DECISÃO DA COMISSÃO de 5 de Fevereiro de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o. do Tratado CEE (Processos IV/31.572 e 32.571 - indústria da construção nos Países Baixos) (Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa) (92/204/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro regulamento de execução dos artigos 85o. e 86o. do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal e, nomeadamente, o no. 1 do seu artigo 3o.,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação para obtenção de isenção, apresentados em 13 de Janeiro de 1988 por Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, Amersfoort, nos termos dos artigos 2o. e 4o. do Regulamento no. 17, relativamente aos Uniforme Prijsregelende Reglementen de 9 de Outubro de 1986, adoptados por esta organização, assim como ao Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf, tornado vinculativo para as empresas que aderem às suas associações membros pela decisão de 3 de Junho de 1980 desta associação,

Tendo em conta a denúncia apresentada pela câmara municipal de Roterdão, em 26 de Julho de 1989, contra a mencionada associação e relativamente aos citados regulamentos,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 7 de Novembro de 1989 de dar início a um processo no presente caso,

Após ter dado às partes interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações relativamente às acusações da Comissão, nos termos do no. 1 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 e do Regulamento no. 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos. 1 e 2 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em Matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

(1) O presente processo tem por objecto:

- as estatutos da Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (a seguir designada «SPO»),

- as decisões adoptadas em 9 de Outubro de 1986 pela associação SPO e intituladas Uniforme Prijsregelende Reglementen e respectivos anexos (a seguir designados «UPR»), que entraram em vigor em 1 de Abril de 1987 e foram alterados em 23 de Junho de 1988,

- idênticas decisões adoptadas de 1967 a 1979 autonomamente por cada uma das 29 organizações membros da SPO e por esta aprovadas, que foram substituídas pelos UPR,

- a decisão da SPO de 3 de Junho de 1980, que tornou vinculativo para as empresas que aderem às suas organizaçoes membros o Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf e respectivos anexos (a seguir designado «código de honra»), desde então em vigor.

(2) A SPO notificou (data do registo: 13 de Janeiro de 1988) os UPR e o código de honra. Esta notificação foi completada por um relatório, registado em 19 de Julho de 1989.

Em 26 de Julho de 1989, a câmara municipal de Roterdão apresentou uma denúncia relativa, entre outras, aos referidos regulamentos privados.

A. AS ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS EM CAUSA

(3) A SPO foi criada em 1963. Esta associação tem como objectivo, nos termos do artigo 3o. dos estatutos, «promover e gerir uma concorrência organizada, evitar e combater condutas inadequadas por ocasião da proposta de preços e promover a formação de preços economicamente justificados». De entre os meios a empregar para atingir este fim figuram, nomeadamente, decisões da SPO que vinculam directamente as empresas que aderem às associações membros, assim como a adequada execução e a fiscalização da observância destas decisões (estatutos da SPO, artigo 4o.).

(4) Só podem ser membros da SPO as associações de empresas do sector da construção com personalidade jurídica e cujo objecto é tão-só a realização dos objectivos da associação SPO (Estatutos da SPO, artigo 5o.). Actualmente, são membros 27 associações e uma fundação.

De harmonia com os estados destas organizações, todas as empresas de construção, independentemente do local de estabelecimento, podem, com algumas excepções, tornar-se seus membros.

As 28 organizações membros da SPO agrupam mais de 4 000 empresas de construção estabelecidas nos Países Baixos. Uma outra organização membro, destinatária da presente decisão, retirou-se em 1 de Janeiro de 1989. À data da comunicação das acusações, essa organização encontrava-se em liquidação.

B. AS DECISÕES QUE REGULARIZAM OS PREÇOS E A CONCORRÊNCIA

1. Os regulamentos uniformes de regularização dos preços (UPR) da SPO de 9 de Outubro de 1986

(5) A Assembleia Geral da SPO aprovou, em 9 de Outubro de 1986, uma «decisão vinculativa» mediante a qual adoptou, nomeadamente, o texto dos UPR e respectivos anexos, para entrarem em vigor em 1 de Abril de 1987, e os tornou vinculativos para todas as empresas membros das suas associações membros.

Por uma outra «decisão vinculativa» de 23 de Junho de 1988, que produziu efeito a partir de 1 de Julho de 1988, a SPO alterou os UPR.

(6) Existem dois regulamentos UPR - um relativo às propostas de preços no âmbito de concursos limitados (a seguir designado «UPRR») e o outro às propostas de preços relativos a concursos públicos (a seguir designado «UPRO»).

Os regulamentos UPR aplicam-se a todos os contratos de construção a realizar nos Países Baixos e que pertençam a qualquer dos seguintes sectores da construção:

1. O sector da construção civil, que compreende a construção, conservação, restauração, etc., de edifícios residenciais e não residenciais;

2. O sector de fundações, drenagem, canalização e instalação de cabos, que compreende actividades como a perfuração vertical (poços) e horizontal (túneis rodoviários ou ferroviários), a instalação de condutas para o transporte de produtos como gás e água (com exclusão da construção de esgotos) e a instalação de cabos (incluindo todas as actividades relativas à televisão por cabo);

3. O sector de terraplanagem, construção de estradas e de plantação, que compreende actividades como a construção e conservação de diques, de sistemas de esgotos, de vias de comunicação terrestres (incluindo o fornecimento do asfalto), de parques (desportivos e de recreio), com exclusão dos trabalhos de plantação encomendados pelo sector privado;

4. O sector de marcação de estradas compreende unicamente as actividades relativas às vias de comunicação rodoviária;

5. O sector de demolição;

6. O sector de obras hidráulicas, que compreende actividades como a construção de obras de arte terrestres, fluviais e marítimas (com exclusão da dragagem).

(7) Os dois regulamentos têm a mesma estrutura e incluem disposições muito precisas e pormenorizadas relativamente às obrigações das empresas que participam na organização, por um lado, e às condições de funcionamento desta, por outro.

Assim, os UPR têm por objecto organizar um sistema de informação recíproca e de concertação entre as empresas que participam em concursos para adjudicação de contratos de construção que tem como objectivo, nomeadamente, aumentar aos preços a propor certos montantes que correspondem a indemnizações compensatórias por despesas de estudos e quotizações profissionais e proteger a empresa «titular».

Quanto ao essencial, os dois regulamentos diferem somente nas modalidades de repartição do montante compensatório das despesas de cálculo que no final será atribuído aos empreiteiros participantes.

(8) Estão anexos aos dois UPR:

- um regulamento sobre as propostas de preços não simultâneas,

- um regulamento relativo às propostas de preços no contexto da subcontratação,

- um regulamento que cria o «fundo de garantia» e que rege o seu funcionamento,

- um regulamento sobre a responsabilidade dos «gabinetes» que gerem a execução dos UPR,

- um anexo que fixa a competência sectorial e regional destes «gabinetes»,

- um anexo com as tabelas dos montantes das despesas de cálculo,

- um anexo relativo à «caixa de cálculo».

(9) A SPO confiou a execução dos regulamentos de «regularização institucionalizada dos preços e da concorrência» (cfr. o contrato de autorização) a oito «gabinetes» acreditados: sociedades de responsabilidade limitada de cujas acções são titulares, directa ou indirectamente, as associações membros da SPO (à excepção de duas delas).

O funcionamento destes gabinetes é supervisionado pela SPO. São os seguintes os oito gabinetes:

- Bureau Burger- en Utiliteitsbouw Noord Nederland BV, em Leeuwarden,

- Centraal Bureau Aannemersverenigingen Holland Zuid BV, em Roterdão,

- Centraal Bureau Prijsregeling Boringen Kabels en Leidingen BV, em Soest,

- Centraal Bureau Prijsregeling Waterbouw BV, em Utreque,

- Prijsregeling Midden Nederland BV, em Utreque,

- Sponwest BV, en Amsterdão,

- WAC Centraal Bureau BV, em Zeist,

- Zuid Nederlandse Aannemersvereniging Centraal Bureau BV, em Heeze.

(10) A competência de cada gabinete é limitada quer por região do país quer por sector da construção, conforme referido no considerando 6 supra.

A divisão por sectores e por regiões existe também nas associações membros da SPO, agrupando algumas delas empreiteiros que operam em vários dos sectores mencionados.

(11) A adesão aos UPR não é reservada exclusivamente às cerca de 4 200 empresas membros das associações membros da SPO. Outras empresas têm o direito de aderir aos regulamentos, caso a caso e numa base voluntária. O número de empresas desta categoria que figuram nas listas dos participantes que os gabinetes forneceram é de cerca de 3 000 (das quais cerca de 150 estabelecidas noutros Estados-membros das Comunidades Europeias).

Se bem que os UPR, à semelhança dos regulamentos anteriores, prevejam esta modalidade de adesão voluntária e casuística, na realidade a adesão de qualquer empresa não membro de uma associação membro da SPO tem carácter permanente. Com efeito, uma empresa que participe no mercado da construção nos Países Baixos, uma vezes no âmbito da SPO, outras à margem desta organização, arrisca-se a ser privada dos direitos e vantagens da organização por «comportamento arbitrário» (artigo 19o. do UPRR, artigo 21o. do UPRO) ou a ser excluída da SPO (artigo 4o. dos UPR) por «comportamento inconsequente» (resposta da SPO aos pedidos de informações de 10 de Agosto e de 14 de Novembro de 1988).

2. O código de honra

(12) Para os casos de infracção às disposições dos UPR, estão previstas determinadas medidas nestes regulamentos e nos estatutos das associações membros, constituindo a infracção àqueles regulamentos também uma infracção ao código de honra (ver artigo 29o. do UPRR e artigo 31o. do UPRO, conjugado com o artigo 9o. do código de honra), adoptado pela assembleia geral da SPO em 3 de Junho de 1980. Na mesma ocasião, a SPO tornou-o vinculativo para as empresas que participam na organização, por decisão que produziu efeitos em 1 de Outubro de 1980. Este código contém disposições de carácter material, como a obrigação de notificar a intenção de propor um preço e, nos casos de propostas de preços não simultâneas, de participar na reunião da SPO, assim como a definição da protecção da empresa titular e igualmente o regime sancionatório e o processo em caso de infracção.

(13) O código de honra é objecto do presente processo, dado ter um papel específico no quadro da fiscalização da observância das obrigações decorrentes dos UPR (ver 47 a 48) e no da concertação ao nível da SPO, no caso de aplicação do regulamento relativo às propostas de preços não simultâneas (ver 52 a 54). Como as disposições do artigo 10o. do código de honra não dizem respeito nem à fiscalização nem à concertação referidas, não são objecto do presente processo.

3. Regulamentos adicionais

(14) Sob reserva de aprovação pela SPO, as associações membros podem estabelecer regulamentos adicionais aos UPR, o que, aliás, já podiam antes fazer relativamente a idêntica regulamentação.

Algumas associações membros estabeleceram regulamentos deste tipo, como os relativos ao destino de uma parte determinada dos acréscimos de preços, à cooperação entre uma empresa membro da associação interessada e uma empresa não membro da SPO, ou ainda quanto à notificação da intenção de propor um preço para um contrato no estrangeiro (estes dois últimos regulamentos foram revogados em 1988).

Estes regulamentos adicionais não são examinados, enquanto tais, na presente decisão, atendendo à sua importância acessória relativamente ao objecto principal do processo.

4. Regulamentos anteriores aos UPR

(15) Antes de 1 de Abril de 1987, data da entrada em vigor dos actuais UPR, as associações membros da SPO aplicavam os seus próprios regulamentos de regularização dos preços. A sua execução era assegurada, directa ou indirectamente, pela associação membro.

