VADE-MÉCUM SOBRE OS CONTRATOS DE DIREITO PÚBLICO DE OBRAS E FORNECIMENTO NA COMUNIDADE (Edição provisória enquanto novas directivas relativas aos contratos de direito público de obras e fornecimento não são adoptadas pelo Conselho) (87/C 358/01)

NOTAS PRÉVIAS

A abertura efectiva no que respeita aos contratos de direito público de obras e fornecimento, como foi sublinhado pelo Conselho Europeu, constitui certamente uma das condições primordiais para a realização do grande mercado único em 1992.

As razões de ordem económica e política para a alta prioridade atribuída a esta abertura, ou seja a criação duma disciplina comum que garanta a transparência dos contratos em questão e a sua abertura à concorrência em toda a Comunidade, parecem agora óbvias. Contudo, o peso das preocupações nacionais, apoiadas por calculismos a curto prazo, tem prevalecido durante muito tempo neste sector, paralelamente a motivações de ordem regional e social dos Estados-membros.

Os contratos de direito público de obras e fornecimento representam uma parte considerável do nosso PIB, avaliada em média em 10 %, se considerarmos apenas as compras por parte da administração, e em 20 %, se incluirmos as das empresas públicas. Os poderes públicos têm considerado a contratação pública sobretudo um instrumento da sua própria política económica, apesar dos objectivos de liberalização comunitária fixados pelos Tratados e pelos programas gerais.

Assim, a vasta compartimentação nacional que se tem mantido no domínio dos contratos de direito público de obras e fornecimento continua a traduzir-se por uma enorme sobrecarga de custos que é calculada em média em metade do orçamento global da Comunidade. A Comunidade não pode, no actual contexto económico, permitir-se tais dissipações e continuar a privar-se das vantagens que decorreriam duma verdadeira abertura deste sector à escala europeia.

Entre as principais vantagens esperadas desta abertura, podem mencionar-se nomeadamente os seguintes elementos:

- as garantias dadas pela transparência da informação e pelos procedimentos dos contratos proporcionarão aos fornecedores e empresários oportunidades bem mais amplas para exercerem e desenvolverem as suas actividades, não apenas a nível comunitário, mas também a nível nacional. Esta expansão permitir-lhes-á efectuar reduções de custos, graças a efeitos de escala, e aumentar a sua eficácia, graças ao efeito estimulante da concorrência, o que significa que uma parte não desprezível dos lucros assim obtidos poderá ser encaminhada para o desenvolvimento das empresas mediante, nomeadamente, melhoramentos dos equipamentos e infra-estruturas, criação de postos de trabalho e Investigação-Desenvolvimento,

- em segundo lugar verificar-se-á que as entidades adjudicantes e os utilizadores passarão a beneficiar duma escolha, a nível dos bens e dos serviços, muito mais interessante, tanto em termos financeiros como qualitativos. Poderão ser realizadas substanciais economias nos orçamentos públicos dos Estados-membros e será possível dar maior satisfação, por menor preço, aos utilizadores e aos consumidores.

Mas, para além destas vantagens directas decorrentes da evolução da oferta e da procura, a influência determinante da abertura relativamente aos contratos de direito público de obras e fornecimento situar-se-á ao nível mais global da evolução das estruturas industriais e comerciais da Comunidade. Actualmente, as nossas indústrias de produção e de serviços prejudicam-se por causa da exiguidade dos mercados nacionais o que as impede frequentemente de serem competitivas a nível mundial e de enfrentarem com eficácia os desafios que nos são impostos pelos nossos principais parceiros. Em numerosos casos, as preferências, sistemáticas ou não, das entidades adjudicantes responsáveis pelas empresas e fornecedores nacionais para a atribuição dos contratos de direito público de obras e fornecimento não têm sido, em termos gerais, vantajosas e não têm conseguido compensar as vantagens que decorrem dum mercado de dimensões continentais comparável ao dos nossos parceiros de países terceiros como, por exemplo, os Estados Unidos.

Paralelamente aos efeitos positivos de arrastamento e de estímulo para a reestruturação e a modernização das indústrias e dos serviços na Comunidade, a abertura relativamente aos contratos de direito público de obras e fornecimento deverá constituir igualmente uma alavanca eficaz para a aplicação concreta da política comunitária em matéria de normalização e de reconhecimento mútuo dos certificados, através da obrigação que se impõe às entidades adjudicantes de definição das suas especificações técnicas em função de normas europeias ou de documentos de harmonização europeus.

Noutros termos, a abertura no que respeita aos contratos de direito público de obras e fornecimento, dadas as referidas relações com a normalização europeia, contribuirá igualmente para a realização da supressão dos entraves técnicos às trocas comerciais de produtos industriais, em conformidade com o programa de acção da Comissão no seu «Livro Branco» sobre a conclusão do mercado interno.

Consciente do papel primordial que a abertura relativamente ao conjunto dos contratos de direito público de obras e fornecimento poderá desempenhar na criação dum espaço económico único até 1992, a Comissão, respeitando os compromissos assumidos com base no «Livro Branco» e as solicitações formuladas pelo Conselho Europeu, tomou a iniciativa de analisar as possibilidades de melhorar radicalmente a actual situação anacrónica e de assegurar que tal melhoria contribua simultaneamente para o desenvolvimento harmonioso doutras políticas comunitárias, tais como as políticas regional, social, de promoção das PME, de Investigação e Desenvolvimento e da concorrência.

Também parece óbvio que as práticas dos participantes no que respeita a contratos de direito público de obras e fornecimento serão profundamente transformadas devido às novas possibilidades de cooperação entre empresas comunitárias que serão criadas neste domínio nos termos previstos no «Livro Branco» (Direito das Sociedades e Fiscalidade).

Quanto às acções específicas no âmbito dos contratos de direito público de obras e fornecimento, a Comissão apresentou no final de 1986 ao Conselho propostas de alteração das directivas de 1971 e de 1977, referentes a contratos, respectivamente, de obras e de fornecimento.

Estas primeiras directivas tinham como objectivos principais os de harmonizar os procedimentos de celebração de contratos, assegurar normas comuns no domínio técnico e garantir normas comuns de publicidade. N° entanto, estas directivas, apesar de alguns progressos, não alcançaram os resultados que eram esperados, devido à transposição para o direito nacional efectuada por vezes de forma incorrecta e o recurso abusivo às excepções aos procedimentos normais.

À luz da experiência adquirida, a Comissão apresentou no ano passado propostas de alterações que têm o objectivo de melhorar sensivelmente a aplicação das directivas existentes, através do reforço das garantias de igualdade de oportunidades para os candidatos de outros Estados-membros e duma maior transparência dos contratos de direito público de obras e fornecimento.

A Comissão decidiu ainda criar um Comité Consultivo para a abertura relativamente aos contratos de direito público de obras e fornecimento, que se destina a proporcionar um diálogo estreito e contínuo entre a Comissão e os meios económicos que operam no âmbito de contratos de direito público de obras públicas, de fornecimento e de serviços.

A Comissão elaborou igualmente uma proposta com vista a permitir intervenções preventivas em casos de não observância da disciplina comunitária e criar um sistema de recurso rápido durante o processo de adjudicação.

Serão igualmente elaboradas propostas com vista à extensão das directivas aos sectores excluídos até à data, isto é, os quatro importantes sectores da energia, da água, dos transportes e das telecomunicações. Esta extensão terá consideráveis consequências de ordem económica, dado que é nomeadamente nestes sectores que a procura por parte das entidades públicas poderá oferecer à indústria mercados de dimensão suficiente para apoiar as suas estratégias de reforço da competitividade internacional.

N° âmbito das telecomunicações, deve-se precisar que a Comunidade, desde 1983, aplica a este domínio uma abordagem global. Esta perspectiva política já se concretizou mediante a adopção duma directiva (86/361/CEE) e duma decisão (87/95/CEE) com vista, respectivamente, a estabelecer o reconhecimento mútuo dos resultados dos ensaios de conformidade e a utilizar nos anúncios de concurso a referência a normas harmonizadas. O Conselho adoptou além disso uma recomendação em 1984 que estabelece uma primeira fase experimental de abertura nas telecomunicações. N° seu recente «Livro Verde», a Comissão propôs que se reforçassem, por etapas, as medidas aplicadas nesta recomendação, aumentando a proporção dos equipamentos referida na recomendação e que esta fosse substituída, se necessário, por uma directiva. Além disso, a Comissão propôs que se incluísse na Directiva 86/361/CEE o reconhecimento mútuo dos procedimentos de homologação em matéria de equipamento de terminais.

Por último e ainda no quadro das próximas iniciativas, está igualmente prevista a abertura à concorrência comunitária dos contratos de direito público no domínio dos serviços, ultrapassando os limites actualmente previstos pelas directivas «obras públicas» e «fornecimento».

Enquanto estas acções não se concretizarem em actos legislativos do Conselho, é importante continuar a agir com base nas directivas actualmente existentes e zelar para que sejam interpretadas de modo correcto e uniforme. A Comissão irá assim reforçar sensivelmente o seu controlo da aplicação das normas comunitárias relativas aos contratos de direito público de obras e fornecimento. Mas a Comissão considerou igualmente que seria indispensável desenvolver a sua actividade de informação e colocar à disposição de todos os interessados um vade-mécum que precise a interpretação dos textos actualmente existentes. Este «instrumento de trabalho» não pretende responder a todas as perguntas nem desfazer todas as incertezas quanto a um domínio tão vasto e complexo. Poderá, contudo, constituir um guia útil para uma melhor compreensão das motivações da legislação comunitária nesta matéria e evitar aplicações erróneas a nível nacional.

Este vade-mécum constitui uma primeira edição que deverá ser completada e melhorada para ter em conta a futura evolução a nível legislativo e as observações que os leitores queiram formular.

ÍNDICE

Página

Introdução . 9

PRIMEIRA PARTE: PRINCÍPIOS DE BASE DOS TRATADOS E CONTRATOS DE DIREITO PÚBLICO DE OBRAS E FORNECIMENTO

I. Proibição de medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas

1. N° Tratado CEE . 9

2. N° Tratado CECA . 11

3. N° Tratado CEEA . 11

II. O direito de estabelecimento

1. N° Tratado CEE . 11

2. N° Tratado CECA . 12

3. N° Tratado CEEA . 12

III. A livre circulação dos serviços

1. N° Tratado CEE . 13

2. N° Tratado CECA . 14

3. N° Tratado CEEA . 14

SEGUNDA PARTE: ACTOS COMUNITÁRIOS

I. Objectivos e alcance das directivas «obras públicas» e «fornecimento»

1. Objectivos das directivas . 15

2. Efeito jurídico das directivas . 15

3. Informação para o leitor . 16

II Contratos de direito público de fornecimento: Directivas 77/62/CEE e 80/767//CEE

