Decisão da Comissão

de 30 de Outubro de 2002

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE

(COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega - Nintendo)

[notificada com o número C(2002) 4072]

(Apenas fazem fé os textos nas línguas inglesa, portuguesa, grega, alemã, italiana e sueca)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/675/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Tendo em conta a denúncia apresentada pela Omega Electro BV, em 28 de Novembro de 1996, participando uma infracção aos artigos 81.o e 82.o do Tratado por parte da Nintendo Netherlands BV e da Nintendo UK Ltd e solicitando à Comissão que lhe pusesse termo e aplicasse uma coima,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 25 de Abril de 2000 de dar início a um processo no presente caso,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações relativamente às objecções formuladas pela Comissão, em conformidade com o disposto no n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e no Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos do artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(3),

Tendo em conta o relatório final do Auditor no presente processo(4),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

1. OS FACTOS

1.1. Os interessados directos no processo

(1) Na presente decisão, as referências aos interessados directos serão feitas da seguinte forma: na parte relativa aos factos, far-se-á referência aos autores da infracção. Na parte relativa à apreciação jurídica, far-se-á referência aos destinatários efectivos da presente decisão.

1.1.1. O grupo de empresas Nintendo

(2) A última empresa-mãe do grupo Nintendo é a Nintendo Corporation Ltd ("NCL"), uma empresa cotada na bolsa, com sede em Quioto, Japão. No EEE, as actividades da Nintendo são da responsabilidade das suas filiais a 100 %(5) em seguida indicadas:

- Nintendo of Europe GmbH ("NOE"). A NOE é a principal filial da Nintendo no EEE. Coordena determinadas práticas comerciais da Nintendo na Europa e foi o distribuidor exclusivo da Nintendo na Alemanha, pelo menos entre Janeiro de 1991(6) e 31 de Dezembro de 1997,

- Nintendo of America Inc ("NOA"). Muito embora não fosse responsável pela distribuição dos produtos Nintendo no EEE foi também responsável pela coordenação de determinadas práticas comerciais da Nintendo na Europa durante o período relevante para efeitos da presente decisão,

- Nintendo Netherlands BV ("NN"). A NN foi o distribuidor exclusivo da Nintendo nos Países Baixos, pelo menos entre 1 de Janeiro de 1993(7) e 31 de Dezembro de 1997. Esta empresa é actualmente denominada Nintendo Benelux BV,

- Nintendo France SARL ("NF"). A NF foi o distribuidor exclusivo da Nintendo em França, pelo menos entre 31 de Dezembro de 1992(8) e 31 de Dezembro de 1997,

- Nintendo España SA ("NE"). A NE foi o distribuidor exclusivo da Nintendo em Espanha, pelo menos entre 1 de Janeiro de 1994(9) e 31 de Dezembro de 1997,

- Nintendo Belgium SPRL ("NB"). A NB foi o distribuidor exclusivo da Nintendo na Bélgica e no Luxemburgo, pelo menos entre 1 de Janeiro de 1994 e Abril de 1997(10),

- Nintendo UK Ltd ("NUK"). A NUK foi o distribuidor exclusivo da Nintendo no Reino Unido e na Irlanda, pelo menos entre Março de 1993 e 4 de Agosto de 1995(11).

(3) O termo "Nintendo" pode referir-se a todas ou a qualquer uma das empresas do grupo Nintendo acima mencionadas.

1.1.2. Os distribuidores independentes da Nintendo

(4) Noutros territórios, a Nintendo designou distribuidores exclusivos independentes:

(5) A THE Games Ltd, departamento comercial da John Menzies Distribution Limited, por seu turno, filial a 100 % da John Menzies plc, foi designada em Agosto de 1995 distribuidor exclusivo independente para o Reino Unido e Irlanda, depois de a NUK ter deixado de exercer esta função (em seguida designadas "THE"), situação que se manteve até 31 de Dezembro de 1997, pelo menos.

(6) A Chaves Feist & Cia Lda, posteriormente denominada Soc. Rep. Concentra Lda e, desde Setembro de 2001, Concentra - Produtos para Crianças SA (em seguida designada "Concentra"), foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para Portugal, pelo menos entre 14 de Maio de 1991 e 31 de Dezembro de 1997(12).

(7) A Linea GIG SpA (em seguida designada "Linea") foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para a Itália, pelo menos entre 1 de Outubro de 1992(13) e 31 de Dezembro de 1997.

(8) A Bergsala AB (em seguida designada "Bergsala") foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para a Suécia desde 1981 e, desde 1986, também para a Dinamarca, Noruega, Finlândia e Islândia(14).

(9) A Itochu Hellas EPE (na correspondência frequentemente designada Itochu Hellas Ltd) foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para a Grécia, pelo menos entre 14 de Maio de 1991 e Fevereiro de 1997. As acções da Itochu Hellas EPE pertenceram sempre, na sua totalidade, à Itochu Corporation ou a filiais a 100 % desta empresa(15). Deste modo, a Itochu Hellas EPE é, ultimamente, uma filial a 100 % da Itochu Corporation (em seguida designada "Itochu"), empresa com sede em Tóquio, Japão.

(10) A Nortec AE (em seguida designada "Nortec") foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para a Grécia depois da Itochu, pelo menos entre 4 de Abril de 1997 e 31 de Dezembro de 1997(16).

(11) A CD-Contact Data GmbH foi o distribuidor exclusivo da Nintendo para a Bélgica e o Luxemburgo, pelo menos entre Abril de 1997 e 31 de Dezembro de 1997. Para o efeito, criou uma filial a 100 %, a Contact Data Belgium NV (em seguida designada "Contact"), responsável pela distribuição dos produtos no respectivo território(17).

(12) Em 29 de Setembro de 1998, a Activision Inc, uma empresa criada segundo a lei do Estado de Delaware (EUA), obteve o controlo da CD-Contact Data GmbH mediante aquisição de todas as suas partes de capital.

(13) Subsequentemente, em 9 de Junho de 1999, a CD-Contact Data GmbH criou uma filial a 100 % denominada CD Contact data BV, com sede nos Países Baixos. Todas as partes de capital da Contact Data Belgium NV, anteriormente propriedade da CD-Contact Data GmbH, foram transferidas para esta nova empresa. A CD-Contact Data GmbH continua a existir com o estatuto de sociedade gestora de participações sociais(18).

1.1.3. Omega

(14) A Omega Electro BV (em seguida designada "Omega") é uma empresa situada nos Países Baixos que opera no sector da importação e venda de jogos electrónicos. Em 26 de Novembro de 1996, apresentou uma denúncia ao abrigo do disposto no n.o 2, alínea b), do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 que incidia, essencialmente, sobre a distribuição de cartuchos e consolas de jogos Nintendo, contendo uma série de informações relativas, inter alia, às práticas comerciais da Nintendo destinadas a impedir o comércio paralelo e à política de imposição de preços de revenda nos Países Baixos.

1.2. Os mercados do produto relevantes

(15) O presente caso diz respeito a consolas e jogos de vídeo, ou cartuchos de jogos, que permitem aos utilizadores jogar num ecrã.

(16) Na correspondência dos interessados directos, o termo "hardware" é frequentemente utilizado como sinónimo de "consola de jogos". Na presente decisão, a expressão "consola de jogos" é sistematicamente utilizada, excepto nas citações. Analogamente, na correspondência dos interessados directos, o termo "software" é frequentemente utilizado como sinónimo de "cartucho de jogos". Na presente decisão, a expressão "cartucho de jogos" é sistematicamente utilizada, excepto nas citações.

(17) Durante o período de duração da infracção, a Nintendo fabricou vários tipos de consolas (ver quadro 1 em baixo) e respectivos cartuchos de jogos, conjuntamente designados "os produtos"(19).

1.2.1. Consolas de jogos

(18) As consolas de jogos são equipamentos electrónicos destinados e especificamente concebidos para jogos vídeo. A interface do utilizador é um simples manípulo ou controlo, como um "joy stick", que permite ao jogador controlar os movimentos das personagens no ecrã. As consolas de jogos podem ser divididas em consolas fixas e consolas portáteis. Durante o período em que se registou a infracção, existiam quatro gerações de consolas fixas, conhecidas por 8-bit, 16-bit, 32-bit e 64-bit, em ordem crescente de sofisticação. As várias consolas no mercado durante o período relevante para efeitos da presente decisão e os seus fabricantes são indicados no quadro 1.

QUADRO 1

Consolas dos principais fabricantes durante o período relevante para efeitos da presente decisão

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

1.2.1.1. Os computadores pessoais e as consolas de jogos não são produtos substituíveis

A procura

(19) À semelhança das consolas de jogos, os computadores pessoais (PC) permitem utilizar jogos. Contudo, um PC não pode ser considerado substituto de uma consola, quer fixa, quer portátil, pelas seguintes razões:

(20) Os PC e as consolas de jogos destinam-se a satisfazer necessidades distintas dos consumidores:

- enquanto, por definição, os PC são equipamentos multifunções destinados a satisfazer uma vasta gama de necessidades, incluindo, mas não necessariamente, os jogos(20), as consolas de jogo destinam-se exclusivamente a satisfazer as necessidades lúdicas, em especial das gerações mais novas, ou, pelo menos estão especialmente preparadas para tal,

- além disso, é incontestável que o desempenho técnico e as características das consolas de jogos fixas são, em termos de jogos, substancialmente superiores às dos PC, facto que pode ser ilustrado pelas declarações feitas a este respeito pelos presidentes da THE e da Nintendo(21),

- ademais, em comparação com as consolas de jogos fixas, os PC têm um período de vida reduzido enquanto plataforma de jogos que permite utilizar as edições mais recentes caso não sejam efectuados melhoramentos ("upgrades") adicionais onerosos(22),

- a necessidade de melhorar um PC torna-o também num equipamento mais complexo para jogar, o que diminuirá provavelmente o seu interesse, na perspectiva dos consumidores que procuram apenas uma plataforma de jogos.

(21) Ademais, o preço de um PC de gama média é cinco vezes superior ao de uma consola de jogos(23).

(22) Tendo em conta o que precede, é pouco provável que os utilizadores que pretendam adquirir um dispositivo para jogos optem pela compra de um PC na sequência de um ligeiro, mas permanente, aumento do preço das consolas. O inverso é igualmente verdade: os utilizadores que pretendam algo mais do que um mero dispositivo para jogos não optarão muito provavelmente por uma consola na sequência de um ligeiro, mas permanente, aumento do preço dos PC.

(23) Esta conclusão é corroborada pelos resultados de um estudo de mercado: menos de 15 % dos consumidores que possuíam já uma consola fixa e tencionavam adquirir uma nova admitiam a hipótese de adquirir um PC para o efeito(24).

A oferta

(24) O critério relevante para apreciar a substituibilidade do lado da oferta consiste em saber se, a curto prazo, fornecedores alternativos podem passar a produzir os produtos relevantes e comercializá-los sem incorrerem em custos adicionais significativos ou noutros riscos em resposta a uma pequena, mas permanente, alteração dos preços relativos. No presente caso, os elementos de prova revelam que nenhum construtor de PC tentou alguma vez entrar no mercado das consolas de jogos. Um fabricante de produtos electrónicos de consumo (Sony) e um produtor de software (Microsoft), foram os únicos a tentar uma incursão neste mercado. Deve no entanto acrescentar-se, por um lado, que esta entrada apenas afectou o mercado das consolas fixas e, por outro, que a Microsoft só o fez posteriormente ao período da infracção. Assim sendo, a substituibilidade do lado da oferta não é relevante para a definição do mercado(25).

