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DECISÃO DA COMISSÃO

de 14 de Dezembro de 1989

relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE

(IV/32.202 - APB)

(Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e neerlandesa)

(90/33/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o seu artigo 2º,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo apresentado pela « Association Pharmaceutique Belge » em 1 de Dezembro de 1986, estabelecida em Bruxelas, relativo a um contrato-tipo de duração indeterminada de distribuição de certos produtos parafarmacêuticos em farmácias,

Tendo em conta a publicação (2), em conformidade com o nº 3 do artigo 19º do referido Regulamento nº 17, do essencial do conteúdo do pedido de certificado negativo,

Após consulta do Comité Consultivo sobre acordos, decisões e práticas concertadas e posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

(1) A « Association Pharmaceutique Belge » (a seguir denominada «APB ») notificou, em 1 de Dezembro de 1986, um contrato-tipo de duração indeterminada, que celebrou ou tenciona celebrar com produtores belgas ou estrangeiros ou representantes gerais de produtores estrangeiros na Bélgica (a seguir denominados «o(s) produtor(es) »). No decurso do processo, este contrato foi objecto de alterações. O contrato diz respeito à distribuição em farmácias, na Bélgica, de produtos parafarmacêuticos. Este contrato prevê a concessão do direito de apor um selo de qualidade nas embalagens de produtos parafarmacêuticos, relativamente aos quais foi efectuado um controlo de conformidade pela APB. Os produtores belgas e estrangeiros comprometem-se, em contrapartida, a distribuir, na Bélgica, os produtos que tenham aquele selo apenas às farmácias.

A. As partes no acordo

1. A APB

(2) A APB tem por objecto a defesa dos interesses das associações profissionais de farmacêuticos e dos seus membros que exerçam a profissão de farmacêutico, bem como a coordenação das suas actividades. O nº 1 do artigo 5º dos estatutos da APB restringe a filiação naquelas associações. São membros da APB vinte e oito associações. Estas associações representam 4 696 membros-farmacêuticos num número total de 5 173 farmácias na Bélgica.

(3) A APB dispõe de um laboratório científico e de serviços especializados. Um destes serviços é o Serviço de Controlo dos Medicamentos (a seguir denominado « SCM »), responsável pelo funcionamento do laboratório. Neste laboratório, reconhecido oficialmente, são principalmente analisadas especialidades farmacêuticas. Esta análise, feita em nome dos farmacêuticos com laboratório próprio na Bélgica, garante o controlo dos medicamentos aquando da venda ao paciente. Este controlo acresce aos controlos legais efectuados a nível industrial.

(4) No entanto, o SCM analisa igualmente os produtos parafarmacêuticos relativamente aos quais não está previsto qualquer controlo específico. Com efeito, cerca de 15 % dos produtos analisados nos laboratórios do SCM são produtos parafarmacêuticos. A maioria destes controlos respeita às análises que antecedem o registo dos produtos não-medicamentosos relativamente aos quais os produtores são autorizados a apor a marca de garantia da APB de acordo com as disposições do contrato-tipo. O registo é efectuado segundo um processo pré-estabelecido. Após o registo, o SCM pode efectuar igualmente controlos por amostragem dos produtos contratuais. Todavia, o SCM pode também controlar por amostragem outros produtos em relação aos quais não foi celebrado qualquer contrato.

(5) A análise efectuada pelo SCM destina-se a assegurar que a composição do produto examinado corresponde às indicações fornecidas pelo fabricante e às exigências regulamentares e legais. Os controlos do SCM são, pois, controlos de conformidade. Não garantem que os produtos analisados nos seus laboratórios dispõem de qualidades benéficas susceptíveis de serem evocadas pelos seus fabricantes.

2. Os produtores de produtos parafarmacêuticos

(6) No final de 1987, a APB tinha celebrado contratos-tipos com [ . . . ] produtores relativamente a [ . . . ] produtos parafarmacêuticos. Destes [ . . . ] produtores belgas e estrangeiros, [ . . . ] produzem igualmente especialidades farmacêuticas. (1)

(7) No tocante aos produtores estrangeiros, a APB celebra os contratos-tipo com estes ou com os seus representantes gerais na Bélgica. Estes representantes são, quer filiais ou agências de produtores estrangeiros, quer distribuidores independentes.

B. O mercado

1. O produto parafarmacêutico

(8) Segundo a APB, os produtos parafarmacêuticos são substâncias ou composições que não correspondem à definição legal de medicamento. Trata-se, de qualquer modo, de produtos que, dada a sua natureza, utilização ou apresentação, correspondem à dignidade do exercício da profissão de farmacêutico.