1. O que são os «contratos de direito público de fornecimento»? . 16

- A noção de fornecedor . 16

- A noção de entidade adjudicante . 16

- A forma do contrato . 16

- O objecto do contrato de diteito público . 16

2. Contratos de direito público de fornecimento abrangidos pelas directivas . 17

- Limites . 17

- Método para calcular os limites . 17

- Organismos e serviços excluídos . 18

- Domínios excluídos . 18

- Contratos no domínio da defesa . 19

3. Publicidade dos anúncios de concurso . 19

- Apresentação dos anúncios . 19

- Conteúdo dos anúncios . 19

- Publicidade a nível nacional . 20

- Método de fixação dos prazos . 20

- Quem publica os anúncios? . 20

- Meio suplementar de publicidade dos anúncios . 21

4. Regras no domínio técnico . 21

5. Processos de adjudicação . 21

- Excepção . 22

- Prazos mínimos e máximos a respeitar . 22

- Convite à apresentação de propostas . 23

- Formas dos pedidos e dos convites . 23

Página

6. Método a utilizar para a contagem dos prazos . 23

7. Critérios de selecção . 23

- Critérios de exclusão . 24

- Inscrição no registo profissional . 24

- Verificação da aptidão específica . 24

- Capacidade financeira e económica . 24

- Capacidades técnicas . 25

- Informações adicionais . 25

8. Critérios de atribuição do contrato . 25

- Ofertas anormalmente baixas . 26

- Excepção . 26

III. Contratos de obras públicas: Directiva 71/305/CEE

1. O que são «contratos de obras públicas»? . 26

- A noção de empreiteiro . 27

- A noção de entidade adjudicante . 27

- A forma do contrato . 27

2. Contratos de obras públicas abrangidos pela directiva . 27

- Limite . 27

- Método de cálculo do limite . 27

- Organismos e serviços excluídos . 28

- Domínios excluídos . 28

- Contratos de concessão . 28

3. Publicidade dos anúncios de concurso . 29

- Conteúdo dos anúncios . 29

- Indicação dos prazos . 29

- Apresentação dos anúncios . 30

- Publicidade a nível nacional . 30

- Quem publica os anúncios? . 30

- Meio suplementar de publicidade dos anúncios . 30

4. Regras no domínio técnico . 31

- Noção de especificações técnicas . 31

- Proibição de qualquer discriminação . 31

- As normas . 31

- Método de cálculo dos projectos . 31

5. Processos de adjudicação . 31

- Excepção . 31

- Prazos mínimos e máximos a respeitar . 32

- Convite à apresentação de propostas . 33

- Forma dos pedidos e dos convites . 33

6. Método a utilizar para a contagem de determinados prazos . 33

7. Critérios de selecção . 33

- Critérios de exclusão . 33

- Inscrição no registo profissional . 34

- Verificação da aptidão específica . 34

- Capacidade financeira e económica . 34

- Capacidades técnicas . 35

- Informações adicionais . 35

- Listas oficiais de empreiteiros homologados . 35

Página

8. Critérios de atribuição do contrato . 36

- Ofertas anormalmente baixas . 36

- Excepção . 37

IV. Concessão de obras e subempreitadas

1. Atribuição das concessões . 37

2. Subempreitadas . 38

V. Telecomunicações

1. Política comunitária . 38

2. Directiva 86/361/CEE do Conselho . 39

3. Recomendação 84/550/CEE . 39

TERCEIRA PARTE: MEIOS DE RECURSO EM CASOS DE NÃO OBSERVÂNCIA DO DIREITO COMUNITÁRIO . 40

QUARTA PARTE: CONTRATOS DE DIREITO PÚBLICO DE OBRAS E FORNECIMENTO E FINANCIAMENTOS COMUNITÁRIOS . 41

Anexo III: Propostas para a abertura da contratação pública até 1992 . 42

Anexo III: Quadros I a XI . 44

Anexo III: Noção de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa . 80

INTRODUÇÃO

O presente vade-mécum está dividido em quatro partes:

- a primeira parte contém uma breve análise da proibição das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas e da proibição das restrições ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

Estas proibições têm um alcance geral e, por conseguinte, devem ser respeitadas mesmo aquando da adjudicação de contratos de direito público de obras e fornecimento que não estão submetidos às directivas relativas à coordenação dos procedimentos de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimento,

- a segunda contém uma análise promenorizada dessas directivas e examina as normas relativas às concessões de obras e às telecomunicações,

- a terceira dá uma visão global dos meios comunitários de recurso, bem como das recomendações para os interessados em introduzir uma denúncia junto da Comissão.

- na quarta, chama-se a atenção do leitor para a importância do respeito pelas regras comunitárias em matéria de contratos de direito público de obras e fornecimento com vista a obter um financiamento comunitário.

O Anexo I expõe as acções previstas para uma maior abertura dos contratos de direito público de obras e fornecimento em 1992 e as propostas de regulamentação comunitária já adoptadas pela Comissão no âmbito dessas acções.

A Anexo II contém os quadros citados no vade-mécum.

O Anexo III contém uma breve exposição da noção de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa.

PRIMEIRA PARTE PRINCÍPIOS DE BASE DOS TRATADOS E CONTRATOS DE DIREITO PÚBLICO DE OBRAS E FORNECIMENTO

I. Proibição das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas

1. N° Tratado CEE

A livre circulação das mercadorias constitui uma das liberdades fundamentais que estão na base da realização dum único mercado comunitário.

Entre os princípios destinados a garantir essa liberdade, o Tratado CEE, nos seus artigos 30g. e seguintes, fixa o da proibição não só das restrições quantitativas à importação e à exportação, mas também das medidas que têm um efeito equivalente ao dessas restrições.

Os produtos que beneficiam da livre circulação das mercadorias e, consequentemente, da proibição das medidas de

efeito equivalente são quer os produtos originários dos

Estados-membros quer os provenientes dos países terceiros e que se encontram em livre prática nos Estados-membros.

Entende-se por medidas de efeito equivalente (;) qualquer comando legislativo, regulamentar e administrativo, bem como qualquer acto ou comportamento duma autoridade pública, ou que lhe seja imputável, susceptível de constituir um obstáculo directo ou indirecto, actual ou potencial, ao comércio intracomunitário.

Um tal obstáculo pode encontrar a sua origem tanto numa medida que prevê um tratamento que discrimina os produtos importados ou exportados como numa medida que prevê um tratamento igual para os produtos nacionais e para os produtos importados.

N° primeiro caso, pode-se tratar, por exemplo, duma autorização à importação ou à exportação. N° entanto, é de notar que, neste primeiro caso, a proibição das restrições

(;) O Anexo III do presente vade-mécum contém uma análise mais aprofundada da noção de medida de efeito equivalente.

quantitatives e das medidas de efeito equivalente está limitada pela cláusula derrogatória prevista pelo artigo 36g.

Nos termos desse artigo, os Estados-membros podem manter ou aplicar medidas restritivas em relação aos produtos importados, exportados ou em trânsito, quando as mesmas são justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública, de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas, de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arquelógico ou de protecção da propriedade industrial e comercial. N° entanto, esta permissão só funciona se as

proibições ou as medidas não constituem nem um meio de discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada no comércio entre os Estados-membros.

N° segundo caso, isto é, no das medidas indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos importados, trata-se, na generalidade, de regulamentações que, com o objectivo de proteger a saúde, o ambiente, o consumidor etc., fixam as condições técnicas e quantitativas ou as condições de homologação ou de controlo que devem ser satisfeitas pelos produtos a fim de poderem ser comercializados. Essas regulamentações são contrárias ao artigo 30g. quando os efeitos restritivos que provocam nas importações são desproporcionados em relação às exigências imperativas que pretendem atingir. Efectivamente, o princípio base no domínio das regras técnicas e das normas é o do reconhecimento mútuo entre Estados-membros, por exemplo, das normas de qualidade e das regras nacionais de composição, dos procedimentos nacionais de ensaios técnicos e de certificação, etc.

Doravante, na maioria dos casos, a harmonização comunitária neste domínio só intervirá quando uma exigência imperativa a tornar indispensável.

Na perspectiva da conclusão do mercado interno em 1992, é importante velar para que não sejam introduzidos, invocando para tal uma exigência essencial, obstáculos abusivos às trocas intracomunitárias.

O artigo 100g. A do Tratado, introduzido pelo Acto Único Europeu, constitui um instrumento precioso para este efeito. Com efeito, o mesmo prevê que as propostas de harmonização em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de defesa dos consumidores sejam feitas tomando como base um nível elevado de protecção (consequentemente, os produtos conformes com a harmonização comunitária só poderão ser objecto de medidas restritivas em casos excepcionais) e estabelece um procedimento mais simples, e portanto mais rápido, para a adopção dessas propostas.

Por outro lado, o artigo 100g. A submete ao controlo da Comissão e do Tribunal de Justiça as medidas excepcionais, justificadas por exigências importantes referidas no artigo 36g. relativas à protecção das condições de trabalho e do ambiente, que os Estados-membros poderiam adoptar após a intervenção duma medida de harmonização.

N° que se refere aos fornecimentos destinados a satisfazer as necessidades do Estado, e da sua administração, a proibição das medidas de efeito equivalente foi explicitada pela Comissão na sua Directiva 70/32/CEE de 17 de Dezembro de 1969 (;).

Antes de analisar esta directiva, é necessário precisar que a

mesma só abrange as medidas de efeito equivalente já existentes neste domínio na data da entrada em vigor do Tratado e que tem apenas, no plano do direito, um valor puramente interpretativo. Visto que o período de transição expirou, actualmente todas as medidas de efeito equivalente à importação e à exportação são proibidas, respectivamente, pelos artigos 30g. e 34g. que são directamente aplicáveis.

Esta directiva tem como objectivo os fornecimentos ao Estado, às suas colectividades territoriais e às outras pessoas colectivas de direito público e precisa que se deve também entender por fornecimentos os destinados à execução ou à conclusão de obras, quer sejam ou não parte integrante de um contrato de obras públicas. É necessário portanto salientar que a proibição, que acaba de ser examinada, se aplica tanto aos contratos de direito público de fornecimento como, se for caso disso, aos contratos de obras públicas.

Esta directiva dá orientações precisas e concretas sobre os obstáculos que podem existir neste sector e que são analisados como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas.

Num plano geral, são proibidas duas categorias de medidas:

- as medidas que excluem, total ou parcialmente, ou os fornecimentos de produtos importados ou que os tornam mais difíceis ou onerosos do que os de produtos nacionais; isto é, as medidas que impeçam, tácita ou expressamente, os fornecimentos de produtos estrangeiros, que limitem, quantitativa ou qualitativamente, a sua utilização ou que subordinem a aceitação desses produtos a condições qualitativas ou técnicas que não são exigidas para os fornecimentos de produtos nacionais, etc.

- as medidas que reservam, total ou parcialmente, os fornecimentos aos produtos nacionais ou lhes concedem uma preferência, outra que um auxílio na acepção do artigo 92g. do Tratado, acompanhado ou não de condições: por exemplo, as medidas que favorecem o escoamento da produção nacional, reservando-lhe a totalidade ou uma parte dos contratos de direito público de obras e fornecimento ou concedendo uma preferência a determinadas categorias de operadores económicos nacionais.

Esta directiva especifica, além disso, um determinado número de casos que revestem a qualificação de medidas de efeito equivalente, tais como:

- as normas que prevêem um tratamento diferenciado, em detrimento dos produtos importados, no que se refere à

(;) JO n° L 13 de 19. 1. 1970, p. 1.

constituição duma caução ou ao regime de adiantamentos, ou que impõem aos fornecedores que apenas operam com produtos importados a abertura de uma conta postal ou bancária. Tais medidas têm como efeito tornar o fornecimento de produtos importados mais difícil e oneroso do que o de produtos nacionais,

- as normas que subordinam a admissão de produtos importados à reciprocidade concedida no Estado-membro de proveniência. Trata-se de medidas que concedem aos produtos importados, por exemplo, a aprovação, a possibilidade de comercialização no território nacional ou cláusulas favoráveis, previstas para os produtos nacionais, desde que esses produtos nacionais recebam, no Estado de proveniência das mercadorias importadas, um tratamento análogo,

- as normas que impõem prescrições técnicas que, se bem que aplicáveis, indistintamente aos produtos nacionais e estrangeiros, têm, no entanto, efeitos restritivos para a livre circulação das mercadorias.

