PT Jornal Oficial da União Europeia L 307/81

DECISÃO DA COMISSÃO

de 20 de Outubro de 2004

relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Bayerische Landesbank — Girozentrale

[notificada com o número C(2004) 3927]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2006/739/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter notificado os interessados para que apresentassem as suas observações (1), em conformidade com o disposto nos referidos artigos, e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) O procedimento tem como objecto a cessão pelo Freistaat da Baviera de empréstimos à construção de habitação ao Bayerische Landesbank — Girozentrale (BayernLB). O procedimento está associado a seis outros procedimentos contra a Alemanha por motivo de cessão de activos a bancos dos Länder (Landesbanken), principalmente o Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB)

(2) Em 12 de Janeiro de 1993, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações sobre um aumento de capital do WestLB de 4 mil milhões de DEM, resultante da incorporação da Wohnungsbauförderanstalt (Wfa), bem como sobre aumentos análogos dos fundos próprios dos Landesbanken de outros Länder. Foi solicitada à Alemanha a indicação dos Landesbanken em que tinham ocorrido operações de cessão de capitais de incentivo e os motivos que poderiam justificar tais transacções.

(3) As autoridades alemãs responderam por cartas de 16 de Março e 17 de Setembro de 1993. A Comissão solicitou informações adicionais por cartas de 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, às quais a Alemanha respondeu por carta de 8 de Março de 1994.

(4) Por cartas de 31 de Maio e 21 de Dezembro de 1994, a Bundesverband deutscher Banken e.V. (BdB — Federação dos Bancos Alemães), que representa os bancos privados com sede na Alemanha, informou a Comissão de que, em aplicação da Lei de 23 de Julho de 1994, tinham sido incorporados nos fundos próprios de garantia do BayernLB empréstimos à construção de habitação. A BdB considerou que o aumento dos fundos próprios do BayernLB resultante desta operação constituía uma distorção da concorrência em benefício deste último, uma vez que não tinha sido acordada uma remuneração em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado. Pela carta de 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal e convidou a Comissão a dar início a um procedimento contra a Alemanha ao abrigo do n.o 2 do artigo 93o do Tratado CE (actual n.o 2 do artigo 88o).

(5) A denúncia referia-se igualmente a casos análogos de cessão de activos a favor do Westdeutsche Landesbank, do Norddeutsche Landesbank, do Landesbank Schleswig-Holstein, do Hamburger Landesbank e do Landesbank Berlin. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, diversos bancos associaram-se, a título individual, à denúncia apresentada pela sua federação.

(6) Por cartas de 6 de Agosto de 1997 e de 30 de Julho de 1998, a BdB informou a Comissão de duas outras operações de cessão de activos, no Schleswig-Holstein e em Hessen, a favor do Landesbank Schleswig-Holstein e do Landesbank Hessen-Thüringen.

(7) A Comissão começou por examinar a cessão de activos ao Westdeutsche Landesbank (a seguir denominado WestLB), referindo, contudo, que se basearia na decisão relativa ao WestLB (2) para estudar os casos de cessão aos outros bancos. No caso do WestLB, a Comissão viria finalmente a decidir em 1999 que a medida de auxílio (a saber, a diferença entre a remuneração paga e a remuneração habitual de mercado) era incompatível com o mercado comum, tendo consequentemente ordenado a recuperação do auxílio (3). Esta decisão foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância em 6 de Março de 2003 por falta de fundamentação relativamente a dois elementos utilizados para a avaliação do montante da remuneração (4). Em 20 de Outubro de 2004, a Comissão, tendo pleno conhecimento de um acordo obtido entre o autor da denúncia e todos os Landesbanken em questão (exceptuando o Helaba), assim como os respectivos Länder, adoptou nova decisão que tomava em consideração os problemas apontados pelo Tribunal.

(8) Em 1 de Setembro de 1999, a Comissão transmitiu à Alemanha um pedido de informações relacionado com as cessões aos outros Landesbanken. Por carta de 8 de Dezembro de 1999, o Governo alemão transmitiu informações sobre a cessão de empréstimos à construção de habitação do Land ao BayernLB, completando essas informações por cartas de 22 de Janeiro e 3 de Julho de 2001, em resposta a novos pedidos de informação da Comissão.

(9) Por carta de 13 de Novembro de 2002, a Comissão comunicou à Alemanha a sua intenção de dar início ao procedimento formal previsto no n.o 2 do artigo 88o do Tratado CE relativamente à cessão ao BayernLB dos empréstimos à construção de habitação do Freistaat da Baviera. Simultaneamente, a Comissão lançou também procedimentos relativamente a operações análogas de cessão de activos ao Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, ao Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, ao Hamburgische Landesbank — Girozentrale e ao Landesbank Hessen-Thüringen. Em Julho de 2002, a Comissão tinha já iniciado um procedimento em relação a outra operação idêntica de cessão de capitais de incentivo pelo Land de Berlim ao Landesbank Berlin.

(10) As decisões que dão início aos procedimentos foram publicadas no Jornal Oficial da União Europeia (5). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(11) Por carta de 15 de Abril de 2003, a Alemanha apresentou as suas observações relativamente ao início do procedimento relativo ao BayernLB.

(12) Por carta de 29 de Julho de 2003, a BdB apresentou as suas observações relativamente ao conjunto das decisões de início de procedimentos de 13 de Novembro de 2002.

(13) Em resposta a novo pedido de informação da Comissão, datado de 5 de Setembro de 2003, a Alemanha transmitiu informações adicionais, por carta de 24 de Outubro, na qual se referia igualmente às observações apresentadas pela BdB sobre o BayernLB. Por carta de 30 de Outubro de 2003, a Alemanha transmitiu comentários do Governo do Land da Renânia do Norte-Vestefália e do WestLB sobre as observações do Bundesverband deutscher Banken, que se referem também ao procedimento relativo à cessão ao BayernLB de empréstimos à construção de habitação.

(14) Por carta de 15 de Março de 2004, a Alemanha informou a Comissão de uma alteração dos estatutos do BayernLB, em 5 de Março de 2004, de acordo com a qual o património com afectação específica cedido deixa de estar disponível para apoiar as actividades concorrenciais do BayernLB, sem prejuízo da sua função enquanto fundos próprios de garantia. A Comissão enviou novos pedidos de informação em 7 de Abril, 27 de Abril e 23 de Junho de 2004, aos quais a Alemanha respondeu por cartas de 1 de Junho e 6 de Julho de 2004. Ao último pedido de informação da Comissão, de 27 de Julho de 2004, a Alemanha respondeu por carta de 18 de Agosto de 2004.

(15) Em 19 de Julho de 2004, a BdB, autora da denúncia, o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB AG apresentaram um acordo provisório sobre a remuneração adequada dos activos cedidos. Esta remuneração deveria, na sua opinião, servir de base à decisão da Comissão. A Comissão recebeu a versão final deste acordo em 13 de Outubro de 2004. A BdB, o Freistaat da Baviera e o BayernLB transmitiram igualmente, em 10 de Setembro de 2004, um acordo provisório sobre a remuneração adequada do património com afectação específica cedido. No período que se seguiu, a Comissão recebeu diversas cartas destes intervenientes, bem como da parte da Alemanha. A versão final do acordo relativo à cessão de património com afectação específica ao BayernLB deu entrada na Comissão em 24 de Setembro de 2004. Foram também obtidos acordos nos outros casos de cessão de activos a bancos dos Länder, exceptuando o Helaba, os quais foram transmitidos à Comissão.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS MEDIDAS

1. BAYERISCHE LANDESBANK — GIROZENTRALE

(16) O Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB), que tem sede em Munique, é, com um balanço total do grupo de 313 mil milhões de euros (situação em 31 de Dezembro de 2003), um dos mais importantes bancos alemães. O BayernLB foi fundado em 1972 na sequência da fusão do Landesbodenkreditanstalt (LABO) e do Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). Trata-se de uma instituição de crédito de direito público que tem a forma jurídica de um estabelecimento de direito público (Anstalt des öffentlichen Rechts). O Freistaat da Baviera e a Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern) detêm — indirectamente — cada um 50% do capital do BayernLB. Em 2002, os accionistas acordaram em ceder as suas participações no BayernLB, em troca de acções, à BayernLB Holding AG onde o Freistaat da Baviera e a Sparkassenverband detêm igualmente participações de 50%. A BayernLB Holding AG detém a totalidade das participações no Bayerische Landesbank, não constituindo, em si mesma, uma instituição de crédito.

(17) No relatório anual de 2003 foi declarado um rácio de fundos próprios de base de 7,8% e um rácio de fundos próprios de 11,3%. A rendibilidade dos fundos próprios foi de 4,3% em 2002 e de 4,9% em 2003, o que corresponde a uma forte descida em comparação com anos anteriores, em que atingiu ainda 15,5% em 2000 e 18,7% em 1999.

(18) Em virtude da sua estrutura de propriedade, o BayernLB funciona como banco do Freistaat da Baviera e organismo central das caixas de poupança deste Freistaat. Em estreita cooperação com os seus parceiros, contribui, de acordo com os dados que forneceu, para preservar e reforçar de modo duradouro a imagem da Baviera enquanto local de implantação industrial. Além disso, opera enquanto banco internacional responsável por grandes operações no sector da banca de investimento e negócios. Considera-se ainda um dos mais importantes bancos emitentes da Alemanha. A sua clientela inclui o Estado e autarquias locais, caixas de poupança, multinacionais, empresas nacionais, empresas imobiliárias privadas e comerciais, clientes institucionais e instituições financeiras. O BayernLB detém o Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO), enquanto órgão da política estatal em matéria de habitação, e a Landesbausparkasse Bayern (LBS) como instituições sem autonomia jurídica.

(19) Com mais de 9 000 efectivos, o grupo BayernLB está presente nas principais praças financeiras mundiais. Nos grandes mercados europeus, incluindo na Europa Central e Oriental, bem como na América do Norte e na Ásia, o BayernLB, através de agências próprias, representações e participações, oferece aos seus clientes uma vasta gama de produtos bancários. Após um redimensionamento da sua rede em 2003, o BayernLB possui actualmente, além dos dois escritórios na Baviera e de 15 departamentos comerciais do LBS-Bayern, quatro escritórios na Europa e nove a nível mundial.

(20) As 84 caixas de poupança bávaras (situação em 31 de Dezembro de 2003), a Versicherungskammer Bayern, a Landesbausparkasse (LBS) e o Bayerische Landesbank formam o Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. No âmbito deste grupo são oferecidos todos os serviços do sector financeiro, de acordo com o conceito de banco universal.

2. CESSÃO DE EMPRÉSTIMOS À CONSTRUÇÃO DE HABITAÇÃO AO BAYERNLB

(21) No processo de reforço da competitividade nacional e internacional do BayernLB, o Parlamento do Freistaat da Baviera aprovou em 23 de Julho de 1994 uma lei (Zweckvermögensgesetz) sobre a constituição de um património com afectação específica mediante a transferência de créditos em gestão fiduciária do Freistaat da Baviera para os fundos próprios de garantia do Bayerische Landesbank Girozentrale (Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale) (7). Ao abrigo do n.o 1 do artigo 1o desta lei, o governo do Land tem poderes para ceder ao BayernLB, tendo em vista a constituição de uma reserva especial, os recursos do Land dos anos 1957 a 1990 geridos pelo LABO. O património com afectação específica cedido deveria continuar a ser utilizado para a construção de habitação social.

