PT Jornal Oficial da União Europeia L 257/11

DECISÃO DA COMISSÃO

de 2 de Agosto de 2004

relativa ao auxílio Estatal concedido pela França a favor da France Télécom

(notificada com o número C(2004)3060)

(O texto em língua francesa é o único que faz fé)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2006/621/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações em conformidade com os referidos artigos (1) e tendo em conta tais observações,

Considerando o seguinte:

1. ASPECTOS PROCESSUAIS

(1) Por carta de 31 de Janeiro de 2003, a Comissão informou a França da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado (a seguir, «decisão de início do procedimento») relativamente às medidas financeiras adoptadas pelas Autoridades francesas a favor da France Télécom (a seguir, «FT» ou «a empresa») e ao regime de taxa profissional aplicável a este operador. A descrição dos factos que levaram ao início deste procedimento não está incluída na presente decisão (2).

(2) A decisão de início do procedimento foi notificada à França em 31 de Janeiro de 2003. Após correcção dos erros materiais, uma rectificação foi notificada à França em 7 de Março de 2003.

(3) A França comunicou informações complementares à Comissão por cartas de 4 de Abril de 2003, 15 de Maio de 2003 e 29 de Janeiro de 2004.

(4) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (3). A Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre as medidas de auxílio em causa.

(5) A Comissão recebeu as seguintes observações na matéria, provenientes dos terceiros interessados: — 21 de Março de 2003: observações da Cable and Wireless plc e da Cable and Wireless SA — 11 de Abril de 2003: observações da Cégétel — 10 de Abril de 2003: observações da AFORS Télécom — 11 de Abril de 2003: observações da LDCOM — 11 de Abril de 2003: observações de A (4) — 10 de Abril de 2003: observações da Tiscali — 11 de Abril de 2003: observações da WorldCom France (5) — 11 de Abril de 2003: observações de B (6) — 11 de Abril de 2003: observações da Bouygues SA e da Bouygues Télécom (7) (a seguir «BT») — 14 de Abril de 2003: observações da Télécom Itália — 14 de Abril de 2003: observações de C (8) — 29 de Abril de 2003: observações de B — 30 de Abril de 2003: observações da LDCOM (9).

(6) A Comissão transmitiu estas observações à França, em 16 de Maio de 2003, dando-lhe a oportunidade de as comentar. A Comissão recebeu observações da França, por cartas de 30 de Junho de 2003 e de 29 de Julho de 2003 (10).

(7) Em 30 de Maio de 2003, a Comissão publicou um concurso público para a prestação de serviços de assistência para a avaliação da conformidade do auxílio financeiro concedido à FT, tendo em conta o princípio do investidor privado numa economia de mercado e para a eventual análise do plano de recuperação da FT (11). Por carta de 3 de Julho de 2003, as Autoridades francesas dirigiram-se à Comissão relativamente ao concurso público acima citado. A Comissão respondeu-lhes por carta de 24 de Setembro de 2003. Na mesma data, o contrato de prestação de serviços foi concedido ao gabinete NERA (a seguir, «NERA» ou «o consultor»). As Autoridades francesas foram informadas da identidade do consultor por fax de 8 de Outubro de 2003.

(8) A Comissão recebeu outras informações e documentos provenientes de terceiros: — 23 de Junho de 2003: carta da LDCOM — 25 de Junho de 2003: carta de D (12) — 27 de Outubro de 2003: carta da MCI — 16 de Outubro de 2003: carta da ECTA — 25 de Junho de 2003: carta de XXX — 7 de Janeiro de 2004: carta da BT — 16 de Janeiro de 2004: carta da BT (13) — 19 Março 2004: carta da FT (14) — 5 de Abril de 2004: carta da Tiscali — 17 de Maio de 2004: carta da LDCOM — 26 de Maio de 2004: carta da BT (15) — 22 de Junho de 2004: carta da FT (16) — 30 de Junho de 2004: fax da FT — 2 de Julho de 2004: fax da FT.

(9) A Comissão solicitou esclarecimentos complementares às Autoridades francesas através das seguintes cartas: — 11 de Setembro de 2003 (resposta das Autoridades francesas de 20 de Outubro de 2003) — 11 de Novembro de 2003 (resposta das Autoridades francesas de 4 de Dezembro de 2003) — 12 de Janeiro de 2004 (resposta das Autoridades francesas de 21 de Janeiro de 2004) — 2 de Fevereiro de 2004 (resposta das Autoridades francesas de 16 de Fevereiro de 2004) — 1 de Junho de 2004 (resposta das Autoridades francesas por ocasião da reunião de 16 de Junho de 2004).

(10) A Comissão enviou às Autoridades francesas, em 3 de Maio de 2004 e em 14 de Junho de 2004, as cartas indicadas no considerando 8 bem como o relatório da NERA de 28 de Abril de 2004 (a seguir, «relatório NERA»). Este relatório é composto por duas partes distintas: (i) um relatório jurídico redigido pelo professor Berlin e (ii) um relatório económico.

(11) A Comissão ouviu os representantes das partes interessadas durante diversas reuniões realizadas no âmbito do procedimento.

(12) A Comissão e o consultor reuniram-se com as Autoridades francesas e a FT em 22 de Janeiro e em 16 e 23 de Junho de 2004.

(13) Por carta de 14 de Maio de 2004, confirmada em 3 de Junho de 2004, as Autoridades francesas salientaram que a decisão de início do procedimento não abrangia todos os factos objecto da investigação da Comissão. Por carta de 9 de Junho de 2004, confirmada por carta de 10 de Junho de 2004, as Autoridades francesas apresentaram observações sobre o relatório NERA, completadas por uma carta de 21 de Junho de 2004.

2. DESCRIÇÃO DA FRANCE TELECOM

(14) Tal como decorre da decisão de início do procedimento, este diz respeito ao grupo FT como entidade económica única. Com efeito, a Comissão fez sempre referência, desde o início do procedimento, às contas consolidadas da empresa. Ao adoptar esta abordagem, a Comissão segue uma via coerente com a realidade económica reflectida pelo mercado, que avalia os resultados e a solidez financeira da FT com base nos seus resultados consolidados. Na decisão de início do procedimento, o grupo FT foi descrito nos seguintes termos (tradução não oficial do original francês): «Fazendo inicialmente parte do Ministério dos Correios e Telecomunicações, a FT foi constituída em 1991 como operador público dotado de personalidade jurídica. Desde 31 de Dezembro de 1996, o operador tem o estatuto de sociedade anónima e está cotado no Premier Marché da Euronext Paris SA e na New York Stock Exchange (NYSE) desde Outubro de 1997. Em 2002, o Estado detinha a maioria do capital da FT (56,45 %), estando a parte restante dividida entre o público (32,25 %), autocontrolo (8,26 %) e os trabalhadores da empresa (3,04 %) (17). A FT é operador e fornecedor de redes e de serviços de telecomunicações, desenvolvendo actividades em França e a nível mundial nos seguintes mercados: telefonia fixa, telefonia móvel, Internet e outros serviços de informação, serviços às empresas, teledifusão e televisão por cabo. Na sequência da aquisição da Orange plc e da constituição da Orange SA como principal filial de telefonia móvel da FT, e da sua introdução na bolsa, e da introdução na bolsa da Wanadoo SA, as actividades da FT estão agora organizadas em quatro segmentos: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Serviços fixos, vocais e de dados em França, e (iv) Serviços fixos, vocais e de dados fora de França, principalmente através da sua filial Equant. Em 31 de Dezembro de 2001, a FT empregava 211 554 trabalhadores em todo o mundo, dos quais 146 882 em França» (18).

(15) Esta descrição continua a ser válida para o período objecto da presente decisão. Por outro lado, durante o mesmo período, a estrutura do grupo caracterizou-se por «uma política inequívoca de criação de filiais através da constituição, em torno da FT, de quatro empresas cotadas na bolsa: Orange, Wanadoo, TPSA na Polónia e Equant. Assim, o grupo foi constituído de forma completamente paradoxal e desequilibrada, assumindo a empresa-mãe FTSA a totalidade da dívida, enquanto as filiais concentram o crescimento …» (19)

3. DESCRIÇÃO CRONOLÓGICA DOS FACTOS E SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA

3.1. Dados conhecidos no primeiro semestre de 2002 e factos registados durante esse período

(16) A Comissão considera que a análise do comportamento do Estado, à luz das regras em matéria de auxílios estatais, deve ser efectuada com base nos dados e informações disponíveis no momento de cada intervenção estatal. Uma vez que o presente procedimento diz respeito a acontecimentos ocorridos em 2002 e início de 2003, é essencial retomar cronologicamente os elementos disponíveis a partir da publicação dos resultados do exercício de 2001 para compreender os factos em que a Comissão se baseou para analisar o comportamento do Estado. Por outro lado, é necessário recordar que os resultados financeiros do primeiro semestre de 2002 apenas foram publicados em 13 de Setembro de 2002. Antes desta data, os últimos resultados financeiros publicados pela FT foram os relativos ao exercício de 2001. Todavia, estavam disponíveis alguns dados complementares provenientes das previsões, pareceres e recomendações de analistas financeiros.

(17) Tal como decorre da análise que se segue, a FT caracterizava-se, a partir de Junho de 2002, por graves problemas estruturais e apresentava um balanço desequilibrado. A partir do primeiro trimestre de 2002, a publicação das contas de 2001 veio evidenciar a natureza desses problemas. A publicação das contas revelou uma progressão dos resultados de exploração, bem como a criação de um volume substancial de cash flow. Contudo, realçou igualmente o peso do passado que anulou inteiramente o resultado líquido antes de provisões excepcionais, de 1,9 mil milhões de euros, convertendo-o num prejuízo de 8,3 mil milhões de euros. Apesar das provisões corrigirem o valor dos activos da FT para um nível mais realista, persiste o nível colossal da dívida, que se eleva a 63 mil milhões de euros. Este contexto, bem como a insuficiência do cash flow previsto, explicam os graves problemas estruturais. A situação fica bem demonstrada no estudo do HSBC apresentado pela FT (ver secção 4), que estima em 35 mil milhões de euros a necessidade de financiamento para o período 2002-2005.

(18) O endividamento líquido da FT elevava-se a 63,5 mil milhões de euros em 31 de Dezembro de 2001, tal como revelam os quadros 1 e 2. Quadro 1 Rácios de endividamento («Rácios de “Leverage”») 1999 2000 2001 Rácio de endividamento (20) 0,78 0,89 0,92 Dívida/capital social (21) 3,61 8,25 12,16 Times interest earned (22) 14,52 5,39 3,2 Fonte: NERA Quadro 2 Obrigações com vencimento entre o terceiro trimestre (T3) de 2002 e o quarto trimestre de 2003 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Total 2003 Montante em mil milhões de euros (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Fonte: NERA

(19) Tomando em consideração estes dados, a Comissão verifica que, tendo em conta a importância da sua dívida a FT teve de anunciar, em 21 de Março de 2002, não só uma importante limpeza do seu balanço através de provisões contabilísticas e de cessões num montante de 27,2 mil milhões de euros (incluindo cessões num montante de 17 mil milhões de euros e provisões excepcionais num montante de 10,2 mil milhões de euros), mas também um importante aumento do cash flow disponível, no montante de 14 mil milhões de euros para o período 2002-2005.

3.1.1. Descida da notação da FT

(20) Durante o primeiro semestre de 2002, a situação da FT deteriorou-se rapidamente, o que se reflectiu numa série de downgrades da notação da empresa. Desta forma, em 27 de Março de 2002, a agência de notação Moody’s anunciou uma descida do rating da FT no que se refere à dívida a longo prazo (24)/ (25).

(21) Em 28 de Março de 2002, a Standard & Poor’s («S & P») manteve o rating da FT, mas desceu a sua perspectiva para negativa (26), na sequência das notícias relativas à Mobilcom.

