DECISÃO DA COMISSÃO de 9 de Março de 1993 relativa aos auxílios concedidos pelo Governo do Reino Unido à British Aerospace para a aquisição do Rover Group Holdings, superiores aos permitidos na Decisão 89/58/CEE da Comissão que autorizava um auxílio máximo a esta operação sujeito a certas condições (Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(93/349/CEE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o no 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 93o,

Tendo notificado as partes interessadas nos termos do referido artigo para apresentarem as suas observações,

Considerando o seguinte:

I Em 28 de Abril de 1992, a Comissão deu início (1) ao procedimento previsto no no 2 do artigo 93o em relação a medidas adoptadas pelo Governo do Reino Unido superiores às autorizadas na Decisão 89/58/CEE da Comissão (2) (« decisão de 1988 »). A Comissão considerou que estas medidas constituíam um auxílio estatal, na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE, concedido à British Aerospace (BAe) para a aquisição do grupo Rover. As medidas envolviam auxílios calculados em 44,4 milhões de libras esterlinas. A Comissão considerou, além disso, que estas medidas de auxílio eram ilegais na medida em que infringiam a Decisão de 1988 e não tinham sido notificadas à Comissão.

As medidas adoptadas pelo Governo do Reino Unido referidas na abertura do processo tinham sido objecto de uma decisão da Comissão de 17 de Julho de 1990 (3) (« decisão de 1990 »). Através de um acórdão de 4 de Fevereiro de 1992 (4) - processo C-294/90 (BAe e Rover contra Comissão) -, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias anulou a decisão de 1990, na parte em que se exigia que o Governo do Reino Unido recuperasse da BAe os auxílios estatais que a Comissão considerava que essas medidas implicavam. Este acórdão do Tribunal seguiu-se a um recurso interposto pela BAe contra a decisão de 1990. O Tribunal pronunciou-se a favor da tese da BAe por motivos de ordem processual, declarando nomeadamente que ao adoptar a sua decisão de 1990, a Comissão não tinha respeitado as regras processuais previstas no no 2 do artigo 93o do Tratado CEE. O Tribunal não se pronunciou em relação à questão de mérito da decisão de 1990.

Por carta de 13 de Julho de 1992, o Governo do Reino Unido confirmou que não tinha qualquer observação a apresentar em relação à carta de 28 de Abril de 1992 que deu início ao presente processo. A Comissão recebeu observações da BAe em 18 de Junho de 1992. Estas observações encontram-se resumidas na secção VIII e são analisadas na secção IX. Foram transmitidas ao Governo do Reino Unido em 23 de Junho de 1992, não tendo este último apresentado quaisquer observações sobre as mesmas.

No âmbito do processo já iniciado por carta de 28 de Abril de 1992, a Comissão chamou a atenção do Reino Unido, por carta de 30 de Julho de 1992, para a necessidade, no caso de os auxílios em questão serem considerados incompatíveis com o mercado comum, de exigir atempadamente, isto é, aquando da adopção de uma decisão final negativa, a restituição dos juros sobre o montante do capital em questão, a contar da data efectiva do pagamento dos auxílios, de forma a neutralizar todas as vantagens indevidas que a BAe e o grupo Rover possam ter usufruído. Desta carta foram enviadas cópias, no mesmo dia, à BAe e ao grupo Rover.

O Governo do Reino Unido respondeu à carta da Comissão de 28 de Abril de 1992 por carta de 25 de Setembro de 1992, cujo conteúdo se encontra resumido na secção X. A BAe respondeu à carta da Comissão de 30 de Julho de 1992 por carta de 26 de Agosto de 1992, cujo conteúdo se encontra resumido na secção VIII, pontos ix a xii. Desta última carta foi transmitida cópia ao Governo do Reino Unido, que sobre ela não apresentou qualquer observação.

II A decisão de 1988 surgiu na sequência de uma notificação efectuada pelo Governo do Reino Unido relativamente à sua intenção de conceder uma injecção de capital no valor de 800 milhões de libras ao grupo Rover, de forma a anular as dívidas da empresa, no contexto da sua venda pelo Governo à BAe. A referida decisão descreve em pormenor os antecedentes da notificação, o contexto da venda à BAe, bem como os critérios e as razões subjacentes à decisão da Comissão e às condições aí impostas. Os elementos fundamentais da decisão - que nunca forma objecto de qualquer contestação pelo Governo do Reino Unido ou por qualquer outra parte - que interessam para a presente decisão podem ser resumidos da seguinte forma:

- a anulação da dívida de 800 milhões de libras esterlinas proposta pelo Governo do Reino Unido excedia o preço de aquisição do grupo Rover pela BAe, previsto em 150 milhões de libras esterlinas, e significaria que o Governo estava a vender o grupo Rover por um preço negativo equivalente a 650 milhões de libras, o que constituiria um auxílio estatal nos termos do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE,

- a Comissão concluiu que o endividamento líquido do grupo Rover em 30 de Junho de 1988 se elevava de facto apenas a 569,2 milhões de libras esterlinas e não a 801,1 milhões de libras esterlinas como afirmava o Governo do Reino Unido; este último montante incluía 231,9 milhões de libras esterlinas de capital circulante que não podia ser considerado como dívida financeira,

- a Comissão aceitou que o preço de aquisição do grupo Rover de 150 milhões de libras esterlinas a pagar pela British Aerospace constituía um preço justo em termos de valor real líquido da empresa no mercado,

- o auxílio à reestruturação da Rover podia ser considerado compatível com o mercado comum nos termos do no 3, alínea c), do artigo 92o do Tratado CEE, tendo em conta, nomeadamente, as disposições do plano empresarial do grupo Rover para o período de 1988 a 1992 e o empenho dos compradores em aplicarem integralmente o plano de reestruturação; este auxílio tinha no entanto de ser sujeito a uma série de condições rigorosas,

- o montante desse auxílio à reestruturação deveria, à luz de todas as condições existentes, incluindo o custo do plano de reestruturação, limitar-se a 469 milhões de libras esterlinas, de forma a satisfazer os critérios de proporcionalidade em relação aos problemas que é suposto resolver; qualquer auxílio que ultrapassasse este montante não seria compatível com o mercado comum, uma vez que colocaria o grupo Rover numa situação financeira mais favorável do que os seus concorrentes comunitários.

