DECISÃO DA COMISSÃO de 18 de Outubro de 1995 relativa a um auxílio estatal do Land da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE) (96/178/CECA)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, e nomeadamente a alínea c) do seu artigo 4º,

Tendo em conta a Decisão nº 3855/91/CECA da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, que cria normas comunitárias para os auxílios à siderurgia (1),

Tendo notificado os outros Estados-membros e os terceiros interessados para apresentarem as suas observações, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 6º da referida decisão,

Atendendo às observações recebidas,

Considerando o seguinte:

I

Em 30 de Novembro de 1994, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no nº 4 do artigo 6º da Decisão nº 3855/91/CECA, a seguir designada por «Código dos auxílios à siderurgia», relativamente a uma série de empréstimos no montante total de 49,895 milhões de marcos alemães (a seguir designados «marcos») (26,53 milhões de ecus) concedidos pelo Land da Baviera à Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, a seguir designada por «NMH» entre Março de 1993 e Agosto de 1994. Com base nas informações fornecidas pelo Governo federal, a Comissão concluiu que a concessão destes empréstimos à empresa não poderia ser considerada como uma dotação de capital de risco de acordo com a prática de investimento normal numa economia de mercado, pelo que poderia constituir um auxílio estatal incompatível com o Código dos auxílios à siderurgia e com o Tratado CECA.

Por carta de 12 de Dezembro de 1994, a Comissão informou o Governo alemão da sua decisão de dar início ao processo, convidando-o a apresentar as suas observações ou quaisquer outras informações que considerasse relevantes. A resposta das autoridades alemãs, de 13 de Janeiro de 1995, continha informações adicionais sobre a motivação do Land da Baviera ao conceder os empréstimos, sobre as razões que levaram os restantes accionistas a não participar completamente no financiamento da empresa e sobre a utilização dos empréstimos (para uma descrição pormenorizada da posição do Governo alemão, ver parte III). O Governo alemão fez ainda referência às suas comunicações de 15 de Julho de 1994, de 14 de Setembro de 1994 e de 9 de Dezembro de 1994, relativamente ao processo referente às medidas de financiamento previstas a favor da NMH e da Lech-Stahlwerke GmbH, a seguir designada por «LSW», no quadro do plano de privatização do Governo da Baviera, tendo sublinhado que os empréstimos só poderiam ser vistos no contexto desse plano. Em 4 de Abril de 1995 (2), a Comissão decidiu que a compensação de perdas prevista, no montante de 125,7 milhões de marcos (67,81 milhões de ecus), e o subsídio ao investimento, no montante de 56 milhões de marcos (29,78 milhões de ecus), a favor da NMH, bem como a compensação de perdas prevista a favor da LSW no montante de 20 milhões de marcos (10,63 milhões de ecus), constituíam auxílios estatais incompatíveis com o Código dos auxílios à siderurgia e que, consequentemente, a Baviera não podia conceder esses auxílios. Estas medidas inseriam-se no contexto da privatização prevista das participações do land da Baviera na NMH (45 %), e na LSW (19,734 %) por transferência para o grupo Aicher. O Governo alemão interpôs recurso junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, requerendo a anulação da decisão da Comissão [processo C-158/95 (3)]. A NMH interpôs recurso junto do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, requerendo igualmente a anulação da decisão da Comissão [processo T-129/95 (4)].

Com a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (5) da carta em que a Comissão informava o Governo alemão da sua decisão de dar início ao processo, os outros Estados-membros e os terceiros interessados foram notificados para apresentarem as suas observações sobre o assunto.

Recorde-se que, em 19 de Julho de 1995, a Comissão decidiu dar início a um segundo processo relativamente a empréstimos de accionistas concedidos pelo Land da Baviera à NMH em quatro fracções entre Julho de 1994 e Março de 1995, num montante total de 24,1125 milhões de marcos (12,82 milhões de ecus) (6). Estes empréstimos, dos quais a Comissão não tinha ainda conhecimento por ocasião do início do presente processo, podem constituir um auxílio estatal ilícito, uma vez que nenhum outro accionista participou nesta acção de financiamento da empresa, o que permite supor que o Estado não se comportou como um investidor agindo em condições normais de mercado.

A Comissão recebeu as seguintes observações relativamente ao presente processo:

- O Governo de um Estado-membro declarou considerar os empréstimos como um auxílio estatal que falseia a concorrência intracomunitária em prejuízo dos concorrentes da NMH que operam no seu território. Na sua opinião, o comportamento dos accionistas privados e a situação financeira da empresa constituem um claro indício de que os empréstimos concedidos pelos poderes públicos não correspondem à prática normal de investimento numa economia de mercado, pelo que constituem um auxílio estatal.

- O Governo de um outro Estado-membro afirmou considerar os empréstimos a favor da NMH susceptíveis de favorecer igualmente a Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH, a seguir designada por «RNM», na qual aquela empresa detém uma participação de 85 %, tendo chamado a atenção para a considerável sobrecapacidade no mercado europeu de tubos de aço.

- Na opinião de uma associação europeia de fabricantes de aço, nenhum investidor privado estaria disposto a transferir capital para uma empresa em situação financeira idêntica à da NMH. A associação classificou os empréstimos como um auxílio estatal e solicitou à Comissão a adopção de uma decisão final ordenando às autoridades alemãs a sua recuperação.