Estas prescrições podem incidir na qualidade, composição, propriedades mecânicas, físicas ou químicas, condições de autorização, ou de controlo, etc. dos produtos que as entidades adjudicantes decidiram comprar e podem resultar duma regulamentação geral ou dum caderno de encargos. Devem ser consideradas como medidas de efeito equivalente quando tornam a importação desses produtos mais difícil ou onerosa do que o escoamento da produção nacional sem que tal seja justificado pela necessidade de proteger um objectivo legítimo.

2. N° Tratado CECA

O artigo 4g. do Tratado CECA, que estatui as condições para a realização do mercado comum do carvão e do aço, estipula nomeadamente: «consideram-se incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço e, consequentemente, abolidas e proibidas, na Comunidade, nas condições previstas no presente Tratado a) . . . as restrições quantitativas à circulação dos produtos».

Por outro lado, nos termos do segundo parágrafo do artigo 86g., os Estados-membros comprometem-se a não tomar qualquer medida incompatível com a existência do mercado comum referido nos artigos 1g. e 4g.

A combinação destas normas constitui, no Tratado CECA, o equivalente da proibição das restrições quantitativas e das medidas de efeito equivalente estabelecida pelo Tratado CEE nos seus artigos 30g. e seguintes.

Estas normas aplicam-se aos produtos abrangidos pelo Tratado CECA, originários da Comunidade ou de países terceiros e em livre prática num Estado-membro, tal como definidos na Pauta Aduaneira Comum.

3. N° Tratado CEEA

O artigo 93g. do Tratado CEEA prescreve, nomeadamente, a proibição das restrições quantitativas no mercado comum nuclear. A proibição aplica-se aos produtos que constam das listas A1, A2 e B, incluídas no Anexo IV deste Tratado, bem como da Pauta Aduaneira Comum. N° entanto este artigo do Tratado CEEA aplica-se aos produtos constantes da lista B, desde que esses produtos estejam munidos de um certificado emitido pela Comissão certificando que os mesmos se destinam a fins nucleares.

A proibição prevista por este artigo é directamente aplicável.

II. O direito de estabelecimento

1. N° Tratado CEE

N° âmbito mais amplo da livre circulação das pessoas, que tem como objectivo fazer progredir a evolução económica e social na Comunidade, a liberdade para os nacionais da Comunidade de se estabelecerem noutro Estado-membro para aí exercer uma actividade não assalariada é estatuída pelo Tratado CEE nos seus artigos 52g. e seguintes.

Esta liberdade exprime-se pelo direito de ter acesso a essas actividades e de as exercer nas mesmas condições que o país de estabelecimento fixa para os seus próprios nacionais, sob reserva das normas relativas aos capitais (;). Este princípio de igualdade de tratamento com os cidadãos nacionais aplica-se, com uma única excepção, a todas as actividades não assalariadas, incluindo as que abrangem a criação de agências, sucursais ou filiais, a constituição e a gestão de empresas e, nomeadamente, de sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com fins lucrativos.

As únicas actividades não assalariadas excluídas do campo de aplicação das normas sobre o direito de estabelecimento são, por força do artigo 55g., as «que num Estado-membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública». N° entanto, é necessário observar que a noção dessas actividades excluídas deve ser interpretada de modo restritivo, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o qual declarou, com efeito, que tendo em conta o carácter fundamental no sistema do Tratado da liberdade de estabelecimento e da regra do tratamento nacional, não se poderia conferir às derrogações do primeiro parágrafo do artigo 55g. um alcance que ultrapassaria o objectivo em virtude do qual esta cláusula foi inserida. Em face do objectivo do artigo 55g. que é o de permitir aos

(;) Estas normas são as do capítulo 4, Título III, segunda parte do Tratado CEE.

Estados-membros, no caso em que determinadas funções que incluem o exercício da autoridade pública estão ligadas a uma das actividades não assalariadas referidas no artigo 52g., excluir os não nacionais do acesso a tais funções, este resultado é atingido quando a exclusão desses nacionais de outros Estados é limitada às actividades referidas no artigo 52g. que, por si próprias, abrangem uma participação directa e específica no exercício da autoridade pública (;).

Os beneficiários desse direito são não só as pessoas singulares mas também as sociedades constituídas segundo o direito de um dos Estados-membros e que tenham, quer a sua sede estatuária quer a sua administração central quer o seu estabelecimento principal na Comunidade. Entende-se por sociedades: as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as cooperativas e as pessoas colectivas de direito público ou privado, com exclusão das pessoas sem fins lucrativos.

Para a realização da liberdade de estabelecimento, o Tratado CEE previu a supressão gradual, durante o período de transição, de qualquer restrição a esta liberdade contida nas legislações nacionais e fixou a proibição de introduzir novas restrições.

Esta proibição abrange tanto as discriminações directas como as indirectas.

As primeiras são produzidas por restrições, isto é normas que só se aplicam aos estrangeiros e não aos nacionais. Do Programa Geral para a realização do direito de estabelecimento ($) consta uma enumeração exemplificativa dessas restrições: autorização, estada prévia, encargos fiscais, caução, limitação do acesso ao crédito, exclusão das instituições de formação profissional ou dos regimes de segurança social, proibição ou limitação de celebração de contratos, de apresentação de propostas, de benefício de concessões, de aquisição, de contracção de empréstimos, de benefício de um auxílio estatal, de estar em juízo, de filiação em organizações profissionais.

As discriminações indirectas são, em contrapartida, dissimuladas sob a forma de medidas que, apesar dos seus destinatários serem tanto os nacionais como os estrangeiros, não salvaguardam o princípio da igualdade de tratamento. O Programa Geral supracitado deu uma definição explícita dessas discriminações dissimuladas: «As condições a que um comando legislativo, regulamentar ou administrativo, ou uma prática administrativa, subordina o acesso ou o exercício de uma actividade não assalariada e que, se bem que aplicáveis sem distinção de nacionalidade, dificultam exclusivamente ou principalmente o acesso ou o exercício desta actividade aos estrangeiros.»

Esta interpretação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, que explicitou que é necessário eliminar, não só as discrimi-

(;) TJCE 22. 6. 1974, Jean Reyner c/ Etat Belge, proc. 2-74, Rec. 1974, p. 631, fundamentos 43, 44, 54.

($) JO n° 2 de 15. 1. 1962, p. 36/62.

nações ostensivas mas também qualquer forma de discriminação dissimulada, nomeadamente as que, se bem que aplicáveis sem distinção de nacionalidade, dificultam exclusivamente ou principalmente o acesso ou o exercício das actividades pelos estrangeiros (=).

É feita uma reserva à aplicação dos preceitos sobre a liberdade de estabelecimento para os comandos legislativos, regulamentares e administrativos que prevêem um regime especial para os cidadãos estrangeiros, que são justificados por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública.

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal, a regra do tratamento nacional fixada pelo artigo 52g. passa a ser directamente aplicável após a expiração do período de transição. Consequentemente, os Estados-membros não podem invocar a ausência de harmonização comunitária num sector determinado para introduzirem restrições à liberdade de estabelecimento regulada por este artigo.

N° entanto, existem entraves à liberdade de estabelecimento devidos à disparidade das formações profissionais nos Estados-membros que não podem ser considerados como contrários ao princípio do tratamento nacional. Consequentemente, o Tratado previu, para facilitar a eliminação desses obstáculos legítimos, que sejam adoptadas directivas com vista ao reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos. É necessário, em geral, fazer acompanhar essas directivas de directivas que incidam sobre a coordenação das normas nacionais a fim, nomeadamente, de harmonizar as condições de acesso e de exercício das actividades em causa.

2. N° Tratado CECA

O Tratado CECA não disciplina o direito de estabelecimento. N° domínio abrangido por este Tratado são aplicadas as normas dos artigos 52g. e seguintes do Tratado CEE pois este direito não obsta aos princípios e normas do Tratado CECA.

3. N° Tratado CEEA

O artigo 97g. do Tratado CEEA estabelece que não pode ser invocada qualquer restrição em razão da nacionalidade relativamente a pessoas singulares ou colectivas, de direito público ou privado, que desejem participar na construção de instalações nucleares de natureza científica ou industrial na Comunidade.

Esta norma inclui, entre outros aspectos, o princípio do direito de estabelecimento aquando da construção de uma tal instalação e constitui uma regra directamente aplicável. A proibição fixada por este artigo é completado pelos artigos 52g. e seguintes do Tratado CEE, na medida em que as suas normas não constituem uma derrogação às normas do Tratado CEEA.

(=) TJCE 28. 4. 1977, Jean Thieffry c/ Conselho da Ordem dos Advogados junto do Tribunal de Paris, proc. 71-76, Rec. 1977, p. 765, fundamento 13.

III. A livre circulação de serviços

1. N° Tratado CEE

A livre circulação de serviços na Comunidade está consagrada no Tratado CEE, nos artigos 59g. e seguintes, e rege-se, tal como o direito de estabelecimento, pelo princípio do tratamento nacional: «o prestador de serviços pode, para a execução da protecção, exercer a título temporário a sua

actividade no Estado onde a prestação é realizada, nas mesmas condições que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais (;)».

Para a realização desta liberdade, o Tratado previu igualmente a supressão gradual de qualquer restrição à livre prestação de serviços durante o período de transição e a proibição de introduzir novas restrições.

O elemento fundamental, que diferencia o direito de estabelecimento da livre prestação de serviços, consiste no facto de o primeiro pressupor uma instalação durável no país de acolhimento para exercer uma actividade económica, enquanto a segunda pressupõe uma deslocação temporária noutro Estado-membro onde o serviço é prestado.

Considera-se como serviço uma prestação fornecida normalmente contra remuneração, que não se rege pelas normas do Tratado relativas à livre cirulação de mercadorias, de capitais e de pessoas - nesses casos aplicam-se as normas especiais estatuídas pelo Tratado nesses domínios - e que implica uma deslocação a um país outro que o do prestador. Os serviços incluem nomeadamente actividades de natureza industrial, actividades de natureza comercial, actividades artesanais e as actividades das profissões liberais.

Os serviços de transporte estão excluídos do campo de aplicação das normas sobre a livre prestação de serviços para se regerem inteiramente pelas normas do título relativo aos transportes ($).

Por outro lado, está prevista uma regra especial para os serviços dos bancos e dos seguros, cuja liberalização deve ser realizada em harmonia com a liberalização progressiva da circulação dos capitais.

Além disso, a excepção relativa às actividades decorrentes num Estado do exercício da autoridade pública e à reserva de ordem pública, da segurança pública e da saúde pública, fixadas para o direito de estabelecimento, também são válidas para as prestações de serviços.

O princípio do tratamento nacional encerra a proibição de qualquer comando legislativo, regulamentar ou administrativo bem como qualquer prática administrativa susceptível de restringir ou de dificultar o acesso e o exercício das actividades não assalariadas dos prestadores dos outros Estados-membros, reservando-lhes um tratamento diferente

(;) Alínea 3 do artigo 60g.

($) Segunda parte, Título IV do Tratado CEE.

em relação aos nacionais. Este tratamento diferente pode ter

a sua origem tanto em medidas aplicáveis distintamente, conforme se trate de prestadores nacionais ou de nacionais dos outros Estados-membros, como aplicáveis indistintamente.

