DECISÃO DA COMISSÃO de 17 de Julho de 1996 relativa a um processo nos termos do artigo 85º do Tratado CE e do artigo 53º do Acordo EEE (Processo IV/35.617 - Phoenix/GlobalOne) (Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã, francesa e inglesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (96/547/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, os seus artigos 2º, 6º e 8º,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação para efeitos de isenção, apresentados nos termos dos artigos 2º e 4º do Regulamento nº 17, em 29 de Junho de 1995,

Tendo em conta o resumo do pedido e da notificação publicado em conformidade com o nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e com o artigo 3º do protocolo nº 21 do Acordo EEE (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. INTRODUÇÃO

(1) A operação relativa à Phoenix foi notificada à Comissão em 29 de Junho de 1995. As partes notificantes anunciaram uma nova designação para a empresa, a saber, Global One, aquando da conclusão dos acordos em 5 de Março de 1996. Esta operação está associada a uma operação separada, conducente à criação de uma empresa comum, a Atlas, propriedade a 50 % da France Télécom (FT) e a 50 % da Deutsche Telekom (DT), uma vez que a Atlas é uma das empresas-mãe das entidades criadas no âmbito da empresa comum, nos termos dos acordos Phoenix. Numa decisão separada (processo IV/35.337) é concedida uma isenção à aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE no que respeita aos acordos Atlas («decisão relativa à Atlas») (3), notificados em 16 de Dezembro de 1994.

(2) Os acordos Phoenix compreendem duas operações principais, envolvendo dois organismos de telecomunicações da União Europeia e um operador de telecomunicações dos Estados Unidos:

i) A FT e a DT adquiriram individualmente uma participação de aproximadamente 10 % no capital da Sprint, num valor de 3,7 mil milhões de dólares dos Estados Unidos. Tanto a FT como a DT obtiveram uma representação proporcional no conselho de administração e beneficiarão da protecção dos investidores enquanto accionistas minoritários da Sprint; conforme a seguir referido, foram incluídas disposições no acordo de investimento a fim de impedir a DT e/ou a FT de controlarem ou influenciarem a Sprint, quer separadamente quer em conjunto; e

ii) A Atlas e a Sprint criam uma empresa comum, a Phoenix, para a prestação de serviços de telecomunicações globais não reservados e outros serviços de telecomunicações a empresas, operadores e consumidores. A empresa comum Phoenix é constituída por vários grupos de entidades operacionais mantidas sob a supervisão estratégica de um conselho geral da empresa comum (estas entidades serão colectivamente designadas por «entidades Phoenix»). Um grupo destas entidades presta os serviços da Phoenix a nível mundial, à excepção da Europa e dos Estados Unidos da América [as entidades do resto do mundo - Rest of the world (ROW) Entities], um segundo grupo de entidades presta os serviços da Phoenix na Europa, à excepção da França e da Alemanha [as entidades do resto da Europa - Rest of Europe (ROE) Entities]. As entidades ROW e ROE também explorarão a rede de base global da Phoenix até as partes chegarem a acordo sobre a sua gestão por uma terceira entidade já criada [a entidade da rede de base global - Global Backbone Network (GBN) Entity]. O conselho geral da empresa comum apenas tomará decisões em matéria de orientações gerais, não se consagrando à gestão das diferentes entidades operacionais criadas nos termos dos acordos Phoenix.

B. AS PARTES

(3) A Deutsche Telekom AG (DT) e a France Télécom (FT) são os organismos de telecomunicações públicos na Alemanha e na França, respectivamente. Informações mais pormenorizadas sobre ambas as empresas figuram na decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial.

(4) A Sprint Corporation (Sprint) é uma empresa gestora de participações sociais dos Estados Unidos. O grupo de empresas Sprint constitui um grupo diversificado de telecomunicações, compreendendo serviços globais de voz, dados e videoconferências e produtos conexos. As principais filiais da Sprint prestam serviços de telecomunicações de central local (EUA), sem fios celulares, bem como interurbanas (EUA) e internacionais. Outras filiais da Sprint dedicam-se à distribuição grossista de produtos de telecomunicações e à publicação e comercialização de listas telefónicas (gerais e «Páginas Amarelas»). Em 1994, o volume de negócios a nível mundial da Sprint elevou-se a 10 900 milhões de ecus; a Sprint é o décimo primeiro maior operador de telecomunicações a nível mundial em termos de receitas.

C. O MERCADO RELEVANTE

1. Criação das entidades Phoenix

(5) As entidades Phoenix abrangem vários mercados geográficos e de produtos, designadamente: i) os mercados de serviços não reservados de telecomunicações para empresas, tanto a nível mundial como regional, ii) o mercado de serviços para viajantes e iii) o mercado dos denominados serviços de transporte.

1) Mercados de produtos

Os mercados de serviços não reservados de telecomunicações para empresas

(6) As entidades Phoenix concentram os seus esforços nos mesmos mercados relativos a combinações personalizadas de uma gama de serviços de telecomunicações destinados às empresas e de serviços de comunicação de dados com comutação de pacotes (denominados em conjunto «serviços não reservados de telecomunicações para empresas»), descritos na decisão separada relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. Nos termos do acordo de empresa comum, os serviços prestados pela Phoenix incluem:

- serviços vocais para empresas: redes virtuais privadas (VPN) globais, chamadas internacionais gratuitas, determinados serviços de cartões e de revenda simples, bem como serviços através de redes digitais comutadas;

- serviços de comunicações de dados utilizando, entre outros, os protocolos X.25, de retransmissão de tramas e IP;

- transmissão exclusiva de serviços vocais e de dados: largura de banda gerida e VSAT;

- soluções de rede personalizadas: aquisição de sistemas/equipamento, serviços personalizados e geridos, bem como serviços externos;

- serviços aperfeiçoados baseados numa plataforma: serviços de mensagens incluindo acesso ao telex, interconexão de redes locais, transferência electrónica de documentos (EDI), serviços de videoconferências e audioconferências.

(7) A Phoenix presta serviços de revenda simples de comunicações vocais ao abrigo das licenças da Sprint no Reino Unido. A presente decisão prende-se apenas com a gama de produtos e as actividades da Phoenix conforme notificadas. Qualquer alteração substancial relativamente a um destes aspectos, nomeadamente: i) transferência para a Phoenix da capacidade de transmissão de banda larga (por exemplo, redes de transferência assíncrona - ATM) em França e na Alemanha e ii) a prestação pela Phoenix de serviços públicos de telecomunicações básicas [por exemplo, serviços de telefonia vocal (4)] requerem uma nova notificação.

O mercado de serviços para viajantes

(8) O mercado de serviços de telecomunicações para viajantes compreende produtos que respondem à procura de particulares que não se encontram no seu local habitual de residência ou de trabalho. Entre os produtos mais importantes figuram os oferecidos pelas entidades Phoenix, designadamente: i) os serviços de cartões de chamadas telefónicas (isto é, cartões pré-pagos com ou sem um código e cartões de pós-pagamento), incluindo os utilizados em conjugação com cartões de crédito e outros tipos de cartões, ii) serviços vocais especializados (por exemplo, serviços de acesso equivalente e de autorização através de código) e iii) determinados serviços de dados e de plataforma aperfeiçoada (isto é, suporte lógico para sistemas de comunicações).

(9) Os clientes destes serviços para viajantes incluem tanto os homens de negócios como outros tipos de viajantes. No sector dos cartões visado pela Phoenix, os primeiros são indubitavelmente o grupo de adquirentes mais importante. Os homens de negócios são normalmente utilizadores intensivos destes cartões, uma vez que procuram assim evitar o pagamento de encargos majorados associados às contas telefónicas dos hotéis.

O mercado de serviços de transporte para operadores

(10) O mercado dos serviços de transporte para operadores compreende o aluguer da capacidade de transmissão e a prestação de serviços conexos a terceiros operadores de telecomunicações. Juntamente com a liberalização e a mundialização dos mercados de telecomunicações, tem vindo a aumentar a procura de capacidade de transporte de tráfego eficiente e de elevada qualidade entre os novos e antigos operadores. Neste âmbito, a fórmula tradicional de celebração de acordos separados com outros operadores individuais tem vindo a ser cada vez mais posta em causa pelos operadores com uma infra-estrutura de rede global que oferecem uma vasta gama de serviços. Entre os mais importantes destes serviços, pode referir-se:

a) O tráfego comutado, isto é, o transporte de tráfego através de equipamentos bilaterais entre o operador de origem, o operador de trânsito e o operador de destino; nem o operador de origem, nem o operador de destino precisam de possuir equipamento bilateral entre si, mas apenas com o operador de trânsito;

b) O tráfego exclusivo, isto é, prestações de linha alugada para o transporte de tráfego através da rede nacional do operador de trânsito. As estruturas utilizadas para este efeito podem incluir circuitos discretos de voz ou um circuito digital de elevada largura de banda, susceptível de ser utilizado tanto para serviços de dados, como para serviços vocais;

c) Os serviços de centralização do tráfego, em que o prestador assume a responsabilidade, total ou parcial, pelas conexões internacionais; estes serviços são normalmente concebidos para novos operadores, que são interconectados com o prestador através de estruturas bilaterais e cujo tráfego internacional é concentrado com outro tráfego na rede global do prestador; e

d) Os serviços de revenda para os prestadores de serviços sem estruturas próprias de telecomunicações internacionais.

À medida que os mercados de telecomunicações internacionais são objecto de desregulamentação, a procura de serviços de transporte advém cada vez mais de operadores alternativos que sentem relutância em confiar ao organismo de telecomunicações o seu tráfego internacional, por motivos relacionados nomeadamente com a dependência técnica e a sensibilidade comercial da informação dos clientes.

(11) Os adquirentes dos serviços de transporte incluem tanto operadores antigos como novos. Estes dois grupos de clientes são adquirentes sofisticados. Entre os operadores emergentes, podemos estabelecer uma distinção entre os operadores que prestam serviços de telecomunicações através de uma infra-estrutura alternativa ou de redes de televisão por cabo a fim de aumentar a eficiência do transporte do tráfego internacional dos seus clientes e os restantes operadores e prestadores de serviços sem estrutura própria, que procuram melhorar a sua competitividade e evitar, por conseguinte, a sua dependência em relação a um organismo de telecomunicações local para o tráfego internacional dos seus clientes.

2) Mercados geográficos

(12) Em consonância com as conclusões da Comissão na sua decisão BT-MCI (5), o alcance geográfico de certos mercados visados pelas entidades Phoenix, bem como o mercado que deve ser analisado no que respeita ao investimento da DT e da FT na Sprint, assume um carácter internacional, se não mesmo mundial. Apesar de subsistirem fronteiras nacionais para vários serviços, alianças estratégicas como a da Phoenix são criadas não apenas na previsão de um mercado sem fronteiras nacionais, mas mesmo com o objectivo expresso de oferecer aos grandes utilizadores de telecomunicações globais serviços de extremo a extremo sem descontinuidade em qualquer ponto do mundo, ultrapassando as dificuldades inerentes à actual estrutura de mercado, dividida em função das fronteiras nacionais. No entanto, a gama de serviços oferecida pelas entidades Phoenix visa os diferentes mercados geográficos existentes.

