DECISÃO DA COMISSÃO de 21 de Outubro de 1997 nos termos nº 3 do artigo 90º do Tratado CE relativa às disposições da legislação portuária italiana em matéria de trabalho (Apenas faz fé o texto em língua italiana) (Texto relevante para efeitos do EEE) (97/744/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o nº 3 do seu artigo 90º,

Após ter dado às autoridades italianas, a saber, à Associazione Nazionale Compagnie e Imprese Portuali (ANCIP), à Compagnia Unica fra i Lavoratori delle Merci Varie del Porto di Genova (CULMV), à Federazione Italiana Imprese di Servizi (Ausitra), ao Comitato Nazionale degli Utenti e degli operatori Portuali, à Associazioni degli operatori dei magazzini e deposito merci e delle imprese operanti nel settore della logistica (Assologistica) e à (Assotop) Associazione degli operatori terminalisti, a oportunidade de comunicarem as suas observações relativamente às acusações formuladas pela Comissão relativamente à legislação portuária italiana em matéria de trabalho portuário e operações portuárias,

Considerando o seguinte:

1. OS FACTOS

1.1. Antecedentes processuais

(1) Em 10 de Dezembro de 1991, em resposta a uma questão prejudicial - processo C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, a seguir denominado «Porto de Génova»- o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias deliberou que «o artigo 90º, em conjugação com os artigos 30º, 48º e 86º do Tratado CEE, se opõe a uma regulamentação de um Estado-membro que atribui a uma empresa estabelecida nesse Estado o direito exclusivo de organizar as operações portuárias e a obriga a recorrer, para execução dessas operações, a uma companhia portuária composta exclusivamente de trabalhadores nacionais (1)

(1) Colectânea 1991, p.I-5889.».

(2) Na sequência desse acórdão, e verificando que a Itália não tinha alterado a sua legislação, a Comissão dirigiu ao Estado italiano em 31 de Julho de 1992 uma notificação para cumprir nos termos do nº 3 do artigo 90º do Tratado, convidando-o a apresentar-lhe as medidas que entendia adoptar a esse respeito.

(3) Na sequência da notificação da Comissão, o Governo italiano publicou sucessivamente um decreto-lei - renovado oito vezes -, a Lei da reforma portuária nº 84 de 28 de Janeiro de 1994 e, seguidamente, um novo decreto-lei que atera este diploma - renovado cerca de quinze vezes, a última das quais em 21 de Outubro de 1996 - e que, em 23 de Dezembro de 1996, foi convertido em lei pela lei nº 647.

(4) Em 7 de Maio de 1997, a Comissão, verificando que a legislação portuária italiana, como se depreende da Lei nº 84/94, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 647/96, a seguir designada «Lei nº 84/94», continuava a ser incompatível com o direito comunitário em matéria de concorrência, dirigiu ao Estado italiano uma nova notificação para cumprir. O Governo italiano respondeu por ofício de 7 de Julho de 1997.

1.2. A legislação portuária italiana antes da Lei nº 84/94

(5) O presente processo incide sobre as operações portuárias em Itália. Entende-se por operações portuárias as actividades enumeradas no nº 1 do artigo 16º da Lei nº 84/94, a saber: carga, descarga, embarque, desembarque, armazenamento e movimentação de todo o tipo de mercadorias.

(6) Quando o Tribunal estatuiu, no processo porto de Génova, o mercado das operações portuárias, como regulado pelo Codice della Navigazione, caracterizava-se por um sistema de duplo monopólio:

- por um lado, monopólio de organização das operações portuárias: era concedido a uma empresa (em geral controlada pela entidade gestora do porto) o direito exclusivo de efectuar operações portuárias; beneficiavam deste direito várias empresas em cada porto; todavia, o direito limitava-se sempre a um sector específico do mercado (mercadorias diversas, contentores, produtos frescos, etc.), o que permite afirmar que se tratava efectivamente de um direito exclusivo (no mercado relevante); todavia as empresas não podiam recorrer aos seus próprios trabalhadores para executar estas operações,

- por outro, monopólio de execução das operações portuárias: em cada porto era concedido a uma empresa de estivagem (a seguir denominada «empresa portuária») o direito exclusivo de fornecer (às empresas referidas no primeiro travessão) a mão-de-obra necessária à execução das operações portuárias em questão,

- além disso, era proibida a autoprodução (isto é, possibilidade de se proceder à carga ou descarga de um navio recorrendo à sua tripulação).

(7) No processo porto de Génova, o Tribunal analisou as operações portuárias no que se refere ao frete normal do porto de Génova e verificou, antes de mais, que as empresas em causa beneficiavam de um monopólio legal numa parte substancial do mercado comum (respectivamente, no mercado da organização e no mercado de execução das operações portuárias).

(8) Em seguida, o Tribunal verificou que as empresas, investidas de direitos exclusivos em conformidade com as normas de legislação nacional relevante, eram, por esse facto, tentadas quer a exigir o pagamento de serviços não solicitados quer a facturar preços exagerados - o que vai contra o estabelecido pela alínea a) do artigo 86º - ou a recusarem-se a utilizar tecnologia moderna - o que resulta na limitação do desenvolvimento técnico, nos termos da alínea b) do artigo 86º -provocando o aumento dos custos de operações bem como demoras na execução, quer ainda a conceder reduções de preços a determinados utilizadores, com a consequente compensação destas reduções através do aumento dos preços facturados a outros utilizadores - o que é contrário ao disposto na alínea c) do artigo 86º

(9) Desta forma, o Tribunal concluiu que «nestas condições, um Estado-membro cria uma situação contrária ao artigo 86º do Tratado quando adopta uma regulamentação do tipo da em questão [. . .], regulamentação que pode afectar o comércio entre os Estados-membros.» (1).