O Programa Geral adoptado pelo Conselho para a supressão das restrições à livre prestação de serviços (=) cita exemplos que permitem esclarecer o alcance desta proibição. Devem-se inserir entre as restrições contrárias à livre prestação de serviços:

- as normas e práticas restritivas que, em relação unicamente aos estrangeiros, por exemplo: proibem a prestação de serviços; subordinam a prestação de serviços a uma autorização ou à emissão dum documento, tal como um cartão de comerciante estrangeiro ou um cartão profissional de estrangeiro; subordinam a concessão da autorização solicitada para a prestação de serviços a condições suplementares, tornam esta prestação onerosa impondo encargos fiscais ou outros, tais como a constituição dum depósito ou de uma caução no país de acolhimento; limitam ou dificultam o acesso às possibilidades de aprovisionamento ou de escoamento tornando-as mais onerosas ou mais difíceis do que para os nacionais,

- as normas e práticas que, em relação unicamente aos estrangeiros, excluem, limitam ou subordinam a condições, a faculdade de exercer os direitos normalmente ligados à prestação de serviços, como por exemplo, a possibilidade de celebrar contratos e nomeadamente contratos de empresa e de locação tais como o aluguer de serviços, bem como de usufruir de todos os direitos decorrentes desses contratos; de apresentar propostas ou de participar como co-contratante ou subempreiteiro nos contratos do Estado ou de outras pessoas colectivas de direito público; de contrair empréstimos e nomeadamente de aceder às diversas formas de crédito; de beneficiar dos auxílios directos ou indirectos concedidos pelo Estado; de estar em juízo e de interpor todo e qualquer recurso junto das autoridades administrativas,

- as normas ou as práticas que, se bem que aplicáveis sem distinção de nacionalidade, subordinam a prestação de serviços a condições que são susceptíveis de dificultar exclusivamente ou principalmente a prestação desses serviços pelos estrangeiros.

Tal como para o direito de estabelecimento, é necessário precisar que obstáculos legítimos à livre prestação de serviços têm a sua origem na diversidade de formação que os prestadores recebem no seu Estado. A fim de facilitar a eliminação desses obstáculos, foram adoptadas e encontram-se em estudo directivas com vista ao reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos. Quando a

(³) JO n° 2 de 15. 1. 1962, p. 32.

disparidade de formação nos diferentes Estados-membros o exija, essas directivas são acompanhadas de normas para a harmonização das normas nacionais na matéria.

Para a supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio dos contratos de obras públicas e à atribuição de contratos de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais, o Conselho adoptou, em 26 de Julho de 1971, a Directiva 71/304/CEE (;).

Bem como para a supracitada Directiva 70/32/CEE da Comissão em matéria de fornecimentos, é oportuno precisar que essa directiva só diz respeito às restrições à livre prestação de serviços que existiam à data da entrada em vigor do Tratado e que, dado o efeito directo dos artigos 59g. e 60g. ($), a Directiva 71/304/CEE só tem, do ponto de vista da supressão das restrições em causa, um valor puramente interpretativo. N° entanto, esta directiva conserva o seu valor dado que a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos procedimentos de adjudicação dos contratos de obras públicas, que será analisada mais adiante, faz referência, ao definir o seu próprio campo de aplicação, às actividades referidas pelo artigo 2g. da Directiva 71/304//CEE.

Esta directiva impõe que os Estados-membros suprimam as restrições referidas em cada um dos Títulos III dos Programas Gerais adoptados pelo Conselho para a supressão das restrições à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento e respeitantes ao acesso, à atribuição, à execução ou à participação na execução de contratos de obras públicas por conta do Estado, de pessoas colectivas territoriais e de pessoas colectivas de direito público.

Quanto aos destinatários, deve-se interpretar a expressão «Estados-membros» na acepção mais vasta, tal como foi atrás precisado pela Directiva 70/32/CEE.

As actividades não assalariadas que podem ser objecto duma prestação de serviço na acepção da directiva são as actividades relativas à construção civil e à engenharia civil, enumeradas na classe 40 da Nomenclatura das Industrias Estabelecidas nas Comunidades Europeias (NICE) e que figuram em anexo à directiva.

Pode-se deduzir qual a noção de restrições à livre prestação de serviços no domínio dos contratos de obras públicas, proibidas nos termos dos artigos 59g. e seguintes, da

(;) JO n° L 185 de 16. 8. 1971, p. 1.

($) TJCE 3. 12. 1974, Van Binsbergen c/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, proc. 33-74, Col. 1974, p. 1299.

Directiva 71/304/CEE (=) que define, na generalidade, 3

categorias de restrições em relação ao efeito que podem causar:

- as restrições que impedem os beneficiários de fornecer as suas prestações nas mesmas condições e com os mesmos direitos que os dos nacionais e em especial os comandos legislativos, regulamentares ou administrativos e as práticas administrativas que impõem ou permitem a aplicação dum tratamento discriminatório em prejuízo dos beneficiários, aquando da adjudicação de contratos de obras celebrados por pessoas singulares ou colectivas, no âmbito de concessões concedidas pelo Estado, pelas pessoas colectivas territoriais ou por outras pessoas

colectivas de direito público, para a execução ou exploração de obras ou a gestão de serviços públicos,

- as restrições que resultam duma prática administrativa que tenha como efeito aplicar aos beneficiários um tratamento discriminatório em comparação com o dos nacionais,

- as restrições que resultam de normas ou de práticas que, se bem que aplicáveis sem distinção de nacionalidade, dificultam, no entanto, exclusivamente ou principalmente a actividade profissional dos nacionais dos outros Estados-membros. As especificações técnicas que têm um efeito discriminatório devem nomeadamente ser inseridas nesta categoria quando não são justificadas pelo objecto do contrato.

Além disso, é feita uma referência às restrições no plano dos créditos, auxílios e subvenções previstos pelos poderes públicos para a execução de obras bem como das possibilidades de aprovisionamento, em relação às quais o Estado está em posição de exercer o seu controlo.

2. N° Tratado CECATal como acontece com o direito de estabelecimento, o princípio da livre prestação de serviços não está regulado por este Tratado. Consequentemente, as normas dos artigos 59g. e seguintes do Tratado CEE aplicam-se ao domínio CECA, pois o princípio fixado por estes artigos não é contrário ao conteúdo de qualquer disposição deste Tratado.

3. N° Tratado CEEA

O artigo 97g. do Tratado CEEA estabelece igualmente o princípio da livre prestação de serviços. Desde que as normas dos artigos 59g. e seguintes do Tratado CEE não derroguem às disposições do Tratado CEEA completam o alcance da proibição fixada pelo artigo 97g. supracitado.

(=) Ng. 1 do artigo 3g. da Directiva 71/304/CEE.

SEGUNDA PARTE

ACTOS COMUNITÁRIOS

I. Objectivo e alcance das directivas «obras públicas» e «fornecimento»

1. Objectivo das directivas

A realização dum mercado comunitário no domínio dos

contratos de direito público de obras e fornecimento unicamente através das proibições estabelecidas pelos Tratados, atrás ilustradas, podia ser dificultada em virtude da disparidade das normas nacionais na matéria. Era, portanto, necessário assegurar iguais condições essenciais de participação em todos os Estados-membros e uma transparência dos processos de adjudicação desses mesmos contratos que permitisse vigiar melhor o respeito dos princípios fixados pelos Tratados.

Consequentemente, para completar a proibição das restrições à livre circulação das mercadorias em matéria de contratos de direito de público de fornecimento e para facilitar a realização efectiva na Comunidade da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços aquando da adjudicação dos contratos de obras públicas, o Conselho adoptou duas directivas relativas à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimento: a Directiva 77/62/CEE, de 21 de Dezembro de 1976 (;), para os contratos de fornecimento e a Directiva 71/305/CEE ($) para os contratos de obras públicas.

A coordenação das normas nacionais que regem os contratos de direito público de fornecimento e os contratos de obras públicas, fixadas por actos separados em virtude da necessidade de ter em conta as características próprias a estes dois tipos de contratos, inspira-se essencialmente em três princípios base:

- organização duma publicidade comunitária suficiente para o desenvolvimento duma concorrência efectiva entre os operadores económicos de todos os Estados-membros,

- proibição das especificações técnicas que têm um efeito discriminatório,

- aplicação de critérios objectivos de participação e de adjudicação dos contratos.

Este último princípio é realizado através:

- do estabelecimento de duas categorias de processos que as entidades adjudicantes têm a liberdade de escolher para a adjudicação dos seus contratos, isto é os concursos públicos e os limitados, e a estrita enumeração dos casos excepcionais em que as entidades adjudicantes podem não utilizar esses processos,

(;) JO n° L 13 de 15. 1. 1977, p. 1.

($) JO n° L 185 de 16. 8. 1971, p. 5.

- da fixação de critérios de selecção qualitativa que têm imperativamente de ser observados pelas entidades adjudicantes na escolha dos «candidatos» e dos «proponentes» (=),

- da fixação de dois critérios, o mais baixo preço ou a proposta economicamente mais vantajosa, que são os únicos que podem ser utilizados para a atribuição dos contratos.

Estas directivas, sem prejuízo dos sectores excluídos do seu campo de aplicação, aplicam-se aos contratos adjudicados nas áreas abrangidas pelos Tratados CEE, CECA e CEEA.

N° que se refere à adjudicação de contratos de direito público de fornecimento, as normas comunitárias que se lhe aplicam estão enunciadas essencialmente na Directiva 77/62/CEE supracitada. N° entanto, as negociações comerciais do Tokio Round concretizaram-se, posteriormente, em resultados que davam às empresas e aos produtos dos países terceiros signatários do acordo, condições de acesso aos contratos de direito público de obras e fornecimento na Comunidade mais favoráveis do que as previstas pela Directiva 77/62/CEE para os empreiteiros e produtos comunitários.

Para eliminar esta situação discriminatória, adoptou-se a Directiva 77/62/CEE que foi completada pela Directiva 80/767/CEE, de 22 de Julho de 1980 (%).

Essas adaptações, que serão salientadas posteriormente, só abrangem os contratos adjudicados pelas autoridades que dependem dos governos centrais e determinados produtos comprados pelas entidades adjudicantes que operam no domínio da defesa.

2. Efeito jurídico das directivas

Quanto ao efeito jurídico dessas directivas, o artigo 189g. do Tratado CEE estipula que a directiva «vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios».

Os Estados-membros são portanto obrigados a transpor para o seu direito nacional as normas das directivas de que são destinatários.

(=) Nos termos da alínea c) do artigo 1g. dessas directivas, é «candidato» aquele que solicite um convite para participar num concurso limitado e «proponente» o que apresente uma proposta.

(%) JO n° L 215 de 18. 8. 1980, p. 1.

A eficácia das directivas não está no entanto subordinada às medidas de execução adoptadas pelos Estados-membros em questão.

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal em matéria de efeito directo, no termo do prazo previsto para a transposição para o direito nacional, um Estado-membro não se pode prevalecer do não cumprimento das formalidades de introdução duma directiva na sua ordem jurídica ou da adopção de medidas não conformes com uma directiva, para se opor à aplicação pelas suas instâncias jurisdicionais das normas que podem produzir efeitos directos.

Segundo os princípios traçados pelo Tribunal para determinar se essas norma têm um efeito directo é conveniente examinar, caso a caso, se a natureza, a economia e os termos da norma em causa são susceptíveis de produzir efeitos directos nas relações entre os Estados-membros e os particulares.