(25) No atinente às consolas portáteis, recorrer-se-á às considerações desenvolvidas no ponto 20 para demonstrar que não são substituíveis nem relativamente aos PC, nem aos laptops. Em termos de necessidades a satisfazer, para além dos jogos, as consolas portáteis (contrariamente aos PC) são facilmente transportáveis. Não estão concebidas para outra finalidade que não os jogos. Além disso, os preços dos PC são cerca de 10 a 15 vezes superiores aos das consolas portáteis. Uma comparação com os laptops em nada altera a conclusão de que as consolas portáteis não são substituíveis relativamente aos PC. Os laptops são PC portáteis e, por conseguinte, dispositivos multifunções destinados a satisfazer uma vasta gama de necessidades. Ademais, os laptops são, para um determinado nível de desempenho, significativamente mais onerosos do que os PC, essencialmente devido ao custo de determinadas componentes, nomeadamente o ecrã LCD e o processador de economia de energia. Por outro lado, os laptops exigem componentes miniaturizadas, as quais tendem a ser mais dispendiosas. Em conclusão, os PC e laptops não substituem as consolas de jogos, fixas ou portáteis, pelo que os PC e laptops pertencem a mercados distintos(26). O facto de os PC e laptops pertencerem a um mercado do produto distinto do das consolas de jogos, fixas ou portáteis, não foi contestado pelos interessados directos.

1.2.1.2. As consolas de jogos fixas e as consolas de jogos portáteis constituem mercados do produto distintos

(26) Pode estabelecer-se uma distinção entre as consolas de jogos fixas e as consolas portáteis, ou seja, as consolas de bolso. As considerações que se seguem corroboram a conclusão de que devem ser definidos mercados distintos para estes dois tipos de consolas de jogos.

A procura

(27) Estes dois tipos de consolas destinam-se, ambos, a satisfazer diferentes necessidades dos utilizadores, em especial no que se refere às exigências de portabilidade. As consolas fixas são utilizadas num local específico, com uma televisão normal, enquanto as consolas portáteis podem ser utilizadas em qualquer local. A utilização de consolas portáteis apenas exige um cartucho de jogos, enquanto a das consolas fixas exige a ligação a uma televisão.

(28) Ambos os tipos de consolas têm capacidades técnicas consideravelmente diferentes. As consolas fixas oferecem uma melhor resolução de imagem, mais cores e uma maior capacidade informática (permitindo, em consequência, utilizar jogos mais sofisticados) e admitem, frequentemente, vários jogadores em simultâneo. Os jogos destinados às consolas portáteis são muito pouco sofisticados em comparação com os destinados às consolas fixas.

(29) Ademais, os preços das consolas portáteis e das consolas fixas são substancialmente diferentes, sendo o preço das primeiras substancialmente inferior ao das segundas. Por exemplo, para 1997/1998, o preço de venda a retalho que a THE tencionava recomendar para a N 64, SNES (com um jogo) e Gameboy Classic era, respectivamente, de 249,99, 79,99 e 39,99 libras esterlinas. Um outro produto da linha Game Boy (Game Boy Pocket) tinha um preço de venda a retalho recomendado de 49,99 libras esterlinas(27). Nessa época, o preço da consola fixa mais popular da Nintendo, a N 64, era, portanto, pelo menos, cinco vezes superior ao da consola portátil da mesma marca.

(30) Consequentemente, é muito pouco provável que um número significativo de utilizadores reais ou potenciais de um ou outro tipo de consola optasse pelo outro tipo em resultado de um ligeiro, mas permanente, aumento de preço.

A oferta

(31) A concorrência entre fornecedores de consolas fixas caracteriza-se pelo facto de ser lançada no mercado, de três em três ou de quatro em quatro anos, uma nova geração de consolas fixas de tecnologia mais avançada. Com o lançamento de uma nova geração de consolas fixas, as vendas das consolas das gerações anteriores declinam(28). Este fenómeno não foi verificado relativamente às consolas portáteis(29). Durante todo o período da infracção e posteriormente, a Nintendo foi a única a lançar um novo produto, muito embora se tratasse simplesmente de uma nova versão da sua consola portátil já existente. A inovação em termos de produto limitava-se essencialmente à redução da dimensão da consola e ao aumento do número de cores disponíveis.

(32) Contrariamente ao sucedido relativamente às consolas fixas, no mercado das consolas portáteis não entraram novos produtores, nem durante o período da infracção, nem posteriormente.

(33) Mais significativo ainda é o facto de o único concorrente da Nintendo, a Sega, ter deixado de ser um concorrente viável em 1995 (ver quadro 4 e ponto 75). Desde então, não foi lançado no mercado qualquer novo produto por outra empresa que não a Nintendo.

(34) Por conseguinte, dado que as consolas fixas e as consolas portáteis não são produtos substituíveis, pode concluir-se que pertencem a mercados do produto distintos. Os interessados directos não contestaram o facto de as consolas fixas e portáteis pertencerem a mercados distintos.

1.2.2. Os jogos

(35) Por si só, a aquisição de uma consola de jogos não permite a um utilizador começar a jogar. O software que permite a função jogo encontra-se em cartuchos de jogos, os quais permitem jogar directamente na consola. Estes cartuchos de jogos são distribuídos e vendidos aos utilizadores finais.

(36) Os suportes e o software para diferentes marcas de consola e mesmo para consolas diferentes do mesmo produtor têm especificações técnicas distintas. Em resultado, um cartucho de jogos editado para uma determinada consola não pode ser utilizado noutra consola(30) e, uma vez adquirida uma determinada consola, só podem ser utilizados jogos compatíveis com essa mesma consola.

(37) Em consequência, no caso de um ligeiro, permanente, aumento do preço de um determinado cartucho de jogos, é pouco provável que o utilizador de uma determinada consola opte por um cartucho compatível com outra consola, visto que teria de suportar não só o custo desse cartucho, como também o custo de aquisição de uma nova consola compatível. Incontestavelmente, o número de cartuchos que é necessário adquirir para rentabilizar essa mudança é em muito superior ao número médio de jogos que um proprietário comum de uma consola de jogos possui. Os custos da mudança de consola podiam ser menos importantes se as consolas de jogos fossem compatíveis entre si; ora, as diferentes consolas de diferentes marcas, e mesmo as diferentes gerações de consolas Nintendo, não eram compatíveis entre si(31).

(38) Em conclusão, os factos disponíveis apontam para a existência de mercados de cartuchos de jogos distintos, em função da consola a que se destinam e do fabricante. Todavia, não é necessário definir com maior precisão estes mercados, na medida em que a Nintendo aceitou a) as conclusões factuais e jurídicas da Comissão expostas na comunicação de objecções, e b) que as restrições da concorrência identificadas pela Comissão na comunicação de objecções tinham repercussões significativas sobre a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE(32).

1.2.3. Argumentos da Nintendo em matéria de definição do mercado do produto

(39) Não obstante não ter contestado os factos descritos na comunicação de objecções, a Nintendo argumentou no sentido de uma definição mais alargada dos mercados do produto relevantes, defendendo que a concorrência se exerce entre "sistemas" (ou seja, as consolas e respectivos cartuchos como um todo). Em consequência, a definição do mercado do produto relevante deveria incluir todas as consolas de jogos e cartuchos de jogos compatíveis. A argumentação da Nintendo tem duas vertentes.

(40) Em primeiro lugar defende que um fabricante é desencorajado de aumentar os preços das suas consolas não só por tal aumento contribuir para a diminuição das respectivas vendas, mas também, visto as consolas e seus jogos compatíveis serem produtos complementares, devido à consequente diminuição das vendas dos jogos compatíveis(33). Dado que da definição do mercado do produto relevante decorre que a elasticidade de preços entre consolas de diferentes fabricantes deve ser elevada, pode igualmente assumir-se que esta diminuição consequente das vendas de cartuchos de jogos em resultado do aumento do preço das consolas seria considerável. A perda de lucros seria ainda mais elevada dada a elevada margem associada aos cartuchos de jogos.

(41) Em segundo lugar, a Nintendo argumentou que, visto um aumento dos preços das consolas de jogos estimular a procura de consolas concorrentes e, por conseguinte, de cartuchos de jogos compatíveis com essas mesmas consolas, as consolas de jogos e os cartuchos de jogos compatíveis pertencem ao mesmo mercado. A Nintendo argumenta ainda que a Comissão reconheceu que a alteração dos preços dos cartuchos tem incidência sobre a procura das consolas(34).

(42) Antes de mais, a Comissão pretende salientar que a definição do mercado não é, no presente caso, decisiva para a verificação da infracção. Em seguida, a Nintendo utilizou o critério da substituibilidade de forma incorrecta. O critério relevante para determinar se existe um mercado distinto para um produto consiste em verificar se os utilizadores optam facilmente por produtos alternativos em resposta a um aumento permanente, embora ligeiro, dos preços desse produto. Contudo, para determinar se os cartuchos de jogos compatíveis com uma determinada consola pertencem ao mesmo mercado que os cartuchos de jogos compatíveis com outras consolas, a Nintendo utilizou um critério baseado num aumento hipotético dos preços das consolas de jogos e não dos cartuchos de jogos.

(43) Além disso, relativamente ao primeiro argumento da Nintendo, a Comissão verifica que a Nintendo reconhece que as consolas e os jogos são produtos complementares. A Comissão considera que o primeiro argumento da Nintendo implica simplesmente que as consolas fixas pertencem a um único mercado do produto, posição esta partilhada pela própria Comissão. Caso o argumento da Nintendo fosse válido, então a única conclusão a tirar seria a de que o poder de mercado dos fabricantes de consolas poderia não ser muito importante.

(44) No que se refere ao segundo argumento, a Comissão considera que a Nintendo confunde as noções de substituibilidade entre produtos, relevante para a definição de mercado do produto, e de complementaridade. A noção de complementaridade entre dois produtos não é relevante para a definição do mercado do produto, visto que, por definição, significa que a correlação da procura dos dois produtos é positiva, pelo que o aumento do preço de um desses produtos resultará na diminuição da procura de ambos. Muito embora possa efectivamente ser tido em conta pelas empresas ao definirem as suas políticas de preços, este aspecto não é relevante para efeitos da definição do mercado do produto.

(45) A Comissão entende que, para uma análise correcta da procura de cartuchos de jogos e sua interacção com a procura de consolas de jogos, deve distinguir-se entre actuais proprietários de consolas de jogos, por um lado, e novos compradores de consolas e consumidores que tencionam substituir a sua consola tornada obsoleta por uma nova, por outro.

(46) Como indicado no considerando 37, os actuais proprietários de uma consola deparam-se com custos de substituição consideráveis caso optem por outros cartuchos de jogos, ficando em geral "presos" por períodos de tempo de pelo menos três a quatro anos, normalmente até que a sua consola se torne obsoleta. No que a eles se refere, a concorrência ocorreu quando decidiram adquirir uma determinada consola. A sua reacção a um pequeno mas permanente aumento de preços nos jogos compatíveis com essa consola é limitada uma vez que adquirir um jogo incompatível apenas fará sentido se a consola associada a esse novo jogo for adquirida simultaneamente.

(47) Na realidade, segundo a NOE, o que sucede é que: "Quando um consumidor adquire o hardware - por qualquer razão - adquirirá [...] o software correspondente"(35). Deste modo, a Nintendo reconhece que os actuais proprietários de uma consola não mudarão, muito provavelmente, para outra consola.

(48) Para os consumidores que não têm ainda uma consola ou que têm uma consola que, entretanto, se tornou obsoleta e tencionam adquirir uma nova, o nível de preços dos cartuchos de jogos pode ser uma das variáveis competitivas utilizadas pelos fabricantes de consolas para concorrer nesse mercado. Todavia, não existem no processo elementos que permitam afirmar que os preços dos jogos são mais ou menos importantes do que outros elementos, como o preço da própria consola, as suas capacidades técnicas, o período de vida de cada geração, a compatibilidade entre gerações sucessivas de consolas do mesmo fabricante, a disponibilidade e catálogo de jogos(36)(37) e o calendário de lançamento de novos jogos.

(49) A Nintendo não efectuou também qualquer cálculo preciso da elasticidade dos preços. Contudo, afigura-se, com base nos dados disponíveis, que a procura, tanto de consolas como de jogos, é relativamente pouco elástica(38). A baixa elasticidade dos preços dos jogos e das consolas indica que, para o consumidor, o preço não é o factor determinante da sua decisão de aquisição.

(50) Na realidade, não obstante os jogos compatíveis com a N 64 fossem vendidos a preços ligeiramente superiores, por exemplo, aos dos jogos compatíveis com a Playstation da Sony, a N 64 registou a mais rápida taxa de vendas na história dos jogos após o seu lançamento(39), o que sugere que o mais elevado preço relativo dos jogos para as consolas N 64 tem pouca ou nenhuma influência na apetência do consumidor pela N 64.