A primeira associação a estabelecer regulamentação desta natureza foi a Zuid Nederlandse Aannemersvereniging (ZNAV), em 1952. Posteriormente, outras associações sectoriais/regionais adoptaram regulamentações idênticas. Em 1969, a maior parte destas associações aderiu à SPO. Em 1973 e em 1979, as associações substituíram a maioria dos seus regulamentos primitivos pelos de tipo uniforme aprovados pela SPO.

(16) Os UPR, adoptados pela SPO em 9 de Outubro de 1986 e postos em vigor a partir de 1 de Abril de 1987, substituíram essas anteriores regulamentações uniformizadas, cuja aplicação cessou a partir de então.

(17) Devido à adopção dos UPR actualmente em vigor, três associações de empresas de construção retiraram-se da SPO. Trata-se de duas associações que agrupam as empresas que exercem actividades de dragagem (os UPR não abrangem este sector), que se retiraram em 1 de Janeiro de 1987, e da associação NAC (Nederlandse Aannemers Combinatie) que, para as empresas de construção de dimensão nacional, tinha desempenhado determinadas funções actualmente da competência exclusiva dos gabinetes e que se retirou em 1 de Janeiro de 1989. As duas associações do sector de dragagem aplicam a sua própria regulamentação de regularização dos preços. A NAC, à data da comunicação das acusações, encontrava-se em fase de liquidação.

C. O MERCADO E O PRODUTO

(18) Segundo a SPO, são os seguintes o número e o valor total dos concursos lançados nos Países Baixos nos sectores indicados no considerando 6 objecto de concertação na SPO:

(em milhões de florins neerlandeses)

Ano

Número

Valor

1982

24 660

9 932,4 (¹)

1983

28 283

10 191,7 (¹)

1984

28 390

10 723,9 (¹)

1985

29 189

10 785,5 (¹)

1986

29 372

11 263,8 (¹)

1987

27 757

12 784,9 (¹)

1988

30 043

12 177,1 (¹)

(¹) Segundo os notificantes, na resposta comum às acusações, o volume de negócios dos contratos realizados por empreitada geral (incluindo os contratos por ajuste directo, etc.) nos Países Baixos seria de cerca de 35,4 mil milhões de florins neerlandeses para o exercício de 1987.

As informações obtidas junto da SPO revelam que são adjudicados mais de 90 % dos contratos, nos sectores acima indicados, aos empreiteiros membros das associações SPO que aplicam os UPR.

(19) Para calcular a quota do mercado das empreitadas submetidas a concurso nos Países Baixos obtida pelo conjunto dos participantes nos UPR, devem-se comparar os valores acima mencionados com os do Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid (a seguir designado «EIB»).

(20) Segundo o EIB, o total das empreitadas submetidas a concurso no sector da construção nos Países Baixos, para o período de 1982/1987, atingiu os seguintes valores (3):

(em milhões de florins neerlandeses)

Ano

Montante

1982

10 744,8

1983

10 345,6

1984

11 748,1

1985

12 281,9

1986

12 909,8

1987

11 724,2

Os dados publicados pelo EIB não incluem obras de terraplanagem nem o sector de demolição. A partir de 1984 estes valores incluem também o sector de instalação de cabos e de canalizações. É de assinalar que os dados financeiros da SPO se reportam ao valor dos contratos celebrados anualmente, ao passo que os do EIB se referem ao valor dos contratos efectivamente executados, na totalidade ou em parte, durante o ano (volume de negócios).

(21) A comparação destas duas categorias de dados financeiros revela que a totalidade ou a quase totalidade dos contratos submetidos a concurso e abrangidos pelos UPR passa pela SPO, ou seja, a sua maior parte é objecto de uma concertação no âmbito desta organização.

Esta observação é confirmada pelo seguinte:

a) Segundo as informações comunicadas pela SPO na sua notificação dos regulamentos em causa, a parte do mercado da construção nos Países Baixos cuja atribuição se processa mediante adjudicação e que é abrangida pelos UPR representa 41,5 % em valor e 22,3 % da totalidade do mercado da construção nos Países Baixos (período considerado: 1975/1979). Na nota explicativa do Decreto real de 29 de Dezembro de 1986 (ver considerando 66), estas percentagens são de 41 % e 25 % (1978, fonte: SPO). Os dados publicados pelo EIB, acima indicados, mostram uma percentagem de cerca de 40 % (para 1982/1986, passando para 35,45 % em 1987);

b) O exame das informações recolhidas no decurso das averiguações revela que:

- segundo alguns donos de obras de grande dimensão, a quase totalidade das empreitadas por eles submetidas a concurso é «tratada» pela SPO,

- todas as empresas de construção neerlandesas de grande e média dimensões figuram nas listas das empresas membros das associações membros. Os construtores neerlandeses que não aderem ao sistema UPR, no âmbito da SPO, são (salvo raras excepções) de dimensão demasiado pequena para se interessarem pelos contratos de adjudicação ou são tão especializados que a sua produção obedece a modelos normalizados;

c) Na resposta às acusações a SPO confirma que, nos Países Baixos, «a parte de leão» das empreitadas submetidas a concurso passa pela sua organização.

(22) A procura é constituída por elevado número de compradores públicos e privados que recorrem ao sistema de adjudicação por obrigação legal ou voluntariamente, para provocar a concorrência entre os proponentes presentes no mercado e assim obter o menor preço possível para as prestações exigidas, cujas condições eles próprios determinam na memória descritiva da empreitada e no caderno de encargos.

Salvo algumas excepções, respondem a esta procura apenas construtores que participam na SPO.

(23) Por razões atinentes às características particulares da actividade da construção, tal como definidas no considerando 6, e que com efeito abrange actividades de natureza e de valor muito diversos e empresas de dimensão muito variável, convém distinguir, do ponto de vista do mercado geográfico abrangido, as empreitadas relativamente simples e correntes, de valor relativamente baixo (por exemplo casas individuais), e as empreitadas de grande dimensão, complexas ou muito especializadas e de valor relativamente elevado. O mercado geográfico onde se efectua o encontro da oferta e da procura é mais limitado para as do primeiro tipo do que para as do segundo.

D. FUNCIONAMENTO DO SISTEMA UPR

a) Notificação obrigatória da intenção de apresentar uma proposta de preços (artigo 3o. dos UPR)

(24) A empresa membro da organização membro da SPO deve notificar ao gabinete competente da SPO a intenção de propor um preço em resposta à solicitação de um dono da obra, de responder a um pedido de consulta e de negociação relativa a um contrato ou ainda a intenção de realizar um projecto por sua própria conta e risco. Esta obrigação diz respeito tanto às adjudicações nos sectores público e privado e aos convites para apresentação de candidaturas como aos contratos por ajuste directo e à subcontratação.

A notificação deve conter todos os dados e informações que o gabinete julgar úteis e/ou necessários para a execução dos UPR. A mesma obrigação incumbe ao construtor que, sem ser membro da SPO (e, portanto, não vinculado pelos UPR), está vinculado pelo código de honra devido à sua adesão a uma associação membro da AVBB.

De acordo com a resposta comum às acusações dada pelos destinatários da presente decisão, o número de empresas desta categoria é de cerca de 2 000.

Mediante pedido, o gabinete comunica o número das outras empresas que notificaram igualmente a intenção de propor um preço para o mesmo contrato e que serão convidadas a participar na reunião no quadro da SPO.

Este sistema de notificação obrigatória permite à SPO, isto é, ao gabinete competente, por um lado, levar a cabo em tempo útil o processo de concertação e, por outro, fiscalizar a observância dos direitos e das obrigações decorrentes das regulamentações. O gabinete deve organizar uma reunião das empresas interessadas logo que tenha recebido pelo menos duas notificações relativas ao mesmo contrato.

As empresas membros das associações membros da SPO que efectuaram a notificação devem participar nesta reunião, estando impedidas de participar as empresas não membros das associações membros da SPO que procederam à notificação e que são objecto de um processo disciplinar por «comportamento inconsequente».

Às empresas que não cumpriram a obrigação de participar na reunião está vedado propor um preço (artigo 4o. dos UPR). As empresas que nela participaram devem propô-lo, excepto se se retirarem (artigo 15o. do UPRR, artigo 17o. do UPRO).

b) Reunião dos empreiteiros (artigo 5o. e seguintes dos UPR)

(25) A reunião convocada pelo gabinete é presidida por um funcionário deste. O presidente verifica se todas as empresas presentes preencheram a lista de presenças comprovativa da aceitação das regras da organização. A empresa que o não tenha feito é excluída da reunião (artigo 5o. dos UPR).

O presidente elabora uma acta da reunião com as decisões tomadas e os acordos estabelecidos no decorrer desta. Geralmente, as empresas que tomam parte na reunião decidem por maioria simples.

(26) b) 1. Acordo sobre o princípio da designação de uma empresa titular (no. 1 do artigo 6o. dos UPR)

O presidente apresenta a questão de princípio de designação de uma empresa titular, isto é, da única que terá o direito de negociar o contrato após a apresentação das propostas de preços. A decisão é tomada por maioria simples, sendo, nos termos do UPRR, pelo menos por 10 empresas, caso haja mais de 10 empresas, e por unanimidade nos outros casos. Na prática, verifica-se que é designada uma empresa titular na quase totalidade dos contratos objecto da aplicação dos UPR e que respeitam a propostas consideradas como comparáveis.

(27) b) 2. Confrontação dos elementos de custo do contrato (no. 3 do artigo 6o. do UPRR, no. 2 do artigo 6o. do UPRO)

Uma vez tomada a decisão de designar uma empresa titular, inicia-se a discussão entre os participantes para fixar os dados técnicos e económicos sobre os quais os preços devem ser comparados, só podendo a titular ser designada com base em propostas de preços comparáveis. Entre esses dados figuram os diversos elementos do contrato a tomar em consideração, as condições especiais do caderno de encargos, etc.

Baseando-se no resultado desta discussão, os participantes na reunião devem preencher o formulário indicando o respectivo valor branco, que representa «a proposta de preço prevista pelo empreiteiro».

(28) b) 3. Entrega dos valores brancos (no. 4 do artigo 6o. e artigo 7o. dos UPR)

As empresas que participam na reunião devem entregar ao presidente este formulário com indicação do valor branco.

O presidente toma conhecimento destes valores e, portanto, do nome da empresa que entregou o valor branco mais baixo.

Depois, pela maioria referida no número 26, a reunião pode decidir, alternativamente:

- comunicar todos os valores brancos a todos os participantes,

- comunicar estes valores (ou somente a sua ordem se sucessão e, eventualmente, os nomes das empresas correspondentes) apenas ao notificante do valor branco mais baixo,

- deixar que estes valores sejam unicamente do conhecimento do presidente (artigo 7o. dos UPR).

O participante que deseje apresentar, em relação ao mesmo contrato, uma proposta de preço alternativa para determinados produtos ou processos de construção deve comunicar esse preço no mesmo formulário. Deve comunicar a sua intenção imediatamente após a entrega dos valores brancos, sob pena de lhe ser vedada a apresentação dessa proposta de preços alternativa. Compete à reunião decidir do seguimento a dar a essa intenção.

Importa sublinhar que a entrega dos valores brancos não está reservada exclusivamente aos casos em que as propostas são consideradas comparáveis. Em todos os casos (incluindo os casos de propostas não comparáveis), os valores brancos fazem parte dos elementos que servem para estabelecer o montante de indemnização dos custos do cálculo.