Tal é o caso, em regra geral, quando uma norma exprime uma obrigação clara, precisa e incondicional não deixando aos Estados-membros destinatários da directiva nenhuma margem de apreciação.

3. Informação para o leitor

Tal como acaba de ser exposto, as normas comunitárias em matéria de contratos de fornecimento de direito público e de contratos de obras públicas são essencialmente semelhantes e a sua interpretação é praticamente idêntica. Todavia parece ser oportuno, com vista a facilitar a tarefa do leitor que pode estar interessado num destes dois tipos de contratos, informá-lo separadamente acerca das normas existentes nos dois domínios e comunicar-lhe, sempre que necessário, todas as informações úteis bem como os critérios de interpretação a que se poderá referir.

A escolha deste procedimento comporta inevitavelmente repetições nos capítulos II e III que se vão seguir.

II. Contratos de fornecimento de direito público: Directivas 77/62/CEE e 80/767/CEE

1. O que é que se entende por «contratos de fornecimento de direito público»?

Nos termos do artigo 1g. da Directiva 77/62/CEE, os contratos de fornecimento de direito público são contratos onerosos celebrados por escrito entre um fornecedor, de um lado, e de outro, uma entidade adjudicante e relativos a fornecimentos de produtos. Este fornecimento pode comportar, a título acessório, operações de colocação e instalação.

A noção de fornecedor

O fornecedor pode ser uma pessoa, tanto singular como colectiva, ou um agrupamento de fornecedores. É oportuno

recordar que os agrupamentos de fornecedores podem apresentar uma proposta sem que para tal tenham de revestir uma forma jurídica determinada. A transformação numa tal forma só lhes pode ser imposta pelas entidades adjudicantes quando o contrato lhes foi atribuído, desde que essa transformação seja necessária para a boa execução do contrato (;).

A noção de entidade adjudicante

São consideradas como entidades adjudicantes, na acepção desta directiva, o Estado, as pessoas colectivas territoriais e as pessoas colectivas de direito público ou, nos Estados-membros que não conheçam esta noção, as entidades equivalentes enumeradas no Anexo I à presente directiva ($).

A forma do contrato

A directiva abrange todos os contratos onerosos celebrados por escrito e cujo efeito é de pôr produtos à disposição da entidade adjudicante, incluindo, portanto, contratos de locação financeira e de locação.

N° que se refere aos «acordos quadro» ou «contratos públicos» nos quais as entidades compradoras se comprometem a dirigirem-se a um só fornecedor para, pelo menos, uma parte das suas necessidades, e se esses contratos regulamentam todas as categorias de condições, exceptuando as quantidades e os preços definitivos, estamos perante situações análogas a contratos de compra. A questão de saber se tais contratos são abrangidos pelas regras da directiva é então solucionada com base nos dados do ano findo. Por outras palavras, se durante o ano findo as necessidades foram superiores ao montante limite e se nenhum elemento permite prever alterações radicais, as entidades compradoras serão obrigadas a publicar um anúncio de concurso relativo a estes contratos (;§).

Objecto do contrato

Segundo a definição supracitada, os contratos de fornecimento incidem sobre o fornecimento de produtos, incluindo as operações de colocação e de instalação, isto é os serviços necessários para que os produtos sejam utilizáveis.

N° entanto, é por vezes difícil determinar a natureza de um contrato, por exemplo, quando são fornecidos e instalados materiais de construção numa obra pública. Portanto, põe-se o problema de determinar os limites que separam os contratos de fornecimento de direito público dos contratos de obras públicas.

(;) Artigo 18g.

($) Esta lista é retomada no quadro I (ver Anexo II).

(=) Esta solução foi retida por ocasião da 12a. reunião do Comité Consultivo para os contratos de direito público de obras e fornecimento de 17 e 18 de Maio de 1978.

Segundo um critério suplementar, que resulta da definição dos mercados de fornecimentos adoptada a nível internacional no âmbito do Acordo GATT relativo a contratos de direito público de obras e fornecimento (;) [alínea a) do número 1 do artigo 1g.], é necessário ter em consideração a relação entre o valor dos produtos e a dos serviços abrangidos por um determinado contrato.

Trata-se dum contrato de fornecimento se o valor dos produtos em causa ultrapassa o dos serviços incorporados. Em contrapartida, trata-se dum contrato de obras públicas quando os serviços incluídos são obras que incluem as actividades relativas à construção e à engenharia civil enumeradas no anexo à Directiva 71/304/CEE ($) e cujo valor ultrapassa o dos produtos em causa.

2. Contratos de fornecimento de direito público abrangidos pelas directivas

O campo de aplicação dessas regras não é universal: é limitado a determinados tipos de contratos que ultrapassam um determinado montante, sendo excluídos os contratos que se situam abaixo desse montante ou celebrados por determinadas entidades. A questão é resumida seguidamente. Conforme o caso em presença, recomenda-se que seja solicitado o parecer do serviço competente da Comissão.

Limites

O limite que os contratos de direito público devem igualar ou ultrapassar para serem abrangidos pela directiva varia em função da entidade que adjudica o contrato. Dum modo geral todos os organismos devem respeitar as normas estatuídas pela Directiva 77/62/CEE no caso dos contratos cujo montante calculado líquido do IVA é igual ou ultrapasse os 200 000 ECUs.

N° entanto, os organismos enumerados no Anexo I da Directiva 80/767/CEE (=) e, na medida em que tenham sido introduzidas rectificações ou alterações, as entidades que lhes tiverem sucedido, quando adjudicam contratos de compra (os contratos de locação e de locação financeira não são abrangidos por esta alteração da Directiva 77/62/CEE), devem respeitar um limite diferente, que resulta do Acordo GATT relativo aos contratos de direito público de obras e fornecimento e que sofre uma alteração anualmente em função das flutuações das taxas de câmbio.

Os organismos enumerados no anexo já citado que operam no domínio da defesa só devem respeitar este limite quando compram os produtos mencionados no Anexo II da Directiva 80/767/CEE (%).

(;) JO n° 71 de 17. 3. 1980, p. 44.

($) A lista dessas actividades é retomada no quadro V (ver Anexo II).

(=) A lista desses organismos é retomada no quadro II (ver Anexo II).

(%) A lista dos produtos abrangidos pela presente directiva é retomada no quadro III (ver Anexo II).

Este limite é publicado anualmente, nos últimos meses do ano, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, série «Comunicações e Informações» (& ).

Para 1986/1987, os montantes líquidos do IVA são os seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

O contravalor do ECU a tomar em consideração é a média do valor diário dos doze meses precedentes, calculado todos os anos no último dia do mês de Outubro, com efeito a partir do dia 1 de Janeiro seguinte. Este contravalor, calculado pela Comissão, é publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, série «Comunicações e Informações», nos primeiros dias de Novembro (6).

Os equivalentes em moedas nacionais dos limites aplicáveis em 1987 são os seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Método para calcular os limites

O método utilizado para determinar o montante dum contrato é evidentemente essencial quando se trata de estabelecer se o limite é ou não ultrapassado. Com vista a assegurar que idênticos métodos de cálculo sejam aplicados no conjunto da Comunidade e impedir que os montantes sejam fixados a níveis artificialmente baixos para subtrair os contratos ao campo de aplicação da directiva, esta prevê o seguinte:

(5) Por exemplo: para 1986 no JO n° C 307 de 28. 11. 1985, p. 2; para 1987 no JO n° C 300 de 25. 11. 1986, p. 2.

(6) Para 1986/1987 no JO n° C de 28. 11. 1985, p. 2.

- para os contratos que apresentam um carácter de periodicidade ou destinados a serem renovados durante um período determinado, é necessário tomar em consideração o seu montante cumulado durante o ano seguinte ao primeiro fornecimento ou durante o período do contrato, desde que este seja superior a doze meses,

- quando contratos para fornecimentos homogéneos são celebrados simultaneamente por lotes separados, o montante a reter é o valor estimado da totalidade desses lotes,

- é proibido cindir um contrato a fim de o subtrair à aplicação da directiva.

N° que se refere aos contratos de locação financeira e de locação, o problema levantado foi o de fixar a duração a tomar em consideração para o cálculo do valor dum contrato com base nas mensalidades a pagar por força de tais contratos. A solução retida pela Comissão (1) é a

seguinte:

a) Para os contratos de duração determinada: o montante total do contrato durante o ano seguinte à produção de efeitos, ou se a duração do contrato é superior a 12 meses, o montante total do mesmo;

b) Para os contratos de duração indeterminada: o montante mensal do contrato multiplicado por 48;

c) Em caso de dúvida utilizar-se-á a segunda base de cálculo, isto é 48.

Organismos e serviços excluídos

As entidades adjudicantes a que se aplicam as normas comunitárias em matéria de contratos de fornecimento de direito público já foram examinadas.

N° entanto, é necessário precisar que a Directiva 77//62/CEE exclui explicitamente do seu campo de aplicação os contratos adjudicados por organismos que gerem seviços de transporte, serviços de produção, de transporte e de distribuição de água e de energia, bem como serviços que operam na área das telecomunicações.

Visto tratarem-se de excepções às regras de directiva, a Comissão salienta que esses termos devem ser interpretados de modo restritivo.

N° que se refere aos transportes, a excepção abrange as organizações que asseguram o transporte de pessoas e de mercadorias dum ponto para outro. Consequentemente, os organismos que gerem os portos e aeroportos, por exemplo, estão incluídos no campo de aplicação da directiva.

N° que se refere aos serviços relativos à energia e à água, é oportuno chamar a atenção para o facto de que se deve tratar de serviços cuja tarefa é a de produzir, de transportar ou de

(1) Esta solução, aprovada pelo Comité Consultivo para os contratos de direito público de obras e fornecimento aquando da sua 22a. reunião de 22 de Novembro de 1982, foi comunicada aos Estados-membros por carta oficial de 19 de Janeiro de 1983.

distribuir a energia ou a água. Por conseguinte, a directiva aplica-se, por exemplo, a um hospital público que compra equipamentos para uma instalação autónoma de produção de energia e de captação de água.

Quanto aos serviços relativos à água, só os que asseguram a produção, o transporte e a distribuição da água potável, isto é da água geralmente purificada, que tem uma utilização civil ou industrial, é que são objecto da derrogação, enquanto os que asseguram, por exemplo, as obras de ordenamento hidráulico, de irrigação, de drenagem das terras e de tratamento das águas usadas são abrangidos pela directiva.

Para determinar se um serviço ou organismo, para as suas aquisições, deve respeitar a directiva, é necessário, portanto, ter em consideração as funções específicas que exerce e que, consequentemente, o caracterizam.

N° caso de organismos mistos que asseguram simultaneamente vários serviços, por exemplo um município que exerce, ao mesmo tempo, o conjunto das funções que caracterizam um serviço relativo às águas usadas e funções que caracterizam um serviço relativo à água potável, a isenção só é admitida para os contratos adjudicados no exercício das funções que caracterizam este último

serviço.

N° que se refere aos organismos que operam na área das telecomunicações, a Comissão só considera como organismos excluídos aqueles cuja tarefa principal é a de gerir serviços de telecomunicações abertos à correspondência privada (2). Por conseguinte, a directiva aplica-se por exemplo a organismos encarregados de instalar redes de telecomunicações que permitem vigiar zonas ameaçadas por tremores de terra, erupções vulcânicas, etc.

É evidente que o que precede não altera a noção de entidade adjudicante, isto é, para que um serviço ou um organismo seja obrigado a respeitar a directiva o mesmo tem de ser considerado entidade adjudicante na acepção dessa mesma directiva.

