível médio é de 50 %.

(65) Quanto à mais importante variável remanescente na metodologia da Comissão, nomeadamente que 15 % renda/volume de negócios é o rácio para o arrendamento de um estabelecimento não associado, a Comissão baseia-se nos seguintes factos:

- Gerald Eve, da Chartered Suveyors (a seguir denominado «Gerald Eve») referiu numa carta de 17 de Março de 1997 dirigida à Whitbread que, quando elaboraram um relatório em Janeiro de 1994 sobre os arrendamentos de estabelecimentos associados e não associados numa avaliação de Novembro de 1993 de uma amostragem de 36 bares em todo o país, verificaram que as rendas agregadas de estabelecimentos não associados eram 28 % superiores às rendas agregadas de estabelecimentos associados. Consideram que a relação entre as rendas com ou sem vínculo seria semelhante em Março de 1997.

- Gerald Eve and Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents (a seguir denominados «Christie»), indicaram ambos em Dezembro de 1997 que existe uma diferença de 3 %-4 % no rácio renda/volume de negócios (expresso em percentagem do volume de negócios bruto com exclusão do IVA) em relação quer aos bares associados quer aos não associados.

- Gerald Eve and Christie indicaram a um outro fabricante de cerveja que a maior parte das revisões dos estabelecimentos não associados deveriam contemplar uma renda de entre 13 % e 17 %. Por outro lado, também informaram o referido fabricante de cerveja que, na sua opinião autorizada, as rendas médias do sector situam-se em geral em cerca de 50 % do lucro líquido médio do operador competente, sendo os 50 % restantes imputáveis ao arrendatário. Nos casos em que os 50 % imputáveis ao arrendatário não lhe ofereça boas condições de vida, a percentagem poderá ser inferior. Inversamente, nos estabelecimentos com maiores descontos e lucros, não são pouco frequentes rendas acima dos 50 % e considerariam que 60 % constituíram a parte mais alta da escala.

- Estas conclusões confirmam os factos apresentados ao OFT de que os estabelecimentos não associados pagam entre dois e três pontos percentuais mais do seu volume de negócios em renda do que os arrendatários associados a fabricantes de cervejas e que as rendas equivalentes no mercado livre ascendiam a entre 14 % e 15 % do volume de negócios. Tal possibilitou que, no seu relatório, o OFT baseasse o seu método de cálculo do «prémio locativo» na diferença existente entre a renda real paga pelos arrendatários associados e a estimativa de entre 14 % e 15 % do volume de negócios.

(66) Por conseguinte, a Comissão considera que por todas as razões supramencionadas, a metodologia renda/volume de negócios é apropriada para apreciar o prémio locativo a arrendatários associados.

(67) A Whitbread procedeu a uma estimativa do valor médio e da vantagem média dos serviços profissionais por arrendatário relativamente a cada um dos exercícios considerados. Este valor foi multiplicado pelo número total de bares arrendados no âmbito dos contratos notificados (à excepção dos exercícios 1990/1991 e 1991/1992, relativamente aos quais os dados dizem respeito ao conjunto dos bares da WPP), seguidamente dividido pelo número de barris fornecidos a esses estabelecimentos.

(68) A Whitbread utilizou duas metodologias diferentes de apoio às suas estimativas. A primeira consistiu em calcular o custo para a Whitbread dos serviços prestados gratuitamente ao arrendatário em termos de gestão (responsáveis de zona, peritos imobiliários, responsáveis de arrendamento financeiro e de serviços de restauração). Seguidamente, aumentou-se os custos (multiplicou-se por dois) para reproduzir os custos para um operador não associado. Do total foram deduzidos os custos, também majorados, correspondentes aos preços de venda praticados pelos responsáveis da Whitbread aos operadores não associados.

(69) O segundo método baseou-se numa estimativa do número de dias por ano que os quadros da Whitbread consumiram com serviços de apoio aos arrendatários. Assim, relativamente ao exercicío de 1994/1995, em que a vantagem para cada arrendatário foi fixada em 2 500 libras esterlinas, a empresa considerou oito dias/homem (cinco dias consagrados pelo responsável de zona à visita mensal de um dia aos locais, à visita nocturna trimestral, às sessões de formação e trabalhos de desenvolvimento; dois dias consagrados pelo perito em imóveis à inspecção anual dos locais, a trabalhos de desenvolvimento e a consultoria jurídica em matéria de imóveis; um dia para os outros responsáveis) a vantagem concedida a todos os bares, mais dois dias/homem e meio, em média, para consultoria em serviços de restauração destinados aos estabelecimentos que asseguram serviços deste tipo, correspondentes à visita mensal e a sessões de formação.

(70) A vantagem em termos de custos que a WPP concede a diversos serviços de formação, de marketing ou relativamente à restauração fornecidos aos arrendatários não está incluída nesta estimativa. Segundo a Whitbread, a vantagem em termos de custos para o exercício 1996/1997 corresponde a uma vantagem suplementar de 180 libras esterlinas para os arrendatários da WPP.

(71) O professor de direito que apresentou os seus comentários declarou que o tempo dedicado à gestão nas actividades que acabam de ser mencionadas não só terá como consequência a diminuição dos custos dos arrendatários vinculados, mas também fará aumentar os custos da Whitbread e aumentará o seu volume de negócios e o rendimento geral dos investimentos. Por conseguinte, argumenta que o total dos custos não deveria ser reflectido sobre os arrendatários vinculados.

(72) Este ponto de vista foi reiterado em quase todas as outras respostas de arrendatários ou dos seus representantes que indicavam que o principal papel dos responsáveis de desenvolvimento das actividades consiste em controlar a obrigação de fornecimento de cerveja e as restantes obrigações contratuais. Outros arrendatários referiram que a assessoria profissional é especialmente necessária em caso de conflito de interesses com a Whitbread.

(73) Vários arrendatários indicaram que o serviço de bar que recebem da Whitbread é de excelente qualidade, apesar de alguns terem declarado que os clientes não associados à Whitbread recebem um serviço de igual qualidade.