(22) Segundo a exposição de motivos da lei, era necessário reforçar os capitais próprios do BayernLB para garantir a continuação dos bons resultados da sua actividade (8). Estava fora de questão não reforçar a base de capitais próprios, dado que a competitividade do BayernLB seria afectada a longo prazo. Segundo a exposição de motivos, a cessão ao BayernLB de empréstimos à construção, até então estatais, destinava-se a alargar a base de fundos próprios deste último (9).

(23) A primeira tranche de créditos pendentes no valor aproximado de 3 811 milhões de DEM, foi cedida ao BayernLB por via de um «contrato de entrada de fundos» de 15 de Dezembro de 1994, com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 1994 (10). A segunda tranche de créditos pendentes no valor aproximado de 1 216 milhões de DEM, foi cedida ao BayernLB por um «contrato de entrada de fundos» de 28 de Dezembro de 1995, com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 1995 (11). Deste modo, foram cedidos ao BayernLB 5 027 milhões de DEM em capitais de incentivo.

3. REQUISITOS DE CAPITAL NOS TERMOS DA DIRECTIVA FUNDOS PRÓPRIOS E DA DIRECTIVA SOLVABILIDADE

(24) Em conformidade com a Directiva 89/647/CEE do Conselho relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito (12) (a seguir denominada «Directiva Solvabilidade») e com a Directiva 89/299/CEE do Conselho relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (13) (a seguir denominada «Directiva Fundos Próprios»), com base nas quais se procedeu à alteração da Lei alemã relativa às instituições de crédito (Kreditwesengesetz — KWG), os bancos devem dispor de capital de garantia equivalente a 8% dos activos ponderados pelo risco. Pelo menos 4 pontos percentuais desse montante devem corresponder a fundos próprios de base (Tier 1), ou seja, os elementos de capital de que a instituição de crédito pode dispor de forma directa e ilimitada para cobertura de riscos ou perdas, logo que se verifiquem. Os fundos próprios de base revestem uma importância decisiva para a dotação global de um banco em fundos próprios para efeitos de supervisão, uma vez que os fundos próprios complementares (Tier 2) só são reconhecidos para cobrir operações de risco em proporção equivalente aos fundos próprios de base disponíveis.

(25) Os bancos alemães deviam adaptar a sua dotação em capital de garantia aos novos requisitos impostos pela Directiva Solvabilidade e pela Directiva Fundos Próprios até 30 de Junho de 1993 (14). Já antes da transposição da Directiva Solvabilidade para o direito alemão, a dotação em fundos próprios de garantia de muitos Landesbanken era comparativamente fraca. Essas instituições de crédito viam-se, assim, confrontadas com a necessidade urgente de reforçar a sua base de capitais próprios, a fim de evitar restrições à expansão da sua actividade ou, pelo menos, poder manter o seu volume de negócios.

(26) Contudo, devido a tensões orçamentais, os accionistas públicos não estavam em condições de efectuar novas injecções de capital e, por outro lado, também não queriam privatizar e obter fundos adicionais através dos mercados de capitais. Decidiu-se, assim, recorrer à cessão de activos ou de capitais, como os activos da Wohnungsbauförderungsanstalt do Land da Renânia do Norte-Vestefália («Wfa») no caso do WestLB. No entanto, no caso do BayernLB, os referidos empréstimos à construção de habitação só foram incorporados após aquela data, pelo que serviram, independentemente do reforço da base de capital, para manter e alargar as suas actividades comerciais gerais.

4. EFEITOS DA CESSÃO NA DOTAÇÃO EM CAPITAIS PRÓPRIOS DO BAYERNLB

(27) O volume dos negócios de uma instituição de crédito depende fortemente do nível dos capitais próprios. A cessão ao BayernLB dos empréstimos à construção de habitação do LABO produziu um aumento não negligenciável desse montante.

(28) Antes da cessão ao BayernLB, os empréstimos à construção de habitação em questão foram avaliados mediante dois pareceres da empresa de auditoria [...] (15), datados de 5 de Outubro de 1994 e 30 de Abril de 1996, e o valor actual dos créditos determinado nessa base foi incorporado no BayernLB como capital próprio, sob a forma de uma reserva de capital. O valor actual da primeira tranche, transferida em 31 de Dezembro de 1994, ascendeu a 655 milhões de DEM e o da segunda tranche, de 31 de Dezembro de 1995, a 542 milhões de DEM, o que permitiu constituir uma reserva especial no montante total de 1 197 milhões de DEM.

(29) Por carta de 8 de Maio de 1996, a autoridade alemã de supervisão bancária (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen — BAKred (16) comunicou que reconhecia o montante total da reserva especial de 655 milhões de DEM constituída pelo BayernLB como fundos próprios de garantia na acepção do artigo 10o da lei bancária alemã (KWG). Considerando a totalidade da reserva especial de 1 197 milhões de DEM como fundos próprios de base para garantia, a BAKred, por carta de 20 de Dezembro de 1996, fixou os fundos próprio de garantia do BayernLB, incluindo os fundos complementares, em 14 600 milhões de DEM, com efeitos a partir de 23 de Dezembro de 1996 (17). A parte dos fundos próprios de base nos fundos próprios de garantia correspondia, no total, a 8 800 milhões de DEM.

(30) Por conseguinte, a injecção de capital através da reserva especial representou, em relação aos 14 600 DEM de capitais próprios existentes em 31 de Dezembro de 1995, cerca de 8% dos fundos próprios de garantia já existentes em 31 de Dezembro de 1995 e aproximadamente 13% dos 8 800 milhões de DEM reconhecidos como fundos próprios de base.

(31) De acordo com as informações disponíveis, os fundos podiam ser utilizados para efeitos de garantia a partir da recepção das decisões da BAKred, ou seja, num montante de 655 milhões de DEM a partir de 20 de Maio de 1996 e num montante de 1 197 milhões de DEM a partir de 23 de Dezembro de 1996.

(32) Segundo informações da Alemanha, o BayernLB recorreu efectivamente à reserva especial uma só vez, em 1998, utilizando 14 milhões de DEM, e apenas durante um mês.

(33) A Alemanha indicou ainda que o valor actual da reserva especial reconhecido pela BAKred como fundos próprios — 1 197 milhões de DEM — devia ser entendido apenas como limite máximo para cobertura de activos de risco e não estava permanentemente disponível nesse montante para garantia do crédito. Pelo contrário, o valor actual esteve sujeito a flutuações, devido sobretudo ao facto de os fundos líquidos serem constantemente reutilizados para novos empréstimos (matéria sobre a qual, de acordo com o n.o 3 do artigo 1o do «contrato de entrada de fundos», só o Freistaat era competente para decidir (18),) mas também devido à concessão de abatimentos à dívida, com base em determinados critérios de incentivo. Assim, o valor actual do património com afectação específica esteve aquém dos 1 197 milhões de DEM reconhecidos para efeitos de supervisão: [...] DEM em 1998 e [...] EUR em 1999, tendo sido necessário compensar a situação através de recurso a outros elementos do capital. Por conseguinte, de acordo com as informações da Alemanha, o capital não esteve permanentemente disponível no montante reconhecido pela BAKred para a cobertura de activos de risco.

(34) A Alemanha apresentou no seguinte quadro as flutuações efectivamente verificadas (Quadro 1): 1994 1 000 DEM 1995 1 000 DEM 1996 1 000 DEM 1997 1 000 DEM 1998 1 000 DEM 1998 1 000 EUR 1999 1 000 EUR 2000 1 000 EUR 2001 1 000 EUR 2002 1 000 EUR 2003 1 000 EUR Valor actual do património com afectação específica 655 728 1 233 164 1 229 258 1 255 390 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Variação do valor actual do património com afectação específica 577 436 -3 906 26 132 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Reserva especial inscrita como capital 655 000 1 197 000 1 197 000 1 197 000 1 197 000 612 016 612 016 612 016 612 016 612 016 612 016 Diferença entre o valor actual e a reserva especial inscrita como capital 728 36 164 32 258 58 390 [...] (19) [...] [...] [...] [...] [...] [...]

5. REMUNERAÇÃO DOS FUNDOS PRÓPRIOS CEDIDOS

(35) Em conformidade com o n.o 1 do artigo 4.o do «contrato de entrada de fundos» de 15 de Dezembro de 1994 celebrado entre o Freistaat da Baviera e o BayernLB, foi acordada uma remuneração dos fundos disponibilizados pela cessão, mas só relativamente aos montantes efectivamente utilizados. De acordo com o referido contrato, essa remuneração correspondia a 0,6% (imputados aos resultados de exploração do banco) da parte do capital injectado efectivamente utilizada em actividades abertas à concorrência, tendo como data de vencimento a data de aprovação das contas de cada exercício (20). Segundo dados e informações fornecidos pela Alemanha, para determinar esta taxa de remuneração tomou-se em consideração o facto de que a reserva especial foi disponibilizada sem liquidez, pelo que uma efectiva expansão das actividades comerciais teria de ser inteiramente refinanciada através da obtenção de fundos líquidos.

(36) Além disso, também segundo informações da Alemanha, a remuneração do património com afectação específica foi considerada, para efeitos fiscais, como afectação de lucros, pelo que não podia ser deduzida como despesa de exploração e, assim, tinha de ser paga após dedução de impostos.

(37) No que respeita à base de cálculo da remuneração a pagar, a Alemanha indicou no decurso do procedimento que, no caso de utilização integral da reserva especial, a remuneração acordada de 0,6% ao ano (21) teria ascendido a cerca de 7,2 milhões de DEM. Como já foi referido, a Alemanha afirma que o BayernLB utilizou a reserva especial uma só vez, e apenas durante um mês, em 1998 (14 milhões de DEM), tendo sido paga uma remuneração de 7 000 DEM.

(38) Além disso, em conformidade com o n.o 2 do artigo 6o do «contrato de entrada de fundos» de 15 de Dezembro de 1994, em conjunção com o artigo 2o do «contrato de entrada de fundos» de 28 de Dezembro de 1995, o BayernLB pagou ao Freistaat uma taxa de 0,05% pela assunção de uma garantia destinada a cobrir os empréstimos concedidos a título do património com afectação específica. A Alemanha apresentou dados quantitativos pormenorizados relativamente aos montantes pagos.

III. RAZÕES QUE LEVARAM AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(39) Na Decisão de 13 de Novembro de 2002 que lançou o procedimento, a Comissão chega à conclusão de que a cessão ao BayernLB de empréstimos à construção de habitação do Freistaat da Baviera constitui provavelmente um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(40) A Comissão tomou como ponto de partida para a sua análise o princípio do investidor que opera numa economia de mercado. De acordo com este princípio, o facto de as empresas serem propriedade das administrações públicas e beneficiarem de contribuições de capital por parte das mesmas não implica que exista automaticamente um auxílio estatal. A entrada de fundos públicos só constitui favorecimento se estes forem postos à disposição das empresas públicas em condições que estas não obteriam nas condições normais de mercado.

(41) No caso vertente, a Comissão considerou que a entrada de capital representara uma vantagem económica para o BayernLB sobretudo devido ao aumento da capacidade de concessão de créditos para as suas operações de crédito comercial de natureza concorrencial (função do capital próprio de expansão do negócio). Em condições normais de mercado, a injecção de capital seria remunerada em função do seu valor e tendo em conta a sua função e o risco incorrido. A remuneração habitual no mercado para uma entrada de capital seria, assim, calculada com base na taxa de juro sem risco a longo prazo (obrigações federais a dez anos), à qual haveria que acrescentar um prémio de risco devido ao risco acrescido inerente aos fundos próprios. Dado que a Alemanha tinha já indicado que a taxa de remuneração de uma aplicação a longo prazo sem risco era de 7,9% ao ano à data da cessão, em finais de 1994, a Comissão tinha sérias dúvidas de que uma remuneração de 0,6% ao ano pelos fundos próprios efectivamente utilizados pudesse ser considerada habitual no mercado, mesmo sem ter em conta o necessário prémio de risco.