- Uma associação nacional de fabricantes de aço fez referência a um princípio constante da jurisprudência comunitária em matéria de auxílios estatais, segundo o qual no caso de empresas com regime de propriedade misto, como é o caso da NMH, o comportamento do investidor privado constitui um indicador essencial para determinar se o envolvimento do Estado pode ser considerado como prática normal numa economia de mercado. Na opinião da associação, a participação do grupo Aicher na concessão dos empréstimos apresenta certas características inabituais, dado que nessa altura o grupo estava em negociações com o Land da Baviera para a aquisição da NMH. O acordo definitivo, tornado público em Março de 1994, previa um importante apoio financeiro à NMH por parte do Land da Baviera. Do ponto de vista da associação, Aicher teria pois um importante motivo para participar directamente no terceiro empréstimo, motivo esse que o distinguia de um investidor privado normal dado que os empréstimos seriam efectivamente anulados no quadro da alienação da NMH e da LSW por parte do Governo da Baviera. A associação considera que esta participação económica, embora fazendo todo o sentido para o grupo Aicher, não pode ser tomada como indicativa do comportamento normal de um investidor.

- Na opinião de uma grande empresa siderúrgica europeia, tendo em conta a realidade bem conhecida de os resultados financeiros das empresas siderúrgicas serem de natureza cíclica, um mutuante prudente exigiria uma garantia de reembolso a partir dos lucros ou dos fluxos de tesouraria durante todo o ciclo económico. Assim, a fixação de uma condição de empréstimo prevendo um reembolso apenas no caso de a NMH realizar lucros não pode ser considerada como uma prática normal de investimento numa economia de mercado. A empresa solicitou à Comissão que, caso as investigações ulteriores levassem a concluir que, na realidade, os empréstimos só foram concedidos para manter a actividade não rentável da NMH, adoptasse uma decisão ordenando ao Land da Baviera a recuperação dos auxílios.

- Um outro produtor de aço europeu sublinhou o facto de os empréstimos estatais concedidos à NMH estarem já a produzir efeitos de distorção da concorrência nos sectores em que compete com aquela empresa.

- Uma associação nacional de fabricantes de tubos de aço afirmou o seu apoio em relação ao ponto de vista inicial da Comissão, segundo o qual os empréstimos do Land da Baviera à NMH poderiam constituir um auxílio estatal incompatível com o disposto no Tratado CECA e no Código dos auxílios à siderurgia. Esta associação solicitou à Comissão que adoptasse uma decisão ordenando ao Land da Baviera a recuperação dos auxílios, mesmo no caso de isso conduzir a empresa a um processo de liquidação, tal como qualquer empresa privada que não pode contar com o apoio do Estado.

- Um gabinete jurídico ao serviço de um fabricante de tubos de aço concorrente da RNM, filial da NMH, procedeu a uma análise das acções de financiamento levadas a cabo pelo Land da Baviera com base nas informações publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, tendo concluído que as medidas em questão constituem um auxílio estatal incompatível com o Código dos auxílios à siderurgia. O gabinete jurídico chamou a atenção para o facto de o auxílio beneficiar indirectamente a RNM, de modo que este concorrente directo do seu cliente seria subvencionado indevidamente.

- Um outro fabricante de tubos de aço referiu a possibilidade de o seu concorrente RNM beneficiar igualmente do apoio financeiro concedido à NMH, tendo sublinhado que a empresa só teria que reembolsar os empréstimos no caso de ter obtido lucros no ano anterior. No entanto, dado que a empresa nunca obteve lucros desde a sua constituição, o Estado não poderia esperar qualquer reembolso, pelo que os empréstimos deveriam ser considerados como um auxílio incompatível com o mercado comum.

Estas observações foram comunicadas ao Governo alemão por carta de 22 de Agosto de 1995, juntamente com um pedido para que se pronunciasse sobre o assunto. As autoridades alemãs responderam por carta de 18 de Setembro de 1995, reafirmando a sua convicção de que os empréstimos só poderiam ser considerados no contexto do plano de privatização do Governo da Baviera. Segundo indicações do Governo federal, os empréstimos foram concedidos a fim de manter a empresa em funcionamento até que o plano de privatização pudesse finalmente ser posto em prática. Tendo a Comissão decidido, em Abril de 1995, que os apoios financeiros do Estado necessários à privatização constituem um auxílio estatal ilícito, o plano de privatização só poderá concretizar-se após a anulação dessa decisão pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o que o Governo federal pressupõe irá acontecer. A fim de não pôr em perigo a eventual alienação das participações do Land da Baviera na NMH e na LSW após a esperada anulação da decisão da Comissão, o Governo alemão solicitou à Comissão que, no caso de vir a classificar definitivamente os empréstimos como auxílios estatais, suspendesse a sua decisão sobre a recuperação desses empréstimos até à adopção de uma decisão final pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

II

Com base nas informações disponíveis, a situação apresenta-se do seguinte modo:

Em 16 de Abril de 1987, foi iniciado o processo de falência da Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte mbH, a seguir designada por «Maxhütte». O gestor judicial decidiu prosseguir a actividade da empresa e elaborar um plano de reestruturação. Em meados de 1990, duas empresas recentemente constituídas retomaram as actividades da Maxhütte em falência. A Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (NMH) retomou a gama de produtos CECA da antiga Maxhütte, enquanto a Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (RNM) ficou com a produção de tubos. A NMH detém uma participação de 85 % na RNM, pertencendo os restantes 15 % à Kühnlein, Nuremberga, a principal representação comercial para os tubos de aço fabricados.

