Decisão da Comissão

de 13 de Junho de 2000

relativa à compatibilidade de uma operação de concentração de empresas com o mercado comum e o Acordo EEE

(Processo COMP/M.1673 - VEBA/VIAG)

[notificada com o número C(2000) 1597]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2001/519/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 2, alínea a), do seu artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 4 de Fevereiro de 2000, de dar início a um processo no presente caso,

Tendo sido dada às empresas em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as objecções da Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentração de empresas(3),

Considerando o seguinte:

(1) Em 14 de Dezembro de 1999, a Comissão recebeu a comunicação formal de um projecto de uma operação de concentração nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89, indicando a intenção da VEBA Aktiengesellschaft e da VIAG Aktiengesellschaft de se fundirem nos termos do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

(2) Em 4 de Fevereiro de 2000, nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do Regulamento das concentrações e do artigo 57.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE), a Comissão decidiu dar início a um processo no presente caso.

(3) Em 24 de Maio, o Comité Consultivo analisou o projecto da presente decisão.

I. AS PARTES E O PROJECTO DE CONCENTRAÇÃO

(4) A VEBA constitui um agrupamento diversificado de empresas, desenvolvendo actividades nos seguintes sectores: electricidade, gás natural, petróleo, produtos químicos, telecomunicações, água, saneamento básico, comércio de produtos siderúrgicos, logística e gestão imobiliária. O grupo opera em todos os níveis do sector da electricidade através da sua filial PreussenElektra AG (adiante designada por "PreussenElektra"). A PreussenElektra é uma das maiores empresas alemãs com redes interconectadas de electricidade, abastecendo originalmente uma zona que cobre os Estados federados de Schleswig-Holstein e da Baixa Saxónia, no Norte da Alemanha, bem como vastas áreas do Estado federado de Hesse. Além disso, na sequência da reunificação da Alemanha, a PreussenElektra adquiriu, em conjunto com a RWE e a Bayernwerk AG, propriedade da VIAG e outras empresas interconectadas sediadas na Alemanha ocidental, a Vereinigte Energiewerke AG (VEAG). Assim, a PreussenElektra controla a VEAG em conjunto com a RWE e a Bayernwerk AG. O grupo VEBA tem ainda outras participações maioritárias fora da zona coberta pelo sistema de redes interconectadas, entre outros, em empresas regionais de abastecimento de energia eléctrica sediadas nos novos Länder (e.dis e Avacon).

(5) A VIAG constitui um agrupamento misto de empresas que opera à escala internacional em diversos sectores: electricidade, gás natural, produtos químicos, telecomunicações, embalagens, água, saneamento básico, alumínio, comércio de produtos siderúrgicos e logística. As actividades no sector da energia estão concentradas no grupo Bayernwerk AG (adiante designado por "Bayernwerk"), que é também uma das maiores empresas interconectadas da Alemanha. A Bayernwerk opera igualmente em todos os níveis da produção de electricidade. A área originalmente coberta pela sua rede de abastecimento estende-se à quase totalidade do Land da Baviera situado no sul da Alemanha. Além da VEAG (ver o considerando 4), a Bayernwerk controla, em conjunto com a Southern Energy Beteiligungsgesellschaft, propriedade da empresa norte-americana Southern Company, a Berliner Kraft- und Licht (BEWAG) AG. A empresa de abastecimento regional de energia eléctrica sediada na parte oriental da Alemanha, TEAG, cuja zona de intervenção se situa fora da zona coberta pelo sistema de redes interconectadas da Bayernwerk, é igualmente propriedade do grupo VIAG.

(6) As partes projectam uma fusão entre a VIAG, empresa incorporada, e a VEBA, empresa incorporante, em conformidade com o disposto no n.o 1, primeiro parágrafo, do artigo 2.o da lei alemã sobre a alteração de sociedades (Umwandlungsgesetz). Trata-se, assim, na acepção jurídica do termo, de uma fusão.

II. A OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

(7) A VEBA e a VIAG são duas empresas até à data independentes entre si que projectam fundir-se. Trata-se, nessas condições, de uma operação de concentração, nos termos do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

III. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(8) No exercício de 1998(4), as partes realizaram um volume de negócios à escala mundial superior a 5 mil milhões de euros (VEBA: 42,8 mil milhões de euros; VIAG: 25,1 mil milhões de euros). À escala comunitária, o volume de negócios da VEBA (33,5 mil milhões de euros) e da VIAG (18,2 mil milhões de euros) excede, respectivamente, 250 milhões de euros. Em 1998, a VEBA realizou na Alemanha dois terços de todo o seu volume de negócios à escala comunitária. Segundo as suas próprias indicações, a VIAG não realizou em nenhum Estado-Membro mais de dois terços de todo o seu volume de negócios à escala comunitária. O projecto de concentração formalmente comunicado tem assim dimensão comunitária.

IV. APRECIAÇÃO À LUZ DO ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

(9) Ambas as partes operam numa grande diversidade de sectores. Deduz-se assim que a operação de concentração conduz a uma posição dominante da VEBA/VIAG no sector da electricidade na Alemanha (A) e a um reforço da posição dominante no sector dos produtos químicos (B). Noutros sectores, não se espera que seja alcançada ou reforçada uma posição dominante, o que se aplica, nomeadamente, aos sectores do gás (C) e do comércio de produtos siderúrgicos (D).

A. ELECTRICIDADE

(10) O projecto de fusão dá origem a um duopólio formado pelos grupos de empresas VEBA/VIAG e RWE no mercado de distribuição da electricidade a partir do sistema interconectado cuja delimitação coincide com as fronteiras da República Federal da Alemanha.

1. Mercado do produto relevante

(11) Em decisões anteriores(5), a Comissão distinguiu os seguintes mercados relevantes em termos das actividades económicas desenvolvidas no sector da electricidade: a produção, ou seja, a produção de energia eléctrica em centrais eléctricas; a transmissão, ou seja, o transporte de electricidade mediante redes de alta tensão; a distribuição, ou seja, o transporte de electricidade através de linhas de média e baixa tensão; assim como o abastecimento, ou seja, o fornecimento de electricidade aos utilizadores finais. Numa outra decisão(6), distingiu-se ainda um outro mercado no sector da electricidade, o comércio de energia eléctrica, sem que este mercado fosse, porém, definido de forma conclusiva.

(12) As decisões anteriores da Comissão avaliam as condições de mercado sobretudo com base na situação do sector da electricidade em França e no Reino Unido. Em decisões mais recentes, relativas a operações de concentração no mercado alemão, foi possível em grande medida deixar em aberto a definição do mercado. Para definir um mercado é importante ter em conta a forma como o sector da electricidade se encontra estruturado para apurar como está organizada a oferta e a procura.

(13) Na Alemanha, o sector da electricidade tem uma estrutura vertical com empresas interconectadas que operam a nível supra-regional, empresas de abastecimento de energia eléctrica a nível regional (abastecedores regionais) e empresas de distribuição a nível local (sobretudo as centrais municipais).

(14) A energia eléctrica produzida pelas empresas interconectadas, assim como a que é introduzida na Alemanha por empresas importadoras de electricidade, é conduzida através de redes de alta e muito alta tensão (220/380 kV), as chamadas redes de transmissão, a diferentes grupos de consumidores. Através destas redes de transmissão são alimentadas não só as empresas de abastecimento de energia eléctrica regionais, mas também as centrais municipais de maior dimensão, os comerciantes de electricidade, bem como os consumidores industriais que se abastecem directamente a partir deste nível de tensão.

(15) Além disso, as empresas interconectadas, devido à sua estrutura vertical, operam através de grupos de empresas em todos os mercados a jusante (ver, a este título, o considerando 16 e seguintes).

(16) As empresas regionais de abastecimento de energia eléctrica fornecem electricidade através de linhas de baixa tensão (inferior a 20 kV), mas também em parte através de linhas de média tensão (20-110 kV), tanto às centrais municipais como aos clientes finais. Nesses casos, a maioria destas empresas operam como distribuidores da electricidade produzida pelas empresas interconectadas. Em menor escala, também elas produzem energia eléctrica que, no entanto, vendem aos seus próprios clientes por intermédio de linhas de baixa e média tensão.

(17) No nível mais a jusante da distribuição, as centrais municipais abastecem exclusivamente os consumidores finais através de linhas de baixa tensão. Também elas produzem energia eléctrica que todavia utilizam sobretudo para cobrir as suas próprias necessidades. Trata-se predominantemente da produção de electricidade em centrais termoeléctricas. Em decisões anteriores da Comissão, foi possível deixar em aberto a repartição deste sector de mercado por tipo de consumidor final(7). Existem de qualquer modo razões para crer que as condições de mercado no caso do abastecimento de pequenos clientes(8) (segmentos doméstico, industrial e agrícola, com uma potência de ligação à rede inferior a 30 kW e um consumo anual de energia inferior a 30 MWh) a partir de linhas de baixa tensão são diferentes das que se verificam no abastecimento de clientes industriais ao abrigo de contratos especiais a partir de redes de tensão média e superior, pelo que as duas formas de abastecimento deverão ser incluídas em diferentes mercados do produto relevantes.

(18) O comércio de energia eléctrica constitui um mercado ainda numa fase inicial, cujo surgimento só foi possível após ter sido concedida liberdade de escolha aos consumidores na sequência da liberalização do sector. Por comércio de electricidade deverá entender-se a compra e venda de energia eléctrica por própria conta e risco. O comércio de electricidade processa-se a todos os níveis de tensão. Assim, no comércio de electricidade, além dos distribuidores independentes sem capacidade de produção nem rede de abastecimento próprias, e tanto do lado dos fornecedores, como em parte também do lado dos consumidores, também operam empresas interconectadas, outros operadores de centrais eléctricas e importadores de electricidade. As operações efectuadas por intermédio de agentes comerciais, ou seja, a disponibilização de electricidade através de postos de abastecimento e de cadeias de estabelecimentos comerciais que não suportam os riscos das vendas (cuja responsabilidade compete aos produtores) não constituem actividades comerciais.

(19) A produção de electricidade acima descrita (considerando 14), efectuada a partir do sistema interconectado, constitui, face às características do produto (ou seja, o nível de tensão em causa) e dos grupos específicos de compradores nele interessados, um mercado por si só. Engloba (na Alemanha) a produção, por parte das empresas integradas, assim como a importação de energia eléctrica que é distribuída através de redes de alta e muito alta tensão a diferentes grupos de consumidores: distribuidores regionais, centrais municipais de maior dimensão, comerciantes de electricidade e grandes consumidores industriais especiais. Analisa-se seguidamente este mercado. Nos casos em que as partes operam em mercados a jusante, os efeitos da fusão nesses mercados serão tidos em consideração na avaliação do impacte na concorrência a nível das empresas interconectadas.

2. Mercado geográfico relevante

(20) O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que se distingue das áreas geográficas vizinhas.

(21) Na comunicação formal do projecto de concentração, as partes partem do princípio que o mercado de produção de electricidade das empresas interconectadas se estende a todo o espaço comunitário. Fundam a sua avaliação, entre outros, no facto de a directiva comunitária da electricidade ter criado condições de enquadramento uniformes para a produção de energia. Igualmente o facto de os consumidores na União Europeia, no entender das partes, optarem cada vez mais por concursos públicos à escala europeia e de existir, através da rede UCTE(9), uma ligação entre as redes de transmissão dos principais Estados-Membros da Europa Continental seria indicativo da existência de um mercado mais vasto do que o do território nacional.