(29) b) 4. Possibilidade de retirar a proposta (artigo 10o. dos UPR)

As empresas que participam na reunião têm o direito de não manter a sua proposta depois de tomarem conhecimento dos valores brancos dos seus concorrentes. De acordo com o UPRR, podem nessa altura ou retirar-se da empreitada, isto é, decidir não propor um preço, ou propor um preço mais elevado do que os dos seus concorrentes. À empresa que apresentar o valor branco mais baixo e que retire a sua proposta é vedado participar, seja de que forma for, na realização do projecto de construção previsto. O UPRO prevê ainda, para estes casos, uma sanção pecuniária de, no máximo, 25 000 florins neerlandeses.

(30) b) 5. Preferência (artigo 11o. dos UPR)

Os participantes na reunião, antes de conhecerem os valores brancos dos seus concorrentes, podem solicitar que lhes seja dada a preferência. Se, por unanimidade, a reunião decidir concedê-la, a empresa em causa apresentará o preço mais baixo, sendo este o que seria fixado pela empresa que apresentou o menor valor branco.

É mantida a ordem de sucessão dos valores brancos ao fixarem-se os preços a apresentar pelos outros participantes. Para a empresa que apresentou o menor valor branco, é fixado um preço que tem em conta a preferência concedida a outro participante.

A reunião pode sujeitar a concessão da preferência a condições, que todavia excluem qualquer compensação financeira a cargo do participante que obtém a preferência e em benefício dos outros participantes.

Das averiguações realizadas conclui-se que é reduzido o número de casos em que a reunião concedeu a preferência.

(31) b) 6. Aumento dos preços (artigos 12o. a 14o. do UPRR; artigos 12o., 15o. e 16o. do UPRO)

Os preços definitivos propostos pelas empresas interessadas resultam de uma modificação concertada dos valores brancos pela adição de determinados acréscimos dos preços.

Estes acréscimos respeitam a uma indemnização por despesas de cálculo dos orçamentos das empreitadas e a uma contribução para as despesas de funcionamento das organizações profissionais. Sublinhe-se que a reunião pode decidir aumentar os valores brancos com estes acréscimos independentemente da decisão relativa à designação de uma empresa titular.

(32) b) 6. i) Indemnizações por despesas de cálculo (artigo 12o. dos UPR)

O montante da indemnização por despesas de cálculo - soma ou percentagem igual para todos os participantes - é fixado na reunião. O seu montante máximo figura na lista das tabelas anexas aos UPR em valor ou em percentagem máxima e depende do sector de construção, do valor do contrato e da natureza - normalizada ou não - do caderno de encargos. No sector da construção de edifícios, o montante máximo depende também do destino - residencial ou não - dos edifícios e da natureza - conservação, reconstrução, construção etc. - das obras a efectuar.

O valor do contrato é calculado com base na média dos valores brancos que as empresas apresentaram, ponderada em função do número de participantes e das diferenças entre os valores brancos. Estes são acrescidos, eventualmente, do montante que representa o valor dos materiais a entregar e as obras a realizar pelo dono da obra ou por terceiros. O valor destes materiais e das obras é fixado pelo presidente da reunião, após consulta às empresas participantes; o valor máximo a acrescentar à média dos valores brancos é igual ao valor branco mais baixo, quando se trata de materiais a utilizar pela empresa proponente, e igual a 25 % do valor real estimado nos outros casos em que estão preenchidas as condições complementares relativas à simultaneidade das obras.

Em caso de ausência dos dados necessários para se estabelecer a média dos valores brancos, a indemnização por despesas de cálculo é avaliada com base no valor previsto para o contrato ou por aplicação de uma percentagem da proposta mais baixa.

O valor assim fixado da indemnização por despesas de cálculo de cada empresa participante na reunião é multiplicado pelo número destas. O factor máximo de multiplicação é 20, caso a entidade adjudicante tenha lançado um convite público para apresentação de propostas ou um concurso público, sem limite do número de empresas. O mesmo limite máximo está previsto caso se trate de uma adjudicação por conta da OTAN, em que participem empresas estrangeiras, com a condição destas participarem também na reunião da SPO.

Caso outras empresas já tenham proposto os seus preços para a execução da empreitada, é necessário ainda juntar o valor total da indemnização por despesas de cálculo fixado, ou por fixar, para esses proponentes.

(33) No sistema UPRR, salvo decisão contrária expressa da reunião, o aumento dos valores brancos a título de indemnização por despesas de cálculo atinge sempre o máximo previsto.

No entanto, pela maioria referida no no. 26 supra e antes da entrega dos valores brancos, a reunião pode decidir:

- renunciar a qualquer aumento,

- aumentar os valores brancos num montante inferior ao máximo autorizado,

- conferir à empresa que apresentou o valor mais baixo ou à seguinte a decisão quanto a este aumento.

Em princípio, no sistema do UPRO cabe à empresa que apresentou o valor branco mais baixo decidir sobre este aumento. A decisão de renunciar a qualquer aumento a título de indemnização por despesas de cálculo deve ser tomada pela reunião antes da entrega dos valores brancos.

(34) b) 6. ii) Contribuição para as despesas de funcionamento das organizações profissionais (artigo 14o. do UPRR, artigo 16o. do UPRO)

Os UPR prevêem, igualmente, aumentar os valores brancos num montante máximo de 1,5 % do menor valor branco para cobrir:

- as despesas do gabinete responsável (0,4 %),

- a contribuição para a SPO (0,1 %),

- a contribuição para uma organização profissional (0,3 %) autorizada pela AVBB ou pela SPO,

- a contribuição para fins de interesse geral no sector da construção (0,7 %).

(35) Um quarto da contribuição para fins de interesse geral no sector da construção é pago pelo serviço a uma fundação nacional e a parte restante a uma fundação regional (oito fundações regionais, uma por gabinete).

Estas nove fundações foram criadas e são dirigidas em comum pelas duas associações AVBB e SPO. As oito fundações regionais são controladas por uma comissão permanente, na qual cooperam estas duas associações (Commissie Aanbestedingswezen en Prijsvorming). Os fins de interesse geral dizem respeito à formação de pessoal, às medidas de segurança, investigação e desenvolvimento, etc.

A contribuição para uma organização profissional pode destinar-se a diversas organizações, como as organizações membros da SPO ou da AVBB.

(36) Nos UPR está previsto, como regra geral, o aumento dos valores brancos a título de contribuição para as despesas do gabinete competente e para a SPO. Cabe à empresa que apresentou o menor valor branco decidir sobre as outras contribuições. O aumento relativo à contribuição para fins de interesse geral no sector da construção é unicamente autorizado nos casos em que é acrescentado aos valores brancos o montante máximo da indemnização por despesas de cálculo.

(37) Da análise das respostas aos pedidos de informações e dos documentos examinados no decorrer das averiguações conclui-se que o valor total dos aumentos acima mencionados pode atingir, em casos extremos, perto de 20 % do menor preço proposto. Segundo os destinatários da presente decisão, na sua resposta comum às acusações, para o período de 1987/1988, o valor total destes aumentos representa, em média, 3,1 % do menor preço proposto.

(38) b) 7. Fixação concertada dos preços definitivos a propor (artigo 15o. do UPRR e artigo 17o. do UPRO)

Depois de comparados os preços e estabelecidos os valores dos aumentos referidos nos considerandos 31 a 37, são fixados os preços definitivos de cada participante a propor ao dono da obra. A ordem de sucessão destes preços deve corresponder à dos valores brancos.

O estabelecimento das propostas efectua-se acrescentando aos valores brancos o total dos valores dos aumentos, entendendo-se, no entanto, que os valores brancos de todos os participantes só podem ser aumentados num montante que respeite a ordem de sucessão dos valores brancos, com exclusão das empresas que propuseram os dois valores brancos mais baixos.

Todavia, com o acordo dessas duas empresas, as propostas de preços definitivos das empresas, à excepção da proposta mais barata, podem ser reduzidas, com a condição de não porem em causa a ordem de sucessão dos valores brancos, de modo que as diferenças de preços entre as propostas enviadas ao dono da obra não pareçam excessivas.

No caso de a reunião ter concedido a preferência a um dos participantes, as propostas de preços definitivos, depois de consultada a empresa que obteve a preferência e a apresentou o menor valor branco, podem ser aumentadas pelo presidente para que as diferenças de preços entre essas propostas enviadas ao dono da obra garantam uma posição preferencial à empresa designada por comum acordo.

As averiguações mostram ainda que a fixação dos preços não se limita aos preços da totalidade do contrato. Eventualmente, são também estabelecidos, tendo em conta a ordem de sucessão dos valores brancos, os preços relativos às partes determinadas do contrato e os preços por unidade. Acresce que, se for caso disso, a reunião delibera sobre outras condições da transacção para além do preço e dos elementos que o constituem.

É vedado apresentar ao dono da obra um preço diferente do estabelecido segundo o processo acima descrito.

c) Protecção da titular (artigo 28o. do UPRR e artigo 30o. do UPRO, conjugado com artigo 5o. do código de honra)

(39) Salvo nos casos de propostas de preços não simultâneas, a empresa «titular» é a empresa assim designada pela reunião ou, eventualmente, pelo gabinete depois da apresentação das propostas. Em princípio, esta empresa é a que apresentou o valor branco mais baixo, excepto nos casos em que este é retirado ou quando se aplicam as regras de preferência (ver considerandos 29 e 30).

A titular é protegida de qualquer concorrência actual ou futura por parte dos construtores que participam na organização SPO, na medida em que só a ela cabe negociar com o dono da obra objecto do contrato no momento da apresentação oficial das propostas.

(40) Com efeito, os outros proponentes não podem estabelecer contacto com o dono da obra para negociar o preço das prestações ou os elementos do contrato em causa (artigo 28o. do UPRR e artigo 30o. do UPRO, conjugado com no. 2 do artigo 5o. do código de honra). Estes só podem, portanto, obter o contrato se o aceitarem pelo preço que apresentaram e de acordo com o caderno de encargos.

(41) No caso de propostas de preços não simultâneas, a protecção da titular abrange também as propostas posteriores (ver artigo 28o. do UPRR, artigo 30o. do UPRO e o regulamento relativo às propostas de preços não simultâneas, conjugado com no. 3 do artigo 5o. do código de honra). É vedado às empresas ulteriormente solicitadas por um dono da obra apresentarem um preço sem o consentimento da titular ou, em caso de recusa desta, de uma comissão ad hoc, nomeada pelo gabinete competente. Em princípio, esta protecção tem por objecto proibir qualquer proposta posterior que seja inferior ao preço proposto pela titular. Contudo, uma diferença considerável entre este preço e um posterior torna possível uma decisão favorável por parte da comissão ad hoc. A protecção da titular é válida por um período de dois a cinco anos (segundo o valor do contrato).

d) Pagamento dos montantes correspondentes aos aumentos de preços (artigos 16o. a 18o. do UPRR e artigos 13o. e 18o. a 20o. do UPRO)

(42) Geralmente, os montantes relativos à indemnização por despesas de cálculo e os correspondentes às contribuições e quotizações profissionais são adicionados uniformemente a todas as propostas de preços.

O custo é suportado integralmente pelo dono da obra no preço total da empreitada pago ao construtor adjudicatário.

Estes valores são em seguida parcialmente restituídos pela empresa adjudicatária ao gabinete da SPO, em geral por pagamento em conta corrente.

O gabinete da SPO procede, depois, aos pagamentos destes montantes da forma seguinte:

(43) d) 1. Sistema do UPRR (concurso limitado)

O gabinete efectua os pagamentos em relação a cada contrato. No início das obras envia à empresa adjudicatária uma factura relativa ao total das despesas de cálculo e das quotizações profissionais acordadas e/ou decididas na reunião, diminuindo a esse total:

- o montante da sua própria indemnização por despesas de cálculo,

- uma redução de 10 % por pagamento nos prazos fixados. (Esta redução é de 15 % pelo pagamento nos prazos fixados da contribuição relativa às despesas de interesse geral no sector da construção.)