Os accionistas iniciais da NMH eram o Land da Baviera (45 %), a Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %) a Thyssen Stahl AG (5,5 %), a Lech-Stahlwerke GmbH (11 %), a Krupp Stahl AG (11 %), a Klöckner Stahl GmbH (11 %) e a Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %). Em 1988, o Land da Baviera adquiriu uma participação de 19,734 % na LSW a fim de permitir a participação desta empresa na NMH. Na sua decisão de 26 de Julho de 1988, a Comissão concluiu que a participação estatal nas duas empresas não incluía qualquer elemento de auxílio estatal (7).

Em Agosto de 1992, o Governo federal alemão informou a Comissão da intenção do Governo da Baviera de conceder à NMH um empréstimo no montante de 10 milhões de marcos (5,3 milhões de ecus). A Comissão concluiu que este empréstimo não constituía um auxílio estatal, uma vez que todos os accionistas privados estavam dispostos a conceder empréstimos nas mesmas condições na proporção das respectivas participações. Nestas circunstâncias, o Land da Baviera comportou-se do mesmo modo que os accionistas privados da empresa. Esta decisão (8) e a respectiva fundamentação foram comunicadas à Alemanha por carta de 2 de Fevereiro de 1993.

Por acordo de 7 de Dezembro de 1992 e 3 de Março de 1993, a Klöckner Stahl GmbH transferiu a sua participação na NMH para a Annahütte Max Aicher GmbH & Co. KG, Hammerau, a seguir designada por «Annahütte», pelo preço de um marco (0,53 ecu). Em 14 de Junho de 1993, a Krupp Stahl AG, a Thyssen Stahl AG e a Thyssen Edelstahlwerke AG transferiram as suas participações na NMH para a LSW pelo preço de 200 000 marcos. Por carta de 9 de Dezembro de 1994, o Governo alemão informou a Comissão de que a transferência das participações tinha sido efectuada independentemente da aprovação dos credores. Por carta de 18 de Setembro de 1995, as autoridades alemãs informaram a Comissão de que a transferência das participações dos quatro accionistas designados para as duas empresas pertencentes ao grupo Aicher só se tinha tornado formalmente efectiva em 21 de Março de 1994, após o Governo da Baviera ter dado a sua aprovação, conforme exigido nos estatutos da sociedade.

Actualmente, as participações estão repartidas do seguinte modo:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

A LSW e a Annahütte são controladas pelo empresário Aicher.

A NMH produz cerca de 299 quilotoneladas por ano (kt/ano) de aço bruto (capacidade: 444 kt/ano), 81 kt/ano de produtos semi-acabados e cerca de 85 kt/ano de perfis leves e pesados (capacidade: 258 kt/ano). A sua filial RNM produz cerca de 70 kt/ano de tubos (capacidade: 136 kt/ano). Actualmente, a NMH emprega 1 040 pessoas e a RNM 560. Desde a sua constituição em meados de 1990, a NMH nunca obteve lucros. As perdas acumuladas até finais de 1994 foram calculadas em 156,4 milhões de marcos (83,19 milhões de ecus). Em 1993, as perdas ascenderam a cerca de 88 milhões de marcos (46,8 milhões de ecus); o volume de negócios cifrava-se em 216 milhões de marcos (114,9 milhões de ecus). Uma percentagem de 25 % das perdas deve-se ao acordo de transferência de resultados concluído com a RNM. Em 1994, para um volume de negócios global de 284 milhões de marcos (151 milhões de ecus), a NMH registou perdas no montante de cerca de 44 milhões de marcos (23,4 milhões de ecus), um terço das quais eram consequência do acordo de transferência de resultados concluído com a RNM.

Desde Março de 1992, altura em que a Thyssen, a Krupp e a Klöckner comunicaram aos restantes accionistas a sua decisão de se desfazer das respectivas participações, o Governo da Baviera procurava um plano viável de privatização e reestruturação da empresa. O empresário bávaro Max Aicher, accionista da NMH através da LSW, propôs a reestruturação da empresa com base na tecnologia tradicional dos altos fornos, utilizando as sinergias resultantes da fusão das empresas siderúrgicas bávaras NMH, Annahütte e LSW. Os custos deste plano para o Land da Baviera foram estimados em 200 milhões de marcos (106,4 milhões de ecus). Manfred Kühnlein, um comerciante de tubos de Nuremberga que detém uma participação de 15 % na RNM, propôs um programa designado por M. A. R. S., ao abrigo do qual um grupo de catorze empresas aplicava uma nova técnica desenvolvida pela Voest Alpine Ag e pela Mercedes Benz AG para a reciclagem de carroçarias de veículos automóveis. Os custos deste plano para o Land da Baviera acabaram por ser estimados em 280 milhões de marcos (148,9 milhões de ecus). Em 1993, a empresa alemã WASTE Management GmbH, pertencente aos especialistas em reciclagem norte-americanos WMX Technologies Inc., iniciou um estudo sobre a exequibilidade do programa de reciclagem de veículos automóveis; em inícios de 1994, a empresa chegou à conclusão de que o plano não era viável. Em Março de 1994, o Governo da Baviera decidiu-se finalmente pela proposta do empresário Aicher. Em Maio de 1994, o Governo federal notificou à Comissão as medidas de carácter financeiro que o Land de Baviera tencionava levar a efeito em aplicação do plano Aicher.