(22) Em 13 de Maio de 2002, a Moody’s, tendo dúvidas quanto à capacidade de a empresa conduzir com êxito a sua estratégia de redução da dívida, anunciou uma descida eventual do rating da dívida a curto prazo da FT (27).

(23) Em 14 de Maio de 2002, a Standard & Poor’s manteve o rating da FT (28).

(24) Em 24 de Junho de 2002, a Moody’s baixou o rating da FT. A perspectiva do rating da empresa foi mantida a um nível negativo (29). A decisão da Moody’s foi motivada pelo facto de a agência não prever que a FT e a Orange estivessem em condições de gerar um cash flow suficiente para reduzir a dívida consolidada do grupo. Por outro lado, embora a Moody's não tivesse dúvidas quanto a uma possível crise de liquidez da empresa no imediato, a agência de notação salientava que a FT devia fazer face a uma dívida de cerca de 15 mil milhões de euros com vencimento em 2003.

(25) Em 25 de Junho de 2002, a Standard & Poor’s baixou o rating da dívida da FT a curto e a longo prazo (30), apresentando como motivos para a sua decisão as dificuldades relativas à Mobilcom e a incapacidade de a empresa reduzir suficientemente a sua dívida com a rapidez necessária. A S & P menciona igualmente as importantes necessidades de financiamento da FT, fazendo referência aos 15 mil milhões de euros de dívida com vencimento em 2003.

(26) Esta tendência no sentido da descida foi confirmada por diversas ocasiões (31) nos dias que se seguiram. Em 12 de Julho de 2002, a Standard & Poor’s realçou mesmo um problema potencial no que se refere ao refinanciamento da dívida com vencimento em 2003. A deterioração da notação da FT revelou claramente os problemas de endividamento da empresa (32), agravados pela incerteza quanto à situação da Mobilcom.

(27) O Quadro 3 recapitula as diferentes posições da S & P, da Moody’s e da Fitch quanto à notação da FT: Quadro 3 Acontecimentos relacionados com as notações de crédito S & P Moody's Fitch Curto prazo Longo prazo Curto prazo Longo prazo Curto prazo Longo prazo Situação em Maio de 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24 de Junho de 2002 P3 Baa3 25 de Junho de 2002 A3 BBB 05 de Julho de 2002 F3 BBB- 12 de Julho de 2002 BBB- Fonte: NERA

3.1.2. Análise dos «Credit spreads»

(28) Por outro lado, é importante analisar o comportamento dos «spreads» nos mercados financeiros. Os spreads relativos à dívida de uma empresa reflectem a avaliação, pelos mercados, do risco ligado à capacidade de essa empresa respeitar as suas obrigações em matéria de pagamento de juros e de reembolso da dívida nas datas de vencimento. Os «spreads» influenciam a valorização das obrigações por parte do mercado, bem como o nível do juro exigido para a emissão de novas obrigações. O alargamento dos spreads revela um aumento do risco atribuído ao emissor e/ou à obrigação. A Comissão procedeu à análise dos spreads da FT no que se refere ao período que abrange o exercício de 2002, tendo verificado que a avaliação do risco no início de Julho era relativamente elevada.

(29) Normalmente, os spreads relativos à «dívida a longo prazo» são mais importantes que os relativos à «dívida a curto prazo» devido a diversos factores: falta de visibilidade, incerteza quanto às perspectivas futuras, parâmetros macroeconómicos e a tendência das taxas de juro. Contudo, uma análise do Quadro 3 revela claramente que os problemas da FT se concentraram particularmente na «dívida a curto prazo». Desta forma, o estudo dos spreads da FT demonstrou que os riscos a muito curto prazo eram mais elevados que os riscos a médio e a longo prazo. Este fenómeno é designado por «spread inversion». A frequência destas «inversions», durante as quais o mercado considerou que a dívida com vencimento a um ano tinha um risco superior ao da dívida com vencimento a três anos, foi particularmente evidente durante o período compreendido entre Julho e Setembro de 2002.

(30) O Quadro 4 fornece uma representação gráfica do comportamento dos spreads da FT. Quadro 4 Credit spreads com vencimento a 1 e 3 anos — France Télécom Fonte: Bloomberg

(31) Uma forma diferente de observar o aumento do risco associado à dívida da FT consiste no estudo do preço das suas obrigações. O Quadro 5 apresenta um subconjunto de obrigações da FT. A queda dos preços das obrigações em Junho/Julho de 2002, que constitui a imagem inversa do aumento dos «credit spreads», reflecte um valor inferior da dívida da FT devido ao facto de o mercado considerar que existia um maior risco de incumprimento. Quadro 5 Preço das obrigações da FT entre Maio de 2002 e 24 de Julho de 2002 Fonte: Bloomberg

(32) Além disso, parece evidente que, apesar das dificuldades de alguns outros operadores do sector das telecomunicações na Europa, a difícil situação com que a FT se confrontava resultava directamente do seu balanço e da sua estrutura financeira.

(33) Esta conclusão foi evidenciada num estudo dos spreads da Deutsche Telekom e da KPN, tal como revelam os Quadros 6 e 7. Quadro 6 Credit spreads com vencimento a 1 e 3 anos — KPN (Fonte: Bloomberg) Quadro 7 Credit spreads com vencimento a 1 e 4 anos — Deutsche Telekom (Fonte: ibid)

(34) Este estudo revela que a Deutsche Telekom registou igualmente «spreads inversions», mas que a sua duração foi curta e a sua amplitude claramente inferior. Desta forma, os níveis atingidos pela FT durante o período compreendido entre Junho e Julho de 2002 foram muito superiores.

3.1.3. Cotação das acções da FT

(35) Paralelamente, a cotação das acções da FT sofreu uma descida significativa durante o primeiro semestre de 2002 e atingiu o seu nível mais baixo, numa primeira fase, em 27 de Junho de 2002 (7,79 euros) e, numa segunda fase, em 30 de Setembro de 2002 (6,01 euros), como revela o Quadro 8. Quadro 8 Cotação das acções da FT Fonte: Bloomberg

3.1.4. Acontecimentos de Julho de 2002

(36) Numa entrevista publicada no Les Echos de 12 de Julho de 2002, o Ministro francês da Economia, Finanças e Indústria (a seguir, Ministro da Economia e Finanças) declarou que: «O Estado accionista irá actuar como um investidor prudente e, caso a France Télécom tenha dificuldades, tomaremos as medidas adequadas … Repito que, se a France Télécom registar problemas de financiamento, o que não acontece actualmente, o Estado adoptará as decisões necessárias para que tais dificuldades sejam ultrapassadas» (33) .

(37) Na mesma data, como já mencionado, a S & P baixou a notação da FT para o nível BBB-. Esta descida limitou-se contudo a uma notação que tem ainda qualidade de investimento: qualquer descida suplementar provocaria a classificação da dívida da empresa no nível de «junk bond», ou seja, deixaria de ter qualidade de investimento. O facto de o rating da FT ter sido mantido no «investment grade» foi sublinhado pelo analista Goldman Sachs, num relatório de 22 de Julho de 2002, que precisa que a FT esteve prestes a ser classificada no nível de «junk bond» pela S & P e pela Moody’s (34).

(38) No seu comunicado de imprensa de 12 de Julho de 2002, a S & P precisa que tinha decidido manter a FT no nível de investimento devido às indicações do Estado no que se refere às suas intenções face à empresa: «A FT poderá deparar-se com algumas dificuldades para refinanciar a sua dívida obrigacionista com vencimento em 2003. Contudo, a indicação do Estado vem apoiar a notação da FT no nível de investimento». («FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State’s indication underpins France Télécom’s investment-grade credit quality».) Esta garantia tinha sido fornecida, por um lado, directamente pelo Governo francês à S & P: «o Estado francês — que detém 55 % da France Télécom — indicou claramente à Standard & Poor’s que iria actuar enquanto investidor prudente e que tomaria as medidas adequadas caso a FT registasse dificuldades. A notação a longo prazo da France Télécom desceu para BBB- (35)». («the French State — which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor’s that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-».) e, por outro lado, publicamente na entrevista referida no considerando 36.

(39) Tendo em conta o que precede, parece indiscutível que em Julho de 2002 a FT estava a atravessar uma crise de confiança. As agências de notação e os analistas estavam convencidos de que a empresa corria o risco de não conseguir executar o plano de refinanciamento apresentado pelos seus órgãos de gestão para fazer face aos seus compromissos. Desta forma, a FT via-se confrontada com um grave problema de financiamento relacionado com o seu endividamento (36). Contudo, as agências tinham mantido a notação da empresa no nível de investimento, tendo em conta as indicações formuladas pelo Estado. Uma descida do rating para um nível inferior teria agravado esta crise e teria diminuído os meios da empresa para lhe fazer face. «Será por conseguinte por volta de Junho de 2003 que os problemas de financiamento da FT poderão tornar-se cruciais ou mesmo “inextricáveis” (segundo as palavras do anterior Presidente do grupo, Michel Bon). Se até lá a France Télécom não tiver acesso ao mercado (devido a uma notação penalizadora), o Estado deverá encontrar instrumentos que ajudem a France Télécom a proceder ao seu refinanciamento» (37).

3.2. Dados publicados a partir de 13 de Setembro de 2002 e acontecimentos durante este período

3.2.1. Dados publicados em 13 de Setembro de 2002

(40) A conclusão que figura no considerando 39 foi confirmada retroactivamente, em Setembro de 2002, quando as contas semestrais da FT foram apresentadas. Na sua análise das contas semestrais publicadas em 13 de Setembro de 2002, a Comissão regista uma progressão dos números da FT no primeiro semestre de 2002 relativamente ao ano anterior: progressão de 10 % no volume de negócios, de 13,2 % no EBITDA e 17,3 % no resultado operacional. A Comissão regista igualmente o contínuo crescimento da telefonia móvel e uma melhoria dos resultados da actividade Internet. Contudo, o resultado operacional do segmento fixo em França, que representava 31 % do volume de negócios durante o mesmo período, apresenta uma descida de 12,2 %.

(41) Paralelamente aos bons resultados de exploração acima descritos, a FT confirmou o desequilíbrio da sua situação financeira. O resultado negativo no montante de 12,2 mil milhões de euros em 30 de Junho de 2002 deve-se principalmente às importantes provisões efectuadas no que se refere aos investimentos. Os prejuízos semestrais implicam que os fundos próprios consolidados da FT passaram a negativos em 30 de Junho de 2002, num montante de 440 milhões de euros, embora registassem anteriormente um saldo positivo.

(42) Uma análise simplificada do fluxo de tesouraria em 30 de Junho de 2002 revela que a dívida líquida aumentou durante o primeiro semestre de 2002 em 6,3 mil milhões de euros, uma vez que o EBITDA, correspondente a 6,870 mil milhões de euros, não cobriu as despesas constituídas por: — juros ligados à dívida (3 099 milhões de euros), — investimentos (3 820 milhões de euros), — compra de acções da FT à VODAFONE (4 973 milhões de euros), — compra de acções Orange à E.On (950 milhões de euros) e — pagamento de impostos (608 milhões de euros).

(43) A maior parte do endividamento líquido de 69,69 mil milhões de euros, ou seja, um montante de 50,6 mil milhões de euros em 30 de Junho de 2002 é composta por empréstimos obrigacionistas. O Quadro 9 apresenta uma repartição, por grandes categorias, das diversas componentes da dívida. Quadro 9 (mil milhões de euros) 30 de Junho de 2002 Empréstimos de obrigações passíveis de troca ou convertíveis 10,75 Empréstimos obrigacionistas 39,85 Operação de locação financeira 0,42 Empréstimos bancários 6,62 Outros empréstimos não bancários 0,72 Saques nas linhas de crédito do consórcio bancário de 15 mil milhões de euros 8,15 Saques nas linhas de crédito do consórcio bancário de 1,4 mil milhões de dólares dos Estados Unidos 1,48 Outros descobertos bancários e outros empréstimos a curto prazo 4,14 Total da dívida bruta 72,13 Valores mobiliários de investimento (0,15) Disponibilidades (2,29) Endividamento líquido 69,69 Fonte: Contas consolidadas France Télécom: semestre encerrado em 30 de Junho de 2002

(44) O calendário desta dívida caracteriza-se pela sua curta duração. Desta forma, 12,9 mil milhões de euros de dívidas vencem em 2003, correspondendo 10,5 mil milhões de euros a empréstimos obrigacionistas (38), mil milhões de euros a empréstimos às filiais e 1,4 mil milhões de euros a investimentos privados.