(42) A Comissão duvidava também que um investidor a operar numa economia de mercado tivesse aceite que a remuneração se limitasse à parte dos fundos efectivamente utilizada. Parecia igualmente duvidoso que os outros componentes de remuneração indicados pela Alemanha, tais como a taxa anual de 0,05% ao ano sobre os créditos transferidos garantidos, a pagar ao Freistaat pela assunção de uma garantia para cobertura dos empréstimos, os juros pagos pelos mutuários, que continuam a reverter a favor do Freistaat, ou os juros sobre investimentos temporários (22), constituíssem verdadeiramente uma remuneração pela função de expansão dos negócios dos fundos próprios de garantia.

(43) A Comissão reconheceu, no entanto, que para determinar a remuneração habitual no mercado se deveria ter em conta a ausência de liquidez do capital injectado no caso em apreço. Nos termos do artigo 1o da lei sobre o património com afectação específica, os empréstimos à construção de habitação afectados à constituição de uma reserva especial deviam, tal como antes da cessão, ser utilizados para efeitos de construção de habitação social. Por conseguinte, a transferência de capitais de incentivo não forneceu liquidez ao BayernLB. Embora os fundos não líquidos do banco permitissem um aumento do volume dos créditos, importava ter em conta que o BayernLB só poderia maximizar o aumento do seu volume de negócios se refinanciasse na íntegra este volume suplementar de créditos no mercado de capitais. O Land não poderia assim esperar exactamente a mesma rendibilidade que um investidor de capital líquido, pelo que se justificava uma dedução correspondente.

(44) Para a Comissão não ficou claro que o Freistaat tivesse tomado as disposições necessárias, ao transferir os empréstimos de apoio à habitação, no sentido de assegurar uma participação adequada na distribuição dos lucros e nas mais-valias do banco. Em especial, o Freistaat não insistiu numa alteração a seu favor da estrutura de participação, a qual, no entanto, teria sido necessária para garantir que a distribuição de dividendos e as mais-valias correspondessem ao montante do capital injectado.

(45) Tendo em conta que as derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o e no n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE não eram aplicáveis no caso em apreço, o auxílio estatal parecia ser incompatível com o mercado comum.

IV. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

(46) Nas suas observações sobre a decisão relativa ao início do procedimento, a Alemanha defendeu o ponto de vista de que a transferência do património com afectação específica para o BayernLB, ao contrário do caso do WestLB, não era equiparável a uma injecção de capital social, mas sim a participações passivas na acepção do n.o 4 do artigo 10o da KWG, o que a Comissão não tinha tomado em conta.

(47) Um argumento decisivo para a Alemanha residia no facto de, até final de 1996, data em que o património com afectação específica foi reconhecido para efeitos de supervisão bancária, as caixas de poupança (Sparkassen) da Baviera e investidores privados terem já disponibilizado ao BayernLB fundos próprios de base num total de perto de 1,3 mil milhões de DEM — dos quais cerca de 900 milhões de DEM provinham das Sparkassen — sob a forma de participações passivas. Estas participações foram reconhecidas pela BAKred como fundos próprios de base na acepção do n.o 4 do artigo 10o da KWG. Por conseguinte, à data da transferência as participações passivas constituíam já para o BayernLB um instrumento habitual para a obtenção de capitais próprios de base.

(48) Além disso, o património com afectação específica era também equiparável às participações passivas do BayernLB em termos de conteúdo. No que respeita à sua função económica, ou seja, a possibilidade de expansão do negócio, as duas formas de capital eram idênticas, uma vez que ambas foram reconhecidas como fundos próprios de base. Nenhuma delas teria contribuído directamente para as mais-valias do banco ou conferido direitos de voto adicionais. Quanto ao risco de perdas, também não existia qualquer diferença, uma vez que ambas podiam ser utilizadas para compensação de perdas. A única diferença residia no facto de que o património com afectação específica tinha sido disponibilizado por um prazo indeterminado, ao passo que as participações passivas estão habitualmente limitadas no tempo. No entanto, a reserva especial não devia necessariamente ser considerada sem prazo, mas sim como sendo passível de dissolução, por acordo, a qualquer momento. Por outro lado, também existiam participações passivas sem prazo fixo. Uma análise comparativa mostrou que não existia, no mercado, uma diferença de preço significativa entre as participações passivas com e sem prazo.

(49) A Alemanha referiu também que o património com afectação específica não estava exposto ao risco de perda da mesma forma que o capital social. Contrariamente à situação do WestLB, em que o património do Wfa transferido representou quase 50% dos fundos próprios do banco, no caso do BayernLB os empréstimos à construção de habitação representaram, no momento da transferência, apenas cerca de 8% dos fundos próprios deste banco. Além disso, o BayernLB, contrariamente ao WestLB, não dependia do capital de base constituído pelos fundos de incentivo à construção de habitação. O banco tinha sido sempre rentável e dispunha já de fundos próprios consideráveis antes da transferência. Estes advinham, nomeadamente, das participações passivas das caixas de poupança bávaras e de empresas privadas efectuadas a partir de 1991. Além disso, o Freistaat da Baviera e o BayernLB tinham acordado que o património com afectação específica só seria utilizado para cobertura de activos de risco após a utilização de todos os outros elementos do capital.

(50) O facto de, com a transferência do património com afectação específica, o Freistaat enfrentar menos riscos do que um investidor em capital social decorria também do disposto no artigo 2o do contrato celebrado entre o Freistaat da Baviera e a Bayerischer Sparkassenverband em 15 de Dezembro de 1994, nos termos do qual a Sparkassenverband Bayern era obrigada, enquanto segundo accionista, a suportar metade das perdas sofridas pelo BayernLB em caso de esgotamento da reserva especial ou se essa reserva fosse utilizada pelos credores do BayernLB para cobertura de perdas.

1. REMUNERAÇÃO ADEQUADA DO PATRIMÓNIO COM AFECTAÇÃO ESPECÍFICA

(51) Partindo do princípio de que o capital disponibilizado é comparável com participações passivas e não com capital social, a Alemanha concluiu que o património com afectação específica fora remunerado adequadamente e não havia favorecimento do BayernLB, pelo que não se estava na presença de um auxílio estatal.

(52) Segundo a Alemanha, a remuneração acordada consistiu na comissão de garantia de 0,6% ao ano (imputados aos resultados do banco) do valor da reserva especial reconhecido como fundos próprios de base para efeitos de supervisão, comissão essa que era paga em função do capital utilizado.

(53) A taxa de 0,05% ao ano a pagar ao Freistaat da Baviera tendo em vista a garantia dos empréstimos assumida por este último deveria também, na opinião da Alemanha, ser considerada como contrapartida pela transferência do património com afectação específica, dado que a assunção da garantia estava directamente relacionada com o objectivo de aumentar o capital próprio do Landesbank. Segundo a exposição de motivos da lei, a garantia era necessária para assegurar o reforço do capital próprio do Landesbank pretendido pela lei, ao prevenir uma eventual redução do património com afectação específica devido a incumprimento pelos mutuários (23) Referindo os pareceres da [...] de 5 de Outubro de 1994 e 30 de Abril de 1996, a Alemanha argumenta também que, se o Freistaat da Baviera não tivesse assumido a garantia de pagamento, a chamada taxa de juro de capitalização utilizada para o cálculo do valor actual dos créditos, estimada em 7,5%, teria de ser acrescida de um prémio de risco. Consequentemente, o valor actual daí resultante seria mais baixo, pelo que o montante reconhecido pela BAKred seria também inferior (24).

(54) Ao longo do procedimento, a Alemanha distanciou-se explicitamente do seu ponto de vista anterior de que os juros de investimentos temporários, bem como os juros dos empréstimos, que continuaram a reverter a favor do Freistaat, deviam ser considerados como elementos de remuneração.

(55) Quanto à compatibilidade da remuneração com as condições habituais de mercado, a Alemanha declarou que, dada a comparabilidade com as participações passivas do BayernLB, o ponto de partida deveria consistir na taxa paga pelo BayernLB aos seus accionistas passivos durante o período pertinente, ou seja, cerca de 7-8% ao ano do valor nominal das referidas participações.

(56) A falta de liquidez conduziria logo, por si só, a uma redução substancial desta taxa inicial. No caso em apreço, deveriam ser deduzidos não só os custos líquidos de refinanciamento, como para o WestLB, mas também os custos brutos de refinanciamento. Dado que o capital injectado no BayernLB correspondia apenas a 8% dos fundos próprios, e não a 50%, como no caso do WestLB, um investidor privado não teria conseguido impor uma dedução apenas dos custos líquidos de refinanciamento.

2. ESTRUTURA DE PROPRIEDADE SEM ALTERAÇÕES E «EFEITO DO PROPRIETÁRIO»

(57) Nas suas observações sobre a decisão da Comissão relativa ao início do procedimento, a Alemanha salientou que, partindo do pressuposto de que no caso do património com afectação específica se tratava também apenas de capital comparável com participações passivas, não era necessária uma alteração da estrutura patrimonial do BayernLB a favor do Freistaat. Além disso, a Sparkassenverband também não teria aprovado uma alteração da estrutura patrimonial que lhe fosse desfavorável, uma vez que no momento da transferência não era necessário capital adicional e a própria Sparkassenverband tinha investido no banco cerca de 900 milhões de DEM sob a forma de participações passivas (25), sem que o Freistaat da Baviera tivesse efectuado uma contribuição comparável.

(58) A Alemanha declarou também que o Freistaat, enquanto detentor de 50% do capital, podia esperar obter uma rendibilidade do capital próprio muito favorável em comparação com outras instituições de crédito, pelo que não se contentou com uma rendibilidade reduzida, ou mesmo inexistente. Este factor deveria ser tomado em conta pela Comissão na sua avaliação do investimento.

V. OBSERVAÇÕES DA BDB, AUTORA DA DENÚNCIA

(59) Segundo a BdB, o BayernLB não pagou uma remuneração adequada pelos fundos próprios de base injectados, tendo, assim, recebido um auxílio estatal.

(60) Nas suas observações de 29 de Julho de 2003 sobre os procedimentos relativos aos Landesbanken iniciados em 13 de Novembro de 2002, a BdB indicou que para determinar a remuneração adequada deveria recorrer-se ao método utilizado pela Comissão na sua decisão de 8 de Julho de 1999 relativa ao WestLB.

(61) Para esse efeito, o primeiro passo consistia em comparar o capital disponibilizado com outros instrumentos de capital próprio. Num segundo passo, determinava-se a remuneração mínima que um investidor esperaria de um investimento concreto no capital próprio do Landesbank. Por último, calculavam-se eventuais prémios e deduções resultantes das especificidades da transferência.

1. COMPARAÇÃO COM OUTROS INSTRUMENTOS DE CAPITAL PRÓPRIO

(62) A BdB conclui, nas suas observações, que a transferência de capitais de incentivo à construção de habitação no caso do BayernLB e dos outros bancos regionais era comparável com uma injecção de capital social.