(51) Se os actuais proprietários de uma consola de jogos não substituem a sua consola por outra em resposta a um ligeiro, permanente, aumento do preço dos cartuchos de jogos e se este mesmo aumento não for suficiente para induzir os consumidores que não têm ainda uma consola ou que tencionam substituir a sua velha consola por uma nova a adquirirem uma consola diferente, concluir-se-á forçosamente que, contrariamente ao defendido pela Nintendo em matéria de concorrência a nível dos sistemas, os cartuchos de jogos compatíveis com uma determinada consola constituem um mercado distinto do dos jogos compatíveis com outra consola.

(52) Seja como for, a questão de saber se a concorrência tem lugar a nível dos sistemas ou se o preço dos jogos tem influência significativa sobre a decisão de aquisição de uma nova consola pode ser deixada em aberto na medida em que a Nintendo aceitou, por um lado, as conclusões factuais e jurídicas da Comissão expostas na comunicação de objecções e, por outro, que as restrições da concorrência identificadas pela Comissão na comunicação de objecções tinham repercussões significativas sobre a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado(40).

1.3. Âmbito geográfico dos mercados

1.3.1. Compatibilidade técnica

(53) O facto de as consolas fixas terem de ser utilizadas conjuntamente com uma televisão implica que podem exigir adaptações a diferentes normas de televisão. A norma PAL é utilizada em todos os países do EEE, à excepção da França que adoptou a norma SECAM. De acordo com a Nintendo(41), as consolas fixas construídas para funcionarem com a norma SECAM não funcionarão correctamente num país de norma PAL (e vice-versa). Assim, as diferentes normas de televisão constituem uma barreira técnica ao comércio de consolas. Por conseguinte, no que se refere ao mercado geográfico das consolas fixas, deve estabelecer-se uma distinção entre a França e o resto do EEE.

(54) Na zona PAL, afigura-se que as consolas N 64 funcionam em qualquer ponto do EEE mediante ligeiras alterações técnicas(42). No que se refere às outras consolas fixas da Nintendo, afigura-se que podem também funcionar em qualquer território onde vigore a norma PAL, eventualmente com apenas ligeiras alterações(43). Por conseguinte, pelo menos por razões de compatibilidade, não é necessário proceder a qualquer outra subdivisão geográfica do mercado na zona PAL no EEE.

(55) Visto que não existe qualquer interacção directa entre os cartuchos de jogos e os ecrãs de TV (ambos ligados através da consola), não existem problemas técnicos de compatibilidade análogos relativamente aos cartuchos de jogos. Na realidade, os jogos para as consolas SNES funcionam de modo adequado independentemente da norma televisiva em função da qual as consolas foram construídas(44). Foram objecto de comércio paralelo da Bélgica para a França(45) e da Espanha para a França(46) jogos destinados, respectivamente às consolas N 64 e NES. Em Espanha e na Bélgica é utilizada a norma PAL, enquanto em França é utilizada a norma SECAM. Uma vez que os cartuchos de jogos para consolas fixas podem ser utilizados independentemente de as consolas a que se destinam terem sido concebidas em função da norma SECAM ou PAL, não existiam barreiras técnicas ao comércio destes produtos.

(56) Por fim, as consolas portáteis são tecnicamente idênticas à escala mundial. Os jogos destinados a estas consolas são também idênticos à escala mundial.

1.3.2. Outras considerações relevantes para a definição do mercado geográfico

(57) No âmbito da solução global para evitar o comércio paralelo, a NOE considerou necessário "visar diferenças de preços comerciais até 10 % na Europa, após condições max."(47), o que implica que, para impedir os retalhistas estabelecidos num território de mudarem para fornecedores estabelecidos noutro território, as diferenças de preços não devem ultrapassar 10 %. Significa isto que os fornecedores dos diferentes territórios constituem efectivamente uma fonte de abastecimento alternativa real para o fornecimento dos produtos. Pode desde já concluir-se, exclusivamente nesta base, que existe um mercado correspondente ao EEE para produtos tecnicamente idênticos. Esta afirmação é consistente com a conclusão de que as condições da procura no EEE eram bastante homogéneas.

(58) A título de reforço desta análise, pode afirmar-se que a composição da oferta de produtos em cada mercado do produto relevante é muito semelhante em todo o EEE visto que as consolas de jogos da Nintendo, Sega e Sony são vendidas em todos os países do EEE e que a grande maioria dos cartuchos de jogos disponíveis é também vendida em todo o EEE(48). Frequentemente, assiste-se ao lançamento no mesmo dia de novos produtos em todo o EEE(49). As quotas de mercado da Nintendo, Sony e Sega eram sensivelmente iguais em diferentes áreas do EEE e a entrada da Sony no mercado das consolas fixas teve um impacto bastante semelhante nas quotas de mercado dos interessados em todo o EEE(50). Por conseguinte, na perspectiva da oferta, não existem diferenças substanciais a nível das condições da concorrência no EEE.

(59) Além disso, os custos de transporte ou outras barreiras ao comércio não limitam significativamente o comércio dos produtos, visto que as consolas de jogos e respectivos cartuchos foram repetidamente objecto de comércio paralelo entre diferentes Estados-Membros. Por outro lado, eventuais barreiras ao comércio dos produtos são ainda menos importantes no caso dos jogos e das consolas portáteis do que no das fixas, dado o seu pequeno volume e peso e o facto de não necessitarem, aparentemente, de qualquer adaptação às condições locais.

(60) Pode ainda referir-se a existência, em certos países, de empresas que propunham activamente a retalhistas produtos comercializados nos circuitos paralelos, o que confirma que o comércio paralelo e a revenda a consumidores finais destes produtos eram consideradas actividades com potencial comercial que não exigiam alterações significativas das características técnicas do produto ou da sua embalagem(51). Do mesmo modo, a existência de comerciantes paralelos contribuiu para tornar mais transparente o comércio de produtos vendidos nestes circuitos e para aumentar a eficácia em termos de custo para compradores potenciais(52), o que reduz ainda mais eventuais obstáculos susceptíveis de impedir os comerciantes de passarem a abastecer-se junto de fornecedores situados noutros territórios.

(61) Não obstante, registavam-se, entre os diferentes países do EEE, diferenças de preço consideráveis. A Nintendo acabou por não fixar os seus preços dentro dos limites que teriam impedido o comércio paralelo, optando, em vez disso, por restringir esse comércio. Tendo em conta o que precede, estas diferenças de preços não sugerem a existência de mercados geográficos distintos, mas sublinham apenas o facto de as infracções em causa terem por efeito prático a partilha do mercado único.

1.3.3. Direitos de propriedade intelectual

(62) A Comissão admitiu a possibilidade de os mercados geográficos serem mais vastos do que o EEE. Todavia, esta hipótese foi afastada visto a Nintendo ter adoptado a política sistemática de agir judicialmente contra os comerciantes que importam nos circuitos paralelos consolas e jogos Nintendo de fora do EEE, alegando que tal infringe os direitos de propriedade intelectual de que é titular no EEE. Com efeito, seguindo instruções da NCL a NF ameaçou todos os seus clientes de que actuaria judicialmente contra quaisquer vendedores que importassem ilegalmente os produtos através dos circuitos paralelos, isto é, de fora do EEE, sem o consentimento da Nintendo, uma vez que isso constituiria uma violação do direito de propriedade intelectual da Nintendo. A denúncia da Omega decorre de acções judiciais intentadas contra si pela Nintendo a este respeito. A NB dirigiu-se também ao tribunal com vista a impedir a Horelec de importar dos EUA(53).

1.3.4. O âmbito geográfico dos mercados segundo a Concentra

(63) A Concentra argumenta que o mercado português deve ser considerado um mercado distinto(54). A Concentra não contestou a análise da Comissão relativa ao âmbito geográfico dos mercados do produto relevantes, nem os factos subjacentes a esta análise. Argumenta que a sua situação se distingue das restantes simplesmente por a legislação portuguesa estabelecer que os consumidores têm o direito de ser informados em língua portuguesa e as empresas que exercem actividades em Portugal deverem prestar informações em português(55).

(64) Contudo, a inexistência de comércio paralelo não implica necessariamente a existência de mercados nacionais distintos. Um tal fenómeno pode perfeitamente acontecer numa zona em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para que exista um único mercado geográfico.

(65) A comercialização de consolas no EEE pode exigir várias operações, mas que se limitam a: alterar a ficha eléctrica das consolas fixas, incluir o denominado cabo scart para ligar a consola à televisão como utilizado no país de destino e oferecer um simples manual de instruções redigido na língua local. O processo da Comissão contém diversos documentos provenientes dos interessados(56) que calculam o custo destas operações. A Concentra não contestou estes factos nem apresentou factos adicionais. Destes documentos decorre claramente que estes custos são irrelevantes face ao valor da consola e não impedem, obviamente, o comércio paralelo.

(66) Deste modo, embora a comercialização no EEE possa implicar certos custos, no presente caso, esses custos não são suficientemente elevados para justificar a existência de mercados geográficos distintos.

(67) A existência de um mercado geográfico distinto para Portugal é igualmente desmentida pelo facto de, contrariamente à afirmação da Concentra, o comércio paralelo de consolas e jogos em Portugal ter sido, pelo menos ocasionalmente, substancial, atingindo níveis equivalentes ao registado noutros territórios(57).

(68) Em conclusão, relativamente às consolas fixas, devem distinguir-se dois mercados geográficos, a saber, a França, por um lado, e o resto do EEE, por outro. O mercado geográfico das consolas portáteis corresponde ao EEE. O âmbito geográfico de todos os mercados de cartuchos de jogos compatíveis com as diferentes consolas Nintendo corresponde também ao EEE.

1.4. A situação da concorrência nos mercados relevantes

1.4.1. Os mercados das consolas de jogos

(69) Durante o período da infracção, existia apenas um número limitado de fornecedores significativos de consolas de jogos, a saber, a Nintendo, a Sony e a Sega, todas elas empresas japonesas. Outras plataformas de jogos, como a 3DO, a Commodore CD32, a Philips CD-i e a Atari Jaguar, não tinham força significativa no mercado(58).

(70) No ano que terminou em 31 de Março de 1997, o volume de negócios da Nintendo a nível mundial ascendeu a 417,6 mil milhões de ienes(59), o do departamento de jogos da Sony a 419 mil milhões de ienes(60) e o do departamento de equipamento de consumo da Sega a 114,5 mil milhões de ienes(61), ou seja, 2990 milhões, 3001 milhões e 820 milhões de euros, respectivamente.

(71) Em 1994, a Nintendo tinha quotas de mercado consideráveis no que se refere a todos os tipos de consolas existentes na altura no mercado, tanto em França como nos outros países do EEE (ver quadros 2 e 4 infra). Na realidade, antes de Setembro de 1995, a Sega e a Nintendo vendiam praticamente 100 % de todas as consolas de jogos no EEE(62). No final de Setembro de 1995, a Sony, com a sua Playstation de 32-bit, entrou no(s) mercado(s) do EEE de consolas de jogos e conquistou uma quota de mercado significativa. Por seu lado, a Sega lançou, embora com menos êxito, uma consola de 32-bit (Saturn). A resposta da Nintendo a este desafio, a N 64, só foi lançada no EEE em Março de 1997. Contudo, segundo os relatórios anuais da Nintendo relativos a 1995 e 1996, esta empresa continuava a destacar-se enquanto maior produtor mundial de produtos de vídeo doméstico(63). Em 1997, o volume de negócios global da Nintendo a nível mundial foi apenas ligeiramente inferior ao do departamento de jogos da Sony.

(72) De acordo com a Datamonitor(64), as vendas europeias de consolas fixas da Sony em 1997 ascenderam a 673 milhões de dólares, ou seja, 530 milhões de euros, a preço de retalhista. O volume de negócios da Nintendo no EEE relativo às consolas ascendeu a cerca de [...]* de euros a preços de grossista no ano terminado em Março de 1998(65). O volume de negócios europeu da Sega a nível apenas das consolas de jogos não é conhecido. Todavia, é de um modo geral aceite que as vendas das consolas Sega são significativamente inferiores às da Sony e da Nintendo. Na realidade, no exercício financeiro de 1996/1997, o volume de negócios realizado pela Sega a nível europeu com consolas e jogos ascendeu a 173 milhões de libras esterlinas, ou seja, 250 milhões de euros(66), valor este inferior ao volume de negócios realizado pela Nintendo apenas com as consolas. Deste modo, em 1997, a quota da Nintendo no(s) mercado(s) do EEE no que se refere às consolas de jogos ascendia ainda a, pelo menos, [...]* %(67).