(74) Em relação a estas observações, deve esclarecer-se que a base para este cálculo não é o custo total do pessoal que presta os serviços, mas o que a Whitbread considerou ser a percentagem de tempo gasto por estes trabalhadores trabalhando directamente nos interesses do arrendatário. Em relação às duas funções mais importantes, o responsável pelas actividades de desenvolvimento (a seguir denominado «BDM») e a função da propriedade, a percentagem da proporção de tempo de apoio aos arrendatários foi de 78 % e 55 % respectivamente. Esta informação é apoiada por dados das visitas reais do BDM no período de Janeiro a Novembro de 1997 a 30 bares que os funcionários da Comissão seleccionaram para o cálculo do prémio locativo (considerando 58), inquéritos trimestrais e anuais para a função de propriedade, exemplos de folhas de horário apresentadas e descrições de todas as actividades destinadas aos arrendatários no âmbito da WPP.

(75) Três arrendatários apresentaram comentários sobre a formação prestada. Declararam que a formação se realiza sempre a um custo de 30 libras/participante com uma média de 15 delegados/sessão, de forma a que sejam cobertos pelo menos os custos marginais. Alguns dos cursos são gratuitos e realizam-se nos municípios ou institutos locais.

(76) O custo da subvenção para a formação não é tido em conta no cálculo dos benefícios dos serviços profissionais. Contudo, a Whitbread indicou que segue uma política de formação subvencionada que cobre os elementos principais da gestão de um bar. Desde um programa de introdução prévio à tomada de posse do bar, que dura vários dias, até seminários de um dia com uma média de seis a 10 assistentes. O preço médio é de 25 libras que se destinam a cobrir uma parte proporcional dos custos do curso, materiais (que os arrendatários levam para utilizar no seu estabelecimento) e os formadores (peritos da própria empresa e assessores externos). A Whitbread não contesta que a formação sobre saúde e segurança ou higiene alimentar se poderia realizar a preços mais baixos no exterior, mas nesse caso não se trataria de formação específica para os bares. A Whitbread não está de acordo com o facto de a grande maioria dos seminários se poderem realizar a preços mais baixos. Indicou igualmente que durante o período de aumento de capital do bar se oferecem cursos de formação gratuitos sobre a atenção a dar ao cliente, higiene alimentar, actividades promocionais e a apresentação do menu no quadro, prestados gratuitamente aos arrendatários e seu pessoal.

(77) A Comissão considera com base no exposto supra relativo aos serviços profissionais, que os dois métodos apresentados pela Whitbread para indicar o valor destes serviços oferecidos pela WPP aos seus arrendatários representa uma estimativa razoável se a compararmos com a dos serviços profissionais prestados aos operadores não associados. A Comissão reconhece especialmente a comparação entre os custos tal como são descritos no primeiro método e aceita que é razoável duplicar os referidos custos para conseguir uma estimativa do preço/valor dos serviços mencionados no mercado livre. No que diz respeito ao segundo método, é feita referência especial às percentagens indicadas no considerando 74, apoiadas por provas documentais. Mesmo assim, para reduzir tanto quanto possível a margem de erro, a Comissão baseará o seu cálculo do valor destas compensações numa ligeira redução dos benefícios tal como indica a Whitbread. Por conseguinte, o montante de benefícios é reduzido em 10 % e foram proporcionalmente adaptados os valores relevantes para os serviços profissionais em libras por barril constantes do quadro 3.

(78) Para avaliar as vantagens em termos de abastecimento, a Whitbread comunicou um «valor de apoio, por arrendatário, que multiplicou seguidamente pelo número total de bares arrendados por força dos contratos notificados, e que divide seguidamente pelo número de barris fornecidos a esses estabelecimentos. O método aplicado pela Whitbread consistiu em calcular as vantagens de que beneficiam os bares que asseguram "importantes serviços de restauração", "serviços de restauração limitados" e os "estabelecimentos sem restauração" de forma a chegar a uma média geral. Deste modo, para o exercício 1996/1997, a média geral foi de 3 580 libras esterlinas. Tais vantagens em termos de abastecimento não são oferecidas aos clientes não associados da Whitbread e nunca o foram durante o período em causa.»

(79) A Whitbread apoiou os valores relativamente aos estabelecimentos com serviços de restauração e sem serviços de restauração fornecendo informações pormenorizadas sobre cada uma das rubricas individuais em relação às quais existem vantagens em termos de abastecimento e uma estimativa do seu valor. No que diz respeito a 1996/1997, estes dados foram fornecidos em relação às seguintes rubricas: gás, seguro, cartões de crédito, copos e outros objectos de vidro, batatas fritas e frutos secos, alimentos congelados, aparelho para poupança de água, gás misto, LPG, produtos de carne, serviços de limpeza e controlo sanitário.

(80) Quase todos os arrendatários apresentaram comentários sobre esta questão. A maior parte indicou que estas vantagens em termos de abastecimento não têm representado qualquer valor para as suas actividades. Outros indicaram que se podem obter quase sempre melhores condições noutros locais e, por conseguinte, têm-lhe dado em geral um valor mínimo (da ordem de 1 a 5 libras por barril nos últimos anos). Assim, alguns inquiridos referiram que um ou dois artigos concretos apresentavam vantagens e fizeram referência a outros artigos que podiam obter mais barato junto de outros fornecedores. Vários arrendatários mencionaram que também se encontravam regimes semelhantes à disposição dos operadores não associados, mas apenas dois arrendatários se referiram a essas alternativas, um a «Les Routiers», outro referiu-se a um sistema da associação dos comerciantes locais de produtos alimentares. De qualquer modo, este último sistema pertencia a uma organização privada que oferecia aos seus membros vantagens nas compras por grosso. Para os poucos fornecedores que figuram na lista da WPP, assim como na lista da empresa privada, as reduções da WPP eram melhores em todos os casos. O arrendatário que se referiu a «Les Routiers» não forneceu quaisquer pormenores. A Whitbread indicou que «Les Routiers» vende por grosso, mas restringiu a venda aos seus membros e impôs uma quotização anual. As condições de aquisição com oferta parecem limitadas e segundo a Whitbread os fornecedores referem níveis baixos de aceitação e vendas.