Nesta base, a Comissão autorizou um auxílio estatal máximo ao grupo Rover no valor de 469 milhões de libras esterlinas, o que significava que o Governo do Reino Unido devia, com efeito, vender a empresa a um preço negativo de 319 milhões de libras esterlinas, isto é, a anulação da dívida de 469 milhões de libras esterlinas menos o preço de aquisição de 150 milhões de libras esterlinas. Esta autorização ficou sujeita a seis condições específicas:

- que não houvesse qualquer alteração às condições propostas para a venda do grupo Rover à BAe, tal como notificadas,

- que o auxílio fosse utilizado exclusivamente no reembolso das dívidas financeiras do grupo Rover,

- que não fossem concedidos novos auxílios à Rover até ao final de 1992, com excepção de um auxílio regional no montante máximo de 78 milhões de libras esterlinas,

- que a execução do plano empresarial do grupo Rover até final de 1992 fosse efectuada de acordo com os dados comunicados à Comissão,

- que qualquer despesa não concretizada ou sobreavaliação dos elementos da dívida comunicados à Comissão fosse reembolsada ao Governo do Reino Unido, o mais tardar até à conclusão do plano empresarial,

- que deixassem de ser concedidas determinadas garantias parlamentares ao grupo Rover e que não fossem concedidas outras garantias relativas a novas obrigações assumidas pela empresa.

III A decisão de 1990 baseou-se nos factos subsequentes à adopção da decisão de 1988. Estes factos deixavam transparecer que, contrariamente às condições da decisão de 1988, o Governo do Reino Unido tinha alterado as condições de venda do grupo Rover de forma a conceder auxílios adicionais que se elevavam a 44,4 milhões de libras esterlinas à BAe e ao grupo Rover. Estes assuntos são abordados na secção IV.

A decisão de 1990 também reapreciou o preço de aquisição pago pela BAe em relação ao grupo Rover à luz das novas informações prestadas pelo Governo do Reino Unido. Estas informações incluíam correspondência dos outros interessados com o Ministério do Comércio e Indústria (MCI), recomendações ao Governo quanto à venda do grupo Rover, correspondência relevante com as autoridades fiscais do Reino Unido, balanços do grupo Rover até 30 de Junho de 1988 a previsões de lucros e de fluxos financeiros efectuados anteriormente . A Comissão concluiu que, apesar de o Governo do Reino Unido não ter fornecido estas informações à Comissão por ocasião da decisão de 1988, o que constituiu uma quebra de cooperação, as próprias informações permitiam à Comissão considerar que o preço negativo de 319 milhões de libras resultante da decisão de 1988 constituía um preço justo, quer para o vendedor quer para o comprador, à luz, nomeadamente, dos compromissos em termos de reestruturação e da obrigação imposta à BAe de não vender o núcleo das actividades empresariais do grupo Rover durante cinco anos. Esta obrigação tinha tido um efeito considerável quanto à redução do preço.

IV Em 21 de Novembro de 1989, foi publicado um relatório pelo auditor-geral do National Audit Office (NAO) do Reino Unido, juntamente com um memorando secreto do NAO anexo a esse documento, que revelava a existência de concessões financeiras adicionais à BAe por parte do Governo do Reino Unido superiores às autorizadas na decisão de 1988. O valor dessas concessões indicado pelo NAO era de 38 milhões de libras. A conclusão principal desse relatório era a de que o preço de aquisição do grupo Rover era inferior ao valor real da empresa. O memorando revelava igualmente a existência de cláusulas paralelas ao contrato, a identidade de outros candidatos compradores e a existência de avaliações do grupo Rover efectuadas pelo Merchant Bank, que aconselhou o Governo durante a venda.

Seguiu-se então uma troca de correspondência e a realização de reuniões entre a Comissão e as autoridades do Reino Unido, durante as quais a documentação referida no memorando do NAO, juntamente com informações adicionais e outros documentos, foram transmitidos à Comissão. Os aspectos seguintes emergiram durante esta fase e constituem o objecto da presente decisão:

a) O Governo do Reino Unido concedeu uma subvenção de 9,5 milhões de libras esterlinas à BAe para cobrir parte dos 13,6 milhões de libras esterlinas que a BAe teve de despender para adquirir as participações minoritárias da Rover.

Este montante não ultrapassou 9,5 milhões de libras esterlinas para que não fosse ultrapassado o limiar de 10 milhões de libras esterlinas em relação ao qual o Industrial Development Act de 1982 exige aprovação parlamentar. Esta concessão e as suas razões foram comunicadas ao presente da BAe pelo ministro do Comércio e Indústria, por carta de 14 de Julho de 1988. De acordo com as autoridades do Reino Unido, a Comissão foi informada oralmente desta concessão por ocasião da Decisão de 1988.

b) O Governo do Reino Unido pagou 1,5 milhões de libras esterlinas ao grupo Rover para cobrir os custos de consultadoria que a empresa despendeu como resultado da venda.

As autoridades do Reino Unido alegaram na altura que este montante representava o custo da consultadoria jurídica e económica ao grupo Rover relacionada com a venda e não constituía um auxílio susceptível de afectar a posição concorrencial do grupo Rover. Esta concessão foi comunicada ao presidente da BAe por carta do ministro do Comércio e Indústria de 14 de Julho de 1988.

c) O pagamento de 150 milhões de libras esterlinas, preço de aquisição do grupo Rover, foi diferido de 12 de Agosto de 1988 para 30 de Março de 1990, o que deu origem, de acordo com as autoridades do Reino Unido, a um benefício líquido de 22 milhões de libras esterlinas para a BAe.

De acordo com as autoridades do Reino Unido, esta concessão deveu-se à dificuldade em estabelecer com absoluta certeza a utilização das vantagens fiscais da Rover pela BAe. As autoridades do Reino Unido comunicaram o seu acordo com a proposta da BAe em diferir o seu pagamento por carta de 14 de Julho de 1988 enviada pelo ministro do Comércio e Indústria ao presidente da BAe. O lucro da BAe resultante do diferimento foi calculado partindo do princípio de que, a não existir esse diferimento, a BAe teria de recorrer a um empréstimo de 150 milhões de libras, com pagamento de juro à taxa de base. No entanto, as autoridades do Reino Unido foram de opinião que ao benefício bruto de 33,4 milhões de libras esterlinas devia ser deduzido o pagamento adicional em termos fiscais que a BAe teria pago sobre o acréscimo de lucros devido ao diferimento do pagamento.