Em 27 de Janeiro de 1995, o Land da Baviera e a Max Aicher GmbH & Co. KG acordaram contratualmente que a Baviera cederia a sua participação de 45 % na NMH à Max Aicher GmbH & Co. KG pelo preço de 3 marcos (1,59 ecus) e assumiria 80,357 % das perdas acumuladas pela empresa até finais de 1994. As perdas acabaram por ser calculadas em 156,4 milhões de marcos (83,19 milhões de ecus), de modo que o pagamento a efectuar pela Baviera por força do contrato ascenderia a 125,7 milhões de marcos (67,81 milhões de ecus). Nos termos do contrato, os empréstimos de accionista concedidos pela Baviera poderiam ser deduzidos da contribuição prevista a partir da entrada em vigor do contrato. As partes contratantes acordaram ainda que o Land da Baviera financiaria determinados investimentos até ao montante de 56 milhões de marcos (29,78 milhões de ecus). Num segundo contrato, com data de 27 de Janeiro de 1995, o Land da Baviera e o empresário Max Aicher acordaram que a Baviera venderia a sua participação de 19,73 % na LSW a Aicher pelo preço de um marco (0,53 ecu) e efectuaria um «pagamento compensatório» de 20 milhões de marcos (10,63 milhões de ecus) à LSW.

O Governo federal notificou à Comissão o projecto de financiamento atrás descrito. Em 4 de Abril de 1995, a Comissão decidiu que as medidas constituíam um auxíilio estatal, pelo que os empréstimos não podiam ser concedidos. Os contratos não chegaram pois a entrar em vigor, um vez que tinham sido concluídos sob reserva da aprovação da Comissão.

Segundo informações do Governo federal alemão, o Land da Baviera concedeu os seguintes empréstimos à Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Os empréstimos foram concedidos por um período de dez anos a uma taxa de juro de 7,5 % ao ano, só devendo ser reembolsados, sob a forma de anuidades, no caso de a NMH ter obtido lucros no ano anterior.

Os três primeiros empréstimos da lista foram acompanhados de empréstimos concedidos por outros accionistas da NMH e da RNM nas mesmas condições. No primeiro caso, tratou-se de um empréstimo de 176 000 marcos da LSW, que detinha na altura uma participação de 11 % na NMH, e de um empréstimo de 54 000 marcos do empresário Kühnlein, que detém 15 % do capital da RNM. O segundo empréstimo foi acompanhado de um empréstimo de 1,5 milhões de marcos da LSW, que nesse momento ainda detinha formalmente uma participação de 11 % na NMH, embora em 14 de Junho de 1993 já tivesse acordado com a Thyssen e a Krupp a aquisição de mais 22 %, e de um empréstimo de 270 000 marcos do empresário Kühnlein. O terceiro empréstimo foi acompanhado de um empréstimo no montante de 1,1 milhão de marcos concedido pela Annahütte, que na altura ainda não era formalmente accionista, embora tivesse já acordado contratualmente com a Klöckner Stahl GmbH (actualmente Stahlwerke Bremen GmbH), em Março de 1993, a aquisição da participação de 11 % desta última. Desde Fevereiro de 1993, os outros accionistas da NMH não voltaram a participar no financiamento da empresa através de empréstimos de accionistas. Os restantes sete empréstimos do Land da Baviera não foram acompanhados de empréstimos dos outros accionistas da empresa.

III

O Governo federal deu a conhecer a sua posição relativamente à decisão da Comissão de dar início ao processo e às observações dos outros Estados-membros. Na sua opinião, os empréstimos em questão só podem ser apreciados no contexto do plano de privatização e reestruturação e não devem ser considerados como auxílios estatais.

Segundo o Governo federal, em 1992 o Land da Baviera decidiu desfazer-se da sua participação na NMH e procurar uma solução industrial para o futuro da empresa. O Governo da Baviera conduziu difíceis negociações com vários possíveis parceiros industriais, que se desenrolaram durante todo o ano de 1993 e se prolongaram até Março de 1994. Em Maio de 1994, foram comunicadas à Comissão as medidas previstas para o financiamento do plano Aicher. Sem a injecção de liquidez por parte dos accionistas, a empresa deficitária NMH não teria sobrevivido durante este período. A Baviera tinha pois concedido os empréstimos em questão a fim de garantir a alienação prevista da sua participação. Sendo o Land da Baviera o principal accionista da NMH, com uma participação de 45 %, o financiamento da empresa correspondia ao comportamento normal de um accionista solvente numa economia de mercado, mesmo no caso de os restantes accionistas, que detêm a maioria do capital, não estarem dispostos a participar no financiamento.

O Governo alemão faz referência às suas comunicações apresentadas no decurso do processo relativamente às medidas previstas para o financiamento do plano de privatização e reestruturação, nas quais fornece exemplos em apoio da sua convicção de que investidores privados teriam adoptado um comportamento semelhante. O Governo alemão remete em especial para o exemplo do grupo privado Schörghuber no caso Heilit & Woerner Bau AG (9).

Na opinião do Governo alemão, o comportamento dos outros accionistas da NMH entre Março de 1993 e Agosto de 1994 não deveria ser tomado como indicador do comportamento normal dos investidores numa economica de mercado.

Em Março de 1992, as empresas Thyssen, Krupp e Klöckner decidiram pôr termo à sua participação na NMH, após cada uma delas ter concedido um último empréstimo de accionista no montante de 1,1 milhão de marcos (0,58 milhão de ecus). Posteriormente, não era de esperar que estas empresas continuassem a participar no financiamento da actividade deficitária da NMH.

Segundo o Governo alemão, os accionistas Kühnlein e Aicher puseram termo à sua participação no financiamento da NMH em Agosto e em Dezembro de 1993, respectivamente, devido à incerteza no que se refere à possibilidade de aplicação dos respectivos planos para o futuro da empresa; a Mannesmann, por seu turno, só estava interessada na RNM, não estando disposta a participar no financiamento da NMH.