(81) Um arrendatário referiu que estes benefícios primeiro se negociavam e se punham em prática nos estabelecimentos geridos directamente para conseguir uniformidade e controlo dentro da empresa e posteriormente eram oferecidos aos estabelecimentos arrendados. Outro arrendatário mencionou que estes benefícios apenas tinham interesse para os arrendatários pouco empreeendedores, que não estavam interessados em negociar. A Whitbread indicou que a maioria das condições que oferecia aos seus arrendatários eram negociadas à margem dos contratos das actividades geridas directamente da Whitbread, e que tem a vantagem de, tendo em conta as disposições comerciais substanciais com a Whitbread, a WPP pode garantir condições vantajosas para os arrendatários. Contudo, são exigidas negociações distintas entre a WPP e os fornecedores, uma vez que o perfil das actividades dos estabelecimentos arrendados é diferente do dos estabelecimentos geridos directamente devido a inúmeros factores como a dívida, a administração, a dimensão das encomendas e a frequência dos fornecimentos. Para além disso, a WPP exige aos fornecedores que demonstrem por que razão deveriam ser aplicados preços inferiores aos estabelecimentos geridos directamente.

(82) Alguns dos comentários específicos apresentados pelos arrendatários sobre a aquisição por grosso não têm uma relação directa com as vantagens de fornecimento descritas. Um arrendatário comentou a recente aquisição de uma máquina de gelados e de uma máquina de lavar copos a um preço inferior ao da lista da WPP. Ainda que o arrendatário reconheça que os produtos da WPP são de muito boa qualidade e que tal pode ser já considerado como uma vantagem, estes dois produtos, ainda que constem da lista WPP não foram tidos em conta para o cálculo anterior, uma vez que se baseava numa selecção das ofertas (mais importantes). Outros arrendatários fizeram referência às «libras extra», um tipo de redução oferecido pela Whitbread para a aquisição de cervejas de barril não associadas à obrigação de fornecimento. Estas reduções podem ser reembolsadas, utilizadas para regularizar a conta comercial ou compensadas por milhas aéreas. Não são consideradas vantagens de fornecimento. Num dos poucos casos em que os arrendatários forneceram pormenores sobre as melhores condições que se podem obter noutros locais, ao comparar com a oferta real da WPP, verificou-se que a oferta para cartões de crédito/débito, a que fazia referência o arrendatário, era quase idêntica à da WPP.

(83) A Comissão reconhece que se poderiam negociar melhores condições de forma individual com o mesmo fornecedor do que as oferecidas pela WPP. No entanto, ainda que tal acontecesse em relação a todos os artigos, o facto de um arrendatário interessado ter um ponto de referência, com base numa taxa negociada para um estabelecimento de grandes dimensões constitui uma vantagem para começar a discutir o preço.

(84) É evidente que para todos os artigos da lista podem existir alternativas mais baratas noutras empresas do mercado. Apesar de tudo, é quase impossível comparar a oferta da WPP com os eventuais preços alternativos individuais de outros fornecedores dada a quantidade de zonas que se deveriam considerar e que têm consequências sobre o valor real da oferta de um fornecedor bem como a qualidade dos produtos e dos serviços, a comparação pormenorizada das condições, o interesse do fornecedor relativamente à publicidade das condições (confidenciais) do mercado, a multiplicidade de condições possíveis em função do volume de negócios do cliente e o tempo necessário para o estudo do mercado, a disponibilidade geográfica, a confiança do fornecedor, a solução de problemas, etc.

(85) Os métodos anteriormente descritos para calcular as vantagens de fornecimento comparam as condições da WPP com a lista de preços por grosso do mesmo fornecedor, reflectindo deste modo as vantagens que um arrendatário individual obteria se não procurasse de forma activa melhores condições/serviços e adquirisse os produtos aos preços da tabela publicada. A Comissão aceita que pelo menos uma parte importante de arrendatários procure acordos mais baratos, pelo menos para os produtos mais caros. Por outro lado, um grande número de arrendatários aceitou as ofertas da WPP: 1 010 de alimentos congelados, 988 de seguros, 842 de LPG por grosso, 384 de cartões de crédito e débito, 251 de artigos de vidro, 177 de gás (de grande volatilidade no mercado), 158 de batatas fritas e frutos secos (a WPP pode não publicar os preços tendo em conta a sensibilidade do fornecedor), 98 de LPG (de um total de 130-140 contas possíveis), 239 de produtos de carne (utilizados principalmente em estabelecimentos mais especializados), 50-200 de serviços de limpeza e 12 de controlo sanitário (a maior parte realiza-se através de uma chamada telefónica que não é especificamente registada pelo fornecedor). Além disso, é feita referência aos resultados de um recente estudo efectuado junto dos arrendatários pelo guia de compras de 1997. De 155 respostas 37 (24 %) deram a maior pontuação, 49 (32 %) deram um 2, 42 (24 %) um 3, 13 (8 %) deram 4 e 11 (7 %) deram a menor pontuação, um 5, «sem utilidade» (três arrendatários não deram qualquer resposta).

(86) A Comissão considera com base em todas as considerações referidas supra relativamente às «vantagens a nível do abastecimento» que deve ser efectuada uma redução no valor da vantagem, tal como calculada pela Whitbread e representada na comunicação a fim de tomar em consideração o facto de, tal como referido no considerando 85, uma percentagem significativa de arrendatários procurar activamente preços mais baratos do que os preços de tabela referidos pelo fornecedor. No entanto, tendo em conta as referências no ponto supra relativas à aceitação e satisfação e, além disso, a existência de uma lista de fornecedores com uma grande experiência demonstrada nos grandes estabelecimentos da Whitbread, ser já um benefício em si mesmo [ainda que não ofereçam descontos adicionais (17)] esta redução deve ser moderada. Por conseguinte, e para reduzir na medida do possível a eventual margem de erro, a Comissão baseará a sua apreciação do valor destas compensações numa redução de cerca de 25 % dos benefícios de acordo com a comunicação e com o indicado pela Whitbread. Os valores pertinentes para as vantagens em termos de abastecimento em libras por barril do quadro 3 serão adaptados de acordo com o estabelecido.