1.3. A legislação portuária após a Lei nº 84/94

(10) A Lei nº 84/94 alterou o funcionamento deste mercado.

As alterações introduzidas só em parte satisfizeram os requisitos constantes na notificação para cumprir de 31 de Julho de 1992 e, em contrapartida, criaram novas distorções da concorrência incompatíveis com o Tratado.

(11) A análise da Lei nº 84/94 deve ser efectuada à luz das disposições da Lei nº 1369 de 23 de Outubro de 1960 (a seguir designada «Lei nº 1369/60») que proíbe a contratação de mão-de-obra através de intermediários e regula a sua utilização em serviços prestados em regime de subcontratação.

a) O artigo primeiro da Lei nº 1369/60 indica que: «è vietato all'imprenditore di affidare in appalto [. . .] l'esecuzione di mere prestazioni di manodopera [. . .]». (O empregador não pode adquirir trabalho através da subcotação). Em caso de inobservância, a lei prevê a imposição de sanções penais tanto ao empresário que recorre a esta mão-de-obra como à empresa que a fornece;

b) No presente caso, nos termos desta lei, as empresas portuárias não podem, em princípio, recorrer a mão-de-obra temporária para responder aos picos da procura nem, em períodos de procura reduzida, disponibilizar a sua mão-de-obra excedentária junto das empresas concorrentes;

c) Além disso, afigura-se que a jurisprudência italiana alargou esta proibição relativa à mão-de-obra temporária à prestação de serviços em regime de subcontratação, sempre que estes serviços se caracterizem por uma «elevada intensidade de mão-de-obra». Desta forma, no que diz respeito aos portos, os tribunais italianos consideram que o artigo 1º da lei nº 1369/60 proíbe a subcontratação (activa e passiva) de operações de carga, descarga e movimentação de mercadorias (ver por exemplo, a questão prejudicial apresentada pela Pretura di La Spezia ao Tribunal de Justiça processo C-163/96, Procedura penale c/Silvano Raso, em instrução.

Esta situação tem nomeadamente por consequência o facto de os operadores de terminal não poderem subcontratar a execução de determinadas operações com elevada intensidade de mão-de-obra e, do mesmo modo, de as empresas portuárias nem sempre poderem prestar serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação. Em contrapartida, a proibição geral não abrange a subcontratação de operações com elevada intensidade de capital e baixa intensidade de mão-de-obra;

d) O Governo italiano notificou a Comissão da adopção pelo Parlamento italiano, em 18 de Junho de 1997, de uma nova lei de liberalização do trabalho temporário, a saber a Lei nº 196 de 24 de Junho de 1997 (a seguir designada «Lei nº 196/97»). Não obstante, infere-se, quer de informações recolhidas pela Comissão quer da resposta do Governo italiano de 7 de Julho de 1997, que, de momento, esta nova lei não é ainda aplicada nos portos pelas seguintes razões:

i) em primeiro lugar, a Lei nº 196/97 não revoga a Lei nº 1369/60, mas institui o regime derrogatório em virtude do qual o Ministério do Trabalho concede a determinadas empresas autorização para o fornecimento de mão-de-obra temporária. Ora, a Lei nº 84/94 estabelece um regime derrogatório específico à Lei nº 1369/60 relativamente ao sector portuário. Em consequência, o regime derrogatório à Lei nº 1369/60 aplicável nos portos deveria ser o previsto na Lei nº 84/94 e não o estabelecido na Lei nº 196/97,

ii) em segundo lugar, mesmo admitindo que a Lei nº 196/97 fosse teoricamente aplicável nos portos, as restrições objectivas estabelecidas nesta lei limitam consideravelmente o seu alcance no que diz respeito ao trabalho portuário. Por um lado, afigura-se que as empresas portuárias não podem beneficiar da autorização nos termos da Lei nº 196/97, uma vez que apenas a podem invocar as empresas que têm por objecto exclusivo o fornecimento de mão-de-obra - nº 2, alínea a), do artigo 2º da Lei nº 196/97. Além disso, as pequenas empresas, muito importantes para o funcionamento de um porto, encontram-se excluídas (uma vez que apenas são elegíveis as empresas que oferecem serviços de mão-de-obra temporária em pelo menos quatro regiões distintas - nº 2, alínea b), do artigo 2º). E, finalmente, dado que, nos termos do artigo 12º da Lei nº 196/97, impossibilita o recurso a mão-de-obra temporária duas vezes em menos de 10 dias. A aplicação aos portos desta disposição impediria portanto de dar resposta a dois picos de procura num período de 10 dias.