O montante recebido pelo gabinete correspondente unicamente às despesas de cálculo é, então, repartido da seguinte maneira:

- 3 % para uma conta «fundo de garantia», destinada, nomeadamente, a indemnizar os participantes numa reunião excluídos por um eventual outsider. O limite desta indemnização é de 30 % das indemnizações por despesas de cálculo decididas na reunião e no máximo de 5 000 florins neerlandeses,

- o resto é repartido entre os outros proponentes.

O montante recebido pelo gabinete a título das quotizações profissionais é pago aos destinatários mencionados nos considerandos 34 e 35.

(44) d) 2. Sistema do UPRO (concurso público)

No sistema do UPRO, o pagamento das indemnizações por despesas de cálculo efectua-se por ano civil e da seguinte forma: as empresas que obtiveram os contratos submetidos a concurso público pagam os montantes devidos através da conta «caixa de cálculo», gerida pelo gabinete competente. Obtêm pontos, de acordo com as modalidades indicadas nos quadros que figuram no anexo III dos UPR, sendo o número de pontos a obter fixado na base do valor do contrato.

O gabinete paga anualmente a cargo da caixa de cálculo um montante máximo de 2 500 florins neerlandeses a cada empresa que participou numa ou em várias reuniões organizadas no âmbito da UPRO e na condição de ter obtido um ou vários contratos abrangidos pelos dois UPR, de valor pelo menos igual ao total do(s) contrato(s) objecto da(s) reunião(ões).

(45) Além disso, o gabinete paga o montante total da indemnização por despesas de cálculo à empresa que apresentou o menor valor branco numa reunião relativa a um contrato abrangido pelo UPRO quando um outsider obtém esse contrato e na condição do valor branco desse empreiteiro ser inferior ao preço proposto pelo outsider.

(46) Finalmente, o saldo remanescente da caixa de cálculo, depois da dedução dos montantes acima referidos, é pago aos participantes que, em conformidade com as disposições do UPRO, obtiveram os contratos ao longo do ano.

O montante devido a cada um é definido com base nos pontos atribuídos durante o ano. No que diz respeito ao pagamento e à restituição dos montantes das quotizações profissionais não existem diferenças entre o UPRR e o UPRO.

e) O controlo da observância das obrigações decorrentes dos UPR

(47) A infracção às disposições dos UPR constitui infracção ao código de honra (ver artigo 29o. do UPRR e artigo 31o. do UPRO, conjugados com o artigo 9o. do código de honra), adoptado pela Assembleia Geral da SPO em 3 de Junho de 1980. As sanções previstas neste código vão da censura à multa, que pode atingir 100 000 florins neerlandeses; este montante pode atingir até 15 % do valor calculado para a obra em questão.

(48) A infracção ao código de honra é instruída pela Stichting Berechtingsinstituut Erecode Bouwbedrijf, cuja comissão disciplinar profere decisão recorrível para um órgão colegial de recurso. As regras processuais constam do Berechtingsreglement Erecode Bouwbedrijf.

Podem apresentar queixa na comissão disciplinar, nomeadamente, as empresas sujeitas ao código de honra, a SPO e as suas associações membros. As associações membros mandatam, caso por caso, os gabinetes acima referidos no considerando 9 para apresentarem queixa em seu nome.

f) Comportamento da organização SPO em relação aos construtores não associados

(49) Os UPR estabelecem para os empreiteiros submetidos à sua disciplina um sistema de troca de informações que permite aos participantes responder eficazmente ou fazer face a uma eventual pressão da concorrência externa.

(50) a) Durante a reunião, as empresas participantes dispõem de informações comunicadas pelo gabinete ou por qualquer delas.

Trata-se, por um lado, de informações comunicadas no quadro da aplicação do código de honra. Como os UPR, este prevê, com efeito, a obrigação de notificar ao gabinete da SPO a intenção de apresentar uma proposta. O código não prevê, pelo contrário, a obrigação de participação em qualquer reunião no âmbito da SPO que precede a adjudicação (excepto para as propostas de preços não simultâneas).

Estão sujeitas ao código de honra as empresas membros da organização SPO e as empresas que, sem aderirem a uma associação membro da SPO, aderem a uma associação membro da AVBB.

Deste modo, a eventual participação num contrato de uma empresa não sujeita ao código de honra e que não deseje participar na reunião é conhecida pela sua notificação ao gabinete. Não obstante, em caso de propostas de preços não simultâneas, essa empresa deve participar na reunião da SPO.

Por outro lado, trata-se também das informações que as empresas submetidas à disciplina dos UPR obtêm e que comunicam ao gabinete no momento da notificação e aos concorrentes participantes, durante a reunião. Os elementos recolhidos ao longo das averiguações mostram que, em alguns casos concretos, uma empresa membro ou o gabinete da SPO tentou que um concorrente exterior aderisse aos UPR. Além disso, os relatórios das reuniões revelam que, em muitos casos, as empresas que não pretendem participar numa adjudicação por concurso público comunicam a sua «não participação» à SPO.

(51) b) Baseando-se nessas trocas de informações, os UPR organizam uma protecção flexível e eficaz contra os riscos de uma concorrência externa à SPO. Esta protecção pode consistir em renunciar à designação da titular no quadro da SPO e/ou numa limitação, ou mesmo renúncia, relativamente a qualquer acréscimo dos valores brancos.

Ademais, os participantes são levados a tomar em consideração estes riscos de concorrência externa ao fixarem o seu valor branco.

O inquérito realizado neste processo e, designadamente, a análise das respostas às questões C.1 d) e e) dos pedidos de informações, de 14 de Novembro de 1988, enviados aos gabinetes permitiram determinar que esse procedimento tinha efectivamente conseguido derrotar as propostas dos outsiders em, pelo menos, 80 % dos casos (percentagem que difere segundo os sectores).

g) Regulamento relativo às propostas de preços não simultâneas

(52) Como acima se refere no no. 41, a protecção da titular cobre também as propostas de preços ulteriores, por um período de dois a cinco anos, de acordo com o valor do contrato. Neste caso, a qualidade da titular não resulta, necessariamente, de uma reunião ou de uma decisão do gabinete (cf. no. 39 supra), podendo resultar do facto de uma empresa - sujeita aos UPR ou apenas ao código de honra - não ter tido conhecimento de outras propostas concorrentes, depois de ter comunicado a sua intenção de propor um preço e no momento de apresentar a sua proposta.

(53) Neste caso, a reunião organizada pelo gabinete competente serve apenas para aplicar o processo de anuência e para, eventualmente, fixar os aumentos dos preços, assim como os próprios preços. Se as diferenças entre as características do contrato, definidas e prescritas pelo dono da obra, impedem de comparar ou de tornar comparável a proposta de preços original (da titular) e as posteriores, mantém-se a proibição de apresentação posterior de preços. Na medida em que estas propostas são comparáveis ou foram tornadas comparáveis, a apresentação das propostas ulteriores necessita do consentimento expresso da empresa titular, a quem continua a caber decidir. Todavia, a não participação da titular na reunião ou a sua renúncia expressa aos direitos e obrigações decorrentes dos UPR são consideradas como constituindo o consentimento implícito de uma proposta posterior de outro construtor. Segundo os destinatários da presente decisão, na sua resposta comum às acusações, a aplicação deste regulamento resultou apenas em 10,5 % dos casos na protecção do primeiro proponente contra as ulteriores propostas de preços mais baixos.

(54) Incumbe às empresas sujeitas aos UPR e às que se encontram apenas submetidas à disciplina do código de honra a obrigação de participar na reunião referida no número precedente. No entanto, as últimas não estão necessariamente informadas das regras processuais dos UPR, a que o código de honra se limita a fazer uma referência geral.

h) Regulamento relativo às propostas de preços no contexto da subcontratação

(55) Caso os empreiteiros gerais que participam num concurso ponham por seu turno a concurso determinadas partes do contrato, este regulamento aplica-se desde que as empresas de subcontratação convidadas estejam sujeitas aos UPR e na condição de estas mesmas empresas apresentarem os preços antes da proposta de preços do empreiteiro geral.

No caso do empreiteiro geral solicitar as propostas de preços depois de ele próprio ter apresentado os seus preços aplicam-se plenamente os UPR e o regulamento relativo às propostas de preços não simultâneas.

(56) As empresas de subcontratação devem comunicar ao gabinete competente a sua intenção de propor um preço, assim como o preço proposto. O gabinete só organiza uma reunião com estas empresas após ter tomado conhecimento do resultado da adjudicação em que participam os empreiteiros gerais. Só são convidadas a participar nesta reunião as empresas de subcontratação que propuseram um preço ao empreiteiro geral que obteve o contrato.

Nesta reunião, com base nas propostas de preços - se são comparáveis - comunicadas ao gabinete é designada a empresa titular.

(57) A proposta de preços da uma empresa de subcontratação deve incluir um montante igual a 3 % para cobrir os aumentos referidos nos considerandos 31 a 37.

Caso esta empresa obtenha o subcontrato e se revele ser ela a única convidada pelo empreiteiro geral, deve pagar ao gabinete um montante igual a 0,5 % da sua proposta de preços para cobrir as despesas do gabinete (0,4 %) e a contribuição para a associação SPO (0,1 %). Se, pelo contrário, esta empresa obtiver o contrato em concorrência com outros subcontratantes convidados pelo empreiteiro geral, deve pagar ainda um valor correspondente a, no máximo, 2,5 % da sua proposta de preços, para cobrir a indemnização por despesas de cálculo das empresas participantes.

(58) Com efeito, deste regulamento resulta que a empresa de subcontratação convidada numa base de ajuste directo deve sistematicamente aumentar a sua proposta de 3 % para poder, caso o empreiteiro geral resolva proceder a outras consultas, efectuar o pagamento previsto. Decorre ainda deste regulamento que a indemnização por despesas de cálculo só se aplica às empresas de subcontratação que apresentaram uma proposta de preços ao empreiteiro geral adjudicatário do contrato.

(59) As averiguações realizadas pela Comissão mostram que a SPO, no sector da marcação rodoviária - sector característico do mercado da subcontratação - suspendeu, para o período de 1 de Agosto de 1988 a 1 de Agosto de 1989, o regulamento relativo às propostas de subcontratação e decidiu aplicar o UPRR.

i) Regime dos contratos por ajuste directo [artigo 16o., no. 1, alínea d), do UPRR]

(60) Em princípio, os contratos por ajuste directo não são objecto de concertação no quadro da organização SPO. Não obstante, todos os construtores que aderem aos UPR e que são consultados por um dona da obra na base de um ajuste directo devem notificar ao gabinete da SPO a sua intenção de responder à consulta e de propor um preço. Se o dono da obra não consulta posteriormente mais nenhum construtor, a SPO considera o contrato como sendo, realmente, por ajuste directo, não sendo este objecto de qualquer outra modalidade especial. Caso contrário, se o dono da obra consultar ulteriormente outros construtores, a SPO aplica o regulamento anexo aos UPR relativo às propostas de preços não simultâneas.

Na hipótese de este regulamento já não poder ser aplicado por o contrato já ter sido celebrado, os UPR prevêem a imposição ao construtor do pagamento de um montante igual a, no máximo, 3 % do valor do contrato a título dos aumentos de preços previstos pelos regulamentos [cf. no. 1, alínea d), do artigo 16o. do UPRR].

(61) Do exposto resulta que, em qualquer caso, o construtor contactado com vista a um ajuste directo deve sistematicamente aumentar a sua proposta de 3 % para poder, chegado o momento, efectuar o pagamento previsto pelos regulamentos, caso o dono da obra decida efectuar outras consultas.

