COMUNICAÇÃO INTERPRETATIVA DA COMISSÃO

A liberdade de prestação de serviços e o interesse geral no sector dos seguros

(2000/C 43/03)

As terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE do Conselho(1) vieram completar a realização do mercado interno no sector dos seguros. Estes textos introduziram um regime de autorização e de controlo financeiro únicos da empresa de seguros pelo Estado-Membro da sua sede social (Estado-Membro de origem). A autorização, concedida pelo Estado-Membro de origem permite à empresa de seguros exercer as suas actividades seguradoras em toda a Comunidade Europeia, quer em regime de estabelecimento, ou seja criando agências ou sucursais em todos os Estados-Membros, quer em regime de livre prestação de serviços. No exercício das suas actividades noutro Estado-Membro, a empresa de seguros deve respeitar as condições em que, por razões de interesse geral, estas actividades devem ser exercidas no Estado-Membro de acolhimento. Por força do regime estabelecido nas directivas, a supervisão financeira das actividades exercidas pela empresa de seguros, incluindo as actividades exercidas em regime de estabelecimento ou de livre prestação de serviços, é sempre da competência exclusiva do seu Estado-Membro de origem.

Através de um diálogo com inúmeros operadores económicos, a Comissão pôde comprovar que a incerteza que subsiste quanto à interpretação dos conceitos fundamentais da liberdade de prestação de serviços e do interesse geral prejudica gravemente o funcionamento pleno dos mecanismos implantados pelas terceiras directivas, podendo inclusivamente dissuadir certas empresas de seguros de utilizarem as liberdades instituídas pelo Tratado, cujo exercício as terceiras directivas têm precisamente em vista facilitar e, consequentemente, entravar a livre circulação dos serviços de seguros na União. Estas divergências impedem igualmente que os tomadores de seguros tenham acesso às empresas de seguros da Comunidade Europeia e à gama de produtos de seguros existente no mercado interno, por forma a escolher o mais adequado às suas necessidades, em termos de cobertura e de preços.

Na sua comunicação ao Conselho, de 28 de Outubro de 1998(2) sobre os serviços financeiros, elaborada a pedido do Conselho Europeu de Cardiff de Junho de 1998, a Comissão identificou as divergências interpretativas das disposições comunitárias e a insegurança jurídica delas decorrentes, como um dos factores que impedem o funcionamento adequado do mercado interno dos serviços financeiros. O Conselho Europeu de Colónia, de 4 de Junho de 1999, apoiou o plano de acção(3) apresentado pela Comissão, na sequência do debate realizado no âmbito do grupo de representantes pessoais dos ministros das Finanças, presidido pela Comissão, bem como as propostas e as prioridades indicadas. Este plano de acção salienta como objectivo prioritário a adopção de uma comunicação interpretativa da Comissão sobre a livre prestação de serviços e o interesse geral no sector dos seguros, a fim de contribuir para o funcionamento efectivo do mercado interno.

A presente comunicação interpretativa constitui a contribuição da Comissão para o processo de reflexão que realizou sobre as questões da liberdade de prestação de serviços (primeira parte) e do interesse geral (segunda parte) no sector dos seguros, nomeadamente à luz das terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE do Conselho, em matéria de seguros.

Os Estados-Membros (nomeadamente no âmbito do Comité dos Seguros e do Grupo Técnico de Interpretação para a aplicação das directivas sobre seguros), os operadores privados, o Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social foram associados a esta reflexão.

Antes da adopção do plano de acção, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um projecto de comunicação (4), que marcou o lançamento de um amplo processo de consulta. Na sequência desta publicação, a Comissão recebeu numerosas contribuições, provenientes de todos os meios envolvidos (Estados-Membros, federações de seguradoras e intermediários, empresas de seguros, organizações de consumidores, advogados, etc.). Organizou igualmente audições das partes interessadas.

A Comissão considera desejável recordar e sistematizar os princípios que regem o direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços, tal como enunciados pelo Tribunal de Justiça, e reflectir sobre a sua aplicação no âmbito das terceiras directivas sobre seguros(5). Esta interpretação baseia-se simultaneamente nas disposições do Tratado, nos textos das directivas comunitárias em matéria de seguros e na jurisprudência do Tribunal de Justiça, que desenvolveu um conjunto importante de princípios essenciais para o respeito das liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços(6).

Ao publicar a presente comunicação interpretativa, a Comissão prossegue um objectivo de transparência e de clarificação das regras comunitárias que lhe incumbe fazer respeitar. Propicia, além disso, a todos os actores envolvidos, administrações nacionais, operadores económicos e consumidores, um instrumento de referência que especifica a posição da Comissão relativamente ao quadro jurídico em que podem ser exercidas as actividades de seguros.

As interpretações e as reflexões constantes da presente comunicação, que apenas dizem respeito aos problemas específicos do sector dos seguros(7), não têm a pretensão de abranger todas as hipóteses possíveis que se podem colocar no funcionamento do mercado interno dos seguros, mas apenas as mais frequentes ou as mais prováveis.

Importa desde já precisar que as interpretações incluídas na presente comunicação não correspondem necessariamente às interpretações frequentemente muito divergentes dadas pelos Estados-Membros, e não poderão impor-lhes, por si próprias, qualquer nova obrigação.

Estas interpretações não prejudicam também as ulteriores interpretações da Comissão sobre os princípios do estabelecimento e da livre prestação de serviços face à evolução das tecnologias da comunicação e respectiva utilização nas actividades de seguros. A política da Comunidade Europeia relativa à Sociedade da Informação e ao comércio electrónico desenvolvida a nível comunitário, destina-se a promover o desenvolvimento dos serviços da Sociedade da Informação e a sua circulação entre os Estados-Membros e, em especial, o comércio electrónico(8). O desenvolvimento do comércio electrónico no âmbito de actividades de seguros e financeiras deverá assumir grande importância devendo, a prazo, alterar os mecanismos de distribuição dos produtos de seguros na Comunidade Europeia. O actual quadro jurídico do mercado único dos seguros assenta em mecanismos que não tomaram em consideração a utilização destas novas tecnologias para desenvolver actividades de seguros no mercado único, sendo provável que sejam necessárias acções posteriores nesta matéria. Neste contexto, a proposta de directiva do Parlamento e do Conselho relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores(9) proporcionará um quadro jurídico harmonizado adequado para as transacções efectuadas à distância junto dos consumidores, o que deverá contribuir para a crescente utilização das novas técnicas de comunicação à distância, tais como a Internet.

Obviamente, estas interpretações da Comissão em nada prejudicam a interpretação que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a quem incumbe, em última instância, assegurar a interpretação do Tratado e do direito derivado, possa vir a dar às questões abordadas.

I. LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DIREITO DE ESTABELECIMENTO NAS DIRECTIVAS EM MATÉRIA DE SEGUROS

A. DELIMITAÇÃO ENTRE DIREITO DE ESTABELECIMENTO E LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS(10)

1. Livre prestação de serviços

a) Carácter temporário

Os artigos 49.o e seguintes do Tratado instituem o princípio da livre circulação dos serviços. Este princípio tornou-se de aplicação directa e incondicional no termo do período de transição(11). Este princípio cria, para os interessados, direitos que as autoridades nacionais deverão respeitar e salvaguardar, não aplicando qualquer disposição contrária de direito interno, quer se trate de disposições legislativas ou administrativas, incluindo actos administrativos individuais e concretos(12).

De recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a livre prestação de serviços pode compreender uma deslocação do prestador, situação prevista no terceiro parágrafo do artigo 50.o do Tratado, uma deslocação do destinatário da prestação ao Estado-Membro do prestador, podendo igualmente ser exercida sem deslocação nem do prestador nem do destinatário da prestação(13). Por outras palavras, as disposições do artigo 49.o e seguintes aplicam-se em todos os casos em que um prestador de serviços oferece os seus serviços no território de um Estado-Membro que não aquele onde está estabelecido, independentemente do local onde estão estabelecidos os destinatários desses serviços. Quando todos os elementos pertinentes da actividade em causa se situam no interior de um único Estado-Membro, as disposições relativas à livre prestação de serviços não se aplicam(14).

Quando uma actividade é exercida em regime de livre prestação de serviços com presença do prestador no território do Estado-Membro da prestação, a noção de prestação de serviços distingue-se, no essencial, da noção de estabelecimento na medida em que a primeira se caracteriza pelo seu carácter temporário, enquanto o direito de estabelecimento pressupõe uma instalação duradoura no país de acolhimento(15). Esta situação decorre do próprio Tratado que estabelece no terceiro parágrafo do seu artigo 50.o que, nos casos em que o prestador de serviços se desloca para um outro Estado-Membro, pode, para a execução da prestação, exercer, "a título temporário", a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, este carácter temporário da prestação de serviços deve ser apreciado em função da duração da prestação, da sua frequência, periodicidade e continuidade. O carácter temporário da prestação não exclui a possibilidade, para o prestador de serviços, de se dotar no Estado-Membro de acolhimento de uma certa infra-estrutura, na medida em que seja necessária para a realização da prestação(16).

Além disso, o Tribunal de Justiça referiu que as actividades que consistem em fornecer, de forma duradoura, prestações de serviços a partir do Estado-Membro de origem, sem incluir a deslocação do prestador para o Estado-Membro de acolhimento são abrangidas pelo regime da livre prestação de serviços(17).

b) Proibição de contorno do direito nacional

O Tribunal reconheceu a todos os Estados-Membros o direito de adoptarem disposições destinadas a impedir que a liberdade de prestação de serviços, garantida pelo artigo 49.o do Tratado, seja utilizada de forma abusiva por um prestador cuja actividade esteja total ou principalmente orientada para o seu território, a fim de subtrair-se às regras profissionais que lhe seriam aplicáveis no caso de aí se encontrar estabelecido(18). O Tribunal acrescenta que tal situação deve ser abrangida pelo capítulo relativo ao estabelecimento e não pelo capítulo relativo à prestação de serviços(19).

O critério da frequência é importante para determinar se existe ou não tentativa de contornar as regras, recorrendo ao direito à livre prestação de serviços garantido pelo artigo 49.o, não obstante, não é suficiente para definir a prestação de serviços (um estabelecimento pode também funcionar de forma ocasional).

A Comissão considera que não se poderá considerar como uma "utilização abusiva" (contorno) uma situação em que uma empresa de seguros é frequentemente solicitada no seu próprio território - por exemplo, através de meios de comunicação electrónicos - por consumidores que residam num outro Estado-Membro, a menos que seja determinado o carácter intencional, por parte do prestador de serviços, no sentido de proceder a essa utilização abusiva.

2. Direito de estabelecimento

Se uma empresa desenvolve actividades económicas por um período indeterminado através de uma presença permanente no Estado-Membro em que exerce as suas actividades, é abrangida em princípio pelo disposto no Tratado em matéria de direito de estabelecimento. O Tribunal considerou, com efeito, que:

"Um nacional de um Estado-Membro que, de modo estável e contínuo, exerce uma actividade profissional noutro Estado-Membro, onde, a partir de um domicílio profissional, se dirige, entre outros, aos nacionais desse Estado, está abrangido pelas disposições do capítulo relativo ao direito de estabelecimento e não pelas do capítulo relativo aos serviços"

(20).