(12) As principais características do mercado após a Lei nº 84/94 podem resumir-se da forma que em seguida se apresenta.

a) Do ponto de vista administrativo, a nova lei cria as autoridades portuárias, que sucedem, no exercício da autoridade administrativa, à entidade gestora dos portos. Contrariamente ao que se verificava no passado, as autoridades portuárias não podem, directa ou indirectamente, exercer quaisquer actividades que consistam no fornecimento de serviços de operações portuárias.

b) É autorizada a autoprodução (nº 3 do artigo 16º), desde que a autoridade portuária emita uma autorização nesse sentido.

c) O mercado das operações portuárias por conta de terceiros foi aberto à concorrência, sob reserva de obtenção de uma autorização emitida pela autoridade portuária (artigo 16º). Todavia, esta pode limitar o número de empresas autorizadas, a fim de tomar em consideração as características do porto e do tráfego, garantindo simultaneamente um grau máximo de concorrência. Contrariamente ao que se verificava no passado, as empresas autorizadas ao abrigo do artigo 16º podem dispor de pessoal próprio para a execução material de operações portuárias (artigo 27º, que revoga o quarto parágrafo do artigo 110º do Codice della Navigazione). Até 31 de Dezembro de 1996, tinham, não obstante, a obrigação de contratar prioritariamente membros das antigas companhias portuárias.

Em virtude do artigo 18º da Lei nº 84/94, as autoridades portuárias podem, além disso, emitir concessões de cais ou de partes de cais às empresas autorizadas ao abrigo do artigo 16º Em regra, as empresas titulares de uma concessão de uma parte do porto são empresas operadoras de terminal. Os operadores de terminal podem dispor de pessoal próprio para a execução material das operações portuárias (artigo 27º, que revoga o quarto parágrafo do artigo 110º do Codice della Navigazione). Também neste caso, a obrigação de contratar prioritariamente os membros das antigas empresas portuárias caducou em 31 de Dezembro de 1996.

As antigas empresas de estivagem são dissolvidas e convertidas em empresas que executam - nomeadamente - operações portuárias (artigo 21º). Não obstante as antigas empresas exercerem, em princípio, as suas actividades em regime de concorrência, a lei concede-lhes algumas vantagens relativamente aos seus concorrentes [ver a alínea d)] bem como auxílios.

d) De facto, a lei prevê as seguintes derrogações à Lei nº 1369/96 que proíbe o trabalho temporário e a subcontratação de operações com elevada intensidade de mão-de-obra:

i) por um lado, no que diz respeito às prestações de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação, o nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94 concede às antigas empresas de estivagem o direito exclusivo de não aplicação da proibição geral, o que lhes confere o monopólio da oferta destes serviços. Uma vez que a lei não especifica em que circunstâncias uma operação portuária é considerada «com elevada intensidade de mão-de-obra», a delimitação exacta deste monopólio torna-se complexa,

ii) por outro lado, no que diz respeito ao trabalho temporário destinado a dar resposta aos picos de procura, a autoridade portuária:

- favorecerá a constituição de um consórcio voluntário no âmbito do qual a própria autoridade portuária designará a(s) empresa(s) autorizada(s) a subcontratar a mão-de-obra aos seus concorrentes, ou

- constituirá uma agência para o fornecimento (em regime de monopólio) de mão-de-obra temporária às empresas portuárias; até à constituição desta agência, será titular de tal monopólio a antiga empresa de estivagem.

2. APRECIAÇÃO DA LEI Nº 84/94

(13) A Lei nº 84/94, não obstante introduzir reformas relativamente à anterior organização do mercado, não deu uma sequência plenamente satisfatória à notificação para cumprir de 31 de Julho de 1992 e criou novas situações incompatíveis com o artigo 86º do Tratado. A Lei nº 196/97 não altera esta apreciação, pelas razões que em seguida se expõem.

(14) A presente apreciação não afecta a compatibilidade com o direito comunitário da Lei nº 1369/60.

2.1. Enquadramento jurídico geral

2.1.1. Mercados dos serviços relevantes

(15) As alterações introduzidas pela Lei nº 84/94 conduziram a uma alteração da organização dos mercados.

Os mercados de serviços a tomar em consideração são os seguintes:

a) Mercado das operações portuárias por conta de terceiros (a lista das operações portuárias consta do artigo 16º da Lei nº 84/94)

Uma vez que, na prática, todas estas operações são consideradas complementares e que cada uma delas pode ser executada por um operador diferente, deve inferir-se que cada uma representa, em si mesma, um mercado. Não obstante, para simplificar, referir-nos-emos no presente processo ao conjunto destes serviços como se se tratasse de um único mercado;

b) Mercado do fornecimento de mão-de-obra temporária (nºs 2 e 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94)

Na sequência da reforma portuária, as empresas portuárias passaram a poder contratar pessoal para a execução de operações portuárias. Mas, para além dos seus próprios trabalhadores, estas empresas originaram igualmente uma procura de mão-de-obra temporária. Esta situação decorre do facto de o número de trabalhadores destas empresas ser inferior ao necessário para cobrir a procura nos períodos de pico (a flutuação da procura é inerente à actividade de um porto, uma vez que depende das chegadas de navios). Assim, naqueles períodos, as empresas portuárias (nomeadamente os operadores de terminal) têm de optar entre recusar trabalho e recorrer a trabalhadores temporários;

c) Mercado da prestação de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação (nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94)

As empresas portuárias que oferecem um serviço completo (operadores de terminal) podem efectuar todas estas actividades com os seus próprios recursos e pessoal (eventualmente contratados no âmbito de contratos temporários) ou subcontratar determinadas operações. A decisão de subcontratar ou não comporta repercussões importantes em termos de organização do trabalho, de investimento em formação e material, de contratação, etc. Do mesmo modo, pelo menos a curto prazo, a execução das operações por conta própria ou em regime de subcontratação não são perfeitamente substituíveis.