(87) A vantagem a nível das despesas de investimento realizadas com os arrendatários existentes foi calculada subtraindo desta rubrica a receita suplementar que a Whitbread conta retirar, num período de cinco anos, destes investimentos. Esta receita suplementar é igual ao aumento médio da renda resultante das despesas de investimento, multiplicado pelo número de projectos, multiplicado por cinco.

(88) Quase todos os arrendatários que beneficiaram de despesas de investimento forneceram dados do investimento efectuado pela Whitbread e por eles próprios e o aumento de renda resultante do investimento da WPP. Indicaram que o aumento da renda diz respeito à parte restante do arrendamento (que tem uma duração de 20 anos) e não apenas aos cinco anos indicados no método supramencionado. Alguns referiram que o pleno benefício do investimento reverterá sempre para a Whitbread após o final do arrendamento.

(89) Um arrendatário mencionou que a WPP tem como política que num investimento de capital inferior a 20 000 libras, a renda anual aumenta 20 % dessas despesas. Para investimentos superiores a 20 000 libras, o aumento é de 10 %. Os dados apresentados pelos arrendatários que tiveram despesas de investimento confirmam esta política global. Um arrendatário indicou que a percentagem do aumento da renda será superior em relação aos investimentos que não se destinem a aumentar o consumo de bebidas.

(90) É evidente que o aumento de renda é por um período superior a cinco anos, mas o mesmo acontece com o benefício do investimento para o arrendatário. Após o final do arrendamento, o arrendatário em Inglaterra e no País de Gales tem uma maior garantia em relação à continuidade dos seus contratos (lei do arrendamento - ver considerando 34) a menos que a Whitbread deseje utilizar as instalações para os seus próprios fins.

(91) De qualquer modo, o resultado da metodologia supramencionada é coerente com duas metodologias alternativas possíveis para calcular o elemento de «compensação» resultante das despesas de investimento. A primeira alternativa, de grande subtileza, subtraindo o benefício fiscal líquido consiste numa redução do aumento médio do arrendamento utilizado anteriormente (uma vez que o pagamento da renda pode ser deduzido fiscalmente). Então, utiliza-se o método dos fluxos actualizados para calcular os custos que o pagamento da renda pressupõe para os arrendatários durante um período de tempo comparado com os custos dos investimentos adiantados pela Whitbread. Se se utilizar um tipo de redução «modesto» (18) de 10 % e uma taxa de imposto médio de 30 %, os benefícios pertinentes por barril indicados seguidamente no quadro 3 podem prolongar-se por 16 anos sem que os benefícios por barril diminuam. Um período deste tipo abrangeria a duração do resto do contrato na maior parte dos casos e, por conseguinte, em relação à maior parte dos investimentos duraria mesmo mais.

(92) A segunda alternativa consideraria os benefícios na perspectiva do arrendatário. Baseia-se em 11 projectos realizados pela WPP na sua zona oriental de Março a Setembro de 1997. Os dados incluem os gastos da WPP (em média 92 000 libras), os gastos do arrendatário ou uma estimativa destes (em média 17 500 libras) o aumento estimado dos benefícios obtidos pelo arrendatário, depois de reduzida a renda (em média 11 700 libras) e o rendimento dos investimentos realizados pelo arrendatário (em média 67 %). Depois compara-se o aumento dos benefícios médios com o rendimento «normal» de 15 % do investimento do arrendatário para chegar a um benefício médio de 9 100 libras. O gasto médio da WPP na amostra da média real daria origem a uma compensação média de 6 900 libras por ano para um arrendatário. Se considerarmos um período de cinco anos como adequado para calcular estas compensações, este representaria lucros por barril coerentes com o indicado posteriormente no quadro 3.

(93) Os resultados do cálculo do diferencial de preços e das medidas de compensação são indicados no quadro que se segue:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(94) Para além destas «medidas de compensação» quantificáveis, a Whitbread referiu em algumas circunstâncias o pessoal do arrendatário bem como as condições comerciais acordadas em várias centenas de casos em que o arrendatário rescindiu o contrato de arrendamento. Num número limitado de casos, a Whitbread acordou numa redução do arrendamento (19). Estes elementos de «parceria» e o facto de a renda paga ser inferior à renda dos estabelecimentos não associados, corroboram a afirmação de que os estabelecimentos associados estão sujeitos a um risco distinto do dos estabelecimentos não associados.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. N.° 1 DO ARTIGO 85.°

1. O mercado relevante

1.1. O mercado do produto relevante

(95) O mercado do produto relevante inclui, em princípio, todos os produtos ou serviços, considerados pelo consumidor, devido às suas características, preço ou utilização pretendida, como sendo razoavelmente intersubstituíveis (20). Tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Delimitis (21), «o mercado relevante define-se, em primeiro lugar, em função da natureza da actividade económica em causa, concretamente, a venda de cerveja. Esta faz-se quer pela via do comércio a retalho quer pela das lojas de bebidas. Do ponto de vista do consumidor, o sector das lojas de bebidas, incluindo designadamente os cafés (22) e restaurantes, distingue-se do comércio a retalho, pelo facto de vendas efectuadas nas lojas de bebidas andarem associadas não apenas com a simples compra de uma mercadoria, mas igualmente com uma prestação de serviços e pelo facto de o consumo de cerveja nas lojas de bebidas não depender essencialmente de considerações de ordem económica. Essa especificidade das vendas nas lojas de bebidas é confirmada pelo facto de as fábricas de cerveja terem organizado sistemas de distribuição específicos para esse sector, que necessitam de instalações especiais, e pelo facto de os preços praticados nesse sector serem, em geral, superiores aos praticados nas vendas do comércio a retalho.

«Schankwirtschaften». Na versão francesa, língua de trabalho do Tribunal, é utilizado o termo «cafés».».