(63) Quase todos os Landesbanken teriam necessitado de fundos próprios de base adicionais a partir de 1992, a fim de dar cumprimento às disposições mais rigorosas da nova Directiva Solvabilidade. Sem estes aumentos de capital, os Landesbanken ver-se-iam obrigados a reduzir as suas actividades. Daí se concluía, segundo a BdB, que o capital injectado só podia ser comparado com os instrumentos de capital próprio reconhecidos e disponíveis na Alemanha como fundos próprios de base (Tier 1) durante o ano da transferência. Isto excluía logo de qualquer comparação as acções preferenciais, sem direito de voto, os direitos de participação nos lucros e as acções preferenciais com direitos perpétuos (perpetual preferred shares). Na Alemanha, estes três instrumentos de capital próprio são reconhecidos não como fundos próprios de base, mas sim como fundos complementares (Tier 2). Além disso, no início da década de 90 não existiam ainda na Alemanha acções preferenciais com direitos perpétuos.

(64) Quando as transferências foram efectuadas, na Alemanha só eram reconhecidos como fundos próprios de base, o capital social e as participações passivas. Uma comparação com participações passivas era impossível em qualquer dos casos. Em primeiro lugar, as participações passivas, ao contrário do capital social, tinham um prazo, findo o qual deviam ser reembolsadas ao investidor, ou podiam ser rescindidas. Consequentemente, um investidor não podia esperar obter por uma participação passiva a mesma remuneração que por instrumentos de capital próprio reconhecidos, para efeitos de supervisão, como sem prazo limite .

(65) Em segundo lugar, embora nalguns casos tenha sido alegado que, nos termos de acordos entre os proprietários do Landesbank, o capital injectado apenas respondia, a título subsidiário, após o capital social, tal não implicava necessariamente um menor risco para o investidor. O capital transferido representava, em todos os casos, uma parte significativa (por vezes superior a 50%) da totalidade dos fundos próprios de base. Existiam, pois, fortes probabilidades de que o capital injectado tivesse de ser utilizado, pelo menos em parte, em caso de perdas (26).

(66) Em terceiro lugar, a BdB indicou que a diferença qualitativa das participações passivas em relação ao capital social foi também confirmada no quadro da definição de capital próprio de base para efeitos de supervisão bancária adoptada pelo Comité de Supervisão Bancária de Basileia. De acordo com esta definição, as participações passivas devem ser reconhecidas para efeitos de supervisão bancária apenas como capital «lower-tier-1» Este capital não deve exceder 15% do rácio de fundos próprios de base necessário, o que significa que se esse rácio for de 4%, então 3,4% devem ser constituídos por capital inicial e reservas livres (por exemplo, as reservas especiais transferidas para os Landesbanken). Além disso, os instrumentos de capital próprio subordinados, como, por exemplo, as acções preferenciais ou os direitos de participação nos lucros, só eram aceites pelos bancos em pequenos volumes. Sob pressão das agências de notação, estes instrumentos quase nunca ultrapassavam 10% da totalidade de fundos próprios de base do banco, contrariamente aos casos em apreço. Perante esta situação, as participações passivas não podiam ser utilizadas para grandes volumes investidos por um único investidor.

2. REMUNERAÇÃO MÍNIMA DE UM INVESTIMENTO NO CAPITAL SOCIAL DO BAYERNLB

(67) A BdB argumenta que todos os métodos para determinar uma remuneração adequada (rendibilidade) do capital social disponibilizado partem de uma rendibilidade sem risco e adicionam um prémio de risco. Assentam no seguinte princípio de base: Rendibilidade esperada de um investimento de risco = rendibilidade sem risco + prémio de risco do investimento de risco

(68) Para determinar a rendibilidade sem risco, a BdB baseia-se na taxa de rendibilidade das obrigações do Tesouro a longo prazo, uma vez que os títulos a juro fixo emitidos pelo Estado constituem a forma de investimento com menor, ou nenhum, risco (27).

(69) Para estabelecer o prémio de risco, a BdB determina primeiro o chamado «prémio de risco de mercado», ou seja, a diferença entre a rendibilidade média a longo prazo das acções e a das obrigações do Tesouro. No seu parecer de 29 de Julho de 2003, a BdB determinou inicialmente um prémio de risco de mercado de longo prazo de 4,6%, baseando-se num estudo de Stehle/Hartmond de 1991.

(70) Numa segunda etapa, a BdB determina o valor Beta dos Landesbanken, ou seja, o prémio de risco individual dos bancos, em função do qual o prémio normal de risco de mercado deve ser ajustado. No referido parecer, a BdB afirmou ter determinado os valores Beta estatisticamente, o que significa que esses valores foram estimados com base numa amostra de dados históricos. A BdB chegou assim à conclusão de que os valores Beta relativos a todos os Landesbanken e períodos considerados eram sempre superiores a 1 (28).

(71) Tomando por base uma taxa de juro base sem risco de 8,37% (para a primeira tranche) e de 6,57% (para a segunda tranche) e um factor Beta para o BayernLB de 1,0803 (à data da transferência da primeira tranche) e 1,0739 (à data da transferência da segunda tranche), a BdB chegou aos seguintes valores para a remuneração mínima esperada de um investimento de capital social no BayernLB: 13,34% ao ano em 31 de Dezembro de 1994 (quando da primeira transferência dos créditos dos empréstimos à construção de habitação) e 12,87% ao ano em 31 de Dezembro de 1995 (quando da segunda transferência).

3. PRÉMIOS E DEDUÇÕES RESULTANTES DAS ESPECIFICIDADES DAS TRANSACÇÕES

(72) A BdB observou também que, na decisão relativa ao WestLB, a taxa que a Comissão deduziu da remuneração mínima devido à falta de liquidez do património do Wfa tinha sido confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância. A BdB considera, pois, que não há qualquer razão para proceder de forma diferente no caso em apreço, pelo que se deveria também aplicar uma dedução pela liquidez. O montante da dedução por falta de liquidez seria calculado, de acordo com o método do WestLB, com base nos custos líquidos de refinanciamento (custos brutos de refinanciamento menos imposto sobre as sociedades).

(73) Na opinião da BdB, o prémio estabelecido pela Comissão no caso do WestLB (1,5%), confirmado enquanto tal pelo Tribunal de Primeira Instância, deveria ser igualmente aplicado ao BayernLB. A BdB considera, com efeito, que no caso vertente também intervêm os três elementos mencionados na decisão do WestLB que conduzem a um aumento do risco em comparação com um «investimento de capital social clássico»: o volume, em parte extremamente elevado, da transferência de activos, o facto de não terem sido emitidas novas acções e a consequente renúncia a direitos de voto adicionais, bem como a falta de fungibilidade do investimento, ou seja, a impossibilidade de retirar da sociedade a qualquer momento o capital investido.

4. BASE DE CAPITAL E ELEMENTOS DE REMUNERAÇÃO

(74) Por último, a BdB salientou que o cálculo da remuneração adequada, no caso do BayernLB, deveria basear-se na totalidade do montante reconhecido como fundos próprios de base e não apenas na parte efectivamente utilizada. Para justificar esta posição, argumentou que um investidor numa economia de mercado não aceitaria uma limitação da remuneração à parte dos fundos efectivamente utilizada. Para um investidor privado, que assume o risco de perda do seu investimento, o facto de a instituição de crédito utilizar ou não o capital injectado para expansão das suas actividades é irrelevante. Decisivo é sim o facto de que o próprio investidor já não pode aplicar esse capital e obter a correspondente rendibilidade.

(75) Segundo a BdB, a taxa de garantia referida pela Alemanha também não devia ser considerada como um elemento da remuneração. Este ponto de vista assenta sobretudo no facto de que a incorporação de capitais de incentivo foi desde logo efectuada com base no seu valor actual (1 197 milhões de DEM) e não no valor nominal (5 027 milhões de DEM). Com a imputação pelo valor actual, os riscos (de incumprimento) associados à irrecuperabilidade dos créditos eram já tomados em conta, não se justificando uma remuneração adicional pela assunção da garantia.

(76) De acordo com a metodologia do WestLB, deveria ainda ser paga uma comissão de garantia de 0,3% ao ano respeitante ao período decorrido entre a transferência do capital e o reconhecimento como fundos próprios de base, uma vez que o capital injectado tinha pelo menos uma função de garantia até esse momento. Esta obrigação existiu até 8 de Maio de 1996 em relação ao montante total de 1 197 milhões de DEM e entre 8 de Maio e 23 de Dezembro de 1996 em relação a 542 milhões de DEM.

VI. REACÇÃO DA ALEMANHA ÀS OBSERVAÇÕES DA BDB

(77) Na sua resposta às observações da BdB, a Alemanha salientou que num investimento no capital social de uma sociedade anónima não estão garantidos dividendos nem mais-valias ou aumentos de cotação e o investidor assume naturalmente o risco de a rendibilidade esperada não se concretizar. Se for acordada uma remuneração fixa, como no caso do BayernLB, deixam de existir riscos de previsão e a rendibilidade é geralmente mais baixa. Isto mostra, na opinião da Alemanha, que, se à data da injecção do património com afectação específica o BayernLB só tivesse garantido contratualmente ao Freistaat da Baviera a rendibilidade esperada, colocando assim o investidor em património com afectação específica em melhor posição do que um investidor em acções, tal não constituiria uma prática normal de mercado. Por outro lado, o método utilizado pela BdB era também problemático na medida em que, no caso de um investimento em acções, o investidor só poderia realizar mais-valias, sem sobrecarregar a empresa, através da venda da sua participação. Um investidor privado nunca conseguiria persuadir a sociedade em que investe a pagar, através dos seus activos, o equivalente às mais-valias que um investidor em capital social só poderia realizar através da venda a terceiros.

(78) O método CAPM foi também considerado inadequado para determinar a rendibilidade de mercado, em particular porque o risco de flutuações do mercado em que se baseia não existe no caso dos Landesbanken, visto que estes não estão cotados em Bolsa. Por conseguinte, também não existem séries de dados históricos para os factores Beta.

(79) Independentemente desse aspecto, a Alemanha considerou que a BdB tinha também cometido erros na determinação dos diversos elementos do CAPM. Assim, não era correcto tomar em conta as expectativas de inflação a longo prazo para determinar a taxa de juro base sem risco. Importava considerar unicamente o juro que poderia efectivamente ser obtido no mercado. À data das transferências do património com afectação específica, as taxas de juro eram apenas de 7,50% e 6,10% ao ano, respectivamente. As expectativas de inflação estavam já incluídas.

(80) Na opinião da Alemanha, o prémio de risco de mercado de 4,6% aplicado pela BdB era demasiado elevado. Neste contexto, a Alemanha indicou, nomeadamente, que o estudo de Stehle/Hartmond de 1991 relativo à evolução das taxas de rendibilidade no mercado de acções alemão a que a BdB faz referência não avança quaisquer conclusões sobre o prémio de risco de mercado no mercado de capitais alemão. Além do mais, existem diversos métodos de determinação do prémio de risco de mercado, que conduzem a resultados muito diferentes. Com base nos seus próprios cálculos, a Alemanha demonstrou que nos últimos 30 anos não se atingiu, mesmo aproximadamente, um prémio de risco de mercado de 4,6%.

(81) Por outro lado, quando da determinação do valor Beta, os Landesbanken não deveriam ser equiparados aos chamados bancos comerciais, que, de resto, não foram claramente definidos pela BdB. Quando muito, poder-se-ia considerar o grupo claramente definido dos bancos cotados em Bolsa, os chamados bancos CDAX. Para este grupo, o valor Beta calculado numa base mensal, por referência a um período de 5 anos, era de 0,85 em 31 de Dezembro de 1994 e 0,80 em 31 de Dezembro de 1995, como se podia concluir dos cálculos da base de dados «Datastream» anexados pela Alemanha, que, além do mais, se baseavam, correctamente, num período de apenas 5 anos para determinar o factor Beta. O período considerado pela BdB para o cálculo do factor Beta (a partir de 1974) era demasiado longo, visto que tanto a situação dos mercados de capitais como o sector bancário sofreram modificações substanciais no início da década de 90.

