PROJECTO DE COMUNICAÇÃO INTERPRETATIVA DA COMISSÃO A LIBERDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E O INTERESSE GERAL NO SECTOR DOS SEGUROS (97/C 365/04)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

As Terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE do Conselho (1) completaram a realização do mercado interno no sector dos seguros. Estes textos introduziram regimes de autorização e de controlo financeiro únicos da empresa de seguros pelo Estado-membro da sua sede social (Estado-membro de origem). Esta autorização, concedida pelo Estado-membro de origem permite à empresa de seguros exercer as suas actividades seguradoras em toda a Comunidade Europeia, quer em regime de estabelecimento, ou seja criando agências ou sucursais em todos os Estados-membros, quer em regime de livre prestação de serviços. No exercício das suas actividades noutro Estado-membro, a empresa de seguros deve respeitar as condições em que, por razões de interesse geral, estas actividades devem ser exercidas no Estado-membro de acolhimento. Por força do regime estabelecido nas directivas, a supervisão financeira das actividades exercidas pela empresa de seguros, incluindo as actividades exercidas em regime de estabelecimento ou de livre prestação de serviços, é sempre da competência exclusiva do Estado-membro de origem da referida empresa de seguros.

Através do diálogo com inúmeros operadores económicos, a Comissão pôde comprovar que a incerteza que subsiste quanto à interpretação dos conceitos fundamentais da liberdade de prestação de serviços e do interesse geral prejudica gravemente o funcionamento pleno dos mecanismos implantados pelas terceiras directivas de coordenação no domínio dos seguros, podendo inclusivamente dissuadir certas empresas de seguros de utilizarem as liberdades instituídas pelo Tratado, cujo exercício as terceiras directivas têm precisamente em vista facilitar e, consequentemente, entravar a livre circulação dos serviços de seguros na União Europeia.

O presente projecto de comunicação constitui a contribuição da Comissão para o processo de reflexão por si iniciado sobre as questões da liberdade de prestação de serviços (Parte I) e do interesse geral (Parte II) no sector dos seguros, nomeadamente à luz das Terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE do Conselho, sobre seguros.

Até à data, este processo de reflexão foi realizado apenas com as autoridades dos Estados-membros, nomeadamente no âmbito do Comité dos Seguros e do Grupo Técnico de Interpretação para a Aplicação das Directivas sobre Seguros.

A Comissão considera, neste momento, indispensável lançar um processo de consulta tão vasto quanto possível sobre os seus trabalhos no domínio da interpretação e convida, em consequência, todas as pessoas interessadas a enviarem-lhe os seus comentários sobre o presente projecto de comunicação, num prazo de quatro meses a contar da data da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Estes comentários deverão ser enviados por escrito para o seguinte endereço:

Comissão Europeia

Direcção-Geral XV, Unidade C-2

Rue de la Loi/Wetstraat 200

B-1049 Bruxelas

Telefax: (32-2) 295 65 00

Endereço internet: john.mogg@dg15.cec.be

Este projecto será, à luz das contribuições recebidas, transformado, se necessário, numa comunicação interpretativa, que permita aos operadores económicos e aos Estados-membros conhecerem a posição que a Comissão poderá vir a adoptar relativamente a problemas de que venha a ter conhecimento.

A Comissão considera desejável recordar e sistematizar os princípios subjacentes ao direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços tal como enunciados pelo Tribunal de Justiça, e reflectir sobre a sua aplicação no âmbito das terceiras directivas sobre seguros. Esta interpretação baseia-se simultaneamente nas disposições do Tratado, nos textos das directivas comunitárias em matéria de seguros e na jurisprudência do Tribunal de Justiça, que desenvolveu um conjunto importante de princípios essenciais para o respeito das liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços (2).

Ao publicar a presente comunicação interpretativa, a Comissão prossegue um objectivo de transparência e de clarificação das regras comunitárias que lhe incumbe fazer respeitar. Propicia, além disso, a todos os operadores envolvidos, administrações nacionais, operadores económicos e consumidores, um instrumento de referência que especifica a posição da Comissão relativamente ao quadro jurídico em que podem ser exercidas as actividades de seguros.