Os mercados de serviços não reservados de telecomunicações para empresas

(13) Como descrito na decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, a procura de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas pelos grandes utentes divide-se em pelo menos três mercados distintos, designadamente mundial, regional transfronteiras e nacional. Os serviços Phoenix têm um alcance mundial, uma vez que a DT, a FT, a Sprint e as entidades ROE e ROW procedem à sua interconexão através da rede de base global Phoenix. No mercado mundial de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas, a empresa Phoenix concorre, por conseguinte, com a Concert, a empresa comum da BT e MCI. Na União, as entidades ROE cooperarão com a DT, a FT e a Atlas para assegurar pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas a nível regional transfronteiras; estes serviços caracterizar-se-ão pela sua conectividade global, isto é, permitirão a sua extensão para além da União e, em última instância, a nível mundial, se o cliente assim o desejar.

(14) A gama de serviços oferecida pela Phoenix compreende os serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes nos mercados geográficos referidos no considerando anterior. No entanto, incumbe à entidade regional da Phoenix decidir se deve prestar esses serviços a nível nacional. Por conseguinte, as entidades ROE prestam serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes a nível europeu, baseados inicialmente na rede decorrente da concentração das redes Transpac e Sprint já existentes. A medida em que as entidades ROE prestarão estes serviços nos mercados nacionais do EEE dependerá da coordenação entre a Atlas e as entidades ROE na sua qualidade de empresas Phoenix competentes no EEE.

O mercado de serviços para viajantes

(15) Com a mundialização da economia, o mercado de serviços para viajantes parece assumir uma dimensão cada vez mais global; os viajantes exigem serviços que incluam uma factura única e funções integradas como, por exemplo, a transmissão de mensagens vocais, resposta vocal e sistemas de informação em todo o mundo. As limitações geográficas dos actuais serviços para viajantes são geralmente devidas a deficiências técnicas que deverão ser ultrapassadas num futuro próximo, tal como a incompatibilidade de sistemas de comunicações móveis ou diferenças a nível dos cartões de pré-pagamento sem um código individual do utilizador. Como demonstrado no considerando 8, nenhum dos serviços visados pelas entidades Phoenix é afectado por estas deficiências. No entanto, a questão do alcance geográfico dos serviços para viajantes oferecidos pela Phoenix pode ser deixada em aberto para efeitos do presente processo, uma vez que a definição de eventuais mercados geográficos restritos não afectaria a apreciação quanto à posição concorrencial das partes.

O mercado dos serviços de transporte para operadores

(16) Tanto a procura como a oferta de serviços de transporte são, por natureza, internacionais. A proximidade geográfica entre o adquirente e o fornecedor da capacidade de tráfego comutado não tem praticamente qualquer importância para o tráfego comutado que os operadores utilizam, quer em substituição da exploração das suas próprias linhas internacionais, quer para fazer face ao tráfego nas horas de ponta nessas linhas. De igual forma, os serviços de tráfego exclusivos oferecem uma capacidade de encaminhamento via cabo ou satélite através de países terceiros. Por último, a utilização de serviços de centralização de tráfego constitui uma alternativa à celebração de um número indeterminado de acordos bilaterais com os diversos operadores individuais.

2. O investimento da DT e da FT na Sprint

(17) A aquisição pela DT e pela FT de novas participações correspondentes a aproximadamente 20 % do capital da Sprint tem por objectivo consolidar uma aliança estratégica com vista à penetração nos mercados de telecomunicações a nível mundial e alargar os seus serviços em novos segmentos de mercado. Como demonstrado na aliança BT-MCI, o investimento num operador norte-americano representa uma forma eficaz de responder às necessidades das empresas multinacionais, ou seja, a clientela mais importante a atingir no âmbito dos serviços não reservados de telecomunicações para empresas.

D. QUOTAS DE MERCADO DA PHOENIX

Os mercados de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas

(18) Mercado mundial

As empresas-mãe estimam o valor do mercado de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas visado pela Phoenix (excluindo os serviços de comunicações de dados) em aproximadamente 4 800 milhões de ecus (em 1993). Deste total, os serviços de extremo a extremo representaram aproximadamente 37,6 milhões de ecus, os serviços VPN cerca de 2 800 milhões de ecus, os serviços VSAT aproximadamente 1 400 milhões de ecus e os serviços externos cerca de 527 milhões de ecus. Em 1993, o volume de negócios agregado da DT, FT e Sprint nos diferentes segmentos de mercado elevou-se a aproximadamente 3,8 milhões de ecus no que respeita aos serviços de extremo a extremo, a cerca de 576 milhões de ecus para os serviços VPN e a aproximadamente 6 milhões de ecus para os serviços externos, o que concede à Phoenix uma quota de mercado teórica de 12,2 % no mercado mundial de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas.

(19) O mercado regional transfronteiras

Em 1993, o valor dos serviços na União (excluindo os serviços de comunicações de dados) ascendeu a aproximadamente 505 milhões de ecus. De acordo com a notificação, em 1993 as quotas de mercado agregadas das empresas-mãe da Phoenix na União Europeia ascenderam a [. . .] % (6) no mercado de serviços de extremo a extremo, a [. . .] % (7) no mercado de serviços VPN, a [. . .] % (8) no mercado de serviços externos e a [. . .] % (9) no mercado VSAT. No entanto, é de observar que as quotas de mercado relativas aos serviços VSAT são difíceis de calcular, devido ao facto de a maioria dos organismos de telecomunicações utilizarem sobretudo os terminais VSAT como recursos de reserva para outros serviços ou para alargarem o alcance geográfico dos serviços, não obstante as carências da infra-estrutura terrestre.

(20) Mercados nacionais

Os mercados nacionais de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas no EEE são analisados na decisão relativa à empresa Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. Neste contexto, a Sprint tem uma parte significativa do volume de negócios total em matéria de serviços externos realizado em Estados-membros como os Países Baixos [(. . .) % (10)] e o Reino Unido [(. . .) % (11)], em que a empresa comum de subcontratação da DT e da FT, a Eunetcom BV, tem uma presença menos significativa (5 % do volume de negócios total em ambos os Estados-membros). No que respeita à França e à Alemanha, se forem adicionadas as quotas da Sprint, da DT e da FT, pode estimar-se a quota agregada teórica da Phoenix em relação ao volume de negócios total realizado no sector dos serviços externos em [. . .] % (12) em França e em [. . .] % (13) na Alemanha, contra 31 % em França e 33 % na Alemanha para o segundo maior prestador neste país, a Syncordia da Concert.

O mercado de serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes

(21) Em 1993, o valor do mercado mundial de serviços de dados com comutação de pacotes ascendia a aproximadamente 5 300 milhões de ecus, sendo as vendas agregadas a nível mundial da DT, FT e Sprint equivalentes a [. . .] (14) ou [. . .] % (15). O mercado europeu de serviços de comunicações de dados é analisado na decisão relativa à Atlas. O volume de negócios da Sprint relativo aos serviços de dados com comutação de pacotes elevou-se a [. . .] (16) em 1993, pelo que as quotas agregadas da DT, FT e Sprint neste mercado ascenderam a [. . .] % (17). No que se refere aos mercados nacionais, a Sprint registou os seus volumes de negócios mais elevados em França, Alemanha, Itália e Reino Unido. Nem a DT, nem a FT têm uma presença significativa no mercado destes últimos dois Estados-membros, em que a quota de mercado da Sprint ascende a [. . .] % (18) e a [. . .] % (19), respectivamente. Por sua vez, o volume de negócios realizado pela Sprint em França [(. . .) ecus (20)] e na Alemanha [(. . .) ecus (21)] é equivalente às quotas de mercado obtidas nestes Estados-membros, que atingiram apenas [. . .] % e [. . .] %, respectivamente (22).

O mercado de serviços para viajantes

(22) O valor das receitas totais decorrentes dos cartões de chamadas telefónicas na União elevou-se a aproximadamente 120,5 milhões de ecus em 1994, sendo a maior parte destas receitas geradas por chamadas telefónicas de carácter nacional. Em 1993, a DT emitiu 200 000 cartões (todos na Alemanha), o que equivale a 2,1 % do número total de assinantes de cartões na União; a FT emitiu 1,5 milhões de cartões (todos em França), o que corresponde a 15,7 % do número total de assinantes de cartões na União; a Sprint emitiu 12 milhões de cartões a nível mundial, dos quais 500 000 (correspondente a 5,2 % do mercado) na União. As quotas de mercado agregadas das empresas-mãe fariam, por conseguinte, que a Phoenix se tornasse o maior prestador de serviços de cartões de chamadas telefónicas na União (com uma quota de mercado de 23 %) em termos de número de assinantes, seguida pela AT& T e pela BT, com quotas de mercado de 21 % e 17,8 %, respectivamente. Em termos de tráfego gerado pelos cartões de chamadas telefónicas na União Europeia, as quotas de mercado agregadas da FT (21 %) e da DT (3 %) são equivalentes à quota de mercado da BT, ou seja, 24 %.

O mercado de serviços de transporte para operadores

(23) O valor do mercado de serviços globais de tráfego comutado é avaliado em aproximadamente 301,1 milhões de ecus e gera 1 500 milhões de minutos de tráfego internacional ou aproximadamente 3 % do tráfego de telefonia internacional a nível mundial. Desse total, aproximadamente 165,6 milhões de ecus constituem serviços prestados por operadores europeus, dos quais por seu turno cerca de 30,1 milhões de ecus são serviços prestados a outros operadores europeus. No mercado mundial de tráfego comutado (em 1994), que regista uma taxa de crescimento anual de 5 % a 6 %, a DT realizou um volume de negócios de [. . .] ecus (23), a FT de [. . .] ecus (24) e a Sprint de [. . .] ecus (25). As quotas de mercado agregadas da DT, FT e Sprint tornam a Phoenix o terceiro maior prestador mundial de tráfego comutado, após a AT& T e a BT (20,2 % cada uma).

E. PRINCIPAIS CONCORRENTES DAS ENTIDADES PHOENIX

Os mercados de serviços não reservados de telecomunicações para empresas

(24) A situação nestes mercados relevantes é analisada na decisão relativa à empresa Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. Entre os concorrentes das partes figuram as seguintes empresas: AT& T/Worldpartners, Cable and Wireless plc, Concert, IBM, Kokusai Denshin Denwa Company Ltd. (KDD), Nippon Telegraph and Telephone Corporation (NTT), Unisource e as empresas regionais norte-americanas do grupo Bell (RBOC).

O mercado dos serviços para viajantes

(25) Mais de um terço dos cartões de chamadas telefónicas na Europa são emitidos por operadores norte-americanos. Estima-se que a AT& T possui dois milhões de assinantes de cartões com pós-pagamento na Europa, ou seja, 21 % de todos os cartões emitidos nesta região. Estes clientes geram 59 % do tráfego de cartões de chamadas telefónicas da Europa para os Estados Unidos. Estima-se que a MCI possui um milhão de assinantes de cartões com pós-pagamento na Europa (10,5 %), que geram 27 % do tráfego dos cartões de chamadas telefónicas da Europa para os Estados Unidos. A Executive Telecard International (ETI) comercializa cartões de chamadas telefónicas na Europa através de acordos celebrados com operadores locais ou empresas emitentes de cartões de crédito; a posição da ETI no mercado é análoga à da MCI.