(82) Desta forma, na opinião da Alemanha, todos os factores utilizados para o CAPM foram objecto de uma apreciação incorrecta e a rendibilidade mínima de mercado das transacções em apreço foi sobrestimada.

VII. OBSERVAÇÕES DO LAND DA RENÂNIA DO NORTE-VESTEFÁLIA E DO WESTLB

(83) Num parecer transmitido em 30 de Outubro de 2003 pelo governo federal, relativamente à decisão da Comissão de 13 de Novembro de 2002 de abrir um procedimento, o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB contestam que as entradas de activos nos bancos dos Länder possam ser equiparadas a capital social. Contrapõem que, desde 1991, as participações passivas e as chamadas «perpetuals» são reconhecidas como fundos próprios de base. Além disso, salientaram que a remuneração de um investimento não depende da forma como o mesmo é classificado pelas autoridades de supervisão bancária, mas pelo seu perfil de risco. Uma vez que os activos só respondem a título subsidiário, o padrão de risco está mais perto do das participações passivas ou «perpetuals» do que do dos investimentos em capital social.

(84) Em relação ao cálculo da remuneração mínima de um investimento no capital social, o WestLB considera que nada obsta ao método CAPM. No entanto, os valores Beta calculados pela BdB — todos muito superiores a 1 — não são adequados. Um factor Beta superior a 1 indica que as acções da sociedade apresentam um risco superior ao do conjunto do mercado. Todavia, por força dos regimes de responsabilidade institucional (Anstaltslast) e de responsabilidade enquanto garante (Gewährträgerhaftung), que na altura não eram objecto de contestação, o risco do investimento num Landesbank era significativamente inferior ao risco do mercado.

(85) Acresce que, no caso específico dos Landesbanken, era um erro utilizar como termo de comparação a rendibilidade esperada no momento da incorporação dos activos nos Landesbanken. Esta abordagem, no âmbito do teste do investidor privado, parecia, em princípio, fazer sentido. Significaria, neste caso, utilizar como base a rendibilidade esperada em 1991. Mas que um investidor receba em 2003 o correspondente à rendibilidade esperada em 1991, que era muito superior à que foi efectivamente atingida, desafia qualquer realidade económica. A aplicação de forma esquemática e permanente de uma taxa de rendibilidade de cerca de 12% coloca os Landesbanken numa posição de desvantagem injustificada em relação aos concorrentes privados.

(86) No que se refere ao desconto por falta de liquidez dos activos incorporados, o WestLB e o Land da Renânia do Norte-Vestefália consideraram que a taxa de remuneração das obrigações do Tesouro sem risco deveria ser totalmente deduzida da rendibilidade de base. Os Landesbanken não receberam qualquer liquidez em resultado das transferências de património. Não é economicamente sustentável reduzir esta taxa pela poupança fiscal, uma vez que a remuneração dos instrumentos do mercado de capitais é independente da situação fiscal. Caso contrário, o preço de um instrumento do mercado de capitais teria de variar em função da situação fiscal.

(87) Por fim, o facto de a falta de liquidez dos activos não pôr em risco a situação global em termos de liquidez reduz o risco e, em consequência, a remuneração. Esta situação deveria reflectir-se numa correspondente dedução. Da mesma forma, deveria ser aplicada uma dedução devido ao chamado «efeito do proprietário», uma vez que um investidor que já detém participações numa sociedade avalia um investimento adicional numa perspectiva diferente da de um novo investidor.

VIII. ACORDO ENTRE A BDB, O FREISTAAT DA BAVIERA E O BAYERNLB

(88) Em 24 de Setembro de 2004, a BdB, de quem partiu a denúncia, o Freistaat da Baviera e o BayernLB notificaram a Comissão de um acordo relativamente ao regime de auxílios no caso BayernLB. Sem prejuízo das posições jurídicas de princípio, as partes no acordo chegaram a um consenso quanto ao que consideram ser, por um lado, um parâmetro apropriado para a determinação da remuneração adequada de um hipotético investimento de capital no BayernLB e, por outro, uma remuneração adequada. As partes solicitaram à Comissão que tivesse em conta na sua decisão os resultados de tal acordo.

(89) Começaram por calcular, com base no modelo CAPM, a remuneração mínima esperada de um hipotético investimento de capital no BayernLB. Assim, a remuneração mínima adequada do património com afectação específica deveria ser de 9,8% ao ano para a primeira tranche e de 8,0% ao ano para a segunda.

(90) O cálculo desta remuneração mínima, para o qual os Landesbanken aplicam o índice de performance REX10 da Deutsche Börse AG, foi feito com utilização da taxa de juro sem risco de longo prazo e dos factores Beta estimados com base num parecer de [...], de 26 de Maio de 2004, encomendado pelos Landesbanken. Concretamente, para o Bayern LB, obteve-se uma taxa de juro base sem risco de 7,5% em 31 de Dezembro de 1994 e de 6,1% em 31 de Dezembro de 1995. Como factores Beta, com base no parecer de [...], foram utilizados os valores 0,593 (31 de Dezembro de 1994) e 0,475 (31 de Dezembro de 1995). O prémio de risco de mercado foi fixado para todos os Landesbanken em 4%.

(91) A taxa de juro de 9,87% (31 de Dezembro de 1994) foi obtida da seguinte forma: taxa de juro sem risco 7,5% + (prémio de risco de mercado 4,0% x factor Beta 0,593).

(92) A taxa de juro de 8,00% (31 de Dezembro de 1995) foi obtida da seguinte forma: taxa de juro sem risco 6,1% + (prémio de risco de mercado 4,0% x factor Beta 0,475).

(93) Em seguida, estipulou-se uma dedução por falta de liquidez do património com afectação específica. Assim, as taxas de juro sem risco de 7,5% e 6,1% foram utilizadas em bloco para a determinação dos custos brutos de refinanciamento. Para determinar os custos líquidos de refinanciamento, a carga fiscal do BayernLB com referência às datas das duas transferências foi fixada em 50%, obtendo-se assim reduções de 3,75% (31 de Dezembro de 1994) e 3,05% (31 de Dezembro de 1995).

(94) Há ainda a acrescentar um prémio de 0,3% por não terem sido atribuídos direitos de voto.

(95) No total resulta uma remuneração adequada do património com afectação específica correspondente a 6,42% (primeira tranche) e 5,25% (segunda tranche) líquida de impostos, a pagar sobre o montante total reconhecido pela BAKred, a partir do final do mês da aprovação como fundos próprios pela BAKred (655 milhões de DEM a partir de 31 de Maio de 1996 e 1 197 milhões de DEM a partir de 31 de Dezembro de 1996). Para 1998 e 1999 o valor actual desceu abaixo do montante reconhecido pela BAKred em razão de flutuações, pelo que só esse valor actual deve ser utilizado como base de cálculo.

(96) Em conformidade com o acordo, o elemento de auxílio reside na diferença entre o montante efectivamente pago de 0,6% ao ano sobre a parte do património com afectação específica utilizada para cobrir activos de risco e a remuneração adequada de 6,42% (primeira tranche) e 5,25% (segunda tranche) que o BayernLB tem de devolver.

(97) As partes não chegaram a acordo para determinar se a comissão de 0,05% paga pelo BayernLB pela garantia do Freistaat da Baviera sobre o valor nominal do património com afectação específica consiste num elemento de remuneração adicional que deve ser deduzido.

(98) O próprio acordo não comporta qualquer declaração relativa à comissão de garantia para o período de tempo que medeia entre a transferência do capital para o banco e a sua aprovação como fundos próprios pela BAKred. Não obstante, numa tabela anexada ao acordo, onde o elemento de auxílio é determinado, as partes fixaram, para este período, uma comissão de garantia correspondente a 0,15% ao ano líquida de impostos, para ambas as tranches.

IX. ANÁLISE DAS MEDIDAS

1. AUXÍLIO ESTATAL NA ACEPÇÃO DO N.O 1 DO ARTIGO 87O DO TRATADO CE

(99) O n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE determina que, salvo disposição em contrário no Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

1.1. RECURSOS ESTATAIS

(100) Com a cessão de património acima descrita, o Freistaat da Baviera optou por uma forma de aumento de capital baseada no conceito da transferência de créditos públicos de empréstimos à construção de habitação para o BayernLB, tendo em vista o reforço da base de capital próprio deste banco (29). Apesar de os reembolsos destes créditos continuarem a ser afectados à construção de habitação, servindo, assim, objectivos de interesse geral, o património foi reconhecido pela autoridade de supervisão, pelo que podia ser utilizado para efeitos de garantia do BayernLB, o qual está em concorrência com outras instituições de crédito. Por outro lado, uma lei aprovada pelo Parlamento do Land autorizou o governo do Freistaat a transferir contratualmente para o BayernLB os empréstimos públicos destinados a promover a construção de habitação. Foram, pois, transferidos recursos estatais para o BayernLB.

1.2. FAVORECIMENTO DE UMA EMPRESA

(101) Por forma a determinar em que medida a transferência de recursos estatais para uma empresa pública favorece esta empresa, sendo assim susceptível de constituir um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87o do Tratado CE, a Comissão aplica o denominado «princípio do investidor em economia de mercado». Este princípio foi aceite, e desenvolvido, pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância em diversos processos, designadamente, num contexto pertinente para o caso em apreço, através do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003 no processo WestLB (30).

a) O princípio do investidor numa economia de mercado

(102) Segundo este princípio, não se considera haver favorecimento de uma empresa quando os meios financeiros são disponibilizados em «condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmo fundos a uma empresa privada comparável, operando este investidor privado em condições normais de uma economia de mercado» (31). Em contrapartida, existe favorecimento na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE se a remuneração acordada e/ou a situação financeira da empresa não permitirem prever uma rendibilidade normal num período de tempo razoável (32).

(103) O princípio do investidor numa economia de mercado é aplicável da mesma forma a todas as empresas públicas, independentemente do facto de darem lucros ou prejuízos. Esta posição da Comissão foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão relativo ao WestLB (33).

(104) É também óbvio que a Comissão tem de basear a sua apreciação de um processo nos dados de que o investidor dispunha na altura em que adoptou a sua decisão sobre a medida financeira em questão. A transferência do património com afectação específica foi decidida pelas autoridades competentes em 1994 e 1995. Desta forma, a Comissão tem de analisar a transacção com base nos dados disponíveis nessas datas e nas circunstâncias económicas e do mercado então vigentes. Os dados fornecidos na presente decisão que se referem a anos posteriores apenas são utilizados para demonstrar os efeitos da transferência sobre a situação do BayernLB, não se pretendendo de forma alguma justificar ou pôr em causa a transacção com base em elementos só conhecidos posteriormente.

(105) O facto de o Freistaat ser já detentor de 50% do capital da instituição de crédito também não obsta à aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado, com base no qual se deve examinar se a prevista (ou acordada) rendibilidade do capital injectado fica aquém da remuneração paga no mercado por investimentos comparáveis. A Alemanha argumenta, neste contexto, que o investimento do Freistaat não é aqui comparável com o de terceiras partes, às quais apenas interessaria obter o melhor rendimento possível do capital aplicado. Enquanto detentor de metade do capital, era sobretudo importante para o Freistaat preservar a competitividade a longo prazo do seu banco estatal e assegurar, através da injecção de meios suplementares, que o «seu» banco pudesse continuar a servir os clientes habituais no futuro. Em última análise, o investimento teria também obedecido a considerações relacionadas com a preservação da imagem do banco. Dada a situação do banco naquela altura, até mesmo um accionista privado (holding privada ou grupo de empresas, por exemplo) teria injectado capital no banco, sem ter como principal objectivo unicamente uma optimização da rendibilidade.