As interpretações e as reflexões constantes do presente projecto de comunicação, que apenas dizem respeito aos problemas específicos do sector dos seguros (3), não têm a pretensão de abranger todas as hipóteses possíveis, mas apenas as mais frequentes ou as mais prováveis.

Não representam necessariamente as interpretações, frequentemente muito divergentes, dos Estados-membros, e não lhes impõem, por si próprias, qualquer obrigação.

Obviamente, estas interpretações da Comissão em nada prejudicam a interpretação que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a quem incumbe, em última instância, assegurar a interpretação do Tratado e do direito derivado, possa vir a dar às questões abordadas.

Finalmente, convém precisar desde já que as interpretações constantes do presente projecto de comunicação em nada prejudicam ulteriores interpretações da Comissão sobre os princípios respeitantes ao regime do estabelecimento e da livre prestação de serviços face à evolução das tecnologias da comunicação e respectiva utilização nas actividades de seguros. A política relativa à Sociedade da Informação desenvolvida a nível comunitário tem por objectivo fomentar a expansão dos serviços da Sociedade da Informação e a sua circulação entre os Estados-membros e, em especial, o comércio por via electrónica (4). É evidente que, com o desenvolvimento da Sociedade da Informação, o recurso às possibilidades proporcionadas pelas novas tecnologias para a realização de actividades no domínio dos seguros e no domínio financeiro deveria assumir uma importância fulcral e deveria alterar, a prazo, os mecanismos de distribuição dos produtos de seguros na Comunidade.

Com efeito, o actual quadro jurídico do mercado único dos seguros assenta em mecanismos que não tomaram ainda em consideração a utilização destas novas tecnologias para efectuar actividades de seguros num mercado único.

As iniciativas recentemente lançadas pela Comissão sobre o comércio por via electrónica (5) e os trabalhos realizados no âmbito do Comité dos Seguros relativamente às implicações das técnicas de comércio por via electrónica no domínio dos seguros permitirão desenvolver novos elementos que deverão ser tomados em consideração na interpretação das directivas sobre seguros. A Comissão considera, assim, que a evolução tecnológica da técnica poderá, no futuro, implicar uma alteração da sua interpretação destas directivas ou implicar uma interpretação complementar das mesmas.

PARTE I

I. DELIMITAÇÃO ENTRE DIREITO DE ESTABELECIMENTO E LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (6)

1. Livre prestação de serviços

a) Carácter temporário

Os artigos 59º e seguintes do Tratado instituem o princípio da livre circulação dos serviços. Este principio tornou-se de aplicação directa e incondicional no termo do período de transição (7).

Saliente-se que o Tribunal de Justiça precisou na sua jurisprudência que a livre prestação de serviços pode compreender também a deslocação do prestador, situação, prevista no terceiro parágrafo do artigo 60º do Tratado, a deslocação do destinatário da prestação ao Estado-membro do prestador, podendo igualmente ser exercida sem deslocação nem do prestador nem do destinatário da prestação (8).

Quando uma actividade é exercida em regime de livre prestação de seguros com presença do prestador no território do Estado-membro da prestação, a noção de prestação de serviços distingue-se essencialmente da noção de estabelecimento na medida em que a primeira se caracteriza pelo seu carácter temporário, enquanto o direito de estabelecimento pressupõe uma instalação duradoura no país de acolhimento.

Esta distinção decorre do próprio Tratado, que prevê, no terceiro parágrafo do seu artigo 60º, que o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer, «a título temporário», a sua actividade no Estado em que a prestação é realizada.