(45) No primeiro semestre de 2004, chegaram ao seu termo empréstimos obrigacionistas num montante de 5,5 mil milhões de euros e linhas de crédito num montante de 6,4 mil milhões de euros (1,4 mil milhões de euros e 5 mil milhões de euros relativos à linha de 15 mil milhões de euros), ou seja, um total de 11,9 mil milhões de euros. Desta forma, a FT teve de fazer face a compromissos de reembolso num montante de 24,8 mil milhões de euros entre 1 de Janeiro de 2003 e 30 de Junho de 2004.

(46) No segundo semestre de 2004, chegarão ao seu termo empréstimos obrigacionistas num montante de 2,8 mil milhões de euros e empréstimos às filiais num montante de 2,6 mil milhões de euros, ou seja, um montante de 5,4 mil milhões de euros e um montante total de 17,4 mil milhões de euros durante 2004.

(47) Por último, em 2005, chegarão ao seu termo empréstimos obrigacionistas num montante de 8,5 mil milhões de euros, o saldo da linha de crédito de 15 mil milhões de euros, num montante de 10 mil milhões de euros, e investimentos privados num montante de 0,1 mil milhões de euros, ou seja, um montante total de 18,6 mil milhões de euros durante 2005.

(48) Durante o período compreendido entre 2003 e 2005, a FT deverá fazer face a uma dívida exigível total de 48,9 mil milhões de euros.

(49) Tal como foi referido na decisão de início do procedimento, a Comissão salienta que a origem da dívida da FT reside essencialmente nas importantes aquisições efectuadas pela empresa a partir de 1999 (39), que foram principalmente financiadas em numerário (40). Desta forma, no total, a FT despendeu mais de 100 mil milhões de euros na sua política de desenvolvimento, dos quais 80 % foram pagos em numerário (41).

(50) A Comissão salienta, por outro lado, que o desenvolvimento externo da empresa se centrou no sector da telefonia móvel (42)(nomeadamente a aquisição da Orange plc (43), que foi a mais onerosa, e a operação Mobilcom (44), não se podendo no entanto ignorar as outras operações relativas à telefonia fixa (por exemplo TPSA (45), Internet (Freeserver) ou cabo (NTL) (46).

3.2.2. Setembro de 2002

(51) Em 12 de Setembro, o Governo comunicou publicamente que tinha aceite a demissão do Presidente da FT, Michel Bon, sem todavia anunciar a nomeação de um novo Presidente (47). Em 13 de Setembro, o Governo reiterou, num comunicado de imprensa, o seu apoio à empresa e indicou expressamente que tinha decidido participar numa futura operação de reforço dos fundos próprios da FT: «… Após os prejuízos excepcionais registados no primeiro semestre, a France Télécom encontra-se confrontada com uma grave insuficiência de fundos próprios. Esta situação financeira fragiliza o potencial da empresa. O Governo está consequentemente determinado a exercer plenamente as suas responsabilidades… Ao tomar conhecimento da nova situação criada pela forte deterioração das contas, Michel Bon propôs a sua demissão ao Governo, que a aceitou. Esta demissão produzirá efeitos por ocasião de um Conselho de Administração que será realizado nas próximas semanas e durante o qual será apresentado um novo Presidente… O novo Presidente irá propor muito rapidamente ao Conselho de Administração um plano de recuperação das contas que permita o desendividamento e o restabelecimento da sua estrutura financeira, mantendo simultaneamente os seus elementos estratégicos. O Estado apoiará a France Télécom na execução deste plano e contribuirá, por seu turno, para um reforço significativo dos fundos próprios da empresa, segundo um calendário e modalidades a determinar em função das condições de mercado. Até lá, o Estado adoptará, se necessário, medidas que permitam evitar à empresa qualquer problema de financiamento...» (48).

(52) No mesmo dia, a agência Moody’s alterava a perspectiva de dívida da FT de negativa para estável, devido à confirmação do compromisso de apoio à FT (49).

3.2.3. Outubro de 2002

(53) Em 2 de Outubro de 2002, o Governo nomeou Thierry Breton como Presidente da FT. Um comunicado de imprensa do Ministro da Economia e Finanças anunciou esta nomeação. No mesmo comunicado, o Governo repetia os seus compromissos: «Mediante proposta do Conselho de Administração da empresa, o Conselho de Ministros decidiu nomear Thierry Breton Presidente da France Télécom… Para o efeito, o novo Presidente vai imediatamente estabelecer um ponto da situação da empresa, cujos resultados serão comunicados ao Conselho de Administração nas próximas semanas e que servirá de base a um plano de recuperação financeira e de desenvolvimento estratégico que permita reduzir a dívida da empresa, reforçando os seus pontos fortes. Neste âmbito, Thierry Breton contará com o apoio do Estado accionista que está determinado a assumir todas as suas responsabilidades. O Estado contribuirá para a execução das medidas de recuperação e contribuirá, por seu turno, para o reforço dos fundos próprios da empresa segundo modalidades que serão determinadas em estreita colaboração com o Presidente da empresa e o Conselho de Administração. Como já indicado, o Estado tomará entretanto, se necessário, medidas que permitam evitar à empresa qualquer problema de financiamento» (50).

3.2.4. Dezembro de 2002/Janeiro de 2003

(54) Em 4 de Dezembro de 2002, por ocasião do Conselho de Administração da empresa, os novos dirigentes da FT apresentaram o plano de acção «Ambition FT 2005» (51) (a seguir «o plano Ambition 2005») destinado a garantir, segundo as Autoridades francesas (52), uma melhoria sensível dos resultados de exploração da empresa e perspectivas de rendibilidade satisfatória dos fundos próprios investidos. Desta forma, os objectivos a médio prazo eram duplos: (i) fazer face às necessidades de financiamento da FT, e (ii) realizar um desendividamento líquido e uma reconstituição dos fundos próprios, condição sine qua non da reabilitação a prazo da empresa, em termos de crédito face ao mercado bolsista. No relatório do HSBC, precisa-se que: «Ao adoptar um plano de actividades que integra a melhoria operacional do programa TOP, consideramos que a FT tem uma necessidade de refinanciamento, no período 2002-2007, de cerca de 22 mil milhões de euros… [Por outro lado], adoptando um plano de actividades que não integre a melhoria operacional do programa TOP, consideramos que a FT tem uma necessidade de refinanciamento, no período 2002-2007, de cerca de 35 mil milhões de euros.»

(55) Os principais elementos do plano em questão, bem como as medidas que as Autoridades francesas tencionavam adoptar relativamente à FT foram notificados à Comissão por carta de 3 de Dezembro de 2002, tendo sido apresentadas informações complementares por cartas de 14 e 15 de Janeiro de 2003. A descrição pormenorizada do plano Ambition 2005 e dos seus diferentes vectores (operacional, de renegociação da dívida e de reforço dos fundos próprios), bem como das outras medidas previstas pelas Autoridades francesas figura na decisão de início do procedimento e não será repetida na presente decisão.

(56) A apresentação do plano Ambition 2005 foi acompanhada de um comunicado de imprensa do Ministro da Economia e Finanças, no qual o Governo confirmou o seu apoio ao plano em questão, o seu compromisso de participar na operação de reforço dos fundos próprios e a colocação à disposição de um adiantamento de accionista sob a forma de uma linha de crédito num montante de 9 mil milhões de euros. Os parágrafos deste comunicado pertinentes para efeitos da presente decisão são os seguintes: «Francis Mer, Ministro da Economia, Finanças e Indústria, confirma o apoio do Estado ao plano de acção aprovado pelo Conselho de Administração da France Télécom em 4 de Dezembro. 1/O grupo France Télécom constitui um conjunto industrial coerente cujos resultados são notáveis. Todavia, a empresa tem hoje de fazer face a uma estrutura financeira desequilibrada, e a necessidades de fundos próprios e de refinanciamento a médio prazo. Esta situação resulta do fracasso dos investimentos anteriores, mal conduzidos e realizados no auge da “bolha” financeira e, em termos mais gerais, da viragem dos mercados. O facto de a France Télécom não poder financiar o seu desenvolvimento de outra forma a não ser o endividamento agravou esta situação. 2/O Estado, accionista maioritário, solicitou aos novos dirigentes que restabelecessem o equilíbrio financeiro da empresa, mantendo a integridade do grupo… 3/Tendo em conta o plano de acção elaborado pelos dirigentes e as perspectivas de rendibilidade do investimento, o Estado participará no reforço dos fundos próprios de 15 mil milhões de euros proporcionalmente à sua participação no capital, ou seja, um investimento de 9 mil milhões de euros. O Estado accionista entende que, desta forma, age enquanto investidor prudente. Caberá à France Télécom definir as modalidades e o calendário preciso do reforço dos seus fundos próprios. O Governo deseja que esta operação se desenrole tomando o mais possível em consideração a situação dos accionistas individuais e dos trabalhadores accionistas da empresa. Para proporcionar à empresa a possibilidade de lançar uma operação de mercado no momento mais oportuno, o Estado está disposto a antecipar a sua participação no reforço dos fundos próprios, através de um adiantamento de accionista temporário, remunerado a condições de mercado, colocado à disposição da France Télécom. 4/A totalidade da participação do Estado na France Télécom será transferida para o ERAP, estabelecimento público industrial e comercial. O ERAP contrairá empréstimos junto dos mercados financeiros para financiar a parte do Estado no reforço dos fundos próprios da empresa» (53) .

(57) Alguns dias após a apresentação do plano Ambition 2005, a FT lançou duas emissões obrigacionistas sucessivas em 11 de Dezembro e 12 de Dezembro de 2002, num montante total de 2,9 mil milhões de euros. A primeira emissão obrigacionista elevou-se a 2,5 mil milhões de euros, a 7 anos, com uma taxa fixa de 7 %, ou seja EURIBOR + 290pb. Para a FT, o custo da fracção com taxa fixa é de 7,165 % (all-in). O segundo empréstimo obrigacionista foi colocado no mercado da libra esterlina (GBP), num montante de 250 milhões de GBP, com uma taxa fixa de 8 %, a 15 anos, ou seja, LIBOR + 330pb (54). Em 15 de Janeiro de 2003 foram realizadas outras emissões, num montante total de 5,5 mil milhões de euros (55). Trata-se de um empréstimo obrigacionista em 3 fracções (mil milhões de euros com uma taxa fixa de 6 % e vencimento a 4,7 anos; 3,5 mil milhões de euros com uma taxa fixa de 7,5 %, vencimento a 10 anos; e mil milhões de euros com uma taxa fixa de 8,125 %, vencimento a 30 anos). Em 10 de Fevereiro de 2003, a parte do crédito concedido pelo consórcio bancário de 15 mil milhões de euros, que vencia nessa altura, foi renovada, ou seja, cerca de 5 mil milhões de euros, a 3 anos, com uma taxa Euribor +125pb.

(58) Em 17 de Dezembro de 2002, a S & P esclareceu que desde Julho de 2002 o apoio do Governo tinha constituído um dos factores determinantes para a manutenção da notação da FT no nível de investimento (56) e que o anúncio do Governo relativo ao adiantamento de accionista e ao compromisso de subscrever, proporcionalmente à sua participação, uma operação de recapitalização de 15 mil milhões de euros tinham confirmado este apoio (57).