(106) A Comissão não pode, no entanto, aceitar o argumento da Alemanha. Mesmo quando já detém participações numa empresa, um investidor que opera numa economia de mercado examina outras possibilidades de investimento fora da empresa. Em regra geral, só optará por investir recursos suplementares na empresa pública se puder esperar um retorno adequado desse investimento. Por conseguinte, as perspectivas de rendibilidade a longo prazo ou os esforços de preservação da imagem não podem, em princípio, ser tomados em consideração para determinar se uma injecção de capital constitui ou não um auxílio estatal. A injecção de capital por um detentor de participações deve também ser avaliada com base no facto de o investidor poder ou não contar com uma rendibilidade normal num período de tempo adequado, no que respeita a esse capital adicional, independentemente dos motivos que tenham estado na base do investimento.

(107) Esta interpretação do princípio do investidor numa economia de mercado, já seguida pela Comissão na decisão de 1999 relativa ao WestLB (n.o 161 e segs), não foi contestada pelo Tribunal de Justiça Europeu. O Tribunal também se orientou pelo princípio de que mesmo um investidor privado que já participe no capital social de uma empresa não se contenta geralmente com o facto de um investimento não lhe causar perdas ou só produzir lucros limitados. O investidor procurará sempre, pelo contrário, obter um retorno adequado do seu investimento, de acordo com as circunstâncias específicas e com os seus interesses a curto, médio ou longo prazo (34).

(108) À luz do princípio do «investidor numa economia de mercado», a questão fundamental no âmbito da presente análise consiste em saber se esse investidor teria cedido capitais com as mesma características que os capitais de incentivo do Freistaat da Baviera nas mesmas condições, principalmente tendo em conta a rendibilidade prevista do investimento.

b) Artigo 295.o do Tratado CE

(109) O artigo 295.o do Tratado CE estabelece que este em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros. Tal não justifica, no entanto, qualquer infracção às regras de concorrência do Tratado.

(110) A Alemanha explicou, em conexão com os processos dos Landesbanken, que os recursos transferidos não poderiam ter sido utilizados de forma rentável a não ser através da sua incorporação numa entidade pública análoga. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização mais sensata, em termos comerciais, do património em questão. Assim, alega que qualquer remuneração em contrapartida da transferência, ou seja, qualquer rendibilidade adicional do património transferido, é suficiente para justificar a transferência face ao princípio do «investidor numa economia de mercado».

(111) Esta argumentação não pode ser aceite. Poderá admitir-se que a transferência de capitais de incentivo para o BayernLB e a possibilidade subsequente de este banco utilizar o capital para dar cumprimento aos requisitos de solvabilidade seja a utilização mais sensata do ponto de vista comercial. Contudo, logo que fundos públicos e outros activos são utilizados para actividades comerciais concorrenciais, têm de lhes ser aplicadas as regras normais da economia de mercado. Tal significa que, logo que o Estado decide utilizar (também) comercialmente os activos com finalidade pública, deve solicitar uma remuneração correspondente às condições de mercado.

c) Estrutura de propriedade inalterada

(112) Uma forma de garantir uma remuneração adequada do capital disponibilizado consistiria em aumentar em conformidade a participação do Land no BayernLB, desde que a rendibilidade global do banco correspondesse à taxa normal de rendibilidade que um investidor numa economia de mercado esperaria obter do seu investimento. Não foi esta, todavia, a opção do Freistaat.

(113) A Alemanha objecta, neste contexto, que um investidor privado também não teria conseguido impor uma alteração da estrutura de participação no caso em apreço. A Sparkassenverband, enquanto detentora de metade do capital, não teria aprovado uma alteração das condições de participação, dado que no momento da transferência do património com afectação específica o BayernLB não necessitava de capital adicional para manter o volume de crédito e, em conformidade com o artigo 2o do «contrato de entrada de fundos», a Sparkassenverband era obrigada a suportar metade do custo de uma depreciação do património com afectação específica. Além disso, no momento da transferência da primeira tranche as caixas de poupança da Baviera tinham investido no banco, em conjunto, cerca de 900 milhões de DEM sob a forma de participações passivas — quando foi transferida a segunda tranche, o seu valor ascendia já a 1 100 milhões de DEM — sem que o Freistaat da Baviera tivesse efectuado uma participação comparável.

(114) Todavia, do ponto de vista da Comissão, se a redistribuição das participações não era viável, um investidor numa economia de mercado só teria avançado com o investimento se fosse acordada, pelo menos, uma remuneração directa adequada. Normalmente, um investidor privado não se contenta com evitar perdas ou com obter um rendimento limitado para o seu investimento, mas tenta maximizar o rendimento do seu património em função das circunstâncias específicas e dos seus interesses (35). Assim, um investidor privado que já detenha participações na sociedade beneficiária insistirá geralmente numa alteração da estrutura de participação ou numa remuneração fixa adequada. Caso contrário, prescindiria de uma parte dos rendimentos adicionais gerados pela entrada de capital, uma vez que os outros accionistas também beneficiariam de maiores dividendos e de mais-valias sem terem eles próprios efectuado uma contribuição equivalente.

(115) Também não se impõe aqui uma apreciação diferente em virtude do facto de as caixas de poupança da Baviera terem já injectado no BayernLB um total de cerca de 1,1 mil milhões de DEM sob a forma de participações passivas quando do pagamento da segunda tranche, em 1995. Fica em aberto a questão de saber se um investidor privado prescindiria da alteração da estrutura de participação a seu favor ou de uma remuneração directa se, ao mesmo tempo e em correlação directa com a sua injecção de capital, os outros accionistas efectuassem uma injecção de capital análoga, proporcional à sua participação, capaz também de gerar uma rendibilidade acrescida. Com efeito, do ponto de vista da Comissão, falta a necessária relação directa entre as participações passivas e a transferência de capitais de incentivo. As participações passivas, que só em parte tinham prazo de reembolso, já tinham sido concretizadas quando foi transferido o património com afectação específica. Foram transferidas sucessivamente para o BayernLB em pequenas tranches, de 1991 até finais de 1995. Assim, não estavam relacionadas no tempo nem na matéria com a transferência dos capitais de incentivo. Tanto quanto se saiba, essa relação também não foi estabelecida posteriormente, no momento da transferência dos capitais de incentivo. Assim, por exemplo, não foi acordada qualquer obrigação de manter permanentemente o volume total do investimento das caixas de poupança a um nível constante (36). Por outro lado, a contribuição das Sparkassen parece não ter sido tomada em conta pelo Freistaat na determinação da sua remuneração pelo capital injectado.

(116) Além do mais, os investimentos também não são objectivamente comparáveis, uma vez que, segundo indicações da Alemanha, as participações passivas eram retribuídas exclusivamente com base numa remuneração fixa habitual no mercado, ao passo que o capital injectado pelo Freistaat da Baviera era remunerado em parte mediante uma remuneração fixa e em parte através das mais-valias esperadas. Não há, por conseguinte, qualquer simetria entre os dois tipos de entradas de capital em questão no que se refere aos componentes da remuneração, que num caso assumiam a forma de remuneração directa e no outro se concretizavam através de hipotéticas mais-valias. A injecção de capital por parte do Freistaat da Baviera era, pois, de natureza fundamentalmente diferente das participações passivas das Sparkassen.

(117) No que respeita ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Alitalia (37), também citado pela Alemanha neste contexto, é de realçar que o mesmo se refere a investimentos de entidades privadas, ao passo que no caso da Sparkassenverband e das caixas de poupança não se trata de organismos privados mais sim de organizações de direito público. Acresce que, tal como já foi demonstrado, as entradas de capital da Sparkassenverband ou das caixas de poupança e a transferência do património com afectação específica não são equiparáveis, quer temporalmente quer quanto ao seu conteúdo.

(118) Em conclusão, nada indica que um investidor privado teria prescindido de uma remuneração directa adequada, numa situação comparável com a da transferência de empréstimos de incentivo ao BayernLB.

(119) A Alemanha alega ainda que o Freistaat, enquanto detentor de metade do capital, podia esperar obter uma rendibilidade do capital próprio muito favorável em comparação com outras instituições de crédito, pelo menos no momento da transferência dos capitais de incentivo para o BayernLB, o que teria sido comprovado pela rendibilidade realizada na altura. Com o seu investimento, o Freistaat da Baviera não se teria, pois, contentado com uma rendibilidade limitada, ou mesmo inexistente, mas teria antes em vista uma sociedade de rendibilidade acima da média. O chamado «efeito do proprietário», ou seja, o facto de o investidor ser já detentor de participações na sociedade em que investe, deveria, na opinião da Alemanha, ser tomado em consideração, pelo menos quando a sociedade em questão apresenta uma rendibilidade superior à média, o que teria também sido confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão WestLB.

(120) A Comissão não pode aceitar o argumento da Alemanha. Na altura do investimento, o Freistaat da Baviera detinha apenas metade do capital. Por conseguinte, apenas beneficiaria de metade das possíveis mais-valias e dos dividendos esperados em resultado do investimento em questão, apesar de ter assumido integralmente esse investimento. Nenhum investidor numa economia de mercado, enquanto co-proprietário, aceitaria suportar a totalidade dos encargos de um investimento e realizar apenas uma parte dos benefícios dele resultantes. Contrariamente ao que a Alemanha alega, o Tribunal de Primeira Instância confirmou expressamente esta posição no seu acórdão relativo ao WestLB (38), no qual afirma que o facto de o aumento de capital também gerar benefícios para os outros accionistas, não tendo eles contribuído em nada para tal, não está de acordo com o comportamento de um investidor numa economia de mercado.

(121) Assim, mesmo no caso de uma sociedade com rendibilidade superior à média — como a Alemanha afirma em relação ao BayernLB — o importante não é saber até que ponto a sua rentabilidade excede a média e se o investidor pode, apesar disso, eventualmente alcançar rendibilidade globalmente satisfatória na altura do investimento. Mesmo se uma sociedade apresentasse rendibilidade bastante superior à média, um investidor privado tomaria disposições no sentido de realizar a totalidade dos lucros adicionais tornados possíveis pelo seu investimento. Se o investimento for efectuado apenas por um co-proprietário e não houver um aumento proporcional das participações por conta dos restantes co-proprietários (inactivos), ou se estes não efectuarem paralelamente uma contribuição proporcional, a realização da totalidade dos referidos lucros só ficaria assegurada caso se optasse por uma remuneração prévia por conta de todos os co-proprietários, a pagar directamente ao investidor, independentemente da sua posição enquanto proprietário, antes da distribuição normal das receitas e que reverteria assim unicamente em seu benefício.

d) Base de capital e elementos de remuneração

i) Base de capital

(122) Seguindo a mesma abordagem do processo WestLB, a Comissão determina a remuneração adequada dos capitais incentivo transferidos à luz da sua utilidade comercial para o BayernLB. No caso em apreço, a Comissão também estabelece uma distinção entre a «função de expansão do negócio» e a (mera) «função de garantia» do capital de incentivo disponibilizado como capital próprio para a actividade comercial da instituição de crédito.