E. A SITUAÇÃO ANTERIOR A 1 DE ABRIL DE 1987

(62) Antes de 1 de Abril de 1987, data da entrada em vigor dos actuais UPR, as associações membros da SPO aplicavam os seus próprios regulamentos de regularização de preços. A execução destes regulamentos era assegurada, directa ou indirectamente, pela associação membro.

Os UPR adoptados pela SPO em 9 de Outubro de 1986 e em vigor desde 1 de Abril de 1987 surgem como a continuação de acordos da mesma natureza celebrados por 29 associações sectoriais e nacionais ou regionais de construtores que adoptaram individualmente a sua própria regulamentação de regularização de preços. As estruturas e o conteúdo destes diferentes regulamentos foram uniformizados e aprovados pela SPO a partir de 1973.

Contudo, estes regulamentos anteriores aos UPR actualmente em vigor diferiam destes nalguns aspectos essenciais, os mais importantes dos quais são a seguir referidos:

(63) a) Os regulamentos anteriores previam um processo designado por «contranotificação».

O gabinete comunicava à empresa notificante os nomes das outras empresas que tinham notificado a mesma intenção de propor um preço. Os UPR actualmente em vigor proíbem, de modo expresso, esta comunicação. Todavia, o gabinete comunica, mediante pedido, o número das outras empresas interessadas que serão convidadas a participar na reunião.

(64) b) Os regulamentos anteriores previam a possibilidade de «melhorar» e de «corrigir» os preços. A «correcção» do preço dizia respeito ao aumento do valor branco mais baixo, com base num cálculo muito pormenorizado e complexo. O «melhoramento» do preço estava relacionado com o aumento de todos os valores brancos, com a finalidade de manter «um nível razoável dos preços». Este aumento destinava-se a fins de interesse geral do sector da construção.

Os UPR actualmente em vigor já não prevêem a possibilidade de correcção dos preços. O melhoramento dos preços foi substituído pelo sistema das quotizações profissionais.

(65) c) O mecanismo da preferência, previsto nos regulamentos anteriores, conduzia a um aumento dos preços de todos os participantes. O valor branco da empresa que tinha obtido a preferência servia de base para um cálculo pormenorizado e complexo para fixar um valor branco modificado. Como este era considerado como o menor valor branco, os valores brancos iniciais das outras empresas tinham de ser aumentados de forma idêntica.

F. MEDIDAS E PRÁTICAS ESTATAIS

(66) O decreto real de 29 de Dezembro de 1986, adoptado em execução do artigo 10o. da lei sobre a concorrência económica, em vigor desde 1 de Abril de 1987 por um período de cinco anos e publicado no jornal oficial neerlandês no. 676 de 30 de Dezembro de 1986, tem por objectivo, nomeadamente, restringir ou proibir determinadas disposições dos regulamentos anteriores consideradas restritivas da concorrência. Não obstante, o decreto real deixa intacto o essencial das disposiçõs destes regulamentos, constantes dos UPR actualmente em vigor.

(67) O decreto ministerial de 2 de Junho 1986 (Staatscourant no. 118, de 24 de Junho de 1986) aprova o Uniform Aanbestedingsreglement - a seguir designado «UAR» -, aplicado a partir de 1 de Novembro de 1986, em substituição de um regulamento anterior de 21 de Dezembro de 1971. Este novo regulamento tem por objecto fixar o processo a seguir pelas entidades públicas adjudicantes na atribuição dos contratos.

O artigo 3o. do UAR dispõe, designadamente, que:

«O adjudicante não tem o direito de pedir a qualquer proponente ou candidato interessado que:

- renuncie a impedir o adjudicante de tentar concluir um acordo com terceiros para a execução da empreitada,

- não procure influenciar as propostas de preços de terceiros,

- não impeça a execução da empreitada.»

Nos termos da nota explicativa do decreto ministerial, estas disposições visam impedir que as entidades adjudicantes exijam aos proponentes que renunciem aos direitos e obrigações decorrentes dos compromissos assumidos no quadro de uma organização para a regularização dos preços.

(68) Embora o UAR só seja obrigatório para o Estado enquanto entidade adjudicante (cf. decreto real de 6 de Abril de 1973 alterado pelo decreto real de 7 de Abril de 1987), outras entidades adjudicantes, públicas e privadas, designadamente as pessoas colectivas territoriais e os organismos ligados à habitação social, são convidadas e mesmo incentivadas a observar o disposto neste regulamento. Assim, em resposta a este convite, a associação dos municípios neerlandeses, com base num acordo celebrado em Abril de 1988 com a SPO, recomendou aos seus membros, isto é, todos os municípios dos Países Baixos, a aplicação integral do UAR.

Segundo a SPO, o UAR é geralmente aplicado voluntariamente pelas autoridades públicas de carácter territorial e descentralizadas dos Países Baixos.

(69) As medidas e práticas descritas nesta parte só são mencionadas na presente decisão para informação e são objecto de um processo de infracção distinto, nos termos do artigo 169o. do Tratado.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

Secção I

No. 1 do artigo 85o. do Tratado

(70) O artigo 85o. do Tratado preceitua que são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

Os acordos e decisões descritos nos considerandos 3 a 17 e 24 a 65 são abrangidos pela proibição prevista no no. 1 do artigo 85o., na medida em que têm por objecto organizar o mercado da oferta e modificar as condições das transacções comerciais em bases não resultantes do livre jogo da concorrência.

I. O MERCADO DA CONSTRUÇÃO

(71) Segundo a SPO, o mercado da construção seria diferente dos outros mercados de bens e serviços devido, nomeadamente, ao carácter imobiliário do produto:

- para cada produto da construção existe um único comprador (o dono da obra), que fixa as condições que o produto deve satisfazer, a sua forma, conteúdo, qualidade e prazo de entrega, constituindo, assim, um tipo de mercado parcial, em que existe um único cliente,

- a construção não permite a constituição de «existências», sendo cada produto único e devendo ser realizado num local determinado.

A SPO afirma também que a oferta se encontraria estruturalmente numa posição fraca no mercado relativamente à procura, de que resultaria uma concorrência de preços ruinosa entre os construtores. Os regulamentos privados objecto do presente processo teriam como função principal garantir uma formação de preços equilibrada economicamente sa e evitar perturbações graves da oferta no mercado.

A Comissão, contudo, não pode aceitar que as características da indústria da construção possam ter como efeito excluir este sector da aplicação das regras de concorrência do Tratado.

(72) De acordo com a SPO, a primeira característica deste sector é o carácter complexo e altamente especializado do produto, que constitui um encargo especial para o construtor, pois que cada obra é, em certa medida, diferente e mesmo única, devido à sua natureza (edifício de habitação ou profissional, estradas, pontes, etc.), às condições físicas e geográficas (situação do estaleiro, natureza do solo, etc.) e às condições prescritas pelo comprador (memória descritiva da empreitada e caderno de encargos). Se a sua proposta não é aceite, o construtor não pode apresentá-la mais tarde a outro cliente.

A Comissão assinala, todavia, que a maior parte dos serviços profissionais têm, em princípio, um carácter altamente individualizado. Alem disso, os construtores têm tendência a especializar-se em determinados domínios. No mesmo domínio, as empreitadas têm frequentemente natureza semelhante, senão idêntica, enquanto que a evolução dos métodos de construção revela um grau progressivo de normalização. Se se trata, além do mais, de um cliente regular, os construtores sabem muitas vezes que tipo de condições e de especificações podem esperar encontrar. Assim, um construtor cuja proposta foi recusada poderá, normalmente, utilizar o saber-fazer que nela investiu para a preparação de uma proposta ulterior.

(73) Na opinião da SPO, a segunda característica diz respeito ao processo de adjudicação, como método aplicado para obter a melhor proposta: existe apenas um único adquirente para cada produto (o dono da obra), enquanto há um grande número de proponentes (um número indeterminado no caso de concurso público e um número fixado pelo dono da obra num concurso limitado). Para obter o menor preço ou a proposta economicamente mais vantajosa, o dono da obra pode comparar as propostas, enquanto o proponente, pelo contrário, está vinculado ao preço que apresentou.

Para a Comissão, a tese da SPO de que cada empreitada constituiria um mercado parcial não poderia ter como consequência a inexistência de um mercado da construção.

Com efeito, o lançamento de concursos para empreitadas de construção é um processo quase contínuo. Muitos construtores, quando pensam ter trabalho suficiente a curto e médio prazos, são levados a abster-se de apresentar uma proposta (num concurso público) ou a esforçar-se menos para propor o preço mais baixo (num concurso limitado). Noutros termos, os contratos constituem para os construtores alternativas globalmente equivalentes, o que demonstra bem a existência de um mercado da construção enquanto tal. Outros construtores, especialmente as empresas de maior dimensão, dispõem para todas as grandes categorias de empreitadas, ou para a maioria delas, de conhecimentos e de saber-fazer mais ou menos idênticos, de materiais e máquinas adaptados, de pessoal qualificado, etc. Além disso, a maior parte destes proponentes - e particularmente as empresas de construção especializadas ou de grande dimensão - não têm uma atitude passiva relativamente ao mercado; desenvolvem uma política de promoção activa para garantir, na medida do possível, uma quantidade de trabalho suficiente e regular.

A Comissão também não aceita o argumento da SPO segundo o qual o método da adjudicação poderia «institucionalizar» no mercado o predomínio da procura sobre a oferta e, consequentemente, provocar neste um desequilíbrio estrutural. Com efeito, tanto a procura como a oferta agrupam categorias de pessoas e de empresas muito heterogéneas. Em muitos casos, sobretudo quando o adjudicante é um cliente privado ou uma pequena empresa, os conhecimentos e a experiência dos proponentes convidados a apresentar propostas prevalecerão sobre os da outra parte. Noutros casos, especialmente quando a entidade adjudicante é uma empresa ou um organismo que lança muitos concursos, quem apresentará as propostas de preços serão, em geral, também empresas de grande dimensão (ou grupos de empresas).

Acresce que também não é aceitável a afirmação da SPO de que a técnica de adjudicação conduziria a preços artificialmente baixos. Longe de ser exclusiva para o sector da construção, a adjudicação tem como efeito permitir uma comparação das propostas de preços. Um sistema de adjudicação é aquele em que por excelência o jogo da concorrência deve poder funcionar (4). Isto é ainda mais válido para os contratos públicos: a Directiva 71/305/CEE do Conselho (5) prevê obrigações processuais para as entidades públicas adjudicantes com o fim de criar uma maior transparência relativamente aos contratos submetidos a concurso, permitindo a todas as empresas interessadas que respondam em condições comparáveis. A igualdade de oportunidades assim criada para os proponentes não deve ser falseada por um sistema de concertação que prevê, sistematicamente, reuniões entre eles prévias à apresentação das propostas de preços. Semelhante sistema põe em causa o instrumento da adjudicação enquanto tal.

Finalmente, a Comissão não pode aceitar a afirmação de que o sistema de adjudicação daria lugar a uma concorrência ruinosa. Em primeiro lugar, não existe um preço determinado que num caso concreto seja «o» preço economicamente são: um preço que permite a uma empresa cobrir os seus custos e realizar uma margem de lucro é, para ela, um preço equitativo, enquanto que esse mesmo preço para outra empresa com custos mais elevados poderia provocar perdas.