Em consequência, existe um mercado específico de operações portuárias executadas em regime de subcontratação (mais precisamente, um mercado específico para cada uma das operações prestadas em regime de subcontratação). Para efeitos do presente processo, o mercado relevante limita-se às operações com elevada intensidade de mão-de-obra.

(16) O Governo italiano objectou que a definição destes dois últimos mercados era demasiado «técnica». Defendeu que o mercado da subcontratação de mão-de-obra temporária [alínea b)] e o mercado da prestação de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação [alínea c)] constituem um único mercado, a saber, o dos serviços portuários, alegando que tanto a mão-de-obra temporária como as prestações de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra respondem a uma mesma procura.

Em determinadas circunstâncias, mão-de-obra temporária e serviços com elevada intensidade de mão-de-obra podem efectivamente responder a uma mesma procura. Todavia, estas duas actividades não são suficientemente substituíveis para poderem ser consideradas um único e mesmo mercado, quer na óptica da procura quer na óptica da oferta:

- em primeiro lugar, o recurso a mão-de-obra temporária constitui uma aquisição de «meios», quanto o recurso à subcontratação constitui uma aquisição de «resultado». É evidente que uma e outra opção têm incidências distintas sobre a organização da empresa: uma empresa que recorra a mão-de-obra temporária não modifica minimamente a sua organização, passando simplesmente a dispor de pessoal complementar durante um período determinado. Este presta os seus serviços como qualquer outro empregado, segundo os procedimentos próprios à empresa. Além disso, esta última continua a assumir a plena responsabilidade pela organização e gestão das operações. Pelo contrário, a empresa que confia a execução de determinadas actividades a um subcontratante delega neste uma parte das responsabilidades de organização e gestão. O pessoal em questão executa as actividades de carga e descarga sob as ordens e segundo os métodos (e o saber-fazer) da empresa subcontratada,

- em segundo lugar, mão-de-obra temporária e subcontratação de serviços respondem a uma procura diferente no que se refere à flexibilidade.

A subcontratação de serviços permite à empresa que a ela recorre fazer executar a totalidade de um serviço por terceiros. O contrato de subcontratação expira com a prestação desse serviço. Pelo contrário, o recurso a mão-de-obra temporária permite às empresas portuárias disporem de pessoal complementar durante um período de tempo determinado, o que significa que a empresa determina o número de estivadores de que necessita (que pode ser inferior ao número necessário à execução de uma dada operação) bem como o período durante o qual necessita dos seus serviços (que, em geral, não coincide com o tempo necessário a uma operação),

- decorre do que foi dito precedentemente que se trata de tipos de procura distintos: na prática, enquanto qualquer empresa portuária autorizada a realizar operações portuárias nos termos do artigo 16º da Lei nº 84/94 é susceptível de recorrer a mão-de-obra temporária para dar resposta a picos de procura, é muito provável que a maior parte da procura de serviços em regime de subcontratação provenha essencialmente de operadores de terminal. Do mesmo modo, enquanto a procura de mão-de-obra temporária tem por objectivo declarado dar resposta a picos de procura, o recurso a subcontratação de serviços pode inserir-se também numa lógica industrial de terciarização das actividades, à qual a mão-de-obra temporária não consegue dar resposta,

- em quarto lugar, as condições de acesso a estes dois mercados (do lado da oferta) são distintas.

A mão-de-obra temporária poderia, teoricamente, ser fornecida por qualquer agência de trabalho temporário, como as referidas no nº 1, alínea b), do artigo 17º Pelo contrário, a prestação em regime de subcontratação de operações portuárias só pode ser efectuada por uma empresa portuária que possua o saber-fazer necessário e uma autorização para o exercício de operações portuárias emitida nos termos do artigo 16º da Lei nº 84/94.

Assim, é também conveniente analisar a legislação em causa na perspectiva de três mercados distintos, embora contíguos.

2.1.2. Parte substancial do mercado comum

(17) No seu acórdão «porto de Génova», o Tribunal estatuiu que, em virtude do seu volume de tráfego, este porto representava uma parte substancial do mercado comum.

(18) No seu ofício de notificação para cumprir de 31 de Julho de 1992, a Comissão alargou esta consideração aos portos de Tarento, Veneza, Livurno, Nápoles e Ravena.

(19) A Comissão observa que a legislação em causa estabelece a mesma organização de mercado em todos os portos italianos, organização esta que comporta posições dominantes análogas em cada um dos principais portos do país. Esta situação é susceptível de criar uma distorção da concorrência em todo o território nacional.

(20) Ora, o Tribunal - acórdão de 5 de Outubro de 1994, processo C-323/93, Centro de Inseminação da Crespelle - referiu que «ao estabelecer [ . . . ] uma justaposição de monopólios territorialmente limitados, mas que abrangem, no seu conjunto, todo o território de um Estado-membro, as disposições nacionais criam uma posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado, numa parte substancial do mercado comum» (2). Por conseguinte, é conveniente considerar que a legislação italiana deve ser apreciada não apenas relativamente ao seu impacte o porto de Génova ou sobre os portos de Génova, Tarento, Veneza, Livurno, Nápoles e Ravena (que representam já, em si, uma parte substancial do mercado comum), mas sim relativamente a todos os portos italianos pelos quais transita o tráfego intracomunitário, como assinalado na carta de notificação para cumprir complementar de 7 de Maio de 1997.