1.4.1.1. O mercado das consolas de jogos fixas

(73) Os dados do quadro 2 demonstram que, em 1994, a Nintendo tinha quotas consideráveis a nível de todos os tipos de consolas fixas no mercado da França e no dos restantes países do EEE (à excepção do Reino Unido).

QUADRO 2

Quotas de mercado, em termos de volume, da Nintendo e da Sega, por tipo de consola fixa e por país, em 1994

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

GFK, Nielsen.

(74) Segundo dados retirados da Screen Digest, a quota de mercado da Nintendo em 1997, em termos de volume, exclusivamente no que se refere às consolas fixas avançadas, excluindo, pois, as vendas das consolas SNES 16-bit, ascendia a 31 % do mercado francês das consolas de jogos fixas e a 37 % do mercado das consolas de jogos fixas que inclui todos os outros países do EEE (ver quadro 3). A Itochu confirmou que, na Grécia, a posição competitiva da Nintendo no referente a consolas fixas era análoga à registada nos outros países do EEE(68). Por conseguinte, embora a importância da Nintendo enquanto fornecedor de consolas de jogos fixas possa ter diminuído com a entrada da Sony no mercado, pode concluir-se que a Nintendo continua a ser um fornecedor importante de consolas fixas, quer em França, quer no EEE.

QUADRO 3

Quotas de mercado, em termos de volume, a nível das vendas de consolas fixas avançadas (32 e 64-bit), em 1997((Ver páginas 2575-2576. Em 1997, as vendas de consolas fixas de 16-bit menos avançadas deixaram de representar uma parte significativa da venda de consolas fixas. A partir do quadro apresentado no artigo "UK market soars to £890m" da CTW (p. 2293), pode deduzir-se que, no Reino Unido, a quota de mercado de consolas avançadas da Nintendo é de apenas 31,7 %. Este valor é muito próximo do valor referido relativamente ao Reino Unido no quadro 2, mas foi calculado por outras fontes, o que reforça a credibilidade dos valores apresentados neste quadro. Deste mesmo quadro infere-se que as vendas de consolas de 16-bit constituíram cerca de 6 % das vendas de consolas de jogos no Reino Unido.))

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Quadro elaborado com base em dados apresentados pela Screen Digest. Devido a arredondamentos, a soma das colunas nem sempre é de 100 %.

1.4.1.2. O mercado das consolas de jogos portáteis

(75) Em 1994, a Nintendo tinha uma importante quota do mercado do EEE das consolas portáteis (ver quadro 4). Subsequentemente, as suas quotas de mercado aumentaram consideravelmente. Em 1995, o Game Boy da Nintendo representava [...]* % do mercado de consolas portáteis na Alemanha, [...]* % em Espanha e [...]* % em França(69). No Reino Unido, de acordo com o plano de actividades da THE para 1997/1998, "o declínio do Game Gear deixa o Game Boy numa posição dominante no mercado das consolas portáteis, com uma quota de [...]* %"(70). Deste modo, pode também concluir-se que a Nintendo é, de longe, o mais importante fornecedor de consolas portáteis no EEE. A Itochu confirmou de novo que, na Grécia, a posição competitiva da Nintendo no referente a consolas portáteis era análoga à registada nos outros países do EEE(71).

QUADRO 4

Quotas de mercado, em termos de volume, da Sega e da Nintendo, relativas a consolas portáteis, por país, em 1994

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

GFK, Nielsen.

1.4.2. O mercado dos cartuchos de jogos

(76) Em relação a cada consola existe um vasto catálogo de cartuchos de jogos compatíveis. Na realidade, a existência de um número significativo de jogos é um dos principais factores que contribuem para o êxito de uma consola. Os cartuchos de jogos são desenvolvidos/comercializados quer pelo próprio fabricante da consola quer por terceiros, em geral sob licença sua. Estes editores de jogos podem recorrer, para a distribuição dos seus jogos, a canais independentes dos da Nintendo(72).

(77) Os cartuchos de jogos são vendidos para serem utilizados na base instalada das consolas de jogos. De acordo com o Relatório Anual da Nintendo para 1997, a base instalada a nível mundial no final de Abril de 1997 de consolas Game Boy era de 55 milhões de unidades, tendo sido vendidos 235 milhões de cartuchos de jogos compatíveis. No caso da SNES, estes valores ascenderam a 46 milhões e 359 milhões de unidades, respectivamente(73).

(78) A concorrência nos diferentes mercados distintos dos cartuchos de jogos é essencialmente ditada pela qualidade em termos de presença de personagens populares (como o personagem "Mário" da Nintendo), pela qualidade gráfica, pela originalidade de cada jogo no seu género(74) e pelo preço relativo face aos outros jogos disponíveis para essa consola. O período de procura de um jogo específico é relativamente curto, oscilando entre, apenas, três e 12 meses. Embora exista sempre em qualquer altura um grande número de jogos compatíveis com uma determinada consola, as vendas de cartuchos de jogos concentram-se num pequeno número de jogos lançados recentemente. De acordo com a THE(75), [...]* % das vendas de jogos referiam-se aos 10 jogos mais populares na altura. Só os jogos com maior êxito conseguem ser objecto de procura durante vários anos. Quando a procura de um jogo específico começa a declinar, os jogos em armazém são vendidos a preços reduzidos, o que cria uma estrutura de venda de topo de gama e de preços económicos para os cartuchos de jogos. O preço de venda a retalho recomendado dos jogos económicos é cerca de 50 % inferior ao do dos jogos topo de gama(76).

(79) Não é possível indicar com precisão as quotas de mercado para os produtos da Nintendo relativamente a cada um dos mercados de cartuchos de jogos compatíveis com as suas consolas numa base anual(77). Todavia, a importância da Nintendo como editor de jogos reflecte-se no facto de ter figurado, em 1997, em segunda posição na lista elaborada pela Charttrack dos 20 maiores editores do Reino Unido(78). Se calculada em termos de vendas combinadas de cartuchos de jogos para todos os tipos de consolas, ou seja, relativamente a um volume de negócios consideravelmente superior ao volume de negócios combinado dos mercados relevantes de jogos compatíveis com consolas Nintendo, a quota de mercado desta empresa ascende a 18,5 %(79). A sua quota nos mercados relevantes dos jogos compatíveis com consolas Nintendo deve, por conseguinte, ser significativamente superior, uma vez que a Nintendo apenas edita cartuchos de jogos compatíveis com as suas próprias consolas. Na Alemanha, a quota da Nintendo no mercado de todos os suportes de jogos para consolas ascende a 54 %(80).

(80) A importância da Nintendo enquanto editor de jogos pode verificar-se também a partir dos factos relatados nas secções 1.4.2.1 a 1.4.2.3. Na realidade, estes permitem inferir que a Nintendo foi o principal fornecedor de cada mercado de cartuchos de jogos compatíveis com as consolas Nintendo, SNES, N 64 e Game Boy.

1.4.2.1. O mercado dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola SNES

(81) No que se refere às vendas totais na Europa de cartuchos de jogos destinados às consolas de 16-bit, as vendas da Nintendo em 1995 e 1996 apontam, à primeira vista, para quotas de mercado de [...]* % e [...]* % respectivamente(81). Todavia, estes valores subestimam ainda a quota da Nintendo no mercado relevante do EEE dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola SNES. Em primeiro lugar, a Nintendo apenas edita cartuchos de jogos compatíveis com as suas próprias consolas, enquanto essas percentagens dizem respeito ao mercado agregado dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola SNES e dos jogos compatíveis com a consola Sega de 16-bit. Deste modo, a quota de mercado da Nintendo, pertinente neste caso, isto é, no contexto do mercado dos jogos compatíveis com a consola SNES, tem necessariamente de ser superior à quota referente a um mercado definido de uma forma mais vasta. Em segundo lugar, os valores relativos ao mercado na sua totalidade baseiam-se nos preços de venda a retalho, enquanto a "quota da Nintendo" é calculada com base no volume de negócios da Nintendo a preços comerciais, sem consideração das margens dos retalhistas e dos distribuidores independentes.

(82) De acordo com a Gallup, a Nintendo tinha, no Reino Unido, uma quota do mercado dos jogos compatíveis com a consola SNES, em termos de volume, de 43 % no trimestre que terminou em 31 de Dezembro de 1994. No mesmo período, os principais concorrentes da Nintendo neste mercado foram a Virgin, a Acclaim, a Ocean e a Sony, com quotas de mercado de, respectivamente, 9,5 %, 9,1 %, 7,9 % e 4,2 %. Em termos de volume, a quota de mercado da Nintendo no trimestre terminado em 31 de Março de 1995 ascendeu a 29,4 %. No mesmo período, as quotas de mercado da Virgin, Acclaim, Ocean e Sony ascenderam, respectivamente a, 11,4 %, 9,5 %, 8,5 % e 8,9 %(82). A quota de mercado da Nintendo no Reino Unido manteve-se relativamente estável durante todo o período da infracção(83).

1.4.2.2. O mercado dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola N 64

(83) No Reino Unido, as vendas de cartuchos de jogos compatíveis com a consola N 64 da Nintendo ascenderam, em 1997, a 63 milhões de libras, isto é, 91 milhões de euros, a preços de retalho(84). Em 1997, o volume de negócios da Nintendo no Reino Unido a preços de grossista ascendeu a [...]* de euros no exercício financeiro que terminou em Março de 1998(85). Nestas circunstâncias, a quota da Nintendo em 1997 no mercado dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola N 64 foi de, pelo menos, [...]* %(86). Previa-se que, no segundo semestre de 1998, 17 outros editores de jogos lançassem um total de 33 jogos para a plataforma N 64, para além dos comercializados pela Nintendo. A Acclaim e a Infogrames foram os mais importantes, com cinco e seis jogos respectivamente(87). Estes dados dizem exclusivamente respeito ao Reino Unido. Todavia, é incontestável que, no EEE, a quota de mercado dos cartuchos de jogos para a consola N 64 não pode ser inferior.

1.4.2.3. O mercado dos cartuchos de jogos compatíveis com a consola Game Boy

(84) De acordo com a Gallup, no Reino Unido, a quota da Nintendo, em termos de volume, no mercado dos jogos compatíveis com a consola Game Boy ascendeu a 57,0 % e 53,6 % nos trimestres que terminaram em 31 de Dezembro de 1994 e 31 de Março de 1995, respectivamente. Neste mercado, a Ocean e a Acclaim foram os seus principais concorrentes, com quotas de mercado médias nos mesmos períodos de, respectivamente, 8 % e 6,3 %(88).

1.5. O processo

(85) Em Março de 1995, a Comissão deu início a uma investigação no sector dos jogos vídeo (Processo IV/35.587 PO Video Games). Na sequência das conclusões preliminares a que chegou, a Comissão deu início, em Setembro de 1995, a uma investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (Processo IV/35.706 PO/Nintendo Distribution). O Processo IV/36.321 Omega - Nintendo decorreu de uma denúncia formal apresentada, nos termos do n.o 2, alínea b), do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 em Novembro de 1996, pela Omega.

1.5.1. Contactos entre a Nintendo e a Comissão durante a investigação

(86) Em Junho de 1995(89), a Comissão enviou à Nintendo um pedido de informações nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, nomeadamente, em relação aos seus distribuidores e filiais no EEE, bem como solicitando cópia dos acordos formais de distribuição com as empresas activas em França, Alemanha, Itália e Reino Unido. Na sua resposta de 31 de Julho de 1995(90), a NOE comunicou os nomes dos principais distribuidores e filiais da Nintendo no EEE e enviou uma cópia do acordo formal de distribuição com a Linea, o distribuidor italiano. A NOE declarou não existirem acordos a nível dos outros territórios especificados, uma vez que as empresas activas nesses mercados eram filiais a 100 % da Nintendo.