(9) Há que referir, todavia, que a comercialização dos produtos parafarmacêuticos não se efectua unicamente em farmácias. Grande parte dos produtos parafarmacêuticos vendidos na Bélgica é, com efeito, distribuída nos grandes armazéns, drogarias, perfumarias e outros estabelecimentos especializados. É conveniente referir que os produtos vendidos através destas redes de distribuição diferentes nem sempre são comparáveis e se destinam normalmente a clientelas diferentes. O produto parafarmacêutico vendido nos supermercados ou nas mercearias, por exemplo, tem, normalmente, um preço diferente que o vendido nas farmácias e destina-se, de um modo geral, a um outro tipo de clientela.

(10) Por outro lado, os farmacêuticos têm a liberdade de vender produtos normalmente não considerados como produtos parafarmacêuticos (por exemplo, pentes, rebuçados e biberons) caso considere que a sua venda não prejudica a sua dignidade. Além disso, a APB não concluiu contratos-tipo relativamente ao conjunto dos produtos parafarmacêuticos vendidos nas farmácias belgas.

(11) O critério da dignidade do farmacêutico não se afigura, pois, determinante para precisar a natureza do produto parafarmacêutico. O termo « produtos parafarmacêuticos » é assim utilizado para designar um conjunto heterogéneo de produtos que respeita, directa ou indirectamente, à higiene corporal.

(12) É possível estabelecer uma distinção, ainda que vaga, entre os diferentes grupos de produtos parafarmacêuticos. Podem assim distinguir-se três categorias principais de produtos parafarmacêuticos: a dos artigos de toilete e dos cosméticos, a dos produtos dietéticos e a dos alimentos especiais (alimentos para lactentes e vitaminas).

(13) Não existe qualquer regulamentação específica para os produtos parafarmacêuticos enquanto categoria de produtos. No entanto, são objecto de algumas regulamentações diversas respeitantes à sua produção e comercialização. As legislações relativas aos géneros alimentícios, aos cosméticos ou aos produtos fitofarmacêuticos podem aplicar-se consoante o tipo de produto parafarmacêutico em questão.

2. A distribuição de produtos parafarmacêuticos nas farmácias

(14) O número de farmácias na Bélgica, actualmente de 5 173, e a sua repartição territorial são determinados pelas autoridades públicas em função do número de habitantes. A abertura, a transferência de um laboratório e a fusão de duas ou mais farmácias estão sujeitas a autorização prévia do Ministério da Saúde Pública e da Família. Já quase não são concedidas novas autorizações de abertura de farmácias devido à estabilidade demográfica que caracteriza a Bélgica.

(15) Para a defesa dos seus interesses, os farmacêuticos belgas agruparam-se em uniões profissionais que, com excepção de uma união que agrupa as farmácias cooperativas, estão representadas na APB. Esta

união cooperativa, o « Office des Pharmacies Coopératives de Belgique » (a seguir denominada « Ophaco ») autorizou igualmente o SCM a efectuar os controlos de produtos farmacêuticos e parafarmacêuticos.

(16) Todos os farmacêuticos na Bélgica devem estar inscritos na Ordem dos Farmacêuticos, que exerce um controlo disciplinar e representa a profissão. As regras deontológicas da profissão, cujo respeito é assegurado pela ordem, proíbem que os farmacêuticos façam publicidade ou concedam descontos e impõem-lhes que se abstenham, de um modo geral, de qualquer tipo de concorrência desleal.

(17) Em 1986, o sector farmacêutico belga realizou um volume de negócios de 57,5 mil milhões de francos belgas. Cerca de 87 % deste valor resultou da venda de medicamentos e 9 % da venda dos produtos objecto do contrato. Os rendimentos do sector têm vindo a diminuir nestes últimos anos.

C. O contrato de selo

1. Fundamentação

(18) Desde 1885, o farmacêutico belga é legalmente responsável pelos produtos que vende. Deve assim controlar a qualidade das preparações magistrais e a conformidade com a bula dos medicamentos industriais que vende. O conjunto dos farmacêuticos belgas, com laboratório próprio, incluindo os agrupados no âmbito da Ophaco, encarregaram o SCM de efectuar este controlo, sem ficarem por esse motivo isentos da sua responsabilidade individual.

(19) A responsabilidade legal não se limita, no entanto, aos medicamentos, abrangendo todos os produtos vendidos na farmácia. O mandato do SCM foi assim alargado aos produtos parafarmacêuticos. O sistema criado pelo contrato de selo permite ao SCM exercer um controlo prévio e/ou por amostragem destes produtos.