3.2.5. Fevereiro/Março 2003

(59) A FT encerrou o exercício de 2002 com um prejuízo de cerca de 21 mil milhões de euros e uma dívida financeira líquida de cerca de 68 mil milhões de euros.

(60) Em 4 de Março de 2003, foi lançada a operação de reforço dos fundos próprios, de 15 mil milhões de euros, prevista no plano Ambition 2005. A operação obteve grande êxito e foi concluída em 11 de Abril. Em 14 de Abril de 2003, o Estado detinha 58,9 % do capital da FT, dos quais 28,6 % através do ERAP.

(61) A Comissão verifica que o aumento de capital satisfaz, amplamente, as necessidades estruturais de financiamento da FT. Assim, na sequência desta operação, a notação da FT começou a melhorar, tendo a S & P passado a notação para BBB, com perspectiva estável, em 14 de Maio de 2003 (de A-3 para A-2, no que se refere à notação a curto prazo) e a Fitch melhorado a notação da FT de BBB- para BBB em 8 de Agosto de 2003. A Comissão salienta neste contexto que as agências deixaram, nesse momento, de considerar o apoio do Estado como um elemento fundamental da notação da empresa (58).

4. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(62) A Comissão recebeu observações de diversas partes interessadas. O conteúdo destas observações é, no seu essencial, apresentado na presente secção.

4.1. Observações da Telecom Italia

(63) A Telecom Italia sublinha que qualquer medida de auxílio concedida em benefício da FT é susceptível de afectar a concorrência nos mercados das telecomunicações e, nomeadamente, no mercado francês. Assim, é essencial que as medidas concedidas pelas Autoridades francesas sejam acompanhadas de contrapartidas destinadas a atenuar os seus efeitos sobre a concorrência. Neste contexto, seria particularmente adequado adoptar medidas de regulação que facilitassem e acelerassem o acesso de novos participantes e a sua utilização das infra-estruturas da FT, nomeadamente no que se refere ao acesso à rede local de assinantes e à duração do prazo de negociação dos acordos de interconexão e de provisioning.

4.2. Observações da WorldCom

(64) A WorldCom afirmou que partilhava a análise apresentada pela Comissão na decisão de início do procedimento. Esta empresa alegou nomeadamente que o auxílio concedido pelo Estado à FT tinha permitido a esta última obter a liquidez necessária para reembolsar a sua dívida, sem ter de ceder activos estratégicos. A WorldCom referiu igualmente que o apoio do Estado permitiu que a FT assegurasse a continuidade da sua estratégia industrial, ou seja, a criação de uma série de operadores de redes e de serviço de telecomunicações integrados verticalmente. A WorldCom concluiu que esta estratégia industrial implica práticas anti-concorrenciais, nomeadamente a existência de subvenções cruzadas e de price squeeze entre o preço proposto pela FT ao cliente final e o preço do acesso proposto aos concorrentes do operador histórico e a possibilidade de apresentar ofertas específicas muito competitivas no âmbito de contratos públicos (os contratos «Sipperec» e «Assistance publique/Hôpitaux de Paris» constituem dois exemplos desta situação).

(65) Afim de reduzir as distorções de concorrência causadas pelos auxílios concedidos à FT, a WorldCom propôs contrapartidas de natureza estrutural, nomeadamente a cessão de activos como a Global One/Equant, a Orange, a Wanadoo/Oléane e/ou a rede de serviço local em França, ou ainda a separação estrutural efectiva e transparente entre a FT e as suas actividades comerciais. No que se refere às contrapartidas a nível do comportamento, a WorldCom refere a necessidade de uma separação contabilística entre as actividades comerciais e não comerciais da FT, a publicação integral da sua contabilidade e um controlo das tarifas.

4.3. Observações de C

(66) C apresentou as observações seguintes: a) As medidas em causa constituem um auxílio estatal. C alegou que, nos termos das Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação de empresas em dificuldade (59)(a seguir, «as Orientações»), a concessão de fundos de origem pública a uma empresa em dificuldades financeiras implica a presunção da existência de elementos de auxílio. C afirma que o anúncio e as condições da disponibilização da linha de crédito, num montante de 9 mil milhões de euros, pelo Estado francês em benefício da FT, bem como a participação do Estado francês na recapitalização da FT contêm elementos de auxílio. C salienta que o princípio do investidor prudente não foi respeitado no que se refere às modalidades de colocação à disposição da linha de crédito, devido nomeadamente à taxa de juro proposta e ao montante do «commitment fee». C sublinha igualmente que o princípio de concomitância não foi respeitado, na medida em que as Autoridades francesas concederam a linha de crédito e anunciaram a sua participação na recapitalização antes do anúncio do plano Ambition 2005 e do compromisso firme dos investidores. Uma vez que os concorrentes da FT não estão em condições de obter capitais nestes termos e deste montante, a FT beneficiou de uma vantagem que não teria obtido em condições de mercado. b) As medidas em causa não podem ser consideradas compatíveis na acepção das Orientações. A título acessório, C refere que o auxílio concedido deve limitar-se ao estritamente necessário para assegurar a viabilidade da FT e não deve participar no financiamento da expansão agressiva da FT. C acrescenta que a privatização da FT asseguraria o respeito do princípio «one time last time», aplicável aos auxílios à reestruturação. C chamou a atenção da Comissão para as distorções da concorrência no mercado alemão das telecomunicações causadas pelas medidas de auxílio e propôs, a título das contrapartidas previstas nas Orientações, a cessão da totalidade ou parte da Orange, filial da FT.

4.4. Observações de A

(67) A alegou que tal como indicado na decisão de início do procedimento, a intenção do Estado de restabelecer a viabilidade financeira da FT através da concessão de um adiantamento de accionista num montante de 9 mil milhões de euros e a concessão, pelo Estado, de uma garantia «material» em benefício da FT, destinada a cobrir as suas emissões obrigacionistas, constituem medidas que não correspondem ao princípio do investidor privado prudente e que contêm elementos de auxílio. A acrescentou que a política da FT relativa à cobrança de taxas pelas suas licenças contém elementos de auxílio.

4.5. Observações da Bouygues e da Bouygues Télécom

(68) A Bouygues e a Bouygues Télécom apresentaram as seguintes observações: a) A BT afirma que o apoio inabalável e irrevogável do Estado constitui a pedra angular do plano de recapitalização da FT que permitiu a recuperação da empresa. Desta forma, segundo a BT, apenas o Estado francês poderia, tendo em conta a situação financeira crítica da empresa, restabelecer a confiança dos mercados e criar um círculo virtuoso que lhe permitisse fazer face aos seus compromissos a curto prazo e lançar uma vasta operação de recapitalização em condições económicas favoráveis. Segundo a BT, as medidas seguintes preenchem as condições do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado constituindo, por conseguinte, auxílios estatais: i) As declarações do Ministro da Economia e Finanças durante o período compreendido entre 12 de Julho e 4 de Dezembro de 2002 constituem uma garantia estatal que implica recursos do Estado; ii) O adiantamento de accionista e a operação de reforço dos fundos próprios implicam recursos do Estado; iii) As medidas em causa proporcionam à France Télécom vantagens que esta empresa não teria obtido em condições normais de mercado; iv) As medidas em causa não respeitam o princípio do investidor privado prudente que desenvolve as suas actividades em condições de mercado; v) As medidas em causa afectam a concorrência; vi) As medidas em causa afectam o comércio intracomunitário. b) As medidas em causa não podem ser consideradas compatíveis na acepção das Orientações.

(69) A título preliminar, a BT salientou que a política de expansão seguida durante 2000 no sector da telefonia móvel, sob o impulso do Estado, provocou a deterioração da situação financeira e económica do operador, que um primeiro plano de economias não conseguiu conter.

(70) No que se refere às declarações do Ministro da Economia e Finanças, o apoio inabalável e reiterado do Estado, formulado através de uma série de anúncios entre 12 de Julho de 2002 e 4 de Dezembro de 2002 e completado por diversas medidas, entre as quais a abertura da linha de crédito de 9 mil milhões de euros, e o compromisso irrevogável do Estado de participar num aumento de capital correspondente à sua quota-parte na empresa, constituem um compromisso assumido pelo Estado, sem qualquer possibilidade de derrogação, no sentido de minorar por todos os meios um eventual incumprimento, por parte da empresa, das suas obrigações financeiras. A BT salienta, neste contexto, que tal compromisso constitui uma verdadeira garantia estatal, com valor jurídico e que recorre a recursos do Estado. A BT acrescenta que a garantia do Estado é ilimitada em termos de montante e de duração.

(71) A BT recorda neste contexto a decisão relativa ao Crédit Foncier de France (CFF) (60), em que a Comissão considerou que as declarações públicas do Governo tinham por objectivo e efeito tranquilizar os credores do banco relativamente à qualidade dos seus créditos e não podiam ser consideradas — como o afirmavam as Autoridades francesas — um simples compromisso político, sem valor jurídico. Desta forma, a BT afirma que, neste processo, as declarações de apoio tinham tranquilizado os credores do CFF, impedindo que exigissem o reembolso imediato dos seus créditos, evitaram que a CFF tivesse de utilizar a linha de crédito aberta pelo Estado em seu benefício e permitiram que este último elaborasse e aplicasse um plano de reestruturação.

(72) A título acessório, a BT observa que as soluções do direito comunitário são confirmadas pela análise do direito interno. Em direito comercial francês por exemplo, este tipo de declarações de apoio pode ser considerado como cartas de intenção que os tribunais equiparam a verdadeiras garantias, como demonstra a jurisprudência recente (61). A BT acrescenta que, embora o Tribunal de Cassação francês não tenha ainda adoptado uma posição de princípio sobre o valor geral do compromisso unilateral como fonte de obrigações, reconhece o seu valor numa base casuística.

(73) A BT, no âmbito das suas observações, recorreu a um perito (62), que afirma que decorre de jurisprudência constante do tribunal administrativo francês que a existência de um compromisso assumido por uma autoridade administrativa não deve ser apreciada em função da sua forma, mas sim em função das suas características intrínsecas. O perito da BT recorda que esta jurisprudência foi expressamente aplicada ao caso específico das declarações: o tribunal administrativo considera assim que as promessas, apesar de não serem acompanhadas de um acto jurídico específico, constituem compromissos porque traduzem uma manifestação de vontade da autoridade administrativa. Com efeito, para que exista um compromisso do Estado é suficiente que o comportamento da administração permita concluir, de modo convincente, que irá agir de determinada forma. É irrelevante, por conseguinte, que a promessa seja escrita ou verbal ou que possa simplesmente deduzir-se do comportamento da administração; a única condição imposta pelo tribunal administrativo consiste no facto de a promessa em causa ser firme e precisa ou constituir um incentivo suficiente.

(74) O perito da BT precisa que, no caso em apreço, as declarações do Ministro da Economia e Finanças preenchem todas as condições exigidas para que sejam consideradas um compromisso do Estado. Em cada uma das suas declarações, o Ministro manifesta, com efeito, a sua vontade de apoiar incondicionalmente a FT — segundo modalidades que, além disso, são expressamente definidas: o reforço dos fundos próprios, a tomada de medidas que permitam evitar à empresa qualquer problema de financiamento e o recurso ao ERAP, para o qual seria transferida a totalidade da participação do Estado. Uma vez que estas declarações são firmes e precisas e formuladas sem reservas, devem ser analisadas como compromissos do Estado. Além disso, uma vez que o Ministro teve o cuidado de publicar as suas declarações, estas não podem constituir simples declarações de intenção.

(75) O perito da BT realça o facto de que, uma vez que estas promessas devem ser analisadas como um compromisso do Estado têm, por definição, um valor jurídico e são susceptíveis, independentemente de serem ou não legais, de vincular o Estado em termos de responsabilidade face à FT, aos seus credores ou aos seus trabalhadores.