(96) Tendo em conta o sistema específico de licenciamento do Reino Unido, deve esclarecer-se quais as secções dos três tipos distintos de estabelecimentos com licença para vender bebidas para consumo no local (considerando 22) que formam o mercado do produto relevante dos «cafés e restaurantes». Relativamente a este aspecto, remete-se para o ponto 43 da comunicação relativa ao regulamento, em que se afirma que «o conceito de "lojas de bebidas", abrange quaisquer locais com licença utilizados para o efeito. Estão igualmente incluídos os clubes privados». Tal é compreensível, uma vez que todos estes pontos de venda, incluindo igualmente os estabelecimentos com licenças restritas, têm em comum o facto de as bebidas se adquirirem para serem consumidas no local e de neles existir uma componente substancial de prestação de serviços. A Comissão reconhece que os preços da cerveja consumida nos clubes, que correspondia em Dezembro de 1994 a cerca de 82 % a 83 % dos vigentes nos bares, são inferiores aos estabelecidos nos bares (22). No entanto, este dado reflecte em grande medida o facto de se tratar de estabelecimentos numa base não rentável. Os preços da cerveja praticados nos clubes continuam a ser superiores aos dos supermercados devido à componente da prestação de serviço dos primeiros. Por outro lado, o sistema específico de distribuição para todo o sector de consumo no local, incluindo os clubes, é o mesmo: as instalações especiais para venda de cerveja de barril, as tabelas de preços dos fabricantes de cerveja e os vínculos relativos a empréstimos.

(97) Decorre que o mercado relevante é o da distribuição de cerveja em locais destinados à venda e ao consumo de bebidas (todo o mercado de consumo no local). Tal como foi afirmado no acordão Delimitis (23), esta conclusão não é afectada pela existência de uma certa justaposição entre os sectores do consumo no local e fora do local, especialmente na medida em que as vendas a retalho tornam possível que novos concorrentes dêem a conhecer as suas marcas e utilizem a sua reputação para poderem aceder ao mercado constituído pelos locais destinados à venda e ao consumo de bebidas.

1.2. O mercado geográfico relevante

(98) As condições competitivas objectivas da oferta e da procura no fornecimento de cerveja ao sector do consumo no local variam consideravelmente nas várias zonas da Comunidade. Tal como o Tribunal de Justiça referiu no acórdão Delimitis, no ponto 18, a maior parte dos acordos de fornecimento de cerveja são ainda celebrados, na sua maior parte, a nível nacional. Decorre que, ao aplicar as regras comunitárias da concorrência ao acordo, deve ser tomado em consideração o mercado britânico da distribuição de cerveja em estabelecimento de venda e consumo de bebidas.

(99) O mercado britânico é igualmente distinto dos mercados de cerveja noutros Estados-membros tendo em conta as decisões (considerando 15), o elevado consumo de cerveja de barril (considerando 18), a presença de empresas de gestão de bares (considerando 21), os regulamentos relativos ao licenciamento de bares (considerando 22 e 33) e a variedade dos tipos de ale oferecidos (considerando 42).

2. Acordos entre empresas

(100) A Whitbread e os arrendatários são empresas na acepção do n.° 1 do artigo 85.°

(101) Os arrendamentos individuais, semelhantes aos arrendamentos-tipo anteriormente descritos, celebrados entre a Whitbread e cada um dos seus arrendatários são acordos na acepção do n.° 1 do artigo 85.°

3. Efeitos restritivos das principais restrições sobre a concorrência

3.1. Descrição e natureza das principais restrições

(102) Os acordos de fornecimento de cerveja, tal como os arrendamentos, definem-se, em geral, remetendo para a obrigação de compra exclusiva que, em termos gerais, é acompanhada de uma obrigação de não concorrência (24). Estas cláusulas são formuladas no contrato da seguinte forma (considerandos 42 e 43):

- o arrendatário deverá adquirir à Whitbread ou à empresa que esta designar e a nenhuma outra pessoa e/ou empresa, as cervejas de que necessite (com excepção da cláusula da cerveja alternativa (guest beer)), para venda nas suas instalações; na prática, o fabricante de cerveja pode acrescentar, substituir ou suprimir as marcas de um tipo específico na tabela de preços da empresa (obrigação de compra exclusiva),

- o arrendatário não deverá vender ou expor para venda nas suas instalações nem introduzir nelas para efeitos de venda a) qualquer cerveja que seja do mesmo tipo de uma cerveja especificada, mas que não seja fornecida pela Whitbread ou pela empresa por ela designada; ou b) qualquer outra cerveja a menos que i) seja acondicionada em garrafas, latas ou outros recipientes pequenos; ou ii) seja cerveja de barril e a venda dessa cerveja à pressão seja habitual ou necessária para satisfazer uma procura suficiente do ponto de vista do arrendatário (obrigação de não concorrência).

(103) Pode referir-se que, com excepção da obrigação explícita de não concorrência relativamente a tipos específicos de cervejas, a obrigação de compra exclusiva é formulada de tal forma que inclui já implicitamente a obrigação de não concorrência por referência à expressão de carácter geral «as cervejas especificadas».

(104) Devido à obrigação de compra exclusiva, os arrendatários não são autorizados a aceitar ofertas de produtos contratuais procedentes de outros fornecedores. É proibida a concorrência a nível dos arrendatários entre o produtor de cerveja e outros grossistas que ofereçam as mesmas marcas (restrição da concorrência no âmbito de uma mesma marca).

(105) A obrigação explícita e implícita de não concorrência em relação a determinados tipos de cerveja, ou seja, a proibição de os arrendatários adquirirem outras marcas de tipos especificados a outros fabricantes de cerveja, restringe a concorrência no âmbito de uma mesma marca. Embora as disposições contratuais relativas à compra de tipos não especificados imponha aos arrendatários determinados obstáculos administrativos, não pressupõe uma restrição efectiva da sua capacidade de oferecer nas suas instalações os tipos não especificados. Por conseguinte, estas cláusulas não restringem a concorrência.

3.2. Efeito restritivo

(106) Uma vez definido o carácter da restrição da concorrência provocada pela rede de arrendamentos da empresa produtora de cerveja, há que demonstrar os efeitos restritivos produzidos sobre os retalhistas e fornecedores no mercado relevante (25).