O mercado de serviços de transporte para operadores

(26) Os concorrentes mais importantes no mercado de serviços de transporte e, nomeadamente, no dos serviços globais de tráfego comutado no EEE incluem a AT& T, a BT (cada uma destas empresas detendo aproximadamente um quinto do mercado), a Cable & Wireless, a MCI e a Teleglobe Canada. Paralelamente ao crescente número de novos operadores que procuram assegurar a sua independência em relação aos organismos de telecomunicações para o seu tráfego internacional, exercem actividades ou têm vindo a emergir no mercado novos fornecedores deste tipo de serviços, sendo alguns dotados de uma importante capacidade de infra-estrutura como, por exemplo, a Hermes Europa Railtel (26).

F. A OPERAÇÃO

(27) A operação notificada à Comissão compreende um conjunto de acordos cujas características principais são a seguir descritas.

1. Os acordos inicialmente notificados

1) Acordos relativos à empresa comum Phoenix

As partes apresentaram os seguintes acordos:

a) Acordo de empresa comum Phoenix («acordo EC»), que enuncia os principais compromissos e objectivos comerciais das partes;

b) Acordos de transferência, que prevêem a transferência pela Sprint, FT, DT e Atlas (denominadas colectivamente «empresas-mãe») de certas actividades de base e actividades conexas para as entidades relevantes ROE e ROW;

c) Acordos de licenciamento de marcas e de propriedade intelectual, que incidem sobre a concessão pelas empresas-mãe e por certas filiais de licenças não exclusivas e não transmissíveis às entidades Phoenix para a utilização de certas informações técnicas, marcas e direitos de propriedade intelectual (DPI) das empresas-mãe;

d) Acordos de serviços, que especificam as modalidades e as condições das relações comerciais entre a Sprint, a Atlas e as entidades ROE e ROW, incluindo os serviços necessários em matéria de fornecimento e de apoio para a prestação de serviços Phoenix a nível mundial.

2) Acordos relativos ao investimento da FT e da DT na Sprint

a) Acordo de investimento, que prevê a aquisição pela FT e pela DT de uma participação individual de cerca de 10 % no capital social da Sprint;

b) Acordo de status quo, que prevê que a FT e a DT não deverão aumentar, por um período de quinze anos, a sua participação no capital da Sprint para um nível que lhes confira uma percentagem agregada superior a 20 % dos direitos de voto;

c) Acordo relativo aos direitos de registo, necessário para que cada parte possa concluir as operações previstas no âmbito do acordo de investimento;

d) Acordos de confidencialidade de investidores, concluídos entre a Sprint e a DT, por um lado, e a Sprint e a FT, por outro, que prevê a manutenção da confidencialidade de todas as informações específicas à Sprint recebidas pela DT e FT em consequência do acordo de investimento e, nomeadamente, pelos representantes de DT e FT no conselho de administração da Sprint, que podem apenas ser utilizadas pela DT e FT para efeito de exercício dos seus direitos ao abrigo desse acordo.

2. Principais disposições contratuais

1) Em relação às entidades Phoenix

a) Estrutura da empresa Phoenix

O acordo EC prevê a criação de dois grupos de entidades operacionais, designadamente, a Phoenix Rest of Europe (ROE) e a Phoenix Rest of the World (ROW). Cada grupo será constituído pelas seguintes entidades: uma entidade responsável pelas vendas, uma entidade sob a forma de câmara de compensação e uma entidade gestora de participações sociais que, por seu turno, é detida por uma entidade susceptível de ser responsabilizada para efeitos do decreto de autorização (Consent Decree) emitido pelo Ministério de Justiça norte-americano. Cada uma das entidades supramencionadas no âmbito do grupo ROE («entidades ROE») dispõe de um conselho de administração constituído por seis membros, tendo a Atlas o direito de nomear quatro membros e a Sprint dois. Cada uma das entidades supramencionadas no grupo ROW (as «entidades ROW») tem um conselho de administração constituído por quatro membros, tendo a Atlas e a Sprint o direito de nomear dois membros.

As entidades ROE são responsáveis pelas actividades Phoenix no «resto da Europa» (isto é, no exterior da França e da Alemanha), ao passo que as entidades ROW são responsáveis pelas actividades da Phoenix no «resto do mundo» (isto é, fora da Europa e dos Estados Unidos). As entidades ROE e as entidades ROW terão e explorarão inicialmente uma rede global de transmissão através da qual serão encaminhados os serviços Phoenix, bem como outros tipos de tráfego, ou seja, a rede de base global da Phoenix. As partes criaram, contudo, uma entidade responsável pela base global - Global Backbone Network (GBN) Entity - uma holding de responsabilidade limitada, a qual deverá eventualmente assumir o controlo dos activos e das funções inerentes à rede de base global relevante.

Nos termos do ponto 1 da secção 2 do acordo de serviços das entidades operacionais, a FT, DT e respectivas filiais são distribuidores exclusivos dos serviços Phoenix em França e na Alemanha, respectivamente, enquanto nos termos do nº 2, alínea b), da secção 2, a Sprint é o distribuidor exclusivo dos serviços Phoenix nos Estados Unidos. No entanto, qualquer empresa-mãe ou a Phoenix e respectivas filiais poderão satisfazer quaisquer pedidos não solicitados de serviços Phoenix, independentemente do local em que se situe o cliente. Além disso, as filiais francesa e alemã da Atlas prestam à FT, DT e respectivas filiais: i) serviços de apoio em matéria de vendas no que diz respeito aos produtos Phoenix aos distribuidores em França e na Alemanha e ii) serviços abrangidos pelo âmbito das actividades Phoenix, à excepção dos serviços de rede de dados X.25 com comutação de pacotes, em França e na Alemanha.

Inicialmente, uma nova filial propriedade a 100 % da Sprint (a «filial da Sprint») e a Atlas têm individualmente uma participação de 50 % nos direitos de voto conexos de cada uma das empresas-mãe da entidade ROW e da entidade GBN. A filial da Sprint e a Atlas têm inicialmente 33 % e 66 %, respectivamente, dos direitos de voto da empresa-mãe da entidade ROE.

Foi criado um conselho geral da empresa comum a fim de estabelecer as orientações gerais e velar para que as entidades operacionais respeitem os seus planos de actividade. Qualquer iniciativa deste conselho requererá, em geral, uma deliberação por unanimidade.

As operações quotidianas são da responsabilidade dos directores executivos das entidades operacionais, que exercerão funções sob a égide do conselho de administração da empresa-mãe relevante da entidade ROE, ROW ou, eventualmente, da GBN. A maior parte das decisões de cada conselho de administração são adoptadas por maioria simples dos membros presentes. É necessária, todavia, a unanimidade no que respeita a uma série de decisões importantes, incluindo a aprovação final dos planos de actividades, certas alterações a nível da estrutura e capitalização e certas decisões em matéria de tecnologia e investimento.

b) Objectivos e actividades das entidades Phoenix

Inicialmente, as actividades da empresa comum incluem a prestação de: i) serviços globais internacionais de dados, serviços vocais e videoconferências para empresas multinacionais e outros clientes empresariais; ii) serviços internacionais para clientes, que se basearão no início nos serviços de cartões de chamadas telefónicas para viajantes; iii) serviços de transporte que assegurarão determinados serviços neste âmbito para as empresas-mãe e outros operadores. As entidades Phoenix poderão igualmente fornecer equipamentos de telecomunicações e investir em operações a nível nacional.

Na comercialização destes serviços, a empresa comum Phoenix é responsável pelas funções de planeamento e gestão das actividades, bem como pelo marketing e serviços de assistência aos clientes, incluindo nomeadamente:

i) coordenação central do desenvolvimento e gestão do produto, com vista a assegurar serviços globais sem descontinuidade; em relação aos seus serviços, as entidades Phoenix definem, nomeadamente, a funcionalidade, as normas técnicas e o nível dos requisitos em termos de serviços,

ii) criação de uma rede global comum e de uma plataforma para sistemas de informação que racionalize e integre as redes internacionais de dados, as redes vocais e as redes sobrepostas das empresas-mãe, actualmente separadas; a GBN ligará as redes sobrepostas e de base em cada zona de exploração (isto é, ROE e ROW), ao passo que os interfaces específicos permitirão a prestação de serviços sem descontinuidade. No decurso dos primeiros anos de funcionamento, a Phoenix começará a utilizar a tecnologia de transferência assíncrona (ATM) com comutação de pacotes da nova geração, compreendendo todos os elementos de transmissão, comutação, sinalização, inteligência da rede e gestão de serviços,

iii) integração e desenvolvimento de sistemas de informação para a facturação coordenada, assistência aos clientes e outras funções de apoio, com vista a auxiliar os distribuidores nacionais, e

iv) desenvolvimento de uma presença comercial nos territórios da ROE e ROW, quer directamente quer através de acordos de distribuição sob uma «marca universal» comum; em especial, será criado ou consolidado um serviço nacional de operações em cada país importante para a distribuição dos serviços Phoenix nesse país. Além disso, serão criados escritórios de vendas regionais para a prestação de serviços técnicos e de apoio em matéria de vendas, incluindo a identificação de clientes potenciais e a assistência na elaboração de propostas para os clientes.

c) Disposições relativas às relações com/pelas entidades Phoenix

Nos termos do acordo EC, as transacções entre as entidades Phoenix, por um lado, e a FT, a DT e a Atlas por outro, serão geralmente realizadas com base nas melhores condições e modalidades oferecidas a terceiros. Se as operações se referirem a produtos, serviços ou infra-estruturas não disponíveis comercialmente, as partes aplicarão um sistema concorrencial de tarifação, que inclua a plena cobertura dos custos, ou qualquer outro método concorrencial acordado entre si. As empresas-mãe beneficiam do direito de preferência quanto ao fornecimento de determinados produtos, serviços e equipamentos às entidades Phoenix. Não obstante, cada entidade Phoenix pode abastecer-se junto de terceiros que ofereçam preços mais baixos em condições equivalentes, seja após ter dado às partes a oportunidade de igualar essas condições, seja se um cliente assim o solicitar.

Cada uma das entidades Phoenix, bem como as suas respectivas empresas-mãe, beneficiam do direito de preferência quanto ao fornecimento no seu respectivo território de quaisquer serviços ou equipamentos solicitados por outra parte nos acordos Phoenix. Estes serviços podem ser fornecidos por terceiros a preços mais baixos e em condições comparáveis, ou se um cliente assim o solicitar. Em conformidade com este princípio, as entidades ROE e ROW deverão adquirir à entidade GBN a capacidade disponível de transmissão da rede de telecomunicações, logo que esta última se torne operacional.

d) Disposições de não concorrência; distribuição

Nos termos do acordo EC inicialmente notificado, sem prejuízo todavia de várias derrogações, nenhuma parte ou filial de uma parte pode distribuir serviços internacionais de telecomunicações prestados pelas entidades Phoenix ou passíveis de substituírem esses serviços. De igual forma, as partes e respectivas filiais não podem investir numa entidade que preste este tipo de serviços. Além disso, as partes e respectivas filiais não podem prestar serviços interurbanos nacionais em concorrência com um serviço nacional prestado pela Phoenix, ou com um operador público de telefones que seja uma filial da Phoenix (por exemplo, um distribuidor nacional da Phoenix). As partes e respectivas filiais não podem investir em entidades que prestem este tipo de serviços interurbanos nacionais concorrentes, nem em qualquer operação nacional associada a um dos principais concorrentes da Phoenix.