Contratos excluídos

A directiva não se aplica aos contratos de direito público regidos por regras processuais diferentes e adjudicados por força dum acordo internacional concluído entre um Estado-membro e um ou vários países terceiros e relativo a fornecimentos destinados à realização ou à exploração comum de um projecto (3) ou concluído em ligação com o estacionamento de tropas e relativo a empreendimentos dum Estado-membro ou dum país terceiro.

(2) Esta interpretação, retida após consulta ao Comité Consultivo para os contratos de direito público de obras e fornecimento aquando da sua 17a. reunião de 22 de Maio de 1980, foi comunicada aos Estados-membros por carta de 30 de Junho de 1980.

(3) Qualquer acordo desta natureza deve ser comunicado à Comissão.

Também são excluídos do campo de aplicação da Directiva 77/62/CEE os contratos de fornecimento de direito público adjudicados por organismos internacionais que têm de seguir um processo de adjudicação específico (artigo 3g.).

Contratos na área da defesa

Tendo os contratos adjudicados na área da defesa dado, muitas vezes, lugar a uma aplicação incorrecta da regulamentação comunitária em matéria de contratos de fornecimento de direito público a Comissão quer salientar que esses contratos são abrangidos, de modo geral, pelo campo de aplicação desta regulamentação.

Os únicos fornecimentos que não são abrangidos por este princípio geral são os relativos aos produtos - armas, munições e material de guerra - que figuram na lista estabelecida pala decisão adoptada pelo Conselho em 15 de Abril de 1958 em execução do artigo 223g. do Tratado CEE, e com a condição de que estes produtos sejam destinados para fim especificamente militares.

Os fornecimentos de produtos que, apesar de constarem nesta lista, não têm, no entanto, um objectivo especificamente militar ou de outros produtos, são submetidos à regulamentação comunitária segundo as regras previstas pela Directiva 77/62/CEE com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 80/767/CEE.

3. Publicidade dos anúncios de contratos

A publicação dos anúncios de contratos no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias é uma obrigação essencial das entidades adjudicantes no caso de concursos públicos ou limitados; a mesma deve permitir que os operadores económicos de todos os Estados-membros estejam informados dos contratos e disponham das informações necessárias para apreciar se os contratos propostos lhes interessam.

N° entanto, as entidades referidas no Anexo I da Directiva 80/767/CEE, quando adjudicam contratos de aquisição para fornecimentos cujo valor se situa entre o limite fixado anualmente em função das negociações no GATT e 200 000 ECUs, não são obrigadas, nos termos desta directiva, a publicar os anúncios de contratos no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, se a via de publicação utilizada em execução do acordo for diferente; neste caso os anúncios são publicados no órgão oficial nacional.

É de salientar que, no entanto, mesmo quando não existe obrigação comunitária, a maioria dos Estados-membros publica os anúncios desses contratos no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Apresentação dos anúncios

A apresentação dos anúncios que deve ser respeitada pelas entidades adjudicantes está fixada nos modelos de apresen-

tação de propostas retomadas no Anexo III da Directiva 77/62/CEE (1). A utilização dum modelo uniforme permite ganhar tempo e garante um nível de informação idêntico para todos os contratos no conjunto da Comunidade.

Conteúdo dos anúncios

As informações que devem aparecer imperativamente nos anúncios são indicadas pela directiva supracitada, nos artigos 13g., 14g., alínea d) do artigo 10g. e n° 2 do artigo 25g.

Nos concursos públicos, o anúncio deve precisar no mínimo as seguintes informações:

a)

A data de envio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias;

b)

O processo de adjudicação escolhido;

c)

O lugar de entrega, a natureza e a quantidade dos produtos a fornecer e, se o contrato for dividido em vários lotes, a possibilidade de apresentar propostas quanto a partes e/ou relativamente ao conjunto dos fornecimentos pretendidos;

d)

O prazo de entrega eventualmente imposto;

e)

O endereço, o número de telefone e, se for o caso, os números de telégrafo e de telex da entidade adjudicante;

f)

O endereço do serviço ao qual podem ser pedidos os documentos pertinentes e a data limite para efectuar esse pedido, assim como o montante e as modalidades de pagamento da soma que deve ser eventualmente paga para a obtenção desses documentos;

g)

A data limite de recepção das propostas, o endereço para que devem ser enviadas e a ou as línguas nas quais devem estar redigidas;

h)

As pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas bem como a data, a hora e o lugar da abertura;

i)

As indicações relativas a cauções e a quaisquer outras garantias eventualmente pedidas pelas entidades adjudicantes, seja qual for a sua forma;

j)

As modalidades essenciais de financiamento e de pagamento e/ou as referências às normas legislativas ou regulamentares que as prescrevem.

k)

A forma jurídica determinada que deve eventualmente assumir o agrupamento de fornecedores se o contrato lhes for atribuído;

l)

As informações e formalidades necessárias para a avaliação das condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes fixam aos fornecedores para a sua selecção (2);

(1) Estes modelos são retomados no Quadro VIII (ver Anexo II).

(2) Estas informações e formalidades só podem ser as referidas nos artigos 20g., 22g. e 23g. da directiva.

m)

O lapso de tempo durante o qual qualquer proponente é obrigado a manter a sua proposta.

n)

Os critérios de atribuição do contrato outros que o preço mais baixo, quando não estão indicados no caderno de encargos.

Nos concursos limitados, o anúncio deve precisar no mínimo:

a)

A data de envio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias;

b)

O processo de adjudicação escolhido;

c)

O lugar de entrega, a natureza e a quantidade dos produtos a fornecer e, se o contrato for dividido em vários lotes, a possibilidade de apresentar propostas quanto a partes e/ou relativamente ao conjunto dos fornecimentos pretendidos;

d)

O prazo de entrega eventualmente imposto;

e)

O endereço, o número de telefone e, se for caso, os números de telégrafo e de telex da entidade adjudicante;

f)

A forma jurídica determinada que deve eventualmente assumir o agrupamento de fornecedores se o contrato lhe for atribuído;

g)

A data limite de recepção dos pedidos de participação, o endereço para que devem ser enviados e a ou as línguas nas quais devem ser redigidos;

h)

A data limite até à qual os convites para fazer propostas são enviados pela entidade adjudicante;

i)

As informações a incluir no pedido de participação sob forma de declarações ulteriormente verificáveis e relativas à situação do fornecedor, bem como as informações e formalidades necessárias que permitam avaliar as condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes fixarem aos fornecedores para a sua selecção (1);

j)

Os critérios de atribuição do contrato se não estão indicados no convite para fazer propostas.

Publicidade a nível nacional

Para garantir uma igual informação a nível nacional e a nível comunitário, a directiva prescreve que a publicação dos anúncios nos Jornais Oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante em questão não deve conter informações diferentes das publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Além disso, não se pode efectuar a

(1) Essas informações e formalidades só podem ser as referidas nos artigos 20g., 22g. e 23g. da directiva e que serão adiante examinadas.

publicação a nível nacional antes da data de envio do anúncio para a sua publicação a nível comunitário.

O TEXTO CONTINUA NO NUM.DOC:387Y1231(01).1

Se bem que tal facto possa parecer implícito, é oportuno recordar que se entende por data de envio a data efectiva de expedição do anúncio e não a data indicada nos documentos transmitidos que pode ser bem anterior. Para garantir o respeito desta regra, a directiva impõe às entidades adjudicantes que estejam habilitadas a fazer prova da data de envio do anúncio.

Método de fixação dos prazos

Por outro lado, é indispensável recordar que a indicação dos prazos nos anúncios deve ser efectuada dum modo claro que permita a todos os fornecedores comunitários determinar o seu termo nas mesmas condições.

A Comissão não pode, portanto, aceitar que as entidades adjudicantes determinem esses prazos através de referências que causem aos fornecedores dos outros Estados-membros dificuldades bem maiores do que as que se podem deparar aos fornecedores do país da entidade adjudicante, como por exemplo, referências à data da publicação do anúncio no jornal oficial nacional ou regional.

A indicação dos prazos deve ser efectuada, no respeito dos prazos mínimos fixados pelas directivas, através da referência à data de publicação do anúncio no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, ou da indicação da data precisa do seu termo.

Quem publica os anúncios?

Na prática, a publicação dos anúncios incumbe conjuntamente às entidades adjudicantes e ao Serviço das Publicações das Comunidades Europeias. As entidades adjudicantes devem respeitar o modelo do anúncio e utilizar, sempre que possível, os meios de comunicação modernos para facilitar a publicação em tempo útil dos anúncios. O endereço para o envio da correspondência é o seguinte:

Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias,

Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias,

2, rue Mercier,

L-2985 Luxemburgo,

Telefone: (352) - 499 282 332,

Telex: 1324 pubof LU; 2731 pubof LU,

Telecopiadora: (352) - 490 003; (352) - 495 719.

O Serviço das Publicações encarrega-se das traduções necessárias em todas as línguas comunitárias e assegura a publicação nos seguintes prazos:

- 9 dias a contar do envio do anúncio em aplicação da Directiva 77/62/CEE,

- 12 dias a contar do envio do anúncio em aplicação da Directiva 80/767/CEE,

- 5 dias no âmbito do concurso limitado acelerado.

O Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias pode ser obtido em todos os Estados-membros nos endereços indicados no quadro VI (1).

Meio suplementar de publicidade dos anúncios

A base de dados TED (Tenders Electronic Daily) contém anúncios de propostas para obras, fornecimentos e serviços publicados no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Esta base é acessível a diferentes servidores.

Para mais amplas informações, os interessados podem contactar o

Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias,

Serviço Venda, L-2985 Luxemburgo,

Telefone: (352) 499 282 563,

Telex: 1324 pubof LU,

Telecopiadora: (352) 490 003.

Os interessados podem igualmente contactar, desde Outubro de 1987, o Gabinete Comunitário para Empresas mais próximo (36 espalhadas pela Comunidade durante a fase piloto) (2) que, visto ser assinante do Jornal Oficial e estar ligado ao banco de dado TED, estará portanto habilitado a fornecer os anúncios das propostas. Para mais amplas informações sobre este assunto, os interessados podem contactar a:

Task Force PME da Comissão das Comunidades Europeias,

rue de la Loi, 200,

B-1049 Bruxelas,

Telefone (02) 2 361 676,

Telex 61 655 BURAP B,

Telecopiadora 2 361 241.

4. Regras no domínio técnico

As entidades adjudicantes têm de indicar, nos documentos gerais tais como os anúncios ou os cadernos de encargos, ou nos documentos contratuais próprios a cada contrato, as especificações técnicas a que os produtos pretendidos devem responder.

Entende-se por especificações técnicas na acepção da Directiva 77/62/CEE, tal como precisado no Anexo II da presente

(1) Ver Anexo II do presente vade-mécum.

(2) A lista dos Gabinetes Comunitários para Empresas actualmente previstos é retomada no quadro VII.

directiva, o conjunto das prescrições técnicas, tais como, por exemplo, a qualidade, a eficácia, que permitem caracterizar objectivamente um material, um produto ou um fornecimento.

Essas especificações técnicas incluem todas as propriedades mecânicas, físicas e químicas; as classificações e as normas, as condições de ensaio, de controlo e de recepção dos fornecimentos ou dos elementos ou dos materiais que os constituem, desde que sejam exigidas pela entidade adjudicante.