2.1. Mercado de dimensão nacional

(22) As investigações da Comissão, pelo contrário, revelaram que o mercado da produção de electricidade a partir do sistema interconectado não se estende além do território nacional. Esta conclusão prende-se sobretudo com o facto de a capacidade dos interconectores, ou seja, dos pontos de interligação com as redes dos países vizinhos, ser limitada, pelo que, tendo em conta os requisitos técnicos, o volume de importações seria à partida reduzido. Assim, segundo as informações contidas na comunicação formal, em 1998 a quota de importações face ao abastecimento global de energia eléctrica na Alemanha situou-se em 38,5 TWh, o que corresponde a uma percentagem de cerca de 8 %. Segundo os cálculos da associação europeia de operadores de sistemas de transmissão, European Transmission Systems Operators (ETSO)(10), o volume de electricidade importada para a Alemanha no período de 1 de Outubro de 1998 até 1999 foi de cerca de 28 TWh. Partindo de um consumo de electricidade de 479,0 TWh, a quota de importações situar-se-ia pouco abaixo de 6 %. A Comissão estima que a quota real de importações seja ainda mais reduzida, já que uma parte da energia eléctrica importada para o mercado alemão não se encontra disponível. Trata-se de energia eléctrica em trânsito, que apenas atravessa o território alemão, sendo conduzida a outros países de destino. A título de exemplo, a empresa francesa EdF fornece energia eléctrica à empresa italiana ENEL através da rede interconectada alemã e da Suíça. Assim, devido aos entraves às importações, os mercados de produção de electricidade a partir do sistema interconectado são de âmbito nacional.

(23) Para poderem exportar para a Alemanha, os produtores estrangeiros dependem da capacidade disponível nos interconectores. No entanto, segundo informações de operadores de mercado, essa capacidade é manifestamente reduzida. O quadro seguinte indica a capacidade nominal dos diferentes interconectores que se encontram disponíveis para as importações para a Alemanha.

Quadro: Capacidades de interconexão com o estrangeiro (Fonte: UCPTE, 1998)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(24) A soma aritmética dos valores da capacidade de transmissão dos diferentes interconectores entre o estrangeiro e a Alemanha eleva-se assim a cerca de 46,0 GW. Segundo informações das partes, esta capacidade nominal não inclui ainda as redes de conexão entre o Luxemburgo e a Alemanha.

(25) Até mesmo as partes não partem do princípio que o valor aritmético desta capacidade de transmissão traduza a realidade física e que a capacidade dos interconectores assim calculada para as importações de electricidade para a Alemanha se encontre disponível na totalidade. Partem antes do pressuposto que as redes a jusante permitem a um determinado momento um volume máximo de importação de cerca de 15 GW. O motivo apresentado pelas partes para a capacidade de importação efectiva significativamente mais baixa prende-se com os fluxos em anel ("loop flow") da corrente eléctrica associados às transmissões que ocorrem em simultâneo noutros locais.

(26) Tendo em conta o fluxo de carga físico, foi elaborado à escala internacional um modelo que, entre outros, prevê a indicação das secções de transmissão livres entre países(11). Segundo estes cálculos que, do lado alemão, foram efectuados pela RWE AG a pedido da Deutsche Verbundgesellschaft, a capacidade máxima de transmissão para efeitos de importação é de 13,4 GW.

(27) A maioria dos operadores económicos inquiridos considerou que, mesmo através deste método de cálculo, a potência máxima apurada seria excessiva. Devido a dificuldades inevitáveis de fluxos em anel, de manutenção do nível da tensão e de estabilidade, a capacidade máxima de importação situar-se-ia, no entender da maioria dos operadores, entre 7 e 10 GW. Os operadores inquiridos alertaram ainda para o facto de a capacidade dos interconectores também estar em grande medida reservada às empresas interconectadas, suas proprietárias, devido a contratos a longo prazo. Assim, muito em especial o interconector situado na fronteira entre a Alemanha e a Dinamarca, operado do lado alemão pela PreussenElektra, já se encontra bloqueado a 50 % por contratos a longo prazo. Da capacidade total que, segundo informações das partes, se eleva a 1200 MW apenas são disponibilizados 500 MW num processo de leilão.

(28) As partes alegam que os interconectores teriam sido descongestionados por importações e exportações simultâneas de electricidade, de forma que, em termos do saldo de importações e exportações, a capacidade se encontraria de novo disponível. A medição da potência do fluxo energético efectuada pela UCPTE demonstra contudo de forma inequívoca que o saldo da potência do fluxo de trânsito num interconector aponta marcadamente numa direcção, de forma que existiria um excesso nítido de exportações ou de importações. Quaisquer novos fornecimentos de electricidade no montante e na direcção deste saldo ficariam excluídos à partida, uma vez que a capacidade do interconector já se encontraria esgotada nesse montante. Assim, presentemente, são importadas determinadas quantidades apenas de França para a Alemanha, verificando-se, pelo contrário, importações muito reduzidas da Alemanha para a França, já que o enquadramento jurídico necessário a uma liberalização ainda não se encontra disponível na íntegra. Nos Países Baixos, as tarifas de electricidade são actualmente superiores às praticadas na Alemanha. Por esse motivo, verificam-se fornecimentos da Alemanha para os Países Baixos, mas não no sentido inverso. Também através de outros interconectores predominam as exportações ou as importações, pelo que, de momento, não se assiste praticamente a nenhum descongestionamento dos interconectores.

(29) Não se deve excluir a possibilidade de o volume de exportações e, dessa forma, o descongestionamento dos interconectores vir a aumentar no futuro a favor das importações de electricidade, sobretudo dada a crescente liberalização dos mercados da electricidade nos países vizinhos da Alemanha. Um semelhante aumento das exportações depende todavia de inúmeros factores. De qualquer modo, no âmbito do presente projecto de concentração, dada a falta de indicadores concretos sobre a evolução das exportações, é ainda demasiado prematuro considerar um desenvolvimento com um carácter tão incerto.

(30) A tal acresce o facto de, na República Federal da Alemanha, as importações, em especial por parte dos fornecedores estrangeiros de electricidade, serem ainda mais dificultadas pela aplicação de uma taxa de transporte, a chamada "componente T", no valor de 125 × 10-5 marcos alemães/kWh, sempre que a quantidade de electricidade transportada não pode ser saldada (ver pormenores no considerando 2.4).

(31) Nestas circunstâncias, a hipótese de, em termos geográficos, o mercado não se estender para além do território alemão é confirmada não apenas pelas reduzidas quotas de importação, mas igualmente pela limitada capacidade de importação dos interconectores e pelos demais custos (incluindo os custos associados à utilização dos interconectores).

2.2. A apreciação dos efeitos sobre a concorrência baseia-se num mercado nacional: num futuro próximo, o alcance do mercado não será de uma dimensão inferior à nacional

(32) Resta saber se já existe um mercado com alcance nacional a nível do sistema interconectado, tendo em conta o facto de muitas empresas de abastecimento de energia eléctrica, apesar da possibilidade de que dispõem por lei, ainda não terem compradores nas zonas de abastecimento anteriormente protegidas dominadas pela concorrência. Antes da liberalização, a actividade de uma empresa de abastecimento de energia eléctrica encontrava-se confinada à sua própria zona de abastecimento. Assim, em termos geográficos, o mercado de produção de electricidade a nível do sistema interconectado não se estendia para além do círculo de consumidores acessível através da rede de transmissão da empresa produtora.

(33) Em decisões recentes(12), que analisam os efeitos de uma operação de concentração a nível de mercados de electricidade já liberalizados, a Comissão encontrou indícios de que a produção de energia eléctrica na Alemanha poderia corresponder a um mercado de âmbito nacional, deixando contudo em aberto a questão da sua definição exacta. A Comissão entende que, num futuro próximo, o mercado de produção de electricidade a partir do sistema interconectado irá alargar-se ao território nacional. Para este alargamento é decisivo o enquadramento entretanto criado para a passagem de corrente eléctrica através de redes de terceiros, além de outros factores presentes no mercado (ver pontos 2.3 e 2.4 abaixo).

2.3. Enquadramento para a passagem de energia eléctrica através de redes de terceiros

(34) A lei alemã que altera a legislação aplicável ao sector da energia(13) conduziu a uma liberalização e desregulamentação dos mercados da electricidade. A lei transpõe a Directiva 96/92/CE (adiante designada por "directiva electricidade") para o direito nacional. Na Alemanha não vigora uma restrição a clientes de uma determinada dimensão, o que é permitido ao abrigo do artigo 19.o da citada directiva. A lei antes abre a concorrência a todos os grupos de consumidores, incluindo os consumidores finais de qualquer dimensão. O direito alemão excluíra inicialmente do âmbito da proibição de celebração de acordos restritivos da concorrência quaisquer pactos relativos à exploração de zonas específicas, as chamadas "demarcações", bem como relativos a direitos de passagem exclusivos previstos nos chamados "contratos de concessão" celebrados com as autarquias (artigos 103.o e 103.oA GWB a.F.). Essas disposições foram abolidas com a última versão da lei sobre gestão dos recursos energéticos Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) que entrou em vigor em 29 de Abril de 1998.

(35) O fornecimento de electricidade a terceiros nas zonas de abastecimento anteriormente fechadas é possibilitado através de dois meios, seja através da instalação de linhas e cabos adicionais, seja através da autorização da passagem de corrente eléctrica através das redes preexistentes.

(36) Por forma a garantir uma passagem de energia eléctrica não discriminatória, a directiva electricidade prevê que a operação da rede seja separada da gestão, contabilidade e balanços(14). Para tal, é possível transferir a propriedade da rede para uma empresa responsável pela operação, confiar a operação da rede a uma sociedade independente, ou separar a operação da rede, a produção de energia e a distribuição unicamente a nível da organização e da facturação. O legislador alemão optou pela última variante.

(37) O direito geral de passagem, consagrado na lei através do artigo 6.o da EnWG, baseia-se no modelo do acesso negociado à rede. O n.o 1 do artigo 6.o da lei EnWG prevê que os operadores de redes de abastecimento de energia eléctrica coloquem a respectiva rede à disposição de outras empresas em condições de facturação não menos favoráveis do que as que lhes são garantidas, em termos reais ou de cálculo, no caso de prestações no seio do seu agrupamento ou nos contratos com outras empresas interconectadas ou associadas. A recusa do direito de passagem é possível em casos pontuais, ao abrigo da lei que introduz alterações regulamentares à legislação em matéria de gestão de recursos energéticos, salvo no caso de capacidade insuficiente para protecção da energia eléctrica obtida a partir da lenhite (cláusula de salvaguarda relativa à lenhite, nos termos do n.o 4 do artigo 3.o da lei que altera a legislação em matéria de gestão dos recursos energéticos), para protecção da energia eléctrica produzida por centrais termoeléctricas (n.o 3 do artigo 6.o da lei EnWG), assim como nas condições previstas na cláusula de reciprocidade (n.o 4 do artigo 2.o da lei que altera a legislação em matéria de gestão dos recursos energéticos).

(38) O n.o 2 do artigo 6.o da lei EnWG prevê a possibilidade de o Ministério Federal da Economia (Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi)) regular, mediante decreto regulamentar aprovado pelo Bundesrat, a forma dos contratos nos termos do n.o 1, do artigo 6.o da lei EnWG e definir critérios relativos à remuneração dos direitos de passagem. No entanto, o BMWi nunca exerceu estes poderes, uma vez que preferiu uma solução voluntária, por parte das associações sectoriais implicadas, à intervenção reguladora do Estado. Com o Acordo Sectorial I Verbändevereinbarung de Maio de 1998, as associações profissionais do sector BDI, VIK e VDEW criaram a base negocial para acordos a celebrar livremente entre empresas e clientes de electricidade. O Acordo Sectorial I expirou no Outono de 1999. Desde Janeiro de 2000 vigora o Acordo Sectorial II celebrado a termo certo por um período de dois anos.