(21) O Governo italiano contestou a apreciação da Comissão no que diz respeito à «parte substancial do mercado comum». O principal argumento avançado defende que os mercados de mão-de-obra temporária e de operações portuárias com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação são de dimensão marginal relativamente aos mercados das operações portuárias.

Este argumento também não é sustentável. Os mercados em causa são os mercados do fornecimento de mão-de-obra temporária e da prestação de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação. Trata-se de dois mercados distintos e não substituíveis entre si relativamente ao mercado das operações portuárias. Ora, como indicado acima, a legislação portuária italiana estabelece, para estes mercados, a mesma organização de mercado em todo o território italiano.

O facto de os mercados em causa serem relativamente mais pequenos - em termos económicos - do que o mercado mais amplo das operações portuárias em nada afecta o facto de se tratar de uma parte substancial do mercado comum. A título de exemplo, o Tribunal - acórdão de 17 de Maio de 1994, processo C-18/93, Corsica Ferries - considerou que o mercado dos serviços de pilotagem no porto de Génova pode ser considerado uma parte substancial do mercado comum (3), apesar de o custo de pilotagem representar apenas uma parte marginal do custo de exploração das linhas de ferries.

2.1.3. Incidência sobre o comércio entre os Estados-membros

(22) A legislação em causa tem, nomeadamente, incidências sobre o custo das operações portuárias, independentemente da nacionalidade do beneficiário do serviço.

(23) Como o Tribunal assinalou no acórdão «porto de Génova», qualquer custo complementar das operações de desembarque «pode, pelo seu efeito sobre o preço das mercadorias, ter influído no nível das importações» (4) e, por conseguinte, afectar o comércio entre os Estados-membros.

2.2. Artigo 90º do Tratado

(24) As infracções e situações de infracção às regras comunitárias da concorrência consagradas no Tratado em seguida descritas resultam de uma medida estatal, a saber, a Lei nº 84/94, conjugada com as disposições da Lei nº 1369/60. Ao promulgá-la, a República italiana violou as disposições do nº 1 do artigo 90º do Tratado, conjugadas com o artigo 86º do mesmo Tratado.

(25) O nº 1 do artigo 90º do Tratado estabelece que os Estados-membros, no que respeita às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 6º e 85º a 94º

(26) A ou as empresas que beneficiam de uma autorização para fornecer mão-de-obra temporária ou efectuar operações portuárias com elevada intensidade de mão-de-obra em derrogação da Lei nº 1369/60 são empresas a que o Estado concede direitos exclusivos ou especiais na acepção do artigo 90º do Tratado.

(27) A autoridade portuária é um organismo público incumbido do exercício da autoridade pública no porto. Em virtude do artigo 12º da Lei nº 84/94, encontra-se sujeita à tutela do ministro dos Transportes. Os actos administrativos (nomeadamente os actos a título do artigo 17º da Lei nº 84/94) que emanam da referida autoridade constituem medidas estatais na acepção do artigo 90º do Tratado.

2.3. Artigo 90º conjugado com o artigo 86º do Tratado

2.3.1. Consórcio voluntário previsto no nº 1, alínea a), do artigo 17º da Lei nº 84/94

(28) A disposição em causa prevê que a autoridade portuária promova a constituição de um consórcio voluntário aberto a todas as empresas portuárias (ver artigos 16º, 18º e 21º) cujo único objectivo consiste em permitir que os seus membros recorram a mão-de-obra temporária em derrogação à proibição geral prevista na Lei nº 1369/60. Para o efeito, a autoridade portuária designará um ou mais membros do consórcio autorizados a fornecer a mão-de-obra temporária aos outros membros do mesmo.

(29) Desta forma, a lei confere à autoridade portuária a faculdade de autorizar apenas um número limitado de empresas (uma ou mais) a fornecer às restantes a mão-de-obra de que estas necessitam.

(30) Esta faculdade que a lei confere às autoridades portuárias pode conduzir, quando exercida, a infracções ao artigo 86º do Tratado. Na realidade, ao não autorizar o conjunto dos membros do consórcio a fornecerem às restantes empresas mão-de-obra temporária, a autoridade portuária pode provocar abusos na acepção do artigo 86º Estes abusos decorrem do facto de a(s) empresa(s) autorizada(s) a fornecer a mão-de-obra temporária se encontrar(em) por este facto em posição de poder desfrutar, indevidamente, das seguintes vantagens competitivas relativamente às restantes empresas no mercado das operações portuárias:

a) Em primeiro lugar, a decisão de a autoridade portuária autorizar apenas um número limitado de empresas dá à(s) empresa(s) portuária(s) autorizada(s) a fornecer a mão-de-obra temporária a oportunidade de transferir(em) uma parte dos custos do seu pessoal para os seus concorrentes sempre que estes últimos recorram àqueles trabalhadores. Em contrapartida, quando uma empresa não autorizada se encontra num período de procura reduzida, não poderá disponibilizar o seu pessoal excedentário junto de outras empresas;

b) Em seguida, se a autoridade portuária autorizar apenas uma empresa a fornecer a mão-de-obra às restantes, criará um conflito de interesses decorrente do facto de se tornar a fornecedora exclusiva dos seus concorrentes.