(123) Por «função de expansão do negócio» do capital entende-se a expansão das potencialidades comerciais através de activos de risco na sequência do reconhecimento, para efeitos de supervisão, de fundos próprios complementares de um banco. Neste contexto, o ponto de partida para determinar a remuneração habitual no mercado é a remuneração que seria exigida por um investidor privado que fornecesse capital próprio a um banco. Se o capital disponibilizado, embora inscrito no balanço como capital próprio, não for reconhecido como tal para efeitos de supervisão, ou caso se destine a apoiar as actividades de promoção, não está, na verdade, disponível para expansão do negócio. Contudo, o capital não é apenas necessário para efeitos de supervisão. Uma vez que está ao dispor dos credores da instituição de crédito pelo menos para efeitos de garantia («função de garantia»), a sua função económica pode, em todo o caso, ser comparada com a de uma caução ou garantia. Com efeito, o montante de capitais próprios apresentados no balanço constitui também para os mutuantes uma indicação da fiabilidade creditícia do banco, afectando desta forma as condições de mobilização de fundos externos. A remuneração habitual no mercado pela «função de garantia» é calculada em função da remuneração que um garante privado exigiria a uma instituição de crédito de dimensão e estratégia de risco comparáveis às do BayernLB.

(124) Em 31 de Dezembro de 1994 e em 31 de Dezembro de 1995, o Freistaat da Baviera transferiu para o BayernLB empréstimos sem juro ou a taxa de juro reduzida, com um saldo vivo de cerca 3 798 milhões de DEM e 1 219 milhões de DEM, respectivamente. O valor actual deste capital de incentivo foi estimado por especialistas em 655,7 milhões de DEM para a primeira tranche e 542,1 milhões de DEM para a segunda. No total, foi assim constituída uma reserva especial no montante de 1 197 milhões de DEM, que foi inscrita no balanço do BayernLB como fundos próprios

(125) A BAKred tinha reconhecido como fundos próprios de base para efeitos de supervisão a totalidade do valor actual das duas tranches, 1 197 milhões de DEM, determinado à data de cada transferência e inscrito no balanço como fundos próprios (39) . Segundo informações da Alemanha, os capitais de incentivo concentrados na reserva especial estavam também ao dispor do BayernLB, na sua totalidade, para sustentar as actividades comerciais do banco (40). Ao contrário do que aconteceu no processo WestLB, não se previa utilizar uma parte da reserva especial também para cobertura das actividades de promoção da instituição de crédito. Por conseguinte, a eventualidade de uma parte da reserva especial inscrita no balanço como fundos próprios ter unicamente uma função de garantia para o BayernLB não entra aqui em linha de conta. O valor da reserva especial reconhecido para efeitos de supervisão constitui, pois, a base para determinar a remuneração adequada da função de expansão do negócio do capital disponibilizado.

(126) A Comissão reconhece que em 1998 e 1999 o valor actual da reserva especial desceu abaixo dos 1 197 milhões de DEM reconhecidos pela BAKred e, por este motivo, a reserva especial não esteve disponível nesse montante durante aqueles dois anos para cobertura das actividades abertas à concorrência. É verdade que a garantia prestada pelo Freistaat relativamente aos empréstimos do património com afectação específica assegurava pelo menos o reembolso dos créditos reunidos nesse património. Poderiam, no entanto, registar-se valores inferiores ao valor actual, nomeadamente se os reembolsos fossem reutilizados para incentivo à construção de habitação, matéria sobre a qual, de acordo com o «contrato de entrada de fundos», só o Freistaat era competente para decidir. Não foi celebrado qualquer acordo no sentido de o Freistaat assegurar que o valor do património injectado não descesse abaixo de um determinado valor actual. Assim, para 1998 e 1999, anos em que o valor actual desceu abaixo do montante reconhecido pela BAKred em razão de flutuações, só deve ser utilizado como base de cálculo o valor actualizado inferior. As partes do acordo transmitido em 24 de Setembro de 2004 chegaram também a consenso sobre este aspecto (41).

(127) A Comissão deixa claro, uma vez mais, que a remuneração adequada não pode ser determinada em função do montante do capital disponibilizado que tenha sido efectivamente utilizado, mas sim unicamente em função da possibilidade de utilização desse capital para expansão do negócio. Um investidor privado também não se contentaria com uma remuneração que dependesse do capital utilizado. Neste contexto, a Comissão segue a opinião da BdB de que, para um investidor numa economia de mercado, que assume o risco de perda do seu investimento, o facto de a instituição de crédito utilizar ou não o capital injectado para expansão das suas actividades é irrelevante. Como justamente indicado pela BdB, o único factor decisivo para esse investidor é o facto de já não poder negociar ele próprio com o capital em questão e obter o correspondente retorno. Assim, e tal como as partes reconheceram no acordo apresentado à Comissão em 24 de Setembro de 2004, o facto de o BayernLB ter utilizado o capital disponibilizado uma única vez, em 1996, e num volume muito limitado, para a cobertura de activos de risco é igualmente irrelevante para a questão da base de capital a considerar.

(128) Importa igualmente referir que a data relevante para o cálculo da remuneração adequada da função de expansão do negócio é a do reconhecimento da reserva especial como fundos próprios de base pela BAKred. Segundo indicações da Alemanha, do BayernLB e do autor da denúncia, o capital só pôde ser utilizado para a cobertura de activos de risco a partir dessa data.

(129) Todavia, na medida em que o capital estava já inscrito no balanço como fundos próprios antes dessa data, tinha desempenhado pelo menos a função de garantia, conforme já foi explicado anteriormente. Esta situação será devidamente considerada no cálculo da remuneração adequada (42).

ii) Remuneração efectivamente paga (elementos de remuneração)

(130) Além da remuneração de 0,6% ao ano paga pelo capital efectivamente utilizado para cobertura de activos de risco, a Comissão reconhece também como remuneração — contrariamente à sua posição provisória expressa na decisão relativa ao início do procedimento — a taxa de 0,05% ao ano que o BayernLB teve de pagar por assumir a garantia.

(131) Com base nos pareceres da empresa de auditoria [...] de 5 de Outubro de 1994 e 30 de Abril de 1996, na posse da Comissão, a Alemanha pôde demonstrar que, sem a garantia de pagamento, o valor actual dos créditos cedidos teria sido fixado a um nível mais baixo, dado que a taxa de juro de capitalização fixada em 7,5% teria de ser acrescida de um prémio de risco. Isto foi igualmente confirmado num parecer da BAFin de 2 de Setembro de 2004, transmitido à Comissão pela Alemanha. A Comissão considera, assim, provado que a taxa de garantia está também directamente relacionada com a função de expansão do negócio dos fundos próprios de garantia, pela qual era devida uma remuneração, e deve, consequentemente, ser reconhecida como elemento de remuneração.

(132) No que respeita aos outros elementos mencionados na decisão relativa ao início do procedimento, como (1) os pagamentos de juros pelos mutuários, que continuam a reverter a favor do Freistaat, e (2) os juros de investimentos temporários, bem como (3) as contribuições proporcionais para os custos administrativos, a Alemanha admitiu entretanto que estes não devem ser considerados como elementos de remuneração. A Comissão não vê, pois, qualquer razão para se afastar da posição tomada na decisão relativa ao início do procedimento.

(133) Pagamentos de juros pelos mutuários: a disposição prevista no n.o 1 do artigo 2.o do «contrato de entrada de fundos», segundo a qual os juros actuais e futuros sobre créditos do património com afectação específica transferido revertem a favor do Land, decorre do facto de que este património deve estar separado dos restantes activos do banco (ver n.o 3 do artigo 2o do «contrato de entrada de fundos»). Os juros actuais e futuros sobre os créditos do património com afectação específica transferido não podem ser considerados como remuneração pela função de expansão do negócio desta reserva enquanto capital próprio. Na verdade, o disposto no n.o 1 do artigo 2.o do «contrato de entrada de fundos» resulta sobretudo da finalidade social dos capitais de incentivo transferidos, prevista no n.o 2 do artigo 1.o da lei sobre o património com afectação específica, nos termos da qual é necessário garantir que os capitais de incentivo transferidos sejam utilizados, tal como antes da cessão, para a construção de habitação social. Os juros actuais e futuros sobre créditos deste património devem, pois, ser utilizados exclusivamente no âmbito da construção de habitação social. O facto de estes juros reverterem a favor do Land é unicamente a expressão do vínculo social dos capitais de incentivo e não pode ser reinterpretado a posteriori como remuneração por parte BayernLB.

(134) Juros sobre investimentos temporários: o pagamento de juros sobre investimentos temporários previsto nos n.os 4 e 5 do artigo 1o do «contrato de entrada de fundos» também não pode ser considerado como remuneração pela função de expansão do negócio dos fundos próprios de garantia. Com efeito, os retornos que de qualquer modo revertem para o património com afectação específica com base no vínculo social subsistente são reutilizados especificamente na habitação social, de acordo com as orientações e os requisitos do Freistaat da Baviera, sob a forma de empréstimos com juros bonificados (43). Segundo indicações da Alemanha, o BayernLB só dispõe do elemento de capital dos direitos de empréstimo (a função de garantia do capital próprio), ao passo que, tal como estabelecido contratualmente, a utilização e as receitas continuam a ser da inteira competência do Freistaat da Baviera, em cumprimento da finalidade social obrigatória (44). Dado que o presente procedimento tem precisamente por objecto a determinação da remuneração adequada pela função de garantia do capital próprio, não poderá ser tomada em conta para este efeito qualquer remuneração eventualmente devida pela utilização dos fundos.

(135) Contribuições proporcionais a título de custos administrativos: também a exclusão do património com afectação específica das contribuições a título de custos administrativos, a que o Freistaat tem direito, mais não é do que outro reflexo do princípio de separação dos fundos transferidos do restante património do banco, estabelecido no n.o 3 do artigo 2o do «contrato de entrada de fundos». O facto de o Freistaat continuar a receber uma parte das contribuições dos mutuários relativas a custos administrativos é, assim, expressão do vínculo específico dos fundos injectados, que se mantém, e da consequente separação desses fundos relativamente ao restante património. Este elemento também não pode ser reinterpretado a posteriori como remuneração devida pelo BayLB.

e) Comparação com outros instrumentos de capital próprio

(136) Como explicado supra, para determinar a remuneração habitual no mercado deve tomar-se como ponto de partida, no caso vertente, a remuneração que um investidor numa economia de mercado exigiria para disponibilizar capital próprio a um banco.

(137) No caso em apreço, é claramente impossível comparar directamente os capitais de incentivo transferidos para o BayernLB com outras transacções. A transferência poderia, sob determinados aspectos, assemelhar-se a certos instrumentos, mas as diferenças existentes são tão significativas que limitam o valor de qualquer eventual comparação. Por conseguinte, seguindo abordagem análoga à do caso do WestLB, a remuneração adequada só pode ser estabelecida através de uma comparação da transferência com diversos instrumentos de capital próprio existentes no mercado, a fim de determinar, por analogia, o instrumento que lhe está mais próximo e que constituirá, assim, o ponto de referência para o cálculo da remuneração.

(138) A Alemanha, o BayernLB e o autor da denúncia estão de acordo quanto ao facto de os capitais de incentivo reunidos na reserva especial só poderem ser comparados com capital social ou com participações passivas. Alegam, nesse sentido, que a reserva especial foi reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base (Tier 1), pelo que só podia ser comparada com os instrumentos de capital próprio reconhecidos na Alemanha como fundos próprios de base no ano da transferência. Segundo informações da Alemanha, em 1994 e 1995 esse reconhecimento abrangeu unicamente o capital social dos bancos e as reservas e participações passivas que cumpriam os requisitos especiais do n.o 4 do artigo 10o da KWG.