No seu acórdão, de 4 de Dezembro de 1986(21), Comissão/Alemanha, o Tribunal havia sublinhado que:

"... uma empresa de seguros de um Estado-Membro que mantém no Estado-Membro em causa, uma presença permanente está sujeita às normas do Tratado sobre o direito de estabelecimento, e isso ainda que essa presença não assuma a forma de uma sucursal ou de uma agência mas se exerça por meio de um simples escritório, gerido pelo próprio pessoal da empresa ou de uma pessoa independente mas mandatada para agir permanentemente em nome dela, como o faria uma agência".

O Tribunal reconheceu, por conseguinte, que uma empresa que utiliza um intermediário permanente, estabelecido no território de outro Estado-Membro, para exercer de modo estável e contínuo actividades nesse Estado-Membro, pode estar sujeita ao direito de estabelecimento. O Tribunal pretendeu evitar, com este processo, a utilização abusiva da livre prestação de serviços por parte da empresa, a fim de se subtrair às regras que lhe seriam aplicáveis no Estado-Membro de acolhimento no caso de aí estar estabelecida(22).

Todavia, este risco de utilização abusiva foi consideravelmente afastado no sector dos seguros graças à harmonização efectuada desde então pelas directivas comunitárias no que diz respeito às condições de acesso e de exercício destas actividades. Com efeito, as regras prudenciais e de fiscalização aplicáveis às empresas de seguros estão consideravelmente harmonizadas independentemente da modalidade de exercício das suas actividades de seguros, a saber, regime de estabelecimento ou livre prestação de serviços.

O Tribunal de Justiça reconheceu recentemente que o carácter temporário da livre prestação de serviços não exclui a possibilidade de o prestador de serviços se dotar, no Estado-Membro de acolhimento, de uma certa infra-estrutura (escritório, gabinete, etc.), na medida em que esta seja necessária para efeitos da realização da prestação, sem ficar, por esse facto, sujeito ao direito de estabelecimento(23). Neste caso, o carácter temporário da prestação de serviços deveria ser apreciado em função da sua duração, frequência, periodicidade e continuidade(24). Contudo, a simples existência de um "ponto fixo" num Estado-Membro não prova, automaticamente, que se trata de uma situação abrangida pelo direito de estabelecimento.

Porém, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça(25), a Comissão considera que o Estado-Membro da prestação não pode equiparar a um estabelecimento qualquer presença permanente do prestador de serviços no seu território, por forma a sujeitá-la às regras relativas ao direito de estabelecimento.

3. Zona cinzenta

Contudo, a fronteira entre as noções de prestação de serviços e de estabelecimento nem sempre é fácil de traçar. Certas situações são efectivamene difíceis de classificar, sobretudo quando a empresa de seguros possui, para o exercício das suas actividades de seguros, uma determinada infra-estrutura permanente no Estado-Membro da prestação. Trata-se nomeadamente dos seguintes casos:

a) Recurso a pessoas independentes estabelecidas no Estado-Membro de acolhimento;

b) Instalações electrónicas que realizam actividades de seguros.

Com base na jurisprudência do Tribunal, os serviços da Comissão avançam as seguintes interpretações a este respeito:

a) Recurso a pessoas independentes estabelecidas no Estado-Membro de acolhimento

O problema consiste em determinar em que medida se pode considerar que uma empresa de seguros estabelecida num Estado-Membro A, que recorre a uma pessoa independente(26) estabelecida no Estado-Membro B para aí exercer actividades de seguros exerce, ela própria, actividades de seguros de forma permanente no Estado-Membro B, sendo assim assimilada a um estabelecimento da empresa de seguros no Estado-Membro de acolhimento, em vez de se considerar que exerce a actividade de seguros em regime de livre prestação de serviços.

No seu acórdão, de 6 de Outubro de 1976(27), De Bloos, o Tribunal considerou que:

"... um dos elementos essenciais que caracterizam as noções de sucursal e de agência é a sujeição à direcção e ao controlo da instituição-mãe.".

Mais especificamente ainda, no acórdão, de 22 de Novembro de 1978(28), Somafer, o Tribunal considerou que:

"... a noção de sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento implica um centro de operações que se manifesta de forma duradoura relativamente ao exterior como o prolongamento de uma instituição-mãe, dispondo de uma direcção e materialmente equipado para poder negociar com terceiros, de forma que estes, sabendo que se estabelecerá uma eventual ligação de direito com a instituição-mãe, cuja sede está situada no estrangeiro, estão dispensados de dirigir-se directamente a esta, podendo negociar no centro de operações que constitui o prolongamento".

O Tribunal concluiu que um concessionário exclusivo não sujeito ao controlo e à direcção de uma sociedade não podia ser considerado uma sucursal, uma agência ou um estabelecimento.

No seu acórdão, de 18 de Março de 1981(29), Blanckaert e Willems, o Tribunal considerou que:

"... um agente comercial (intermediário) independente, na medida em que, em virtude do seu estatuto jurídico, é livre de organizar o essencial da sua actividade e de determinar o tempo de trabalho que consagra a uma empresa que aceita representar, a quem a empresa que representa não pode proibir de representar simultaneamente várias empresas concorrentes no mesmo sector de produção ou de comercialização e que, além disso, se limita a transmitir encomendas à empresa-mãe sem participar na sua liquidação nem na sua execução, não reúne as características de uma sucursal, agência ou outro estabelecimento ...".

Por outro lado, o advogado-geral Darmon referia nas suas conclusões no âmbito do processo Shearson Lehman Hutton, apresentadas em 27 de Outubro de 1992(30), que:

"A relação de dependência relativamente à sociedade estabelecida num outro Estado contratante(31) não constitui, no presente caso, o critério determinante. Esse critério, reside, em nossa opinião, no facto de o estabelecimento secundário ter poder para negociar com terceiros".

Finalmente, no seu relatório sobre a Convenção de Bruxelas, o Sr. Jenard refere que se está na presença de uma agência ou sucursal "quando a sociedade estrangeira é representada por uma pessoa com capacidade para responsabilizar a sociedade relativamente a terceiros"(32).

Com base nesta jurisprudência, a Comissão entende que, para que se possa determinar se os laços existentes entre essa pessoa independente - como por exemplo, um intermediário independente - e uma empresa de seguros são susceptíveis de provocar a sujeição da empresa de seguros ao regime de estabelecimento em vez do regime de livre prestação de serviços, é necessário que essa pessoa independente preencha cumulativamente as três condições seguintes:

i) Esteja sujeita à direcção e ao controlo da empresa de seguros que representa;

ii) Possa responsabilizar a empresa de seguros; e.

iii) Disponha de um mandato permanente.

Por conseguinte, só a hipótese de esta pessoa independente actuar como um verdadeiro prolongamento da empresa de seguros pode implicar a sujeição da empresa de seguros ao regime aplicável ao estabelecimento de uma sucursal.

i) A pessoa independente está sujeita à direcção e ao controlo da empresa de seguros que representa.

A fim de verificar se este critério se encontra preenchido, é conveniente examinar se, devido às relações estabelecidas entre a empresa de seguros e esta pessoa independente (por exemplo, um intermediário independente), esta última dispõe de liberdade suficiente para organizar a sua actividade, para decidir do tempo de trabalho que irá consagrar a esta empresa de seguros e, nomeadamente, para poder representar ao mesmo tempo outras empresas de seguros concorrentes.

Um mandato de exclusividade que um intermediário independente recebe de uma só empresa de seguros é um indício da sujeição do referido intermediário ao poder de direcção e de controlo da empresa de seguros. Porém, é frequente no sector dos seguros que intermediários de seguros representem simultaneamente várias empresas de seguros concorrentes. Na maior parte dos casos, a representação destes intermediários incide sobre ramos de seguros diferentes relativamente às várias empresas que representam.

Deste modo, nesses casos, o intermediário que trabalha para várias empresas de seguros, das quais apenas uma lhe conferiu um mandato de exclusividade, seria equiparado a uma sucursal desta única seguradora mandante, na medida em que o mandato sujeite este intermediário ao poder de controlo e de direcção desta empresa de seguros. Em contrapartida, as restantes empresas de seguros estariam sujeitas às disposições relativas à livre prestação de serviços.

Porém, é ainda necessário que as duas outras condições sejam igualmente preenchidas para que este intermediário seja equiparado a uma sucursal da empresa de seguros no Estado-Membro de acolhimento e para que as actividades desta empresa de seguros sejam abrangidas pelo âmbito do direito de estabelecimento e não pelo regime da livre prestação de serviços. As considerações precedentes são idênticas quer o intermediário seja uma pessoa singular ou colectiva.

ii) A pessoa independente deve poder responsabilizar a empresa de seguros.

Para determinar se está preenchido o critério da responsabilização, é necessário, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, examinar se os actos ou decisões dessa pessoa independente são susceptíveis de responsabilizar a empresa de seguros relativamente a terceiros, que ficam assim dispensados de se dirigir à própria empresa de seguros e podem concluir contratos junto dessa pessoa independente.

Esta responsabilização da empresa de seguros face aos segurados resulta, antes do mais, do mandato concedido à pessoa independente para proceder à conclusão de contratos de seguros com tomadores em nome e por conta da seguradora não estabelecida no Estado-Membro de acolhimento. A finalidade de uma agência ou de uma sucursal de seguros é a conclusão de contratos de seguros com terceiros em nome e por conta da sede social, que é então directamente responsabilizada, uma vez que a agência constitui o prolongamento da sede social. Caso essa pessoa independente possa, por exemplo, apresentar em nome da seguradora uma oferta que inclua todos os elementos essenciais do contrato proposto, mas caso a seguradora possa continuar a rejeitar a proposta apresentada por essa pessoa independente e assinada pelo cliente, não estará preenchido o critério da capacidade de responsabilização.

Em certos casos, outros elementos do conteúdo do mandato conferido pela empresa de seguros a uma pessoa independente podem também revelar a intenção da empresa de ser directamente responsabilizada em relação ao tomador do seguro. Por exemplo, quando a seguradora conferiu poderes ao intermediário para decidir da aceitação e da liquidação de um sinistro que lhe tenha sido apresentado e se as decisões adoptadas por esse intermediário vincularem a seguradora face ao terceiro. Esta função deve, no entanto, ser distinguida do mandato conferido ao intermediário para a simples gestão dos processos respeitantes aos sinistros, que pode incluir, em certos casos, o pagamento de indemnizações em execução de instruções dadas pela própria seguradora.

iii) A pessoa independente deve dispor de um mandato permanente.

A capacidade de uma pessoa independente (por exemplo, intermediário) estabelecida no Estado-Membro de acolhimento de responsabilizar a empresa de seguros deve resultar de um mandato que revista um carácter duradouro e contínuo e não de um mandato limitado no tempo ou ocasional. Com efeito, este carácter estável e contínuo do mandato demonstra e intenção da empresa de seguros de integrar na economia do Estado-Membro de acolhimento as actividades de seguros que aí exerce.

Na opinião da Comissão, se uma empresa de seguros recorre, para exercer temporária e ocasionalmente actividades de seguros no território de um outro Estado-Membro, a um intermediário estabelecido nesse Estado-Membro, é abrangida pelas disposições relativas à livre prestação de serviços(33).