(76) A BT salienta que as declarações do Governo francês a partir de 12 de Julho de 2002 constituem «actos administrativos» que vinculam o Estado e que são susceptíveis de o responsabilizar perante os tribunais administrativos. Desta forma, o tribunal administrativo analisa todos os comportamentos da administração através dos actos administrativos que dela emanam, independentemente da sua forma, quer sejam ou não prejudiciais, e cujos efeitos resultem quer de uma alteração do ordenamento jurídico, quer de uma afectação da situação pessoal do queixoso. A BT submeteu igualmente à Comissão, em26 de Maio de 2004, um outro estudo (63) que conclui igualmente que as declarações do Estado constituem a expressão de um compromisso formal, preciso e irrevogável do Estado, no caso em apreço sancionável juridicamente através da responsabilização do Estado, caso este tenha cometido uma falta por não respeitar os seus compromissos face à FT.

(77) A BT precisa que não existem quaisquer dúvidas quanto ao facto de as medidas em causa não constituirem uma ajuda psicológica — como afirmaram as Autoridades francesas — constituindo antes uma garantia que vincula juridicamente o seu autor.

(78) Por último, a BT salienta sobre esta questão que o carácter vinculativo das declarações formuladas pelo Estado relativamente à garantia é confirmado por uma circular do Ministério da Economia e Finanças de 22 de Julho de 2003, que faz expressamente referência à existência de garantias implícitas (64).

(79) No que se refere ao adiantamento de accionista e à operação de reforço dos fundos próprios, a BT alega que, por um lado, a abertura de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros em benefício da FT e, por outro, o compromisso irrevogável do Estado de participar num futuro aumento de capital correspondente à sua quota-parte na FT, seguido da operação de recapitalização propriamente dita, constituem a execução da garantia do Estado e são financiados por recursos estatais. Neste contexto, a BT acrescenta que o facto das Autoridades francesas terem recorrido ao ERAP para conceder uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros em benefício da FT não altera em nada a origem estatal dos fundos. A BT defende que o recurso ao ERAP fez com que a FT beneficiasse de uma taxa de juro vantajosa devido, por um lado, ao estatuto de estabelecimento público industrial e comercial (EPIC) do ERAP e, por outro, à garantia expressa concedida pelo Estado num montante de 10 mil milhões de euros (65). Por conseguinte, as medidas em causa são financiadas por recursos provenientes do Estado, apesar de a linha de crédito não ter sido na prática utilizada.

(80) Nas suas observações complementares de 11 de Abril de 2003, a BT alega que, tendo em conta a situação financeira da empresa, a operação de recapitalização realizada em 24 de Março de 2003 foi apenas possível devido à intervenção prévia das outras medidas de auxílio. Por conseguinte, a recapitalização constitui per se um auxílio estatal, uma vez que decorre directamente de um auxílio estatal prévio (66).

(81) No que se refere à condição relativa à vantagem, a BT defende que o facto gerador da garantia se situava posteriormente à descida da notação da FT pelas agências de notação, com o objectivo de restaurar a confiança do mercado.

(82) Além disso, relativamente à mesma questão, a BT precisa que a garantia permitiu que a FT tivesse novamente acesso aos mercados financeiros. Desta forma, a garantia melhorou a perspectiva que acompanha a notação da FT, permitindo-lhe evitar a classificação de «junk bonds». A BT observa ainda que a cotação na bolsa dos títulos da FT melhorou consideravelmente. Por outro lado, os spreads no mercado obrigacionista diminuíram a partir de Junho de 2002 e a FT pôde reescalonar a dívida e fazer face à «barreira à liquidez». A BT sublinha que a garantia não só permitiu que a FT recorresse ao mercado financeiro, como permitiu também que as emissões obrigacionistas fossem realizadas a uma taxa que não reflectia a situação financeira real da FT.

(83) A BT salienta mais precisamente, nas suas observações de 11 de Abril de 2003, que o anúncio e a concretização do apoio do Estado deram lugar a um auxílio que esteve na origem das vantagens relacionadas com o adiantamento de accionista e a recapitalização. Estas vantagens tiveram nomeadamente como consequência afastar a «barreira à liquidez», ou seja, aumentar o montante dos meios de financiamento para fazer face às obrigações de pagamento da dívida, permitir um desfasamento real e potencial das saídas de tesouraria e uma economia efectiva e potencial de custos.

(84) Para concluir sobre este ponto, a BT alega que a vantagem de que a FT beneficiou se eleva a mais de 40 mil milhões de euros (3 mil milhões de euros relativos ao conjunto das medidas de apoio do Estado francês em benefício da FT e 36,7 mil milhões de euros relativos à participação do Estado na recapitalização da FT) e que este montante não toma em consideração a importante margem de manobra proporcionada à FT devido à supressão de todas as suas preocupações financeiras, uma vez que a «barreira à liquidez» recuou em cerca de 43 mil milhões de euros.

(85) Nas suas observações complementares de 7 de Janeiro de 2004, a BT precisou igualmente que a vantagem de que a FT beneficia, devido ao compromisso de apoio irrevogável do Estado, poderia quantificar-se em mais de 30 mil milhões de euros, enquanto a vantagem decorrente da operação de recapitalização poderia elevar-se a mais de 50 mil milhões de euros.

(86) No que se refere ao princípio do investidor prudente, a BT alega que as medidas de apoio não estão em conformidade com este princípio pelos seguintes motivos: a) Compromisso incondicional ilimitado: A BT recorda que as declarações do Estado constituem um compromisso jurídico firme e incondicional que um investidor nunca teria assumido sem formular a mínima reserva. Trata-se assim de uma garantia ilimitada concedida a uma empresa extraordinariamente endividada e frágil a curto prazo. Segundo a BT, a medida em causa não preenche as condições previstas na Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob a forma de garantia (67) (a seguir, «Comunicação relativa aos auxílios estatais sob a forma de garantia») na medida em que, nomeadamente, a FT se encontrava em dificuldades financeiras aquando da concessão da garantia e esta última não incide sobre qualquer operação precisa e não dá lugar a qualquer remuneração. Desta forma, a FT obteve vantagens que não teria obtido em condições normais de mercado. b) Condições de concessão do adiantamento de accionista: A BT alega que o mecanismo adoptado pelo Estado dá, no seu conjunto, resposta a uma preocupação do foro das finanças públicas (nomeadamente o respeito dos critérios de Maastricht) que não corresponde ao comportamento de um investidor prudente em economia de mercado. Com efeito, não está assegurado o reembolso do empréstimo subscrito pelo ERAP por conta do Estado, para participar na recapitalização. Desta forma, a modalidade de reembolso prevista em primeiro lugar diz respeito à cessão de títulos, o que constitui um ganho potencial, não podendo, por este motivo, conferir ao investimento em causa o carácter de investimento «prudente». A BT alega que a garantia concedida pelo Estado francês ao ERAP, num montante de 10 mil milhões de euros, permitiu que o ERAP reunisse os fundos necessários para a concessão da linha de crédito em condições vantajosas, ou seja, a uma taxa de 3,375 %. Qualquer investidor privado prudente teria efectuado esta operação a um custo superior e teria exigido garantias específicas associadas aos activos da empresa. c) Recapitalização: Relativamente ao compromisso assumido pelas Autoridades francesas no sentido de recapitalizar a FT e à própria operação de recapitalização, a BT alega essencialmente que o princípio do investidor privado prudente não foi respeitado no caso em apreço, uma vez que o Estado se comprometeu a participar na recapitalização da FT em 12 de Julho de 2002, ou seja, anteriormente à existência do plano Ambition 2005, sem conhecer a situação económica exacta da FT, que se tinha fortemente deteriorado, e sem a participação concomitante de investidores privados. A este propósito a BT sublinha os seguintes pontos: — situação financeira da empresa: a BT sublinha que a situação financeira do operador histórico no momento da tomada de decisão de investimento não lhe permitia recorrer aos investidores privados sem o apoio do Estado (70 mil milhões de euros de prejuízos, fundos próprios negativos no montante de 8 mil milhões de euros, obrigações de reembolso de dívidas no montante de 50 mil milhões de euros durante os próximos três anos). Além disso, o mercado considerou que o plano apresentado por M. Bon nessa época não era pertinente, tendo sido seguido da deterioração da nota da FT por parte das agências de notação. A BT precisa que esta situação está patente na declaração de Thierry Breton perante a Comissão das Finanças do Senado (68). — rendimento da operação: a BT considera que o período para calcular a rendibilidade do investimento tem início, quanto muito, em 12 de Julho de 2002, data da primeira declaração do Estado através da qual este assumiu um compromisso jurídico face à FT e aos seus credores, terminando, no máximo, em 4 e 5 de Dezembro de 2002, datas em que o plano Ambition 2005 foi tornado público e em que foi aberta a linha de crédito de 9 mil milhões de euros. A BT alega que o rendimento razoável que um investidor privado prudente tinha o direito de esperar numa situação deste tipo não pode ser calculado de forma fiável. Desta forma, a recapitalização da FT não pode ser comparada com nenhuma outra operação financeira, devido à gravidade da crise de liquidez que a empresa atravessava. Assim, o Estado não pôde apreciar o risco em que incorria procedendo a um cálculo de probabilidades, e estava confrontado com uma incerteza radical (ou seja, um risco não probabilizável) quando decidiu conceder uma garantia a FT: desta forma, tanto o nível do risco como a rendibilidade não eram quantificáveis. A BT acrescenta que, de qualquer forma, o investimento não podia ser qualificado como razoável. Em especial, uma projecção baseada na capitalização bolsista da FT e na rendibilidade do investimento prevista por um investidor privado revela que o investimento não é razoável. Em conformidade com o método utilizado pela Comissão para determinar o carácter prudente de um investimento, a rendibilidade que um investidor prudente teria exigido, principalmente tendo em conta os riscos relacionados com esta operação, poderia estimar-se no mínimo em 30 % a 40 %. Esta taxa corresponde à taxa mínima que a Comissão exigiu nos processos Alitalia (69) e Iberia (70). Ora, segundo o método utilizado pela BT, ou seja EPS (Enterprise value ou Analysts target price 12 months), a rendibilidade do investimento na operação em causa atingiria apenas os 16 %. Por outro lado, o Estado não pode contar com uma remuneração em termos de dividendos, uma vez que a FT anunciou que não procederia à sua distribuição. De forma geral, a BT refere que não é conveniente efectuar uma análise ex post dos resultados positivos da FT ao apreciar o princípio do investidor prudente. Assim, um investidor privado nunca se teria comprometido financeiramente, sem formular a mínima reserva, numa altura em que o montante total das dívidas do grupo FT não tinha ainda sido aprovado. A BT acrescenta ainda que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, não é defensável que os compromissos assumidos pelo Estado face à FT correspondam ao comportamento de um investidor prudente exclusivamente devido ao facto de a FT ter passado a ser uma empresa rendível. — diferença de situação entre um investidor privado e o Estado: a BT alega que, dada a situação de crise prolongada da economia mundial e mais especificamente de um sector das telecomunicações em fase de transição, e tendo em conta a importância dos montantes em causa, nenhum investidor privado teria colocado a hipótese de um aumento de capital desta importância sem condições, acrescentando que apenas um Estado com a credibilidade da França poderia assumir tal incerteza. Desta forma, a BT salientou que o financiamento do reforço dos fundos próprios, assegurado a 100 % pela dívida, sem qualquer contribuição dos fundos próprios, teria pesado sobre a notação de qualquer investidor privado que tivesse procedido da mesma forma enquanto, em contrapartida, um Estado apenas pode ser sancionado pelos seus eleitores, que não prosseguem os mesmos objectivos. Os credores e accionistas do investidor privado teriam exigido que o investimento em causa fosse garantido por um plano de actividades com compromissos precisos, entre os quais cessões de activos. A BT conclui que, de qualquer forma, um investidor prudente cujas capacidades financeiras fossem comparáveis às do Estado francês e que emitisse uma tal garantia, não teria inspirado muita confiança aos mercados; além disso, é óbvio que a confiança foi restabelecida devido à qualificação de «dívida soberana» de que beneficiam os compromissos do Estado. — critério de concomitância: a BT defende que o princípio de concomitância não foi respeitado. Com efeito, as Autoridades francesas tomaram a decisão de investimento em 12 de Julho de 2002 e as dificuldades financeiras da empresa, nessa altura, permitem por si só concluir que a recapitalização constitui um auxílio estatal, tanto mais que o Estado adoptou a sua decisão de investimento sem conhecer a situação económica e financeira exacta da FT e antes da elaboração do plano de financiamento. A BT considera que a participação dos investidores privados não era nem certa nem significativa quando o Governo anunciou a sua participação no aumento de capital, mesmo que, na análise, a data da tomada de decisão de investir passe para 5 de Dezembro. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, quando os investidores apenas estão dispostos a intervir após as Autoridades terem decidido conceder um auxílio, o facto de esses investidores privados estarem dispostos a intervir na mesma altura, deixa de ser pertinente. Esta intervenção é consequência do apoio dado pelo Estado e não resultado de uma decisão de um investidor privado. Desta forma, no caso em apreço, o facto de um consórcio bancário se ter comprometido a garantir o êxito da operação não pode ser tomado em consideração para concluir que o princípio de concomitância foi respeitado. A decisão de investir tomada pelas Autoridades francesas é firme e incondicional, o mesmo não acontecendo com a decisão dos investidores privados, visto que estes apenas decidiram contribuir após terem obtido, por diversas ocasiões e de forma inequívoca, a garantia de que o Estado participaria também na operação e sobretudo que tomaria todas as medidas para evitar que a FT registasse problemas de financiamento. De qualquer forma, a BT alega que em conformidade com a jurisprudência relativa à decisão Seleco referida no considerando 80, uma participação significativa dos investidores privados não é suficiente, por si só, para excluir a existência de elementos de auxílio. A BT defende igualmente que o investimento do Estado é superior ao montante da sua participação no capital da FT. Por último, a BT alega que o montante muito elevado das comissões bancárias permite reduzir o preço de subscrição das acções para um nível inferior ao resultante da desvalorização.