(107) No processo Brasserie De Haecht/Wilkin (26), o Tribunal de Justiça declarou que as consequências de um acordo de fornecimento de cerveja deviam ser avaliadas no contexto económico e jurídico no qual ocorriam, já que combinados com outros contextos poderiam ter um efeito cumulativo sobre a concorrência. Por conseguinte, é necessário avaliar, em primeiro lugar, as consequências gerais de todas as redes no Reino Unido. No entanto, decorre igualmente deste acórdão que o efeito cumulativo de vários acordos semelhantes constitui um factor, entre outros, que contribui para verificar se se impede, restringe ou falseia a concorrência (27).

3.2.1. Efeito cumulativo de várias redes semelhantes

(108) O objectivo desta apreciação consiste em avaliar o grau de encerramento do mercado britânico de consumo no local, quantificando deste modo os obstáculos que impossibilitam outros fabricantes de cerveja, nacionais ou estrangeiros, de se introduzirem no mercado de consumo no local de forma independente, como resultado do efeito cumulativo de todas as redes das empresas de fabrico de cerveja. Por outras palavras, a avaliação diz respeito à possibilidade de esses outros fabricantes de cerveja chegarem ao consumidor final em condições de concorrência (28) definidas independentemente pelo fabricante de cerveja em questão.

(109) Além disso, uma vez que a Whitbread notificou os arrendamentos a fim de obter uma isenção que produzisse efeitos a partir da data em que os contratos foram concluídos, esta avaliação deve ir até 1990, ano em que foi introduzido o arrendamento por 20 anos.

(110) O efeito de encerramento resultante das redes de fabricantes de cerveja assume formas diferentes. Em primeiro lugar, verifica-se uma integração vertical por parte dos fabricantes britânicos de cerveja até ao nível retalhista. Este tipo de integração vertical adopta a forma de estabelecimentos geridos directamente e outros vinculados. Em segundo lugar, a rede inclui também «acordos verticais» a dois níveis. De uma forma directa com pontos de venda a retalho através de vínculos relativos a empréstimos, ou a nível grossista, mediante acordos vinculativos de fornecimento, ou seja, acordos com obrigações de compra exclusiva, obrigações de compra mínima, obrigações de armazenamento, etc., celebrados com grossistas «tradicionais», empresas gestoras de bares que não fabricam cerveja ou outros fabricantes de cerveja na sua função de grossistas.

(111) Tal como se observa no quadro 2 (considerando 23), as vendas dos estabelecimentos dos fabricantes de cerveja com vínculo e geridos directamente representaram em 1985 cerca de 55 % das vendas no sector do consumo no local. Os vínculos relativos a empréstimos produziram um efeito de encerramento em mais 22 % do mercado do consumo de bebidas no local nesse ano. Tendo em conta que, antes das decisões, as alterações introduzidas na situação do mercado da cerveja para consumo no local no Reino Unido tinham sido reduzidas, considera-se que os dados de 1985 são representativos pelo menos para o período 1985-1989. Em 1990, ainda não haviam sido plenamente aplicadas as decisões, pelo que, embora a situação estivesse a começar a mudar em relação aos anos anteriores, se pode calcular que cerca de 70 % da cerveja para consumo no local no Reino Unido continuava a realizar-se em pontos de venda com vínculo.

(112) No que diz respeito a 1997, último ano relativamente ao qual se dispõe deste tipo de dados, os estabelecimentos com vínculo e geridos directamente dos fabricantes de cerveja representavam 27,2 % do volume total, enquanto os estabelecimentos associados por empréstimos representavam, por seu lado, 18,1 %. Uma parte não identificável do volume dos estabelecimentos vinculados por empréstimos não é fornecida devido a um compromisso jurídico vinculativo do retalhista de adquirir o volume do fabricante de cerveja ao qual está vinculado (considerando 25) (29), ainda que seja muito provável que este compromisso vinculativo abranja pelo menos 10 % do volume total do consumo de cerveja no local. Por conseguinte, há que concluir que os produtores de cerveja do Reino Unido vinculam directamente um máximo de 45,3 % (ainda que o mais provável seja que, como mínimo, vinculem cerca de 37 %). Este volume total do mercado de consumo de cerveja no local do Reino Unido não oferece a outros produtores de cerveja a oportunidade de poderem aceder directamente ao mercado retalhista.

(113) Foi alegado que, devido ao facto de as decisões tornarem possível a rescisão dos vínculos relativos a empréstimos com um pré-aviso de três meses, já não deveria considerar-se que estes vínculos minam as possibilidades de acesso.

(114) A Comissão aceita que nem sempre se exclui o acesso independente aos pontos de venda vinculados por empréstimos, uma vez que existe um número não identificado de acordos não exclusivos de vinculação através de empréstimos (30). Contudo, no que se refere ao volume abrangido por vínculos relativos a empréstimos não exclusivos, a possibilidade de outros fabricantes de cerveja acederem directamente ao consumidor final em condições competitivas definidas com independência pelo fabricante de cerveja em questão é limitada.

(115) A Comissão reconhece igualmente que as decisões facilitam a rescisão de um vínculo relativo a um empréstimo. Contudo, a duração média de quatro anos indica que a relação contratual não é temporária. Além disso, o fabricante de cerveja que pretenda aceder de forma independente a um estabelecimento vinculado por empréstimos tem de oferecer ao bar em causa os meios financeiros para reembolsar o primeiro empréstimo (o mais provável é que tal se efectue através de uma nova obrigação de empréstimo). Assim, a concorrência entre estes produtores de cerveja não se limita à qualidade nem ao preço (directo) da cerveja, mas exige que o outro fabricante de cerveja ofereça também vínculos através de empréstimos. Para além disso, há que sublinhar que este tipo de acesso independente a um local vinculado por empréstimos só tem sentido para os fabricantes de cerveja que ofereçam todos ou a maior parte dos tipos de cerveja que oferecem normalmente ao público nos bares, uma vez que, se assim não for, o custo financeiro total do empréstimo teria que ser coberto através da venda de uma marca (ou de um certo número de marcas).