V A Comissão procedeu a uma reapreciação integral dos aspectos acima referidos e concluiu que todos eles contêm elementos de auxílio estatal na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE e que esses auxílios são incompatíveis com o mercado comum.

Antes de considerar individualmente cada uma das concessões acima referidas, a Comissão gostaria de fazer uma observação de ordem geral. A conclusão principal da decisão de 1988 quanto ao auxílio estatal implicado na venda do grupo Rover à BAe foi que, dado que a Rover - que possuía um valor contabilístico positivo - era vendida à BAe por um preço negativo na sequência de negociações exclusivas, as condições da venda implicavam, por definição, um auxílio estatal do vendedor ao comprador. Daqui decorre que toda e qualquer revisão subsequente das condições da venda que envolvam custos financeiros a suportar exclusivamente pelo vendedor aumenta o preço negativo e constitui um novo auxílio estatal.

Quanto às concessões individuais:

a) A subvenção de 9,5 milhões de libras esterlinas paga à BAe constitui um auxílio na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE. Este pagamento foi financiado, tal como se reconhece na carta de 12 de Julho de 1988 do ministro do Comércio e Indústria ao presidente da BAe, « através de uma subvenção directa à BAe nos termos da secção 8 do Industrial Development Act de 1982 ». Por outras palavras, a subvenção foi financiada nos termos de um regime de auxílio aprovado. Qualquer pagamento desse género constitui, por definição, um auxílio estatal. Além disso, ao rever as condições da venda da Rover à BAe face às condições autorizadas pela Comissão, a concessão de uma vantagem financeira exclusiva à BAe veio juntar-se ao auxílio estatal incluído nessas condições.

Este auxílio não fazia parte das condições de venda notificadas e constitui assim uma alteração das condições de venda propostas contrária à primeira condição do artigo 1o da decisão de 1988. A afirmação do Governo do Reino Unido de que a Comissão tinha sido informada da concessão é incorrecta. Tal proposta foi feita pelo ministro do Comércio e Indústria ao comissário responsável pela concorrência na altura, mas foi firmemente rejeitada por este último. Na carta de 12 de Julho de 1988 do Ministério do Comércio e Indústria (MCI) à BAe, era recomendado o valor de 9,5 milhões de libras esterlinas face ao custo real de 13,5 milhões de libras esterlinas, uma vez que uma subvenção superior a 10 milhões de libras exigiria aprovação parlamentar, pelo que implicaria um « risco acrescido de contestação e seria assim exigido o seu reembolso ».

b) Os custos de consultadoria no valor de 1,5 milhões de libras esterlinas pagos ao grupo Rover constituem um auxílio na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE. Este montante representa o custo de uma transacção normal que devia ser tomada em consideração no preço de venda final. Conferiu uma vantagem financeira ao grupo Rover e, tal como em relação à alínea a) acima referida, acresceu ao auxílio estatal autorizado na decisão de 1988.

c) O diferimento de 20 meses do preço de aquisição que deu origem a um benefício de 3,4 milhões de libras esterlinas para a BAe constituiu um auxílio na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE. A data de pagamento do preço de aquisição numa transacção como a do grupo Rover pela BAe constitui claramente para uma empresa uma das condições materiais mais importantes da transacção. Tal como nas alíneas a) e b) acima referidas, conferiu uma vantagem financeira à BAe e veio juntar-se ao auxílio estatal autorizado na decisão de 1988.

Ao calcular o valor que este diferimento de 20 meses do pagamento do preço da aquisição representa para a BAe, a Comissão aceitara anteriormente, ao elaborar a decisão de 1990, a metodologia proposta pelas autoridades do Reino Unido. Isto implicava basear o cálculo num juro teórico que a BAe teria de pagar em relação a um empréstimo de 150 milhões de libras durante 20 meses, assumindo que a BAe teria pago os juros à taxa de base se tivesse contraído um empréstimo a curto prazo no valor de 150 milhões de libras esterlinas junto de um banco privado. O valor resultante é de 33,4 milhões de libras esterlinas. A Comissão aceita que a BAe poderia ter obtido este financiamento de várias formas, isto é, a partir de recursos internos, de um empréstimo a longo prazo em condições mais favoráveis, etc. Com efeito, a BAe argumenta que poderia e teria obtido o financiamento necessário através da emissão de obrigações de longo prazo durante 25 anos vencendo um juro de 10,97 %, a suportar pela entidade emissora. A BAe argumenta que isto lhe teria custado 26,8 milhões de libras esterlinas durante os primeiros vinte meses e não os 33,4 milhões de libras esterlinas que o Governo do Reino Unido calculou. Os cálculos da BAe partem do princípio de que durante o período em questão se teria procedido ao pagamento de três prestações de juros semestrais, mas ignora todas as outras consequências decorrentes da contracção de um empréstimo por 25 anos para cumprir uma responsabilidade de 20 meses, por exemplo, todos os pagamentos de juros que seriam devidos em relação aos restantes 280 meses do empréstimo, o risco do juro e as alterações da taxa de inflação. A Comissão não pode aceitar que esta metodologia de cálculo teórico represente o valor razoável para a BAe do diferimento de 20 meses de uma obrigação de pagamento. De qualquer forma, o que a BAe efectivamente afirma é que, em virtude do diferimento concedido pelo Governo, a empresa adiou o lançamento de um empréstimo a 25 anos. O valor deste diferimento não tem nada a ver com as condições efectivas em que tal empréstimo teria sido lançado. A concessão apenas diferiu o lançamento do empréstimo. Consequentemente, a Comissão apenas pode avaliar o valor do diferimento em termos de juro teórico que teria acrescido a um empréstimo contraído durante este período de 20 meses. A proposta das autoridades do Reino Unido de adopção da taxa de base para calcular este juro teórico constitui a abordagem mais realista e lógica, dado que representa a taxa de base para os empréstimos a curto prazo praticada pelos bancos do Reino Unido em relação aos seus melhores clientes. Nestes termos, a Comissão conclui que o valor do auxílio estatal envolvido no diferimento é de 33,4 milhões de libras esterlinas.