Na prática, a empresa autorizada a oferecer mão-de-obra temporária ocupará uma posição monopolística e, por conseguinte, dominante na acepção do artigo 86º do Tratado, no mercado da mão-de-obra temporária e poderia sentir-se tentada a abusar dessa posição, por exemplo, facturando (aos seus concorrentes no mercado das operações portuárias) preços excessivos pelo fornecimento da mão-de-obra temporária ou oferecendo aos seus concorrentes os trabalhadores menos eficazes;

c) A situação de conflito de interesses descrita na alínea b) é, por si só, abusiva. Para intervir, não é necessário aguardar que a empresa em questão cometa efectivamente tais abusos. Basta, na realidade, que a lei crie uma situação em que a empresa seja levada a cometer o abuso sempre que tal for do seu interesse (5).

O Governo italiano e a ANCIP contestaram este argumento, alegando que a observância das regras da concorrência será, de qualquer forma, objecto de um controlo rigoroso tanto por parte da autoridade portuária como, se necessário, por parte da Comissão Europeia.

A Comissão não questiona a capacidade de a autoridade portuária velar pelo respeito da lei. É a própria legislação que é incompatível com o Tratado.

Na realidade, existe jurisprudência estabelecida sobre este mesmo problema. Com efeito, por exemplo no acórdão de 13 de Dezembro de 1991, processo C-18/88, GB-INNO, BC (6), no qual o Tribunal indicou que o conflito de interesses em si é abusivo. Neste processo, o Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre uma regulamentação que conferia ao operador telefónico dominante, que comercializava igualmente aparelhos telefónicos, o direito de homologar os aparelhos dos seus concorrentes. O Tribunal indicou que «um sistema de concorrência, tal como o previsto pelo Tratado, só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos estiver assegurada. Confiar a uma empresa que comercializa aparelhos terminais a tarefa de formalizar especificações e de aprovar esses aparelhos redunda em conferir-lhes o poder de determinar, ad libitum, quais são os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e em conceder-lhe, assim, uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes. Nestas condições, a manutenção de uma concorrência efectiva exige que a formalização das especificações técnicas [ . . . ] e a aprovação sejam efectuados por uma entidade independente [ . . . ]» (7).

Em resposta à argumentação da RTT, o Tribunal indicou ainda (8) que o facto de a própria RTT não ter efectivamente adoptado práticas abusivas não podia ser invocado para justificar a legislação em questão;

d) Por seu turno, o facto de a autoridade portuária autorizar várias empresas a fornecer mão-de-obra temporária não é suficiente para impedir o aparecimento de uma empresa em posição dominante neste mercado, empresa esta que poderá vir a abusar da sua posição. Na realidade, a Comissão verifica que, tendo em conta a letra do nº 1, alínea a), do artigo 17º da Lei nº 84/94, a autoridade portuária designará, entre as empresas autorizadas, pelo menos a antiga companhia, a qual, tendo em conta a sua actual dimensão, conquistará facilmente partes de mercado particularmente importantes.

Com efeito, nos termos da referida lei, as empresas susceptíveis de ser autorizadas pela autoridade portuária a fornecer mão-de-obra temporária são «unicamente (le) imprese consorziate dotate di adeguato personale e risorse proprie con specifica caratterizzazione di personalità nell'esecuzione delle operazioni portuali, tenendo conto delle eccedenze risultate dal processo di razionalizzazione e transformazione produttiva indotte dalla presente legge». Na prática, apenas as antigas companhias portuárias respondem a este critério.

Na sua resposta de 7 de Julho, o Governo italiano comunicou a sua intenção de emanar uma circular ministerial interpretativa convidando as autoridades portuárias de a conceder, na medida do possível, uma autorização para fornecer mão-de-obra temporária a todas as empresas do consórcio que disponham de mão-de-obra excedentária. Independentemente de qualquer consideração quanto ao alcance jurídico de uma tal circular relativamente à lei a que se refere, a proposta do Governo italiano de promulgar uma circular ministerial interpretativa não constitui uma resposta satisfatória à notificação para cumprir complementar da Comissão de 7 de Maio de 1997, na medida em que, nas circunstâncias factuais, apenas as antigas companhias portuárias respondem aos critérios definidos na lei;

e) O Governo italiano e a ANCIP objectaram que a Lei nº 84/94 não conduziria necessariamente a conflitos de interesses para a antiga companhia, uma vez que, em virtude do artigo 21º da Lei nº 84/94, esta deverá transformar-se em duas entidades distintas: uma primeira empresa que executará as operações portuárias e uma segunda que fornecerá mão-de-obra temporária. Este argumento não é convincente.

Na realidade, não se pode afirmar que o artigo 21º da Lei nº 84/94 impõe a transformação das antigas companhias em duas empresas distintas. O artigo em causa estabelece apenas que as antigas companhias se transformarão numa ou mais sociedades, pelo que o úncio requisito obrigatório consiste na condição mínima de transformação numa sociedade. Além disso, este artigo estabelece a data-limite de 18 de Março de 1995 para esta transformação, prazo que, segundo as informações de que Comissão dispõe, não foi respeitado nem controlado pelas autoridades italianas.