(87) Em 19 de Setembro de 1995, a Comissão solicitou também uma cópia das condições e modalidades gerais de venda da NOE(91). Foi declarado que estas condições estavam a ser revistas e que cópias das novas condições seriam enviadas à Comissão logo que disponíveis. Numa resposta adicional ao pedido nos termos do artigo 11.o, de 26 de Junho de 1995, foram enviadas à Comissão, em 26 de Setembro de 1995, cópias dos acordos formais de distribuição com os distribuidores grego e português(92). Em 9 de Outubro de 1995(93), a Comissão enviou um pedido de informações sobre certas disposições desses acordos. Em 20 de Novembro de 1995(94), a Nintendo informou a Comissão de que estava a rever os seus acordos de distribuição, mas que lhe enviaria eventuais propostas específicas de alteração.

(88) Subsequentemente, em 19 de Janeiro de 1996(95), realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e da Nintendo. A Comissão solicitou à Nintendo que descrevesse a sua política de distribuição. A Nintendo declarou que os acordos estavam a ser revistos e que um projecto final dos acordos seria enviado à Comissão quando concluído. A Nintendo referiu que esta versão passaria a constituir o acordo-tipo a utilizar por todos os distribuidores. A Nintendo assegurou à Comissão que quaisquer preocupações relativas às obrigações dos distribuidores seriam tidas em conta no novo projecto de acordo de distribuição.

(89) Em 19 de Abril de 1996(96), a Nintendo apresentou o seu novo projecto de acordo com os distribuidores independentes, como debatido na reunião de 19 de Janeiro de 1996. Numa outra reunião realizada em 24 de Abril de 1996(97) entre a Comissão e representantes da Nintendo, a Comissão solicitou a clarificação de uma série de aspectos, incluindo as condições relativas ao "vendedor autorizado" e o estatuto dos antigos acordos. A Nintendo informou a Comissão de que o acordo com o distribuidor italiano tinha caducado e que os outros estavam ainda em vigor. Nesta ocasião, a Nintendo esclareceu que um "vendedor autorizado" tinha inteira liberdade de vender a qualquer pessoa e confirmou que o novo acordo era aplicável em todo o EEE.

(90) Em 27 de Novembro de 1996(98), foi enviado à Comissão o projecto revisto de acordo a utilizar para todos os distribuidores do EEE, o qual tinha em devida conta os aspectos abordados na reunião de 24 de Abril de 1996. Finalmente, acabaram por ser aplicados a partir do início de 1997 acordos elaborados com base nesta versão do acordo-quadro.

(91) Na sequência da denúncia da Omega no final de 1996(99), a Comissão alargou a sua investigação. Em 7 de Março de 1997(100), a Comissão solicitou à Nintendo, nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, que apresentasse os acordos de distribuição que tinha celebrado com distribuidores exclusivos independentes, assim como as modalidades e condições gerais de venda e os acordos de distribuição com clientes em vigor nos países em que filiais da Nintendo tinham agido como distribuidores exclusivos durante o período 1994-1996.

(92) Na sua resposta de 16 de Maio de 1997(101), a Nintendo reconheceu que alguns dos seus acordos de distribuição e condições e modalidades gerais continham certas restrições ao comércio paralelo no EEE. Na medida em que, na altura, os acordos não tinham ainda caducado, foram alterados no sentido de pôr termo a esta situação. Concretamente, em 15 de Maio de 1997(102), a NOA deu instruções à NE para que suprimisse das condições e modalidades gerais de venda as disposições que proibiam vendas fora do território da NE. Além disso, na mesma data, a NOA escreveu também a todas as suas filiais do EEE recordando-lhes as exigências do direito comunitário em matéria de comércio paralelo intra-EEE(103).

(93) Como já referido(104), a denúncia da Omega alegava que a Nintendo praticava uma política de imposição dos preços de revenda nos Países Baixos(105). Na resposta à denúncia da Omega, de 11 de Abril de 1997, a Nintendo declarava: "a Nintendo não assegura a aplicação do preço de venda a retalho recomendado"(106). Numa carta de 22 de Outubro de 1997 da Comissão à NOE, sugeria-se o envio de uma circular aos revendedores neerlandeses da Nintendo, esclarecendo que poderiam fixar livremente os seus preços de revenda(107). A Nintendo aceitou enviar esta circular em 30 de Outubro de 1997(108).

(94) Em 23 de Dezembro de 1997, a Nintendo escreveu à Comissão informando-a de que tinha tido conhecimento de "um problema grave no que se refere ao comércio paralelo na Comunidade"(109). Manifestou a sua vontade de cooperar voluntariamente com a Comissão, informando-a do seu modus operandi a nível de certos aspectos da sua política de distribuição na Europa e apresentando-lhe relatórios escritos sobre os aspectos pertinentes. No contexto das suas declarações recebidas em 21 de Janeiro, 1 de Abril e 15 de Maio 1998, a Nintendo apresentou à Comissão centenas de documentos(110).

(95) Subsequentemente a este reconhecimento da situação, a Nintendo tomou também medidas que se afiguravam credíveis para assegurar o respeito das leis comunitárias no futuro. Estas medidas incluíam apresentações, em 25 de Fevereiro de 1998, aos seus quadros superiores, três seminários - dois dos quais contaram com a participação, para além das filiais da Nintendo no EEE, dos seus distribuidores independentes - e instruções às suas filiais do EEE. A Nintendo continua a organizar estes encontros(111).

1.5.2. Correspondência entre a THE e a Comissão no decurso da investigação e reconhecimento dos factos por parte desta empresa

(96) A Comissão dirigiu um pedido formal de informações à THE em 7 de Março de 1997, suscitado por informações recebidas sugerindo que os revendedores poderiam ter sido impedidos de adquirir produtos noutros Estados-Membros(112). A THE respondeu em 25 de Abril de 1997 informando que não tinha restringido o comércio paralelo por parte dos seus revendedores e que nunca lhes tinha recusado o fornecimento de produtos Nintendo alegando que se destinavam à exportação(113).

(97) Posteriormente, a Comissão recebeu novas informações no sentido de o comércio paralelo estar a ser dificultado, em especial a partir do Reino Unido. Em consequência, a Comissão enviou à THE um novo pedido de informações, recebido em 10 de Outubro de 1997(114). Em 1 de Dezembro de 1997, a resposta da THE(115) a este pedido revelava que a THE, a Nintendo e alguns outros interessados estavam implicados em práticas ilegais de restrição do comércio paralelo. Em 13 de Janeiro de 1998, a THE apresentou espontaneamente elementos de prova suplementares(116).

(98) Subsequentemente, a THE tomou várias medidas para evitar novas violações ao direito da concorrência, designadamente um programa formal de conformidade com o direito da concorrência, que previa relatórios de conformidade, apresentações aos directores executivos e aos directores financeiros de todas as filiais da John Menzies, visitas a instalações e instruções a título permanente com vista à revisão dos acordos e práticas susceptíveis de colocarem problemas a nível do direito da concorrência.

1.5.3. Contactos entre a Comissão e outros distribuidores no âmbito do processo

(99) Antes da notificação da comunicação de objecções, a Comissão não teve quaisquer contactos com outros distribuidores que não a própria Nintendo e a THE, a não ser no que se refere à correspondência relativa à confidencialidade dos documentos constantes do processo da Comissão. Nessa correspondência com a Soc. Rep. Concentra Lda, agora denominada Concentra - Produtos para Crianças, SA, Linea Gig SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Hellas EPE e CD-Contact Data GmbH, de 9 de Junho de 1999, a Comissão referia também a sua intenção de dar início a um processo formal relativamente a estas empresas (assim como relativamente à Nintendo e à THE)(117).

1.5.4. O processo administrativo

(100) Em 25 de Abril de 2000, a Comissão enviou uma comunicação de objecções à Nintendo Corporation Ltd (com cópia à Nintendo of Europe GmbH), à John Menzies plc (com cópia à THE Games Ltd), à Soc. Rep. Concentra Lda agora denominada Concentra - Produtos para Crianças, SA, à Linea GIG SpA, à Nortec AE, à Bergsala AB, à Itochu Corporation (com cópia à Itochu Hellas EPE) e à CD-Contact Data GmbH (com cópia à Contact-Data Belgium NV).

(101) Nenhum dos interessados solicitou uma audição formal nos termos do Regulamento (CE) n.o 2842/98, pelo que não foi organizada qualquer audição formal.

1.6. A situação no Reino Unido e Irlanda

(102) O comportamento da Nintendo e dos seus distribuidores independentes será descrito pormenorizadamente, começando pelo Reino Unido e pela Irlanda. Os factos são apresentados relativamente a cada território em separado e, sempre que necessário, a cada um dos diferentes interessados directos que exercia actividades nesses territórios em diversos momentos.

1.6.1. A situação relativa à Nintendo UK Ltd

(103) Pelo menos entre Março de 1993(118) e 4 de Agosto de 1995(119), a NUK foi o distribuidor exclusivo da Nintendo no Reino Unido e na Irlanda.

(104) Em comparação com a Alemanha, os preços comerciais no Reino Unido eram baixos, sendo propostos a clientes alemães produtos exportados através dos circuitos paralelos a preços inferiores aos praticados pela NOE(120). A existência de um volume considerável de comércio paralelo em 1994 e 1995 constitui também um indício de diferenças de preços(121).

(105) Em várias cartas de Abril e Maio de 1995, a NOE solicitou a [...]*(122) [...]* que desse instruções a todas as filiais da Nintendo dado que: "As importações cinzentas começam a tornar-se um problema real grave [...] Do seu lado, esperamos as seguintes instruções: [...] B. Devem ser dadas instruções rigorosas a todas as filiais [...] - para que eliminem inequivocamente os clientes conhecidos por exportar produtos para outros países ou susceptíveis de o fazer. [...] O RU [...] não tem prestado a necessária atenção ao assunto [...] temos de pôr termo a estas actividades de exportações cinzentas imediatamente [...] Caro [...]*, muito apreciaria que desse instruções [...] a todas as filiais [...] com vista a pôr termo a outras importações cinzentas e a controlar imediatamente volumes importantes a nível de todos os clientes"(123).

(106) As instruções que a NOE pretendia que fossem dadas foram precisadas numa carta que enviou à NOA em 19 de Abril de 1995(124). Relativamente às medidas propostas na carta e que incluíam não fornecer clientes exportadores, adquirir aos retalhistas todas as importações paralelas e a coordenação dos preços comerciais, as que maior êxito registaram, e que constituíam prática comercial padrão em todo o EEE, foram as destinadas a impedir o comércio paralelo na fonte. Concretamente, as instruções eram as seguintes:

"I. Ordem rigorosa a todas as filiais no sentido de tomarem medidas para pôr termo às exportações cinzentas.

Isto significa:

1. Não fornecer clientes e especialmente distribuidores que não sejam 100 % seguros e fiáveis.

2. Controlar antes do envio as encomendas dos clientes habituais por forma a garantir que as quantidades solicitadas correspondem ao potencial do cliente.

II. Direito de as filiais adquirirem as importações cinzentas, devolvendo-as em seguida aos países de origem na Europa ao preço de compra, a pagar ao importador/cliente desde que as quantidades mín. excedam, respectivamente, 500 e 1000 unidades.

III. Informações prévias entre filiais relativamente:

- ao preço mais baixo do produto e quantidades disponíveis a preços reduzidos,

- a novos produtos que tencionam vender a preços reduzidos a clientes habituais. [...]

D. Coordenação de preços e disponibilidade na Europa

Como por vós [isto é, NOA] sugerido/planeado deveremos visar [...]

II. Preços

1. diferenças de preços comerciais inferiores a 10 % na Europa, após condições max. [...]

2. Produtos das linhas actuais em que devemos tentar reduzir as diferenças para menos de 10 %, pelo menos, ou 15 %, no máximo, sempre que inevitável devido a compromissos assumidos.

3. Comparação dos preços de todos os produtos-chave. [...]

Tudo isto, todavia, só resultará se uma empresa/pessoa assumir o comando e coordenar."(sic).