De acordo com a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça, este carácter temporário da prestação de serviços deve ser apreciado não apenas em função da duração da prestação, mas também em função da sua frequência, periodicidade e continuidade (9).

b) Medidas destinadas a evitar que as regras sejam contornadas

O Tribunal reconheceu aos Estados-membros o direito de adoptarem disposições destinadas a impedir que o regime de livre prestação de serviços, garantido pelo artigo 59º do Tratado, seja utilizado por um prestador cuja actividade esteja total ou principalmente orientada para o seu território a fim de subtrair-se às regras profissionais que lhe seriam aplicáveis no caso de aí se encontrar estabelecido (10). Segundo o Tribunal, tal situação pode ser abrangida pelo capítulo relativo ao estabelecimento e não pelo capítulo relativo à prestação de serviços (11).

O critério da frequência é importante para determinar se existe ou não tentativa de contornar as regras, recorrendo ao direito garantido pelo artigo 59º; não obstante, não é suficiente para definir a prestação de serviços (um estabelecimento pode também funcionar de forma ocasional).

Esta raciocínio só é, contudo, válido em relação às formas de prestação que implicam a deslocação do prestador de serviços ao Estado-membro onde a prestação é realizada, visadas no terceiro parágrafo do artigo 60º do Tratado.

Assim, não se poderá considerar como contorno das regras uma situação em que uma empresa de seguros é constantemente solicitada, no seu território, por consumidores residentes num outro Estado-membro. Com efeito, o carácter intencional por parte do prestador de serviços no sentido de contornar as regras será, nesta caso, inexistente.

2. Direito de estabelecimento

Se uma empresa mantém uma presença permanente no Estado-membro em que exerce as suas actividades, é abrangida em princípio pelo disposto no Tratado em matéria de direito de estabelecimento. O Tribunal considerou, com efeito, que:

«. . . um nacional de um Estado-membro que, de modo estável e contínuo, exerce uma actividade profissional noutro Estado-membro, onde, a partir de um domicílio profissional, se dirige, entre outros, aos nacionais desse Estado, está abrangido pelas diposições do capítulo relativo ao direito de estabelecimento e não pelas do capítulo relativo aos serviços» (12).

No seu acórdão Comissão contra Alemanha, de 4 de Dezembro de 1986 (13), o Tribunal havia sublinhado que:

«. . . uma empresa de seguros de um Estado-membro que mantém no Estado-membro em causa, uma presença permanente e está sujeita às normas do Tratado sobre o direito de eatabelecimento, e isso ainda que essa presença não assuma a forma de uma sucursal ou de uma agência mas se exerça por meio de um simples escritório, gerido pelo próprio pessoal da empresa ou de uma pessoa independente mas mandatada para agir permanentemente em nome dela, como o faria uma agência.».

O Tribunal reconheceu, por conseguinte, que uma empresa que possui um intermediário permanente no território de outro Estado-membro, para exercer de modo estável e contínuo actividades nesse Estado-membro, pode perder o benefício da liberdade de prestação de serviços, ficando sujeita ao regime do direito de estabelecimento. O Tribunal pretendeu evitar deste modo a utilização abusiva da livre prestação de serviços por parte da empresa, a fim de se subtrair às regras que lhe seriam aplicáveis no caso de estar estabelecida no território desse Estado-membro (14).

Este risco de utilização abusiva foi, todavia, afastado no sector dos seguros graças à harmonização efectuada desde então pelas directivas comunitárias no que diz respeito às condições de acesso e de exercício destas actividades. Com efeito, as regras prudenciais e de fiscalização aplicáveis às empresas de seguros são as mesmas independentemente da modalidade de exercício das suas actividades de seguros, a saber, regime de estabelecimento ou livre prestação de serviços.

No que diz respeito ao sector dos seguros, as directivas comunitárias, inspiradas no acórdão do Tribunal de 4 de Dezembro de 1986, equiparam a uma agência ou sucursal de uma empresa de seguros «qualquer presença permanente de uma empresa no território de um Estado-membro, mesmo que essa presença não tenha assumido a forma de uma sucursal ou agência e se exerça através de um simples escritório, gerido por pessoal da própria empresa, ou de uma pessoa independente mas mandatada para agir permanentemente em nome da empresa como o faria uma agência» (15).