É à luz da jurisprudência do Tribunal em matéria de medidas de efeito equivalente que deve ser interpretada a norma da directiva que incita as entidades adjudicantes a definir as especificações técnicas dando prioridade, de preferência por ordem decrescente, às normas comunitárias europeias (nomeadamente CEN e CENELEC), às normas internacionais, nacionais ou qualquer outra norma. É evidente que quando não existem normas comunitárias, as entidades adjudicantes devem tomar em consideração, num mesmo pé de igualdade, os produtos de outro Estado-membro que, apesar de resultantes de uma concepção diferente, alcançam resultados equivalentes.

Em regra geral, qualquer especificação ténica que tenha como efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou determinados produtos é proibida. Se tais especificações são exigidas pelo objecto do contrato incumbe à entidade adjudicante apresentar a prova das razões que justificam a sua utilização.

Quando são postos projectos a concurso ou quando os convites à concorrência deixam aos proponentes a possibilidade de apresentar variantes ao projecto da administração, uma proposta não pode ser rejeitada pela única razão de ter sido utilizado um método de cálculo diferente do país onde é adjudicado o contrato. Todavia, os proponentes devem juntar à sua proposta todas as comprovações necessárias à verificação do projecto e fornecer qualquer explicação complementar julgada indispensável pela entidade adjudicante.

5. Processo de adjudicação

N° que se refere à escolha do processo de adjudicação dos contratos, as entidades adjudicantes são livres de optar pelo concurso público, isto é um procedimento que permite a qualquer fornecedor interessado apresentar a sua proposta e pelo concurso limitado, isto é um procedimento que permite unicamente aos fornecedores convidados a fazer propostas pela entidade adjudicante, entre os que se candidatarem na sequência da publicação do anúncio, apresentarem as suas propostas.

Este último concurso pode-se desenrolar sob forma acelerada, isto é dentro de prazos mais curtos. N° entanto, o recurso ao concurso limitado acelerado só é permitido nos casos em que a urgência torna impraticável os prazos normalmente previstos. A entidade adjudicante deve estar em condições de provar este estado de urgência.

Excepção

O recurso a um outro processo, caracterizado pelo facto da entidade adjudicante negociar directamente com o fornecedor sem que o fornecimento tenha sido previamente posto a concurso através da publicação dum anúncio, só pode ser utilizado em circunstâncias específicas enunciadas limitativamente pelo artigo 6g. da Directiva 77/62/CEE, devendo a prova da sua efectiva existência ser apresentada pela entidade adjudicante:

a)

Não concretização dum anterior concurso público ou limitado em virtude de falta de propostas ou da apresentação de propostas irregulares ou inaceitáveis face às normas nacionais compatíveis com as regras comunitárias em matéria de participação nos concursos desde que as condições iniciais - por exemplo, o financiamento, o prazo de entrega e nomeadamente as especificações técnicas que identificam os fornecimentos - do contrato não sejam fundamentalmente alteradas (no caso contrário, o processo deve ser inteiramente reiniciado com a publicação dum anúncio);

b)

Existência dum único fornecedor na Comunidade a quem o contrato pode ser confiado por razões técnicas, artísticas ou relativas à protecção de direitos exclusivos;

c)

Quando se trata de objectos que não sejam fabricados senão a título de investigação, ensaio, estudo ou aperfeiçoamento;

d)

N° caso de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis e incompatíveis com os prazos exiidos pelos outros processos. Neste contexto é necessário precisar que esta urgência imperiosa não deve ser imputável ao comportamento da entidade adjudicante.

e)

N° caso das entregas complementares efectuadas pelo primitivo fornecedor e destinadas quer à substituição parcial de bens fornecidos ou de instalações de uso corrente quer à ampliação de bens fornecidos ou de instalações existentes, desde que a mudança de fornecedor provocasse a compra de material tecnicamente incompatível com o já existente ou dificuldades técnicas desproporcionadas nas condições de utilização e de manutenção;

f)

Quando se trata de fornecimentos cotados e adquiridos numa bolsa. Todavia, este caso excepcional só pode ser invocado quando se trata de contratos de direito público abrangidos pela Directiva 80/767/CEE;

g)

Quando os fornecimentos são declarados secretos ou quando a sua execução deve ser acompanhada de medidas especiais de segurança, em conformidade com os comandos legislativos, regulamentares ou administrativos em vigor no Estado-membro da entidade adjudicante, ou quando a protecção dos interesses essenciais da segurança desse Estado o exigir.

Os modos de adjudicação dos contratos que as entidades adjudicantes podem utilizar nos casos excepcionais supracitados não são abrangidos pelas regras de adjudicação previstas pela directiva, sendo no entanto submetidos às regras relativas às especificações técnicas.

Prazos mínimos e máximos a respeitar

Para garantir a todos os fornecedores comunitários a possibilidade de exprimir a tempo o seu interesse em participar no processo as directivas supracitadas impõem prazos mínimos e máximos que devem ser respeitados imperativamente nas diferentes fases dos concursos.

Concursos públicos:

a) Prazo mínimo de recepção das propostas: a partir da data de envio do anúncio para a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias:

- Directiva 77/72/CEE : 36 dias;

- Directiva 80/767/CEE : 42 dias;

b) Prazo máximo de envio do caderno de encargos e dos documentos complementares (desde que as mesmos tenham sido pedidos em tempo útil): nos 4 dias úteis seguintes à recepção do pedido;

c) Prazos máximos para a comunicação de informações complementares sobre o caderno de encargos (desde que as mesmas tenham sido pedidas em tempo útil): o mais tardar 6 dias antes da data fixada para a recepção das propostas.

Concursos limitados:

a) Prazo mínimo de recepção dos pedidos de participação: a partir da data de envio do anúncio para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias:

- Directiva 77/62/CEE : 21 dias (concursos acelerados : 12 dias)

- Directiva 80/767/CEE : 42 dias (concursos acelerados: 12 dias)

b) Prazo máximo de comunicação das informações complementares sobre o caderno de encargos (desde que tenham sido pedidas em tempo útil): o mais tardar 6 dias (concursos acelerados: 4 dias) antes da data de recepção das propostas.

c) Prazo mínimo de recepção das propostas: da data de envio do convite escrito:

- Directiva 77/62/CEE : 21 dias (concursos acelerados: 10 dias);

- Directiva 80/767/CEE : 30 dias (concursos acelerados: 10 dias).

Tanto nos concursos públicos como nos concursos limitados não acelerados, os prazos de recepção das propostas devem

ser prorrogados de modo adequado quando as mesmas só podem ser apresentadas após uma visita dos locais ou após consulta no local dos documentos anexos ao caderno de encargos.

Convite para apresentação de propostas

Nos concursos limitados, o convite deve ser enviado simultaneamente a todos os candidatos apurados e acompanhado do caderno de encargos e dos documentos complementares eventualmente previstos.

Este convite deve incluir, pelo menos, as seguintes informações:

a)

O endereço do serviço no qual os documentos pertinentes podem ser pedidos e a data limite para efectuar esse pedido, bem como o montante e as modalidades de pagamento do montante que deve ser eventualmente pago para obter esses documentos;

b)

A data limite para recepção das propostas, o endereço para o qual devem ser enviadas e a ou as línguas em que devem ser redigidas;

c)

As pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas bem como a data, hora e local desta abertura;

d)

As indicações relativas às cauções e a quaisquer outras garantias eventualmente solicitadas pelas entidades adjudicantes, seja qual for a sua forma;

e)

As modalidades essenciais de financiamento e de pagamento da prestação e/ou as referências aos comandos legislativos ou regulamentares que as prescrevem;

f)

O lapso de tempo durante o qual qualquer proponente é obrigado a manter a sua proposta;

g)

Uma referência ao anúncio publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias;

h)

A indicação dos documentos a juntar eventualmente, quer em apoio das declarações posteriormente verificáveis feitas pelo candidato sobre a sua própria situação em conformidade com as prescrições do anúncio do contrato quer em complemento das informações solicitadas neste anúncio e transmitidas pelo candidato para avaliação das condições mínimas de carácter económico e técnico;

i)

Os critérios de atribuição do contrato, se não figuram no anúncio.

Formas dos pedidos e dos convites

Quanto à forma dos pedidos de participação no processo e dos convites para apresentação de propostas nos concursos limitados normais, a directiva prevê que podem ser feitos por

carta, por telegrama, por telex ou por telecópia. Todavia, nos três últimos casos, devem ser confirmados por carta.

Nos concursos limitados acelerados, a directiva impõe que o pedido de participação e os convites para apresentação de propostas devem ser feitos pelas vias mais rápidas. Neste concurso, a confirmação por carta só é obrigatória para os pedidos de participação.

6. Métodos a utilizar para o cálculo dos prazos

Todos os prazos que são fixados nos termos da Directiva 77/62/CEE, alterada pela Directiva 80/767/CEE, devem ser calculados em conformidade com o Regulamento (CEE, Euratom) n° 1182/71 do Conselho, de 3 de Junho de 1971, relativo à determinação das regras aplicáveis aos prazos, datas e termos (1).

É oportuno recordar que nos termos desse regulamento, os prazos expressos em dias a partir dum certo acontecimento:

a) São contados a partir do dia seguinte ao dia em que o acontecimento teve lugar;

b) Começam a correr no início da primeira hora do primeiro dia, tal como definido na alínea a) e terminam com a expiração da última hora do último dia do prazo;

c) Se o último dia é um dia feriado, um domingo ou um sábado e se os prazos não são expressos em horas, terminam com a expiração da última hora do dia útil seguinte.

Se os prazos são expressos em horas, como acontece muitas vezes em relação a determinados actos que os fornecedores têm de realizar, os prazos terminam na data e hora pré-fixadas.

Os prazos incluem os dias feriados, os domingos e sábados, salvo se estes são expressamente excluídos ou se os prazos são expressos em dias úteis. Os dias feriados a tomar em consideração são todos os dias previstos como tais no Estado-membro no qual um acto é realizado.

Para precisões complementares, é conveniente recorrer ao texto do regulamento supracitado.

7. Critérios de selecção

A realização duma efectiva concorrência comunitária no domínio dos contratos de fornecimento de direito público impunha que se evitasse que a selecção dos fornecedores fosse feita segundo critérios arbitrariamente escolhidos pelas entidades adjudicantes.

Para este efeito a directiva, no capítulo 1 do Título IV, fixa os únicos critérios de selecção qualitativa que as entidades

(1) O texto deste regulamento é retomado no quadro XI (ver Anexo II).

adjudicantes podem utilizar, bem como o modo como os fornecedores podem fornecer a prova de que satisfazem esses critérios.

Critérios de exclusão

Em primeiro lugar, o artigo 20g. enumera, de modo exaustivo, as situações resultantes da própria situação de fornecedores, em virtude das quais as entidades adjudicantes podem excluir da participação nos contratos os candidatos ou os proponentes, sem outra verificação.

Assim, pode ser excluído todo o fornecedor:

a)

Que esteja em estado de falência, de liquidação, de cessação de actividade, sujeito a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios, cujas actividades comerciais tenham sido suspensas ou que esteja em qualquer situação análoga resultante de processo da mesma natureza existente nas legislações e regulamentações nacionais;

b)

Que seja objecto de processo de declaração de falência para aplicação de qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou de qualquer outro processo da mesma natureza existente nas legislações e regulamentações nacionais;

c)

Que tenha sido objecto de condenação proferida por sentença com força de caso julgado por qualquer delito que afecte a sua honorabilidade profissional;

d)

Que, em matéria profissional, tenha cometido uma falta grave verificada por qualquer meio de prova que a entidade adjudicante possa aduzir;

e)

Que não esteja a cumprir as suas obrigações no que respeita ao pagamento das contribuições para a segurança social em conformidade com as normas legais do país onde se encontra estabelecido ou as do país da entidade adjudicante;

f)

Que não esteja a cumprir as suas obrigações no que respeita ao pagamento de impostos e taxas em conformidade com as normas legais do país onde se encontra estabelecido ou as do país da entidade adjudicante;

g)

Que tenha incorrido com culpa grave em falsas declarações quanto à prestação das informações exigidas em aplicação do presente capítulo.