(107) Em 22 de Maio de 1995, pouco depois da concepção do plano, a NOA declarou, numa carta à NUK, "Nas nossas reuniões com outros distribuidores europeus, fomos informados de que o problema do mercado cinzento tinha aumentado significativamente no último ano, o que praticamente impossibilitou os nossos distribuidores e filiais de venderem as suas reservas nos respectivos mercados"(125). Desta citação pode inferir-se que o "problema" do comércio paralelo foi debatido não só no próprio grupo Nintendo, mas também com os distribuidores independentes da Nintendo da altura. Em especial, numa reunião entre a Bergsala e a NOA realizada por ocasião da exposição E3, sensivelmente uma semana antes de 22 de Maio de 1995, a Bergsala debateu com a NOA os problemas com que se defrontava em resultado do importante volume de importações cinzentas na Suécia proveniente da [...]*, um exportador paralelo do Reino Unido. Nesta sequência, através da mesma carta de 20 de Maio de 1995 já citada, a NOA deu à NUK instruções no sentido de "determinar se a Nintendo vende os seus produtos à [...]* ou a um parceiro comercial desta empresa" (sic)(126).

1.6.2. A situação relativa à THE

(108) Em 4 de Agosto de 1995, a THE adquiriu à Nintendo os direitos exclusivos de distribuição na Irlanda e no Reino Unido(127), situação que se manteve até 31 de Dezembro de 1997, pelo menos. A Nintendo continuou presente no Reino Unido através da Nintendo Services Ltd, sua filial a 100 %, que, todavia, não tinha responsabilidade directa a nível da distribuição dos produtos no Reino Unido.

1.6.2.1. Os acordos formais de distribuição entre a Nintendo e a THE

(109) Até 1 de Janeiro de 1998, a THE celebrou três acordos sucessivos com a Nintendo(128). Nos termos de cada um destes acordos, a THE comprometia-se a adquirir os produtos exclusivamente à Nintendo e esta, por sua vez, a vender os produtos apenas à THE no Reino Unido e na Irlanda. Os produtos em causa eram as consolas e respectivos cartuchos de jogos compatíveis da própria Nintendo.

(110) Até 1 de Janeiro de 1997, os acordos incluíam disposições no sentido de a THE apenas poder vender a determinadas categorias de clientes, em especial retalhistas especializados na venda a retalho ao consumidor(129). O comércio paralelo foi severamente dificultado em resultado destas disposições, dado que os clientes da THE foram proibidos de revender os produtos a outros comerciantes, incluindo a revendedores estabelecidos fora do Reino Unido. Como se demonstrará, esta disposição foi aplicada na prática com o objectivo de impedir as exportações paralelas por clientes da THE.

(111) Os sucessivos acordos de distribuição formais entre a THE e a Nintendo estabeleciam ostensivamente que a primeira podia exportar os produtos para qualquer país fora do seu território, embora não pudesse procurar activamente clientes para esse fim. Esta situação revela de facto que este direito não tinha qualquer significado, visto que a Nintendo coagiu a THE a tomar medidas destinadas a impedir qualquer exportação a partir do seu território. (Para mais pormenores, ver considerandos 162 a 169).

1.6.2.2. "A Política Comercial da THE Games relativamente a clientes autorizados"

(112) Na sua carta de 1 de Dezembro de 1997, a THE apresentou à Comissão uma cópia da "Política Comercial da THE Games relativamente a clientes autorizados", a qual continha diversas declarações em matéria de política comercial(130). Em especial:

1. "A THE Games só está disposta a vender produtos a empresas que os vendam directamente a consumidores finais (isto é, retalhistas, empresas de venda por correspondência e empresas de vendas por catálogo)" [...];

2. "A THE games comunicará inicialmente ao distribuidor local quaisquer abordagens de retalhistas estabelecidos fora do Reino Unido e da Irlanda, mas não recusará fornecimentos se esse retalhista apresentar novos pedidos". A lógica comercial declarada subjacente a esta política é a seguinte: "A prática de vender produtos do Reino Unido a retalhistas não estabelecidos neste território ou no da Irlanda não é uma prática desejável" [...];

3. "A THE Games não venderá produtos a outros grossistas ou subdistribuidores". A lógica comercial declarada subjacente a esta política é a seguinte: "Se [a THE] fornecesse produtos Nintendo a grossistas, estes poderiam, por definição, vender os produtos quer a retalhistas do Reino Unido, quer a retalhistas estabelecidos fora do nosso território [...]". A THE reconhece que a lógica subjacente à sua terceira declaração de política comercial implica que as vendas a grossistas e subdistribuidores representam uma violação da sua primeira e segunda declarações de política comercial.

(113) A THE admite que esta política restringia o comércio paralelo(131). Segundo a THE, a lógica subjacente a estas políticas pode inferir-se dos contactos com a [...]* e com a [...]*, referidos nos considerandos 114, 135 e 158. Visto a correspondência da THE com a [...]* datar de 14 de Agosto de 1995, a política da THE deve ter sido estabelecida antes desta data(132).

1.6.2.3. Medidas da THE contra a [...]*

(114) Uma das primeiras medidas da THE após ter adquirido os direitos de distribuição dos produtos referiu-se a uma empresa denominada [...]*. A [...]*, uma empresa grossista dos produtos no Reino Unido, integra o Grupo [...], uma cadeia de venda a retalho. Para além de fornecer as lojas [...]*, agiu também como grossista independente. Numa carta de 14 de Agosto de 1995, a THE escreveu à [...]*: "A THE Games foi designada distribuidor exclusivo dos produtos Nintendo no Reino Unido a 'vendedores autorizados' (isto é, retalhistas aceites). As condições desta nomeação impedem-nos de fornecer outros distribuidores intermediários. Deste modo, embora muito nos agradasse fornecer à [...]* produtos Nintendo para venda a retalho nos estabelecimentos da [...]*, não podemos fornecer à [...]* produtos Nintendo para qualquer outra finalidade"(133). De uma carta da [...]* à THE, de 25 de Agosto de 1995, decorre que tinha sido feito compreender à [...]* que a THE "estava desagradada com o facto de a [...]* exercer actividades de distribuidor destes produtos a outros clientes que não a [...]*"(134).

1.6.2.4. A deterioração das relações comerciais entre a THE e a Nintendo

(115) Em Fevereiro de 1996, a THE lançou uma campanha de promoções no âmbito da qual propunha os seus produtos a preços substancialmente inferiores aos de outros distribuidores da Nintendo. Em consequência, as exportações paralelas a partir do Reino Unido tornaram-se uma opção de fornecimento ainda mais interessante. Os preços promocionais da THE foram também publicitados em 19 de Fevereiro de 1996 no CTW, um jornal comercial, sendo designados por "The Big Deal". A THE justificou as suas reduções de preços alegando a competitividade do mercado retalhista no Reino Unido, a sua situação pouco satisfatória em termos de produtos em armazém e o objectivo de aumentar o ciclo de vida dos produtos destinados à SNES e ao Game Boy(135).

(116) Os preços praticados pela THE eram significativamente inferiores aos preços oferecidos noutros países do EEE, como a Alemanha(136), Itália(137), Países Baixos(138), Grécia(139), França(140) e Espanha(141). No que se refere à Alemanha, as diferenças de preços das consolas oscilavam entre 19,85 % e 31 % e as dos jogos entre 4,32 % e 65 %(142). Face aos preços por grosso praticados pela Linea, os preços comerciais das consolas SNES oferecidos pelos importadores paralelos eram 18 % inferiores. As diferenças de preços por grosso dos jogos compatíveis com a consola SNES oscilavam entre 3 e 30 % e com o Game Boy entre 13 e 39 %(143). No Reino Unido, os preços de venda ao público de jogos para a consola SNES eram 7 % a 66 % inferiores aos praticados nos Países Baixos, os de pacotes Game Boy com um jogo 26 % e os de pacotes Game Boy com dois jogos cerca de 35 %(144). Os comerciantes dos circuitos paralelos do Reino Unido propunham aos retalhistas espanhóis consolas Game Boy a um preço 18 % inferior ao preço praticado pela NE(145). Era oferecido aos comerciantes um pacote Game Boy (consola e um jogo) a um preço que chegava a ser 35 % inferior ao preço mais baixo praticado pela NE pelo mesmo pacote junto dos seus clientes(146). As diferenças nos preços a retalho dos cartuchos de jogos Game Boy ascendiam a 46 % e os de jogos SNES a 10 %-39 %(147). A Bergsala calculou que, globalmente, os produtos importados através dos circuitos paralelos eram vendidos a retalho a preços 10 %-30 % inferiores aos preços que ela própria praticava junto dos retalhistas(148). Segundo a NOE(149), existia um importante volume de importações cinzentas provenientes do Reino Unido na Dinamarca, Noruega e Finlândia. Pode concluir-se que os preços praticados nos países onde se registaram importações paralelas eram também superiores aos do Reino Unido(150). Ao que tudo indica, estas diferenças de preços existiam desde há já muito tempo(151). O nível de preços inferior praticado no Reino Unido constituiu um incentivo ao comércio de produtos em circuitos paralelos com origem neste país e destinado a outros territórios do EEE.

(117) Numa carta de 22 de Fevereiro de 1996, do distribuidor grego da Nintendo, a Itochu, dirigida à NOE, a Itochu estimou que os preços praticados no Reino Unido pela THE junto dos seus retalhistas eram, na realidade, inferiores aos preços que a própria Itochu pagava à Nintendo pelos fornecimentos e que, consequentemente, "qualquer retalhista grego pode adquirir ao Reino Unido e 'concorrer' com o distribuidor local da Nintendo; tudo isto com o beneplácito da Nintendo"(152).

(118) Dois dias depois do lançamento da campanha "Big Deal", em 21 de Fevereiro de 1996, o [...]* da NOA interveio pessoalmente no assunto. A THE tranquilizou a NOA - "não tencionamos fornecer a Europa"(153). Analogamente, a THE tranquilizou os seus homólogos de outros países do EEE. A THE declarou: "Posso prestar as seguintes informações relativas aos preços que praticamos junto dos retalhistas do Reino Unido, e exclusivamente para venda no Reino Unido" (sublinhado nosso) e "tentaremos, a qualquer custo, impedir que os produtos cheguem à Europa"(154).

1.6.2.5. Boicote da THE pela Nintendo

(119) A THE não conseguiu convencer a Nintendo, uma vez que, em 27 de Fevereiro de 1996, o [...]* da NOA e [...]* da NCL, deu as seguintes instruções ao [...]* da Nintendo Services Ltd: "A NCL está muito preocupada com a agressividade actualmente demonstrada pela THE Games Limited a nível da comercialização de hardware Super NES e Game Boy e respectivo software, contrariamente às condições estabelecidas no acordo de distribuição. [...] Queira não aceitar quaisquer encomendas da THE até os resultados das actuais práticas comerciais desta empresa serem avaliados e o assunto ser resolvido a contento da NCL"(155). Posteriormente, o [...]* informou a THE destas instruções, tendo explicado que: "estas encomendas serão congeladas até não lhe ([...]*) subsistir qualquer dúvida sobre a forma como os produtos foram encaminhados do Reino Unido para outros países europeus"(156). Afigura-se que, pelo menos nessa ocasião, a NOA considerou que o seu acordo escrito com a THE implicava que esta empresa devia impedir as exportações a partir do seu território. A NOA reconheceu também este facto perante a Comissão(157).

(120) Esta atitude por parte da Nintendo teve um impacto considerável sobre as actividades da THE. As cinco encomendas congeladas envolviam [...]* unidades de consolas de jogos e [...]* unidades de cartuchos de jogos, cujo valor de compra total ascendia a cerca de [...]* de libras esterlinas(158), que representavam cerca de [...]*, respectivamente, do volume de vendas da THE previsto para 1996/1997(159). Uma nova aquisição, de [...]* de libras esterlinas, que a THE tencionava efectuar foi também afectada. Segundo a THE, estas encomendas eram essenciais para satisfazer a procura dos clientes, que ultrapassava já as reservas disponíveis. O défice das reservas punha em risco as relações da THE com clientes importantes e influentes. Na realidade, a THE considerou na ocasião que se encontrava em perigo de perder o seu acordo de distribuição(160).

(121) Não admira, por conseguinte, que a THE tenha escrito em 5 de Março de 1996 ao [...]* da NOA, que "não se repetirá, [...] tomámos todas as precauções possíveis para nos assegurarmos de que nenhum produto atingirá jamais qualquer país fora do nosso território autorizado"(161).