Além disso, nos termos da Lei nº 84/94, não é obrigatória a distinção de funções (empresa portuária e fornecedora de mão-de-obra temporária a empresas portuárias). Pelo contrário, viabiliza a confusão das funções e, por este mesmo motivo, conflitos de interesses e de abusos de posição dominante. Segundo as informações em seu poder, a Comissão entende que esta acumulação de funções é já uma realidade no porto de Génova;

f) Por fim, não bastaria uma diferenciação de funções no interior do mesmo grupo. Seria necessário que duas sociedades com funções diferenciadas fossem integralmente independentes;

g) Esta situação levou a Comissão a concluir que a Lei nº 84/94 tem por efeito o restabelecimento da posição dominante das antigas companhias, apesar de o Tribunal ter já declarado, no acórdão porto de Génova, que tal situação dava azo a abusos e que nada permitia pensar que, na nova situação, tais abusos cessariam.

(31) Nestas circunstâncias, a(s) empresa(s) autorizada(s) a fornecer mão-de-obra temporária seria(m) levada(s) a cometer infracções ao artigo 86º do Tratado.

(32) No presente caso, o comportamento das empresas em causa resulta de medidas estatais. Deste facto decorre que o nº 1, alínea a), do artigo 17º da Lei nº 84/94, que prevê que a autoridade portuária promova a constituição voluntária de consórcios que tenham por único objectivo permitir o fornecimento de mão-de-obra temporária, por uma ou mais empresas autorizadas para o efeito pela referida autoridade, às restantes empresas constitui uma infracção ao nº 1 do artigo 90º conjugado com o artigo 86º do Tratado.

2.3.2. Agência prevista no nº 1, alínea b) do artigo 17º da Lei nº 84/94

(33) Nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 17º, se o consórcio voluntário não for criado, a autoridade portuária pode criar uma agência para o fornecimento de mão-de-obra temporária, em situação de monopólio. Todavia, a lei não define nem as modalidades de criação nem de funcionamento desta agência, que deverão ser estabelecidas por decreto ministerial. Por outro lado, poderão surgir outros elementos com repercussões sobre a avaliação da Comissão da compatibilidade desta agência com o direito comunitário.

(34) A Comissão analisará a situação do mercado após a adopção eventual do decreto em causa e reserva-se o direito de intervenção, se necessário.

2.3.3. Período transitório previsto no nº 2 do artigo 17º da Lei nº 84/94

(35) Nos termos do nº 2 do artigo 17º, até à criação do consórcio ou da agência, a antiga companhia fornecerá, em regime de monopólio, a mão-de-obra temporária às restantes empresas portuárias.

(36) A antiga companhia, activa no mercado das operações portuárias, torna-se assim fornecedor exclusivo dos seus concorrentes e é incentivada a abusar da sua posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado, com fundamentos análogos aos utilizados no ponto 2.3.1.

(37) Ainda no acórdão porto de Génova, o Tribunal afirmou que «o simples facto de se criar uma posição dominante, por via da concessão de direitos exclusivos, na acepção do nº 1 do artigo 90º do tratado não é, enquanto tal, incompatível com o artigo 86º Todavia, o Tribunal já teve a oportunidade de afirmar, a este respeito, que um Estado-membro viola as proibições contidas nessas duas disposições quando a empresa em causa seja levada, pelo simples exercício dos direitos exclusivos que lhe foram atribuídos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo [ . . . ] ou quando esses direitos possam criar uma situação perante a qual essa empresa seja levada a cometer esses abusos» (9).

(38) É o que se verifica no presente caso. A disposição que prevê que as antigas companhias forneçam a mão-de-obra temporária em regime de exclusividade durante o período transitório constitui uma medida estatal contrária ao nº 1 do artigo 90º em conjugação com o artigo 86º, uma vez que coloca a antiga companhia em posição de poder beneficiar indevidamente das vantagens descritas no considerando 30.

2.3.4. Mercado das prestações de serviços em regime de subcontratação (nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94)

(39) O nº 3 do artigo 17º estabelece que os serviços prestados em regime de subcontratação pelas antigas companhias portuárias, nomeadamente os de elevada intensidade de mão-de-obra, não são abrangidos pela proibição prevista no artigo 1º da Lei nº 1369/60. Na prática, isto significa que, em virtude dos direitos exclusivos que lhe são concedidos pela Lei nº 84/94 conjugada com a Lei nº 1369/60, a antiga companhia ocupa uma posição de monopólio no mercado da prestação de serviços com intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação.

(40) A situação resultante da aplicação do nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94 constitui uma infracção ao artigo 86º do Tratado.

(41) Na realidade, analogamente ao que acima foi referido no ponto 2.3.3 em relação ao mercado da mão-de-obra temporária, pode afirmar-se que a antiga companhia será tentada a abusar da sua posição dominante no mercado da subcontratação de operações portuárias. A antiga companhia não só se encontra numa posição monopolística no mercado da prestação de serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação, como se encontra também presente no mercado mais vasto das operações portuárias. Por conseguinte, encontra-se numa situação de fornecedor exclusivo dos seus concorrentes, o que a coloca em condições que lhe permitem abusar da sua posição dominante, como indicado, mutatis mutandis, no ponto 2.3.1.