O Governo alemão defende por conseguinte o ponto de vista de que as intervenções do Land da Baviera, enquanto principal accionista da NMH, correspondem ao comportamento normal de um investidor privado que dispõe de meios financeiros suficientes para permitir à empresa em causa a prossecução da sua actividade.

O Governo alemão sublinha além disso a importância de, na apreciação das intervenções a favor da NMH, ser tida em conta a reduzida quota de mercado da empresa nos mercados siderúrgicos europeus, que segundo indicações suas se eleva a 0,2 %.

IV

A Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH é uma empresa que integra o âmbito de aplicação do artigo 80º do Tratado CECA, uma vez que exerce uma actividade no domínio dos produtos definidos no anexo I do Tratado CECA, pelo que são aplicáveis as disposições desse Tratado e do Código dos auxílios à siderurgia.

Um auxílio estatal na acepção da alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA é qualquer transferência de recursos estatais para empresas siderúrgicas, públicas ou privadas, sob a forma de participações, entradas de capital ou intervenções financeiras semelhantes, que não constituam uma afectação de capital de risco no quadro da prática normal de investimento numa economia de mercado, em que existe a perspectiva de uma rentabilidade futura ou de outros benefícios (10).

Os empréstimos no montante total de 49,895 milhões de marcos (26,53 milhões de ecus) concedidos pelo Land da Baviera à NMH constituem uma transferência de recursos estatais para uma empresa siderúrgica. Será necessário determinar se esta transferência de fundos pode ser considerada uma dotação de capital de risco de acordo com a prática normal de investimento numa economia de mercado, em que existe a perspectiva de uma rentabilidade futura ou de outros beneficios.

Para determinar se uma afectação de recursos públicos corresponde à prática normal de investimento numa economia de mercado, a Comissão tomou sempre como base o comportamento de um investidor privado que se encontre precisamente na mesma situação que o Estado. Ao apreciar se um investimento é razoável do ponto de vista económico, os accionistas privados da empresa em causa teriam em conta a situação económica específica da empresa. Um accionista privado não estaria disposto a transferir recursos financeiros para uma empresa em situação económica difícil caso os restantes accionistas não se dispusessem igualmente a contribuir na proporção das respectivas participações no capital social.

Em direito alemão, os empréstimos de accionistas concedidos ou não recuperados em circunstâncias em que a situação financeira de uma empresa exige o início de um processo de falência ou a disponibilização de capital de risco adicional por parte dos respectivos accionistas devem, em caso de falência, merecer o mesmo tratamento que as entradas para o capital próprio («eigenkapitalersetzende Darlehen» - empréstimos equiparados a capital próprio - nos termos dos §§ 32a e 32b da Lei sobre as sociedades de responsabilidade limitada (GmbH), a seguir designada por «GmbHG»). Tendo em conta esta situação legal, os empréstimos de accionistas concedidos com o objectivo de evitar a insolvência e consequente falência de uma empresa devem ser basicamente equiparados a uma entrada para o capital próprio. No nº 2 do seu § 26, a GmbHG faz referência ao princípio geral segundo o qual um accionista só estará disposto a disponibilizar capital de risco adicional no caso de os restantes accionistas disponibilizarem igualmente novo capital na proporção das respectivas participações no capital social. Um sócio não é por princípio obrigado a proceder a uma dotação para o capital próprio de uma GmbH para além da sua parte no capital subscrito (§ 707 do «Bürgerliches Gesetzbuch» - código civil), mesmo no caso de, na sua falta, a empresa se tornar insolvente.

Desde Março de 1993 até Agosto de 1994, o Land da Baviera, que detém 45 % do capital da NMH, contribuiu com 94,1 % da liquidez disponibilizada pelo conjunto dos accionistas a fim de manter em actividade a empresa deficitária. Só entre Março de 1993 e Dezembro de 1993 se verificou a concessão de empréstimos nas mesmas condições que o Land da Baviera por parte de um outro accionista (LSW), de um accionista da RNM, filial da NMH (Kühnlein) e da Annahütte. O empresário Kühnlein, que detém 15 % do capital da RNM, participou com 5,7 % e 3,3 % nos montantes globais de empréstimo disponibilizados em finais de Março de 1993 e em Agosto de 1993, respectivamente. A LSW e a Annahütte, pertencentes ao grupo Aicher, contribuíram com 18,5 % e 18,4 % para os empréstimos de accionistas concedidos em Março e em Agosto de 1993, respectivamente, e com 19,6 % para os concedidos em Dezembro de 1993. Nessa época, a LSW detinha formalmente apenas 11 % do capital da empresa e a Annahütte ainda não detinha formalmente nenhuma participação, uma vez que o Governo da Baviera só em 21 de Março de 1994 aprovou a transferência das participações da Klöckner, da Thyssen e da Krupp.