Porém, tendo em conta a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça (16), a Comissão considera que o Estado-membro da prestação não pode invocar esta jurisprudência para equiparar a um estabelecimento qualquer presença permanente do prestador de serviços no seu território, por forma a considerá-la, em consequência, sujeita às regras relativas ao direito de estabelecimento.

O Tribunal de Justiça reconheceu recentemente que o carácter temporário da livre prestação de serviços não exclui a possibilidade de o prestador de serviços se dotar, no Estado-membro de acolhimento, de uma certa infra-estrutura (escritório, gabinete, etc.), na medida em que esta seja necessária para efeitos da realização da prestação, sem ficar sujeito ao direito de estabelecimento (17). O Tribunal de Justiça salientou que, neste caso, o carácter temporário da prestação de serviços deverá ser apreciado em função da sua duração, da sua frequência, da sua periodicidade e da sua continuidade (18).

3. Zona cinzenta

A fronteira entre as noções de prestação de serviços e de estabelecimento nem sempre é fácil de traçar. Certas situações são efectivamente dificeis de classificar, sobretudo quando a empresa de seguros possui, para o exercício das suas actividades de seguros, uma determinada infra-estrutura permanente no Estado-membro da prestação. Trata-se nomeadamente dos seguintes casos:

a) Recurso a intermediários independentes;

b) Presença permanente do próprio pessoal do estabelecimento.

Com base na jurisprudência do Tribunal, os serviços da Comissão avançam as seguintes interpretações a este respeito.

a) Recurso a intermediários independentes (19)

O problema consiste em definir o regime aplicável aos intermediários independentes estabelecidos num Estado-membro [A] a que podem recorrer as empresas de seguros estabelecidas noutro Estado-membro [B] para exercer as suas actividades de seguros nesse Estado-membro [A]; as eventuais condições em que esses intermediários independentes poderão ser considerados como exercendo, eles próprios, uma actividade permanente nesse Estado-membro e equiparados, por conseguinte, a um estabelecimento da empresa de seguros no Estado-membro de acolhimento, em vez de serem considerados como exercendo actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços, com as consequências jurídicas daí decorrentes.

No seu acórdão De Bloos, de 6 de Outubro de 1976 (20), o Tribunal considerou que:

«. . . um dos elementos essenciais que caracterizam as noções de sucursal e de agência é a sujeição à direcção e ao controlo da instituição-mãe.».

Mais especificamente ainda, no acórdão Somafer de 22 de Novembro de 1978 (21), o Tribunal considerou que:

«. . . a noção de sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento implica um centro de operações que se manifesta de forma duradoura relativamente ao exterior como o prolongamento de uma instituição-mãe, dispondo de uma direcção e materialmente equipado para poder negociar com terceiros, de forma que estes, sabendo que se estabelecerá uma eventual ligação de direito com a instituição-mãe, cuja sede está situada no estrangeiro, estão dispensados de dirigir-se directamente a esta, podendo negociar no centro de operações que constitui o prolongamento.».

O Tribunal concluiu que um concessionário exclusivo não sujeito ao controlo e à direcção de uma sociedade não podia ser considerado uma sucursal, uma agência ou um estabelecimento.

No seu acórdão Blanckaert e Willems de 18 Março de 1981 (22), o Tribunal considerou que:

«. . . um agente comercial (intermediário) independente, na medida em que, em virtude do seu estatuto jurídico, é livre de organizar o essencial da sua actividade e de determinar o tempo de trabalho que consagra a uma empresa que aceita representar, a quem a empresa que representa não pode proibir de representar simultaneamente várias empresas concorrentes no mesmo sector de produção ou de comercialização e que, além disso, se limita a transmitir encomendas à instituição-mãe sem participar nem no estabelecimento das respectivas condições nem na sua execução, não reúne as características de uma sucursal agéncia ou outro estabelecimento . . .».