A Comissão considera que uma empresa de seguros que decide concluir contratos de seguros em regime de livre prestação de serviços deve poder recorrer a certos serviços que intervêm a montante ou a jusante no Estado-Membro da prestação. Assim, para exercer as suas actividades em regime de livre prestação de serviços, uma empresa de seguros deverá poder recorrer, por exemplo, a:

- um perito local para analisar os riscos a cobrir em regime de livre prestação de serviços,

- um perito local para avaliar os danos causados a nível dos riscos cobertos por contratos de seguros negociados em regime de livre prestação de serviços,

- especialistas em matéria de prospecção do mercado que não concluam contratos de seguros e cuja actividade se limite a enviar à empresa de seguros para aceitação as propostas de seguros recebidas de tomadores potenciais,

- serviços jurídicos locais, serviços médicos ou serviços actuariais estabelecidos no Estado-Membro da prestação,

- uma estrutura permanente encarregada da cobrança dos prémios dos contratos de seguro subscritos em regime de livre prestação de serviços (por exemplo, uma instituição de crédito, uma empresa de factoring, etc.),

- uma estrutura permanente responsável unicamente pela recepção das declarações de sinistros referentes aos contratos concluídos em regime de livre prestação de serviços para a sua transmissão à empresa de seguros, com vista a uma decisão de aceitação ou recusa de aceitação da responsabilidade por parte da empresa de seguros,

- uma estrutura permanente responsável pela simples gestão dos processos respeitantes aos sinistros, que pode incluir, em certos casos, o pagamento de indemnizações em execução de instruções dadas pela própria seguradora.

Por último, comvém precisar que o único mandato que tem por consequência a equiparação de uma presença permanente a uma sucursal da empresa de seguros no Estado-Membro da prestação é o que abrange as actividades que são parte integrante do objecto social da empresa, ou seja, a actividade de seguros. Um mandato conferido a pessoas estabelecidas noutro Estado-Membro para a realização de actividades que não as actividades de seguros não pode ser tomado em consideração para apreciar a modalidade de exercício da actividade de seguros no Estado-Membro de acolhimento. Este poderia ser o caso de um mandato conferido a uma sociedade de investimento para a gestão da carteira de valores mobiliários da empresa de seguros ou de uma sociedade responsável pela gestão de imóveis que a empresa de seguros possua num Estado-Membro e que utilize para representar as suas provisões técnicas.

Conclusão:

A Comissão considera que só quando as três condições anteriores (sujeição ao controlo da empresa de seguros, poder para responsabilizar directamente a empresa de seguros e dispor de um mandato permanente) estão preenchidas é que uma empresa de seguros que recorre a pessoas independentes - por exemplo, intermediários - estabelecidas permanentemente no Estado-Membro de acolhimento, deve ser considerada como dispondo de uma sucursal no Estado-Membro de acolhimento, com as consequências jurídicas decorrentes desta situação. A empresa de seguros deverá, por conseguinte, observar o procedimento previsto para a abertura de uma sucursal, estabelecido no artirgo 10.o das primeiras Directivas 73/239/CEE e 79/267/CEE, alteradas pelo artigo 32.o das terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE (especificando que as actividades previstas serão exercidas através de um intermediário independente). Além disso, as actividades desta pessoa independente deverão processar-se em conformidade com as disposições relativas ao interesse geral do Estado-Membro de acolhimento aplicáveis às sucursais.

Finalmente, o facto de estas condições serem susceptíveis de implicar a sujeição da empresa de seguros ao direito de estabelecimento não significa, todavia, que a pessoa independente constitua, por si própria, uma sucursal da referida empresa de seguros. Com efeito, uma sucursal consiste "num centro de exploração que constitua uma parte, desprovida de personalidade jurídica, de uma empresa de seguros"(34). Sendo essa pessoa, por hipótese, independente, não poderá, por conseguinte, constituir uma "parte" de uma empresa de seguros. Esta situação não prejudica o respeito, se for caso disso, por parte dessa pessoa independente, das condições relativas ao acesso e ao exercício da sua actividade profissional em vigor no Estado-Membro em que está estabelecida.

b) Instalações electrónicas

Trata-se da hipótese de instalações electrónicas fixas, de tipo "balções electrónicos" ou "terminais electrónicos" que podem desenvolver actividades de seguros incluídas no anexo das primeiras directivas(35).

Estas instalações podem ser abrangidas pelo direito de estabelecimento se satisfizerem os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça [ver supra, secção a)].

Para que uma instalação deste tipo possa ser assimilada a um estabelecimento, seria nomeadamente necessário que fosse dotada de uma direcção, o que por definição se afigura impossível, excepto se o Tribunal admitisse que esta noção pudesse englobar não só uma direcção humana mas também uma direcção electrónica.

Seja como for, parece ser ainda improvável que uma instalação deste tipo constitua o único centro de operações de uma empresa de seguros num Estado-Membro. Está provavelmente ligada, no mesmo país, a uma sucursal ou a uma agência. Não tem portanto, nesse caso, um regime próprio uma vez que fica vinculada ao regime do seu estabelecimento.

Se todavia a instalação electrónica constitui a única presença da empresa de seguros num Estado-Membro para o tipo de operação de seguros em questão, a Comissão considera que pode ser assimilável à prestação de serviços efectuada no território desse Estado-Membro. A presença, no país de acolhimento de uma pessoa ou de uma empresa exclusivamente encarregada de manter a instalação, de a abastecer e eventualmente de tratar os problemas técnicos com que os utilizadores se deparam, não é assimilável a um estabelecimento da empresa de seguros e não impede que esta actividade seja considerada como uma actividade prestada em regime de livre prestação de serviços.

A Comissão não exclui a hipótese de os desenvolvimentos tecnológicos poderem, no futuro, levá-la a reconsiderar esta interpretação. Caso esta evolução permitisse que uma empresa de seguros tivesse apenas, num determinado território, uma instalação que pudesse "actuar" com uma sucursal, tomando verdadeiras decisões e evitando totalmente que o cliente se dirigisse à empresa-mãe, a Comissão ver-se-ia obrigada a reflectir sobre um quadro jurídico comunitário adequado. Com efeito, o quadro jurídico actual baseia-se em mecanismos que recorrem ainda a uma concepção da sucursal da seguradora que implica uma presença humana (por exemplo, o plano de actividades deve conter o nome dos dirigentes da sucursal). Não é pois possível, no actual contexto jurídico, considerar que tais instalações constituem uma sucursal.

4. Exercício simultâneo da liberdade de prestação de serviços e do direito de estabelecimento ("cumulação")

Desde 1 de Julho de 1994, data de entrada em vigor das terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE, qualquer empresa de seguros pode exercer as suas actividades, num mesmo território, em regime de livre prestação de serviços e simultaneamente através de um estabelecimento (sucursal), mesmo que se trate das mesmas actividades. Com efeito, as directivas revogaram as disposições das segundas directivas que conferiam aos Estados-Membros a possibilidade de proibir, em determinados casos, o exercício simultâneo da livre prestação de serviços e do direito de estabelecimento(36).

No que se refere ao exercício das suas actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços, a seguradora pode recorrer a um estabelecimento, criado no país da prestação, relativamente às actividades de apoio que se situam a montante ou a jusante da conclusão do contrato de seguro (exemplo: utilização dos serviços de análise de riscos ou de serviços jurídicos ou médicos locais, recepção das declarações de sinistros relativas aos contratos concluídos em regime de livre prestação de serviços, peritagem dos sinistros relativos a estes contratos de seguro pelos serviços locais, serviços de informação aos tomadores de seguros). Será no entanto necessário que a empresa de seguros possa claramente ligar a actividade em questão a uma das duas formas de exercício: direito de estabelecimento ou livre prestação de serviços.

5. Controlo pelo país de acolhimento das condições de concessão da autorização única

A Comissão considera que as disposições das directivas sobre seguros(37) não permitem que o Estado-Membro de acolhimento exerça um controlo destinado a verificar a observância, por parte de uma empresa de seguros que tenha a intenção de exercer actividades no seu território em regime de livre prestação de serviços ou através de uma sucursal, das condições harmonizadas mediante as quais lhe foi concedida a autorização única pelo Estado-Membro de origem. Este controlo incumbe, com efeito, apenas ao Estado-Membro de origem. É sob a responsabilidade deste último que é concedida a autorização única e o Estado-Membro de acolhimento não pode pôr em causa esta concessão(38).

Caso o Estado-Membro de acolhimento tiver razões para duvidar da observância destas condições, poderá utilizar o artigo 227.o do Tratado ou convidar a Comissão a actuar através de um processo por incumprimento, nos termos do artigo 226.o do Tratado.

6. Actividades de seguros exercidas através de técnicas de comunicação à distância, em especial através de comércio electrónico

a) A utilização de técnicas de comunicação à distância (telefone, fax, imprensa, etc.) e, em especial, o comércio electrónico (por exemplo, Internet) para a conclusão de contratos de seguro que cobrem um risco (compromisso) localizado num Estado-Membro que não o do estabelecimento da seguradora com o qual o contrato foi celebrado, deve ser considerada uma actividade de seguros exercida em regime de livre prestação de serviços sem deslocação das partes contratantes(39). Trata-se, além disso, na maior parte dos casos, de prestações de serviços exercidos de forma duradoura(40). Para o efeito, para determinar o local de estabelecimento da empresa de seguros com a qual este contrato de seguros foi concluído, deverá ser tomado em consideração o Estado-Membro do estabelecimento da seguradora que exerce de forma efectiva a actividade se seguros (sede, sucursal) e não o local onde se encontram os meios tecnológicos utilizados para fornecer o serviço (por exemplo, o local onde se encontra o servidor Internet)(41).

Na maioria dos casos, a conclusão destes contratos de seguros através da Internet deve-se à iniciativa do tomador do seguro, que decide contactar e solicitar, a partir do seu equipamento, a conclusão de um contrato de seguros com uma seguradora que está disposta a concluir contratos de seguros através de meios electrónicos.

As directivas em vigor em matéria de seguros, consideram a localização do risco (compromisso) coberto pelo contrato de seguros, o elemento essencial para definir o regime aplicável a uma operação de seguros. Aliás, esta localização do risco ou do compromisso é feita mediante critérios de localização precisos fixados nas próprias directivas de seguros(42). Desta forma, para que exista uma operação de seguros em regime de livre prestação de serviços o risco ou o compromisso objecto do contrato de seguro devem situar-se num Estado-Membro que não o Estado-Membro do estabelecimento da empresa de seguros que cobre o risco.

A Comissão considera que, tendo em conta as disposições em vigor, as actividades de seguros exercidas através do comércio electrónico (por exemplo, Internet) e que cobrem um risco localizado num Estado-Membro que não o do estabelecimento da seguradora que cobre o risco, estão sujeitas ao regime das directivas sobre seguros relativas à livre prestação de serviços. Um empresa de seguros que estivesse disposta a concluir, a partir de um Estado-Membro, contratos de seguros através da Internet para cobrir riscos ou compromissos localizados noutros Estados-Membros, deveria, consequentemente, seguir o processo de notificação previsto para o exercício das actividades em regime de livre prestação de serviços(43).