(39) No entender da Comissão(15), determinadas disposições do Acordo Sectorial II dificultam as actividades a nível nacional de alguns operadores de mercado, como sejam os comerciantes independentes de electricidade face às grandes empresas de abastecimento de energia eléctrica. O acordo cria duas zonas de comércio na Alemanha. A zona Norte cobre as redes de transmissão das empresas VEAG, PreussenElektra, VEW, HEW e BEWAG. A zona Sul abarca as áreas de intervenção das empresas EnBW, RWE e Bayernwerk. No caso de fornecimento de electricidade à outra zona, ou através das fronteiras com o estrangeiro, é cobrada uma taxa de transporte, a chamada "componente T", no valor de 0,125 Pf./kWh (no caso de travessia da fronteira comercial interna da Alemanha, 0,25 Pf./kWh), sempre que a quantidade de electricidade transportada não pode ser saldada. Saldar quantidades significa manter o equilíbrio entre a quantidade de energia que atravessa a fronteira numa direcção e a que atravessa a fronteira na direcção oposta. O saldo relevante é determinado para cada circuito com regulação da tensão, sendo possível a diversas empresas fornecer e adquirir energia eléctrica no interior de um semelhante circuito.

(40) Também as modalidades de facturação de corrente eléctrica de correcção dificultam aos operadores de mercado uma actuação de âmbito nacional. Por corrente eléctrica de correcção, deverá entender-se a energia eléctrica que é colocada à disposição por uma empresa interligada no caso de flutuações de consumo no cliente (ver, a este título, o considerando 122).

(41) As deficiências do Acordo Sectorial II não afectam, porém, o prognóstico de que o mercado se alargará num futuro próximo ao território nacional. Não se pode sobretudo partir de mercados separados fisicamente, seja sob a forma das antigas zonas restritas de abastecimento, seja em termos das duas zonas de comércio entretanto criadas. Os citados elementos do Acordo Sectorial II serão, aliás, tidos em consideração na apreciação dos efeitos a nível da concorrência.

2.4. Demais factores

(42) É certo que o inquérito realizado no quadro do presente caso revelou que a passagem de corrente eléctrica através de redes de terceiros ainda se processa hoje a uma escala reduzida. Tendo sobretudo em conta que as disposições relativas à passagem previstas no Acordo Sectorial II ainda só são aplicadas por uma reduzida percentagem de empresas de abastecimento de energia eléctrica, subsistem incertezas entre os operadores do mercado sobre o processo de autorização dos pedidos de passagem. De qualquer modo estes pedidos continuam a ser necessários nos casos em que o Acordo Sectorial II ainda não foi aplicado. Assim, a energia eléctrica continua a ser fornecida a clientes fora das antigas zonas interconectadas sob a forma de disponibilização paralela. Segundo apurou a Comissão, o volume de energia fornecido aos clientes fora das antigas zonas interconectadas abastecidos através de disponibilização paralela eleva-se a cerca de 90 GWh, limitando-se a cerca de 60 GWh a quantidade de energia que é fornecida aos clientes mediante a passagem através de redes de terceiros. Numa situação típica de disponibilização paralela, o novo fornecedor mantém, de facto, uma relação directa com o cliente, celebrando com este um contrato de fornecimento de energia eléctrica, mas a electricidade necessária é adquirida "no local" pela empresa local de distribuição de energia no âmbito de uma transacção separada. Vários operadores de mercado referiram que o mercado se encontra numa fase de reestruturação e que o fornecimento sob a forma de disponibilização paralela apenas substitui, durante uma fase transitória, a possibilidade da passagem de corrente através de redes de terceiros. No entender de muitos operadores de mercado, logo que o âmbito de aplicação do Acordo Sectorial II se estender à totalidade do território nacional, será possível vender a energia gerada em todo o país mediante a passagem através de redes de terceiros.

(43) Mesmo que, devido à lenta aplicação do Acordo Sectorial II (assim como ao atraso no despacho dos pedidos de passagem, na medida em que é aplicado o primeiro em vez do segundo Acordo Sectorial), a concorrência à escala nacional faça com que ainda hoje as empresas de abastecimento de energia limitem as suas actividades em grande medida às suas próprias zonas de abastecimento, já foram criadas as primeiras condições essenciais a um mercado de âmbito nacional. Por esse motivo, a Comissão baseia-se na sua apreciação do presente projecto de concentração, pelo menos no que se refere à produção de energia a partir do sistema interconectado, num mercado que se estende ao território nacional. Até que ponto é possível a concorrência funcionar ou ser preservada neste mercado, tendo em conta o enquadramento descrito e as transformações estruturais resultantes da presente operação de concentração, é uma questão a analisar no contexto da apreciação dos respectivos efeitos a nível da concorrência.

(44) As restrições às possibilidades de passagem de energia através de redes de terceiros devido ao facto de se privilegiar a passagem de electricidade obtida a partir da lenhite, tal como previsto no n.o 3 do artigo 4.o da lei que altera a legislação em matéria de gestão de recursos energéticos, ou resultantes da criação de duas zonas de comércio a Sul e a Norte do país através do Acordo Sectorial II (ver mais informações infra), não conduzem a uma subdivisão física do mercado alemão que cobre a energia eléctrica produzida pelo sistema interconectado ao longo das fronteiras factuais existentes. É certo que a cláusula de salvaguarda relativa à lenhite oferece à VEAG um fundamento jurídico para recusar a passagem de corrente em redes situadas nos novos Estados federados. A aplicação desta cláusula tem contudo sido contestada em múltiplos processos actualmente pendentes. Existem além disso indícios de que a referida cláusula é dificilmente aplicável na prática sem lacunas.

(45) Inclusivamente a constituição das bolsas de Frankfurt e de Leipzig, através das quais se procederá à negociação física da electricidade à escala nacional, aponta para a formação de um mercado de âmbito nacional. De qualquer modo, o arranque da bolsa foi igualmente adiado devido à lentidão no processo de adopção do Acordo Sectorial II que constituía a condição de base para o fornecimento de electricidade à escala nacional. As transacções deverão iniciar-se em ambas as bolsas alemãs de electricidade o mais tardar no Outono do corrente ano. As transacções nas bolsas de electricidade irão igualmente deparar com fortes obstáculos durante uma fase transitória devido a determinadas disposições do Acordo Sectorial II (ver mais pormenores a este título na secção reservada à apreciação dos efeitos a nível da concorrência), que serão contudo eliminados progressivamente com o passar do tempo.

(46) A análise que se segue da produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado, parte, por conseguinte, de um mercado que abrange todo o território da República Federal da Alemanha.

3. Apreciação dos efeitos a nível da concorrência

(47) Há que partir do princípio que a operação de concentração irá conduzir a uma posição dominante dos grupos VEBA/VIAG e RWE num mercado de distribuição da electricidade a partir do sistema interconectado cuja delimitação coincide com as fronteiras da República Federal da Alemanha.

3.1. A actual estrutura do mercado

3.1.1. O mercado alemão de produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado encontra-se fortemente concentrado e o potencial de concorrência é limitado por factores adicionais

(48) A maioria da electricidade que é produzida na Alemanha é proveniente das oito empresas interconectadas existentes. Nelas se incluem as empresas de abastecimento de energia eléctrica que dispõem de capacidade própria de produção de energia eléctrica assim como de uma rede própria de alta e muito alta tensão, ou seja, de uma rede de transmissão. Na Alemanha operam as seguintes empresas interconectadas: RWE, VEBA (PreussenElektra), VIAG (Bayernwerk), VEW, EnBW, BEWAG, HEW e VEAG. Todas elas se encontram reunidas na Deutsche Verbundgesellschaft. As redes das empresas interconectadas encontram-se conectadas entre si, assim como a redes de muito alta tensão dos países vizinhos. O fornecimento de electricidade a outras empresas interconectadas rege-se por contratos de interconexão. A nível transfronteiriço e à escala europeia, o abastecimento no caso de uma eventual falha de uma central eléctrica e, dessa forma, de dificuldade no fornecimento de electricidade, é garantido através de contratos correspondentes celebrados com empresas interconectadas de países vizinhos. Além destas, operam no mercado alemão importadores de electricidade que vendem directamente aos seus clientes a energia eléctrica gerada pelo sistema interconectado.

(49) O quadro seguinte fornece um panorama global das quotas de mercado das empresas interconectadas em termos da produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado.

Quadro: Quotas de mercado no sector da produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado - situação antes da operação de concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(50) O quadro supra calcula as quotas de mercado do sistema interconectado com base na energia produzida pelas empresas interconectadas no ano de 1998. É certo que a produção de energia eléctrica enquanto tal não constitui um mercado, mas uma actividade industrial. A electricidade produzida pelas empresas interconectadas é subsequentemente fornecida ao nível de mercado imediatamente a seguir e, em reduzida percentagem, também a outras empresas interconectadas. Os compradores do nível da produção de energia eléctrica são essencialmente empresas que procedem à subsequente distribuição da electricidade, grandes empresas industriais que intervêm na qualidade de clientes com contratos especiais, assim como mais recentemente empresas especializadas no comércio de electricidade. A quantidade de electricidade produzida pelas empresas interconectadas que é fornecida a estes compradores constitui igualmente a base para o cálculo das quotas de mercado da concorrência no sistema interconectado. É certo que deste modo não são consideradas as importações de energia eléctrica, mas de qualquer modo estas apenas representam, como acima exposto, uma parte irrelevante da electricidade que é vendida na Alemanha. Além disso, as quantidades de energia importadas são fornecidas na sua maioria às empresas interconectadas, que por sua vez as vendem no sistema interconectado aos seus compradores. Pode considerar-se um dado adquirido que as quantidades de electricidade importada correspondem sensivelmente, em termos do seu volume, à dimensão das empresas interconectadas. Este facto também nunca foi contestado no decurso do processo quer pelas partes intervenientes quer por terceiros. As quotas de mercado acima descritas também não se alterariam muito se fossem consideradas as importações de electricidade.

(51) A RWE é, por conseguinte, a empresa que lidera o mercado, com uma quota de 33,1 % na produção de electricidade a partir do sistema interligado, situando-se presentemente visivelmente à frente da VEBA que tem uma quota de 21,2 %. Outras empresas interconectadas, incluindo a VIAG, produzem uma quantidade nitidamente inferior de energia eléctrica e não chegam a ultrapassar 13 % da quota de mercado.

(52) Também no que se refere aos dados estruturais relativos à capacidade instalada nas suas centrais eléctricas, a RWE e a VEBA levam um avanço considerável sobre as outras empresas interconectadas que operam no mercado (ver o quadro seguinte: Capacidade de produção na Alemanha). Com uma potência instalada de 19,8 GW, a RWE dispõe de um parque de centrais eléctricas apenas ligeiramente superior ao da VEBA (17,5 GW), tendo contudo o dobro da dimensão da VIAG, a empresa imediatamente a seguir. A maioria das outras empresas interconectadas dispõe nas suas centrais de uma capacidade instalada que não excede os 10 GW.