(116) Não se questiona a possibilidade de o volume vinculado ter que continuar a oferecer acesso indirecto a outros fabricantes de cerveja, na medida em que o fabricante de cerveja/grossista que vincula (através de propriedade ou de empréstimos) está disposto a fornecer aos seus pontos de venda vinculados cerveja de outros fabricantes. No entanto, a avaliação do efeito de encerramento centra-se nas possibilidades de acesso independente para outros fabricantes de cerveja que evidentemente não resulta de uma cooperação «horizontal» entre concorrentes efectivos. Essa cooperação pode limitar o nível de concorrência intermarcas entre os fabricantes de cerveja em questão e o fabricante de cerveja que vincula só aceitará nos seus estabelecimentos a cerveja de outro fabricante se tal reverter no seu interesse.

(117) Para além dos vínculos directos (estabelecimentos geridos directamente e arrendados e vinculados através de empréstimos) estabelecidos pelos fabricantes britânicos de cerveja com pontos de venda a retalho, deve referir-se os 19,7 % (em 1997) distribuídos pelos estabelecimentos com vínculos e geridos directamente das cadeias de bares que não fabricam cerveja. Considera-se que os acordos vinculativos de fornecimento entre cadeias de bares e produtores de cerveja correspondem a cerca de 13 %. Nesta percentagem está incluído o volume total da Inntrepreneur Pub Company Limited, da Spring Estates Limited e da Allied Domecq Retailing. Todas estas empresas tiveram que adquirir em 1997 (31) a um único produtor de cerveja nacional quase toda a cerveja consumida nas suas instalações. Inclui-se também as estimativas dos fornecimentos sujeitos a restrições contratuais com outras cadeias de bares dos quatro produtores de cerveja nacionais.

(118) Assim, pode concluir-se que um máximo de cerca de 58 % (mas muito provavelmente pelo menos 50 %) do volume de cerveja consumida no local no Reino Unido é ainda representado em 1997 por restrições vinculativas dos fabricantes de cerveja. Por conseguinte, desde 1990, o conjunto de acordos vinculativos dos fabricantes de cerveja do Reino Unido influenciou consideravelmente as possibilidades de aceder de forma independente ao mercado da cerveja consumida no local no Reino Unido.

3.2.2. Outros factores

(119) O Tribunal de Justiça sustentou igualmente que, tal como confirmado no acórdão Delimitis supramencionado, o efeito da rede de acordos de compra exclusiva constitui apenas um factor, entre outros, relacionado com o contexto económico e jurídico em que se deve avaliar um acordo. Os restantes elementos que devem ser tidos em conta são, em primeiro lugar, os que são igualmente relacionados com as oportunidades de acesso e, em segundo lugar, as condições em que operam as forças da concorrência no mercado relevante.

3.2.2.1. Possibilidades de acesso

(120) O fundamento 21 do acórdão Delimitis referia-se às «possibilidades reais e concretas para um novo concorrente de se infiltrar no feixe de contratos graças à aquisição de uma fábrica de cerveja já implantada no mercado com toda a sua cadeia de pontos de venda ou de contornar esse feixe de contratos com a abertura de novas lojas de bebidas. Para essa finalidade, há que ter em consideração as regulamentações e os acordos referentes à aquisição de sociedades e ao estabelecimento de pontos de venda, bem como o número mínimo de pontos de venda que são necessários para a exploração rendível de um sistema de distribuição. A presença de grossistas de cerveja, que não estejam vinculados a produtores activos no mercado, constitui igualmente um factor susceptível de facilitar o acesso a esse mercado de um novo produtor, podendo este beneficiar dos circuitos de venda explorados por esses grossistas para a distribuição da sua própria cerveja.».

(121) Não é fácil abrir um número significativo de novos bares em poucos anos devido às normas de concessão de licenças (ver considerando 33). Por outro lado, embora os bares do Reino Unido mudem de propriedade com frequência e se tenha vendido em operações individuais um número elevado de bares, há que salientar que o investimento que um novo concorrente teria de suportar para adquirir uma rede de pontos de venda ou para abrir novos bares, é considerável (32) e que envolveria de facto uma mudança de orientação, passando de simples fabricante de cerveja para também um retalhista no Reino Unido. Além disso, isso exigiria a criação de alguns nexos horizontais com outros fabricantes de cerveja do Reino Unido para poder fornecer todos os tipos diferentes de cerveja específicos destes estabelecimentos, dado que os novos concorrentes (especialmente os estrangeiros) terão tendência para oferecer determinadas marcas em vez de toda a gama de cervejas, que se consomem habitualmente no Reino Unido.

(122) Têm-se registado nos últimos anos aquisições directas de empresas britânicas fabricantes de cerveja (e seus estabelecimentos associados) por parte de fabricantes de cerveja estrangeiros, mas na maior parte dos casos o fabricante de cervejas estrangeiro alienou de novo a sua participação (o fabricante de cerveja neerlandês Grolsch em Ruddles e o fabricante de cerveja australiano Foster's em Courage).

(123) Além disso, o papel relativamente reduzido desempenhado pelos grossistas «tradicionais» na distribuição de cerveja no Reino Unido (considerando 20), dificulta a entrada no mercado de uma forma independente de um fabricante estrangeiro ou de um novo fabricante de cerveja.

(124) Por conseguinte, na maior parte dos casos, os fabricantes de cerveja estrangeiros concedem uma licença a um importante fabricante de cerveja britânico para produzir e distribuir os seus produtos no Reino Unido, tendo deste modo acesso aos seus bares e ao seu sistema de distribuição a estabelecimentos independentes. Nessas circunstâncias, o fabricante de cerveja britânico terá uma forte influência sobre o posicionamento e o marketing(publicidade) da marca do fabricante de cerveja estrangeiro.

(125) A Comissão admite que a maior importância do volume de vendas a retalho nos estabelecimentos explorados por empresas gestoras de bares que não fabricam cerveja oferece, pelo menos teoricamente, uma maior possibilidade de outros fabricantes de cerveja terem acesso ao mercado de consumo de cerveja britânica no local. Na realidade, é muito mais fácil para um novo candidato ao mercado concluir um acordo com uma empresa gestora de bares, ainda que o novo candidato tenha apenas uma marca, e ter deste modo acesso a todos os bares dessa rede do que concluir acordos com estabelecimentos individuais. Contudo, tal como referido no considerando 117, a abertura concreta deste segmento de mercado não pode ser avaliada com exactidão. Para além disso, um fabricante de cerveja que pretenda fornecer uma empresa gestora de bares sem o seu próprio sistema de distribuição, necessitaria de organizar a distribuição (ver igualmente considerando 21 e 30).