(87) No que se refere à afectação da concorrência, a BT alega nomeadamente que as medidas em causa afectaram a concorrência no mercado das telecomunicações móveis. A BT faz essencialmente referência ao facto de o volume da dívida da FT ser consequência do desenvolvimento das actividades das telecomunicações móveis. Desta forma, a Orange não suporta a dívida ligada às suas aquisições, que é integralmente suportada pela empresa mãe. Dotada dos meios necessários para fazer face à sua dívida graças às medidas em causa, a FT permite que a Orange confirme e desenvolva a sua posição nos mercados das telecomunicações móveis. A BT recorda que a Orange ocupa uma posição dominante no mercado francês da telefonia móvel, com uma quota do parque instalado de 49,8 %. A BT especifica nas suas observações de 11 de Abril de 2003 que a estrutura do mercado das telecomunicações móveis em França resulta de uma estratégia de investimento de elevada intensidade de capital conduzida pela Orange (nomeadamente uma estratégia comercial agressiva) em detrimento da sua rendibilidade operacional, graças ao apoio que lhe é concedido pelo Estado através da FT, nomeadamente através dos auxílios em causa no presente procedimento. A BT sublinha igualmente que as medidas em causa afectam a concorrência em todos os mercados das telecomunicações e dissuadem os operadores estrangeiros de proporem os seus serviços em França. Desta forma, a França é o único país europeu onde nenhum operador móvel «estrangeiro» conseguiu estabelecer-se.

(88) No que se refere à compatibilidade destas medidas, na acepção das Orientações, a BT alega que as medidas de apoio não apresentam o carácter excepcional exigido para poderem ser classificadas como auxílios de emergência, na acepção das Orientações. A BT faz referência ao facto de o plano Ambition 2005 não satisfazer as exigências mínimas previstas nas Orientações. Contém medidas que não podem ser consideradas de emergência, como o recurso ao mercado obrigacionista ou a recapitalização prevista. A BT refere nomeadamente que o montante da recapitalização se afigura excessivo para cobrir apenas as necessidades de exploração da FT a curto prazo, excluindo o reembolso dos créditos subscritos por ocasião do seu desenvolvimento. A BT defende igualmente que o plano Ambition 2005 não é um plano de reestruturação destinado a alterar a estrutura da FT com o objectivo de melhorar a sua rendibilidade, mas que se limita a aumentar a liquidez da empresa a fim de minorar as suas dificuldades actuais. A BT insiste igualmente sobre o facto de as medidas em causa parecerem insuficientes comparativamente com as que foram adoptadas pelos concorrentes do operador histórico, nomeadamente a KPN, a Deutsche Telekom ou a British Telecom, tanto a nível das cessões de activos como das medidas sociais.

(89) Por outro lado, o plano de reestruturação não contém contrapartidas substanciais que permitam prevenir distorções de concorrência indevidas a fim de compensar o auxílio concedido pelo Estado. A BT salienta nomeadamente o facto de não estar prevista qualquer cessão de activos de valor ou estratégicos. Desta forma, as cessões previstas pela FT limitam-se a activos não estratégicos de um montante muito reduzido (3,5 mil milhões de euros segundo as estimativas da própria FT).

(90) A título acessório, a BT defende que deviam ser adoptadas medidas compensatórias em benefício dos concorrentes do operador histórico no mercado das telecomunicações móveis e, principalmente, em benefício do último participante cuja presença é indispensável para a existência de uma verdadeira concorrência no mercado francês. A BT propõe nomeadamente como medidas compensatórias na acepção das Orientações, proibir durante 5 anos, que a Orange proponha tarifas inferiores às dos seus concorrentes para ofertas de serviços equivalentes e impor uma auto-limitação das quotas de mercado mensais da Orange, de 33 %, até que a quota de mercado líquida da Orange desça para 40 %. A BT propõe igualmente a limitação da duração dos compromissos subscritos pelos consumidores perante a Orange a 12 meses (aquisição e renovação), o congelamento da extensão da rede GSM e GPRS da Orange, a fim de estabelecer um equilíbrio concorrencial, a obrigação de ceder activos estratégicos e a obrigação de limitar as acções de marketing.

(91) Nas suas observações de 26 de Maio de 2004, a BT forneceu nomeadamente uma análise económica segundo a qual, tendo em conta a atitude específica dos Estados (variável segundo a sua própria credibilidade), o apoio estatal tem um âmbito substancialmente diferente do apoio de um accionista maioritário. A análise salienta igualmente que a intervenção estatal se insere numa longa tradição e que é analisada com base numa reputação já estabelecida. Segundo a BT, é óbvio que o Estado, ao apoiar a FT, põe em jogo a sua reputação e, por conseguinte, a sua aptidão para intervir de novo em favor de outras empresas francesas. A análise salienta igualmente que a questão da credibilidade do Estado francês deverá ser analisada em articulação com a especificidade da situação francesa em matéria de privatização. Se o Estado não tivesse concedido o seu apoio ficaria impedido de actuar posteriormente, o que aliás fez rapidamente no que se refere à Alstom.

(92) A BT forneceu igualmente uma análise centrada na questão de saber se as declarações do Estado tinham um efeito vinculativo nos termos do direito do Estado de Nova Iorque, em que a empresa está igualmente cotada. Segundo esta análise, é provável que tais declarações sejam consideradas vinculativas, quer como contrato unilateral, quer nos termos do princípio de estoppel.

(93) A BT forneceu igualmente um estudo quanto à questão de saber se declarações semelhantes provenientes do Governo inglês teriam um carácter vinculativo em direito inglês. Este estudo conclui que tais declarações seriam vinculativas ou imporiam ao Estado o dever de justificar uma alteração de posição.

4.6. Observações da Cable & Wireless

(94) A Cable & Wireless referiu que as medidas em causa constituem um auxílio estatal. A confiança do mercado na sequência do anúncio da concessão do adiantamento de accionista pelas Autoridades francesas foi suficiente para proporcionar uma vantagem à FT. Na medida em que um investidor privado prudente não teria tomado a decisão de recapitalizar uma empresa como a FT, que era claramente ineficiente antes da adopção do plano Ambition 2005, a FT beneficiou de uma vantagem que não teria obtido em condições normais de mercado. A Cable & Wireless salientou igualmente o precedente perigoso que constituiria o facto de deixar um Governo garantir todos os problemas financeiros das empresas públicas e a dinâmica negativa que daí adviria para a concorrência. A Cable & Wireless acrescentou ainda que estas medidas não podiam ser consideradas compatíveis na acepção das Orientações. Uma vez que a empresa não se encontra em dificuldades financeiras, as Orientações não são aplicáveis.

4.7. Observações da AFORS Télécom

(95) A AFORS Télécom (Associação Francesa dos Operadores de Redes e Serviços de Telecomunicações) observou que as medidas em causa constituíam um auxílio estatal tendo, mais precisamente, alegado o seguinte:

(96) Através de uma série de decisões progressivas durante 2002 — entre as quais o facto de o Estado ter optado por uma remuneração dos dividendos de 2002 em acções e não em numerário — até à abertura de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros colocada à disposição da FT através do ERAP, as Autoridades francesas restabeleceram a confiança dos investidores ao concretizarem o seu apoio. A AFORS Télécom salienta igualmente que, mesmo que nunca fosse utilizada pela FT, a linha de crédito aberta pelo ERAP simboliza a garantia de um apoio do Estado e mobiliza deste modo recursos estatais, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

(97) As condições de concessão e de remuneração da linha de crédito não preenchem as condições do princípio do investidor privado prudente. A AFORS Télécom alega que as dificuldades financeiras da FT registadas a partir de 2000 não teriam ocorrido em presença de um investidor prudente. Desta forma, o Estado não assumiu o seu papel de «guarda» e permitiu que a FT aumentasse a sua dívida em proporções nunca antes atingidas. A AFORS Télécom observa que a estratégia anterior de aquisições da FT foi seguida sem uma avaliação dos riscos inerentes, uma vez que o Estado enquanto accionista assegurava à FT o seu apoio contra qualquer perspectiva de falência.

(98) O apoio do Estado teve por efeito impedir qualquer deterioração suplementar da notação da FT por parte das agências de notação, o que permitiu acelerar o regresso da empresa ao mercado e o refinanciamento da sua dívida em condições financeiras menos onerosas. A FT beneficiou de uma vantagem que a AFORS Télécom quantifica em 1,5 mil milhões de euros (71). Desta forma, foi a credibilidade do Estado francês, dotado de uma excelente fiabilidade creditícia, e não a credibilidade do plano de reestruturação que determinou as condições do regresso da FT aos mercados financeiros. Por outro lado, o apoio do Estado teve a vantagem de evitar que a FT alterasse o seu perímetro estratégico.

(99) O plano Ambition 2005 é composto por orientações e não por compromissos claramente definidos, vinculativos e irreversíveis e não pode ser comparado com os processos de reestruturação realizados na Europa, nomeadamente pela British Telecom.

(100) As vantagens obtidas pela FT fazem com que as distorções de concorrência prejudiciais afectem os membros da AFORS Télécom. Segundo a AFORS Télécom, o auxílio concedido pelo Estado francês reforça as práticas anticoncorrenciais já existentes, extremamente prejudiciais para os operadores alternativos. A AFORS Télécom menciona nomeadamente a utilização exclusiva da rede de distribuição da FT pela Orange e pela Wanadoo, as ofertas de desagregação que beneficiam sistematicamente a Wanadoo e a FT e a posição de monopólio detida pela FT no mercado dos serviços com receitas partilhadas (fornecimento aos consumidores de conteúdos com valor acrescentado acessíveis por telefone). A AFORS Télécom refere seguidamente que o auxílio estatal implicava um risco real de prolongamento destes comportamentos.