Quadro: Capacidade de produção de electricidade na Alemanha, excluindo a indústria e a Deutsche Bahn

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(53) Na comunicação formal para elucidação da estrutura do mercado global de electricidade, as partes forneceram elementos sobre as vendas de energia eléctrica a consumidores finais. Destes elementos resulta, para 1998, um volume de vendas total de 479,0 TWh (230 TWh a clientes especiais, 249 TWh a clientes abrangidos pelo tarifário normal). Estas vendas foram atribuídas pelas partes a empresas interconectadas com indicação da respectiva origem das quantidades de energia vendidas e sem indicar que empresa e a partir de que nível de mercado (empresas regionais de abastecimento ou centrais municipais) manteve relações contratuais com os clientes. Os dados fornecidos pelas partes, que se baseiam em estatísticas da VDEW, não são assim representativos de quotas de mercado na acepção própria da palavra, permitindo contudo ilustrar a importância de cada uma das empresas de abastecimento de electricidade em todos os níveis de mercado de uma forma global, bem como representar a estrutura da indústria alemã de produção de energia. Partindo destes dados obtém-se o seguinte panorama relativo às vendas de energia eléctrica a consumidores finais.

Quadro: Vendas de electricidade em todo o mercado alemão - situação antes da operação de concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(54) Tendo em conta as quantidades de energia vendida assim calculadas, a RWE, com uma quota superior a 30 %, lidera o mercado. Apenas a VEBA (21,4 %) e a VIAG (12,4 %) atingem quotas que ultrapassam visivelmente os 10 %. Das outras empresas interconectadas, apenas a EnBW consegue atingir uma percentagem de 9,3 % do total de energia vendida. A forte posição da RWE, da VEBA e da Bayernwerk (VIAG) nas vendas de electricidade, que é francamente superior à sua posição na produção de energia eléctrica, deve-se à facilidade de acesso aos consumidores finais nos novos Estados federados, onde estas empresas operam através de empresas regionais de abastecimento que actualmente distribuem na sua maioria electricidade produzida pela VEAG. A tal acresce o facto de as importações de electricidade, que aliás apenas representam uma parte irrelevante das vendas de electricidade na Alemanha, se destinarem sobretudo às empresas interconectadas.

(55) Há ainda que considerar a estrutura de accionistas das empresas VEAG e BEWAG, indicadas no quadro como fornecedores independentes. A empresa interconectada BEWAG é controlada em conjunto pela Southern Company e pela VIAG. A VEAG é dominada em conjunto pelas empresas VEBA, VIAG e RWE(16). Assim ao avaliar a posição de mercado das partes há que ter em conta que nem a VEAG nem a BEWAG entram em concorrência com as empresas interconectadas que as controlam conjuntamente.

(56) A situação da VEAG tem ainda um outro significado, em primeira análise no que se refere à concorrência entre a VEBA, a VIAG e a RWE. Não se pode esperar destas últimas que entrem em concorrência com a VEAG. De outra forma iriam desvalorizar os seus investimentos conjuntos nesta empresa. Na prática, este facto significa que, no tocante à zona de abastecimento habitualmente servida pela VEAG situada na parte oriental da Alemanha, também não existe qualquer concorrência entre a VEBA, a VIAG e a RWE.

(57) Tendo em conta o volume global de energia eléctrica que é gerada na Alemanha, incluindo a que é gerada pela indústria, conclui-se que a quota de produção nacional das oito empresas interconectadas se eleva a 71 %. Há que considerar, todavia, que a electricidade produzida pela indústria é, na sua maioria, consumida pelas próprias empresas, pelo que apenas uma pequena parte se encontra à disposição do mercado livre. A venda de electricidade resultante de auto-produção implicaria a criação de um sistema de distribuição e de atendimento a clientes que jamais seria rentável para a maioria das empresas industriais devido ao reduzido volume de energia eléctrica disponível para venda. Uma vez que a electricidade produzida pelas empresas da indústria é em grande medida consumida pelos próprios produtores, não poderá ser incluída no volume global de energia disponível no mercado livre. Esta limitação aplica-se aliás igualmente à electricidade produzida pelas empresas de abastecimento. Cerca de 10 % da electricidade produzida na Alemanha são atribuíveis às cerca de 700 empresas de abastecimento regionais ou locais. Podem dessa forma cobrir parte das suas necessidades e reduzir a sua dependência das empresas interconectadas. Devido aos investimentos que seriam necessários à criação de um sistema de distribuição e do volume limitado de electricidade disponível para venda, estas empresas apenas poderão, de qualquer modo, intervir enquanto operadores de mercado a uma escala reduzida.

(58) Por fim, há que entender que o mercado parece efectivamente permitir a concorrência, tal como indicam os acontecimentos ocorridos após o início da liberalização, mas existe ainda uma série de factores que limitam o seu potencial. Esses factores serão examinados em pormenor no âmbito da apreciação do projecto de operação de concentração. Salientam-se para já os seguintes factores principais: a homogeneidade do produto "electricidade" e a transparência do mercado (fortemente concentrado) (ver o ponto 3.2.2.1 infra); a forte posição das empresas interconectadas nas antigas zonas demarcadas e a possibilidade de orientar o comportamento da concorrência pela repartição original (ver o ponto 3.2.2.4 infra); o fraco crescimento previsível da procura bem como a sua fraca elasticidade (ver os pontos 3.2.2.5 e 3.2.2.6 infra); os entraves no acesso ao mercado (ver o ponto 3.2.3.4 infra); a participação das empresas interconectadas em empresas fornecedoras do nível de mercado imediatamente a seguir, assim como a forma como foi redigido o Acordo Sectorial II (ver os pontos 3.2.3.5 e 3.2.3.6 infra).

3.1.2. A rede de transmissão de muito alta tensão, também relevante para efeitos da concorrência a nível do sistema interconectado, é controlada a mais de 80 % pelas quatro maiores empresas de produção de energia eléctrica

(59) 93 % da rede de transmissão são propriedade de apenas oito empresas. A RWE, a VEBA e a VIAG são detentoras de 52 % da rede de transmissão de muito alta tensão, ou mesmo até de 81 %, se forem incluídas as empresas controladas pela VEAG. Nessas condições, estas empresas controlam, em grande medida, os recursos necessários à concorrência no sector da electricidade em termos da passagem de corrente eléctrica através de redes de terceiros. Acresce ainda que a VEBA e a VIAG, em virtude da localização das suas redes, já cobrem um espaço que vai da Escandinávia até à região dos Alpes, estendendo-se igualmente aos novos Länder graças à cobertura dada pela VEAG sediada na parte oriental da Alemanha. Uma vez que, além disso, estas empresas são proprietárias dos interconectores que ligam as respectivas redes de muito alta tensão às redes a jusante dos países vizinhos, dispõem da maioria das infra-estruturas de que as empresas da concorrência dependem para atingirem uma boa posição no mercado. As questões relativas à propriedade das redes, muito em especial à luz do Acordo Sectorial II, serão especificadas seguidamente (ver o ponto 3.2.3.3).

Quadro: Rede de transmissão existente na Alemanha (Fonte: VDEW, 1997)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

3.2. Efeitos da operação de concentração: formação de um duopólio

(60) Após examinar o presente caso, a Comissão conclui que o projecto de fusão formalmente comunicado levaria a uma posição dominante de ambas as empresas líderes VEBA/VIAG e RWE no mercado alemão da produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado.

(61) O mercado alemão da produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado apresenta múltiplas características susceptíveis de conduzir, no caso de um reforço da concentração através da fusão entre a VEBA e a VIAG, a um comportamento paralelo deliberado dos grupos VEBA/VIAG e RWE e, dessa forma, a uma posição dominante colectiva. A presente operação de concentração conduz à criação de dois blocos fortemente integrados na vertical que ganharão, em todos os aspectos, um grande avanço face aos operadores de mercado da concorrência. Esse avanço tornar-se-á mais visível quando se concretizar a fusão prevista entre a RWE e a VEW.

(62) Em 30 de Dezembro de 1999, a RWE e a VEW apresentaram o seu projecto de fusão ao Bundeskartellamt, o organismo oficial responsável pela respectiva apreciação. A decisão correspondente será tomada praticamente em simultâneo com a relativa ao projecto de fusão entre a VEBA e a VIAG. Uma vez que, segundo o Bundeskartelamt, as empresas propuseram compromissos para o sector da electricidade, sendo assim previsível, e até mesmo provável, que o respectivo projecto venha a ser aprovado dentro do prazo previsto, deverá ser tida em conta esta alteração da estrutura do mercado na apreciação dos efeitos da operação de concentração da VEBA e da VIAG a nível da concorrência.

(63) Na opinião da Comissão, não está em causa o facto de a fusão RWE/VEW se concretizar ou não. É certo que a incorporação da VEW irá reforçar a posição da RWE, reforçando, dessa forma, o duopólio no seu conjunto. Também esta nova unidade, enquanto membro desse duopólio, ganharia um ligeiro avanço relativamente à VEBA/VIAG. No entanto, esse avanço não é suficiente para refutar o pressuposto de uma posição dominante de mercado por dois blocos apenas. A RWE por si só já tem uma posição equiparável à da VEBA/VIAG. A VEW iria, sem dúvida, fortalecer ainda mais a posição da RWE, mas as dimensões dos grupos VEBA/VIAG e RWE continuariam a ser equiparáveis mesmo após uma fusão da RWE com a VEW.

3.2.1. A operação de concentração conduz à formação de dois blocos quase equivalentes no mercado alemão de produção de electricidade a partir do sistema interconectado que beneficiarão de grandes vantagens face aos restantes fornecedores

(64) Os grupos VEBA/VIAG e RWE terão aproximadamente as mesmas quotas de mercado, isto é, o mesmo volume de negócios no mercado alemão de produção de electricidade a partir do sistema interconectado, assim como uma capacidade semelhante a nível das suas centrais eléctricas. Globalmente registam nestes dois sectores um nítido avanço face a outras empresas da concorrência. Tudo isto indicia a existência de um interesse comum em adoptar um comportamento paralelo restritivo da concorrência. Um comportamento agressivo do ponto de vista da concorrência iria, no caso de um equilíbrio de forças, comprometer as receitas de todos, sem que os volumes de vendas aumentassem significativamente. Um comportamento paralelo não agressivo, pelo contrário, não só permite evitar todas estas desvantagens, como também garante em oligopólios simétricos uma igual maximização de lucros por parte de todos os intervenientes. A posição de mercado equiparável dos grupos VEBA/VIAG e RWE é indicativa de que se verifica, no presente caso, uma situação semelhante.

(65) O seguinte quadro dá uma visão de conjunto das posições das empresas interconectadas no mercado do produto relevante após a operação de concentração.

Quadro: Quotas de mercado da produção de electricidade a partir do sistema interconectado (produção de energia eléctrica no sistema interconectado) - situação após a operação de concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(66) O quadro supra mostra que a VEBA/VIAG irá ter uma quota de mercado de 36,3 %. Neste valor está incluída a quota de mercado da BEWAG no valor de 2,8 %, uma vez que a BEWAG, tal como acima exposto, passará a ser controlada conjuntamente pela VIAG (e após a operação de concentração pela VEBA/VIAG). Em conjunto, os grupos VEBA/VIAG e RWE irão ter uma quota de mercado de 69,4 %. Uma vez que, além disso, a VEAG já hoje é controlada conjuntamente pelas empresas VEBA, VIAG e RWE, também a quota de mercado da VEAG deverá ser incluída no duopólio. Ambos os blocos terão assim uma quota de mercado conjunta de 81,5 %. Se, face à prevista operação de concentração, for adicionada a quota de mercado da VEW, obtém-se uma quota de mercado total do duopólio de 86,8 %.

(67) No que se refere às vendas de electricidade em todo o mercado alemão, verifica-se a seguinte situação após a operação de concentração.

Quadro: Vendas de electricidade em todo o mercado alemão - situação após a operação de concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(68) O quadro supra indica que o duopólio irá ter 77,2 % do volume global de vendas de electricidade na Alemanha.

(69) O quadro seguinte indica os valores em termos de capacidade de produção na Alemanha após a operação de concentração.