(139) Quanto a este aspecto, a Comissão concorda com as partes envolvidas no procedimento. Na sua Decisão 2000/392/CE de 1999 relativa ao processo WestLB (ponto 199), a Comissão deixou já claro que a comparação dos activos do Wfa, também reconhecidos como fundos próprios de base, com instrumentos de capital híbridos apenas reconhecidos como fundos próprios complementares (por exemplo os certificados de participação nos lucros e as acções preferenciais sem direito de voto) não é pertinente para determinar a remuneração adequada a pagar pelo capital cedido. Os capitais de base têm muito mais interesse para as sociedades porque estas podem, a partir deles, obter fundos próprios complementares (tal como certificados de participação nos lucros) até um montante correspondente, por forma a aumentar a sua base de fundos próprios. Uma condição prévia para que o capital disponibilizado seja reconhecido como fundos próprios de base é a existência de uma maior exposição ao risco, que em condições normais de mercado se reflecte também, em princípio, numa remuneração mais elevada destes instrumentos. Pode, assim, excluir-se desde logo qualquer semelhança com os chamados fundos complementares, que oferecem possibilidades limitadas de utilização para expansão do negócio.

(140) A Comissão considera, por outro lado, que a comparação efectuada pela Alemanha e pelo BayernLB com participações passivas na acepção do n.o 4 do artigo 10 da KWG, ou seja, com as participações passivas das caixas de poupança da Baviera e de outros investidores institucionais realizadas desde o início de 1991, não é pertinente para determinar a remuneração adequada para a reserva especial. A transferência dos fundos com afectação específica deve, em vez disso, ser comparada com um investimento de capital social no BayernLB.

(141) Um aspecto fundamental para a Comissão neste contexto é que, apesar de o BayernLB ter já recebido participações passivas em volumes consideráveis à data da entrada das duas tranches e estar familiarizado com este método de reforço dos capitais próprios, a transferência de capitais de incentivo não foi efectuada sob a forma de participações passivas, mas sim mediante a constituição de uma reserva. Acresce que, conforme consta dos elementos de que a Comissão dispõe, a própria BAKred considerou a reserva especial não como participações passivas na acepção do n.o 4 do artigo 10o da KWG, mas sim como uma reserva na acepção do n.o 2, primeira frase, ponto 5, e do n.o 3, segunda frase, do artigo 10o da mesma lei. Estes dois factores indicam já que o capital fornecido apresentava maior analogia com capital social do que com participações passivas.

(142) É verdade que o património com afectação específica do BayernLB apresenta alguns aspectos habitualmente característicos das participações passivas (45). Todavia, a Comissão considera que, em termos gerais, o risco de o capital injectado ser utilizado, pelo menos em parte, para cobertura na eventualidade de falência ou liquidação não era menor do que no caso de um investimento de capital social.

(143) A Comissão não pode aceitar o argumento invocado pela Alemanha de que o risco de perdas era inferior ao de um investimento em capital social porque o BayernLB dispunha já de fundos próprios consideráveis antes da transferência do património com afectação específica e não estava, por isso, dependente deste capital. É certo que a reserva especial só foi efectivamente utilizada uma vez, e apenas durante um breve período de tempo, para a cobertura de activos de risco. No entanto, nada indicava ex ante que o banco não utilizaria o capital. Pelo contrário, na própria fundamentação do projecto de lei relativo ao património com afectação específica, que acabou por ser aprovado pelo Parlamento da Baviera, indicava-se expressamente como motivo para a injecção de capital a necessidade de reforçar a competitividade nacional e internacional do Bayerische Landesbank mediante um reforço dos capitais próprios, para garantir a continuação dos bons resultados da sua actividade. Também nos ante-projectos e notas internas do Staatsministerium bávaro, o objectivo declarado da transacção era facilitar a expansão do negócio. Além disso, o próprio governo alemão admitiu que, quando da cessão da primeira e da segunda tranches, em 1994 e 1995, a intenção era utilizar a reserva especial transferida para cobertura de activos de risco (46) . Um investidor numa economia de mercado que disponibilizasse capital nestas circunstâncias teria insistido na remuneração integral, uma vez que, por um lado, suportava inteiramente o risco de perdas e, por outro, o banco podia utilizar a totalidade do capital, tal como outros capitais, em condições concorrenciais de acordo com os seus próprios critérios económicos.

(144) Quanto ao argumento apresentado pela Alemanha e pelo BayernLB de que havia acordo no sentido de que o BayernLB cobriria as suas necessidades de capital para expansão das actividades comerciais sobretudo através de participações passivas de investidores institucionais, é de notar que essa intenção não foi expressamente consagrada em qualquer cláusula do «contrato de entrada de fundos», nem na lei relativa à transferência de fundos. Um investidor privado não poderia, pois, estar seguro de que o seu capital não seria utilizado. O facto de haver igualmente acordo no sentido de o BayernLB só recorrer à reserva especial para cobrir activos de risco depois de utilizar o restante capital próprio disponível também não invalida a presente análise de risco, designadamente se se tiver em conta que existia, de qualquer modo, a intenção de utilizar o capital para cobrir activos de risco. Do ponto de vista da Comissão, nenhum destes dois factores permite comprovar que o risco de perda em caso de falência/liquidação era qualitativamente inferior ao do capital social.

(145) Nos termos do artigo 2o do acordo entre o Freistaat da Baviera e a Sparkassenverband Bayern de 15 de Dezembro de 1994, a Sparkassenverband Bayern era obrigada, enquanto segundo accionista, a suportar metade das perdas sofridas pelo BayernLB em caso de esgotamento da reserva especial ou se essa reserva fosse utilizada pelos credores do BayernLB para cobertura de perdas. Contudo, esta disposição não elimina o risco de perda, pelo menos parcial, da reserva especial, em caso de falência ou liquidação, uma vez que esta reserva teria de ser reposta apenas proporcionalmente. Além do mais, este acordo entre os accionistas não limita os benefícios que o BayernLB poderia retirar do capital, pelo que esta circunstância não pode resultar numa diminuição da remuneração global a pagar pelo BayernLB. Assim, seria inadmissível que o BayernLB não tivesse de pagar mais nada se a Sparkassenverband Bayern se tivesse comprometido perante o Freistaat da Baviera a assumir a totalidade das perdas. Este acordo poderia, quando muito, conduzir no plano interno a uma indemnização da Sparkassenverband Bayern por parte do Freistaat pela assunção deste risco adicional, mas tal não foi estabelecido e não é relevante para o presente procedimento.

(146) Por último, também não é convincente a objecção de que, no presente caso, a reserva especial representava apenas cerca de 8% do capital total na altura da transferência e o risco de perda era, assim, bastante mais baixo do que no caso do WestLB, em que o património do Wfa correspondia a quase 50% do capital próprio do banco. No caso do WestLB, o elevado volume do capital injectado foi um indício, mas não o único factor decisivo, para a adopção da analogia com o capital social. Na decisão relativa ao WestLB a Comissão chegou também à conclusão, com base numa apreciação abrangente, que a semelhança da transacção analisada com um investimento de capital social era preponderante.

(147) Com base nas considerações expostas, e em especial na análise do risco em que um investidor incorreria com a transacção em questão, a Comissão conclui que o ponto de partida para calcular a remuneração adequada do património com afectação específica é a remuneração do capital social disponibilizado ao BayernLB. As partes no acordo transmitido à Comissão em 24 de Setembro de 2004 basearam também a sua proposta de remuneração na analogia do investimento com capital social.

f) As desvantagens da liquidez

(148) A argumentação das autoridades alemãs e do BayernLB sobre as desvantagens da liquidez pode, em princípio, ser aceite. Uma injecção de capital «normal» num banco fornece a este liquidez e a base de fundos próprios necessária, tendo em conta os requisitos regulamentares, para a expansão das suas actividades. Para utilizar plenamente o capital, ou seja, multiplicar os activos ponderados pelo risco a 100% pelo factor 12,5 (100 dividido pelo coeficiente de solvabilidade de 8%) o banco tem de se refinanciar 11,5 vezes nos mercados financeiros. Simplificando, a diferença entre as 12,5 vezes o juro recebido e 11,5 vezes o juro pago, menos outros custos do banco (por exemplo, custos administrativos) corresponde ao lucro obtido com o capital próprio (47). Uma vez que à partida a participação passiva do Land não é fonte de liquidez para o Helaba, visto que os activos transferidos e todas as receitas destes activos estão reservados por lei à promoção da habitação, o banco incorria em custos de financiamento adicionais equivalentes ao capital se tivesse de obter nos mercados financeiros os fundos necessários para tirar pleno partido das oportunidades comerciais abertas pelo capital adicional, ou seja para conseguir expandir os activos ponderados pelo risco o equivalente a 12,5 vezes o montante do capital (ou manter a esse nível os activos existentes) (48). Devido a estes custos adicionais, que não existem no caso de uma injecção líquida de capital próprio, para determinar a remuneração adequada há que fazer a correspondente dedução. Um investidor numa economia de mercado não pode esperar uma remuneração idêntica à que obteria com a injecção de capital líquido.

(149) Contudo, segundo a Comissão não é necessário tomar em consideração a totalidade da taxa de juro de refinanciamento Os custos de refinanciamento constituem despesas de exploração e reduzem, por conseguinte, o rendimento colectável. O resultado líquido do banco não se reduz, assim, no montante equivalente aos juros adicionais pagos. Parte destas despesas é compensada por uma redução do imposto sobre as sociedades. Só devem considerados os custos líquidos como encargos adicionais do BayernLB decorrentes da natureza específica do capital transferido. Em geral, a Comissão reconhece que o BayernLB incorre em «custos de liquidez» adicionais correspondentes aos «custos de refinanciamento líquidos de impostos sobre as sociedades» (49).

(150) A Comissão também não partilha a opinião da Alemanha de que, dado que o capital injectado no BayernLB correspondia apenas a 8% dos fundos próprios, e não a 50%, como no caso do WestLB, um investidor privado não poderia impor uma dedução só dos custos líquidos de refinanciamento. Este argumento não é convincente. O único factor decisivo é o facto de que o BayernLB poderia ter deduzido os custos de refinanciamento como despesas de exploração para efeitos fiscais, obtendo assim uma vantagem que tem de ser considerada do ponto de vista da legislação comunitária em matéria de auxílios estatais, independentemente do volume do capital disponibilizado.

g) Remuneração adequada para o montante de 1 197 milhões de DEM

(151) Não restam dúvidas de que há diferentes formas de calcular a remuneração adequada para o montante de 1 197 milhões de DEM. No entanto, como se pode constatar adiante, todos os métodos de cálculo para determinar a remuneração do capital social seguem os mesmos princípios básicos. Partindo destes princípios, a Comissão procede ao cálculo em dois tempos: primeiro, determina a remuneração mínima que um investidor pode esperar de um investimento (hipotético) no capital social do BayernLB. Em seguida, verifica se no mercado, tendo em conta as particularidades da transacção em causa, teria sido acordada a aplicação de um prémio ou de uma dedução e, eventualmente, se pode ser feita uma quantificação suficientemente consistente.

i) Determinação da remuneração mínima esperada de um investimento no capital social do BayernLB

(152) A rendibilidade esperada de um investimento e o risco do mesmo são determinantes essenciais da decisão de investimento de um investidor que pauta a sua actuação pelas regras da economia de mercado. Para determinar o nível destes dois elementos, o investidor inclui nos seus cálculos toda a informação disponível sobre a sociedade e sobre o mercado. Baseia-se para tal nas rendibilidades médias históricas, as quais, regra geral, representam também um ponto de referência para o desempenho futuro da sociedade, bem como, nomeadamente, na análise do modelo comercial da sociedade para o período de investimento em questão, na estratégia e na qualidade da gestão ou ainda nas perspectivas do se