O actual quadro jurídico do mercado único dos seguros assenta em mecanismos que não tomaram em consideração a utilização destas novas tecnologias da Sociedade da Informação para o exercício de actividades de seguros no mercado único. Por esse motivo, a Comissão realçou já na sua comunicação ao Conselho, que inclui o plano de acção para os serviços financeiros(44) que tenciona adoptar um livro verde para examinar se as disposições das directivas em vigor no domínio dos serviços financeiros proporcionam o quadro regulamentar adequado para o desenvolvimento do comércio electrónico dos serviços financeiros, garantindo simultaneamente a protecção integral dos interesses dos consumidores.

b) Em contrapartida, a utilização das técnicas de comércio electrónico exclusivamente para fins de publicidade, de informação comercial ou de divulgação do nome da empresa de seguros não pode ser considerada como uma actividade de seguros. Tal como se refere na secção III da presente comunicação, as directivas sobre seguros não submetem ao procedimento de notificação as actividades de publicidade no Estado-Membro de acolhimento, mas unicamente a intenção de exercer, em regime de livre prestação de serviços, uma actividade de seguros no território de outro Estado-Membro(45).

A Comissão considera não ser possível condicionar estas actividades publicitárias e de informação à necessidade de observar o precedimento de notificação previsto nas terceiras directivas (artigos 34.o e seguintes), previsto para o exercício de actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços.

7. Diversos

A Comissão considera que seria muito provavelmente contrário ao direito comunitário que um Estado-Membro obrigasse uma emprea de seguros que tivesse exercido a sua actividade em regime de livre prestação de serviços no seu território durante um determinado período, a estabelecer-se nesse território para poder prosseguir as suas actividades.

B. NATUREZA DO PROCEDIMENTO DE NOTIFICAÇÃO DE ABERTURA DE UMA SUCURSAL OU DA INTENÇÃO DE EXERCER ACTIVIDADES EM REGIME DE LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A Comissão considera que o procedimento de notificação previsto pelas terceiras directivas de coordenação (tanto para as sucursais, como para a prestação de serviços)(46) prossegue um simples objectivo de informação mútua das autoridades de controlo, não constituindo uma medida de defesa dos consumidores. Não deve ser considerada, segundo a Comissão, como uma condição que afecte a validade de um contrato de seguro concluído sem observância prévia deste procedimento.

Neste contexto é de salientar que o grupo de peritos encarregado de analisar, no âmbito da terceira fase do projecto SLIM, as simplificações da legislação europeia sobre os seguros, recomendou a manutenção do procedimento de notificação em vigor para exercer actividades em regime de livre prestação de serviços, procedendo a adaptações a fim de permitir que todas as seguradoras comunitárias possam dar seguimento, com a rapidez necessária, aos pedidos de cobertura de riscos em regime de livre prestação de serviços que lhe são apresentados, sem que tal implique que pretendam subtrair-se à obrigação de notificação(47).

A Comissão acolhe favoravelmente esta recomendação e compromete-se a examinar o dispositivo em vigor a fim de nele incluir as adaptações que forem consideradas úteis para permitir que qualquer seguradora da Comunidade dê uma resposta rápida aos pedidos de cobertura de riscos em livre prestação de serviços, em especial nos casos em que, não tendo procedido a uma notificação prévia, é contactada no seu território com vista à conclusão de um contrato de seguros em regime de livre prestação de serviços(48) A Comissão apresentará as propostas necessárias para o efeito.

C. PUBLICIDADE DOS SERVIÇOS DE SEGUROS

As terceiras directivas sobre seguros estabelecem que as empresas de seguros, cuja sede social está situada num Estado-Membro, podem publicitar os seus serviços, através de todos os meios de comunicação disponíveis, no Estado-Membro da sucursal ou da prestação de serviços, desde que observem as normas que eventualmente regulem a forma e conteúdo da publicidade adoptadas com base em considerações de interesse geral(49).

A Comissão considera não ser possível condicionar o direito à publicidade(50) à necessidade de observar o procedimento de notificação previsto nas terceiras directivas (artigos 34.o e seguintes), para poder exercer actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços.

Esta ligação seria artificial, uma vez que não está expressamente prevista nas terceiras directivas. Com efeito, os artigos 34.o e seguintes das terceiras directivas sobre seguros não submetem ao procedimento de notificação as actividades de publicidade no Estado-Membro de acolhimento, mas sim a intenção de exercer, em regime de livre prestação de serviços, uma actividade de seguros.

Da mesma forma, estabelecer uma conexão entre a publicidade e o procedimento de notificação previsto para o exercício de actividades em regime de livre prestação de serviços poderia dar origem a situações aberrantes, em que uma empresa de seguros se veria na necessidade de efectuar uma notificação às autoridades de todos os Estados-Membros em que a sua publicidade pudesse, teoricamente, ser recebida, mesmo não tendo qualquer intenção de exercer as suas actividades em todos esses Estados-Membros.

A Comissão considera, por conseguinte que, em conformidade com as terceiras directivas, as diferentes formas de publicidade, independentemente do meio utilizado (correio, telecópia, correio electrónico, etc.), não estão sujeitas ao procedimento de notificação previsto nos artigos 34.o e seguintes das terceiras directivas. A empresa de seguros só está obrigada a observar este procedimento de notificação se pretender exercer as suas actividades em regime de livre prestação de serviços e quando apresenta propostas de produtos de seguros a clientes potenciais estabelecidos num outro Estado-Membro.

As considerações precedentes apenas dizem respeito ao problema da publicidade, considerado de um ponto de vista formal, e em nada prejudicam o direito dos Estados-Membros de exigirem a observância, no seu território e sob reserva do direito comunitário vigente, das suas disposições de interesse geral relativas ao conteúdo da mensagem publicitária, em conformidade com o disposto nos artigos 41.o das terceiras directivas.

II. INTERESSE GERAL NAS TERCEIRAS DIRECTIVAS SOBRE SEGUROS - A APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DE INTERESSE GERAL

As terceiras directivas sobre seguros recordam a jurisprudência do Tribunal de Justiça e fazem várias referências à noção de interesse geral, prevendo nomeadamente a obrigação para a empresa de seguros, agindo ao abrigo de uma autorização única, de respeitar as disposições do Estado-Membro de acolhimento adoptadas ao abrigo do interesse geral.

Esta obrigação é imposta quer no âmbito específico da liberdade de estabelecimento (n.o 4 do artigo 32.o da Directiva 92/49/CEE e n.o 4 do artigo 32.o da Directiva 92/96/CEE), quer indistintamente no âmbito da liberdade de estabelecimento ou da livre prestação de serviços (artigos 28.o e 41.o da Directiva 92/49/CEE e artigos 28.o e 41.o da Directiva 92/96/CEE).

1. A noção de interesse geral nas terceiras directivas sobre seguros

As terceiras directivas sobre seguros fazem várias referências à noção de interesse geral:

a) No âmbito do procedimento de criação de uma sucursal, o Estado-Membro de acolhimento dispõe de dois meses, a contar da recepção do processo que lhe foi remetido pelo Estado-Membro de origem, para indicar à empresa de seguros as condições em que, por razões de interesse geral, essas actividades devem ser exercidas no Estado-Membro da sucursal (artigo 10.o das Directivas 73/239/CEE e 79/267/CEE, alterados pelo artigo 32.o das Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE).

b) No que diz respeito à comercialização dos contratos de seguros, o Estado-Membro do compromisso ou o Estado-Membro onde se situa o risco deve aceitar a subscrição de contratos de seguros (não-vida ou de vida) com empresas de seguros autorizadas noutros Estados-Membros, quer em regime de sucursal, quer em regime de livre prestação de serviços, desde que tais contratos não colidam com as disposições legais de interesse geral em vigor no Estado-Membro do compromisso ou no Estado-Membro onde se situa o risco (artigo 28.o da Directiva 92/49/CEE e artigo 28.o da Directiva 92/96/CEE).

c) No âmbito do seguro de doença subscrito em substituição da cobertura prestada pelo regime legal de segurança social, o artigo 54.o da terceira directiva relativa ao seguro não-vida (92/49/CEE) estabelece que qualquer Estado-Membro no qual os contratos de seguro de doença podem substituir parcial ou inteiramente a cobertura de doença assegurada pelo regime legal de segurança social, pode exigir que o contrato esteja em conformidade com as disposições legais que protegem nesse Estado-Membro o interesse geral neste ramo. Pode igualmente solicitar que as condições de seguro a utilizar sejam notificadas antes da respectiva comercialização(51).

d) Finalmente, uma empresa de seguros autorizada no seu Estado-Membro de origem pode fazer publicidade dos seus serviços através de todos os meios de comunicação disponíveis, no Estado-Membro da sucursal ou da prestação de serviços, desde que observe as normas que eventualmente rejam a forma e o conteúdo dessa publicidade adoptadas por razões de interesse geral (artigo 41.o da Directiva 92/49/CEE e artigo 41.o da Directiva 92/96/CEE).

O principal objectivo das directivas sobre seguros consiste em permitir que todas as empresas de seguros autorizadas num Estado-Membro exerçam as suas actividades de seguros em toda a União Europeia, quer em regime de estabelecimento quer em regime de livre prestação de serviços. Estas disposições aplicam-se a todas as empresas de seguros que, recorrendo à autorização única concedida pelo seu Estado-Membro de origem, exercem as suas actividades de seguros em Estados-Membros que não o seu Estado-Membro de origem. Com efeito, o legislador comunitário considerou que não deveria ser estabelecida uma distinção entre sucursal e prestação de serviços(52). As diferenças nelas previstas apenas se referem ao procedimento de notificação, mais pormenorizado para o estabelecimento de uma sucursal (artigo 32.o da Directiva 92/49/CEE e artigo 32.o da Directiva 92/96/CEE), do que para o exercício de actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços (artigos 34.o e seguintes das Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE(53). O considerando 19 da Directiva 92/49/CEE e o considerando 20 da Directiva 92/96/CEE estabelecem que o Estado-Membro de acolhimento deve:

"... garantir que não haja obstáculos à comercialização no seu território dos produtos de seguros oferecidos na Comunidade, desde que não sejam contrários às disposições legais de interesse geral em vigor nesse Estado-Membro e na medida em que esse interesse geral não seja salvaguardado pelas regras do Estado-Membro de origem, entendendo-se que essas disposições se devem aplicar de forma não discriminatória a qualquer empresa que opere nesse Estado-Membro e ser objectivamente necessárias e proporcionais ao objectivo prosseguido;".

Uma vez que os considerandos de uma directiva encerram um valor jurídico de natureza interpretativa permitem esclarecer o leitor sobre as intenções do legislador comunitário(54).

A Comissão considera que uma empresa de seguros que desenvolve a sua actividade no âmbito do regime estabelecido pelas directivas de seguros apenas poderia, por conseguinte, ser obrigada a adaptar os seus serviços à regulamentação do país de acolhimento se as medidas que lhe são impostas fossem de interesse geral, independentemente da empresa de seguros desenvolver a sua actividade através de uma sucursal ou em regime de livre prestação de serviços.

Esta abordagem foi aliás confirmada na recente jurisprudência do Tribunal de Justiça que considerou que só as regras de interesse geral podem restringir ou dificultar o exercício das duas liberdades fundamentais que são a livre prestação de serviços(55) e o direito de estabelecimento(56). Contudo, as directivas sobre seguros não contêm qualquer definição de interesse geral. Limitam-se a recordar nos considerandos as exigências que a jurisprudência do Tribunal de Justiça impõe à noção de interesse geral. Tal deve-se ao facto de se tratar de uma construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça que tem um carácter evolutivo e não fechado. Permite apreciar a conformidade com o direito comunitário de uma medida nacional abrangida por um domínio não harmonizado a nível comunitário e que entrava o exercício da liberdade de estabelecimento ou da livre prestação de serviços. Em domínios não harmonizados, o nível do interesse geral depende, em primeiro lugar, da apreciação dos Estado-Membros e pode variar consideravalmente em função dos países, dependendo das tradições nacionais e dos objectivos de cada Estado-Membro. Consequentemente, é necessário remeter para a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria.