Na altura em que os referidos empréstimos foram concedidos, tanto o empresário Kühnlein como o grupo Aicher estavam envolvidos em negociações sobre planos para aquisição da maioria do capital da NMH. Ambos apresentaram planos que previam, nomeadamente, a transferência por parte do Land da Baviera de recursos financeiros entre 200 e 280 milhões de marcos para cobertura das perdas acumuladas da empresa. O plano do grupo Aicher notificado à Comissão previa uma compensção no montante correspondente a 80 % das perdas acumuladas pela empresa desde a constituição da NMH. No quadro desse plano, o Land da Baviera renunciaria completamente aos seus créditos resultantes de empréstimos de accionista e procederia ainda a uma dotação de capital adicional que permitiria nomeadamente à empresa reembolsar empréstimos de outros accionistas. O Governo da Baviera afirmou claramente no decurso das negociações que não manteria expectativas quanto ao reembolso dos seus empréstimos de accionista, a fim de garantir a sobrevivência da empresa. Nestas circunstâncias, os empresários Kühnlein e Aicher tinham motivos válidos para participar na concessão dos primeiros três empréstimos entre Março e Agosto, ou Dezembro, de 1993. Ambos esperavam conseguir obter a maioria no capital da NMH, após os empréstimos terem sido praticamente reembolsados pelo Land da Baviera através da alienação da sua participação na empresa.

O grupo Aicher, por intemédio da LSW e da Annahütte, suportou cerca de 20 % da totalidade dos empréstimos concedidos em Março, Agosto e Dezembro de 1993. A decisão de co-financiamento da NMH através da LSW e da Annahütte não estava relacionada com as respectivas participações efectivas ou potenciais na empresa, reflectindo antes as expectativas do grupo Aicher em que a Baviera viesse a assumir 80 % das dívidas da NMH acumuladas antes da privatização, o que conduzia ao cálculo da esperada cobertura de perdas no quadro do plano de privatização e reestruturação, conforme atrás descrito. Este valor percentual foi também utilizado para explicar a compensação de perdas proposta para a NMH, rejeitada pela Comissão na sua decisão de 4 de Abril de 1995. Na altura em que foram concedidos os dois primeiros empréstimos, em Março e Agosto de 1993, a LSW detinha formalmente uma participação de apenas 11 % na NMH. Aquando da concessão do segundo empréstimo, a LSW tinha já acordado com a Krupp e a Thyssen a aquisição de mais 22 % do capital da empresa. Na altura da concessão do terceiro empréstimo em Dezembro de 1993, a Annahütte não era accionista da NMH; a sua única ligação com a empresa consistia no facto de ter acordado com a Klöckner a aquisição de uma participação de 11 %. Consequentemente, as principais razões para o comportamento do grupo Aicher foram sem dúvida a expectativa de poder vir a pôr em prática o seu próprio plano de aquisição da maioria do capital da NMH e a intenção de, nas negociações com o Land da Baviera, mostrar a sua disponibilidade para transferir capital para a NMH proporcionalmente à compensação de perdas realizada pela Baviera. Em inícios de 1994, imediatamente antes da decisão definitiva do Governo da Baviera a favor do plano Aicher, o grupo Aicher pôs termo à sua participação no financiamento da NMH, não tendo também retomado a disponibilização de recursos financeiros após ter sido designado futuro accionista maioritário da empresa. O grupo contou assim com a disponibilidade do Land da Baviera para manter a NMH em actividade até à aprovação pela Comissão da injecção de novos recursos estatais por parte do Governo da Baviera.

O empresário Kühnlein suspendeu o co-financiamento da NMH quando se tornou definitivamente óbvio que o seu plano não seria posto em execução.

Verifica-se, por conseguinte, que o comportamento do empresário Kühnlein e das empresas pertencentes ao grupo Aicher não se deveu inicialmente à sua situação de accionistas da NMH, mas sobretudo às negociações com o Land da Baviera sobre a aquisição subvencionada da maioria do capital da empresa. Consequentemente, o seu comportamento não pode ser tomado como indicador do comportamento normal de um investidor privado numa economia de mercado para efeitos de apreciação da actuação do Estado no quadro do financiamento da NMH entre Março e Dezembro de 1993.

Em Março de 1992, os antigos accionistas privados Krupp, Klöckner e Thyssen decidiram pôr termo ao seu desenvolvimento na NMH, não disponibilizar mais fundos e alienar as respectivas participações. Estes accionistas não estavam dispostos a contribuir com capital adicional, para além dos montantes já acordados. Trata-se de um comportamento normal da parte de empresas que pretendem desfazer-se de uma participação geradora de perdas como o mínimo possível de desvantagens económicas.

A Mannesmann Röhrenwerke AG, que se manteve como accionista da NMH, não esteve disposta a contribuir com recursos financeiros para a reestruturação da empresa. O motivo invocado, ou seja, a manutenção da liderança industrial da RNM, pode sem dúvida fornecer uma explicação para o facto de o seu comportamento ter sido diferente do da Krupp, da Thyssen e da Klöckner, mas não prova que o comportamento dos poderes públicos corresponda ao de um investidor privado numa economia de mercado. Se os empréstimos de accionistas à NMH fossem economicamente justificados e rentáveis, a empresa privada Mannesmann tê-los-ia concedido.

Os restantes accionistas da NMH, empresas siderúrgicas privadas, deixaram de participar no financiamento da empresa desde Março de 1992. Só o empresário Kühnlein e o grupo Aicher, concorrentes para a aquisição subvencionada de uma participação maioritária na NMH, concederam empréstimos de pequeno montante entre Março de 1993 e Agosto de 1994.

Com base no exposto, dever-se-á concluir que o Land da Baviera nunca poderia esperar o reembolso dos empréstimos que totalizaram 49,895 milhões de marcos (26,53 milhões de ecus). Se a NMH tivesse declarado falência, os empréstimos teriam sido tratados como capital próprio, pelo que a Baviera só seria reembolsada após satisfação de todos os restantes credores, o que seria extremamente improvável. Além disso, o Land da Baviera sempre esteve disposto a renunciar aos créditos resultantes desses empréstimos para possibilitar a venda da sua participação na NMH e para manter postos de trabalho na região estruturalmente débil de Oberpfalz.