(42) Por analogia com o raciocínio seguido no ponto 2.3.3, decorre que a disposição estabelecida no nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94, nos termos da qual os serviços com elevada intensidade de mão-de-obra prestados em regime de subcontratação pela antiga companhia portuária não são abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 1º da Lei nº 1369/60, constitui uma medida estatal contrária ao nº 1 do artigo 90º conjugado com o artigo 86º

(43) A ANCIP defende que a Comissão comete um erro de interpretação. O nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94 não tem, assim, o efeito de conferir à antiga companhia portuária o monopólio no mercado da prestação de serviços de elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação, mas unicamente o monopólio no mercado do fornecimento de mão-de-obra temporária. A Comissão discorda da posição da ANCIP e entende que uma medida estatal com o alcance referido pela ANCIP seria igualmente uma medida estatal contrária ao nº 1 do artigo 90º conjugado com o artigo 86º, em conformidade com as conclusões dos pontos 2.3.1 e 2.3.3.

(44) Na sua resposta de 7 de Julho de 1997, o Governo italiano informou a Comissão de que considerava oportuno revogar o nº 3 do artigo 17º da Lei nº 84/94. Todavia, o Governo italiano não indicou em que prazo tencionava adoptar esta medida, nem de que modo tencionava definir o conceito de «elevada intensidade de mão-de-obra». O alcance de uma tal alteração legislativa deverá ser apreciado se e quando ocorrer.

2.4. Nº 2 do artigo 90º

(45) As autoridades italianas não invocaram a derrogação prevista no nº 2 do artigo 90º do Tratado para justificar a autorização de uma ou mais empresas elidirem o cumprimento do artigo 1º da Lei nº 1369/60, a autorização concedida exclusivamente à antiga companhia para elidir o artigo 1º da Lei nº 1369/60 durante o período transitório e a isenção de proibição a favor da antiga companhia, o que lhe permite prestar serviços com elevada intensidade de mão-de-obra em regime de subcontratação.

(46) Além disso, a Comissão recorda que o Tribunal referiu, no âmbito do acórdão «porto de Génova», que «[ . . . ] nem dos documentos trazidos ao processo [ . . . ] nem das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça resulta que as operações portuárias têm um interesse económico geral com características específicas face a outras actividades da vida económica» (10).

(47) Por fim, mesmo admitindo que o fornecimento de mão-de-obra temporária para a execução de operações portuárias ou a execução de operações portuárias em regime de subcontratação constituem actividades com carácter de serviço público, no presente caso a aplicação das regras de concorrência não obstaria à missão particular de serviço público confiada a uma companhia portuária.

(48) A derrogação prevista no nº 2 do artigo 90º não é, por conseguinte, aplicável.

CONCLUSÃO

Resulta do que precede que as medidas estatais examinadas nos pontos 2.3.1, 2.3.3 e 2.3.4 constituem uma infracção ao nº 1 do artigo 90º do Tratado em conjugação com o artigo 86º,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

São incompatíveis com o nº 1 do artigo 90º, conjugado com o artigo 86º, as disposições que em seguida se referem estabelecidas na Lei italiana nº 84/94, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 647/96 (a seguir designada «Lei nº 84/94»):

a) A disposição que estabelece que «le autorità portuali promuovono la costituzione di un consorzio volontario aperto a tutte le imprese autorizzate ad esercitare attivitá portuali allo scopo esclusivo di agevolare la gestione delle fasi caratterizzante da variazioni imprevedibili di domanda di manodopera, e a tal fine autorizzano una o più tra le imprese consorziate, sempreché siano dotate di adeguato personale e risorse proprie con specifica caratterizzazione professionale nell'esecuzione delle operazioni portuali e presentino eccedenze risultate dal processo di razionalizzazione e trasformazione indotto dalla stessa legge 84 del 28 gennaio 1994, a fornire prestazioni di manodopera a favore delle altre imprese consorziate» [nº 1, alínea a), do artigo 17º];

b) A disposição que prevê que, até à criação do consórcio ou da agência que devem ser criados para a organização do fornecimento de mão-de-obra temporária em cada porto italiano, as empresas referidas na alínea b) do artigo 21º da Lei nº 84/94, a saber, as antigas companhias portuárias fornecerão em regime de monopólio a mão-de-obra temporária às restantes empresas do sector (nº 2 do artigo 17º);

c) A disposição nos termos da qual as antigas companhias fornecem, em regime de monopólio, as prestações em regime de subcontratação, nomeadamente as de elevada intensidade de mão-de-obra, às restantes empresas portuárias (nº 3 do artigo 17º).

Artigo 2º

A Itália deve pôr termo às infracções descritas no artigo 1º e informar a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que adoptar para o efeito.

Artigo 3º

A República italiana é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 21 de Outubro de 1997.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) Acórdão referido fundamento 20.

(2) Colectânea 1994, p. I-5077, fundamento 17.

(3) Colectânea 1994, p. I-1783 e 1812.

(4) Fundamento 22.

(5) Ver acórdão de 17 de Julho de 1997, processo C-242/95, GT-Link As/De Danske statsbaner, ainda não publicado, fundamentos 33 e seguintes.

(6) Colectânea 1991, p. I-5941.

(7) Fundamentos 25 e 26.

(8) Fundamentos 23 e 24.

(9) Fundamentos 16 e 17.

(10) Fundamento 27.