A Sprint está sujeita a uma obrigação no sentido de deixar de concorrer activamente na Alemanha e em França através da alienação das suas actividades no domínio dos dados e dos cartões à filial da DT, a T-Data Gesellschaft für Datenkommunikation mbH («T-Data»), e à filial da FT, a Transpac France, respectivamente. No exterior dos países de origem das empresas-mãe, a exclusividade será concedida aos distribuidores numa base casuística. No EEE, serão autorizadas as vendas passivas efectuadas por qualquer distribuidor a clientes no território de venda de um outro distribuidor.

e) A concessão de licenças às entidades Phoenix

Ao abrigo do acordo-quadro de acesso e de licenciamento da informação técnica e dos acordos de aplicação do enquadramento relativo aos direitos de propriedade intelectual («acordos DPI»), cada empresa-mãe concederá a cada uma das entidades Phoenix licenças não exclusivas e não transmissíveis para a utilização de determinadas informações técnicas das empresas-mãe nos respectivos territórios dessas entidades para o exercício das suas actividades comerciais. Cada entidade Phoenix terá o direito de conceder a qualquer outra entidade Phoenix ou respectiva filial nacional ou ainda a qualquer parceiro local uma sublicença relativa aos direitos que lhe foram conferidos, na medida em que essa sublicença for necessária para a realização das actividades Phoenix. De igual forma, cada entidade Phoenix deve conceder igualmente, mediante pedido, sublicenças relativas a esses direitos a qualquer empresa-mãe ou sua filial, na medida em que essa sublicença for necessária para a realização de actividades Phoenix.

As royalties são pagas em conformidade com a prática normal no mercado e negociadas pelas partes em condições normais de concorrência. Os direitos de licença concedidos a uma parte no âmbito dos acordos DPI continuarão a ser válidos na eventualidade da cessação da empresa Phoenix ou da alienação da participação dessa parte na empresa Phoenix.

De igual modo, nos termos do acordo-quadro de licenciamento de marcas e dos respectivos acordos de aplicação, cada empresa-mãe concede a cada uma das entidades Phoenix direitos não exclusivos e não transmissíveis relativos à utilização de certas marcas de que é proprietária ou em relação às quais detém uma licença no âmbito da comercialização ou venda de certos produtos ou serviços autorizados nos respectivos territórios dessas entidades.

2) Disposições relativas ao investimento da FT e da DT na Sprint

a) Restrições relativas à transferência de acções da FT e DT e limiares referentes à sua participação na Sprint

Nos termos do acordo de investimento, nem a FT nem a DT poderão alienar as suas participações na Sprint durante um período de cinco anos a contar da data de celebração do acordo. Subsequentemente, serão aplicáveis certas restrições à transferência de um grande pacote de acções que, na maior parte dos casos, conferem à Sprint o direito de opção.

No âmbito do acordo de status quo, a FT e a DT terão o direito de adquirir individualmente novas acções na Sprint a fim de atingir e manter uma participação de 10 %, sem poderem, contudo, por um período de quinze anos a contar da data de celebração do acordo, aumentar a sua participação para um nível que lhes confira uma percentagem agregada superior a 20 % dos direitos de votos. Decorrido este prazo inicial de status quo, a FT e a DT poderão adquirir novas acções, sem que os seus direitos de voto agregados possam exceder, todavia, 30 %; ser-lhe-ão igualmente vedadas certas actividades com vista a assumir o controlo da Sprint.

b) Representação da FT e DT no conselho de administração e respectivos direitos de aprovação

A FT e a DT têm o direito de designar directores para o conselho de administração da Sprint de forma proporcional à sua participação, na condição de cada empresa ter o direito de nomear pelo menos um director. A FT e a DT não têm acesso a informações confidenciais de carácter concorrencial sobre as actividades da Sprint no EEE através da sua representação no conselho de administração da Sprint. Estes representantes também não poderão divulgar à Sprint informações confidenciais que a FT ou DT possam ter obtido de concorrentes norte-americanos graças a relações semelhantes.

Na sua qualidade de únicos detentores de acções da categoria A da Sprint, a FT e a DT detêm importantes direitos no que diz respeito a certas decisões da Sprint, direitos esses que não lhes conferem, todavia, um poder de controlo. Trata-se, nomeadamente, de decisões sobre importantes emissões de acções, não autorização de investimentos na Sprint por importantes concorrentes, direitos de participação em operações conducentes a uma mudança de controlo, bem como outras operações de carácter bilateral. A FT e a DT beneficiam de direitos de preferência no que respeita ao fornecimento à Sprint de equipamentos de longa distância por um período de tempo fixo.

G. ALTERAÇÕES EFECTUADAS E COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA SEQUÊNCIA DA INTERVENÇÃO DA COMISSÃO

(28) Algumas características dos acordos notificados afiguravam-se incompatíveis com as regras comunitárias da concorrência. No decurso do processo de notificação, as partes alteraram certas cláusulas nos seus acordos e assumiram certos compromissos perante a Comissão.

1. Alterações contratuais

(29) Não designação da Phoenix como agente responsável pelos meios-circuitos internacionais

Na sequência de uma comunicação efectuada no âmbito da notificação Phoenix que não reflectia ainda os compromissos assumidos pelas partes relativamente à Atlas após a intervenção da Comissão, a DT, FT, Atlas e Sprint suprimiram as «linhas internacionais privadas» da FT e DT, isto é, os meios-circuitos internacionais da FT e da DT, da lista de produtos que a Phoenix distribuiria enquanto agente.

(30) Disposições de não concorrência

A Phoenix prestará serviços internacionais de revenda simples e serviços de RTC pública para a conclusão de chamadas ao abrigo das licenças possuídas pela Sprint na Suécia e no Reino Unido. No entanto, as partes não solicitaram uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE relativamente a quaisquer acordos específicos sobre serviços nacionais de longa distância que a prestação desses serviços exigiria (ver considerando 7). A cláusula de não concorrência que figurava no acordo inicial de empresa comum foi consequentemente alterada: as partes devem actualmente abster-se apenas de i) concorrer com ou ii) investir num concorrente das entidades que prestam serviços de longa distância, desde que estas entidades sejam controladas pela Phoenix.

2. Não discriminação

(31) Da mesma forma que a DT e a FT são proibidas de conceder um tratamento mais favorável à empresa Atlas, a Comissão proíbe a DT e a FT de concederem um tratamento favorável a qualquer uma das entidades criadas nos termos dos acordos Phoenix. Esta condição inclui todos os elementos específicos descritos no considerando 28 da decisão relativa à operação Atlas, no que respeita ao acesso e à utilização de: i) RTC pública francesa e alemã, ii) RDIS francesa e alemã, iii) instalações e/ou serviços reservados até à plena liberalização efectiva dos mercados francês e alemão de infra-estrutura e serviços de telecomunicações, prevista para 1 de Janeiro de 1998, e iv) subsequentemente, instalações e/ou serviços em relação aos quais a FT e a DT, respectivamente, tenham uma posição dominante e que sejam essenciais para a prestação de serviços competitivos.

(32) Serviços específicos

A Comissão impõe como condição associada à presente decisão que a DT e a FT não discriminem a favor de qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix no que respeita aos serviços de telecomunicações associados a infra-estruturas descritos de forma pormenorizada no considerando 28 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. A condição de não discriminação abrange todos os aspectos relacionados com o acesso e utilização destas instalações e serviços, isto é, condições e modalidades, âmbito dos serviços disponíveis, informação técnica e comercial.

(33) Serviços de correspondente

A Comissão impõe uma condição específica no sentido da não discriminação no respeitante aos serviços correspondentes, em relação aos quais: i) a DT e a FT não favorecerão indevidamente a Sprint em detrimento de quaisquer outros correspondentes norte-americanos, ii) a DT e a FT não darão indevidamente preferência entre si em detrimento de outros correspondentes alemães ou franceses após a plena liberalização dos mercados de serviços de telecomunicações, prevista para 1 de Janeiro de 1998, e iii) a Sprint não favorecerá indevidamente a DT e a FT em detrimento de outros correspondentes europeus e, nomeadamente, alemães e franceses. A condição imposta à Sprint prende-se com o tráfego para destinos finais no exterior da Alemanha e da França, respectivamente, até à plena liberalização efectiva dos serviços e da infra-estrutura de telecomunicações em França e na Alemanha, prevista para 1 de Janeiro de 1998, e em relação a qualquer tráfego após esta data. Por correspondente, deve entender-se um prestador de serviços de telecomunicações num determinado país que participe num acordo bilateral celebrado com um prestador de serviços de telecomunicações noutro país, mediante o qual cada parte se compromete a terminar no seu país de origem o tráfego originado pela outra parte, no âmbito da prestação de um serviço de telecomunicações internacional.

3. Outras condições e obrigações impostas pela presente decisão

(34) Serviços não reservados de telecomunicações para empresas

A derrogação concedida ao disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e ao nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE no que diz respeito aos pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas e de serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes da Phoenix depende da observância pela DT e FT das condições estabelecidas na decisão separada relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, e descritas no considerando 29 da referida decisão.

(35) Serviços de transporte para operadores

A Atlas, a Phoenix, a DT, a FT e a Sprint e respectivas filiais não subordinarão a possibilidade de um dado operador de telecomunicações recorrer aos serviços internacionais de transporte da Phoenix à utilização e distribuição por este operador dos serviços fornecidos por aquelas empresas. De igual forma, a Atlas, a Phoenix, a DT, a FT, a Sprint ou respectivas filiais não subordinarão as suas relações comerciais (isto é, modalidades, condições, preços, descontos) com qualquer operador de telecomunicações à utilização e distribuição por este operador de serviços fornecidos pela Atlas, Phoenix, FT, DT ou Sprint.

(36) A DT e a FT devem igualmente respeitar as condições similares às constantes em anexo à notificação Atlas no tocante à: i) utilização das redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes da DT e FT, ii) subvenções cruzadas, iii) venda por pacotes (bundling) e contabilidade relativa às entidades criadas nos termos dos acordos Phoenix que operem no EEE, bem como as obrigações em matéria de registo e apresentação de informações correspondentes às impostas à DT e FT na decisão Atlas. Remetemos, por conseguinte, para a comunicação separada publicada no presente número do Jornal Oficial. De igual forma, todas as entidades criadas nos termos dos acordos Phoenix que operem no EEE devem manter contas separadas que respeitem normas contabilísticas internacionais em relação a cada serviço por elas prestado em qualquer país.

(37) Estas obrigações e condições destinam-se a assegurar o empenhamento total das partes na observância do quadro jurídico aplicável, quando relacionados com obrigações existentes ao abrigo do direito nacional ou comunitário.

H. A SITUAÇÃO DO PONTO DE VISTA REGULAMENTAR

(38) A situação regulamentar em França e na Alemanha é descrita no considerando 31 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. No que respeita aos Estados Unidos, a Sprint publicará, nos termos da Lei das comunicações de 1934, as suas tarifas e condições contratuais com a descrição dos seus acordos e serviços de rede. Além disso, a Lei das comunicações de 1934, aplicada pela Comissão Federal das Comunicações (FCC), proíbe a Sprint de prestar serviços em que se verifique uma discriminação arbitrária ou excessiva contra os seus concorrentes ou as suas congéneres estrangeiras, que podem apresentar uma denúncia formal perante a FCC se a Sprint não respeitar as suas obrigações nesta matéria. A Lei de telecomunicações de 1996 confere à FCC o poder de abster-se de regulamentar «encargos, práticas ou classificações» dos operadores de telecomunicações, embora apenas nos casos em que a FCC conclui que não é necessária qualquer regulamentação a fim de assegurar que esses elementos sejam justificados e adequados ou não sejam injustificada e desmesuradamente discriminatórios.