O Governo federal alemão considera que os empréstimos concedidos à NMH pelo Land da Baviera deveriam permitir desenvolver e aplicar um projecto de privatização e reestruturação que acabaria por garantir à empresa um futuro autónomo e economicamente viável. Este financiamento é considerado como um comportamento normal de um accionista solvente actuando numa economia de mercado, que procede à transferência da empresa para a responsabilidade exclusiva do sector privado numa perspectiva simultaneamente empresarial e social.

A Comissão tomou em consideração estes aspectos, sobretudo atendendo aos acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias nos processos C-303/88, já citado, e C-305/89 (11). Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça salientou, nomeadamente, que a injecção de capital por parte de um investidor público sem qualquer perspectiva de rentabilidade, mesmo a longo prazo, deve ser considerada como um auxílio. Também tendo em conta os outros aspectos mencionados nos acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias nos processos C-303/88 e C-305/89, relativos ao possível comportamento de investidores privados, a injecção de capital por parte do Land da Baviera não é compatível com o comportamento de um investidor normal. Não existia absolutamente nenhuma perspectiva de vantagem económica resultante da injecção de capital, mesmo que indirecta ou insignificante. As circunstâncias do caso presente mostram claramente que o financiamento por parte do Land da Baviera nunca se apoiou numa perspectiva de rentabilidade, a curto ou a longo prazo. Os empréstimos deveriam cobrir as perdas de exploração, a fim de evitar a insolvência, e consequentemente a falência, durante o período de preparação da privatização subvencionada. Nunca foi considerado possível recuperar os montantes investidos entre Março de 1993 e Agosto de 1994 para a manutenção da actividade da NMH, nem nunca houve essa intenção.

No âmbito da aplicação do Tratado CE, a Comissão aprecia as contribuições desse tipo para a manutenção da actividade de uma empresa durante a fase de projecto e a negociação de um plano de reestruturação com base nas «Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade» (12). Estas orientações não são, no entanto, aplicáveis a empresas abrangidas pelo disposto no artigo 80º do Tratado CECA, uma vez que os auxílios de emergência e à reestruturação não podem, de acordo com o Código dos auxílios à siderurgia, ser considerados compatíveis com o mercado comum.

O comportamento do Land da Baviera ao conceder os empréstimos em questão não corresponde, pois, ao modo de actuação normal de um investidor privado numa economia de mercado. Os exemplos apresentados pelo Governo federal alemão também não demonstram o contrário. A Comissão expôs pormenorizadamente na sua decisão de 4 de Abril de 1995 que os exemplos não conseguem provar que um investidor privado estivesse igualmente disposto a contribuir com capital sem uma perspectiva razoável de daí obter vantagens económicas. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias pronunciou-se igualmente nesse sentido no já referido processo C-303/88: «Contudo, quando as contribuições de capital de um investidor público não têm em conta qualquer perspectiva de rendibilidade, mesmo a longo prazo, essas contribuições devem ser consideradas auxílios».

O exemplo do grupo privado bávaro Schörghuber, que cedeu a sua participação na Heilit & Woerner Bau AG à Walter Bau AG após ter procedido a uma compensação de perdas, também não prova que um investidor privado estaria disposto a manter em actividade uma empresa deficitária apenas para cumprir alegadas obrigações de interesse comum numa perspectiva social da economia de mercado. É um facto que, tal como os particulares, as empresas privadas podem contribuir para fins caritativos ou que beneficiem a comunidade em geral, mas esse comportamento distingue-se fundamentalmente daquele que é adoptado pelo investidor privado numa economia de mercado, pelo que não pode ser tomado como medida para comparar a actuação dos poderes públicos com o comportamento típico dos investidores numa economia de mercado.

A actuação do Land da Baviera no caso em apreço pode basear-se inteiramente na vontade do respectivo Governo de evitar problemas sociais numa região estruturalmente débil, de não ser responsabilizado pela opinião pública pela falência de uma empresa e de ajudar uma empresa em dificuldades a recuperar a sua viabilidade económica. Este é o tipo de motivos geralmente invocados para justificar a concessão de auxílios. Isso não prova, no entanto, que um apoio financeiro baseado numa motivação desse tipo constitua um auxílio estatal na acepção da alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA e do artigo 1º do Código dos auxílios à siderurgia.

Deve, pois, concluir-se que os empréstimos de accionista no montante global de 49,895 milhões de marcos (26,53 milhões de ecus), concedidos pelo Land da Baviera à NMH entre Março de 1993 e Agosto de 1994, constituem um auxílio estatal. O elemento de auxílio destes empréstimos não reside num esquema preferencial relativamente aos juros, mas no próprio valor dos empréstimos.

Os empréstimos devem ser comparados à injecção de capital próprio, dado que o Land da Baviera só receberia um reembolso anual do capital disponibilizado se a empresa realizasse lucros no ano anterior. Esta é a consequência normal de uma entrada de capital. O Land da Baviera nunca teve uma perspectiva razoável de recuperação dos empréstimos equiparados a capital próprio. Consequentemente, o próprio valor dos empréstimos deve ser considerado como uma entrada de capital realizada pelo accionista de uma GmbH em dificuldade.