(122) Por forma a verificar se a THE estava realmente a tomar medidas, a NOA efectuou uma sondagem junto dos seus distribuidores europeus. Quando os resultados deste estudo se tornaram conhecidos, em 20 de Março de 1996, realizou-se uma reunião entre [...]* da NOA, em especial os [...]*, representantes da NOE, em especial, o [...]*, e a THE. Ao que tudo indica, as medidas tomadas pela THE foram ao encontro das pretensões (iniciais) da Nintendo. Em resultado, a Nintendo levantou a suspensão das encomendas da THE. O boicote da Nintendo durou, por conseguinte, de 26 de Fevereiro de 1996 a 21 de Março de 1996(162).

1.6.2.6. Novas pressões sobre a THE

(123) Quando adquiriu os direitos de distribuição para o Reino Unido e Irlanda, a THE obteve também o direito de "fornecer a [...]* exclusivamente para distribuição na África do Sul e apenas até ser designado um distribuidor da NCL para esse país"(163). O distribuidor da NCL para a África do Sul só foi designado em Abril de 1996. A THE tencionava adquirir estes direitos numa base permanente e mesmo alargar esses direitos a outros países africanos.

(124) Pouco depois de 21 de Março de 1996, quando a Nintendo terminou o seu boicote aos fornecimentos à THE, a NOE verificou se as exportações paralelas do Reino Unido tinham sido reduzidas. Em 1 de Abril de 1996, a NOE enviou aos "distribuidores e filiais da Nintendo" um questionário idêntico [sobre] "Ofertas actualmente em curso no mercado cinzento, especialmente no que se refere ao RU e EUA", [destinado] "a melhorar a coordenação das actividades da Nintendo"(164). O questionário solicitava informações sobre "ofertas nos vossos mercados, que sejam muito diferentes das vossas próprias ofertas no que se refere a: A. Produto [com] [...] especial atenção para produtos como referido no relatório da CTW em anexo. B. Preços - comparação: 1. Com os vossos próprios preços comerciais 2. Com os preços de venda a retalho"(165). O relatório da CTW e a publicidade da THE, também anexados a este questionário, descrevem circunstanciadamente as reduções de preços em certos produtos Nintendo propostas a retalhistas do Reino Unido e identificam claramente a THE como o distribuidor directamente responsável por esta política de preços. O questionário associava, portanto, indiscutivelmente a existência de preços mais baixos no Reino Unido às exportações paralelas a partir deste território para outros países do EEE, identificando esta empresa como distribuidor responsável por estas práticas. Era solicitada uma resposta no próprio dia. Para além das filiais da Nintendo, responderam os seguintes distribuidores independentes: Linea, Concentra e Itochu(166). A Linea juntou à sua resposta uma cópia de uma oferta que a [...]* teria feito a um dos seus clientes.

(125) Este inquérito teve consequências directas. Numa carta de 1 de Abril de 1996, a NOE escreveu aos [...]*, da NOA, sobre este assunto: "Exportações cinzentas do Reino Unido - controlo pela THE não eficaz - pedido da THE de direitos de exportação para a África do Sul (e talvez outros países) [...]. Entretanto, confirmei a situação junto de quase todos os países europeus e cheguei às seguintes conclusões: A. Em geral, continuam a registar-se exportações cinzentas, especialmente baseadas nas novas ofertas da THE como se verifica no recente n.o 3, de 19 de Fevereiro de 1996, do Relatório CTW. [...] D. Recomendação insistente: [...] Definitivamente, não devem ser autorizados a exportar para qualquer país [...]"(167). A NOE entendia que o comportamento da THE era susceptível de ter consequências a curto prazo e apelava à NOA para que tomasse medidas imediatas.

(126) Aparentemente, a THE apercebeu-se de que a obtenção dos direitos de distribuição para a África (do Sul) dependia da sua capacidade em dar resposta às preocupações da NOE. A THE escreveu à NOE em 11 de Abril de 1996: "estamos vivamente interessados em adquirir os direitos de distribuição da Nintendo em África. [...]. Tencionava apresentar, através dos [...]*, um pedido formal e uma candidatura com vista à obtenção de uma licença de distribuição. Todavia, decidi adiar este pedido até nos podermos encontrar [...]"(168).

1.6.2.7. Preocupações da Nintendo e reacções da THE

(127) As preocupações da Nintendo incidiam sobre vários aspectos das práticas comerciais da THE, nomeadamente, política de preços e falta de controlo sobre os clientes exportadores. Queixas a este respeito constam de cartas da NOE à THE de 4 de Abril de 1996(169) e da NOE à NOA de 1 de Abril de 1996(170). A carta da NOE à THE, de 4 de Abril de 1996, começa por lembrar "como acordado, concordámos ambos em colaborar no sentido de maximizar os nossos benefícios mútuos e no interesse de todo o Mercado Europeu da Nintendo"(171), o que sugere que ambas as empresas tinham decidido encerrar o seu conflito e que a NOE representava os interesses de todos os outros distribuidores europeus. O facto de a NOE representar os interesses das outras partes pode deduzir-se também da inclusão na carta à THE de um fluxograma(172) esquematizando os canais de comércio paralelo que a NOE pensava existirem, bem como a identificação e local de estabelecimento de inúmeros operadores nos circuitos paralelos. Os comerciantes dos circuitos paralelos estavam estabelecidos na Bélgica, Países Baixos, Reino Unido, Alemanha, Suécia, Itália, França, Áustria e Suíça. Isto significa que a THE sabia seguramente que NOE não procurava apenas uma solução para impedir as importações paralelas no seu próprio território (Alemanha), mas uma solução para o resto do EEE, incluindo os territórios de outros distribuidores exclusivos independentes.

(128) Na mesma carta, para justificar as críticas dirigidas à THE, a NOE utilizou as informações que recolheu graças ao questionário que enviara em 1 de Abril de 1996 às suas filiais e distribuidores europeus no EEE, nomeadamente as informações prestadas na resposta da Linea à NOE, de 1 de Abril de 1996(173).

1.6.2.8. Comportamento da THE em matéria de preços

(129) No que respeita à política de preços da THE, a NOE queixou-se a [...]* da NOA, por carta de 1 de Abril de 1996(174), que a THE: "pratica preços inferiores aos de todos"(175) uma vez que "Os preços baixos no Reino Unido e das exportações cinzentas obrigam à redução das margens [...] noutros países"(176). Além disso, os baixos preços da THE "comprometem a coordenação europeia: - produto, - preço"(177). De acordo com a NOE "Não se pode permitir [...] que [...] coloquem todo o mercado europeu em risco através de produtos desviados para outros países europeus a preços que ninguém compreende nem se pode permitir"(178). A NOE insistiu também em que: "A THE deve controlar o seu mercado e os seus clientes - o que, obviamente, não tem feito até aqui"(179). Não obstante, a THE não aumentou os seus preços(180).

1.6.2.9. Controlo exercido pela THE sobre as exportações dos seus clientes

(130) No que se refere às críticas da NOE relativamente à política de preços da THE, em 11 de Abril de 1996 esta última explicou à primeira: "Compreendo perfeitamente a dificuldade que as diferenças de preços criam a outros vendedores europeus do continente, cujos mercados suportam indiscutivelmente níveis de preços muito superiores aos do mercado do Reino Unido. [...] Estou certo de que, conjugando os nossos esforços, podemos controlar melhor a situação das importações cinzentas e encontrar uma forma mais adequada de confinar os nossos produtos e os nossos preços ao território do Reino Unido, reduzindo assim o impacto que esta diferença de preços tem na Europa Continental"(181). Obviamente, a THE comprometeu-se a colaborar estreitamente com a NOE no sentido de controlar as exportações do seu território. "Nós (THE) estamos determinados a envidar todos os esforços ao nosso alcance para impedir/limitar as importações cinzentas na Europa Continental a partir do Reino Unido [...]"(182).

(131) Na sua carta de 1 de Abril de 1996 à THE(183), a NOE apresentou uma série de perguntas específicas sobre fornecimentos a certos operadores conhecidos dos circuitos paralelos. Na sua resposta de 11 de Abril de 1996 à NOE, a THE deu informações sobre as medidas que tinha já tomado no sentido de controlar a situação, referindo em especial as medidas relativas a quatro dos seus clientes ([...]*, [...]*, [...]* e [...]*) e prometeu apresentar um relatório sobre a evolução da situação durante uma reunião entre a NOE e a THE a realizar num futuro próximo(184). A pedido da NOE, a THE tinha também analisado a possibilidade de ela ou os seus clientes terem fornecido [...]*, [...]* e [...]*, três conhecidas empresas dos circuitos paralelos. A THE reafirmou à NOE(185) que nunca tinha fornecido estas empresas. A THE presumia que estas empresas se abasteciam junto da [...]*, [...]*, [...]* ou [...]*, pelo que tinha tomado medidas contra estas empresas, estando pois o problema solucionado. Deste modo, em 11 de Abril de 1996, a THE deu início a uma colaboração extensiva com a NOE por forma a reforçar o controlo das exportações paralelas com origem no seu território.

1.6.2.10. Medidas da THE contra clientes exportadores

(132) A própria THE resumiu claramente as medidas por si tomadas contra clientes exportadores numa carta dirigida ao [...]*, da NOA, em 24 de Maio de 1996: "Posso afirmar que a THE tem vindo a aplicar, desde Janeiro/Fevereiro do corrente ano, uma série considerável de medidas com vista a deter as exportações cinzentas de produtos do Reino Unido para o mercado da Europa Continental. Estas medidas têm consistido, principalmente, em cessar totalmente ou reduzir/controlar eficazmente o fornecimento de produtos a alguns retalhistas controversos no Reino Unido. Cessámos os fornecimentos a clientes que não consigam provar a boa-fé das suas actividades no mercado retalhista/por correspondência do Reino Unido. [...] As empresas implicadas, e com as quais suspendemos as relações, são, entre outras, [...]*, [...]*(186), [...]* e [...]*. Provei que estas empresas têm abastecido a Europa Continental através de empresas como [...]* e [...]*, pelo que encerrámos as suas contas"(187). Durante este período, a THE suspendeu também as suas relações comerciais com uma empresa denominada [...]* "que, suspeitamos, efectua envios para fora do Reino Unido"(188).

(133) Estas acções equivaliam a uma política comercial sistemática. Como se pode inferir de correspondência posterior, a THE prosseguiu activamente a sua política comercial durante todo o ano de 1996. Num fax de 20 de Janeiro de 1997, a THE informou a NN de que: "Nos últimos 12 meses temos procurado activamente assegurar-nos de que apenas fornecemos retalhistas de boa-fé no Reino Unido"(189). "Estudámos também todas as encomendas dos nossos retalhistas por forma a assegurarmo-nos de que as quantidades eram proporcionais ao número de pontos de venda a retalho que operam"(190).

(134) A Comissão está na posse de correspondência entre a THE e [...]*, [...]* e [...]*, três sociedades a que a THE se referia (considerando 132)(191), correspondência essa que confirma que a THE tinha de facto tomado medidas contra estas empresas, quer durante quer imediatamente após o boicote da THE pela Nintendo. Concretamente, pode inferir-se dos dois exemplos a seguir, relativos à [...]* e à [...]*, que i) a THE tentou activamente identificar os exportadores paralelos, ii) designadamente analisando as encomendas de determinados clientes à luz do respectivo potencial de venda a retalho no Reino Unido, iii) a THE invocou o seu acordo com a Nintendo para justificar as medidas que tomou contra clientes exportadores, iv) a obrigação de os seus clientes venderem no Reino Unido apenas a nível de retalho constituía efectivamente uma proibição das exportações, e v) esta proibição foi executada através de um boicote aos fornecimentos.

(135) Do mesmo modo, a correspondência entre a THE e a [...]*(192), um operador paralelo, revela igualmente que a THE controlou efectivamente os operadores paralelos em 1996 e 1997(193). Por exemplo, em 30 de Abril de 1996, a [...]* escreveu à THE: "refere a sua preocupação com a possibilidade de estarem a ser vendidas reservas e de a SEGA of America [referência à NOA, dado o contexto da carta] se estar a revelar um concorrente bastante agressivo. Para vossa informação, todos os produtos que vos adquirirmos serão por nós vendidos no RU" (sic)(194). Em 1997 registaram-se incidentes similares (ver considerando 158).