(39) No decurso do exame da notificação Phoenix pela Comissão Europeia ao abrigo da legislação comunitária, a constituição da Phoenix foi autorizada ao abrigo do direito da concorrência norte-americano mediante a adopção de um consent decree pelo Ministério de Justiça dos Estados Unidos, assinado em 16 de Fevereiro de 1996. Este decreto impõe condições que são análogas, em linhas gerais, às descritas na presente decisão.

I. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS POR TERCEIROS

(40) Na sequência da publicação de uma comunicação nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do artigo 3º do protocolo nº 21 do Acordo EEE (27), seis terceiros interessados apresentaram as suas observações à Comissão. As preocupações manifestadas nestas observações prendiam-se com risco de a Phoenix poder: i) aumentar os riscos de uma cooperação entre a DT e a FT no âmbito da Atlas no que respeita aos mercados a nível europeu, atendendo à supressão de um concorrente nos mesmos, a saber, a Sprint, ii) facilitar ainda mais os abusos de posição dominante pela DT e FT nos seus respectivos mercados nacionais e iii) distorcer a concorrência em todos os mercados relevantes através da extensão da cooperação notificada aos serviços reservados, nomeadamente aos serviços de correspondente. No que respeita a este último aspecto, os terceiros receavam sobretudo que a DT e a FT pudessem subordinar a concessão de condições favoráveis relativas aos serviços reservados à aquisição dos serviços Phoenix.

(41) A Comissão examinou cuidadosamente todas as observações apresentadas por terceiros e concluiu que as preocupações nelas manifestadas tinham sido dissipadas durante o processo de notificação. A maior parte das condições e obrigações impostas em termos de comportamento na decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, toma devidamente em consideração as preocupações do ponto de vista da concorrência, se forem extensivas a todas as entidades criadas nos termos dos acordos Phoenix e à Sprint, quando oportuno. Por conseguinte, as observações apresentadas por terceiros não afectaram a posição de fundo da Comissão, descrita na comunicação apresentada nos termos do nº 3 do artigo 19º relativa à então denominada Phoenix. No entanto, no interesse da segurança jurídica, a Comissão expôs na presente decisão, de forma mais pormenorizada, o âmbito e a duração de certas condições e obrigações impostas às partes.

(42) Na sequência das observações formuladas por terceiros, a Comissão impõe uma condição suplementar na presente decisão no sentido de a DT e FT não procederem à «venda por pacotes» (bundling) dos seus serviços, em relação aos quais detenham uma posição dominante, e dos serviços Phoenix, o que restringe os direitos contratuais da DT, FT e respectivas filiais nos termos do ponto 1.1 da secção 2 do acordo de serviços das entidades operacionais, de 31 de Janeiro de 1996. Como explicado pela Comissão no considerando 60 da sua decisão relativa à operação Atlas, a «venda por pacotes» (bundling) é vedada aos prestadores que detenham uma posição dominante, não obstante o facto de ser prática generalizada no mercado de telecomunicações, ao abrigo do enquadramento regulamentar da maioria dos países em que esse mercado é plenamente concorrencial. A mesma condição é já aplicável à DT e FT relativamente aos serviços Atlas, conforme referido no considerando 29, ponto 5), da decisão publicada no presente número do Jornal Oficial.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. O PAPEL DA ATLAS NA PHOENIX

(43) A empresa-mãe europeia da Phoenix é a Atlas. No âmbito desta operação, a Atlas constitui apenas um veículo de coordenação entre a DT e a FT, incluindo as suas respectivas redes europeias, destinado a assegurar a inoperabilidade global destes operadores europeus no sentido de poderem prestar serviços a nível mundial com resultados e características técnicas constantes. Os acordos de distribuição da Phoenix estabelecem uma distinção entre os respectivos países de origem da DT, FT e Sprint, por um lado, e o «resto da Europa» e o «resto do mundo», por outro. Ao abrigo desses acordos, a DT e a FT exercem, em conjunto, uma influência decisiva sobre as actividades da Phoenix a nível europeu.

(44) A entidade ROE da Phoenix resulta da conjugação das actividades e da rede europeia de Sprint com as da Atlas no exterior da França e da Alemanha. A integração na Phoenix dos serviços prestados a nível europeu pela Atlas é confirmada pelo facto de os actuais clientes da Info AG, estabelecidos no exterior da Alemanha, serem directamente transferidos para a Phoenix e não para a Atlas. Além disso, os aspectos técnicos da cooperação de rede entre a DT e a FT, aos quais não é aplicável o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, em conformidade com o artigo 3º da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, encontram-se sob a responsabilidade da mesma entidade que assegura os serviços de gestão da rede à entidade ROE. Uma vez que a importância da Atlas, enquanto entidade separada da DT e FT, é limitada para a operação Phoenix, a apreciação jurídica em seguida efectuada não estabelece qualquer distinção entre a DT, a FT e a Atlas.

B. Nº 1 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE

1. Empresa comum estrutural com carácter de cooperação

A empresa comum Phoenix assume um carácter de cooperação, uma vez que a Atlas, que passa a controlar a rede a nível europeu da FT, a Transpac, e a Sprint (em seguida denominadas «empresas-mãe») são concorrentes potenciais no que diz respeito à prestação de serviços a nível europeu e de determinados produtos globais abrangidos pela gama de serviços projectada da Phoenix (a seguir denominada «produtos Phoenix»), isto é, pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas. Antes da presente operação, a Sprint era um concorrente efectivo da DT na Alemanha e da FT em França.

(45) Concorrência potencial nos mercados de serviços a nível europeu

A DT e a FT continuam a ser concorrentes potenciais da Sprint enquanto prestadores de serviços através da sua rede própria de linhas alugadas na Europa e a nível mundial, não obstante a sua retirada dos mercados visados pela Phoenix. Embora concedam à Phoenix licenças para a utilização de determinadas tecnologias, as empresas-mãe conservam os seus DPI, saber-fazer e capacidade de investigação e desenvolvimento, e beneficiam da concessão de licenças em troca dos DPI cedidos à Phoenix. Esta última também celebrará com a DT, FT e Sprint contratos de investigação e desenvolvimento e conceder-lhes-á licenças para a utilização de quaisquer tecnologias ou serviços por elas desenvolvidos, para além dos produtos Phoenix. Desta forma, as empresas-mãe manterão e aumentarão a sua competência e saber-fazer relativamente às tecnologias conforme exigido pelo mercado.

(46) A DT, a FT e a Sprint manterão a sua presença e reputação comercial e, enquanto distribuidores exclusivos da Phoenix nos seus respectivos países, manterão actualizado o seu conhecimento do mercado. Neste contexto, a rede de base global da Phoenix que liga as entidades ROW e ROE constituirá inicialmente uma simples linha transatlântica que canalizará o tráfego entre a Alemanha ou a França e os Estados Unidos, o que significa que os serviços oferecidos pela DT, FT e Sprint poderão concorrer directamente com os da Phoenix sempre que um cliente preferir aos serviços internacionais da Phoenix um acordo relativo aos serviços nacionais de telecomunicações caracterizado por condições vantajosas. Isto implica que continua a ser possível a (re)entrada da DT, FT e Sprint no mercado. Além disso, as três empresas desenvolvem directamente actividades próprias fora dos seus mercados nacionais através de filiais ou enquanto membros de organizações internacionais, ao passo que a Sprint presta serviços de linhas privadas com destino e a partir dos Estados Unidos ao abrigo de uma licença britânica.

(47) Empresa comum estrutural

A Phoenix conjuga as actividades da Sprint, bem como as actividades conjuntas da DT e da FT em vários mercados europeus e mundiais no que respeita aos serviços não reservados de telecomunicações, devendo desenvolver e controlar novos serviços nesses mercados. Esta operação implica importantes alterações nas estruturas da DT e da FT, isto é, empresas com uma presença muito limitada fora dos seus respectivos países, bem como na da Sprint cuja presença internacional era limitada devido à falta de parceiros regionais poderosos. Através da Phoenix, estas três empresas reúnem um número significativo de activos relacionados com a prestação e a comercialização de serviços não reservados de telecomunicações para empresas.

2. Aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE à criação da Phoenix

Os acordos Phoenix, que criam uma empresa comum enquanto forma de cooperação entre a DT, a FT, e a Sprint, eliminam a concorrência nos mercados relevantes e afectam as trocas comerciais entre os Estados-membros. Por conseguinte, a Comissão não pode conceder um certificado negativo relativamente à criação de empresa comum, conforme solicitado pelas partes.

(48) Pelos motivos expostos no considerando 38 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, a Atlas e a Sprint concorriam entre si no que respeita à prestação de serviços externos. A DT, FT e Sprint eram também concorrentes no que se refere à aquisição de centros de concentração das telecomunicações de grandes clientes. A divisão Sprintnet da Sprint concorria também com a Transpac da FT em vários países europeus para a prestação, sob licença, de serviços não correspondentes, nomeadamente serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes a nível nacional e europeu, caracterizados por uma interoperabilidade global limitada. Esta concorrência é suprimida com a criação da Phoenix.

(49) Com a criação da Phoenix, a DT, a FT e a Sprint renunciam a desenvolver individualmente serviços semelhantes para concorrerem entre si neste domínio, restringem a concorrência a nível da investigação e desenvolvimento, bem como a escolha dos consumidores nos mercados relevantes. Tal como sucede com a operação Atlas (28), que suprime a concorrência entre a DT e a FT, as disposições de não concorrência, os acordos de propriedade intelectual, o âmbito geográfico das licenças acordadas e as modalidades do acordo de distribuição exclusiva transformam a Phoenix num instrumento que permite à DT, à FT e à Sprint reunir os seus respectivos direitos de propriedade intelectual e proceder à concessão recíproca de licenças relativas à sua utilização.

(50) A DT, a FT e a Sprint dispõem individualmente dos recursos financeiros e tecnológicos necessários para penetrar por si só nos mercados relevantes. Estas empresas figuram entre os maiores prestadores de serviços de telecomunicações a nível mundial em termos de tráfego. Enquanto a DT e a FT têm uma posição dominante na maioria dos serviços não reservados de telecomunicações para empresas nos seus respectivos países de origem, a Sprint é o terceiro maior operador de comunicações interurbanas nos Estados Unidos. De um ponto de vista objectivo, a criação da Phoenix não constitui, por conseguinte, a única forma de a DT, a FT e a Sprint penetrarem no mercado de serviços não reservados de telecomunicações para empresas. O mesmo sucede em relação aos serviços de transporte para operadores que, pelo menos numa primeira fase, prosseguirão sobretudo o objectivo de aumentar a eficiência das empresas mediante a venda da capacidade de rede não utilizada. A Atlas e a Sprint, que já constitui um dos principais operadores da Internet nos Estados Unidos, poderiam prestar estes serviços em concorrência entre si mediante o investimento numa extensão mundial ou intercontinental das suas redes respectivas. A penetração individual no mercado suscitaria os mesmos problemas, por exemplo, em termos de obstáculos regulamentares, que a Phoenix deve defrontar.