Em segundo lugar, mesmo se não está excluído que, especialmente em períodos de conjuntura baixa, alguns construtores não estão em condições de realizar as obras pelo preço que propuseram, esse risco, que existe igualmente no sector industrial em caso de venda com prejuízo, não pode justificar a aplicação de um mecanismo de concertação entre construtores. Compete à entidade adjudicante quer negociar ao máximo o preço para obter o preço mais baixo quer aceitar um preço mais elevado, certificando-se de que a proposta é a mais vantajosa do ponto de vista dos outros elementos constitutivos diferentes do preço, como por exemplo a qualidade, o prazo de entrega, etc. - tudo isto na medida em que as regulamentações públicas em matéria de adjudicações, quando aplicáveis, lhes permitem proceder a essa apreciação.

(74) Segundo a SPO, a terceira característica da actividade da construção consiste no facto de a preparação de uma proposta implicar geralmente despesas, muitas vezes de vulto, para o estudo do projecto que só podem ser repercutidas no adquirente no caso de o proponente obter o contrato.

No entanto, a Comissão considera que, teoricamente, existem duas formas de recuperar as despesas de cálculo: ou o adquirente remunera separadamente a proposta de preços ou então o construtor inclui essas despesas nas despesas gerais da sua empresa. Em princípio, a primeira possibilidade não pode ser aceite, uma vez que em direito civil o convite à apresentação de propostas e a sua apresentação não dão lugar a obrigações contratuais de pagamento. A segunda possibilidade é, portanto, a adequada e, geralmente, aplicada na Comunidade para recuperar as despesas de cálculo, assim como as de promoção e de comercialização de produtos que fazem parte das despesas gerais de uma empresa.

A SPO apresentou, na resposta comum à comunicação das acusações, a «teoria das despesas de transacção», segundo a qual, no momento do lançamento de um concurso para uma empreitada de construção, tanto os adjudicantes como os proponentes se expõem a despesas de transacção, com frequência elevadas.

Se é verdade que essas despesas podem ser elevadas, a sua consequência jurídica não é evidente: o adjudicante é o único reponsável pelas despesas elevadas que lhe dizem respeito; as despesas elevadas do proponente não são de natureza a limitar a aplicação das regras de concorrência do Tratado ao sector da construção. A este respeito, é significativo que as autoridades nacionais competentes de vários Estados-membros, entre as quais as autoridades neerlandesas (6) e francesas (7), tenham igualmente aplicado o respectivo direito nacional em matéria de concorrência aos acordos de adjudicação.

A SPO acentuou ainda que o proponente no mercado da construção não dispõe de qualquer possibilidade de comparação dos preços, devido à insuficiente transparência das transacções do ponto de vista do proponente. Esta circunstância, juntamente com os elevados custos, tornaria a apresentação de uma proposta de preços no mercado da construção uma operação «muito mais arriscada» que em qualquer outro sector industrial.

A este respeito, é conveniente verificar que a pouca transparência parece ser uma característica comum a todos os sectores de serviços onde, nomeadamente, não existem listas de preços. De resto, a transparência entre proponentes (ao contrário da transparência do ponto de vista do utilizador) não poderia ser considerada como condição prévia de uma efectiva concorrência; em compensação, uma grande transparência seria antes um elemento susceptível de dar lugar a uma concertação ilícita se o número de proponentes fosse limitado.

II. O MERCADO NEERLANDÊS DA CONSTRUÇÃO

(75) Sem pretender que o mercado neerlandês da construção seja muito diferente do dos outos Estados-membros, a SPO avançou, contudo, uma série de factores que considera específicos a este Estado-membro: a organização do sector e a ausência de uma regulamentação oficial que proíba às entidades adjudicantes negociarem os preços propostos. A Comissão não pode, no entanto, acolher a argumentação da SPO.

No que respeita à organização do sector, é verdade que nos Países Baixos «o empreiteiro principal» é, regra geral, responsável pela execução da totalidade da obra, enquanto os subcontratantes trabalham sob a sua responsabilidade em relação à entidade adjudicante. Esta situação, todavia, não é exclusiva dos Países Baixos, existindo uma organização semelhante noutros Estados-membros, designadamente na Bélgica e na França, tal como a própria SPO afirmou.

Relativamente ao outro aspecto, se é verdade que as regulamentações nacionais de alguns Estados-membros limitam ou proíbem mesmo, expressa ou implicitamente, depois da adjudicação, qualquer negociação entre a entidade adjudicante e os candidatos ou proponentes relativamente aos elementos essenciais dos contratos, como o preço proposto, estas limitações inserem-se sempre numa regulamentação objectiva que visa a totalidade do comportamento das entidades adjudicantes em todas as fases do processo de adjudicação. Além do mais, estas regulamentações só são geralmente aplicáveis aos contratos públicos, ao passo que as regulamentações aplicadas pela SPO o são a todos os contratos submetidos a concurso - sejam privados ou públicos. De resto, no documento intitulado «Indicações relativas ao pedido de certificado negativo ou de isenção» (p. 38), de 13 de Julho de 1989, a própria SPO parece limitar a necessidade de uma regulamentação «privada» (UPR e código de honra) apenas aos contratos privados.

(76) A SPO evocou também uma série de factores de ordem macroeconómica. Afirmou, nomeadamente, que o nível médio dos preços da construção nos Países Baixos não seria mais elevado que nos países limítrofes, enquanto a rendibilidade da indústria da construção neerlandesa seria fraca, mesmo em período de conjuntura alta. Tentou assim justificar especialmente o sistema de recuperação das despesas de cálculo previsto nos UPR.

Para a Comissão, as afirmações da SPO não são pertinentes se se trata de provar que, pelas razões por ela evocadas, os seus regulamentos não estariam abrangidos pelo disposto no no. 1 do artigo 85o. do Tratado. Na verdade, na ausência de efeito sobre o nível dos preços, um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada podem ter como objecto restringir ou falsear a concorrência. Podendo o efeito desse acordo, eventualmente benéfico, consistir designadamente num nível de preços menos elevado, só pode ser tomado em consideração na óptica do no. 3 do artigo 85o.

(77) Dos considerandos 71 e seguintes decorre que, não obstante o facto de o sector da construção se revestir de determinadas características próprias, estas não podem excluir ou reduzir a aplicação do artigo 85o. do Tratado a este sector.

III. CARÁCTER RESTRITIVO DO ACORDO E DAS DECISÕES NA ACEPÇÃO DO No. 1 DO ARTIGO 85o.

1. Os estatutos da SPO (cf. considerandos 3 e 4 supra)

(78) As associações de construtores abrangidas pelo presente processo criaram a associação SPO, cujos estatutos prevêem uma função de regulamentação profissional relativamente à concertação dos preços e das propostas no mercado. Estes estatutos constituem, assim, um acordo entre associações de empresas na acepção do no. 1 do artigo 85o. A criação por concorrentes de uma associação de associações profissionais (SPO) equivale, efectivamente, à celebração de um acordo horizontal de cooperação. No caso presente, o facto de empresas ou associações de empresas terem criado uma entidade jurídica autónoma, à qual atribuíram determinadas funções de regulamentação, não lhes permite subtraírem-se à aplicação do no. 1 do artigo 85o.

Os estatutos da SPO têm como objecto restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, ao tornarem vinculativo para os associados da SPO e respectivos membros (permanentes ou ad hoc) os regulamentos descritos nos considerandos 5 a 13 e 24 a 61 supra. Estes regulamentos, que constituem decisões de associações de empresas, na acepção do no. 1 do artigo 85o., têm por objecto ou por efeito restringir e falsear a concorrência uma vez que têm como finalidade, nas condições acima expostas:

- prever trocas de informações antes das adjudicações,

- concertar as propostas de preços e fixar, directa ou indirectamente, em parte ou na totalidade, preços de venda e outras condições de transacção nos mercados da construção,

- repartir entre os seus membros o mercado da procura mediante a designação prévia das empresas adjudicatárias, pela protecção da titular e pelas possibilidades de retirada ou de preferência.

2. As decisões tomadas no âmbito da SPO

A. Restrição da concorrência entre os construtores que participam na organização SPO

(79) 1o. Notificação da intenção de apresentar uma proposta de preços (cf. considerando 24 supra)

O mecanismo da notificação tem como objecto restringir ou falsear a concorrência, pelo compromisso que implica por parte da empresa notificante de coarctar a sua liberdade de acção relativamente aos seus concorrentes e ao dono da obra.

Assim, os membros da associação renunciam a um comportamento independente desde a fase da intenção de apresentar uma proposta. Esta restrição é reforçada pela cláusula dos UPR que proíbe aos aderentes renunciarem às obrigações que decorrem desta regulamentação profissional, excepto quando a empresa notificante é a única proponente (sob reserva de aprovação e de controlo pelo gabinete).

Além disso, a comunicação do número de concorrentes que serão convidados a participar na reunião reforça esta restrição, por permitir aos participantes, nomeadamente, antecipar os aumentos de preços e planificar o respectivo comportamento.

(80) 2o. Acordo sobre o princípio da designação de uma empresa titular (cf. considerando 26 supra)

O facto de a reunião dos empreiteiros ter competência para designar de entre eles o que será titular, ou seja, o que terá a exclusividade do direito de negociar as condições com o dono da obra, tem como objectivo colocá-lo ao abrigo da concorrência dos outros participantes.

Na realidade, a designação da empresa titular assenta na decisão tomada em comum pelos proponentes de considerarem comparáveis ou de tornarem comparáveis as propostas.

É reduzido o número de casos em que a reunião dos empreiteiros decide renunciar a esta designação, permitindo assim o livre jogo da concorrência. Não subsistem, contudo, dúvidas de que a concertação entre as empresas que conduz à designação ou à não designação de uma titular constitui uma limitação da capacidade individual de acesso ao mercado para as empresas que participam na organização SPO.

(81) 3o. Confrontação dos elementos de custo do contrato (cf. considerando 27 supra)

Os elementos de custo que permitem fixar os valores brancos são objecto de uma confrontação no decorrer da reunião dos empreiteiros. Se bem que, segundo a brochura publicada pela SPO (acima mencionada no considerando 16), «o valor branco (seja) a proposta de preço prevista por um empreiteiro, assente na sua própria estimativa», este é, com efeito, fixado por cada participante durante a reunião, com base, entre outros, no intercâmbio de informações entre os concorrentes. A estimativa faz-se, portanto, a partir de elementos de informação que não foram todos obtidos, de modo independente e autónomo, no mercado. Tal como o demonstram as averiguações efectuadas pela Comissão, a reunião permite a cada empreiteiro participante tomar em consideração não só os elementos capazes de determinar os custos dos concorrentes e a escolha do dono da obra mas também diferentes informações sobre as condições do mercado, como a eventual participação ou não de concorrentes outsiders e particularidades do contrato, que eventualmente não poderia obter sem esse intercâmbio.

Esta concertação impede ou pelo menos falseia e restringe a concorrência entre os participantes. O seu objectivo é suprimir, na medida do possível, os riscos inerentes a um comportamento concorrencial autónomo.

(82) 4o. Entrega dos valores brancos (cf. considerando 28 supra)

Os valores brancos fixados pelos participantes são entregues ao presidente da reunião.

A sua ordem de sucessão determina a ordem de sucessão dos preços definitivos a propor pelos participantes (excepto no caso de retirada ou de preferência). Além disso, após a entrega dos valores brancos estes não podem ser alterados.

Ao decidirem assim, numa base comum, os valores brancos, que por seu lado determinam a ordem de sucessão dos preços definitivos, os participantes substituem os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre eles. Estando a ordem de sucessão inicial garantida, o participantes não correm qualquer risco entre si quanto aos eventuais aumentos de preços. O efeito restritivo desta cooperação é reforçado pela proibição de apresentar uma proposta de preços alternativa sem que a reunião tenha sido informada da intenção de apresentação dessa proposta e sobre ela possa ter tomado uma decisão.