(20) Este sistema, instituído para e pelos farmacêuticos com laboratório próprio, não representa quaisquer encargos para as empresas fabricantes, com excepção das despesas de exame prévio do processo de inscrição (10 000 francos belgas). Como contrapartida do controlo efectuado pelo SCM, da autorização de apor o selo APB e da possibilidade de vender o seu produto nas farmácias, o fabricante compromete-se a não vender os produtos com selo fora das farmácias. O fabricante tem, no entanto, a liberdade de vender o mesmo produto, apresentado na mesma embalagem e tendo a mesma denominação, mas sem selo, através, de outras redes de distribuição.

2. O conteúdo do contrato

(21) O artigo 1º prevê a concessão ao fabricante do direito de apor a marca de garantia APB - o selo - nos seus produtos parafarmacêuticos. O produtor só pode beneficiar deste direito, nos termos do artigo 3º, se os produtos tiverem recebido a autorização do SCM após controlo prévio do produto em questão.

(22) Como contrapartida deste direito, o artigo 2º estabelece que o fabricante só pode vender os produtos parafarmacêuticos com selo de garantia nas farmácias.

(23) Além disso, o artigo 17º obriga o produtor a não adoptar condições de venda discriminatórias ou incompatíveis com a actividade normal dos farmacêuticos. O produtor colocará os seus produtos à disposição de todos os farmacêuticos através do canal de distribuição dos grossistas. Segundo a APB, esta última obrigação não significa que seja proibido ao produtor de vender os seus produtos directamente às farmácias.

(24) O artigo 11º estabelece as modalidades de aposição do selo APB. Nos termos deste artigo, o produtor comprometeu-se a apor o selo APB de forma visível sobre a embalagem e a não o encobrir ou dissimular sob qualquer pretexto.

(25) Segundo a APB, esta cláusula destina-se a impedir que um produtor venda, fora das farmácias, produtos que, aparentemente, não têm selo mas cuja embalagem deixaria entrever a presença daquele selo. Esta situação ambígua induziria os consumidores em erro quanto ao valor e à origem do selo de garantia APB e permitiria que os outros distribuidores beneficiassem indevidamente dos controlos efectuados pelo SCM.

(26) Nos termos do artigo 16º, o contrato é celebrado por um período de duração indeterminada, a menos que uma das partes decida denunciá-lo, mediante um pré-aviso de doze meses.

D. Desenrolar do processo

(27) O nº 1 do artigo 2º do contrato, na sua versão inicial e tal como notificado em 1 de Dezembro de 1986, impunha ao produtor a obrigação de não vender o produto em causa (com ou sem selo) através de outras redes de distribuição que não a das farmácias com laboratório próprio.

(28) O contrato, na sua versão inicial, foi objecto de uma comunicação de acusações em 26 de Outubro de 1988. Nesta comunicação, a Comissão informou a APB que o nº 1 do artigo 2º na sua versão inicial constituía uma infracção ao nº 1 do artigo 85º Aquela disposição impedia os produtores de venderem os produtos objecto do contrato através de outras redes que não a das farmácias com laboratório próprio, mesmo se estes produtos não tinham o selo APB. Esta exclusividade de venda em farmácia afectava não só a liberdade do fabricante organizar o modo de comercialização dos seus produtos, como restringia igualmente a concorrência entre as farmácias e os outros distribuidores. Estes não se podiam abastecer directamente junto dos produtores vinculados pelo contrato. As farmácias encontravam-se assim protegidas de qualquer concorrência directa por parte dos outros distribuidores no que diz respeito à distribuição dos produtos objecto do contrato. O acordo, na versão inicialmente notificada, restringia assim a concorrência a nível da distribuição dos produtos parafarmacêuticos na Bélgica.

(29) A exclusividade de venda impedia, por outro lado, que o acordo, na versão notificada, pudesse ser isento por força do nº 3 do artigo 85º A exclusividade tinha como consequência eliminar a possibilidade de escolha do consumidor entre as diferentes redes de distribuição dos produtos objecto do contrato. A melhoria, a nível da distribuição, decorrente do controlo do SCM e de que o consumidor beneficia não é de molde a compensar esta limitação da sua capacidade de escolha. Para além disso, a exclusividade não era indispensável para se atingir esta melhoria.

(30) Na sequência da comunicação das acusações de 26 de Outubro de 1988, a APB introduziu uma alteração no nº 1 do artigo 2º Nos termos desta nova versão do artigo 2º, tal como descrita no ponto 22, o produtor tem a possibilidade de vender o mesmo produto, apresentado na mesma embalagem e tendo a mesma denominação, mas sem selo, através de outras redes de distribuição para além das farmácias.