Quadro: Capacidade de produção na Alemanha - situação após a operação de concentração

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

3.2.2. Devido a numerosos factores estruturais, já não é de esperar após a operação de concentração que exista uma concorrência significativa entre a VEBA/VIAG e a RWE

(70) De futuro, a VEBA/VIAG e a RWE já não entrarão em concorrência. Esse facto funda-se nas seguintes características do mercado que favorecem em grande medida um comportamento paralelo oligopolista.

3.2.2.1. A electricidade é um produto homogéneo que é oferecido num mercado transparente

(71) A electricidade é um produto homogéneo, que enquanto tal não está sujeito a qualquer desenvolvimento técnico. Em grande medida, os bens homogéneos possuem, ao contrário dos bens heterogéneos, as mesmas propriedades físicas ou subjectivas. O preço é o parâmetro essencial pelo qual se rege a concorrência, revestindo-se da maior importância para a escolha de um fornecedor pelo cliente. Outros parâmetros, tais como qualidade, investigação, prestação de serviços, fiabilidade do fornecedor, etc., apenas desempenham um papel secundário na opção de compra. De resto, existe uma tendência para uma maior normalização da electricidade que é comercializada. Tal é assegurada, por exemplo, pelo Central European Power Index (ver o considerando seguinte).

(72) O mercado caracteriza-se por uma grande transparência dos custos de produção e dos preços de venda. Assim, existe uma enorme variedade de publicações que apresentam os preços de electricidade actualmente praticados na Alemanha(17). Apesar de existirem diferenças em termos de determinadas componentes dos custos, tais como, por exemplo, o preço por kWh, as tarifas anuais ou mensais e diferentes prazos de vigência ou de rescisão dos contratos, estes preçários permitem ao cliente orientar-se rapidamente e seleccionar a oferta mais atractiva. É certo que as citadas publicações se dirigem em primeira análise aos consumidores finais. Mas também para os compradores do sistema interconectado os preços de mercado são suficientemente transparentes. As empresas interconectadas esforçam-se aliás por promover a transparência do mercado(18). A PreussenElektra, por exemplo, desenvolveu em conjunto com a Dow Jones e com outros operadores económicos o Central European Power Index (CEPI). O CEPI constitui um índice que reflecte o nível de preços praticado na zona abastecida pela PreussenElektra. Por seu intermédio, pretende-se tornar o mercado da electricidade mais transparente. As partes intervenientes chamaram além disso expressamente a atenção para o que acontece na prática, afirmando que os clientes abrangidos por contratos especiais apresentam muitas vezes propostas de preço de empresas da concorrência, por forma a conseguir junto de uma empresa preços mais favoráveis. Também as associações profissionais disponibilizam aos seus associados tabelas comparativas de preços. A transparência do mercado resulta igualmente do facto de, em virtude da sua integração vertical, a VEBA/VIAG e a RWE serem capazes de avaliar com segurança a posição no mercado de todos os fornecedores no sector da produção de energia eléctrica. Assim, os custos de produção, bem como os de utilização das redes, que determinam os custos variáveis e, por isso e em grande medida, os preços praticados em todo o sector, são do conhecimento das empresas verticalmente integradas.

(73) É certo que, enquanto parâmetro fundamental da capacidade concorrencial, o preço conduz à partida a uma maior intensidade da concorrência em mercados concentrados. Mas esse facto conduz igualmente a um aumento do interesse dos operadores económicos em evitar a concorrência, uma vez que a subcotação dos preços conduz a uma redução da própria margem de lucro. A situação é diferente no caso de uma concorrência oculta, na qual os operadores económicos não conseguem prever o sucesso das suas propostas de preço. Nessa situação, qualquer operador terá tendência a praticar preços agressivos, na esperança de conseguir um contrato. O facto de qualquer comportamento agressivo em termos de preços ser sentido de igual forma por todos os operadores de mercado constitui um factor que poderá a médio prazo afectar a concorrência exercida através dos preços. Isto aplica-se, de qualquer modo, à relação entre empresas com idênticas quotas de mercado e estruturas de custos (ou seja, com um potencial de retaliação semelhante) (quanto às estruturas de custos no presente caso, ver o ponto 3.2.2.2).

(74) A descida dos preços da electricidade que atingiu, segundo os dados contidos na notificação e desde a liberalização dos mercados da electricidade, uma percentagem de 10 a 50 %, não contradiz esse prognóstico. Mostra, de facto, que no mercado da electricidade alemão é possível uma concorrência a nível dos preços, a qual terá todavia de ser igualmente considerada no seu próprio contexto. Por um lado, o mercado encontra-se ainda na fase inicial do processo de liberalização em que as empresas se posicionam no mercado alemão acima descrito. Esta fase é limitada no tempo. Por outro lado, a citada descida de preços ocorreu na estrutura de mercado que existia antes da operação de concentração. Uma estrutura de mercado resultante da presente operação de concentração afectaria consideravelmente o potencial de concorrência e, dessa forma, a apetência pela concorrência de preços agressivos entre a VEBA/VIAG e a RWE.

3.2.2.2. Em virtude da composição semelhante dos seus parques de centrais eléctricas e da operação conjunta de uma série de grandes centrais eléctricas, a VEBA/VIAG e a RWE possuem estruturas de custos equiparáveis

(75) Um futuro comportamento paralelo é ainda mais favorecido pelo facto de a VEBA/VIAG e a RWE apresentarem estruturas empresariais semelhantes. Encontram-se integradas verticalmente em todos níveis do sector da electricidade. Não dispõem só de um poder financeiro análogo mas também de grandes redes de transmissão similares e de um grande parque de centrais eléctricas, que cobre todos os níveis de carga, como ilustra o quadro seguinte. As outras empresas interconectadas, pelo contrário, devido à sua capacidade limitada seja no nível de carga normal ou também nos níveis de carga médio e de pico, dependem da aquisição de energia eléctrica adicional de outros produtores para os níveis de carga nos quais não dispõem de suficiente representatividade.

Quadro: Parque de centrais eléctricas em termos de níveis de carga (Estatísticas da VDEW: Potência e Trabalho, 1998)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(76) Na Alemanha, cerca de um quarto da electricidade é por si só produzido em centrais eléctricas colectivas, exploradas por diversas empresas interconectadas. Muitas centrais eléctricas do nível de carga normal, sobretudo as centrais nucleares, são exploradas em conjunto pelas empresas interconectadas VEBA/VIAG e RWE.

A VEBA/VIAG e a RWE exploram colectivamente as seguintes centrais eléctricas:

- Kernkraftwerke Grundremmingen Betriebsgesellschaft mbH, Grundremmingen: esta sociedade opera os blocos B e C da central nuclear de Grundremmingen; a energia produzida encontra-se à disposição dos seus sócios, as empresas RWE Energie AG e Bayernwerk, proporcionalmente às suas participações no capital da sociedade de, respectivamente, 75 % e 25 %.

- KNG Kraftwerks- und Netzgesellschaft mbH, Rostock: a sociedade opera uma central eléctrica alimentada a hulha e situada em Rostock, na qual participam a RWE Energie AG com 24,6 %, a VEBA com 24,6 % e a Bayernwerk com 21,1 % do capital. A electricidade produzida encontra-se à disposição da VEAG que participa igualmente no capital da sociedade.

- Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH: a KLE GmbH opera a central nuclear de Emsland; o capital da sociedade é da RWE Energie AG com uma participação de 12,5 % e também pela VEBA, com uma participação de 12,5 %. A sociedade é gerida pelo sócio maioritário, a empresa VEW Energie AG (com 75 % das quotas sociais). Os sócios dispõem da electricidade na proporção das suas participações no capital da sociedade.

- Bayerische Wasserkraftwerke AG: a Lech-Elektrizitätswerke AG, uma empresa do agrupamento RWE, assim como a Bayernwerk, participam directa e indirectamente com uma quota de 50 % no capital da empresa que explora aproveitamentos hidroeléctricos na Baviera. A empresa é controlada pela Bayernwerk. Os direitos de aquisição de electricidade são conferidos essencialmente aos sócios da empresa.

- Rhein-Main-Donau AG (RMD): nesta sociedade, que opera as centrais hidroeléctricas no canal do Reno-Meno-Danúbio, participa indirectamente a 22,5 % a Lech-Elektrizitätswerke AG, uma empresa do agrupamento RWE; a participação da Bayernwerk eleva-se a 77,49 %, assumindo esta empresa a gerência da sociedade. A Lech-Elektrizitätswerke participa igualmente com 40 % no capital da Mittlere Donau-Kraftwerke AG, uma filial da RMD.

- Untere Iller AG: esta sociedade opera centrais hidroeléctricas. 40 % do seu capital é detido pela Lech-Elektrizitätswerke e 60 % pela Bayernwerk AG.

- Hochtemperatur Reaktor Gesellschaft mbH: esta sociedade não exerce qualquer actividade operativa, servindo para realizar estudos científicos. Nela participam a RWE Energie AG com uma quota de 20,3 % e os sócios do agrupamento VEBA com uma quota de 36,5 %.

(77) Além das semelhanças em termos da dimensão do respectivo parque de centrais eléctricas, ambos os grupos de empresas conseguiram igualmente assegurar, através de contratos de fornecimento a longo prazo, uma capacidade equivalente de importação de energia a partir do estrangeiro através dos seus interconectores próprios reservados a longo prazo para o efeito.

3.2.2.3. Entre a VEBA/VIAG e a RWE existem ligações que poderão favorecer um comportamento paralelo

(78) Existe uma participação directa da VIAG na empresa interconectada VEW, de forma que, na sequência do projecto de fusão da RWE com a VEW, a VIAG passaria a ter uma participação directa na RWE/VEW.

(79) Além disso, ambos os grupos de empresas têm as seguintes participações conjuntas:

- VEAG AG: a empresa interconectada VEAG explora as centrais eléctricas alimentadas a lenhite situadas nos novos Länder. Na VEAG participam a RWE Energie AG com uma quota de 26,25 %, a VEBA com 26,25 % e a Bayernwerk com 22,5 %. As três sócias controlam colectivamente a VEAG. As restantes quotas distribuem-se pelas restantes empresas interconectadas VEW, EnBW, BEWAG e HEW. A VEAG explora simultaneamente a rede de transmissão situada nos novos Länder. Qualquer intervenção a nível dos preços de um dos membros desta estrutura oligopolista teria efeitos negativos no quadro desta empresa colectiva devido à perda de clientes que tal facto implicaria, afectando igualmente as receitas que esse membro obteria a partir da empresa colectiva. Um único membro da estrutura oligopolista não pode nomeadamente determinar isoladamente a política da VEAG (ver também o considerando 56).

- LAUBAG AG: na LAUBAG participam as seguintes sete empresas interconectadas da parte ocidental da Alemanha: PreussenElektra 30 %, Bayernwerk 15 %; além disso, a BBS-Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mbH tem 55 % das quotas; na BBS participam a Energiebeteiligungs-Holding (composta pelas empresas BEWAG, HEW, VEW e EVS, pertencente à EnBW) com 18,2 %, a Rheinbraun AG, uma filial da RWE, com 71,8 % e a RWE Energie com 10 % das quotas. A LAUBAG é a maior empresa produtora de lenhite de toda a parte oriental da Alemanha, formando, em termos económicos e enquanto fornecedor inicial da VEAG, uma unidade com a VEAG.