2. A noção de interesse geral

a) Princípios jurisprudenciais(57)

A noção de interesse geral é uma construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Esta noção foi inicialmente desenvolvida no âmbito da liberdade de circulação dos serviços e das mercadorias, sendo posteriormente também aplicada ao direito de estabelecimento(58).

Contudo, o Tribunal nunca forneceu uma definição de interesse geral, preferindo consagrar-lhe um carácter evolutivo. Pronunciou-se, numa base casuística, sobre a possibilidade de considerar que uma determinada medida nacional prossegue um objectivo imperativo de interesse geral e precisou o raciocínio a seguir para determinar se uma medida deste tipo pode ser imposta por um Estado-Membro a um operador económico sediado num outro Estado-Membro que trabalhe no território do primeiro. Contudo, o Tribunal precisou as condições estritas que as medidas nacionais que prosseguem um objectivo imperativo de interesse geral devem preencher para que possam ser impostas a esse operador económico de forma válida(59).

O Tribunal de Justiça exige que, para que uma disposição nacional possa, de forma válida, entravar ou limitar o exercício do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços, terá de satisfazer as seguintes exigências:

- provir de um domínio não harmonizado,

- prosseguir um objectivo de interesse geral,

- não ser discriminatória,

- ser objectivamente necessária,

- ser proporcional ao objectivo prosseguido,

- finalmente, é também necessário que o interesse geral não seja salvaguardado pelas regras a que o prestador está já sujeito no Estado-Membro em que se encontra estabelecido.

Estas exigências são cumulativas. Consequentemente, a disposição nacional que pretende estar em conformidade com os princípios da livre circulação deverá preencher todas estas condições. A não observância de uma destas condições implica a não conformidade da disposição em causa com o direito comunitário.

A noção de interesse geral constitui uma excepção aos princípios fundamentais do Tratado em matéria de livre circulação, devendo, por conseguinte, ser objecto de uma interpretação restritiva de forma a evitar que a ela se recorra de forma excessiva ou abusiva. De qualquer modo, em caso de litígio, cabe ao Estado-Membro que impõe a restrição apresentar prova de que a medida em causa satisfaz as condições acima referidas.

b) Análise das exigências impostas à noção de interesse geral

a) A medida é abrangida por um domínio não harmonizado.

As directivas de harmonização definem o nível mínimo de interesse geral comunitário. As disposições relativas, por exemplo, ao cálculo das provisões técnicas e da margem de solvência, às condições de acesso à actividade de seguros e ao controlo financeiro e prudencial não poderão doravante ser abrangidas pelas disposições relativas ao interesse geral de um Estado-Membro.

Quando estas regras harmonizadas são cláusulas mínimas, o Estado-Membro pode impor regras mais estritas do que as previstas nas directivas relativamente às suas próprias empresas de seguros(60). No que se refere às directivas sobre seguros é o que acontece, por exemplo, com as disposições relativas às regras de colocação ou de diversificação dos activos que constituem provisões técnicas. Por este motivo, as terceiras directivas sobre seguros referem que na medida em que certas disposições da directiva definem normas mínimas, "o Estado-Membro de origem pode estipular regras mais estritas em relação às empresas de seguros autorizadas pelas suas próprias autoridades competentes"(61).

A imposição, por parte de um Estado-Membro, por razões que considera de interesse geral, a uma empresa de seguros comunitária que exerce actividades de seguros no seu território, de um nível de protecção dos consumidores mais estrito que o nível fixado por uma disposição comunitária mínima deverá, para estar em conformidade com o direito comunitário, satisfazer o critério da proporcionalidade.

b) A medida prossegue um objectivo de interesse geral.

Até ao momento, o Tribunal reconheceu que, em caso de inexistência de harmonização, os domínios seguintes podem ser abrangidos pelo interesse geral(62):

- as regras profissionais destinadas a proteger o destinatário dos serviços(63),

- a protecção dos trabalhadores(64), incluindo a protecção social(65),

- a defesa dos consumidores(66),

- a preservação da boa reputação do sector financeiro nacional(67),

- a prevenção da fraude(68),

- o ordem social(69),

- a protecção da propriedade intelectual(70),

- a conservação do património histórico e artístico nacional(71),

- a política cultural e a salvaguarda da diversidade cultural no sector audiovisual(72),

- a coerência fiscal(73),

- a segurança rodoviária(74),

- a protecção dos credores(75),

- a lealdade das transacções comerciais(76) e

- a protecção da boa administração da justiça(77),

Esta lista não é definitiva, reservando-se sempre o Tribunal a possibilidade de a alterar.

c) A medida nacional não é discriminatória.

Quando a restrição em causa é de natureza discriminatória, por exemplo quando um Estado-Membro impõe a uma empresa de seguros comunitária medidas que não impõe ou que impõe de forma mais vantajosa às suas próprias empresas de seguros, apenas poderá ser justificada pelas razões estabelecidas no artigo 46.o do Tratado [ordem pública, segurança pública e saúde pública(78)] uma vez que as razões económicas não estão consagradas nesse artigo(79). Além disso, esta noção deve ser objecto de uma interpretação muito restritiva.

Neste caso, não é adequado invocar o interesse geral para justificar a compatibilidade desta medida nacional com a ordem jurídica comunitária.

Dificilmente se poderá ver quais são as medidas que, em matéria de seguros, poderiam satisfazer esta condição de ameaça grave para a sociedade. É portanto legítimo pensar que, em matéria de seguros, as medidas discriminatórias teriam poucas hipóteses de serem justificadas.

d) Deve ser objectivamente necessária.

Mesmo que uma medida de um Estado-Membro de acolhimento seja apresentada como defendendo um objectivo de interesse geral, será lícito perguntar se essa medida é verdadeiramente necessária para proteger esse interesse.

Nalguns acórdãos, o Tribunal de Justiça decidiu que uma determinada regra nacional, invocada pelo Estado-Membro de acolhimento como prosseguindo um objectivo de interesse geral, no caso em apreço a defesa dos consumidores, ultrapassava o necessário para assegurar a protecção desse interesse(80). O Tribunal controla com efeito se, alegando a prossecução de um objectivo de protecção do destinatário do serviço, por exemplo os consumidores, certas medidas não prosseguem, na realidade, outros objectivos destinados à protecção do mercado nacional.

e) A medida nacional deve ser proprocional ao objectivo prosseguido.

Será por último necessário determinar se não existem meios menos restritivos para satisfazer o objectivo de interesse geral prosseguido. O Tribunal examina sistematicamente se o Estado-Membro não teria à sua disposição medidas menos restritivas para as trocas comerciais(81). No âmbito deste exame, acontece por vezes que o Tribunal deduza com base numa análise comparativa das legislações dos outros Estados-Membros que existem medidas menos restritivas susceptíveis de assegurar a protecção do consumidor(82). Todavia, o Tribunal considerou igualmente que "o facto de um Estado-Membro impor regras menos rígidas que as impostas por outro Estado-Membro não significa que estas últimas sejam desproporcionadas e, portanto, incompatíveis com o direito comunitário"(83).

Na hipótese de o Estado-Membro de acolhimento invocar a necessidade de protecção do destinatário do serviço para justificar a observância de uma medida nacional que constitui uma restrição para uma empresa de seguros que beneficia do reconhecimento mútuo, será conveniente determinar se existe uma necessidade efectiva de protecção desse destinatário. O Tribunal decidiu, no seu acórdão, de 4 de Dezembro de 1986(84), Comissão/Alemanha (seguros), que "podem mesmo existir casos em que, em virtude do carácter do risco segurado e do tomador do seguro, não há já qualquer necessidade de proteger este mediante a aplicação das normas imperativas do seu direito nacional".

As directivas sobre seguros seguem esta jurisprudência e tomam já em consideração a natureza e as circunstâncias específicas do tomador de seguros, para impor determinadas disposições destinadas a garantir a sua protecção. Desta forma, a distinção estabelecida no seguro não-vida entre "grandes riscos" e "riscos de massa"(85), ou o âmbito das disposições relativas às exigências de informação dos tomadores de seguro(86) ou do direito de rescisão de um contrato de seguro de vida(87).

A Comissão considera assim que os Estados-Membros deveriam, ao imporem as suas regras de interesse geral, estabelecer uma distinção em função do facto de os serviços serem ou não prestados a destinatários informados e ter em consideração o nível de vulnerabilidade das pessoas cuja protecção pretende assegurar.

Por exemplo aos serviços de seguros destinados aos "grandes riscos" ou a tomadores de seguros sofisticados ou profissionais (por exemplo, profissionais das finanças) não deveriam ser impostas, por parte do Estado-Membro regras específicas alegando o interesse geral, pelo menos no domínio da protecção dos segurados. Seria extremamente difícil, numa hipótese desta natureza, satisfazer o critério da proporcionalidade.

f) É também necessário que este objectivo de interesse geral não seja salvaguardado pelas regras a que o prestador está já sujeito no Estado-Membro em que se encontra estabelecido.

Será necessário examinar, neste contexto, se não são já impostas à empresa de seguros, pela legislação do seu Estado-Membro de origem, disposições semelhantes ou comparáveis, destinadas a proteger o mesmo interesse(88).

No âmbito das directivas sobre seguros, este critério poderia ser importante, nomeadamente em termos da avaliação da compatibilidade das medidas impostas pelo Estado de acolhimento no exercício das suas competências residuais.

Seria necessário, por exemplo, na âmbito deste "critério" determinar em que medida certos controlos exigidos pelo Estado de acolhimento não são já efectuados no país de origem e em que medida não são já comunicadas à autoridade competente do país de origem informações contabilísticas, prudenciais estatísticas ou financeiras, etc.

c) Outras considerações

A inclusão de partes integrais da legislação nacional na lista das disposições de interesse geral é susceptível de constituir um recurso abusivo a esta noção por parte de certos Estados-Membros. Ora, vários Estados-Membros têm, tendência para qualificar como disposições de interesse geral a totalidade da sua legislação em matéria de defesa do consumidor ou em matéria fiscal e comercial, bem como todo o seu direito da concorrência. A Comissão entende que os princípios da necessidade, da não duplicação e da proprocionalidade implicam que os Estados-Membros indiquem, aquando da adopção, se se trate de nova legislação ou, se for caso disso, aquando da comunicação das condições definidas no n.o 4 do artigo 32.o das Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE, as disposições concretas susceptíveis de serem abrangidas pelo interesse geral.

Por último, embora o raciocínio seja idêntico e as questões a colocar sejam as mesmas quer a instituição opere através de uma sucursal, quer em regime de livre prestação de serviços, nalgumas hipóteses a apreciação do critério da proporcionalidade de uma restrição pode conduzir a resultados diferentes em função do modo de funcionamento. Uma vez que existem diferenças quanto à sua natureza entre prestação de serviços e estabelecimento, uma restrição pode ser mais facilmente considerada proporcional relativamente a um operador que exerça a sua actividade a título permanente num determinado território do que em relação a um operador idêntico exercendo essa actividade apenas a título temporário.