3. Aplicabilidade do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE ao investimento da DT e da FT na Sprint

(51) A Comissão e o Tribunal de Justiça não consideram aplicável o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE aos acordos de venda ou aquisição de acções, salvo se esses acordos afectarem o comportamento concorrencial das partes na operação (29). A Comissão analisou se a designação de representantes da DT e FT no conselho de administração da Sprint e o seu acesso subsequente a informações comerciais confidenciais poderia dar origem a uma coordenação do comportamento concorrencial das três empresas. A Comissão verificou que: i) o acordo de investimento, assinado em 31 de Julho de 1995, não confere à DT nem à FT a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a Sprint e ii) a legislação norte-americana em matéria de direito das sociedades e de concorrência impede o acesso e a utilização abusiva das informações confidenciais da Sprint pela DT e FT. Além disso, a Sprint e a DT, por um lado, e a Sprint e a FT, por outro, inseriram nos dois acordos de confidencialidade, assinados em 31 de Janeiro de 1996, uma proibição suplementar quanto à utilização abusiva dessas informações.

Consequentemente, a Comissão conclui que o investimento da DT e da FT na Sprint não é abrangido pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

4. Aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE às disposições contratuais

(52) As seguintes disposições restringem a concorrência:

a) A obrigação de não concorrência das empresas-mãe no que respeita às actividades da Phoenix (secções 10.2 e 10.3 do acordo EC, modificado pela alteração nº 1 ao referido acordo);

b) A obrigação de as empresas-mãe se abastecerem unicamente junto da Phoenix, no que diz respeito a todos os seus requisitos de serviços globais (secção 2.1.1 do acordo de serviços das entidades operacionais) na Alemanha e em França, respectivamente; e

c) A nomeação da DT e da FT como distribuidores exclusivos da Phoenix [secção 2.2(b) do acordo EC, conforme alterado] na Alemanha e em França, respectivamente.

Entre as restrições supramencionadas, a disposição de não concorrência e a obrigação de se abastecerem unicamente junto da Phoenix no que respeita a todos os requisitos em matéria de serviços globais são restrições acessórias à criação e ao bom funcionamento inicial da Phoenix, sendo consequentemente analisadas com a empresa comum nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE.

(53) Ambas as restrições reflectem o empenhamento das partes entre si e em relação à Phoenix. São indispensáveis para que a penetração da Phoenix no mercado seja coroada de êxito, atendendo à considerável incerteza e aos riscos comerciais substanciais, ao importante investimento necessário e à forte concorrência exercida nos mercados relevantes. Assim:

1. A cláusula de não concorrência exprime o empenhamento da DT, da FT e da Sprint em se retirarem dos mercados relevantes visados pela Phoenix, concentrando os seus esforços nesta última nos mercados de serviços relevantes, sob pena de outras iniciativas, empreendidas a título individual ou em cooperação com terceiros, prejudicarem o estabelecimento da Phoenix no mercado; e

2. A obrigação que recai sobre a DT, a FT e a Sprint, enquanto distribuidores exclusivos de produtos Phoenix nos seus respectivos países, de se abastecerem unicamente junto da Phoenix no que diz respeito a todos os seus requisitos de serviços globais, tem por objectivo assegurar a estabilidade das receitas da Phoenix, bem como a sua credibilidade e reputação no mercado, que seriam gravemente comprometidas se as suas empresas-mãe recorressem a outros prestadores de serviços globais.

As restrições acessórias são autorizadas, regra geral, apenas por um prazo limitado. À luz da decisão BT-MCI, caso em que os níveis de investimento e de risco eram semelhantes (30), a Comissão aceitará, contudo, as restrições supramencionadas durante todo o prazo de vigência da isenção concedida pela presente decisão.

(54) Distribuição exclusiva

O regime de distribuição exclusiva da DT e da FT nos seus respectivos países de origem é abrangido pelo disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, uma vez que tem por objecto ou efeito proteger a Alemanha e a França contra as importações de serviços Phoenix provenientes de outros Estados-membros do EEE e de países terceiros, o que é susceptível de afectar adversamente as condições da concorrência no EEE. Ao invés do que sucede com as outras disposições restritivas, a Comissão não pode considerar o regime de distribuição exclusiva da DT e da FT como imprescindível para a criação da empresa comum, uma vez que são possíveis outras formas de distribuição que não prejudicariam o funcionamento ou a comercialização dos serviços Phoenix. Dado o facto de a Alemanha e a França, no seu conjunto, representarem mais de 40 % da totalidade das receitas de telecomunicações da União Europeia, a restrição é significativa.

5. Repercussões sobre o comércio entre os Estados-membros e entre os Estados-membros e os países da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA)

(55) Como referido no considerando 44 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, uma empresa comum concebida para prestar serviços transfronteiras não reservados de telecomunicações para empresas no EEE tem repercussões sobre o comércio entre os Estados-membros, as quais deverão aumentar nos próximos anos. O mesmo sucede em relação à designação da DT e da FT como distribuidores exclusivos nos dois maiores mercados nacionais de telecomunicações na União Europeia, a saber, a Alemanha e a França. Este efeito é especialmente significativo, visto que o objectivo da Phoenix na Europa consiste na prestação de serviços entre Estados-membros.

(56) A Comissão conclui que a criação da Phoenix é abrangida pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. Pode retirar-se a mesma conclusão no que respeita à designação da DT e da FT como distribuidores exclusivos na Alemanha e em França, respectivamente. A Comissão considera os efeitos restritivos sobre a concorrência e sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros significativos em ambos os casos.

C. Nº 3 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE

1. Progressos técnicos e económicos

(57) A criação da Phoenix

A conjugação das tecnologias da Atlas e da Sprint permitirá à Phoenix prestar novos serviços com uma interoperabilidade global e mais baratos e de melhor qualidade que a Atlas ou a Sprint poderiam prestar por si só, atendendo às suas actividades actuais. A associação de várias plataformas e de características de produtos diferentes continuará a exigir, todavia, um investimento considerável em termos de financiamento e de tempo. Tal como a Concert, a empresa comum da BT e da MCI, e a Atlas a nível europeu e nacional (31), a Phoenix conferirá valor acrescentado à capacidade de transmissão (linhas alugadas) mediante a aplicação dos seus próprios elementos de rede homogéneos como, por exemplo, comutações, plataformas de suporte lógico e sistemas de sinalização para a prestação de serviços de telecomunicações internacionais sem descontinuidade. A Phoenix permitirá também reduzir os custos, devido ao facto de a exploração de uma arquitectura de rede única gerar economias de escala e de gama a nível tecnológico e comercial, sendo susceptível de contribuir para a diminuição dos preços da infra-estrutura em toda a União, por exemplo, ao proceder ao encaminhamento do tráfego da forma menos onerosa.

(58) A descontinuidade permite melhorar substancialmente a prestação dos serviços internacionais, que são actualmente assegurados através de diferentes redes nacionais interconectadas. Se for bem sucedida, a Phoenix aumentará a escolha nos mercados relevantes e oferecerá às empresas de toda a União serviços de telecomunicações de elevado nível técnico aos quais os seus concorrentes no estrangeiro já têm acesso. Embora a Sprint explore já uma rede nalguns países europeus que lhe permite proceder a uma interconexão sem descontinuidade com certos locais no estrangeiro, as suas quotas de mercado revelam que precisaria de muito mais tempo para se tornar um fornecedor competitivo a nível mundial para um crescente número de empresas multinacionais que necessitam de uma gama completa de serviços personalizados globais não reservados de telecomunicações.

(59) Regime de distribuição exclusiva na Alemanha e em França

Os acordos de distribuição exclusiva celebrados pela DT, FT e respectivas filiais têm por objectivo assegurar que a DT e a FT concentrem os seus esforços em matéria de comercialização através da Atlas, por exemplo, prospecção de clientela ou investimentos em redes regionais e/ou nacionais e noutras infra-estruturas nos seus países de origem, contribuindo assim para o sucesso das actividades da Phoenix, em vez de considerarem opções alternativas. A empresa comum apenas tirará partido da reputação e da presença no mercado das suas empresas-mãe se a DT e a FT manifestarem um empenhamento total na Phoenix.

2. Vantagens para os consumidores

(60) As vantagens associadas à criação de redes sem descontinuidade através das fronteiras nacionais são discutidas no considerando 54 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. A Phoenix permite aos consumidores ter acesso a uma gama consideravelmente mais vasta de novos serviços que a DT, FT e Sprint não estariam em condições de prestar separadamente, dentro do mesmo prazo. Antes da notificação da Phoenix, a Comissão declarou que só se a cooperação entre a DT e a FT no âmbito da Atlas assumisse uma dimensão verdadeiramente mundial é que a consideraria suficientemente importante para conceder eventualmente uma isenção à proibição consignada no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. O montante do investimento necessário para assegurar uma presença mundial, que constitui uma condição fundamental para a prestação de serviços globais, fica muito além das capacidades da maioria dos utentes potenciais desses serviços, incluindo as multinacionais que desenvolvem actividades noutros sectores que não o das telecomunicações. A criação de uma empresa global empenhada na realização do investimento necessário a fim de assegurar uma presença a nível mundial é consequentemente crucial para garantir a escolha e a qualidade das comunicações disponíveis para as multinacionais e, eventualmente, as pequenas e médias empresas (PME).

Somando «conexão» global a serviços de dimensão europeia a Phoenix constitui um passo em frente em relação à Atlas. A Comissão conclui, consequentemente, que tanto a criação da Phoenix como a distribuição com exclusividade pela DT, FT e respectivas filiais são benéficas para os consumidores.

3. Carácter indispensável

(61) A criação da Phoenix

A Phoenix é indispensável para que as empresas-mãe possam penetrar com êxito nos mercados relevantes a nível regional e mundial. A Phoenix permitirá reduzir sensivelmente o tempo necessário para a comercialização dos serviços relevantes em concorrência com outros operadores já estabelecidos no mercado. À medida que outras empresas penetrarem nos mercados relevantes, a Phoenix permitirá à DT, à FT e à Sprint reduzirem substancialmente os custos e os riscos inerentes à criação de uma empresa para a prestação de serviços de telecomunicações a nível mundial destinados às empresas multinacionais e outros utilizadores de grande dimensão. Para além desta importante redução dos custos, uma aliança como a Phoenix constitui também uma forma decisiva de ultrapassar as dificuldades técnicas e logísticas inerentes à prestação dos serviços com as características exigidas por esses utilizadores (por exemplo, balcão único, serviços de extremo a extremo, serviços sem descontinuidade), necessidades essas que não podem ser preenchidas de forma satisfatória ao abrigo dos acordos de cooperação actualmente existentes entre os organismos de telecomunicações.

(62) Distribuição exclusiva

A DT e a FT são os distribuidores exclusivos dos produtos Phoenix nos seus respectivos países de origem. O nº 2 do artigo 4º do acordo-quadro (Technical Information Licence and Access Master Agreement), de 31 de Janeiro de 1996, prevê que o território abrangido pelos direitos de licença concedidos à DT, à FT e à Sprint será, regra geral, de âmbito mundial, não se restringindo ao território de distribuição exclusiva das respectivas partes. Nos termos da presente decisão, a DT e a FT são proibidas de distribuir os produtos Phoenix ao abrigo dos mesmos contratos relativos aos seus próprios serviços reservados.