- Rhenag Rheinische Energie AG: a Rhenag é a 54,1 % da RWE Energie AG e a 41,3 % da Thüga AG, na qual o agrupamento VEBA tem uma participação de 56,29 %. A Rhenag dedica-se fundamentalmente ao abastecimento de gás, mas também actua como empresa regional de abastecimento de electricidade. A sociedade tem, além disso, numerosas participações minoritárias em centrais municipais, que além de gás também fornecem electricidade. O grupo de empresas VEBA está interessado no sucesso desta filial da RWE proporcionalmente à participação que nela tem como acima mencionado. Encontra-se representado no respectivo conselho fiscal, dispondo assim de informações em primeira mão sobre a sua política comercial sobre a sua política comercial.

- Existem ainda participações conjuntas na STEAG e participações da envia em centrais municipais situadas no Land da Saxónia.

STEAG AG: a STEAG opera essencialmente no sector da produção de electricidade a partir de hulha e vende-a praticamente apenas à RWE Energie AG e à VEW Energie AG. A Gesellschaft für Energiebeteiligung mbH tem uma participação de 26 % na STEAG, na qual participam, por sua vez e de forma directa e indirecta, a RWE Energie AG e a VEBA com, respectivamente, 49,7 % e 50,3 % do capital. A principal accionista da STEAG é a RAG AG, tendo uma participação de 71,5 %.

A envia, uma sociedade do grupo RWE, tem diversas participações maioritárias em centrais municipais do Land da Saxónia, nas quais também participa minoritariamente a empresa Thüga, pertencente ao grupo VEBA.

- Existem ainda outras participações colectivas em centrais eléctricas do nível de carga básica, nas quais tanto a VEBA/VIAG como a RWE têm direitos de aquisição de energia eléctrica. A exploração conjunta destas centrais eléctricas não exige, contudo, praticamente nenhuma concertação entre as sociedades operadoras. As centrais do nível de carga básica funcionam de modo contínuo, não requerendo quaisquer acordos entre as operadoras para efeitos de aumento ou redução da potência das centrais. Na verdade, cada operador adquire a energia eléctrica correspondente à capacidade que reservou. Nessas condições, pelo menos no nível de carga básica, as centrais eléctricas colectivas desempenham só um papel diminuto no que se refere à possibilidade de aceder a informações sobre a política comercial dos outros membros do duopólio.

3.2.2.4. A possibilidade de adoptar o padrão de repartição dos clientes aplicado nas antigas zonas monopolistas favorece um comportamento paralelo

(80) Até à liberalização e durante décadas, a VEBA/VIAG e a RWE eram, como todas as empresas interconectadas alemãs, sociedades monopolistas protegidas por lei numa zona de abastecimento demarcada contra empresas de abastecimento vizinhas. Esta prolongada prática de definir zonas de abastecimento fechadas facilita um comportamento paralelo na medida em que se encontra disponível um padrão comportamental adequado. Qualquer empresa interconectada tem ainda na sua zona de abastecimento tradicional uma posição de liderança, com uma quota de mercado que excede visivelmente os 50 %. Nessas condições, a existência das antigas zonas demarcadas facilita o citado tipo de comportamento paralelo das empresas interconectadas.

3.2.2.5. O reduzido crescimento previsto para a procura minimiza ainda mais qualquer incentivo para que exista uma concorrência activa por parte das empresas que formam o duopólio

(81) Os prognósticos partem de um reduzido aumento da procura de electricidade. Segundo os resultados de um estudo realizado pela IEA(19), prevê-se que o consumo de electricidade apenas venha a crescer lentamente. De acordo com os prognósticos da IEA, prevê-se que o consumo de energia eléctrica cresça 1 % entre 1992 e 2010 e 0,7 % entre 2010 e 2020. O prognóstico de um crescimento lento da procura é partilhado por todos os operadores económicos, incluindo as partes intervenientes.

(82) Condições estáveis a nível da procura e da concorrência facilitam a aplicação de estratégias de oferta paralelas. Se é verdade que fortes transformações estruturais dificultam, por regra, qualquer forma de coordenação, o que implica um constante ajustamento e renovação do comportamento, o mesmo não se aplica no caso de condições estáveis de mercado. Em condições de mercado relativamente estáveis, é possível proceder a ajustamentos sem grande dificuldade. Havendo condições de mercado estáveis, quaisquer comportamentos agressivos para bater a concorrência serão sobretudo dirigidos contra operadores económicos já estabelecidos, uma vez que é praticamente impossível conquistar novos compradores. O volume de vendas alcançado poderá em todo o caso ser redistribuído entre os fornecedores já estabelecidos. Estes irão, por esse motivo, defender a sua quota de vendas e a sua carteira de clientes. Nestas condições, será possivelmente dada primazia a lucros a longo prazo, resultantes do facto de se evitar uma concorrência activa, em detrimento de êxitos a curto prazo conseguidos através de uma concorrência agressiva. Nestas condições, o fraco crescimento da procura que se prognostica favorece um comportamento paralelo por parte da VEBA/VIAG e da RWE no quadro da concentração de mercado existente.

3.2.2.6. A reduzida elasticidade dos preços do lado da procura favorece igualmente um comportamento paralelo

(83) Por elasticidade de preços entende-se a capacidade e a disposição dos potenciais compradores para procurarem produtos de substituição ou renunciarem a essa procura a partir do momento em que os fornecedores elevam os preços de um produto procurado acima do nível praticado pela concorrência. Uma fraca elasticidade dos preços induz um comportamento paralelo no contexto de um oligopólio. Isto porque, um aumento sensível dos preços acima do nível da concorrência, apesar de provocar uma descida nas vendas, poderá resultar num aumento das receitas.

(84) As estimativas dos operadores de mercado partem, no caso do presente mercado, de uma muito reduzida elasticidade a curto prazo, que torna provável um comportamento oligopolista. Alertam para a limitada capacidade dos potenciais compradores em optar por vias alternativas. Ao contrário de outros bens, a electricidade não permite uma substituição ou renúncia, porque o recurso a fontes alternativas de energia só é possível a uma escala limitada, implicando elevados custos e maiores gastos de tempo. As partes não contestaram basicamente esta exposição dos factos. Afirmam apenas que a prática de elevados custos de electricidade poderia levar os compradores a equiparem-se com pequenas instalações de produção de energia. Essas instalações iriam cobrir de qualquer modo uma reduzida parte da electricidade que lhes é fornecida a partir do sistema interconectado. A instalação de grandes centrais eléctricas próprias, pelo contrário, é muito dispendiosa, exigindo por regra um período de tempo mais longo.

3.2.2.7. A VEBA/VIAG e a RWE não estão expostas a nenhum poder significativo da procura

(85) O lado da oferta no mercado da produção de electricidade a partir do sistema interconectado regista uma forte concentração. As oito empresas interconectadas alemãs reúnem por si só 79,8 % da potência instalada nas centrais. Oferecem praticamente 100 % do volume total de electricidade produzido a partir do sistema interconectado. Deste volume total, a VEBA/VIAG e a RWE produzem, respectivamente, 81,5 % e 86,8 % (pressupondo que se concretiza a operação de concentração REW/VEW).

(86) Face a estas circunstâncias, os compradores, no geral empresas regionais de abastecimento de electricidade (cerca de 80), centrais municipais e grandes clientes industriais, não podem contrapor qualquer pressão do lado da procura. Esta situação deve-se, por um lado, ao facto de a existência de um grande número de compradores de electricidade das redes de alta tensão conduzir a uma fragmentação do lado da procura. A ameaça de trocar de fornecedor não é, por conseguinte, adequada para gerar uma pressão significativa em termos concorrenciais. Na sua resposta, as partes alertam para as dificuldades com que deparam face à união de forças do lado da procura, atribuível, entre outros, à existência de numerosos acordos concluídos entre diversas empresas de revenda. É certo que, na sequência da liberalização, algumas empresas aproveitaram a possibilidade de formar associações de compras em grupo. Há igualmente que ter em conta que uma união de forças do lado da procura poderá mais facilmente viabilizar propostas de preço mais favoráveis do que uma procura isolada por parte de empresas individuais. No entanto, as associações existentes apenas abrangem uma parcela da procura, aliás não especificada pelas partes. A constituição dessas associações de compradores é aliás reveladora de que os potenciais compradores individuais não dispõem de suficiente poder de mercado que lhes permita influenciar de forma significativa os preços praticados. Mantém-se o desequilíbrio entre o grau de concentração da oferta e da procura. Só por si, o número de empresas regionais de abastecimento de electricidade eleva-se a oitenta, aos quais se juntam outros compradores. Além disso, as empresas regionais de abastecimento e as centrais municipais nunca tiveram até à data grandes motivos para negociar preços de forma intransigente. Continuam a ter uma posição forte nas regiões tradicionalmente por si abastecidas e podem cobrar aos seus clientes elevados preços de venda sob a forma de custos correntes.

(87) Há que ter igualmente em conta que as empresas do sector da produção participam em grande medida nas empresas do nível de mercado imediatamente a jusante sob a forma de uma participação maioritária ou minoritária. No caso de participações maioritárias não existe qualquer perigo de troca do fornecedor preferencial. No caso de uma participação minoritária é muito raro as empresas fazerem uso prático da possibilidade de uma semelhante troca (ver o ponto 3.2.3.5 infra).

3.2.2.8. Conclusões

(88) A VEBA/VIAG e a RWE superarão a concorrência em termos de indicadores de mercado, ou seja, tanto nas quotas de mercado como nas capacidades de produção e de rede. Segundo a Comissão, os dois grupos de empresas irão ter uma posição equivalente de mercado e, após a operação de concentração, deixarão de ter interesse em concorrer entre si.

(89) Devido à futura simetria das posições de mercado e à semelhança das características estruturais das empresas que formam o duopólio e tendo em conta a homogeneidade do produto, a transparência do mercado, a fraca elasticidade dos preços e a estagnação a nível da procura de electricidade, assim como as interpenetrações existentes, não é de esperar qualquer prática de preços agressivos por parte de um dos membros do oligopólio, uma vez que a mesma seria facilmente perceptível e dado o semelhante potencial de retaliação do outro membro do oligopólio, pouco passível de ser bem sucedida.

(90) A descida de preços iniciada com a liberalização e a concorrência de preços que entretanto também se verifica entre os três líderes de mercado não contradizem esta análise (ver o considerando 74 supra).

3.2.3. O duopólio VEBA/VIAG e RWE ou RWE/VEW não ficará exposto a qualquer concorrência assinalável a partir do exterior

(91) Após a operação de concentração, a VEBA/VIAG e a RWE não ficarão expostas a uma concorrência digna de menção quer por parte de outras empresas de produção de energia, quer por empresas comerciais. Tal deve-se não só ao limitado potencial competitivo de outras empresas de produção de energia e às reduzidas possibilidades de acesso ao mercado, como ainda, de uma forma geral, ao enquadramento jurídico em vigor para o exercício de actividades no mercado alemão.

3.2.3.1. À extraordinariamente elevada quota de mercado do duopólio acrescem ainda as interpenetrações com todas as outras empresas interconectadas, à excepção da EnBW, que reforçam o poder de mercado do duopólio

(92) Por forma a avaliar até que ponto as outras empresas interconectadas poderão limitar a margem de manobra do duopólio, convém analisar também as participações que ambos os grupos têm numa série de empresas interconectadas da concorrência.

- VEAG/LAUBAG: há que lembrar em primeiro lugar que a VEAG não pode ser considerada concorrente do duopólio. Na empresa participam a RWE Energie AG com 26,25 %, a VEBA com 26,25 % e a Bayernwerk com 22,5 % do capital. As outras quotas encontram-se repartidas pelas restantes empresas interconectadas VEW, EnBW, BEWAG e HEW. Conforme os elementos supra (ponto 4), a VEAG é controlada em conjunto pelas empresas RWE, VEBA e VIAG. A LAUBAG é o maior produtor de lenhite da parte oriental da Alemanha e, enquanto fornecedora preferencial da VEAG, forma uma unidade económica com aquela empresa. Na LAUBAG, tal como acima exposto, participam as sete empresas interconectadas da zona ocidental da Alemanha (ver o ponto 3.2.2.3).