(101) Deviam ser impostas contrapartidas à FT, com o objectivo, por um lado, de aproximar o comportamento do Estado ao de uma empresa que deve restabelecer as suas capacidades financeiras sem beneficiar de um auxílio excepcional e, por outro, de restabelecer uma concorrência equitativa. Trata-se nomeadamente de (1) restringir os investimentos da FT aos de uma empresa endividada, ou seja, por exemplo, limitar a política de investimento global da FT aos investimentos com um período de recuperação inferior a 12 meses para as actividades a retalho; (2) criar estruturas transparentes entre cada actividade do grupo; e (3) impedir a afectação do auxílio estatal a uma «guerra» tarifária, por exemplo, através da publicação sistemática das ofertas retalhistas por medida.

4.8. Observações da Cégétel

(102) A Cégétel defende que existem duas medidas de auxílio distintas: (1) por um lado, o anúncio, pelas Autoridades francesas, da concessão de um adiantamento de accionista em benefício da FT e (2) por outro lado, a participação do Estado na recapitalização da FT.

(103) No que se refere à primeira medida, a Cégétel afirma a título preliminar que a situação de uma empresa com um accionista de referência privado e a de uma empresa com um accionista maioritário público não podem ser comparadas. A Cégétel precisou que um anúncio semelhante feito por um accionista privado teria sido acolhido com a maior prudência pelas agências de notação e tê-las-ia levado a interessar-se de perto pelas modalidades de refinanciamento, pelo accionista em causa, da linha de crédito assim criada. A Cégétel conclui que o mero facto de estar ligada ao Estado implica, por si só, uma vantagem considerável face aos investidores e impediu a deterioração suplementar da notação da FT por parte das agências de notação, numa altura em que o operador se encontrava, à priori, numa situação sem solução. A Cégétel defende que se justifica que a Comissão considere que o Estado francês concedeu um auxílio à FT, mesmo antes da assinatura de uma convenção relativa à concessão de uma linha de crédito num montante de 9 mil milhões de euros, uma vez que o anúncio do apoio foi suficiente para tornar inútil este financiamento de urgência. Desta forma, os mutuantes tinham a certeza de que a FT nunca se poderia encontrar numa situação de incumprimento de pagamento, porque o Estado estaria sempre disposto a conceder-lhe os fundos necessários para honrar os seus compromissos, o que permitiu que a FT obtivesse directamente financiamento no mercado. A Cégétel conclui relativamente a este ponto que as declarações governamentais foram formuladas para que os mercados tivessem a certeza de que conceder empréstimos à FT era rigorosamente equivalente a conceder empréstimos directamente ao Estado. A FT pôde assim beneficiar de vantagens que não teria obtido em condições normais de mercado, nomeadamente em comparação com a situação da Vivendi Universal. O recurso ao mercado obrigacionista permitiu-lhe evitar recorrer exclusivamente às instituições financeiras para fazer face à sua crise de liquidez, evitando todas as limitações relacionadas com este tipo de financiamento. A Cégétel defende que as condições de concessão da linha de crédito pelas Autoridades francesas não estão em conformidade com as impostas por um investidor prudente relativamente a uma das suas participações. Mais especificamente, um investidor prudente não teria nunca aceite a política de financiamento das aquisições através de endividamento, que conduziu a FT a uma situação financeira de tal forma crítica que o Estado teve de proceder a uma recapitalização. A Cégétel faz referência à decisão Crédit Lyonnais II, na qual a Comissão especifica que as medidas de auxílio não podem ser imputáveis às omissões do Estado accionista durante vários anos (72). Por outro lado, segundo a Cégétel, a escolha de fazer transitar os auxílios pelo ERAP, não corresponde ao comportamento de um investidor prudente. A este respeito, a Cégétel salienta em especial a taxa de juro aplicável aos saques sobre o adiantamento e a ausência de cauções e garantias. No que se refere à quantificação do auxílio relativo ao adiantamento de accionista, a Cégétel defende que se aplica o 4.o parágrafo do ponto 3.2 da Comunicação relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias e que, visto que graças ao apoio do Estado a FT pôde contrair um empréstimo de 16 mil milhões de euros para fazer face aos seus compromissos numa altura em que a sua situação financeira era catastrófica, o montante do auxílio equivale ao montante obtido graças a este anúncio.

(104) A Cégétel alega que deve ser aplicado o mesmo raciocínio à recapitalização que na sua opinião corresponde, de um ponto de vista económico, à transferência de 9,2 mil milhões de euros de dívidas da FT para o ERAP, que beneficia da garantia do Estado. A Cégétel contabiliza a totalidade deste montante como auxílio. Salienta igualmente o montante do auxílio correspondente aos custos dos despedimentos, que uma empresa teria de suportar ao proceder a uma redução de efectivos, ou seja, 1,5 mil milhões de euros, que não estariam a cargo do operador histórico devido à transferência dos trabalhadores da FT para a administração pública, prevista no plano Ambition 2005.

(105) Por outro lado, a Cégétel alega que a FT beneficia de uma garantia formal, na medida em que o Tribunal de Cassação considera que as empresas de direito privado dotadas de um estatuto legislativo especial não estão sujeitas aos procedimentos de liquidação judiciária em vigor (por exemplo, a SEITA ou a Air France). Desta forma, tendo em conta esta jurisprudência, deve considerar-se que a FT não é abrangida pelo regime de direito comum. A Cégétel reconhece que a FT deixou de beneficiar do seu estatuto de EPIC desde 1996, mas observa que na realidade a garantia não desapareceu, uma vez que as Autoridades estatais tentaram, através das suas declarações reiteradas, convencer os mercados de que a FT contaria, em todas as circunstâncias, com o apoio do seu accionista de referência e que, se fosse necessário, o Estado auxiliaria o operador a fazer face às suas obrigações em matéria de pagamentos (73).

(106) Por último, a Cégétel afirma que as medidas não podem ser consideradas compatíveis na acepção das Orientações. A Cégétel recorda que, segundo as Orientações, quando o Estado procede a uma injecção de capital numa empresa em dificuldade, «deve considerar-se que é provável que as transferências financeiras contenham elementos de auxílio estatal» (74). A Cégétel precisa que as contrapartidas adoptadas pela FT não podem ser consideradas suficientes face às Orientações. Por exemplo, o plano Ambition 2005 não contém qualquer vector específico relativo a cessões de activos ou a um plano social. A título acessório, a Cégétel propõe nomeadamente as seguintes contrapartidas no mercado das telecomunicações fixas: (i) a revenda dos serviços de acesso à linha local de assinantes e dos serviços associados, bem como (ii) o reforço da separação entre a FT e as empresas Orange e Wanadoo.

4.9. Observações da LDCOM (75)

(107) A LDCOM identifica um mecanismo duplo de auxílio em benefício da FT, acompanhado de um apoio à mobilidade dos efectivos: (i) concessão de uma garantia ilimitada; e (ii) concessão de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros.

(108) Concessão da garantia ilimitada: A LDCOM baseia-se no conteúdo das declarações das Autoridades francesas publicadas na imprensa a partir de 20 de Junho de 2002, em comunicados da imprensa do Ministério das Finanças e Economia e em comunicados dirigidos directa ou indirectamente às agências de notação. Estas declarações, que se destinam a tranquilizar os mercados financeiros relativamente à situação da FT (76), contribuíram directamente para a melhoria da notação da FT nos mercados e permitiram-lhe fazer face à «à barreira à liquidez» que afectava a empresa. Segundo a LDCOM, a intervenção do Estado poderá ter diversas qualificações jurídicas. No que se refere ao direito francês, a LDCOM recorda que a criação de uma obrigação jurídica não implica qualquer exigência formal e que uma declaração oral pode consequentemente, em determinadas condições, constituir um acto jurídico gerador de um direito para o seu destinatário. Com efeito, a força obrigatória do acto unilateral baseia-se na teoria da assumpção de um compromisso por vontade unilateral, que constitui uma fonte do direito das obrigações. Esta obrigação ocorre desde que esteja preenchida a seguinte condição dupla: a vontade deve ter um carácter firme e preciso. A LDCOM afirma igualmente que a responsabilidade do Estado decorre nomeadamente, em direito das sociedades, da análise da teoria do mandato aparente e do dirigente de facto, nomeadamente no que se refere ao último ponto, por ter directamente contactado as agências de notação. Quanto ao direito internacional, a responsabilidade contratual do Estado intervém igualmente na medida em que um acto jurídico unilateral tem força obrigatória quando se pode demonstrar que a declaração foi expressa publicamente com intenção de vincular o seu autor (77). Desta forma, uma simples declaração oral e pública formulada por um Estado pode assim criar, para este último, uma obrigação jurídica. No caso em apreço, segundo a LDCOM, o conteúdo das declarações vincula as Autoridades francesas, uma vez que os termos utilizados constituem um compromisso unilateral do Estado, claro e inequívoco, para se constituir como mutuante em última instância da FT e para não deixar esta última na crise financeira em que se encontrava no Verão de 2002. Uma vez que o compromisso do Estado tem um carácter vinculativo, qualquer incumprimento desse compromisso é susceptível de pôr em jogo a sua responsabilidade contratual (os terceiros teriam podido forçar o Estado a executar o seu compromisso).

(109) A LDCOM afirmou que a responsabilidade delitual do Estado estava também em jogo, nomeadamente no que se refere ao direito das sociedades. Desta forma, uma empresa que dá a aparência de assumir as dívidas de uma outra empresa cria um crédito a seu respeito no património dos terceiros. Ora, segundo a LDCOM, através das suas declarações o Estado deu aos terceiros a garantia de que assumiria a dívida da FT cujo vencimento estava próximo. Mais precisamente, a LDCOM alega que as declarações do Estado, segundo as quais contribuiria «por seu turno, para um reforço significativo dos fundos próprios da empresa (78)», criam uma obrigação para o Estado, que faz intervir a sua responsabilidade jurídica e financeira (79). Segundo a doutrina: «se o Estado não respeitar o compromisso assim assumido, a sua responsabilidade deveria incontestavelmente intervir, podendo ser invocada perante os tribunais administrativos no âmbito do contencioso das promessas do Estado não cumpridas» (80). Por outro lado, a LDCOM precisou que o terceiro parágrafo do artigo L465-1 do código monetário e financeiro sanciona as pessoas que falseiam o funcionamento normal dos mercados através de acções ilícitas que influenciam a evolução das cotações da bolsa. Por conseguinte, segundo a LDCOM, a incidência desta qualificação revela bem que o Estado não pretendia de forma alguma proceder a um anúncio de futuros factos hipotéticos, mas que anunciava efectivamente o seu comportamento futuro.

(110) Segundo a LDCOM, a jurisprudência comunitária confirma igualmente que qualquer artigo de imprensa proveniente da empresa interessada em causa ou do Governo, que tenha carácter incondicional, demonstra necessariamente a colocação à disposição de recursos estatais (81). Ora, no caso em apreço, as declarações provêm directamente do Governo e têm carácter incondicional.

(111) Resulta do que precede que as declarações juridica e financeiramente vinculativas de apoio das Autoridades francesas proferidas a partir de 2 de Junho de 2002 correspondem a uma garantia, cujo objecto é evitar a falência da FT e permitir a sua sobrevivência no seu perímetro de actividades. Trata-se, segundo a LDCOM, de uma garantia ilimitada. A LDCOM precisa que não é só a colocação à disposição de uma linha de crédito e o montante desta forma concedido que constituem auxílios, mas também o próprio anúncio desta colocação à disposição. Nos termos da Comunicação relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias, o critério relativo aos recursos estatais encontra-se preenchido quer se recorra ou não à garantia. Considerando que as medidas em causa não preenchem os critérios dessa Comunicação, uma vez que a FT não podia obter os fundos necessários nos mercados, a LDCOM observa que as medidas em causa constituem um auxílio. A LDCOM alega igualmente que «tendo em conta os montantes em jogo, só o Estado poderia estar em condições de fornecer uma garantia deste tipo, uma vez que nenhum investidor prudente poderia assegurar a credibilidade, face aos mercados, da “recuperação” da FT» (82). Por último, a LDCOM sublinha que uma análise noutro sentido teria pesadas consequências, na medida em que não só seria contrária aos princípios do direito positivo interno, mas daria ainda, aos Estados-Membros, a possibilidade de apoiarem impunemente a cotação na bolsa das empresas em que detêm uma participação (83).