O Tribunal reconheceu, aliás, esta diferença ao considerar que o prestador de serviços deve exercer a sua actividade num quadro jurídico menos restritivo e mais "flexível" do que o estabelecimento(89). Além disso, segundo uma jurisprudência constante, o n.o 3 do artigo 50.o do Tratado:

"não implica que qualquer disposição legal nacional aplicável aos nacionais do Estado-Membro destinatário da prestação, e referindo-se normalmente a uma actividade permanente das empresas estabelecidas nesse Estado, possa ser aplicada integralmente, do mesmo modo, a actividades de carácter temporário, exercidas por empresas estabelecidas em outros Estados-Membros(90)"

A mesma restrição imposta com base no interesse geral poderá assim, dependendo das circunstâncias, ser considerada proporcionada relativamente a uma sucursal, mas desproporcionada em relação a um prestador de serviços. A Comissão considera, por exemplo, que um Estado-Membro que imponha, por razões declaradas de interesse geral, certas formalidades às empresas de seguros (controlos, registos, despesas, transmissão de informações, etc.) deveria ter em conta o modo de operação escolhido por esta empresa que exerce actividades no seu território através do regime de reconhecimento mútuo.

Todavia, não se afigura que esta distinção possa ser estabelecida relativamente a regras de protecção do consumidor (desde que, obviamente, estas regras preencham os restantes critérios). Com efeito, a exigência de protecção do consumidor deve ser idêntica, quer o serviço seja fornecido em regime de livre prestação de serviços quer através de estabelecimento.

3. Aplicação destes princípios no sector dos seguros

Após ter apresentado as principais características do conceito de interesse geral, a Comissão considera útil indicar a sua interpretação deste conceito aplicada aos seguros, com alguns exemplos de medidas com que um operador económico se poderá ver confrontado no exercício dos direitos de estabelecimento e de livre prestação de serviços. Convém, de novo, precisar que esta interpretação em nada prejudica a interpretação que o Tribunal de Justiça, a quem incumbe, em última instância, assegurar a interpretação do Tratado e do direito derivado, possa vir a dar às questões abordadas. Essas regulamentações podem, dizer respeito, por exemplo:

a) À notificação prévia das condições das apólices;

b) Às operações de capitalização efectuadas por companhias de seguros;

c) Aos sistemas uniformes obrigatórios de bónus/malus;

d) À língua do contrato de seguro;

e) Aos códigos de conduta profissionais;

f) Às taxas de juro técnicas máximas em matéria de seguros de vida;

g) À imposição de condições-tipo ou mínimas de seguro;

h) Às cláusulas que impõem franquias obrigatórias nos contratos de seguros;

i) À obrigação de prever um valor de resgate nos contratos de seguro de vida;

j) À proibição da técnica de venda por telefone não solicitada ("cold calling");

k) Às modalidades estabelecidas pelo Estado-Membro de acolhimento para a cobrança dos impostos indirectos sobre os prémios de seguro dos contratos celebrados em regime de livre prestação de serviços (designação de um representante fiscal da seguradora).

a) A notificação prévia das condições de seguro

As terceiras directivas estabelecem expressamente a proibição de qualquer controlo material, prévio e sistemático das apólices de seguros e dos documentos contratuais(91), independentemente da designação dada pelas autoridades nacionais ao sistema utilizado, quer se trate da aprovação prévia dos contratos e das tarifas, quer se trate da sua simples notificação sistemática com aprovação tácita ou da entrega desses documentos, com ou sem um período de espera, previamente à sua utilização. Um controlo prévio ou sistemático destes documentos deixou, portanto, de ser autorizado salvo nos casos em que esteja expressamente previsto nas directivas comunitárias. É o que acontece, em matéria de seguros obrigatórios [por exemplo: seguro de responsabilidade civil automóvel obrigatório(92)] ou em matéria de seguros de doença que substituam um regime legal de segurança social(93), em que os Estados-Membros podem exigira comunicação das condições gerais destes seguros antes da sua utilização, mas não podem exigir, em caso algum, a sua aprovação. No que se refere ao seguro de vida, o Estado-Membro de origem pode exigir a notificação sistemática das bases técnicas utilizadas para o cálculo das tarifas e das provisões técnicas(94).

Para além destes casos espcíficos, com o objectivo de garantir que as suas disposições de interesse geral relativas às condições de seguro são respeitadas nas apólices comercializadas no seu território, os Estados-Membros podem unicamente utilizar sistemas de controlo à posteriori e não sistemáticos das condições de seguro - sem que, de qualquer forma, esta exigência possa constituir para a empresa uma condição prévia do exercício da sua actividade. Tendo em conta que o legislador comunitário já fixou os sistemas de controlo material que os Estados-Membros poderão utilizar e as condições da sua utilização, trata-se de uma questão que foi já objecto de harmonização a nível comunitário.

Todavia, certos Estados-Membros continuam a exigir a notificação prévia destas informações. Na maior parte dos casos, trata-se da apresentação de uma ficha indicativa das condições das apólices de seguros. Esta exigência teria por objectivo garantir a protecção do consumidor e a transparência dos produtos disponíveis no mercado nacional e facilitar, às autoridades de supervisão, a sua tarefa de controlo concreto dos produtos de seguros.

A Comissão entende que, para além dos casos expressamente previstos nas terceiras diretivas, a manutenção de qualquer modalidade de controlo prévio ou sistemático das condições de seguros não está em conformidade com o disposto na matéria nas terceiras directivas sobre seguros. Além disso, a Comissão considera que, na medida em que se trata de um domínio que foi já objecto de harmonização a nível comunitário, os Estados-Membros não podem invocar a noção de interesse geral para justificar a manutenção destas exigências, em virtude de não estarem reunidas as condições impostas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

b) As operações de capitalização efectuadas por empresas de seguros

Entre as actividades abrangidas pela autorização administrativa única das empresas de seguros figuram as "operações de capitalização baseadas numa técnica actuarial, que se traduzam numa assunção de compromissos determinados quanto à sua duração e ao seu montante, como contrapartida de prestações únicas ou periódicas, previamente fixadas", sempre que estas operações decorram de um contrato e estejam sujeitas à fiscalização da autoridade de supervisão dos seguros no Estado-Membro de origem. Estas actividades, como qualquer outra actividade abrangida pelo âmbito das directivas sobre o seguro de vida, podem ser exercidas em toda a Comunidade, incluindo num Estado-Membro em que não são autorizadas às empresas de seguro de vida locais pelo facto de, por exemplo, no Estado-Membro de acolhimento, estas operações serem consideradas operações bancárias e, por conseguinte, reservadas às institutições de crédito.

A Comissão considera, por conseguinte, que não existe qualquer razão para proibir a comercialização dos produtos de capitalização que satisfazem os critérios fixados pela primeira directiva relativa ao seguro de vida (79/267/CEE), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/96/CEE, e que são comercializados num Estado-Membro por uma empresa de seguros de vida autorizada no seu Estado-Membro de origem para o exercício destas actividades. O facto de, no Estado-Membro de acolhimento, estas actividades não serem consideradas actividades de seguros, não sendo, por conseguinte, autorizadas às empresas de seguros que têm a sua sede social nesse Estado-Membro, não deve impedir as seguradoras dos outros Estados-Membros de exercerem essas actividades que, tendo sido objecto de reconhecimento mútuo entre os Estados-Membros, beneficiam do sistema de autorização administrativa única, estabelecido pela terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida(95).

No exercício destas actividades, os produtos de capitalização que são propostos no Estado-Membro de acolhimento por uma empresa de seguros de vida deverão respeitar, como em qualquer outra actividade de seguros de vida, as disposições em vigor nesse Estado-Membro de acolhimento justificadas por razões de interesse geral, respeitantes, nomeadamente, ao regime fiscal aplicável a este tipo de produtos ou às modalidades de publicidade.

c) Os sistemas obrigatórios de coeficientes de redução/majoraçãodos prémios no domínio do seguro automóvel obrigatório (sistemas de bónus/malus)

Existem em certos Estados-Membros textos legislativos nacionais que estabelecem, de forma muito pormenorizada, os critérios a tomar em conta no cálculo dos prémios dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil automóvel. Entre esses elementos técnicos, os textos prevêem coeficientes de redução/majoração dos prémios (sistemas de bónus/malus). A técnica imposta consiste na definição de uma escala vinculativa de pontuação, com base na qual é calculado o prémio anual. Esta escala é aplicável quer no momento da conclusão do contrato de seguro de responsabilidade civil automóvel, quer aquando de ulteriores reclassificações no âmbito dessa escala, em função da sinistralidade do segurado. O aumento ou redução do prémio do seguro não é, assim, livremente fixado. Pelo contrário, deve obedecer a critérios precisos definidos na legislação do Estado-Membro. Estes sistemas constituem, do ponto de vista da técnica de seguros, mecanismos de tarifação.

O principal argumento apresentado a favor destes regimes obrigatórios consiste no facto de contribuírem para a prevenção rodoviária. Uma vez que os condutores seriam obrigados a pagar um prémio majorado em caso de acidente, seriam mais prudentes e mais atentos. Refere-se igualmente que tais regimes obrigatórios contribuem para a transparência, uma vez que permitem que os tomadores dos seguros comparem os diferentes produtos de seguro e façam a sua escolha, o que facilitaria a mobilidade dos tomadores de seguros.

Será contudo necessário lembrar que a terceira directiva relativa ao seguro não-vida (92/49/CEE) instaurou não só a liberdade de fixação de tarifas e a supressão do controlo prévio ou sistemático das tarifas e dos contratos, mas também a competência exclusiva do Estado-Membro de origem em matéria de supervisão financeira das empresas de seguros(96). A manutenção de um mecansimo obrigatório de tarifação afigura-se, consequentemente, contrário à letra e ao espírito das terceiras directivas. Neste contexto, será necessário determinar se não existem meios menos restritivos que permitam chegar ao mesmo resultado, respeitando o princípio da liberdade tarifária das empresas de seguros estabelecido pela terceira Directiva 92/49/CEE. O mesmo acontece relativamente à transparência do mercado. A Comissão considera igualmente que este objectivo pode ser alcançado sem que seja posto em causa o princípio da liberdade tarifária, prevendo regimes que não incluam elementos tarifários. Desta forma, por exemplo, tabelas de níveis de bónus/malus que não integrem qualquer coeficiente imposto de redução/majoração e cuja taxa do prémio seja fixada livremente pelas seguradoras, permitem garantir a transparência do mercado e a mobilidade dos tomadores de seguros.

Não obstante, se um Estado-Membro entender que estes sistemas obrigatórios devem ser considerados com cláusulas contratuais que regem de forma imperativa um contrato de seguro, deveria de qualquer forma determinar se, para atingir determinados objectivos prosseguidos pela imposição desta cláusula, não existem outros meios menos restritivos e vinculativos que permitam obter o mesmo resultado.

A Comissão considera que, na medida em que os sistemas obrigatórios de bónus/malus constituam disposições tarifárias, serão contrários às disposições da terceira directiva. A Comissão entende que, neste caso, os Estados-Membros não podem invocar a noção de interesse geral para justificar a manutenção do carácter obrigatório destes sistemas, porque se referem a regras que já foram objecto de disposições a nível comunitário.

Caso um mecanismo de redução/majoração resultasse não de uma medida estatal mas de um acordo entre profissionais, a sua conformidade com o direito comunitário deveria, em especial, ser apreciada face ao artigo 81.o do Tratado CE.