A VEAG alimenta as suas centrais quase exclusivamente com lenhite da zona oriental da Alemanha, dependendo dos fornecimentos da LAUBAG que, por sua vez, depende do duopólio. Este último exerce, por conseguinte, uma influência decisiva a nível dos custos de produção da VEAG. Além disso, dado que a maior parte da produção de electricidade é realizada a partir da lenhite, a empresa não está presentemente em condições de assegurar os níveis de carga médio e de pico com a sua própria capacidade de produção. Por outro lado, na qualidade de comprador, a VEAG depende das sete empresas regionais de abastecimento sediadas na zona oriental da Alemanha que, por sua vez, são cada uma delas propriedade de uma empresa interconectada sediada na zona ocidental da Alemanha.

- BEWAG: esta empresa interconectada opera em Berlim no sector da produção de energia. Nela participam a Southern Company com cerca de 26 %, a VIAG com cerca de 26 % e a VEBA com 23 % do capital, bem como 20 % dos direitos de voto. A empresa já é actualmente controlada pela VIAG e pela Southern. A BEWAG não possui nenhuma central eléctrica do nível de carga básica, dependendo assim da compra adicional de electricidade neste nível de carga.

- HEW: a VEBA participa directamente nesta empresa com uma quota de 15,4 % e indirectamente através da sua participação de 17,6 % na Sydkraft, com uma quota de 15,4 %. A HEW é uma pequena empresa interconectada com reduzida capacidade de produção e apenas uma diminuta rede de transmissão. Todas as centrais eléctricas do nível de carga básica são operadas pela empresa da concorrência PreussenElektra. A Vattenfall, através da cumulação das quotas no valor de 25,1 % com a participação do município de Hamburgo, adquiriu o controlo da HEW(20). Embora a HEW seja controlada colectivamente pela Vattenfall e pelo município de Hamburgo, a VEBA, enquanto sócia minoritária com assento no conselho fiscal, tem acesso às principais decisões e estratégias da HEW. A sua participação dá-lhe a possibilidade de obter informações sobre a estratégia de preços, bem como sobre as quantidades e preços a aplicar, por exemplo, nas transacções com a Dinamarca através do interconector da VEBA. Não se espera para já que a participação da Vattenfall, independentemente da injecção de capital que representa, venha a reforçar a posição concorrencial da HEW através da eventual cedência de electricidade produzida na Escandinávia a custos mais baixos. Com efeito, a rede de alta tensão da HEW não possui quaisquer interligações com o estrangeiro, o que faz com que o acesso da HEW a electricidade importada esteja em grande medida sujeito às mesmas restrições a que estão sujeitos os fornecedores estrangeiros no seu acesso ao mercado alemão (ver explicações acima). A Vattenfall, para fornecer electricidade proveniente da Escandinávia à HEW, empresa que controla, depende da capacidade livre disponível nos interconectores entre a Alemanha e a Dinamarca ou a Suécia. Do lado alemão, a ligação Alemanha/Dinamarca é operada pela PreussenElektra, membro do duopólio. No entanto, os interconectores apenas possuem uma capacidade livre limitada, pelo que as quantidades fornecidas pela Vattenfall à HEW são insignificantes. Além disso, a capacidade de interconexão com a Suécia é muito limitada.

- VEW: também esta empresa é participada pela VIAG (de forma directa e indirecta). Tal como no caso da HEW e em virtude da sua participação, a VIAG está representada no conselho fiscal, o que lhe permite obter informações em primeira mão sobre a política empresarial da VEW. Além disso, após a prevista fusão com a RWE, a VEW deixará de actuar como fornecedor independente no mercado.

(93) A EnBW é presentemente o único fornecedor do sistema interconectado em cujo capital não participam nenhuma das outras empresas interconectadas alemãs. Encontra-se ainda em fase de planeamento a aquisição de uma participação minoritária da EdF na EnBW. Através da cumulação dos direitos minoritários com as quotas de um outro accionista, a EdF pretende conseguir o controlo conjunto da EnBW. Existem aliás interpenetrações entre a EnBW e o duopólio no domínio da exploração de centrais eléctricas.

(94) Mesmo tendo em conta o potencial de recursos da EdF, não se justifica o prognóstico de que a EnBW esteja em condições de limitar de forma eficaz a margem de manobra do duopólio. Por um lado, dado não existirem outros concorrentes externos de envergadura, é de esperar que a EnBW coloque de lado a possibilidade de uma atitude concorrencial agressiva na região coberta pelo duopólio que se estende a quase todo o território alemão, e se adapte ao comportamento dos membros do duopólio. Tal é óbvio se se tiver em conta o potencial de retaliação das empresas interconectadas que lideram o mercado e que pertencem ao duopólio. Por outro lado, é praticamente impossível um eventual aumento das vendas de electricidade a preços favoráveis por parte da EdF, tendo em conta a limitada capacidade dos interconectores.

(95) Paralelamente, a VEBA/VIAG e a RWE possuem participações em empresas de produção de energia eléctrica nos países vizinhos que lhes conferem o direito de utilizar a respectiva capacidade de produção. Essa capacidade de produção adicional só pode ser aproveitada por estas empresas através dos interconectores por si controlados, pelo menos, a uma escala limitada. De facto, a RWE possui uma participação de 40,31 % na SEO, uma empresa que opera uma central hidroeléctrica com armazenamento por bombagem. Nos Países Baixos, a PreussenElektra participa com 87 % no capital da EZH, uma das maiores empresas de produção de energia. A PreussenElektra tem ainda 10 % do capital da empresa suíça BKW. A Bayernwerk e a EnBW têm cada uma 24,5 % do capital da Watt AG, que já opera no mercado alemão através de importações. Por seu turno, a RWE e a EdF têm 20 % das quotas da Motor-Columbus, que por sua vez tem 56,5 % do capital da ATEL. As empresas BKW, Watt e ATEL têm cerca de 23 % da capacidade total de produção de electricidade instalada na Suíça.

(96) A VEBA/VIAG e a RWE irão, por conseguinte, liderar o mercado após a prevista operação de concentração com um grande avanço sobre as empresas da concorrência mais próximas. Nesse contexto, a posição dessas empresas interconectadas é mais fraca do que o que indica a respectiva quota de mercado, já que tanto a VEBA/VIAG como a RWE têm participações consideráveis na maioria das empresas da concorrência. Por conseguinte, não é de esperar uma actuação competitiva decisiva por parte dessas empresas interconectadas.

3.2.3.2. O duopólio irá controlar a maior parte da capacidade de produção instalada e praticamente todo o potencial de produção disponível

(97) Após a operação de concentração, a VEBA/VIAG controlará cerca de 30 % da capacidade de produção instalada na Alemanha. Em conjunto, a VEBA/VIAG e a RWE têm cerca de 50 % da capacidade de produção. Considerando ainda a capacidade das empresas VEW, VEAG e BEWAG, o duopólio controlaria, após a operação de concentração, mais do que dois terços de toda a capacidade de produção instalada (ver supra).

(98) Tal como acima exposto (considerando 57), a electricidade produzida pela indústria apenas se encontra ao dispor do mercado livre a uma escala limitada. De igual modo, também a electricidade produzida pelas empresas locais e regionais de abastecimento serve, em primeiro lugar, para cobrir as necessidades próprias. Assim, para avaliar a situação em termos de concorrência importa apurar, em primeiro lugar, a quota da capacidade de produção instalada no sistema interligado. Neste contexto, o duopólio irá controlar cerca de 60 % a 65 % (incluindo a VEW) da capacidade global.

(99) Neste contexto também se reveste de importância o facto de existir, por condicionalismos históricos, uma estreita relação entre a produção de energia e a rede. Devido a essa relação, a actual arquitectura da rede não permite a substituição completa de todas as centrais eléctricas numa zona coberta pelo sistema interconectado através de fornecimentos provenientes do exterior. Por esse motivo, as empresas interconectadas dispõem, em certa medida, de capacidades de produção insubstituíveis e dessa forma também de controlos de vendas. Quanto maior for a capacidade de produção incorporada nas redes existentes na sequência de uma operação de concentração, maior será também a quota de vendas retirada à concorrência devido às infra-estruturas disponíveis.

(100) Observando ainda o parque de centrais eléctricas das empresas, torna-se claro que o potencial de produção livre ou o excesso de capacidade para todos os níveis de carga se encontram predominantemente na posse dos membros do duopólio. O quadro seguinte fornece uma visão de conjunto do excesso de capacidade de cada uma das empresas produtoras do sistema interconectado.

Quadro: Potencial livre de produção no parque de centrais eléctricas por níveis de carga (Estatísticas da VDEW: Potência e Trabalho, 1998)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(101) Apesar de as partes terem afirmado que a VEBA/VIAG e a RWE não teriam qualquer excesso de capacidade em termos do nível de carga básica, nunca fundamentaram essa afirmação.

(102) Com o fim de estabilizarem o nível de preços, os membros do duopólio têm margem para optar pelo não aproveitamento ou até pela redução paralela do referido excesso de capacidade.

(103) Na audição oral, as partes indicaram que este excesso de capacidade dinamizaria a concorrência. Durante a maior parte de um período de referência para efeitos de cálculo, haveria maior interesse no seu aproveitamento do que num aumento dos preços.

(104) Este depoimento não foi, aliás, acompanhado por documentos justificativos. Por esse motivo, a Comissão não dispõe de meios para conferir os cálculos apresentados. Além disso, as partes pressupõem na sua argumentação que os níveis de capacidade do duopólio permanecem inalterados. Não consideram a possibilidade de que o duopólio dispõe de alargar o seu comportamento paralelo à desactivação de capacidade disponível.

3.2.3.3. O duopólio irá controlar a maior parte da rede de transmissão alemã

(105) A VEBA/VIAG e a RWE irão controlar sozinhas, ou seja, sem incluir a VEW que também controlam, 52 % da rede de transmissão alemã. As empresas da concorrência dependem da utilização desta rede para conseguirem competir com o duopólio. Além disso, a rede de transmissão, na sua totalidade, cobre a maior parte do território da República Federal da Alemanha.

Quadro: Rede de transmissão alemã (Fonte: VDEW, 1997)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(106) Além disso, dada à extensão da rede e sendo que os pontos de acoplamento de rede no interior do território alemão bem como dos interconectores com o estrangeiro são propriedade das empresas interconectadas, os membros do duopólio podem dispor de informações de primeira mão, estando assim em clara vantagem face às empresas da concorrência.

(107) Pelo facto de serem proprietárias e operadoras dos pontos de acoplamento, dos interconectores e da própria rede, as empresas interconectadas conseguem obter informações sobre os fluxos de carga e as quantidades de electricidade fornecidas pelas empresas da concorrência, bem como sobre os perfis de carga dos compradores. É certo que a operação da rede se encontra separada do ponto de vista organizacional do comércio e da distribuição de electricidade. Existem contudo razões para crer que, em casos isolados, determinados dados sensíveis, relativos às empresas que concorrem com as empresas interconectadas, chegam à posse das unidades de distribuição das empresas interconectadas por intermédio da operação da rede. Este facto foi igualmente salientado pelos concorrentes das partes no âmbito da citada audição.