(112) O efeito desta garantia ilimitada tem claramente repercussões no mercado e a reacção deste último corresponde ao valor que os investidores atribuem efectivamente a esta garantia. Desta forma, a cotação na bolsa das acções da FT aumentou a partir de Julho de 2002, o que provocou um aumento da capitalização bolsista do operador. A LDCOM adianta que o aumento de valor provocado pelo anúncio do Estado representa 5,9 mil milhões de euros. Além disso, os spreads (84) da FT começaram a registar uma melhoria a partir de Julho de 2002, diminuindo assim os encargos financeiros do operador e permitindo a reconstituição da sua capacidade financeira. Esta variação nos spreads permite avaliar concretamente o peso financeiro do anúncio do Estado, devendo aliás ser extrapolada para o conjunto da dívida da FT financiada através de empréstimos obrigacionistas. A variação dos spreads situa-se, consoante o caso em apreço, entre 2 e 3 %, o que representa uma economia anual de 1,37 a 2,05 mil milhões de euros. Partindo do pressuposto de que a FT manterá um nível de endividamento constante e que, por consequência, a dívida será financiada perpetuamente, a LDCOM avalia que o impacto das economias assim realizadas se situa entre 19,57 e 29,36 mil milhões de euros. Por outro lado, o apoio do Estado permitiu que a FT obtivesse refinanciamentos nos mercados obrigacionistas em condições mais vantajosas do as que teria obtido anteriormente.

(113) Anúncio da colocação à disposição da linha de crédito num montante de 9 mil milhões de euros: a LDCOM não efectuou uma análise desta medida face ao n.o 1 do artigo 87.o do Tratado e remete para a análise da Comissão na sua decisão de início do procedimento, insistindo sobre o papel do ERAP.

(114) Segundo a LDCOM, o Estado não pode invocar a aplicação do critério do investidor prudente relativamente ao apoio que concedeu, tanto devido ao seu montante como devido às suas modalidades ou mesmo ao seu objectivo. Desta forma, nenhum investidor prudente teria, em Setembro de 2002 (data em que o Estado anunciou que iria apoiar financeiramente a FT), avançado 9 mil milhões de euros nestas circunstâncias económicas, sem se basear num plano de reestruturação. Além disso, a LDCOM explicou que nenhum investidor prudente teria a capacidade financeira para mobilizar tais quantias num período tão limitado. A LDCOM precisou igualmente que, para um investidor privado, a manutenção da integridade da estrutura operacional de um grupo constitui um meio ao serviço do objectivo da rendibilidade do seu investimento. No caso em apreço, trata-se, para as Autoridades francesas, de um fim em si mesmo. É compreensível que o Estado tenha em conta estes aspectos sociais e políticos, mas uma tal apreciação na sua intervenção constituiria uma infracção ao princípio da igualdade entre os sectores público e privado.

(115) Por outro lado, segundo a LDCOM, a posição do Estado segundo a qual um investidor prudente maioritário não teria posto em causa a integridade funcional da FT não resiste à análise do comportamento de tal investidor nas condições reais de mercado que existiam em Junho-Julho de 2002. Assim, os investidores que tivessem investido uma parte extremamente importante dos seus activos numa empresa susceptível de se encontrar numa situação de falência vão, em primeiro lugar, exigir uma revisão radical e imediata da estratégia que poderá, se necessário, incluir significativas cessões de activos estratégicos. A pertinência desta análise pode ser confirmada, comparando a situação em que a FT se teria encontrado sem o apoio do Estado e a da Vivendi Universal que se viu obrigada, sob pressão dos mercados, a rever o seu perímetro de activos. Desta forma, a LDCOM defende que a Comissão deve não só recusar tomar como ponto de partida a manutenção da integridade funcional do grupo, mas também analisar os efeitos da manutenção desta integridade como a verdadeira distorção da concorrência. A LDCOM afirma que em Julho de 2002, sem a intervenção estatal, a FT não teria tido outra opção senão reduzir o seu perímetro de activos, efectuar despedimentos (85) e rever os seus objectivos estratégicos.

(116) A LDCOM avalia o montante total do auxílio em 15 mil milhões de euros, o que corresponde ao montante que a FT conseguiu obter nos mercados financeiros graças ao auxílio concedido pelo Estado. Assim, o montante do auxílio não pode, com efeito, estar limitado aos 9 mil milhões de euros directamente fornecidos pelo Estado, uma vez que foi através das diferentes intervenções estatais (garantia ilimitada, adiantamento de accionista e retoma de efectivos) que a FT pôde proceder a tal aumento de capital.

(117) Segundo a LDCOM, o auxílio concedido pelo Estado constitui um auxílio à reestruturação. A LDCOM estabeleceu uma comparação entre a situação anterior e posterior à intervenção pública nos mercados da telefonia vocal, do acesso Internet de elevado débito e do acesso Internet de baixo débito e a situação que se teria verificado na ausência da intervenção pública. Esta comparação confirma que o auxílio teve efectivamente como efeito manter o statu quo ante numa perspectiva até 2005 (capacidades operacionais e de marketing intactas), o que permite, por dedução, quantificar em termos de quotas de mercado alguns dos efeitos da intervenção pública. A LDCOM propôs nomeadamente, em conformidade com o ponto 35 das Orientações, impor à FT medidas de correcção cujo efeito deveria consistir em repor a situação que se verificaria no mercado caso a FT tivesse sido obrigada a proceder espontaneamente a uma alteração do seu perímetro de actividades. Na medida em que, segundo a LDCOM, o Estado fixou como principal objectivo manter a FT como operador integrado de telecomunicações, os principais mercados afectados são os da telefonia móvel e os da telefonia fixa, tanto a montante (interconexão, acesso DSL) como a jusante (venda retalhista de comunicações, acesso Internet por DSL, nomeadamente). A LDCOM propôs por conseguinte que a Comissão adopte medidas, a nível do comportamento, susceptíveis de limitar a distorção da concorrência assim provocada e de permitir que os operadores alternativos disponham das condições de que teriam beneficiado na ausência de auxílios. A LDCOM propõe assim a redução das quotas de mercado da FT e das suas filiais no mercado da Internet de elevado débito (máximo de 42 % do mercado da venda do acesso Internet de elevado débito por DSL, em termos de valor) e no mercado das telecomunicações vocais (máximo de 55 % do mercado das comunicações locais, vocais e nacionais, em termos de valor), bem como uma série de medidas destinadas a impor uma limitação das quotas de mercado da FT (86). A segunda categoria de medidas propostas pela LDCOM consiste na imposição de medidas destinadas a permitir o desenvolvimento de concorrentes (87).

(118) Nas suas observações de 17 de Maio de 2004, a LDCOM precisou que as declarações do Ministro da Economia e Finanças constituíam um acto estatal unilateral cujo incumprimento seria sancionado em direito internacional. A LDCOM precisou igualmente que a proibição de se contradizer em detrimento de outrém (estoppel), constitui um princípio geral do direito comercial internacional a que o Estado está sujeito. A LDCOM precisa neste contexto que a sua aplicabilidade ao caso em apreço é incontestável tendo em conta que, neste caso, o Estado francês actua enquanto accionista e, por conseguinte, também como operador do comércio internacional.

(119) A LDCOM sublinhou igualmente que o Estado não podia voltar atrás nas suas declarações sem prejudicar a sua própria credibilidade financeira. Com efeito, ao intervir no mercado, o Estado assume um papel de mutuário e um papel de accionista maioritário de diversas empresas. Este duplo papel implica uma notação dupla por parte das agências de notação, tanto enquanto mutuário como enquanto accionista, através das notações dadas às empresas públicas. Esta dupla possibilidade de intervenção pressupõe uma vigilância particular, uma vez que qualquer incumprimento verificado numa destas qualidades é susceptível de ter consequências na outra e na notação (a LDCOM faz referência à avaliação das empresas públicas feita pela Moody’s). A LDCOM salienta igualmente o facto de a credibilidade do Estado ser fundamentalmente diferente daquela de que podem beneficiar outras empresas que se encontram numa situação análoga e que não podem tranquilizar o mercado (caso da Vivendi Universal). A segurança que representam, para os mercados financeiros, os empréstimos públicos franceses justifica assim a confiança incondicional que os investidores consagraram às declarações do Estado, uma vez que o Estado respeitou sempre os seus compromissos. A tomada em consideração do apoio do Estado na sequência do contacto directo com as agências de notação, que desempenham um papel extremamente importante na determinação do risco inerente a um investimento financeiro, faz salientar a credibilidade do apoio que o Estado concedeu à FT. A LDCOM sublinha igualmente que a notação do Estado atinge a nota máxima de Aaa, uma vez que o Estado honra os seus compromissos. A LDCOM salienta que a anulação de um compromisso por parte do Estado provocaria uma baixa da sua notação, o que implicaria a reavaliação dos juros da dívida pública. Da mesma forma, a anulação de um compromisso assumido perante uma empresa pública poderia ter consequências sobre a notação de todas as outras.

4.10. Observações de B

(120) Segundo B, a colocação à disposição dos fundos, acompanhada do compromisso público do Estado de apoiar a FT, é equiparável à concessão de uma garantia financeira susceptível de tranquilizar não só os credores da empresa, mas também todo o mercado, o que contribuiu para melhorar a situação da FT face aos mercados bolsistas. Desta forma, B concluiu que a medida em causa foi concedida através de recursos estatais. Uma vez que não se pode considerar que o comportamento do Estado equivale ao de um investidor privado em economia de mercado, a empresa beneficiou de uma vantagem que não teria podido obter em condições normais de mercado. Desta forma, no momento da abertura da linha de crédito a situação financeira da FT era tal que nenhum investidor prudente teria procedido a uma operação deste tipo. Do mesmo modo, B alega que o princípio de concomitância não foi respeitado, precisando que a participação dos investidores privados apenas foi possível devido ao anúncio e à colocação à disposição de um adiantamento de accionista de um montante de tal forma colossal que nenhum investidor privado estaria em condições de proceder a uma tal mobilização de capitais. B sublinha que as medidas de apoio tranquilizaram os investidores privados quanto ao facto de poderem excluir qualquer risco de falência da FT. B defende igualmente que o montante da recapitalização da FT (num valor compreendido entre 80 e 100 % da sua valorização na bolsa) é de tal ordem que não se pode colocar a hipótese de que um investidor privado procederia a uma operação desta envergadura, tendo em conta a situação económica da FT, na ausência das declarações de apoio e das medidas de pré-financiamento adoptadas pelo Governo.

(121) B defende que as medidas não podem ser consideradas compatíveis na acepção das Orientações. A título acessório, B propôs contudo medidas de compensação, nomeadamente no mercado da telefonia fixa, no mercado do acesso à Internet e no mercado da telefonia móvel. B precisou igualmente as diferentes restrições ao desenvolvimento concorrencial no mercado francês (88). No que se refere ao mercado da telefonia fixa, B preconiza nomeadamente a separação contabilística e a aplicação de uma verdadeira economia de gestão às actividades de redes da FT, a fim de evitar o prosseguimento de práticas anti-concorrenciais. B propõe igualmente que seja imposta à FT uma obrigação de informação dos assinantes do serviço telefónico fixo, quanto à possibilidade de escolherem um outro operador para o encaminhamento das suas chamadas telefónicas, a fim de atenuar «a formidável “al