A Comissão recorda neste contexto que o seu Regulamento (CEE) n.o 3932/92, de 21 de Dezembro de 1992(97), relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas no domínio dos seguros, apenas autoriza os acordos que têm por objecto o estabelecimento e a difusão de condições-tipo de seguro directo mediante determinadas condições (título III do regulamento). Desta forma, entre outras exigências, a isenção apenas pode ser aplicada desde que as condições-tipo sejam estabelecidas e divulgadas com a menção explícita de que são meramente indicativas e que deixam a possibilidade de acordar condições diferentes. As empresas ou associações de empresas que se concertassem no sentido de não utilizar condições diferentes, se comprometessem a fazê-lo ou impusessem esta condição a outras empresas, não beneficiariam da isenção. Por outro lado, o título do regulamento relativo à cooperação em matéria de cálculo do prémio (título II) não pode, por seu turno, constituir a base jurídica para um mecanismo de redução/majoração.

d) A língua do contrato de seguro

Certos Estados-Membros exigem que os contratos de seguro subscritos ou executados no seu território sejam redigidos exclusivamente na sua língua oficial. Apenas podem ser utilizadas outras línguas, comunitárias ou não, para efeitos de simples traduções, mesmo que as partes contratantes tenham pretendido utiliza-las para o contrato original.

Esta exigência absoluta e incondicional seria justificada pela soberania linguística dos Estados-Membros e por uma preocupação de defesa dos seus consumidores, bem como pela necessidade de bom funcionamento dos processos relacionados com os litígios introduzidos perante os Tribunais desses Estados-Membros.

Deverá ser realçado que a Comissão não põe em questão a soberania linguística de cada Estado-Membro(98).

A este respeito, a Comissão considera que é conveniente estabelecer uma distinção entre grandes riscos industriais e comcerciais e riscos de massa. No primeiro caso (grandes riscos industriais e comerciais), a defesa do consumidor não é um argumento válido. No que diz respeito aos riscos de massa e ao seguro de vida individual, as disposições que incluem uma exigência linguística deverão igualmente ter em conta certos aspectos. Assim, será necessário, em primeiro lugar, tomar em consideração os casos dos contratos de dimensão internacional, nomeadamente aqueles em que o direito aplicável ao contrato de seguro não é o direito do Estado-Membro em que o risco/o compromisso se situa. A título de exemplo, deveriam ser previstas derrogações ao princípio de redacção do contrato na(s) língua(s) oficial(ais) do Estado-Membro em que o risco/o compromisso se situa para os casos em que o tomador do seguro é de origem estrangeira. De facto, é de 5 milhões o número de cidadãos de Estados-Membros da União Europeia residentes num Estado-Membro de que não são nacionais. Estas pessoas estariam provavelmente mais protegidas se pudessem concluir contratos na sua própria língua em vez da língua do Estado-Membro em que residem ou em que o risco objecto da cobertura se situa.

e) Os códigos de conduta profissionais

Estes códigos de conduta, válidos no território de um Estado-Membro da União Europeia, são em princípio válidos também relativamente às seguradoras estrangeiras e o seu incumprimento está frequentemente sujeito a sanções, sobretudo de natureza comercial. A razão invocada pelas partes co-signatárias para exigir o respeito destes códigos de conduta é a defesa dos consumidores ou a disciplina do mercado.

De qualquer forma, quando estes códigos de conduta resultam de acordos entre empresas ou de decisões de associação de empresas, devem respeitar as regras de concorrência estipuladas nos artigos 81.o e seguintes. Neste contexto, é óbivo que a Comissão não poderia autorizar, nos termos das regras de concorrência, acordos ou decisões de associação de empresas que produzissem os mesmos efeitos que medidas estatais contrárias às liberdades fundamentais, tais como definidas nos artigos 39.o, 43.o e 49.o do Tratado.

f) As taxas de juro técnicas máximas em matéria de seguro de vida

A terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida procedeu à coordenação dos princípios actuariais que regem o cálculo das provisões matemáticas.

No que diz respeito à definição das taxas de juro técnicas, a terceira directiva relativa ao seguro de vida, prevê(99), em primeiro lugar, que o Estado-Membro de origem pode fixar uma taxa de juro técnica másima que as empresas que supervisiona são obrigadas a aplicar para o cálculo das suas bases de provisões técnicas. Em segundo lugar, prevê que o Estado-Membro de origem possa também exigir às empresas de seguros com sede social no seu território que notifiquem sistematicamente as bases técnicas utilizadas para o cálculo das tarifas e das provisões técnicas.

A Comissão recorda que, tendo em conta o disposto na terceira directiva e no regime de supervisão que atribuiu competência exclusiva em matéria de controlo financeiro ao Estado-Membro de origem da empresa de seguros, as sucursais das empresas de seguros e as seguradoras que operam em regime de livre prestação de serviços não estão vinculadas pelas disposições do Estado-Membro de acolhimento no que se refere às taxas de juro técnicas máximas. Com efeito, dado que o Estado-Membro de acolhimento não tem competência em matéria de supervisão financeira de uma empresa de seguros devidamente autorizada no seu Estado-Membro de origem, não pode impor o respeito dos seus próprios princípios prudenciais, nem verificar a sua observância através de métodos de controlo material das tarifas.

g) Imposição de condições-tipo ou mínimas de seguro

O objectivo das regulamentações que prevêem a imposição de cláusulas obrigatórias no contrato de seguro consistiria, por um lado, na protecção da parte mais vulnerável da relação contratual, preservando o equilíbrio contratual através da imposição de um determinado conteúdo no que se refere aos direitos e obrigações das partes e, por outro, na protecção dos terceiros, vítimas em caso de acidente.

Tal como referido anteriormente, pode igualmente acontecer que as condições-tipo de seguro não resultem de medidas estatais, mas sim de acordos entre profissionais. A Comissão remete, nesta matéria, para os elementos referidos supra na secção c) relativo à aplicação do Regulamento (CEE) n.o 3932/92 de isenção(100).

A Comissão considera que, de qualquer forma, a protecção da parte mais vulnerável só deveria ser imposta nos casos em que se revela objectivamente necessária, como no caso dos contratos de seguro em que o tomador, devido à sua natureza ou à sua dimensão, necessita de uma protecção especial para preservar esse equilíbrio contratual. Além disso, dever-se-á ainda ter em conta a proporcionalidade destas medidas e anlisar se a inclusão nos contratos de seguro de cláusulas-tipo previstas na regulamentação de um Estado-Membro de acolhimento constitui uma condição mais difícil de preencher, na prática, pelas empresas de seguros de outros Estados-Membros do que pelas empresas de seguros do Estado-Membro de acolhimento. Tal sucederia, nomeadamente, se as empresas de seguros fossem dissuadidas de desenvolver acções de prospecção em novos mercados pelo facto de serem obrigadas a criar um produto de seguros inteiramente novo para comercializar no mercado em causa, em vez de utilizarem um produto de seguros já comercializado no seu Estado-Membro de origem.

Nesta mesma ordem de ideias, a obrigação de respeitar as condições-tipo ou mínimas de seguro também não deverá impedir uma redacção diferente dos textos dos contratos de seguro.

h) Regulamentações nacionais que impõem franquias obrigatórias nos contratos de seguros

Tem sido afirmado, em defesa da manutenção destas franquias, que se destinam a proteger os interesses do consumidor, uma vez que lhe permitem subscrever um seguro a um preço abordável. Tem sido também referido que, caso não existisse este macanismo que obriga o segurado a suportar uma parte do custo do sinsitro, as tarifas aumentariam de forma totalmente desproporcionada, visto que a seguradora seria obrigada a intervir em caso de sinistros de custo reduzido. Um segundo argumento invocado a favor da manutenção das franquias é o facto de a franquia obrigatória permitir combater a fraude no domínio dos seguros, que seria muito frequente em caso de sinistros de pequena importância. Nesse caso, esta regulamentação obrigatória tem por objectivo preservar os resultados da seguradora quando confrontada com uma acumulação de pequenos sinistros.

Ora, estes argumentos revelam que a instauração de uma franquia obrigatória responde a uma preocupação de disciplinar o mercado, a fim de evitar uma concorrência excessiva a nível das tarifas praticadas pelas empresas de seguros. É igualmente legítimo colocar a questão de saber se o objectivo da franquia obrigatória não consiste antes em preservar os resultados da seguradora, confrontada com uma acumulação de pequenos sinistros, e não tanto na salvaguarda dos interesses do tomador do seguro ou de uma certa moralidade pública. Todavia, é conveniente relembrar que o direito comunitário exclui precisamente das razões de interesse geral quaisquer considerações baseadas em motivos estritamente económicos.

Além disso, como sucede em relação à imposição de cláusulas-tipo ou de condições mínimas nos contratos de seguros, uma aplicação pouco flexível destas regulamentações pelo Estado-Membro de acolhimento pode dar origem a um efeito restritivo no que se refere às empresas de seguros que exercem a sua actividade em regime de estabelecimento ou de livre prestação de serviços, dado que ficariam impossibilitadas de comercializar contratos de seguros, já validamente utilizados no seu Estado-Membro de origem, não sujeitos a estas franquias.

Finalmente, no caso de se considerar que a introdução de franquias reflecte uma opção em termos de técnica de gestão da empresa de seguros, seria ainda necessário examinar se a imposição de franquias obrigatórias através de uma regulamentação de carácter imperativo é conforme aos objectivos das terceiras directivas sobre seguros no plano contratual e em matéria de tarifas.

Por outro lado, se a instauração de uma franquia ou de um nível de franquia se integrasse no âmbito de um acordo entre profissionais não poderia beneficiar de uma isenção nos termos do Regulamento (CEE) n.o 3932/92 de isenção(101), uma vez que este regulamento a exclui expressamente no que se refere às condições-tipo de seguro que contenham cláusulas que indiquem montantes de garantia ou de franquia,

As empresas de seguros deveriam, por conseguinte, poder avaliar livremente a oportunidade de introduzir uma franquia nos contratos que comercializam. Na medida em que uma empresa de seguros preencha os requisitos de solvência fixados pelo seu Estado-Membro de origem, que lhe concedeu uma autorização e é responsável pela sua supervisão financeira, a empresa deveria poder decidir livremente comercializar no Estado-Membro de acolhimento contratos de seguros sujeitos ou não a franquias, indicando o facto claramente aos tomadores de seguros, sem que a tal seja obrigada por regulamentações nacionais de carácter imperativo.

i) Regulamentações nacionais que impõem a obrigação de prever em qualquer contrato de seguro de vida um direito de resgate e/ou uma participação nos lucros

O principal argumento para justificar a compatibilidade desta exigência com a noção de interesse geral consiste no facto de a obrigação de fixar um valor de resgate em qualquer contracto de seguro de vida comercializado no território de um Estado-Membro corresponder aos interesses dos consumidores. Estes disporiam assim da flexibilidade e da liberdade necessárias nestes contratos, que são na maior parte dos casos de longa duração, permitindo-lhes mobilizar a sua poupança. No que diz respeito às regulamentações que obrigam a prever nos contratos de seguro de vida uma participação nos lucros a favor dos segurados, estas justificar-se-iam igualmente pela preocupação de protecção dos interesses económicos dos segurados.