(83) 5o. Possibilidade de retirar a proposta (cf. considerando 29 supra)

A eventual decisão de retirar a proposta é tomada com pleno conhecimento dos valores brancos de todos os outros participantes.

É, portanto, unicamente o intercâmbio de informação no âmbito da associação - durante a reunião - que permite a cada participante tomar conhecimento dos preços propostos pelos seus concorrentes e decidir, com base na sua comparação, não manter o preço que inicialmente tinha proposto.

As condições normais de concorrência são assim alteradas artificialmente, de forma a permitir aos participantes decidirem manter ou retirar a sua proposta, decisão que lhes seria impossível sem a concertação, uma vez que nesse caso só o dono da obra teria a possibilidade de fazer essa comparação.

(84) Se bem que os destinatários da presente decisão, na notificação e na sua resposta comum à comunicação das acusações, pareçam reservar o direito de retirar a proposta para casos de erro manifesto e grave, os UPR não prevêem qualquer condição particular para o seu exercício.

O argumento aduzido nesta resposta, segundo o qual esse mecanismo só seria utilizado naqueles casos, não é convincente e, de resto, é contrariado pelas informações obtidas no decurso do processo. Com efeito, estas informações revelam alguns exemplos em que as propostas foram retiradas por outros motivos, como a falta de interesse.

Em suma, a possibilidade de retirar a proposta em função da comparação dos valores brancos confirma a conclusão de que estes são fixados com base, nomeadamente, nas informações económicas e contabilísticas trocadas pelos participantes na reunião e relevantes para a determinação dos preços.

O exercício deste direito resulta na proposição de preços diferentes dos que, sem a concertação, seriam propostos aos donos das obras, nomeadamente pela abstenção dos empreiteiros que exerçam este direito, o que conduz, assim, a uma adjudicação final diferente da que teria prevalecido num sistema em que os construtores apresentassem as suas propostas de forma autónoma.

(85) 6o. Preferência (cf. considerando 30 supra)

O direito de preferência tem como objecto modificar a ordem inicial de sucessão dos preços a propor, de forma a substituir o mais baixo da «primeira volta» pelo do proponente beneficiário desta preferência.

O fim desta disposição é, portanto, reforçar a cooperação entre os construtores, em detrimento de uma verdadeira concorrência. Este sistema permite aos participantes repartir os contratos. O adjudicante recebe, assim, propostas cuja estrutura corresponde à escala de preços dos valores brancos apresentados na reunião, mas cujos titulares podem ser alterados pelo jogo de substituição resultante de uma concertação entre os membros da associação. Essa substituição dos autores das propostas de preços seria impossível num regime de concorrência em que a responsabilidade da proposta incumbe unicamente à empresa proponente.

(86) 7o. Aumentos dos preços (cf. considerandos 31 a 37 supra)

O estabelecimento, em comum, dos aumentos de preços constitui a fixação directa dos preços de venda e, pelo menos, de uma parte destes, na acepção do no. 1, alínea a), do artigo 85o. Além disso, estes aumentos resultam em adjudicações diferentes das que se poderiam produzir se os participantes tivessem determinado autonomamente os preços a propor.

Estando garantido em princípio o respeito da ordem de sucessão dos valores brancos, os participante não correm entre si qualquer risco ao aumentarem os valores brancos com os acréscimos previstos.

Este sistema impede que os empreiteiros mais competitivos, cujos custos relativos aos estudos e à elaboração de orçamentos são mais reduzidos, tirem proveito desta vantagem, porque o aumento dos preços - de montante fixo - não toma em consideração a situação individual de cada participante. Além disso, coloca as empresas menos competitivas ao abrigo da concorrência e dissuade-as de melhorar a sua produtividade.

A consideração do valor dos materiais a fornecer e/ou das obras a realizar pelo dono da obra ou por terceiros para calcular o valor de base que serve para fixar o montante da indemnização por despesas de cálculo reforça o carácter restritivo deste sistema.

(87) Os acréscimos concertados de preços têm como efeito suplementar incitar as empresas a elaborar propostas de preços de simples «cobertura», cujo objectivo é não só recuperar os montantes assim pagos à SPO mas também obrigar os donos de obras a convidar um número muito limitado de construtores a apresentarem propostas, por deverem suportar, em relação a cada contrato, as despesas dos estudos da totalidade dos proponentes.

Um sistema deste tipo tem como efeito limitar o número de proponentes em cada contrato e restringe, deste modo, a concorrência no sector da construção.

O montante global dos aumentos de preços desta forma acordados no âmbito da SPO para os sectores do mercado da construção, acima referidos no considerando 6, está longe de ser negligenciável, pois atingiu, no período de 1987/1988, uma soma anual que se pode estimar em 300 milhões de florins neerlandeses, IVA não incluído, a título de indemnização por despesas de cálculo, e em 100 milhões de florins neerlandeses, IVA não incluído, a título das quotizações profissionais (dos quais mais de 50 % são destinados a cobrir os custos da organização do cartel - gabinetes e associação SPO).

(88) 8o. Fixação concertada dos preços definitivos a propor (cf. considerando 38 supra)

A elaboração concertada das propostas de preços a apresentar pelos construtores ao dono da obra constitui igualmente uma restrição da concorrência entre os proponentes que participam na reunião, na acepção do no. 1 do artigo 85o.

É certo que os preços definitivos a propor à entidade adjudicante são elaborados de forma a respeitar a ordem de sucessão dos valores brancos (salvo modificações devidas à retirada de propostas ou à concessão de preferência). Mas estes preços definitivos não resultam da simples adição aos valores brancos dos aumentos de preços acima referidos. Com efeito, os preços mais elevados obtidos desta adição podem ser modificados por uma diminuição global (mesmo até um nível inferior aos valores brancos correspondentes), para evitar apresentar ao dono da obra diferenças excessivas de preços.

A eliminação destas diferenças excessivas de preços tem como finalidade proteger determinados proponentes considerados «demasiado caros» contra o risco de serem afastados a priori de ulteriores contratos por concurso limitado ou por ajuste directo.

Por outro lado, aquando da concessão da preferência a um construtor, os preços definitivos dos outros participantes podem ser aumentados de forma a ser apresentado ao dono da obra um conjunto de preços cujas diferenças reforçam a posição do que recebeu a preferência.

Nos dois casos, o sistema dos UPR restringe a liberdade de escolha dos adjudicantes e falseia a sua opção. Efectivamente, a apresentação ao adjudicante de preços definitivos sujeitos a concertação e predeterminados fornece-lhe uma informação artificial sobre o nível dos preços, enganadora sobre a situação real do mercado e das propostas (assim como em relação à comparação dos preços propostos por outsiders) e que pode, além disso, induzi-lo em erros de apreciação importantes para ulteriores adjudicações ou contratos por ajuste directo.

(89) O mesmo juízo é válido no que respeita à fixação concertada dos preços relativos às partes determinadas da empreitada e dos preços por unidade, etc. Desde que a reunião o considere necessário, estes preços são fixados, em relação a cada construtor participante, de maneira a garantir a posição do construtor que vai propor o menor preço. O adjudicante é, assim, dissuadido de proceder à adjudicação de partes do contrato a vários construtores ou de todo o contrato a outro construtor que apresentou o menor preço.

(90) Ressalta das averiguações realizadas pela Comissão que a concertação entre construtores pode também incidir sobre outras condições do contrato para além do preço e dos seus elementos constitutivos, por exemplo o prazo de execução a indicar na proposta de preços.

(91) Por fim, a concertação sobre o conteúdo das informações a comunicar pelos construtores com a proposta de preços, relativas aos elementos constitutivos do preço e aos acréscimos aplicados, constitui igualmente uma restrição da concorrência, que tem como finalidade falsear a comparação das propostas. As averiguações da Comissão mostram não ser raro que informações deliberadamente enganadoras sejam transmitidas ao dono da obra.

(92) Em suma, a elaboração concertada das propostas de preços que faz parte do sistema UPR constitui em si mesma uma restrição ou uma distorção da concorrência, na acepção do no. 1, alínea a), do artigo 85o.

A Comissão considera que a fixação concertada dos preços de determinadas partes do contrato, dos preços por unidade, etc., dos elementos constitutivos dos preços e de outras condições, para além do preço e do conteúdo das informações complementares a fornecer ao dono da obra nas propostas de preços, não é inerente à fixação concertada dos preços definitivos, como expressamente prevista nos UPR. Trata-se de restrições autónomas da concorrência que, mesmo se claramente previstas pelos UPR, resultam, necessariamente, da fixação dos preços definitivos e lhe são, de algum modo, complementares.

(93) 9o. Protecção da titular (cf. considerandos 39 a 41 e 52 a 59 supra)

A designação da empresa titular impede ou pelo menos falseia e restringe o jogo da concorrência. É conveniente recordar que, em última instância, é a reunião dos proponentes que decide se as propostas são comparáveis ou não, isto é, se o adjudicante formulou o pedido de forma idêntica para cada uma das empresas consultadas. A designação da titular substitui a liberdade de escolha do adjudicante e a sua capacidade de negociação com vários proponentes por uma decisão, tomada colectivamente pelos proponentes e que obriga o adjudicante, na medida em que obsta a que este alargue a concorrência aos diferentes construtores que apresentaram propostas.

Da mesma forma, os proponentes privam os concorrentes da empresa titular de qualquer direito de negociar com o dono da obra depois da apresentação dos preços.

Caso se trate de propostas de preços não simultâneas, este sistema visa impedir os concorrentes de proporem um preço inferior ao proposto pela titular.

Este sistema cria, na realidade, a favor da titular, um monopólio temporário de dois ou de cinco anos para um determinado contrato e impede, deste modo, o funcionamento da concorrência.

Se o dono da obra decide, por qualquer razão, não celebrar o contrato e proceder a uma nova adjudicação ou à celebração de um contrato por ajuste directo, o sistema de protecção da titular torna perfeitamente ilusória a sua liberdade de escolha e impede, de facto, o jogo da concorrência entre os construtores.

(94) Em relação ao sistema de protecção da titular previsto nos UPR e no código de honra, pretende-se, na resposta comum às acusações, que o objectivo dos regulamentos de direito privado em questão - que regem as relações entre os construtores - é idêntico ao dos regulamentos de direito público em vigor noutros Estados-membros e ao da regulamentação comunitária da Directiva 71/305/CEE - que rege o comportamento das entidades adjudicantes. Assim, este sistema privado não poderia ser considerado contrário ao no. 1 do artigo 85o. do Tratado.

Os destinatários da presente decisão defendem, ainda, que este sistema teria apenas por finalidade criar as condições mais favoráveis a uma concorrência efectiva e eficiente no mercado da construção e evitar uma concorrência ruinosa.

(95) A Comissão não pode aceitar semelhante argumentação. As regulamentações comunitárias e nacionais a que a SPO se refere não são passíveis de comparação, pelas razões já apontadas no considerando 75 supra, com o sistema de protecção da titular, que abstrai de todos os elementos constitutivos que regem o comportamento das entidades adjudicantes. Acresce que a SPO não logrou demonstrar que sem a protecção de uma empresa titular as propostas seriam objecto de «negociação directa» por parte da entidade adjudicante. Além disso, também não fez prova do carácter pretensamente ruinoso da concorrência que daí resultaria.

(96) 10o. Pagamento dos montantes correspondentes aos aumentos de preços (cf. considerandos 42 a 46 supra)

O sistema e as modalidades de pagamentos dos montantes de indemnização por despesas de cálculo e das quotizações profissionais têm como fim e consequência restringir ou, pelo menos, falsear a concorrência, na medida em que os empreiteiros que obtêm os contratos beneficiam bem mais do pagamento destes aumentos que os seus concorrentes não adjudicatários. A sua posição concorrencial é, assim, relativamente aos não adjudicatários, beneficiada artificialmente.