(31) Aquando da alteração do nº 1 do artigo 2º, a APB completou igualmente o artigo 11º do contrato mediante o compromisso do produtor de apor o selo APB de forma visível na embalagem e de não o encobrir ou dissimular sob qualquer pretexto.

(32) A APB precisou, ao notificar esta alteração, que o artigo 11º não prejudica em nada a possibilidade do produtor vender, fora das farmácias, produtos sem selo ou produtos cuja embalagem já não permita detectar a presença anterior do selo.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(33) O contrato-tipo, celebrado entre os produtores de produtos parafarmacêuticos ou os seus representantes gerais e a APB, constitui um acordo entre uma empresa e uma associação agrupando associações profissionais. A APB defende os interesses dos farmacêuticos belgas con laboratório próprio. Ao celebrar o contrato, age no interesse e por conta daqueles farmacêuticos. A celebração dos contratos pela APB reflecte, assim, a opção concertada dos farmacêuticos belgas de assumirem um compromisso colectivo em relação a um produtor.

(34) O contrato-tipo concede ao produtor o direito de apor a marca de garantia APB nos seus produtos parafarmacêuticos que, após um controlo prévio, tenham recebido a autorização do SCM.

(35) Como contrapartida deste direito, o contrato de selo - com a redacção que lhe foi dada após a comunicação das acusações em 26 de Outubro de 1988 - obriga o produtor « a só vender os produtos previstos no contrato no estabelecimento dos farmacêuticos, quando têm o selo APB ».

(36) De acordo com o contrato de selo na sua versão alterada, o produtor deixa, pois, de ser obrigado a vender os seus produtos, que receberam autorização do SCM e que, por isso, podem ter o selo APB, exclusivamente nas farmácias. O produtor tem a liberdade de vender os mesmos produtos, apresentados na mesma embalagem e tendo a mesma denominação, mas sem selo, noutras redes de distribuição sem serem as farmácias.

(37) Além disso, diferentemente do que acontecia na antiga versão do contrato de selo, em que o produtor se comprometia a só vender em farmácias, directamente ou através de intermediários, os produtos previstos no contrato, o contrato-tipo com a nova redacção deixa de ter qualquer obrigação directa ou indirecta para os grossistas quanto ao canal de distribuição dos produtos previstos.

(38) Por este motivo, ao contrário da antiga versão do contrato de selo, em relação à qual a Comissão formulou acusações por ter instituído um sistema de distribuição exclusiva em farmácias que afecta a liberdade de o fabricante organizar a comercialização dos seus produtos, a nova versão do contrato de selo deixa de reservar a distribuição de determinados produtos unicamente em farmácias, em especial dos produtos parafarmacêuticos controlados e aprovados pela APB, na medida em que a liberdade de os produtores e grossistas venderem estes produtos através de canais de distribuição diferentes está assegurada e plenamente garantida.

(39) A APB representa os interesses das associações profissionais de farmacêuticos e dos seus membros. A APB é uma associação que, segundo o seus estatutos, só está aberta àquelas associações. Esta limitação estatutária dos membros potenciais da APB tem por consequência que só os farmacêuticos podem contribuir para o controlo do SCM e dele beneficiar. (40) Por conseguinte, qualquer outra empresa que não seja uma farmácia com laboratório próprio encontra-se excluída a priori do sistema do contrato de selo, ainda que esta empresa deseje contribuir financeiramente para o bom funcionamento do controlo de garantia efectuado pelo SCM no que respeita aos produtos parafarmacêuticos. Esta exclusão confere aos farmacêuticos uma vantagem concorrencial fora do jogo da concorrência. Só os farmacêuticos podem beneficiar do selo de qualidade.

(41) Todavia, nada impede os outros distribuidores de criarem o seu próprio sistema de controlo e de selos de qualidade. Tanto mais que a qualidade do produto parafarmacêutico é um meio de concorrência, entre outros. No plano concorrencial os outros distribuidores encaminham-se, normalmente, para clientelas diferentes das farmácias e praticam uma política de preços diferente.

(42) Nestas circunstâncias a restrição da concorrência que resulta da exclusão de participação no sistema de controlo não pode ser qualificada como sensível. Destarte não se mostra preenchida uma das condições de aplicação do nº 1 do artigo 85º

(43) A publicação, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17, não suscitou quaisquer objecções por parte de terceiros,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Com base nos factos que lhe foram apresentados, a Comissão considera que não se encontram reunidas as condições para que intervenha, nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, relativamente ao contrato de selo notificado e alterado pela « Association Pharmaceutique Belge ».

Artigo 2º

A « Association Pharmaceutique Belge» é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 14 de Dezembro de 1989.

Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 210 de 16. 8. 1989, p. 6.

(1) No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21º do Regulamento nº 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.