Nos termos do disposto na alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA, são proibidos os auxílios estatais a empresas siderúrgicas. O Código dos auxílios à siderurgia, adoptado por unanimidade pelo Conselho conforme previsto no artigo 95º do Tratado CECA, prevê que determinados tipos de auxílios podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. Entre estes contam-se os auxílios à investigação e desenvolvimento (artigo 2º), a favor da protecção do ambiente (artigo 3º) e ao encerramento de instalações (artigo 4º), bem como os auxílios no âmbito de regimes de auxílio regionais para investimentos em determinadas regiões da Comunidade (artigo 5º). Os auxílios concedidos à NMH não se integram em qualquer destas categorias. De acordo com o disposto no Código dos auxílios à siderurgia, os auxílios de emergência e à reestruturação não podem ser considerados compatíveis com o mercado comum.

V

A Comissão conclui, por conseguinte, que os empréstimos no montante de 49,895 milhões de marcos (26,53 milhões de ecus), concedidos pelo Land da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH entre Março de 1993 e Agosto de 1994, constituem um auxílio estatal incompatível com o Tratado CECA e com o Código dos auxílios à siderurgia.

Qualquer auxílio concedido ilegalmente deve por princípio ser recuperado junto da empresa beneficiária. O reembolso deve ser efectuado de acordo com os processos e as disposições do direito alemão, incluindo juros calculados a partir da data de concessão dos auxílios com base na taxa de referência utilizada para apreciação dos regimes de auxílios regionais.

O facto de a NMH deter uma quota reduzida no mercado europeu de produtos siderúrgicos é irrelevante para efeitos de reembolso de auxílios concedidos ilegalmente. Todos os auxílios estatais concedidos a empresas siderúrgicas CECA em infracção ao disposto no Tratado CECA ou no Código dos auxílios à siderurgia são ilegais, independentemente da circunstância de o auxílio poder ter um efeito de distorção da concorrência relativamente insignificante devido à dimensão da empresa em questão.

Não existe qualquer fundamento jurídico para suspender a ordem de recuperação de auxílios concedidos ilegalmente, sem aguardar uma decisão prévia da Comissão sobre a sua compatibilidade com o mercado comum. O Tratado CECA e o Código dos auxílios à siderurgia são aplicáveis sem distinção a todas as empresas siderúrgicas CECA europeias. Nenhuma empresa deverá poder retirar benefícios da disponibilidade do Estado para a dotar de recursos estatais, em contradição com as suas obrigações nos termos do disposto no nº 2 do artigo 6º do Código dos auxílios à siderurgia.

Não existe qualquer motivo para suspender a ordem de recuperação dos auxílios concedidos ilegalmente no presente caso até à adopção de uma decisão por parte do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias nos processos C-158/95 e T-129/95. Os recursos contra uma decisão da Comissão segundo a qual determinados projectos de financiamento de uma empresa siderúrgica constituem auxílios e não podem por conseguinte ser concedidos não têm qualquer efeito suspensivo. A empresa que seria beneficiária dessas medidas não pode receber qualquer auxílio estatal que lhe permita prosseguir a sua actividade até à decisão final dos tribunais. O facto de a Comissão e um Estado-membro terem opiniões diferentes em relação à questão de um projecto de financiamento constituir ou não um auxílio não significa que a empresa em causa possa beneficiar de auxílios ao funcionamento que, em todos os outros casos, são proibidos para empresas do sector siderúrgico CECA,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Os empréstimos no montante de 49,895 milhões de marcos alemães concedidos pelo Land da Baviera à empresa siderúrgica Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, em dez fracções, entre Março de 1993 e Agosto de 1994, constituem um auxílio estatal incompatível com o mercado comum e proibido nos termos do disposto no Tratado CECA e na Decisão nº 3855/91/CECA.

Artigo 2º

A Alemanha deverá exigir à empresa beneficiária o reembolso do auxílio. O reembolso deve ser efectuado de acordo com os processos e as disposições do direito alemão, incluindo juros calculados a partir da data de concessão dos auxílios com base na taxa de referência utilizada para apreciação dos regimes de auxílios regionais.

Artigo 3º

A Alemanha comunicará à Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, as medidas adoptadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4º

A República Federal da Alemanha é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 18 de Outubro de 1995.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº L 362 de 31. 12. 1991, p. 57.

(2) Ver Boletim UE 5-1995, ponto 1.3.55.

(3) JO nº C 208 de 12. 8. 1995, p. 4.

(4) JO nº C 229 de 2. 9. 1995, p. 21.

(5) JO nº C 173 de 8. 7. 1995, p. 3.

(6) Ainda não publicado no Jornal Oficial - ver IP(95) 780.

(7) Ver o décimo oitavo relatório sobre a política de concorrência (1989), ponto 198, p. 163.

(8) Decisão da Comissão de 23 de Dezembro de 1992; ver Boletim CE 12-1992, ponto 1. 3. 78.

(9) Para uma descrição pormenorizada deste caso, ver decisão da Comissão de 23 de Dezembro de 1992; Boletim CE 12-1992, ponto 1.3.78.

(10) Ver Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, processo 40/85, Bélgica/Comissão (Colectânea 1986, p. 2321, 2345); processo C-303/88, Itália/Comissão (Colectânea 1991, p. I-1433, I-1476); Decisão nº 3855/91/CECA da Comissão (JO nº L 362 de 31. 12. 1991, p. 57, quinto parágrafo da parte II); comunicação da Comissão aos Estados-membros sobre empresas públicas (JO nº C 307 de 13. 11. 1993, p. 3, pontos 10 a 21).

(11) Ver Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Itália/Comissão, Colectânea 1991, p. I-1603 («Alfa Romeo»).

(12) JO nº C 368 de 31. 12. 1994, p. 12.