A Comissão não aceita a metodologia adoptada pelas autoridades do Reino Unido ao comunicarem este auxílio no sentido de que o montante « bruto » do auxílio devia sofrer uma redução de 11,4 milhões de libras esterlinas, para ter em conta que os encargos financeiros originados por tal empréstimo teriam reduzido a rendibilidade da BAe e, consequentemente, a sua matéria colectável (a uma taxa de 35 % de imposto sobre as sociedades), chegando assim a um montante « líquido » de 22 milhões de libras esterlinas. Pode aqui estabelecer-se uma analogia com casos em que se considerou que havia elementos de auxílio envolvidos em empréstimos de taxa reduzida ou taxa zero. Em tais casos, a prática constante da Comissão consiste em considerar o valor bruto integral da redução nas taxas de juro como constituindo o elemento de auxílio desse empréstimo. Nestes termos, a Comissão segue, no presente caso, a sua prática constante quanto à definição de auxílio estatal nestas circunstâncias como o valor bruto do diferimento. Considera assim que o valor deste auxílio estatal deve corresponder a 33,4 milhões de libras esterlinas.

A decisão de 1988 estabeleceu que os auxílios autorizados ao grupo Rover - e por arrastamento os auxílios não notificados da mesma operação - distorcem a concorrência e afectam o comércio entre Estados-membros, constituindo assim um auxílio estatal na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE. O facto de o beneficiário actual da maioria destes auxílios, a BAe, estar também envolvida em muitas outras actividades comerciais na Comunidade e a nível mundial não altera esta conclusão. A partir da venda da Rover à BAe, esta última passou a estar directamente envolvida no comércio de veículos a motor entre Estados-membros através da propriedade integral de uma entidade económica deste sector, o grupo Rover.

VI Estes auxílios, que não estão abrangidos no âmbito da notificação original relativa à anulação da dívida de 800 milhões de libras do grupo Rover deviam ter sido notificados à Comissão, tal como previsto no no 3 do artigo 93o do Tratado CEE. Uma vez que o Governo do Reino Unido não notificou previamente os seus planos de concessão destes auxílios adicionais, a Comissão não pôde expressar a sua opinião acerca destas medidas antes da sua execução. Consequentemente, os auxílios são ilegais, visto que foram atribuídos em infracção ao no 3 do artigo 93o do Tratado.

A este respeito, deve recordar-se que - tendo em vista o carácter imperativo das regras de procedimento previstas no no 3 do artigo 93o do Tratado CEE, que também são relevantes em termos de ordem pública, e cujo efeito directo o Tribunal de Justiça reconheceu no seu acórdão de 19 de Junho de 1973, proferido no processo 77/72 (Capolongo contra Maya) (5) - a ilegalidade do auxílio em causa não pode ser sanada a posteriori.

VII Ao considerar a eventual compatibilidade dos três auxílios estatais acima identificados com o mercado comum, a Comissão deve ter em conta todos os elementos relevantes, incluindo o contexto económico e de mercado já tomado em consideração na decisão de 1988, bem como as condições impostas na decisão [ver considerando 20 do acórdão do Tribunal de 3 de Outubro de 1991, proferido no processo C-261/89, Itália/Comissão (6)]. Neste contexto, deve recordar-se que tanto o objectivo como o efeito das três medidas de auxílio adicionais concedidas à BAe pelo Governo do Reino Unido consistiam em tornar mais favoráveis para a BAe as condições de aquisição do grupo Rover, em comparação com as condições autorizadas pela Comissão na decisão de 1988 como sendo compatíveis com o mercado comum, nos termos do no 3, alínea c), do artigo 92o e tal como fixadas pela Comissão. A Comissão estabeleceu que estas condições representavam o auxílio máximo que podia ser considerado compatível nos termos do no 3, alínea c), do artigo 92o do Tratado CEE, tendo em vista os compromissos assumidos de 1988 a 1992 no plano de reestruturação. A execução deste plano de reestruturação continua a ser a referência em relação à qual a compatibilidade do auxílio autorizado de 469 milhões de libras esterlinas e o auxílio não autorizado de 44,4 milhões de libras esterlinas devem ser considerados. No entanto, a Comissão considerou não existirem quaisquer alterações nas circunstâncias ou factos susceptíveis de a levarem a rever a conclusão a que chegou na decisão de 1988, isto é, que o montante de 469 milhões de libras esterlinas constituía um limite de auxílio estatal a esta operação compatível com o mercado comum. Além disso, não foi apresentado qualquer argumento neste sentido por parte do Governo do Reino Unido, nem por parte da BAe. Consequentemente, deve concluir-se que todos os auxílios adicionais concedidos à BAe para a aquisição do grupo Rover, subsequentes à decisão de 1988, são incompatíveis com o mercado comum.

VIII As observações apresentadas pela BAe podem resumir-se da seguinte forma:

i) As concessões adicionais concedidas pelo Governo do Reino Unido à BAe (« os benefícios ») não deram origem à venda do grupo Rover à BAe a um preço subavaliado;

ii) Os benefícios não afectaram, nem podiam ter afectado, o comportamento do grupo Rover após a sua venda à BAe e não podiam ter distorcido as trocas comerciais;

iii) A BAe e o grupo Rover agiram de boa-fé ao longo de todo o processo;

iv) Sem os benefícios, a BAe não teria adquirido o grupo Rover e « a realização dos objectivos da Comissão teria sido prejudicada »;

v) O reembolso dos benefícios sancionaria a BAe e o grupo Rover, provocando ao mesmo tempo um enriquecimento sem causa do Governo do Reino Unido;

vi) Os benefícios não constituem um auxílio estatal; um investidor privado na posição do Governo do Reino Unido na altura da venda teria concordado com as três concessões, especialmente se não tencionasse prejudicar a venda e tivesse preocupações de ordem social no que se refere aos accionistas minoritários;