[...]*

(136) A THE resume, numa carta de 4 de Abril de 1996 dirigida ao [...]* da NOA, os acontecimentos relacionados com a [...]*(195).

"1. [...]*, encomendou grandes quantidades de determinados produtos, as quais se afiguravam excessivas face aos seus três pontos de venda a retalho.

2. Estas encomendas foram reduzidas para níveis adequados aos três pontos de venda a retalho.

3. [...]* contactou o [...]* (da THE) sobre a nossa redução da sua encomenda, e [...]* esclareceu que tal medida se devia às suas actividades de exportação. [...]

5. [...]* (da THE) [...] conseguiu finalmente reunir provas de que o [...]* estava ligado à [...]*, empresa que exportava produtos(196).

6. [...]* foi informado de que apenas poderia encomendar quantidades proporcionais às suas actividades de venda a retalho, uma vez que apenas podemos fornecer retalhistas de boa-fé.

7. [...]* fez encomendas diárias até atingir o nível que lhe era permitido e, assim que constatámos tal facto, suspendemos as nossas relações comerciais com esse senhor [...]"(197).

(137) Para justificar o seu boicote aos fornecimentos, a THE invocou o seu acordo de distribuição formal com a Nintendo. Por carta de 28 de Março de 1996 da THE aos advogados da [...]*, a THE explicou que: "A THE Games tem um acordo de distribuição com a Nintendo. Todavia, só podemos fornecer retalhistas de boa-fé no Reino Unido. [...] A [...]*, apesar de apenas contar com três pontos de venda a retalho, tem um nível de encomendas que sugere que nem todos os produtos se destinam a esses pontos de venda. [...] A THE Games teria o maior prazer em fornecer os produtos à [...]* se tiver garantias de que todos os produtos se destinaram à venda a retalho. Estou certo de que compreenderá que temos de nos conformar com o nosso acordo de distribuição. Espero que o seu cliente nos possa oferecer essas garantias e que possamos reatar as nossas relações comerciais"(198) (sublinhado nosso). A resposta dos advogados da [...]*, de 19 de Abril de 1996(199), permite pensar que a [...]* se preparava para assumir um compromisso nesse sentido. Finalmente, em 23 de Abril de 1996, a THE solicitou à [...]* um compromisso escrito(200) de que os produtos apenas seriam vendidos ao consumidor a partir de pontos de venda a acordar com a THE e de que não seriam vendidos à [...]* ou a qualquer outro cliente relativamente ao qual a [...]* tivesse a certeza, ou suspeitasse, de que os adquiria para revenda. [...]* teve de se comprometer a deixar de adquirir no futuro produtos à [...]*. Estes compromissos foram oferecidos, pelo que a THE recomeçou a fornecer esta empresa o mais tardar em 28 de Junho de 1996(201).

[...]*

(138) Em 26 de Março de 1996, a [...]* comunicou à THE que, em razão dos "Recentes problemas que registaram [a THE] com certas contas, isto é, empresas que sabem tratar-se de empresas exportadoras para a Europa [...] [...]* garantirá à THE Games que não venderá, a nível de grossista, os produtos na Europa [...] Estou seguro de que poderemos reatar uma vez mais as nossas relações comerciais imediatamente [...]"(202) (sublinhado nosso).

(139) Uma vez mais, a THE invocou o seu acordo de distribuição formal para justificar as medidas que tomou. A THE explicou à [...]*, em 1 de Abril de 1996, que: "O nosso acordo de distribuição com a Nintendo é extremamente claro e preciso, no sentido de apenas podermos vender os nossos produtos a cadeias de venda a retalho e lojas independentes de jogos de computadores, que o solicitem de boa-fé, no mercado do Reino Unido. Além disso, podemos fornecer produtos a empresas conhecidas de venda por correspondência e por catálogo [...]. Não podemos vender os nossos produtos a grossistas ou distribuidores do mercado do Reino Unido [...]. Li a vossa carta com interesse; talvez possa enviar-me todos os pormenores relativos às várias cadeias de venda a retalho e empresas de venda por correspondência a que gostariam de fornecer o nosso produto"(203).

1.6.2.11. Os efeitos das medidas da THE no mercado

(140) Em 29 de Maio de 1996, a NOE escreveu de novo a "Todos os distribuidores e filiais da Nintendo no EEE" [sobre] "Assunto: Volume de exportações 'cinzentas' para o vosso país [...] Necessitamos urgentemente - para análise pelos quadros superiores da Administração - de informações sobre os envios interpaíses ('cinzentos') que escapam ao controlo e à influência da Nintendo"(204). Nesta carta, solicitava-se a todas as filiais e distribuidores independentes que apresentassem dados circunstanciados sobre o volume de comércio paralelo dos produtos em 1994, 1995 e 1996, a referência precisa dos produtos em causa, a discriminação do volume por país de origem de cada produto objecto de comércio paralelo e as diferenças de preços a nível retalhista entre os produtos comercializados paralelamente e o mesmo produto vendido pelo próprio distribuidor. Em anexo à mesma carta da NOE de 29 de Maio de 1996 encontrava-se um questionário-tipo pormenorizado que solicitava também informações sobre o volume de importações cinzentas, os produtos em causa e país de origem, bem como sobre os preços de venda a retalho dos produtos cinzentos importados e as diferenças de preços entre estes e os produtos fornecidos pelas filiais ou distribuidores no territórios dos destinatários da presente decisão durante o período de 1994 a 1996. Todas as filiais da Nintendo, assim como os distribuidores independentes Linea, Bergsala, Concentra e Itochu, responderam a este questionário-tipo(205).

(141) A Nintendo apresentou à Comissão um quadro sinóptico intitulado "Volume das importações cinzentas"(206), aparentemente elaborado com base nas respostas ao questionário da NOE. Deste quadro, e das respostas ao questionário, infere-se que, nessa altura, as importações paralelas de praticamente todos os produtos da linha Nintendo, incluindo consolas SNES e Game Boy, bem como os respectivos jogos compatíveis(207), diminuíram significativamente em 1996 em quase todos os países(208). A THE, na sua resposta à comunicação de objecções, apresentou estatísticas que mostravam que as vendas da THE aos operadores paralelos, como identificado pela Comissão, tinham efectivamente diminuído acentuadamente a partir de Março de 1996(209).

(142) A própria NOE reconheceu este facto, uma vez que, numa carta de 20 de Junho de 1996 à THE, referiu: "Gostaria de vos felicitar pela redução drástica das exportações paralelas, facto que todos na Europa reconhecem e aplaudem"(210). Posteriormente, numa carta de 26 de Junho de 1996 da NOE à THE, pode ler-se: "Agradecemos a vossa amável cooperação e o facto de manterem a vossa promessa no que se refere ao controlo das exportações cinzentas - o que, na opinião de todos na Europa, vos torna, finalmente, num membro da nossa família"(211).

1.6.2.12. A colaboração da THE

(143) Para a THE, era agora claro que "Devemos todos continuar a acompanhar a situação e [...] comunicar aos outros parceiros europeus, tanto filiais como distribuidores, as medidas que tomámos e solicitar-lhes que me informem directamente de importações cinzentas que acreditem ser procedentes do Reino Unido que venham eventualmente a detectar"(212).

O boicote de [...]*

(144) Como já explicado nos pontos 136 e 137 supra, o [...]*, director da [...]* e da [...]*, tinha-se comprometido por escrito a revender no Reino Unido todos os produtos fornecidos pela THE. Todavia, em 27 de Junho de 1996, a THE recebeu informações de que a [...]* tinha feito publicidade aos produtos fora do Reino Unido(213). No dia seguinte, a THE tomou medidas enérgicas. Escreveu ao [...]*, informando-o de que, uma vez que tinha violado o compromisso assumido por [...]*, a sua conta seria imediatamente encerrada. A THE explicou que "todos os fornecimentos ao [...]* destinavam-se exclusivamente à venda a retalho no Reino Unido. Este último anúncio [...] na Europa Continental violou esse acordo"(214). A THE investigou este assunto exaustivamente, uma vez que, na sua resposta a um fax da [...]*, de 27 de Junho de 1996, referiu: "suspeitamos que [...]* pode ter recebido alguns produtos através de uma empresa denominada [...]*. [...] Estamos actualmente a preparar uma nova investigação sobre a [...]* e, caso as nossas suspeitas se venham a confirmar, deixaremos também de lhes fornecer produtos [...]"(215). E prossegue: "caso detecte produtos cinzentos importados, que suspeite serem provenientes do Reino Unido, solicito que adquira alguns exemplares e que recolha o máximo possível de informações que consiga recolher, para que possamos identificar a fonte última de fornecimentos à [...]*"(216).

Colaboração da THE com a Linea

(145) Em 10 de Julho de 1996, após um contacto da Linea sobre as importações paralelas em Itália exigindo "medidas rápidas para pôr termo a este fenómeno"(217), a THE declarou que: "Não temos qualquer registo de transacções com a [...]*, mas se puder adiantar mais pormenores, talvez consigamos determinar a sua origem e verificar se fornecemos clientes controversos que, por seu turno, podem ter transaccionado os produtos com a [...]*. [...] o que nos permitirá prosseguir as nossas diligências empenhadas no sentido de resolver este problema"(218).

(146) Uma outra carta de 3 de Dezembro de 1996, da THE à Linea, referia: "Estamos certos de que não fornecemos nenhuma das três pessoas referidas na vossa carta, pelo que os produtos devem ter origem noutra fonte. O que quer que possa fazer do seu lado para identificar esta fonte revestir-se-á da maior utilidade; entretanto prosseguiremos do nosso lado as investigações para o efeito. [...] Lamento que se veja confrontado com o problema das importações cinzentas, em especial porque estamos a envidar os melhores esforços no nosso país para acabar com este fenómeno, pelo que qualquer ajuda vossa será muito apreciada"(219). Esta colaboração prosseguiu em 1997(220).

NN e [...]*

(147) Aparentemente, continuaram a registar-se ofertas de produtos comercializados através de circuitos paralelos com origem no Reino Unido. A NOE suspeitou que a [...]*, uma empresa estabelecida no Reino Unido, exportava produtos. Em 20 de Novembro de 1996, a THE reafirmou ao [...]*, da NOE, que: "não temos quaisquer relações comerciais com a [...]*" [mas] "tendo envidado tantos esforços para eliminar as exportações cinzentas a partir do Reino Unido, pretendo realmente tentar descobrir a fonte de abastecimento desta empresa. Podemos tentar arranjar alguém que lhes adquira alguns produtos para tentar identificar a sua origem [...]?"(221).

(148) A NOE seguiu esta sugestão e deu instruções à NN para que adquirisse alguns produtos comercializados nos circuitos paralelos. Numa carta de 6 de Dezembro de 1996 da NN à THE pode ler-se: "No que se refere às discussões com o [...]* (da NOE) sobre o comércio paralelo, solicitou alguns exemplos. Deste modo, visitámos algumas lojas de jogos e encontrámos o Super Metroid, incluindo manuais de instruções para o Giant Players. [...] encontrámos também o Winter Gold [...], [Eu] mantê-lo-ei informado se encontrarmos mais produtos"(222). Numa carta de 10 de Dezembro de 1996, a NN transmitiu à THE mais informações sobre as ofertas de produtos originários do Reino Unido, efectuadas através de circuitos paralelos, à [...]* e à [...]*, dois dos seus mais importantes clientes(223).

(149) Afigura-se que estas medidas foram consideradas insuficientes, pelo que se impuseram medidas mais sofisticadas. Em 10 de Dezembro de 1996, a NN comunicou à THE que "a vossa colaboração será apreciada, uma vez que uma acção concertada a este respeito pode evitar problemas"(224). Pouco depois, por fax de 20 de Janeiro de 1997, a THE informou a NN de que: "estamos agora a marcar cada película de segurança que envolve as embalagens destinadas a determinados clientes para tentar identificar a(s) fonte(s) do vosso problema. [...] queira enviar-me todas as novas embalagens ma