Neste contexto será conveniente distinguir duas grandes categorias de seguros de vida. Por um lado, os contratos de seguro de vida que incluem um elemento de poupança (por exemplo: seguros de vida com capital diferido, seguros de vida mistos seguros de renda etc.). Este elemento é tomado em consideração para o cálculo do montante das provisões matemáticas que o segurador deve constituir. O tomador de seguro destes contratos tem direito ao resgate da provisão matemática constituída. Por outro lado, os contratos de seguro de vida que não incluem qualquer elemento de poupança, uma vez que se destinam apenas a cobrir o risco ligado à vida humana (por exemplo: seguro em caso de morte, seguro de vida associado ao saldo por pagar de um empréstimo). Estes contratos de seguro não tomam em consideração, no cálculo da provisão matemática, o elemento poupança. Neste caso, o tomador do seguro não tem direito ao resgate da provisão matemática constituída. Cada uma destas categorias de seguros de vida dá resposta a necessidades objectivas de cobertura diferentes por parte dos segurados. Além disso, o preço de cada categoria reflecte os diferentes tipos de riscos assumidos pela seguradora no contrato de seguro.

A obrigação de prever um valor de resgate em todos os contratos de seguro de vida que se limitam apenas a cobrir o risco de morte, obrigaria a incluir nestes contratos um elemento de poupança e ao pagamento de um prémio mais elevado relativamente ao risco assumido. Pode aliás colocar-se a questão de saber se esta situação corresponde às exigências dos diferentes tomadores de seguros, que frequentemente só estão interessados nos produtos que apenas cobrem o risco de morte.

Embora a situação dos diferentes Estados-Membros deva ser objecto de uma avaliação individual, é conveniente relembrar que a terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida prevê, entre os princípios actuariais que o Estado-Membro de origem impões às empresas de seguros para a constituição das suas provisões matemáticas, disposições específicas para os contratos com valor de resgate garantido e disposições para os contratos com participação nos lucros. Por outro lado, a terceira Directiva 92/96/CEE inclui, no seu anexo II, entre as informações a fornecer aos tomadores de seguros, de forma clara e precisa e por escrito, antes da conclusão do contrato e durante a sua vigência, "as indicações dos valores de resgate e das garantias, bem como as modalidades de cálculo e de atribuição das respectivas participações nos lucros". Esta informação destina-se a permitir que os tomadores de seguros tenham conhecimento e compreendam as características fundamentais dos produtos de seguro de vida, para que possam escolher aquele que melhor se adapta às suas necessidades específicas.

Coloca-se pois a questão de saber de uma regulamentação nacional do Estado-Membro de acolhimento que impõe de forma geral e absoluta a obrigação de prever um valor de resgate ou uma participação nos lucros em todos os contratos de seguro de vida comercializados no seu território é objectivamente necessária e proporcionada ao objectivo de protecção dos interesses económicos dos tomadores de seguros ou se, pelo contrário, este objectivo poderá ser atingido por outros meios menos restritivos: por exemplo, através da obrigação de informação pormenorizada do tomador do seguro previamente à conclusão do contrato.

j) Proibição da técnica de venda por telefone não solicitada ("cold calling")

O Tribunal reconheceu já(102) o direito de proibir esta prática de mercado relativamente a outros produtos financeiros, após ter examinado uma disposição do direito neerlandês destinada a proteger a boa reputação e a fiabilidade do mercado financeiro dos Países Baixos. A defesa do consumidor é também um argumento frequentemente invocado a favor da proibição desta técnica de comercialização. O raciocínio desenvolvido pelo Tribunal no processo neerlandês pode ser transporto igualmente para o domínio dos produtos de seguros. Não obstante, na pendência de uma harmonização na matéria, convém evitar estabelecer uma regra geral quanto à compatibilidade desta técnica de comercialização no que diz respeito aos produtos de seguros e proceder a uma avaliação caso a caso(103).

k) Modalidades estabelecidas pelo Estado-Membro de acolhimento para a cobrança dos impostos indirectos sobre os prémios de seguros dos contratos concluídos em regime de livre prestação de serviços: designação de um representante fiscal da seguradora

As directivas sobre seguros prevêem que os contratos concluídos em regime de livre prestação de serviços sejam sujeitos aos impostos indirectos e imposições parafiscais aplicáveis aos prémios de seguro no Estado-Membro de acolhimento(104). Para o efeito, o Estado-Membro de acolhimento aplica às empresas que exercem actividades em regime de livre prestação de serviços no seu território as disposições nacionais destinadas a assegurar a cobrança destes impostos. Poderá, por exemplo, exigir para este fim a apresentação de uma lista exaustiva dos contratos subscritos em regime de livre prestação de serviços ou a designação de um representante fiscal da empresa de seguros com residência no seu território(105).

A exigência de designação de um representante fiscal da seguradora que desenvolve a sua actividade em regime de livre prestação de serviços prossegue um objectivo justificado face ao direito comunitário, a saber, garantir ao Estado-Membro de acolhimento o respeito da sua própria legislação e a cobrança dos respectivos impostos. Todavia, esta medida é susceptível de dificultar o exercício da livre prestação de serviços. A seguradora que desejar utilizar o direito à livre prestação de serviços deve fazer face aos encargos administrativos e financeiros apreciáveis inerentes à designação deste representante fiscal estabelecido no Estado-Membro de acolhimento. Será ainda necessário que as modalidades concretas de aplicação desta medida pelo Estado-Membro de acolhimento satisfaçam os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente os da necessidade e da proporcionalidade.

Em segundo lugar, tendo em conta o que precede, a Comissão considera que, quando o Estado-Membro de acolhimento não sujeita os contratos de seguro a qualquer imposto indirecto ou parafiscal(106) não pode legitimamente exigir às seguradoras que desejem exercer a sua actividade em regime de livre prestação de serviços em ramos de seguros não sujeitos à fiscalidade indirecta que nomeiem um representante fiscal.

Em terceiro lugar, a exigência de designação de um representante fiscal não faz parte dos elementos que devem ser objecto de notificação no âmbito do procedimento previsto pelas directivas sobre seguros para ter acesso à livre prestação de serviços(107). Consequentemente a Comissão considera que o Estado-Membro de acolhimento não pode rejeitar uma notificação apresentada pelo Estado-Membro de origem no âmbito do procedimento da livre prestação de serviços, devido à ausência de designação do representante fiscal no Estado-Membro de acolhimento, impedindo desta forma o acesso à livre prestação de serviços e o início desta actividade. A designação deste representante fiscal apenas se deverá verificar após o início efectivo das actividades em regime de livre prestação de servicos, ou seja, na altura em que a seguradora conclui o seu primeiro contrato de seguros em regime de livre prestação de serviços e recebe o prémio do seguro correspondente a esta actividade(108).

A Comissão considera que, quando o Estado-Membro de acolhimento exige, a fim de garantir o respeito das suas regras relativas à fiscalidade indirecta aplicáveis aos contratos de seguros e à cobrança destes impostos, a designação de um representante fiscal estabelecido no seu território a todas as seguradoras que pretendam exercer actividades em regime de livre prestação de serviços, é necessário que as modalidades práticas de aplicação desta medida satisfaçam os critérios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente os da proporcionalidade e da necessidade a fim de que tais medidas não constituam uma restrição incompatível com o exercício da actividade seguradora em regime de livre prestação de serviços no seu território.

4. As normas relativas ao direito aplicável aos contratos de seguros e a noção de interesse geral

As directivas sobre seguros(109) prevêem regras específicas para determinar o direito aplicável aos contratos de seguros que cobrem riscos situados no interior do Espaço Económico Europeu(110). Estas regras permitem definir o direito substantivo que regulamentará o contrato de seguro e aplicam-se tanto às actividades de seguros exercidas em regime de estabelecimento, como às actividades exercidas em regime de livre prestação de serviços. As directivas prevêem também regras relativas à aplicação das "leis de polícia", do foro e do Estado-Membro em que se situa o risco/o compromisso e às disposições "de ordem pública"(111).

A aplicação, por um Estado-Membro, das suas próprias disposições substantivas "imperativas", das suas "leis de polícia" e das suas "disposições de ordem pública" aos contratos de seguro, por força das regras aplicáveis em caso de conflito de leis previstas pelas directivas sobre seguros, é susceptível de ser sujeita a uma apreciação à luz da noção de interesse geral, caso dessa aplicação resulte um entrave. Esta noção de interesse geral funciona como um filtro da legislação nacional, obrigando os poderes públicos dos Estados-Membros a analisarem a conformidade da sua legislação nacional com os princípios da livre circulação consagrados no Tratado.

A compatibilidade com o direito comunitário impõe-se a qualquer norma jurídica nacional, independentemente do domínio em que se inscreve. Assim, num acórdão de 21 de Março de 1972, o Tribunal considerou que:

"A eficácia do direito comunitário não pode variar em função dos diferentes domínios do direito nacional no âmbito dos quais pode produzir os seus efeitos"

(112).

O direito comunitário prevalece, por conseguinte, sobre as regras nacionais de direito privado.

Ao Tribunal foi, nomeadamente, solicitado que verificasse a compatibilidade com o direito comunitário das regras nacionais de direito civil(113), de processo civil(114) e mesmo de direito penal(115).

Consequentemente, e tal como anteriormente indicado, não basta que toda a legislação sobre o contrato de seguro do Estado-Membro de acolhimento seja, à partida, declarada imperativa para que os poderes públicos considerem que essa legislação deva ser integralmente respeitada(116). É também necessário que essas disposições satisfaçam os requisitos da noção de interesse geral para que o Estado-Membro de acolhimento possa exigir a sua observância às seguradoras que exercem as suas actividades através de uma sucursal ou em regime de livre prestação de serviços.

Tratando-se de normas adoptadas para efeitos de defesa dos consumidores, existem fortes probabilidades de que essas normas de direito substantivo preencham com êxito o critério do interesse geral. Com efeito, o Tribunal reconheceu que a defesa dos consumidores constitui um objectivo de interesse geral justificativo de restrições às liberdades fundamentais. A conformidade com esse critério não pode, no entanto, ser presumida. Como anteriormente demonstrado, é possível submeter ao Tribunal, para efeitos de controlo, regras nacionais adoptadas com o objectivo declarado de defesa dos consumidores, as quais podem eventualmente ser consideradas "não conformes", no caso de, por exemplo, não serem necessárias ou serem desproporcionadas.

No contexto do mercado único, este raciocínio adicional é assim indispensável, a fim de verificar se, na ausência de harmonização, estão a ser mantidas medidas nacionais, alegadamente para efeitos de defesa dos consumidores, com o mero objectivo de restringir ou impedir a prestação de serviços de seguros diferentes ou inexistentes no território nacional.

Efectivamente, se um Estado-Membro pudesse invocar a não conformidade com a sua própria legislação de um produto de seguros comercializado noutro Estado-Membro para entravar a comercialização desse produto no seu território, restringiria a concorrência entre empresas de seguros.

5. Como reagir quando confrontado com regulamentações nacionais consideradas de interesse geral pelo Estado-Membro de acolhimento?

O operador económico (empresa de seguros, intermediário, tomador do seguro) confrontado com uma regra nacional que para si constitua uma restrição não fundamentada às liberdades de estabelecimento ou de prestação de serviços deve normalmente recorrer à via judicial ou do facto informar a Comissão, através, por exemplo, da apresentação de