vii) Não existe qualquer prova de que os benefícios produziram efeitos nas trocas comerciais na Comunidade; não pode demonstrar-se que os benefícios afectaram o comportamento de qualquer das actividades empresariais da BAe após a sua concessão pelo Governo;

viii) Ainda que os benefícios sejam considerados como um auxílio estatal, não foram correctamente quantificados por três razões: em primeiro lugar, a Comissão deveria tê-los imputado em partes iguais às diversas actividades da BAe; em segundo lugar, a Comissão sobreavaliou o valor do diferimento do pagamento do preço de aquisição do grupo Rover, confiando na taxa de juro que lhe foi dada pelo Governo do Reino Unido para este efeito; em terceiro lugar, em qualquer decisão de reembolso de um auxílio, a Comissão deve permitir a incidência da fiscalidade a favor da BAe resultante do diferimento do pagamento do preço de aquisição;

ix) Se a decisão da Comissão de 1990 não tivesse sido ilícita, a restituição do juro teria sido determinada de acordo com a prática da Comissão prevalecente em 1990, isto é, desde a data estabelecida para o reembolso do auxílio, tal como previsto na comunicação que deu início ao procedimento do no 2 do artigo 93o do Tratado CEE. A Comissão não pode assim basear-se no seu próprio erro decorrente da adopção de uma decisão ilícita em 1990 de forma a piorar a posição da BAe e do Grupo Rover, aplicando-lhes uma prática administrativa que adoptou subsequentemente;

x) Constitui um princípio constante dos sistemas jurídicos desenvolvidos que as alterações, não só na lei mas também na prática administrativa, não devem ter efeitos retroactivos. A este respeito, o acórdão do Tribunal de Justiça, proferido no processo 344/85 (7), anulou uma decisão da Comissão por não ter seguido uma prática existente na altura, mas que tinha sido alterada por ocasião da decisão contestada;

xi) Os acórdãos do Tribunal de Justiça referidos na carta de 30 de Julho de 1992 não permitem considerar automaticamente que o juro deve ser sempre cobrado a partir da data de concessão do auxílio ilegal. Em qualquer dos processos o Tribunal não proferiu tal declaração. A decisão da Comissão em causa no processo Tubemeuse (8) não impunha a restituição do juro; os factos do processo FNCEPA (9) apresentam diferenças ainda maiores em relação ao processo actual;

xii) Caso aplicasse a sua nova prática em relação ao diferimento do pagamento, a Comissão estaria a multiplicar as sanções impostas à BAe. Com efeito, seriam aplicadas à BAe sanções relativas a sanções e o Governo britânico seria recompensado por qualquer decisão que declarasse que tinha agido ilegalmente. Isto deve-se ao facto de a exigência do pagamento de juros a partir da data efectiva da recepção dos auxílios piorar a posição da BAe relativamente à que teria se o Governo britânico e a BAe não tivessem concordado em que o pagamento do preço de aquisição do grupo Rover fosse diferido. Com efeito, juntar-se-ia uma nova sanção às decorrentes do facto de a Comissão não ter considerado, ao calcular o juro teórico sobre o diferimento do pagamento do preço de aquisição do grupo Rover, as taxas de juro efectivas que a BAe poderia ter obtido nos mercados financeiros em 1988 e a incidência da fiscalidade sobre o auxílio e o seu reembolso.

Estes argumentos são analisados sucessivamente na secção seguinte.

IX A BAe argumenta [ponto i) da secção VIII] que é evidente desde a abertura do actual processo nos termos do no 2 do artigo 93o que « a Comissão quase de certeza parte do princípio que, devido aos benefícios, o Governo britânico vendeu o grupo Rover à BAe a um preço subavaliado ». Isto não corresponde à verdade. Na sua decisão de 1990, a Comissão já tinha tornado claro que reexaminou o preço que a BAe pagou pelo grupo Rover à luz de toda a documentação subsequente à decisão de 1988, tendo concluído que os elementos aí contidos não alteram a sua posição original de que o preço líquido de aquisição de 150 milhões de libras, ou o preço negativo de 319 milhões de libras pelo qual o Governo vendeu o grupo Rover quando se toma em consideração a anulação da dívida de 469 milhões de libras, representou um preço justo tanto para o comprador como para o vendedor, tendo em vista todas as condições ligadas à venda. É irrelevante argumentar, tal como a BAe o faz, que a Comissão foi induzida em erro pelo Governo do Reino Unido no sentido de acreditar que a BAe tencionava adquirir o grupo Rover nas condições definidas na decisão de 1988. A Comissão não baseia as suas decisões no facto de as condições dessas decisões serem aceitáveis para as partes interessadas, garantindo assim que as medidas de auxílio preenchem os critérios do Tratado no que se refere à sua compatibilidade. No caso em análise, a decisão de 1988 definiu o montante máximo de auxílio que podia ser considerado compatível.

Quanto ao argumento do ponto ii) da secção VIII, a BAe sustenta que não existe qualquer nexo de causalidade entre os benefícios e o comportamento do grupo Rover. « A partir da compra do grupo Rover pela BAe, esse montante foi considerado como uma questão ultrapassada. » A Comissão não pode aceitar que lhe incumbisse a obrigação de analisar a diferença de comportamento comercial de uma empresa após receber um auxílio estatal e o comportamento que essa empresa teria tido sem tal auxílio. Seria manifestamente absurdo impor uma tal obrigação e enfraqueceria o papel da Comissão no controlo dos auxílios estatais na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros. De qualquer forma, constitui ponto assente que a atribuição de um auxílio a uma empresa que opera na Comunidade, devido à melhoria da sua posição financeira, afecta as trocas comerciais intracomunitárias e dá origem a uma distorção da concorrência.