Para os casos indicados nas alíneas d) e g), é à entidade adjudicante que incumbe apresentar a prova da existência de tais circunstâncias. Em contrapartida, para os outros casos se a entidade adjudicante o solicitar no anúncio é o candidato ou a proponente que deve fornecer a prova de que não se encontra numa dessas situações.

N° entanto, os meios de prova que as entidades adjudicantes podem exigir para este efeito são reguladas pelo artigo supracitado. Assim, a entidade adjudicante que exige uma tal prova é obrigada a aceitar como prova bastante:

- quanto às alíneas a), b) ou c), a apresentação dum certificado do registo criminal ou, na sua falta, dum documento equivalente emitido por uma autoridade judicial ou administrativa do país de origem ou de proveniência e que mostre que o fornecedor não se encontra em nenhuma dessas situações,

- quanto às alíneas e) ou f), um certificado emitido pela autoridade competente do Estado-membro em causa.

Se tais documentos ou certificados não são emitidos pelo país em causa ou, se são emitidos mas não abrangem todos os casos indicados nas alíneas a), b) ou c), a prova pode ser fornecida por uma declaração sob juramento feita pelo fornecedor perante uma autoridade judicial ou administrativa, um notário ou qualquer outra entidade qualificada do Estado-membro em causa.

Nos Estados-membros onde tal juramento não exista, os documentos ou certificados supracitados podem ser substituídos por uma declaração solene perante a autoridade competente ou um notário.

Nos dois casos, o fornecedor transmitirá à entidade adjudicante um certificado emitido pela autoridade competente ou pelo notário que ateste a autenticidade da declaração sob juramento ou da declaração solene.

Inscrição no registo profissional

Para justificar a sua capacidade profissional em geral, os fornecedores podem ser convidados, nos termos do artigo 24g., a comprovar a sua inscrição no registo profissional nas condições previstas pela legislação do Estado-membro onde estão estabelecidos. Consequentemente uma entidade adjudicante nunca poderá pôr como condição de acesso ao contrato que os fornecedores estejam inscritos num registo profissional do seu país.

Verificação da aptidão específica

Em conformidade com o artigo 17g., a verificação da aptidão profissional dos fornecedores, não excluídos por uma das razões supracitadas respeitantes à sua própria situação, só pode ser feita com base em dois critérios de selecção que dizem respeito relativamente à sua capacidade económico-financeira e às suas capacidades técnicas.

Capacidade financeira e económica

N° que se refere à prova da capacidade financeira e económica exigida em função de cada contrato, o artigo 22g. prevê que, em regra geral, esta pode ser fornecida por uma ou várias das seguintes referências:

a) Através das declarações bancárias apropriadas;

b) Através da apresentação dos balanços ou extractos de balanços da empresa

c) Através duma declaração relativa ao volume de negócios global e ao volume de negócios relativo ao fornecimento que é objecto do contrato realizados pela empresa no decurso dos três últimos exercícios.

Esta lista não é limitativa: a entidade adjudicante pode ser levada a exigir outras referências sgundo o contrato a adjudicar. N° entanto, as mesmas devem ser «provantes», isto é objectivamente necessárias para provar que a capacidade ecónomico-financeira dos fornecedores é apropriada em relação ao objecto do mercado.

Todas as referências exigidas devem ser especificadas no anúncio para os concursos públicos e no anúncio ou no convite para apresentação de propostas para os concursos limitados.

Se, por razões justificadas, o fornecedor não pode apresentar as referências assim pedidas, a entidade adjudicante deve dar-lhe a possibilidade de provar a sua capacidade económica e financeira através de qualquer outro documento, que, todavia, deve ser considerado como adequado pela entidade adjudicante.

Capacidades técnicas

Quanto à justificação das capacidades técnicas, o artigo 23g. inclui uma lista exaustiva dos meios de prova que as entidades adjudicantes podem exigir aos fornecedores.

Essas capacidades podem ser comprovadas por uma ou várias das seguintes maneiras, conforme a natureza, quantidade e utilização dos produtos a fornecer:

a)

Lista dos principais fornecimentos efectuados durante os três últimos anos, os seus montantes, datas e destinatários públicos ou privados:

- se se tratar de fornecimentos a entidades públicas adjudicantes, os fornecimentos provam-se por certificados emitidos ou certificados conformes pela autoridade competente,

- se se tratar de fornecimentos a particulares, provam-se por declaração do comprador; na sua falta, é admitida simples declaração do fornecedor;

b)

Descrição do equipamento técnico, das medidas empregues pelo fornecedor para se assegurar da qualidade e dos meios e estudo e de investigação da empresa;

c)

Indicação dos técnicos ou dos órgãos técnicos integrados ou não na empresa e mais especificamente daqueles que têm a seu cargo controlos de qualidade;

d)

Relativamente aos produtos a fornecer, por amostras, descrições e/ou fotografias cuja autenticidade deve poder ser certificada a pedido da entidade adjudicante;

e)

Por certificados emitidos por institutos ou serviços oficiais encarregues do controlo de qualidade, com competência reconhecida e que atestem a conformidade de artigos bem identificados com referências a certas especificações ou normas;

f)

Se os produtos a fornecer forem complexos ou se, a título excepcional, deverem responder a um fim específico, por um controlo efectuado pelas autoridades da Administração adjudicante ou, em seu nome, por organismo oficial competente do país no qual o fornecedor está estabelecido, sem prejuízo do acordo desse organismo; esse controlo versa sobre a capacidade de produção e, se necessário, de estudo e de investigação do fornecedor bem como sobre as medidas empregues por este último para controlar a qualidade.

As referências exigidas para comprovar as capacidades técnicas devem aparecer imperativamente no anúncio do contrato, quer nos concursos públicos quer nos limitados.

Por outro lado, nos termos de artigo 23g. supracitado, a extensão das informações exigidas pelas entidades adjudicantes «não pode ir para além do objecto do contrato», isto é essas informações devem ser fixadas na estrita medida do necessário para analisar se as capacidades técnicas dos fornecedores são adequadas aos fornecimentos desejados.

Além disso, é imposto às entidades adjudicantes que tenham em consideração os interesses justificados dos fornecedores no que se refere à protecção dos segredos técnicos das suas empresas.

Informações complementares

Nos limites fixados pelos artigos 20g. e 23g., que acabam de ser expostos, as entidades adjudicantes podem convidar os fornecedores a completar os certificados e os documentos apresentados ou a explicitá-los. É oportuno especificar que o pedido dessas informações complementares deve-se manter dentro dos limites das referências pré-fixados.

8. Critérios de atribuição do contrato

Os únicos critérios em que as entidades adjudicantes se podem basear para atribuir os contratos são, assim como é especificado pelo artigo 25g. da directiva, quer o preço mais baixo quer a proposta economicamente mais vantajosa.

O critério do mais baixo preço não põe problemas de interpretação, visto que só o preço exigido pelos proponentes é que deve ser tomado em consideração e o contrato deve ser atribuído ao proponente que pede o preço menos elevado.

Em contrapartida, o critério da proposta economicamente mais vantajosa carece de especificações complementares. Efectivamente, põe-se o problema de determinar os componentes susceptíveis de definir esta proposta. Neste contexto, a directiva indica que as entidades adjudicantes podem basear-se em «diversos critérios variáveis segundo o contrato em questão; por exemplo, o preço, o prazo de entrega, o custo de utilização, a rentabilidade, a qualidade, o carácter estético e funcional, o valor técnico, o serviço após venda e a assistência técnica».

Esta lista não é limitativa, mas os exemplos citados permitem estabelecer que os componentes da proposta economicamente mais vantajosa só podem ser critérios objectivos, igualmente aplicáveis a todas as propostas e estritamente ligados ao objecto do contrato. A sua variedade é admitida para responder às exigências inerentes aos fornecimentos desejados bem como à utilização que a entidade adjudicante pretende dar a esses fornecimentos.

Todos os critérios que a entidade adjudicante tenciona utilizar para determinar a proposta economicamente mais vantajosa devem aparecer imperativamente no anúncio do contrato ou no caderno de encargos. Critérios que não tenham sido deste modo mencionados não poderão ser utilizados aquando da escolha da proposta.

A directiva especifica, além disso, que esses critérios devem, se possível, ser mencionados por ordem decrescente de importância que a entidade adjudicante lhes dá. É importante, com efeito, que os fornecedores sejam informados sobre que base é que a sua proposta irá ser apreciada.

Propostas anormalmente baixas

Quando propostas apresentam manifestamente um carácter anormalmente baixo em relação ao fornecimento, as entidades adjudicantes têm o direito de verificar a composição desse preço antes de atribuir o contrato. Todavia, para efectuar essa verificação as entidades adjudicantes são obrigadas a pedir aos proponentes em causa que forneçam as justificações necessárias e indica-lhes, se for caso disso, as que são consideradas inaceitáveis. Na falta deste processo, nenhuma poderá ser rejeitada em virtude do seu pretenso carácter anormalmente baixo.

Com efeito, o facto desta norma reconhecer expressamente à entidade adjudicante o direito de estabelecer se essas justificações são inaceitáveis não a autoriza em caso algum a decidir sobre esta não aceitação ao rejeitar a proposta sem mesmo pedir ao proponente que se justifique. O objectivo desta norma que é de proteger o proponente da arbitrariedade da entidade adjudicante, não poderia, com efeito, ser alcançado se se deixar a esta última o cuidado de apreciar a oportunidade dum pedido de justificação (1).

(1) Assim se exprimiu o Tribunal de Justiça, quanto ao n° 5 do artigo 29g. da Directiva 71/305/CEE, cujo conteúdo é o mesmo que o do n° 5 do artigo 25g. da Directiva 77/62/CEE.

Ora, visto que o processo de verificação das propostas anormalmente baixas é obrigatório, deve poder-se efectuar um controlo da observância das garantias concedidas deste modo aos proponentes. Por conseguinte, a Comissão considera que os diferentes actos deste processo devem decorrer por escrito (troca de correspondência, actas das conversações ou relatórios das mesmas, que serão com certeza comunicados ao proponente); efectivamente, a forma escrita é a única que permite um controlo a posteriori.

Por outro lado, no que se refere à apreciação das propostas, é importante salientar que as entidades adjudicantes devem verificar e precisar o carácter anormal das propostas que lhes são submetidas em função das condições existentes no país do proponente, tendo em conta naturalmente as eventuais sobrecargas incorridas pelo facto dos fornecimentos serem efectuados noutro país da Comunidade, e utilizar critérios que não estabeleçam uma discriminação entre os proponentes nacionais e os dos outros Estados-membros porque se tomaram unicamente em consideração as condições próprias do mercado do país da entidade adjudicante.

Seja como for, está excluída a recusa como anormalmente baixa de uma proposta estabelecida correctamente segundo as condições existentes no mercado do Estado-membro em que o proponente está estabelecido e que tomam devidamente em conta as exigências dos fornecimentos a efectuar.

Excepção

A directiva prevê uma só excepção à obrigação de atribuir os contratos, quer com base no preço mais baixo quer com base na p