3.2.2.2. Forças competitivas no mercado (33)

(126) O sector britânico do fabrico de cerveja tem atravessado um processo de concentração (considerando 19). Além disso, é provável que a procura global de cerveja, bem como o mercado do consumo de cerveja no local, continuem a diminuir ou, na melhor das hipóteses, a permanecer inalterados (considerando 16). Para além disso, as despesas de publicidade cada vez maiores para apoiar uma única marca (custos irrecuperáveis), dá um novo incentivo aos fabricantes de cerveja estrangeiros para entrarem no mercado através de acordos de licenciamento. Finalmente, a possibilidade de construir uma reputação no mercado de consumo de cerveja fora do local para ter acesso ao mercado do consumo de cerveja no local é mais limitada no Reino Unido do que na maior parte dos outros países europeus, tendo em conta o facto de o consumo de cerveja fora do local representar apenas 27 % da totalidade das vendas de cerveja (considerando 16).

3.3. Conclusão relativa ao primeiro critério Delimitis

(127) Deste modo, pode concluir-se que uma análise de todos os acordos associados, incluindo, mas não exclusivamente, os contratos de fornecimento de cerveja concluídos, e os outros factores relevantes para o contexto económico e jurídico do mercado britânico de consumo de cerveja no local revela que os acordos associados dos fabricantes de cerveja tinham em 1990 e têm hoje ainda, com base nas informações mais recentemente disponíveis, o efeito cumulativo de impedir consideravelmente o acesso de uma forma independente a esse mercado por parte dos concorrentes estrangeiros e dos novos concorrentes nacionais.

3.4. Contribuição significativa

(128) É agora necessário avaliar, tal como o Tribunal clarificou no fundamento 24 do acórdão Delimitis, «em que medida os contratos celebrados pela fábrica de cerveja em questão contribuem para o efeito cumulativo produzido, a esse respeito, pelo conjunto dos contratos similares existentes nesse mercado. A responsabilidade por fechar o mercado deve ser imputada, segundo as regras de concorrência comunitárias, às fábricas de cerveja que para tal contribuam de modo significativo. Os contratos de fornecimento de cerveja celebrados por fábricas de cerveja cuja contribuição para esse efeito cumulativo seja insignificante não caem, portanto, no âmbito da proibição do n.° 1 do artigo 85.°». Por conseguinte, ao avaliar a dimensão da contribuição por parte do fabricante de cerveja em questão, no caso presente a Whitbread, deve ser avaliada a totalidade da rede associada do fabricante de cerveja, incluindo, mas não exclusivamente, a obrigação de compra exclusiva e a inerente obrigação de não concorrência nos arrendamentos. Por outras palavras, é a rede que, de acordo com o acórdão Delimitis, «deve dar uma contribuição significativa para o efeito de fecho decorrente da totalidade dos acordos associados dos fabricantes de cerveja no seu contexto económico e jurídico.» (34).

(129) Ao fazê-lo, deve ser tomado em consideração o efeito de rede da Whitbread no seu conjunto; a conclusão do efeito restritivo da rede seria então igualmente aplicável a cada um dos seus elementos constituintes (35).

3.4.1. A comunicação de minimis relativa à cerveja (36)

(130) A Whitbread não é claramente um «pequeno fabricante de cerveja» tal como definido na comunicação, uma vez que produz mais de 200 000 hectolitrosl, a sua quota de mercado é superior a 1 % do mercado britânico do consumo de cerveja no local e o contrato-tipo por 20 anos é superior ao máximo de 15 anos indicado na comunicação.

3.4.2. Apreciação individual

(131) O Tribunal declarou no acórdão Delimitis (37) que «a importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato». Nos fundamentos 25 e 26 do acórdão, o Tribunal clarificou que «essa posição não depende apenas da parte de mercado da fábrica de cerveja e do grupo a que eventualmente pertença, mas igualmente do número de pontos de venda vinculados a esta ou ao seu grupo em relação ao número total de lojas de bebidas existentes no mercado de referência». Quanto à duração, o Tribunal declarou que «sendo essa duração manifestamente excessiva em relação à duração média dos contratos de fornecimento de cerveja que são normalmente celebrados no mercado em causa, o contrato individual estará abrangido pela proibição do n.° 1 do artigo 85.° Uma fábrica de cerveja que disponha de uma parte do mercado relativamente pouco importante mas que vincule os seus pontos de venda durante muitos anos pode, com efeito, contribuir para fechar o mercado de modo tão significativo como uma fábrica de cerveja com uma posição relativamente forte no mercado mas que periodicamente desvincula os seus pontos de venda em intervalos frequentes».

(132) Nos processos relativos ao gelado alemão, o Tribunal de Primeira Instância, ao apreciar a contribuição significativa das empresas em questão, referiu-se «à forte posição ocupada pela [empresa em causa] no mercado relevante e, em especial, à sua quota de mercado» (38). O TPI baseou-se assim principalmente no conceito mais vasto de quota de mercado global.

(133) Uma avaliação da contribuição do fabricante de cerveja necessita, por conseguinte, de tomar em consideração a sua posição no mercado relevante e em especial a sua contribuição através dos acordos vinculativos para o encerramento e, em segundo lugar, a duração dos seus acordos restritivos e, em especial, os seus acordos-tipo.

(134) A apreciação da contribuição do fabricante de cerveja toma em consideração os seus estabelecimentos geridos directamente, embora este sector não seja abrangido pelo âmbito de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°, uma vez que não se tratam de acordos celebrados entre operadores independentes. Ao analisar os acordos notificados (como parte da rede da fábrica de cerveja), assume especial importância que se tome devidamente em consideração o efeito de encerramento provocado pelos estabelecimentos geridos directamente de um fabricante de cerveja nacional, uma vez que as decisões limitam o número total de vínculos. No entanto, sem