Quanto ao argumento do ponto iii) da secção VIII, a Comissão considera que, independentemente das circunstâncias específicas deste caso, não é necessário demonstrar que uma empresa não agiu de boa fé de forma a exigir o reembolso de um auxílio estatal incompatível e ilegal. [Ver, por exemplo, a Decisão 92/11/CEE da Comissão (Toyota, Reino Unido), de 31 de Julho de 1991 (10).] De facto, os elementos do presente processo indicam que tanto o Governo do Reino Unido como a BAe tinham inteira consciência dos eventuais problemas potenciais no que se refere ao artigo 92o do Tratado CEE decorrentes dos benefícios concedidos pelo Governo. A carta do ministro do Comércio e Indústria ao presidente da BAe, de 12 de Julho de 1988, dificilmente confirma o argumento de que o Governo do Reino Unido e a BAe não estavam a par da eventualidade de as concessões negociadas nessa altura poderem suscitar sérios problemas para a Comissão se fossem detectadas. Nesta carta, o ministro apresentava três possibilidades de rever as condições de aquisição notificadas em virtude do diferimento do pagamento dos 150 milhões de libras esterlinas nos seguintes termos: « No que se refere ao diferimento do pagamento dos 150 milhões de libras esterlinas, oferecem-se três possibilidades, numa escala crescente de riscos, de que o diferimento será detectado pela Comissão Europeia, caso em que exigirá o reembolso da poupança de juros teóricos . . . Pela minha parte, a escolha de qualquer destas opções não levanta problemas. »

Quanto ao argumento do ponto iv) da secção VIII, a BAe sugeria que o reembolso dos benefícios à BAe prejudicaria os « objectivos da Comissão ». A BAe atribui erradamente dois objectivos à Comissão na sua avaliação deste caso: em primeiro lugar, que o grupo Rover não devia continuar a pertencer ao sector público, devendo ser vendido a um investidor privado e, em segundo lugar, que o grupo Rover devia ser vendido à BAe em vez de o ser a um dos concorrentes desse grupo. Estes não eram os objectivos da Comissão. Os objectivos da Comissão diziam respeito exclusivamente à garantia de que os critérios e os objectivos definidos no artigo 92o do Tratado eram respeitados. As razões para privatizar o grupo Rover respeitavam apenas ao Governo do Reino Unido. Quanto ao segundo ponto, a venda hipotética do grupo Rover a um concorrente poderia, tal como a BAe argumenta, ter dado origem a aspectos de concorrência muito diferentes dos levantados pela venda à BAe, ainda que não abrangidos pelo artigo 92o do Tratado CEE.

Quanto aos argumentos do ponto v) da secção VIII, a Comissão não pode admitir que, ao apreciar em que medida os auxílios estatais são compatíveis com o mercado comum, se deva abster de adoptar uma decisão considerada inaceitável para as partes directamente afectadas nem deva garantir que as condições da sua decisão assegurem que o projecto notificado prossiga. Contrariamente ao que a BAe argumenta, a Comissão não está a tentar « obter um acordo a favor de uma parte em detrimento da outra parte, que tinha agido de boa-fé durante todo o processo ». A Comissão baseou a decisão original nas condições notificadas da venda do grupo Rover. As condições de venda revistas não foram notificadas à Comissão. Pelo contrário, foram dissimuladas deliberadamente da Comissão, de tal forma que a BAe não pode queixar-se de a Comissão ter chegado a conclusões quanto às condições revistas correspondentes às da investigação da NAO. De igual forma, o alegado enriquecimento sem causa do Governo do Reino Unido resultante do reembolso do auxílio pela BAe é irrelevante para efeitos do artigo 92o do Tratado CEE. O reembolso de um auxílio estatal recebido ilegalmente tem como objectivo essencial a restauração da situação anterior e, concomitantemente, a eliminação da distorção da concorrência.

Em relação ao argumento constante do ponto vi) da secção VIII, a BAe defende que um comprador privado, colocado na posição do Governo do Reino Unido na ocasião da venda teria efectivamente aceite cada uma das três concessões feitas à BAe, pelo que estas não constituem auxílio estatal. A BAe argumenta que as concessões foram efectuadas de acordo com as cláusulas obrigatórias de um contrato vinculativo entre ela própria e o Governo, que a BAe ofereceu uma compensação valiosa em contrapartida (isto é, prosseguiu com a aquisição) e que cada uma das concessões individuais representou uma transacção comercial normal que um investidor privado na posição do Governo do Reino Unido teria normalmente aceite. A Comissão, por seu lado, considera que o facto de as concessões serem ou não legalmente vinculativas em relação às partes nos termos do direito interno do Reino Unido não tem qualquer importância para a sua apreciação do auxílio estatal. A Comissão não pode ser restringida na sua apreciação de casos de auxílios estatais pelo alegado carácter vinculativo das operações em análise, especialmente quando estas não lhe foram comunicadas em primeiro lugar.

A Comissão compreende os motivos que levaram as partes a concordar com estas concessões, especialmente para evitar todas as repercussões das conclusões da Comissão quanto às condições da aquisição do grupo Rover; isto ressalta da carta de 6 de Julho de 1988 do presidente da BAe ao ministro do Comércio e Indústria. No entanto, não pode afirmar-se que a BAe deu uma contrapartida valiosa por estas concessões. As concessões representaram uma « revisão unilateral das condições da aquisição do grupo Rover » (carta de 6 de Julho de 1988) face às condições de aquisição notificadas, tudo a expensas exclusivamente do Governo do Reino Unido. Mesmo que se aceite que um vendedor privado teria concordado com estas concessões solicitadas pelo comprador no último momento com uma « prática normal », isto não altera o facto de que representam uma grande alteração material das condições do contrato em relação às condições notificadas à Comissão. Dado que as condições da aquisição notificadas implicavam um montante muito considerável de auxílio estatal, qualquer revisão dessas condições que atribuíssem concessões financeiras unilaterais à BAe constituía automaticamente auxílio estatal. O carácter de auxílio estatal destas concessões é ainda reforçado pelos próprios argumentos da BAe, ao afirmar que sem elas a venda não teria prosseguido.

Quanto ao argumento do ponto vii) da secção VIII, a posição da Comissão quanto ao efeito das medidas de auxílio em relação às trocas comerciais intracomunitárias encontra-se definida na última alínea da secção V acima referida.