(108) Uma outra vantagem resultante da propriedade da rede de transmissão que beneficia os membros do duopólio face às empresas da concorrência prende-se com as modalidades de facturação da corrente de correcção e de compensação, tal como definidas para o caso da passagem de corrente através de redes de terceiros no âmbito do Acordo Sectorial II (ver a este título o ponto 3.2.3.6).

(109) De uma forma geral, convém estabelecer que na Alemanha a rede de transmissão não é explorada por uma empresa independente. A rede é antes propriedade das respectivas empresas interconectadas, sendo por elas explorada. É certo que as empresas interconectadas transferiram a exploração da rede para filiais constituídas para esse efeito. Deram assim cumprimento aos requisitos mínimos da directiva comunitária da electricidade, separando a exploração da rede de transmissão, a nível da administração e da contabilidade, das suas actividades enquanto produtoras e fornecedoras de electricidade (métodos designados por "management unbundling" e "unbundling of accounts"). Uma vez que a esta medida não se encontra associada nenhuma separação económica e a exploração da rede bem como a produção e o fornecimento de electricidade permanecem integrados no mesmo grupo de empresas verticalmente integradas, subsiste a possibilidade de uma discriminação das empresas da concorrência que dependem da passagem de corrente por redes de terceiros. Aplicando o princípio do acesso negociado à rede, existe a possibilidade, na sequência de um cálculo misto com base em elevadas tarifas para a passagem de corrente e correspondentes baixos preços de produção de energia eléctrica, de prejudicar as empresas da concorrência, sobretudo as empresas do ramo do comércio, a favor das próprias empresas de produção. Nesta situação, não existem grandes incentivos à prática de tarifas transparentes susceptíveis de serem controladas com base nos custos e nas disposições do Acordo Sectorial II sobre a passagem de corrente. Tal verifica-se nomeadamente quando a maior parte de uma rede nacional é dominada exclusivamente por dois grupos de empresas, o que conduz, tal como foi exposto, a um comportamento paralelo (é o que sucederia após a concretização da operação de concentração). Nessa medida, há que considerar igualmente que ambos os blocos operam em níveis de mercado a jusante, deles mantendo afastadas as empresas da concorrência através da prática de preços não transparentes e utilizando as receitas obtidas no quadro do sistema interconectado para fins de concorrência.

3.2.3.4. Existem entraves consideráveis no acesso ao mercado, tanto na criação de novas capacidades como a nível das importações. As importações, apenas possíveis a uma escala limitada e que além disso se processam através dos interconectores controlados pelos membros do duopólio, não limitam a margem de actuação do duopólio

(110) Os fornecedores potenciais não conseguem abalar eficazmente a forte posição de mercado das partes. Esse facto deve-se aos grandes entraves com que as empresas deparam na Alemanha ao tentarem aceder ao mercado.

(111) Na Alemanha, o acesso ao mercado da electricidade produzida a partir do sistema interconectado implica avultados investimentos. Estes investimentos traduzem-se, em grande medida, em custos irrecuperáveis, ou seja, em despesas que apenas têm utilidade para um mercado concreto, não se revestindo, pelo contrário, de qualquer interesse para outras actividades noutros mercados. Nestas despesas incluem-se, a nível da produção, os investimentos em centrais eléctricas. Também após a liberalização dos mercados de electricidade alemães, o acesso ao mercado da produção de energia eléctrica implicará elevados custos e gastos de tempo devido à necessidade de investir em centrais eléctricas. Em virtude do direito de passagem de corrente por redes de terceiros consagrado na lei, deixa de ser necessária a construção de uma rede de transmissão própria, uma vez que as empresas do sector da produção de energia eléctrica poderão utilizar as redes de transmissão de outros operadores de mercado em condições não discriminatórias. Uma vez que a VEBA/VIAG e a RWE têm a maior parte da capacidade de produção de energia eléctrica existente na Alemanha, qualquer tentativa de penetrar o mercado corre o risco de fazer com que os membros do duopólio recorram ao seu excesso de capacidade, de forma a poder praticar preços mais baixos e assim expulsar do mercado quaisquer empresas recém-chegadas. Tal dificulta, de facto, o acesso ao mercado aos comerciantes de electricidade.

(112) Mesmo após a liberalização, o acesso ao mercado continua, por conseguinte, a implicar elevados custos, pelo que subsistem grandes entraves no acesso ao mercado alemão de produção de electricidade a partir do sistema interligado. De facto, até à data o acesso ao mercado de produção de energia eléctrica só se tem processado através da participação em empresas de produção preexistentes. Veja-se o caso da empresa sueca Vattenfall, que adquiriu uma participação na empresa interligada HEW ou o da empresa finlandesa Fortum, que assumiu o controlo da Elektrizitätswerk Wesertal. O acesso ao mercado através da criação de capacidades de produção próprias continua, pelo contrário, a ser a excepção. A Comissão apenas conhece poucos casos em que fornecedores tenham tentado aceder ao mercado através de capacidades de produção próprias. A Fortum, por exemplo, construiu uma central eléctrica nos novos Länder, por forma a fortalecer a sua base de produção de energia na Alemanha. Também a empresa norte-americana NRG Energy tem uma participação numa central eléctrica.

(113) Além disso, convém lembrar que as possibilidades de importação de electricidade são limitadas, uma vez que os interconectores apenas dispõem de uma reduzida capacidade disponível. A manterem-se as condições de enquadramento político, não se espera para os próximos anos um aumento da capacidade dos interconectores devido aos custos e processos de licenciamento que semelhante adaptação implicaria. Tal como as partes indicaram no seu depoimento por ocasião da audição, só por si a instalação de novas linhas de livre acesso poderá demorar até dois anos. Neste período não é sequer contabilizado o tempo necessário ao processo de licenciamento oficial, bem como à análise dos níveis de carga das redes a jusante.

(114) Em suma, pode concluir-se que as barreiras no acesso ao mercado de produção de energia eléctrica a partir do sistema interconectado na Alemanha são manifestamente elevadas. Os avultados investimentos que seriam necessários, assim como a reduzida possibilidade de acesso a partir do estrangeiro devido à capacidade restrita dos interconectores, limita a concorrência face aos grupos VEBA/VIAG e RWE. Tendo em conta os extraordinários recursos de ambos os blocos, o potencial de retaliação daí resultante e a grande distância que os separa dos restantes operadores de mercado, não se esperam comportamentos agressivos por parte de actuais ou potenciais fornecedores susceptíveis de controlar efectivamente a margem de manobra de ambos os grupos de empresas.

3.2.3.5. Através das suas numerosas participações, os membros do duopólio dispõem de uma forte posição nos mercados a jusante que lhes permite garantir a sua base de vendas em prejuízo das empresas da concorrência

(115) A posição de mercado da VEBA/VIAG e da RWE é reforçada por numerosas participações em empresas do nível de mercado imediatamente inferior. Estas participações permitem aos membros do duopólio influenciar em grande medida o comportamento de compra destas empresas e, dessa forma, garantir a sua base de vendas, reduzindo simultaneamente as possibilidades de venda das empresas da concorrência. O quadro seguinte oferece uma visão de conjunto das participações dos membros do duopólio.

Quadro: Lista de participações das empresas interconectadas VEBA, VIAG, RWE e VEW em empresas regionais de abastecimento de electricidade e centrais municipais

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(116) Em muitos casos trata-se de participações maioritárias em empresas de distribuição, cujas decisões de compra são directamente ditadas pelo membro do duopólio que nelas tem uma posição dominante. Mas também as participações minoritárias poderão permitir ao sócio minoritário em causa, interessado na evolução dos negócios, exercer uma influência significativa a nível do comportamento de compra da empresa em que participa.

(117) Os sócios maioritários destas empresas participadas são uma ou mais autarquias que normalmente se encontram representadas nos órgãos sociais através de mandatários políticos. O interesse empresarial reside contudo exclusivamente nas empresas de abastecimento de electricidade que têm a participação minoritária. A participação dos membros do duopólio no capital de empresas de revenda e a sua representação nos seus órgãos sociais apesar de parecerem à primeira vista pouco significativas, têm, em virtude da competência especial da PreussenElektra, da Bayernwerk e da RWE em matéria de gestão de recursos energéticos e de administração de empresas, um peso de facto bem maior.

(118) O saber-fazer em matéria de gestão de recursos energéticos e de administração de empresas é trazido em grande parte para a sociedade através da respectiva empresa interconectada. Entre a empresa interconectada e a sociedade em causa existe por regra um contrato de fornecimento que cobre todas as necessidades em termos de compras a terceiros da empresa regional de abastecimento de electricidade ou da central municipal. As averiguações da Comissão revelaram que as empresas de distribuição em que participam empresas interconectadas pouco têm aproveitado as oportunidades da liberalização, mantendo-se fieis aos seus fornecedores. Tão mais difícil é para outros operadores de mercado, tais como importadores, comerciantes de electricidade ou outras empresas interconectadas, conquistar este grupo de clientes. As participações minoritárias que sobretudo a VEBA/VIAG e a RWE têm em empresas do sector da distribuição reforçam ainda mais a posição do duopólio, constituindo para outros operadores de mercado obstáculos adicionais ao seu esforço de se imporem no mercado alemão.

(119) Nestas circunstâncias, pode afirmar-se que as partes têm grandes possibilidades de influenciar as decisões de muitas empresas regionais e locais de abastecimento no âmbito da compra de electricidade. Mesmo que as empresas da concorrência venham futuramente a dispor na Alemanha de uma considerável capacidade de produção de electricidade, terão possivelmente de a partilhar com os membros do duopólio numa concorrência muito limitada. Face à estreita ligação que sempre existiu entre as empresas regionais e locais de abastecimento de electricidade e as empresas interconectadas, falta aos concorrentes dos membros do duopólio no sector da produção um acesso de mercado suficientemente livre que lhes permita exercer uma concorrência mais forte e sobretudo com maior cobertura. Este facto tem repercussões a nível das vendas de electricidade produzida a partir do sistema interconectado, uma vez que não existem quaisquer vantagens económicas em produzir grandes volumes de electricidade e entrar em concorrência com os membros do duopólio se não houver possibilidade de escoamento dessa electricidade.

3.2.3.6. As disposições do Acordo Sectorial II, sobretudo no que se refere à "componente T" e à corrente de correcção, confere ao duopólio vantagens adicionais face às empresas da concorrência

(120) Também as disposições do Acordo Sectorial II, que à partida representam uma grande melhoria face às disposições do Acordo Sectorial I, contêm algumas regras que levantam sobretudo aos concorrentes das empresas interconectadas grandes barreiras ao exercício do direito de passagem de corrente por redes de terceiros, reforçando assim ainda mais a posição das empresas interconectadas, em especial das que lideram o mercado.

(121) Segundo estas regras, os fornecedores estrangeiros são sempre obrigados a pagar a componente T no valor de 0,125 Pf./kWh, a partir do momento em que importem energia para o território da República Federal da Alemanha. A componente T aplica-se igualmente no interior da Alemanha (no valor de 0,25 Pf./kWh) a qualquer comerciante ou produtor de electricidade que não consegue saldar as quantidades fornecidas entre as zonas de comércio Norte e Sul. Segundo indicações prestadas por comerciantes inquiridos, o pagamento da componente T pode eventualmente reduzir a zero a sua margem de lucro. O pagamento da componente T só não se aplica às empresas que conseguem saldar as quantidades de electricidade por si fornecidas com outras que atravessem a fronteira entre as zonas de comércio no sentido inverso. Nessas condições, os membros do duopólio gozam de grandes vantagens. A VEBA e a VIAG irão dispor de uma zona de abastecimento alargada que cobre ambas as zonas de comércio. A RWE ainda só está presente numa das zonas de comércio (o mesmo aplica-se à VEW), mas tem,