(63) A exclusividade constitui uma garantia de protecção para a DT e a FT contra terceiros no que respeita aos DPI transferidos para a empresa comum, representando assim um incentivo à transferência de mais DPI do que poderia, caso contrário, afigurar-se razoável. Por outro lado, o objectivo pretendido de protecção dos DPI da DT e da FT não conduz à supressão da concorrência devido à conjugação dos seguintes elementos: i) existência no mercado de outras alternativas concorrenciais, ii) poder de negociação dos clientes no mercado de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas e iii) possibilidade de a DT e a FT realizarem vendas passivas no mercado nacional da outra parte.

(64) A DT e a FT, nos termos da legislação nacional em vigor e da presente decisão, não devem divulgar informações obtidas no âmbito da exploração da RTC pública ou da prestação de serviços reservados a entidades, cujos serviços são por elas distribuídos. Tal assegura que a distribuição exclusiva pela DT na Alemanha e pela FT em França não concederá à Phoenix qualquer vantagem indevida em relação aos concorrentes nesses países. Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que o regime de distribuição exclusiva da DT e da FT é indispensável nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE.

4. Supressão da concorrência

(65) A criação da Phoenix não permitirá por si que as partes suprimam a concorrência nos mercados de serviços relevantes. A Comissão examinou as preocupações suscitadas nesta matéria pela integração na Atlas das redes de dados X.25 com comutação de pacotes da DT e da FT. A conjugação de três elementos, a saber: i) existência no mercado de outras alternativas concorrenciais, ii) poder de negociação dos clientes no mercado de pacotes personalizados de serviços de telecomunicações para empresas e iii) possibilidade de a DT e a FT realizarem vendas passivas no respectivo mercado nacional da outra parte, garante que a criação da Phoenix não conduzirá à supressão da concorrência nos mercados relevantes.

(66) No que diz respeito ao impacto da operação sobre as posições dominantes detidas pela DT e pela FT na Alemanha e em França, respectivamente, a Comissão conclui que as condições da presente decisão são suficientes para impedir a eliminação da concorrência nos mercados relevantes. A DT, a FT e respectivas filiais são proibidas de distribuir produtos Phoenix ao abrigo dos mesmos contratos que os relativos aos seus próprios serviços reservados. A DT e a FT são também obrigadas, tanto ao abrigo da legislação nacional em vigor como nos termos da presente decisão, a não divulgar informações obtidas no âmbito da exploração da RTC pública ou da prestação de serviços reservados às entidades Phoenix em relação aos serviços por elas distribuídos. Tal assegura que a distribuição de serviços Phoenix pela DT na Alemanha e pela FT em França não conduzirá ao encerramento do mercado nem constituirá um entrave ao seu acesso.

No contexto da Phoenix, podemos tecer as seguintes observações pertinentes:

Mercados de serviços não reservados de telecomunicações para empresas

(67) Mercados mundiais

Decorridos dois anos desde a adopção pela Comissão da decisão BT-MCI, a emergência de mercados mundiais é ainda incipiente. Continua por ser satisfeita a procura dos clientes empresariais com necessidades de telecomunicações globais no que respeita a serviços sem descontinuidade com características personalizadas como, por exemplo, serviços de assistência técnica e de manutenção 24 horas por dia, facturação única, não entravada por obstáculos linguísticos e pela existência de diferentes moedas, e ligações sem descontinuidade entre instalações geograficamente dispersas. A Concert da BT e da MCI foi o primeiro operador a penetrar neste mercado emergente, o que lhe conferiu uma vantagem substancial sobre os seus concorrentes. A Phoenix deverá tornar-se um operador concorrencial, uma vez efectuado o investimento substancial necessário e criada uma rede de base global sem descontinuidade fiável. Nesta fase, a Comissão considera que a penetração de um concorrente da Concert neste mercado, que não atingiu ainda a sua plena maturidade, exige a colaboração de um operador norte-americano já estabelecido no mercado e com uma ampla cobertura geográfica (32). Recentes alterações na legislação dos EUA permitiram às RBOC penetrar no mercado das comunicações interurbanas nesse país. No entanto, antes que essas alterações se façam sentir no mercado e enquanto a AT& T e a MCI estabelecem alianças próprias, a escolha da DT e da FT recai naturalmente sobre as empresas mais importantes entre os operadores norte-americanos de comunicações interurbanas tal como a Sprint ou a LDDS. A Comissão não considera, por conseguinte, que se verifique qualquer supressão da concorrência no mercado global emergente.

(68) Mercado regional transfronteiras

Este mercado relevante é analisado de forma pormenorizada nos considerados 62 e seguintes da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. Como se refere acima, a Phoenix confere sobretudo uma dimensão global à cooperação estabelecida entre a DT e a FT no âmbito da Atlas e integra as actividades europeias da Sprint neste mercado. A supressão da Sprint enquanto fornecedor independente não conduz à eliminação da concorrência face à significativa concorrência exercida por terceiros no quadro das alianças existentes, por exemplo, AT& T WorldPartners, Concert e IPSP, e das alianças futuras entre os organismos de telecomunicações que ainda não se encontram posicionados no mercado (por exemplo, as RBOC, a MTT e os organismos de telecomunicações europeus como a Mercury). Além disso, uma concorrência pelo menos parcial em relação a determinados segmentos de pacotes personalizados globais de serviços de telecomunicações para empresas e, nomeadamente, serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes (33) advém de operadores centrados em nichos de mercado.

(69) Mercados nacionais

A Phoenix reforça a restrição da concorrência decorrente da criação da Atlas em França e na Alemanha, uma vez que desaparece assim um concorrente da FT ou da DT nestes países. A agregação das quotas de mercado da DT e FT com as da Sprint em França e na Alemanha torna a Phoenix o líder no mercado no que respeita a determinados serviços não reservados de telecomunicações para empresas oferecidos no âmbito de pacotes personalizados, nomeadamente a nível dos serviços externos. Estes últimos apenas se justificam até que o mercado de serviços transfronteiras e mundial tenha evoluído o suficiente para que os actuais prestadores autónomos disponham de uma gama de serviços adequados às suas necessidades. No âmbito da notificação Atlas e da sua directiva relativa à «plena concorrência» (34), a Comissão assegurou a observância da condição fundamental inerente a uma maior escolha, isto é, a liberalização da infra-estrutura. A Comissão está convicta de que a concorrência não será suprimida, atendendo às condições impostas à DT e à FT no sentido de: i) prestar à Phoenix e a terceiros, com base em condições não discriminatórias, todos os serviços reservados necessários para a prestação de serviços não reservados de telecomunicações para empresas, por exemplo, interconexão à RTC pública juntamente com todas as informações necessárias sobre, entre outros, a aplicação de protocolos como o sistema de sinalização nº 7 (SS7) (35), ii) vender produtos Phoenix ao abrigo de contratos separados dos aplicáveis aos seus próprios serviços reservados e iii) recolher, apresentar e colocar à disposição as informações necessárias para comprovar a observância desses compromissos.

(70) A alienação das actividades da Sprint no domínio dos dados e dos cartões à T-Data na Alemanha e à Transpac France em França, respectivamente, constitui uma concentração que não assume dimensão comunitária. Esta operação não afecta a apreciação da Comissão sobre a operação Phoenix nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE. Como demonstrado no considerando 12, em termos absolutos, a Sprint detém apenas uma reduzida quota do mercado de serviços de comunicações de dados com comutação de pacotes em França e na Alemanha, mas constitui um importante operador na medida em que a agregação das quotas de todos os concorrentes da FT e DT, respectivamente, se salda por um valor inferior a 20 % do mercado. A Comissão considera que a operação não representa uma supressão da concorrência. Um grande número de prestadores de serviços de dados desenvolve actividades na Alemanha e em França, países em que seis operadores obtiveram já licenças para a prestação de serviços públicos de dados em condições semelhantes às da Sprint. Além disso, há uma série de operadores que prestam serviços ao abrigo de licenças ou em mercados em que não é exigida qualquer licença para o efeito.

(71) As redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes da DT e da FT não serão transferidas para a Atlas até à plena liberalização efectiva dos mercados francês e alemão das telecomunicações. Além disso, a Comissão considera que as condições impostas na presente decisão durante todo o seu prazo de vigência, por exemplo, acesso de terceiros, em condições não discriminatórias relativas a Phoenix, às redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes da DT e da FT através de interfaces X.75, ou a igualdade de tratamento a nível técnico e comercial entre a Phoenix e os seus concorrentes no que respeita ao acesso à RTC pública e a outros serviços relevantes para a conclusão de chamadas e distribuição de serviços assegurarão condições equitativas da concorrência de forma mais eficiente do que até à data. De qualquer modo, o enquadramento regulamentar vigente nos respectivos países da DT, FT e Sprint já proíbe as subvenções cruzadas e/ou a discriminação. Estas restrições regulamentares, juntamente com as condições suplementares impostas pela presente decisão, levaram a Comissão a concluir que a Phoenix não permitirá às partes suprimir a concorrência quer através de práticas discriminatórias, quer através de subvenções cruzadas.

Mercados de serviços de viajantes e serviços de transporte para operadores

(72) A Comissão não considera que se verifique supressão da concorrência com a criação da Phoenix nos mercados relevantes. A quota de mercado agregada da Phoenix na União está muito aquém de constituir uma posição dominante e engloba tanto os cartões de pós-pagamento como os pré-pagos, embora a maioria destes últimos emitidos pela DT e FT seja apenas passível de ser utilizada nas cabinas dos telefones públicos nacionais, não sendo assim directamente comparáveis com os cartões da Sprint. No que respeita aos serviços de transporte para operadores, a Phoenix venderá o excesso de capacidade na sua rede de base global num mercado ainda emergente. A posição da Phoenix como o terceiro maior operador mundial de tráfego comutado deve-se ao facto de apenas existirem duas outras empresas em condições de satisfazer o mais importante requisito neste mercado, ou seja, serviços de alcance mundial e, em última instância, cobertura a nível mundial.

5. Conclusão

(73) A Comissão conclui que os acordos Phoenix, tanto no que respeita à criação da Phoenix como à restrição indispensável decorrente do regime de distribuição exclusiva da DT e da FT na Alemanha e em França, respectivamente, preenchem as quatro condições necessárias para uma derrogação individual por força do disposto no nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE.

D. VIGÊNCIA DA DERROGAÇÃO, CONDIÇÕES E OBRIGAÇÕES

(74) Nos termos do artigo 8º do Regulamento nº 17 e do Protocolo nº 21 do Acordo EEE, respectivamente, a Comissão deve tomar uma decisão de aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE por um período determinado e pode incluir condições e obrigações. Nos termos do artigo 6º do Regulamento nº 17, a data de entrada em vigor da referida decisão não pode ser anterior ao dia da notificação. Neste contexto, a presente decisão, na medida em que prevê uma derrogação à aplicação do disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, produzirá efeitos por um prazo de sete anos a contar da data de entrada em vigor da segunda licença de exploração das infra-estruturas na Alemanha e em França; o respectivo licenciado será deste modo autorizado a explorar a infra-estrutura para a prestação de serviços liberalizados em concorrência, por um lado, com a DT e a FT, consoante o caso, e com o primeiro licenciado no âmbito dos acordos Phoenix, conforme acima descritos, por outro. Ao contrário da Atlas, a Phoenix não se centra nos mercados nacionais alemão e francês, em que os efeitos restritivos de uma cooperação entre a DT e a FT se fazem sentir de forma mais acentuada. Estes efeitos restritivos num mercado em rápida evolução e que não se encontra ainda plenamente liberalizado exigem que a Atlas beneficie apenas de uma isenção por um período relativamente curto. Ao invés, a Phoenix visa sobretudo os mercados transfronteiras e, em última instância, globais, visando apenas em certa medida os mercados nacionais de países terceiros. Atendendo ao facto de que, neste contexto, a Phoenix se assemelha à Concert, empresa comum entre a BT e a MCI, a Comissão considera que se justifica a imposição de um prazo de isenção análogo.