Quanto ao argumento do ponto viii) da secção VIII, a Comissão já abordou (na secção V) a questão relativa ao facto de não ser necessário relacionar ou « imputar » os auxílios às diferentes actividades comerciais da BAe. Explicou igualmente a base de cálculo do valor do auxílio estatal envolvido no diferimento do pagamento do preço de venda. A Comissão não considera que a incidência fiscal deste diferimento para a BAe, ou de qualquer decisão posterior no sentido de o Governo recuperar o auxílio, deva fazer parte deste cálculo. As modalidades dos regimes fiscais nacionais nesta matéria constituem assunto para as autoridades nacionais. Não compete à Comissão intervir ou tomar em consideração estas modalidades, excepto se forem adaptadas no sentido de atribuir um tratamento particularmente favorável a empresas determinadas e, consequentemente, poderem per se conter elementos de auxílio estatal e ter assim um efeito directo na concorrência entre empresas de diferentes Estados-membros. Não é isto que se passa no caso em apreço. A Comissão tem em conta a incidência fiscal das medidas de auxílio ao calcular o equivalente subvenção bruto e líquido dos auxílios individuais relativamente à sua compatibilidade, mas isto não invalida o facto de ser o montante bruto que constitui o auxílio.

Em resposta aos argumentos referidos nos pontos ix), x) e xi) da secção VIII, deve observar-se, em relação à afirmação de que a posição da BAe seria agora prejudicada por uma exigência expressa de restituição do juro, que a decisão da Comissão de 17 de Julho de 1990 apenas impunha a restituição da soma de 44,4 milhões de libras esterlinas de auxílios recebidos, não impondo expressamente que o juro do capital deveria ser restituído. Não pode, no entanto, inferir-se dessa decisão que não devesse ser restituído o juro, isto é, que no caso de essa decisão ter sido aplicada, o juro não seria de todo recuperável. De acordo com a lógica económica do acórdão do Tribunal de 21 de Março de 1990 [no processo designado por « Tubemeuse », referido no ponto xi) da secção VIII], a restituição do juro, bem como a restituição do capital, é necessária de forma a restabelecer a situação existente anteriormente (considerando 66 do acórdão); de outra forma, o beneficiário do auxílio ilegal obteria uma vantagem financeira indevida, isto é, um auxílio suplementar na acepção do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE, o que, tal como no presente caso, poderia ser aumentado adiando a data efectiva da sua restituição mediante recurso para o Tribunal de Justiça. Além disso, a BAe e o grupo Rover puderam beneficiar, entretanto, de uma vantagem financeira que, na opinião da Comissão, nunca deviam ter beneficiado. Finalmente, deve assinalar-se que o acórdão do Tribunal proferido no processo Tubemeuse foi proferido antes de a Comissão ter adoptado a sua decisão de 17 de Julho de 1990 relativa a este caso e que esse acórdão vem confirmar uma jurisprudência constante quanto aos efeitos e à necessidade da restituição de auxílios estatais concedidos ilegalmente.

A BAe sustenta [ver ponto ix) da secção VIII] que, se a decisão de 1990 não tivesse sido ilegal, a recuperação dos juros teria sido determinada de acordo com a prática prevalecente em 1990, isto é, a partir da data fixada para o reembolso do auxílio pela carta da Comissão de 17 de Julho de 1990, que notificava às autoridades do Reino Unido a sua decisão negativa e a decisão de reembolso de 44,4 milhões de libras esterlinas, isto é, 18 de Agosto de 1990. Isto é correcto: a prática constante da Comissão nessa altura, nas decisões em que exigia o reembolso de auxílios estatais pagos ilegalmente, consistia em exigir que o reembolso de tais auxílios fosse efectuado de acordo com as disposições da legislação nacional, incluindo as relativas aos juros de mora de dívidas ao Estado. No Reino Unido, as normas pertinentes sobre esta questão eram (e ainda são) as seguintes:

a) Nos processos perante o High Court relacionados com o pagamento de uma dívida ou de uma indemnização, pode acrescentar-se a qualquer montante em relação ao qual foi proferida uma decisão o juro simples à taxa que o Tribunal considerar adequada ou que as normas do Tribunal eventualmente determinem, podendo o mesmo ser devido desde a data que deu origem à causa de pedir (secção 35A do Supreme Court Act, 1981);

b) As partes devem mencionar explicitamente qualquer pedido de juros nos termos da secção 35A acima mencionada [Supreme Court Rules, Order 18, Rule 8 (4)];

c) De qualquer forma, esse juro vence a partir da data da decisão, se proferida, e é aplicado a todas as dívidas à Coroa ou dívidas da Coroa (secção 24, subsecções 1 e 2; Crown Proceedings Act, 1947).

Posteriormente à sua decisão de 1990, isto é, em Março de 1991, a Comissão deu início a uma prática (que foi objecto de comunicação aos Estados-membros) em que exige nas suas decisões de reembolso de auxílios estatais pagos ilegalmente que os juros sobre o montante do auxílio a reembolsar sejam contados a partir da data de pagamento efectivo do auxílio. No entanto, esta prática não estava em vigor quando a decisão de 1990 foi adoptada; consequentemente, a Comissão aceita a alegação tanto das autoridades do Reino Unido como da BAe, de que esta política não deve ser aplicada retroactivamente, especialmente em relação à data a partir da qual os juros devem começar a vencer. Daqui decorre que a data adequada é a data aplicável nos termos das regras nacionais vigentes nessa altura, isto é, na altura em que a decisão de 1990 foi adoptada. Decorre igualmente que a posição financeira da BAe e do grupo Rover não podia piorar, comparada com a situação de Julho de 1990, pelo facto de lhes ser exigido o pagamento dos juros sobre o capital em questão com efeitos a partir da data a partir da qual esse montante devia ter sido pago, nos termos da decisão de 1990, isto é, a partir de 17 de Agosto de 1990.

A este propósito deve recordar-se que, na sequência da decisão de 1990, o Governo do Reino Unido notificou à Comissão a intenção de cumprir as condições dessa decisão e para o efeito foi intentada uma acção no High Court contra a BAe e o grupo Rover: contra a primeira, para recuperar o montante de 42,9 milhões de libras esterlinas e contra o último para recuperar o montante de 1,5 milhões de libras esterlinas. Em qualquer dos casos, o autor (MCI) alegava no requerimento inicial que « . . . os juros, nos termos da secção 35A do Supreme Court Act de 1981, eram devidos (. . .) à taxa que parecesse justa ao Tribunal e pelo período de 18 de Agosto de 1990 até à data da citação e para o período dessa data até à sentença ou pagamento antecipado ». Nestes termos, a taxa que será fixada para o juro acima referido deve ser determinada pelas autoridades do Reino Unido de acordo com o direito e a prática normalmente seguidos naquela altura, em matéria de recuperação de dívidas estatais de natureza semelhante ou (consoante o caso) idêntica no Reino Unido.