Por outro lado, o advogado-geral Darmon referia nas suas conclusões sobre o processo Shearson Lehman Hutton, apresentadas em 27 de Outubro de 1992 (23), que:

«A relação de dependência relativamente à sociedade estabelecida num outro Estado contratante (24) não constitui, no presente caso, o critério determinante. Esse critério reside, em nossa opinião, no facto de o estabelecimento secundário ter poder para negociar com terceiros.

(24) O advogado-geral emprega a expressão Estado contratante, em virtude de o processo em causa dizer respeito à Convenção de Bruxelas relativa à competência jurisdicional e à execução de decisões em matéria civil e comercial.

».

Finalmente, no seu relatório sobre a Convenção de Bruxelas, o Sr. Jenard refere que apenas se trata de um agência ou sucursal «quando a sociedade estrangeira é representada por uma pessoa com capacidade para responsabilizar a sociedade relativamente a terceiros» (24).

Pode concluir-se com base nesta jurisprudência que, para que se possa considerar que as relações entre um intermediário independente e uma empresa de seguros são susceptíveis de provocar a sujeição da empresa de seguros ao regime de estabelecimento, é necessário que o intermediário preencha cumulativamente as três condições seguintes:

i) esteja sujeito à direcção e ao controlo da empresa de seguros que representa,

ii) possa responsabilizar a empresa de seguros,

iii) disponha de um mandato permanente.

Por conseguinte, só a hipótese de um intermediário actuar como um verdadeiro prolongamento da empresa de seguros pode implicar a sujeição da empresa de seguros ao regime aplicável ao estabelecimento de uma sucursal.

i) O intermediário está sujeito à direcção e ao controlo da empresa de seguros que representa

A fim de verificar se este critério se encontra preenchido, é conveniente examinar se, devido às relações estabelecidas entre a empresa de seguros e este intermediário independente, o intermediário dispõe de liberdade suficiente para organizar a sua actividade, para decidir do tempo de trabalho que irá consagrar a esta empresa de seguros e, nomeadamente, para poder representar ao mesmo tempo outras empresas de seguros concorrentes.

O mandato de exclusividade que um intermediário independente recebe de uma só empresa de seguros é um indício essencial da sujeição do referido intermediário ao poder de direcção e de controlo da empresa de seguros.

Porém, é frequente no sector dos seguros que intermediários de seguros representem várias empresas de seguros concorrentes ao mesmo tempo. Na maior parte dos casos, a representação destes intermediários diz respeito a ramos de seguros diferentes relativamente às diferentes empresas de seguros que representam.

Desto modo, nesses casos o intermediário que trabalha para várias empresas de seguros, das quais apenas uma lhe conferiu um mando de exclusividade, seria equiparado a uma sucursal desta única seguradora mandante, na medida em que o mandato sujeite este intermediário ao poder de controlo e de direcção desta empresa de seguros.

Porém, é ainda necessário que as duas outras condições sejam igualmente preenchidas para que este intermediário seja equiparado a uma sucursal da empresa de seguros no Estado-membro de acolhimento e que as actividades desta empresa de seguros sejam abrangidas pelo âmbito do direito de estabelecimento.

As considerações precedentes são idênticas quer o intermediário seja uma pessoa singular ou colectiva.

ii) O intermediário deve poder responsabilizar a empresa de seguros

Para determinar se o critério da responsabilização é satisfeito, é necessário, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, examinar se os terceiros, dirigindo-se ao intermediário, ficam dispensados de se dirigir à própria empresa de seguros e podem concluir negócios junto do intermediário.

Esta responsabilização da empresa de seguros face aos segurados resulta, antes de mais, do mandato concedido ao intermediário para proceder à conclusão de contratos de seguros com tomadores de seguros em nome e por conta da empresa de seguros não estabelecida no Estado-membro de acolhimento. A finalidade própria de uma agência ou de uma sucursal de seguros é a conclusão de contratos de seguros com terceiros em nome e por conta da sede social, que é então directamente responsabilizada, uma vez que a agência constitui um prolongamento da sede social.