(75) Até à data definida no artigo 2º da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial, nenhuma entidade criada nos termos dos acordos Phoenix beneficiará de um tratamento mais favorável do que o concedido a terceiros no que respeita ao acesso às redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes da DT e da FT na condição de a Phoenix poder aceder a essas redes através de interfaces exclusivos e de este acesso ser equivalente, do ponto de vista económico, ao acesso facultado a terceiros através de interfaces baseados no protocolo X.75 ou qualquer outro protocolo CCITT de interconexão normalizada utilizado pela FT, DT, T-Data e Transpac France e, eventualmente, pela Atlas Alemanha e Atlas França susceptível de alterar, substituir ou existir paralelamente com a norma X.75.

(76) Dada a ligação existente entre a Atlas e a Phoenix, a Comissão poderá revogar a presente decisão se a isenção concedida aos acordos Atlas não for prorrogada até ao fim do período definido no artigo 1º da decisão relativa à Atlas. De igual forma, à luz da apreciação dos acordos Atlas a efectuar no fim do prazo inicial de derrogação, a Comissão suprimirá ou alterará as condições impostas pela presente decisão que são equivalentes às condições e obrigações descritas nos considerandos 23 a 29 da decisão relativa à Atlas, publicada no presente número do Jornal Oficial. Além disso, mediante pedido das partes, a Comissão examinará a necessidade de qualquer condição ou obrigação específica imposta na presente decisão se as circunstâncias se alterarem substancialmente antes do termo do período de isenção.

(77) A Comissão decidiu impor determinadas condições/obrigações a fim de excluir o risco de quaisquer práticas concertadas na presente decisão entre a DT, FT e Sprint e no intuito de impedir a supressão da concorrência nos mercados relevantes. Para este efeito, a Comissão deve assegurar, designadamente, que a DT e a FT, enquanto empresas dominantes no que respeita ao fornecimento de infra-estrutura e dos serviços utilizados pela Phoenix ou pela Sprint, concedam à Sprint e a todas as entidades criadas nos termos dos acordos Phoenix condições similares às aplicáveis a terceiros concorrentes neste âmbito. A condição imposta à DT, FT e Sprint no sentido de não concederem um tratamento favorável entre si é necessária, uma vez que a Phoenix prestará serviços não reservados e operará ao abrigo da licença internacional de simples revenda que a Sprint detém actualmente na Suécia e no Reino Unido. A distinção entre serviços vocais reservados e não reservados é inexistente em vários dos mercados geográficos visados pela Phoenix, devendo esta distinção igualmente deixar de existir na maioria dos Estados-membros após a liberalização integral dos serviços públicos de telefonia vocal em 1 de Janeiro de 1998. Consequentemente, na ausência dessa condição, a cooperação entre as empresas-mãe no âmbito da Phoenix poderia ser facilmente alargada de molde a abranger os mercados de telefonia vocal, comprometendo assim a liberalização efectiva desses mercados e o desenvolvimento da concorrência na União.

O tratamento não discriminatório da Sprint, das entidades Phoenix e de terceiros concorrentes (considerando 31) permitirá a estes últimos concorrer com a DT e a FT que, por seu turno, poderão concorrer entre si a nível da distribuição. A possibilidade de vendas passivas permite que o mesmo serviço Phoenix seja vendido em ambos os extremos do circuito, isto é, na Alemanha ou em França. A fim de limitar os efeitos potencialmente negativos da empresa comum a nível da concorrência geral entre as empresas-mãe, a Comissão considera necessário impor restrições sobre o intercâmbio de informações sensíveis entre as empresas-mãe e a Phoenix (considerando 64).

Os requisitos mais cruciais em matéria de comportamento destinados a salvaguardar a concorrência no EEE são impostos como condições em vez de obrigações na presente decisão dada a necessidade de evitar a eliminação de concorrência efectiva. Atendendo às consequências jurídicas decorrentes do incumprimento de uma condição, os tribunais nacionais podem contribuir, de forma rápida e adequada, para o controlo descentralizado da observância das condições estabelecidas, assegurando deste modo o respeito das regras da concorrêencia em benefício dos particulares (36). Contudo, o princípio da proporcionalidade exige que a ocorrência de erros pontuais ou individuais, cujos efeitos sobre o mercado sejam negligenciáveis, não suscite consequências jurídicas, financeiras ou comerciais de vasto alcance. Deste modo, as violações quanto às obrigações em matéria de subvenções cruzadas, discriminação, venda por pacotes (bundling) não podem ser consideradas uma infracção a uma condição imposta pela presente decisão, salvo se tiverem um impacto substancial sobre as condições de mercado, por exemplo, se constituirem práticas sistemáticas ou frequentes.

(78) A presente decisão não prejudica a aplicação do artigo 86º do Tratado CE e do artigo 54º do Acordo EEE,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE e sem prejuízo do disposto nos artigos 2º e 3º da presente decisão, o nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE são declarados inaplicáveis por um prazo de sete anos a contar da data de início de efeitos de duas ou mais licenças para a construção, propriedade e controlo de infra-estruturas alternativas para a prestação de serviços liberalizados na Alemanha e em França no que diz respeito à:

a) Criação da empresa comum Phoenix, pela Deutsche Telekom (DT), pela France Télécom (FT) e pela Sprint Corporation (Sprint), conforme notificada à Comissão, incluindo a obrigação acessória imposta à Sprint, à DT e à FT de se abastecerem unicamente junto da Phoenix no que respeita a produtos globais (ponto 1.1 da secção 2 do acordo de serviços das entidades operacionais) e de não concorrerem com a empresa comum para a prestação dos serviços Phoenix (nº 2 e 3 da secção 10 do acordo de empresa comum, conforme alterado); e

b) Designação da DT como distribuidor exclusivo da Phoenix na Alemanha e da FT como distribuidor exclusivo da Phoenix em França (nº 2, alínea b), da secção 2 do acordo comum, conforme alterado).

Artigo 2º

A derrogação estabelecida no artigo 1º da presente decisão fica sujeita às seguintes condições:

a) Não discriminação

1. A DT e a FT não facultarão à Sprint ou a qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix modalidades e condições distintas das modalidades e condições aplicáveis a outros prestadores de serviços análogos ou quaisquer isenções relativas às restrições em matéria de exploração susceptíveis de permitir à Sprint ou a essa entidade prestar serviços que os operadores concorrentes estão impedidos de oferecer no que respeita aos seguintes serviços de telecomunicações associados a infra-estruturas assegurados pela FT e DT em França e na Alemanha, respectivamente:

i) serviços de linhas alugadas, em especial, linhas alugadas internacionais (meios circuitos) e linhas alugadas nacionais, incluindo eventuais descontos, consoante o caso, e

ii) serviços RTC pública/RDIS, incluindo o acesso a essas redes (por exemplo, acesso analógico; acesso básico à RDIS; acesso da RDIS às redes públicas de dados com comutação de pacotes; acesso especial a partir das redes públicas de dados com comutação de pacotes à RDIS; e serviços vocais internacionais e nacionais VPN e serviços de interconexão VPN), bem como ao tráfego transportado ao longo dessas redes.

De igual forma, a Phoenix não beneficiará da concessão de um tratamento mais favorável do que o aplicado a terceiros no que respeita a infra-estruturas e serviços reservados, bem como no que se refere às infra-estruturas e serviços que continuem a representar instalações essenciais após a plena e efectiva liberalização da infra-estrutura e dos serviços de telecomunicações em França e na Alemanha.

2. A DT e a FT facultarão, mediante pedido, à Sprint ou qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix e a eventuais terceiros que explorem uma infra-estrutura de telecomunicações a interconexão da sua infra-estrutura com redes da DT ou FT, com base em condições não discriminatórias, por forma a permitir à Sprint ou a essa entidade ou operador prestar serviços de telecomunicações ou assegurar a respectiva infra-estrutura sem quaisquer restrições para além das decorrentes da sua própria capacidade neste domínio.

3. A DT e a FT não estabelecerão qualquer distinção entre a Sprint, qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix e qualquer outro prestador de serviços concorrente no que diz respeito ao seguinte:

i) adopção de uma decisão no sentido de alterar substancialmente os interfaces técnicos de acesso a serviços reservados ou divulgação de quaisquer outras informações técnicas respeitantes à exploração da RTC pública; os concorrentes terão nomeadamente acesso às informações em matéria de suporte lógico e de interfaces indispensáveis para manter as características técnicas dos serviços vocais nos casos em que esses concorrentes se encontrem interconectados com a RTC pública alemã ou francesa, e

ii) divulgação de quaisquer informações comerciais susceptíveis de conferir uma importante vantagem concorrencial e que não sejam colocadas à disposição de outros prestadores de serviços concorrentes dessa entidade nas mesmas condições.

4. As infracções aos requisitos fixados nos pontos 1, 2 e 3 supra não serão consideradas uma violação da referida condição salvo se tiverem um impacto substancial sobre o mercado.

b) Interconexão às redes públicas de dados com comutação de pacotes da DT e FT

1. A FT e a DT facultarão imediatamente à Sprint, a qualquer entidade criada ao abrigo dos acordos Phoenix e a eventuais terceiros o acesso às suas respectivas redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes com base em condições não discriminatórias, incluindo a concessão de descontos por volume ou outros descontos e qualidade da interconexão fornecida.

2. Até à integração da Transpac France e da T-Data na Atlas, nem a Transpac France nem a T-Data divulgarão à Sprint ou a qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix, quaisquer condições especificamente acordadas que sejam consideradas e mantidas confidenciais pela parte que obteve a interconexão através de interfaces X.75 normalizados para aceder às redes públicas nacionais de dados X.25 com comutação de pacotes em França ou na Alemanha.

3. A Sprint ou qualquer entidade criada nos termos dos acordos Phoenix podem aceder às redes públicas de dados X.25 com comutação de pacotes em França e na Alemanha através de interfaces exclusivos, igualmente para a prestação de serviços de comunicações de dados X.25, desde que o acesso concedido à Sprint ou a essa entidade através destes interfaces seja equivalente, do ponto de vista económico, ao acesso de terceiros às referidas redes.

4. As infracções aos requisitos fixados nos pontos 1, 2 e 3 supra não serão consideradas uma violação da referida condição salvo se tiverem um impacto substancial sobre o mercado.

c) Serviços de correspondente

1. A DT e a FT não concederão um tratamento preferencial mais favorável:

i) à Sprint em detrimento de outros correspondentes norte-americanos; e

ii) entre si, em detrimento de outros correspondentes alemães ou franceses após a plena liberalização dos mercados de serviços de telecomunicações.

2. A Sprint não concederá um tratamento mais favorável à DT e à FT em detrimento de outros correspondentes alemães ou franceses após a plena liberalização dos mercados de serviços de telecomunicações.

d)