Em resposta ao argumento resumido no ponto xii) da secção VIII, basta recordar que a Commissão, em resposta às observações efectuadas pelas partes, não pretende exigir juros a contar da data efectiva de pagamento dos auxílios em questão, mas apenas a partir da data a partir da qual os montantes principais deviam ter sido pagos nos termos da decisão de 1990, no caso de essa decisão não ter sido declarada pelo Tribunal ferida por um vício processual. Deve também observar-se que, ao rectificar pela presente decisão esse vício processual, foi concedido a todas as partes interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações à Comissão e, desta forma, tanto a BAe como o grupo Rover beneficiaram do acórdão de 4 de Fevereiro de 1992 do Tribunal de Justiça (referido no no 2 da secção I). De qualquer forma, os argumentos apresentados nessa rubrica assentam num conceito errado, na medida em que a BAe confunde a quantificação do montante principal de um dos auxílios (33,4 milhões de libras esterlinas representando um diferimento do pagamento do preço de aquisição du grupo Rover) com os juros a pagar sobre esse capital, quando quantificados. Ambos são erroneamente referidos como « sanções ». A Comissão já abordou a questão da quantificação deste montante principal [na alínea c) da secção V e no ponto viii da secção] e persiste na sua posição de que o método utilizado deu origem a um resultado justo. Consequentemente, não é uma «sanção ». Também não é uma « sanção » o facto de exigir que sejam pagos juros sobre o capital assim quantificado, dado que de outra forma o grupo Rover e a BAe beneficiariam de uma vantagem financeira indevida.

X Na sua carta à Comissão de 25 de Setembro de 1992, o Governo do Reino Unido reafirma a sua intenção de aceitar e executar qualquer nova decisão da Comissão que determine o reembolso dos 44,4 milhões de libras esterlinas de auxílios associados à venda do grupo Rover em 1988, mas admitindo que os juros apenas contariam desde uma data especificada após publicação de qualquer decisão nesse sentido. Refere-se que a proposta da Comissão, na sua carta de 30 de Julho de 1992, estaria efectivamente a punir a BAe e o grupo Rover por terem ganho o recurso contra a decisão de 1990 e isto não pode ser tido como justo e razoável. Finalmente, tornaria mais difícil a tarefa do Governo do Reino Unido em garantir o rembolso do auxílio devido pela BAe e pelo grupo Rover.

Os aspectos materiais e jurídicos das observações do Governo do Reino Unido são acima abordados. No que se refere às considerações de equidade e razoabilidade, deve observar-se que o facto de permitir ao beneficiário de um auxílio estatal ilegal obter uma vantagem financeira resultante da retenção do auxílio durante um período considerável é, para além de ilegal, também injusto face aos concorrentes que não beneficiaram de qualquer auxílio ilícito num sector industrial sensível.

XI Em casos de auxílio incompatível com o mercado comum, a Comissão - utilizando a possibilidade que lhe é conferida pelo no 2 do artigo 93o do Tratado CEE e pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1973, proferido no processo 70/72 (Comissão contra Alemanha) (11) e confirmado pelo acórdão de 24 de Fevereiro de 1987 proferido no processo 310/85 (Deufil contra Alemanha) (12) - pode exigir que os Estados-membros recuperem dos beneficiários o auxílio concedido. Para o efeito, é necessário que as autoridades do Reino Unido recuperem imediatamente o montante de 44,4 milhões de libras esterlinas de auxílio incompatível concedido à British Aerospace e ao grupo Rover pelo Governo do Reino Unido; a recuperação dever á efectuar-se nos termos das disposições da legislação nacional que rege a recuperação de dívidas estatais prevalecentes nessa altura,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

As medidas de auxílio estatal adicionais concedidas pelo Reino Unido à British Aerospace para a aquisição do grupo Rover superiores às permitidas na Decisão 89/58/CEE e que se eleva a 44,4 milhões de libras esterlinas são ilegais, dado que foram concedidas em violação do no 3 do artigo 93o do Tratado CEE. Essas medidas são igualmente incompatíveis com o mercado comum nos termos do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE.

Artigo 2o

O Reino Unido deve garantir que o auxílio referido no artigo 1o é recuperado através do reembolso de 44,4 milhões de libras esterlinas a efectuar pela British Aerospace e pelo grupo Rover ao Governo do Reino Unido. Este montante será acrescido do montante dos juros de que a British Aerospace e o grupo Rover beneficiaram, devendo esses juros ser calculados a partir de 18 de Agosto de 1990, a uma taxa a determinar de acordo com as regras do direito interno do Reino Unido que regem o reembolso de dívidas ao Estado e vigentes em 18 de Agosto de 1990.

Artigo 3o

O Governo do Reino Unido informará a Comissão, no prazo de um mês a contar da notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4o

O Reino Unido é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 9 de Março de 1993.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO no C 122 de 14. 5. 1992, p. 3.

(2) JO no L 25 de 28. 1. 1989, p. 92.

(3) JO no C 21 de 29. 1. 1991, p. 2.

(4) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1992, p. I-493.

(5) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1973, p. 611.

(6) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1991, p. I-4437.

(7) Acórdão de 12 de Novembro de 1987, proferido no processo 344/85, Ferrière San Carlo SpA/Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1987, p. 4435.

(8) Acórdão de 21 de Março de 1990, proferido no processo C 142/87, Comissão/Bélgica, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1990, p. 959.

(9) Acórdão de 21 de Novembro de 1991, proferido no processo C-354-90 - Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1991, p. I-5505.

(10) JO no L 6 de 11. 1. 1992, p. 36.

(11) Colectânea de Jurisprudência do Tribunal 1973, p. 813.

(12) Colectânea de Jurisprudência do Tribunal 1987, p. 901.