(97) 11o. Controlo da observância das obrigações decorrentes dos UPR (cf. considerandos 47 e 48 supra)

As disposições dos UPR e do código de honra (incluindo o regulamento disciplinar) que prevêem a imposição de sanções em caso de inobservância das obrigações decorrentes destes regulamentos têm por finalidade reforçar, nomeadamente, os compromissos restritivos da concorrência assumidos pelos participantes na organização SPO (incluindo as associações membros).

B. Medidas de protecção da organização SPO em relação aos construtores não membros (cf. considerandos 49 a 51 supra)

(98) A troca sistemática de informações relativas aos construtores não membros no âmbito da SPO e a resposta concertada desta organização às propostas dos outsiders constituem uma prática cujo objectivo é impedir ou falsear a concorrência no mercado comum, na acepção do no. 1 do artigo 85o.

Com efeito, este intercâmbio de informações no âmbito da SPO permite exercer pressões muitas vezes eficazes sobre empresas não membros para as levar a submeterem-se à disciplina dos UPR de forma mais ou menos permanente.

Estas pressões exercem-se tanto sobre empresas vinculadas ao código de honra mas não associadas no âmbito da SPO e portanto, em princípio, só adstritas à obrigação de notificar a intenção de apresentar uma proposta e de respeitar a posição da empresa titular, como sobre as empresas totalmente exteriores à SPO, isto é, que não estão submetidas nem às regras do código de honra nem às da SPO.

A troca de informações durante a reunião dos construtores organizada pelo gabinete da SPO permite-lhes também tomar em consideração o risco de uma eventual concorrência exterior no momento da fixação dos valores brancos como valores definitivos, o que os pode levar a renunciar à designação de uma empresa titular e/ou aos acréscimos já antes referidos nos considerandos 31 a 37. Pelo contrário, quando verificam não existir qualquer risco de intervenção de outsiders, pode ser decidido na reunião aumentar os valores brancos no montante máximo dos acréscimos.

(99) Um construtor que não participe na SPO e que pretenda apresentar uma proposta de preços não pode avaliar a sua capacidade económica concorrencial no quadro normal de uma oferta fragmentada, devendo fazer face a uma oferta concertada e flexível destinada a limitar ou a obstar à sua capacidade de entrar no mercado.

Caso se trate de um construtor estrangeiro, que não participe na SPO, a sua situação é ainda mais grave pelo facto de, em geral, só participar no mercado da construção dos Países Baixos através da cooperação com um construtor estabelecido no território deste Estado-membro que, normalmente, está vinculado aos UPR e deve, portanto, respeitar o mecanismo da concertação.

Esta redução é tanto mais importante quanto a organização SPO dos construtores organiza uma protecção rigorosa das empresas designadas titulares e possui consideráveis meios económicos resultantes dos acréscimos concertados de preços que são pagos ao grupo.

A investigação permitiu determinar que o número de contratos objecto de concertação a nível da SPO que foram, não obstante, obtidos por empresas não membros do grupo é muito reduzido. Este número varia segundo os sectores e as zonas geográficas consideradas (de 0,7 % a 10,5 % dos contratos de que a SPO se ocupou, de 0,8 % a 6,6 % do valor desses contratos).

C. O regime dos contratos por ajuste directo (cf. considerandos 60 e 61 supra)

(100) O dono da obra que recorre ao contrato por ajuste directo negociado com um único construtor sofre, contudo, as consequências das restrições de concorrência impostas pela organização SPO.

Com efeito, os construtores precavêem-se contra o risco de pagamento de 3 % do preço do imóvel procedendo a um aumento correspondente do preço da sua proposta, para o caso de obterem o contrato e o gabinete da SPO lhes comunicar que outros construtores foram igualmente consultados.

Este mecanismo (que se encontra também no contexto da subcontração: cf. considerandos 55 a 59 supra) tem, portanto, como consequência um aumento generalizado e uniforme de todos os preços dos contratos por ajuste directo, sejam eles negociados com um ou com vários construtores.

As averiguações realizadas pela Comissão permitiram identificar muitos exemplos de aplicação da regra acima referida, de que resultou o pagamento posterior de 3 % dos preços dos contratos efectuado pelos construtores aos diversos gabinetes.

D. Conclusão

(101) Estas restrições da concorrência resultam de cada um dos elementos constitutivos do sistema e do sistema na sua totalidade. A própria SPO sublinhou que os seus regulamentos formam um conjunto de que a protecção da empresa titular e a repartição das despesas de cálculo seriam os elementos principais. Estas restrições têm um carácter sensível, uma vez que quase todos os contratos do sector da construção nos Países Baixos postos a concurso estão sujeitos aos regulamentos da SPO. Como se referiu no considerando 87, está longe de ser negligenciável o montante global dos aumentos de preços acordados no quadro da SPO, sendo determinante o efeito cumulativo de todos os contratos abrangidos pelos regulamentos.

IV. AFECTAÇÃO DO COMÉRCIO INTRACOMUNITÁRIO

(102) Tendo em conta o exposto, a Comissão considera que a aplicação dos UPR, tal como dos regulamentos semelhantes anteriormente existentes, e do código de honra pode afectar o comércio entre os Estados-membros do seguinte modo:

1. A incidência sobre a oferta proveniente dos outros Estados-membros

A. Interpenetração dos mercados da construção

(103) A Comissão recorda, em primeiro lugar, que os contratos de empreitadas de obras públicas e privadas levados a concurso num Estado-membro da CEE não são e não devem ser reservados unicamente às empresas nacionais desse Estados-membro. Aliás, relativamente aos contratos de empreitadas de obras públicas, directivas como a Directiva 71/305/CEE do Conselho das Comunidades Europeias obrigam os Estados-membros a abri-los às empresas de todos os Estados-membros.

(104) Efectivamente, no sector da construção, a interpenetração dos mercados dos diferentes Estados-membros é ainda relativamente diminuta, mas existe (8). Actualmente, entre os elementos que concorrem para restringir esta interpenetração figuram as condições específicas do mercado da construção a nível comunitário, como sejam as diferentes prescrições em matéria de construção, as normas que diferem de um Estado-membro para outro e as características particulares das empresas de construção, elementos que não podem por si só impedir essa interpenetração.

(105) A SPO alegou, na resposta comum à comunicação das acusações, que da fixação do limiar previsto na Directiva 71/305/CEE resultaria ser irrelevante para o funcionamento do mercado comum o eventual interesse das empresas de construção por contratos celebrados no exterior do seu Estado-membro cujo valor fosse inferior ao desse limiar, actualmente de cinco milhões de ecus. Alegou também que o número de contratos postos a concurso abrangidos por estes regulamentos e cujo valor unitário ultrapassa o limiar dos cinco milhões de ecus seria demasiado reduzido para influenciar o funcionamento do mercado comum. Com efeito, este número seria de 199 para o conjunto de 1987 e 1988, o que representaria 0,35 % do número total dos contratos «tratados» pela SPO durante este período.

A Comissão não pode aceitar estes argumentos. Em primeiro lugar, a inaplicabilidade da Directiva 71/305/CEE não implica a não aplicabilidade das regras da concorrência, visto tratar-se de duas categorias de normas jurídicas diferentes, com objectivos paralelos, mas distintos. Em segundo lugar, o carácter sensível ou não da afectação do comércio intracomunitário por estas restrições de concorrência não deve ser avaliado apenas pelo número dos contratos individuais em causa, mas pelo que o seu valor total representa. Segundo declarações da SPO durante a audição de 12 de Junho de 1990, os referidos 199 contratos representariam, no entanto, mais de 23 % do valor total, o que não se pode considerar «negligenciável». Por fim, é necessário precisar que o limiar de cinco milhões de ecus foi introduzido pela Directiva 89/440/CEE do Conselho (9), portanto depois do período tomado em consideração pela SPO. Durante esse período o limiar estava ainda fixado em um milhão de ecus.

B. Participação das empresas estrangeiras na organização SPO

(106) Depois de ter afirmado na notificação de 13 de Janeiro de 1988 não dispor de dados estatísticos sobre a participação de empresas de construção de outros Estados-membros no mercado neerlandês, a SPO comunicou, no entanto, alguns números correspondentes à participação destas empresas nas reuniões que dois gabinetes - considerados representativos - organizaram em 1987. Trata-se dos gabinetes ZNAV (sectores da construção de imóveis e da hidráulica, região Sul do país) e WAC (sector de construção de estradas, etc. e de marcação, totalidade do território).

São os seguintes esses dados:

- ZNAV: 5 200 contratos foram objecto de uma reunião, sendo 32 com participação estrangeira. Este número representa 5,9 % (117 milhões de florins neerlandeses) do valor total dos contratos,

- WAC: 6 900 contratos foram objecto de uma reunião, sendo 19 com participação estrangeira (= 3,5 % do valor total dos contratos ou 77 milhões de florins neerlandeses).

Segundo os destinatários da presente decisão, na sua resposta comum às acusações, para os anos de 1986/1988 (até 1 de Outubro), 241 contratos com participação estrangeira foram objecto de uma reunião a nível da SPO (o que representa 3,6 %, ou 1 172 milhões de florins neerlandeses, do valor total destes contratos).

É conveniente também precisar que a participação de empresas nacionais de outros Estados-membros nas reuniões só lhes foi positivo quanto a um número ainda muito mais restrito.

(107) Embora estes dados não abranjam a totalidade das actividades de construção das empresas nacionais de outros Estados-membros nos Países Baixos - como é o caso de contratos por ajuste directo, de subcontratação e dos contratos postos a concurso e obtidos por uma empresa estrangeira outsider -, eles confirmam, mesmo assim, a realidade da interpenetração.

O carácter reduzido da interpenetração em comparação com as actividades dos construtores estabelecidos nos Países Baixos (ou, em geral, num Estado-membro) explica-se pelas características específicas do mercado e do produto em causa. Este aspecto não pode ser interpretado, do ponto de vista do artigo 85o. do Tratado CEE, como uma prova da natureza negligenciável do comércio intracomunitário. Bem pelo contrário, as práticas restritivas já descritas são tanto mais nocivas quanto intervêm num espaço relativamente limitado de interpenetração dos mercados nacionais, afectando, por isso, mais sensivelmente o comércio intracomunitário.

(108) O exame das informações recolhidas no decurso das averiguações revela que cerca de 150 empresas com sede noutros Estados-membros aderem, de modo mais ou menos permanente, aos UPR. Estas empresas estão estabelecidas principalmente na Alemanha e na Bélgica, figurando entre elas todas as maiores empresas alemãs e belgas, sendo as restantes empresas francesas, luxemburguesas ou italianas. Por vezes, a Associação Sindical Interprofissional da Construção de Antuérpia (ou uma organização a ela pertencente) comunica a um gabinete da SPO a intenção de empresas belgas, que aderem aos UPR, apresentarem uma proposta de preços nos Países Baixos.

C. Posição das empresas estrangeiras outsiders

(109) De modo mais geral, as empresas nacionais de outros Estados-membros que pretendam obter um contrato nos Países Baixos, mas que se recusem a aderir à organização SPO têm de defrontar, para além dos obstáculos naturais à entrada no mercado devido ao seu afastamento, um obstáculo suplementar importante resultante da existência desta organização neerlandesa que agrupa a quase totalidade das empresas de construção deste país interessadas nos contratos postos a concurso, às quais se juntam mesmo construtores de outros Estados-membros. A oferta concorrente deixa de ser fra