Todavia, em certos casos, outros elementos do conteúdo do mandato conferido pela empresa de seguros ao intermediário podem revelar a intenção da empresa de ser directamente responsabilizada em relação ao tomador do seguro. Uma empresa de seguros pode também ser responsabilizada por um intermediário, mesmo que este não esteja mandatado para assinar contratos. Se, por exemplo, o intermediário estiver mandatado para apresentar uma proposta completa em nome da empresa de seguros, conservando esta, no entanto, o poder de assinar o contrato, o critério da responsabilização poderá, mesmo assim, considerar-se preenchido. Se a empresa de seguros dispuser da possibilidade de rejeitar a proposta apresentada pelo intermediário e assinada pelo cliente, o critério da responsabilização não será considerado preenchido.

Um outro caso susceptível de demonstrar esta intenção da empresa de seguros de ser directamente responsabilizada pela actividade do seu intermediário consistiria no poder concedido ao intermediário para decidir sobre a aceitação e a regularização de um sinistro que lhe seja apresentado, na medida em que as decisões tomadas por este intermediário vinculam a empresa de seguros. Esta função deve, no entanto, ser distinguida do mandato conferido ao intermediário para a simples gestão dos processos respeitantes aos sinistros, que pode incluir, em certos casos, o pagamento de indemnizações de seguros em execução de instruções dadas pela própria seguradora.

O elemento determinante consiste, por conseguinte, na margem de liberdade que a seguradora se reserva relativamente às actividades exercidas pelo intermediário por sua conta, o que lhe permite saber se uma decisão tomada pelo intermediário a responsabiliza ou não formalmente.

A Comissão considera que uma empresa de seguros que decide concluir contratos de seguros em regime de livre prestação de serviços deve poder recorrer a certos serviços que intervêm a montante ou a jusante no Estado-membro da prestação. Assim, para exercer as suas actividades em regime de livre prestação de serviços, uma empresa de seguros deverá poder recorrer, por exemplo, a:

- um perito local para analisar os riscos a cobrir em regime de livre prestação de serviços,

- um perito local para avaliar os prejuízos causados a nível dos riscos cobertos por contratos de seguros negociados em regime de livre prestação de serviços,

- especialistas em matéria de prospecção do mercado que não concluam contratos de seguros e cuja actividade se limite a enviar à empresa de seguros para aceitação as propostas de seguros recebidas de tomadores potenciais,

- serviços jurídicos locais ou serviços médicos estabelecidos no Estado-membro da prestação,

- uma estrutura permanente encarregada da cobrança dos prémios dos contratos de seguro subscritos em regime de livre prestação de serviços (por exemplo, uma instituição de crédito, uma empresa de «factoring», etc.),

- uma estrutura permanente responsável unicamente pela recepção das declarações de sinistros referentes aos contratos concluídos em regime de livre prestação de serviços para a sua transmissão à empresa de seguros, com vista a uma decisão de aceitação ou recusa de aceitação da responsabilidade por parte da empresa de seguros.

Por último, convém precisar que o único mandato com incidência para efeitos de equiparação de uma presença permanente a uma sucursal da empresa de seguros no Estado-membro da prestação é o que abrange as actividades que são parte integrante do objecto social da empresa, ou seja, a actividade de seguros. Um mandato conferido a pessoas estabelecidas noutro Estado-membro para a realização de actividades que não as actividades de seguros não pode ser tomado em consideração para apreciar a modalidade de exercício da actividade de seguros no Estado-membro de acolhimento. Este poderia ser o caso de um mandato conferido a uma sociedade de investimento para a gestão da carteira de valores mobiliários da empresa de seguros ou de uma sociedade responsável pela gestão de imóveis que a empresa de seguros possua num Estado-membro e utilize para representar as suas provisões técnicas.

iii) O intermediário deve dispor de um mandato permanente

A capacidade de um intermediário estabelecido no Estado-membro de acolhimento de responsabilizar a empresa de seguros deve resultar de um mandato que revista um carácter duradouro e contínuo e não ocasional. Com efeito, este carácter estável e contínuo demonstra a intenção da empresa de seguros de integrar na economia do Estado-membro de acolhimento as actividades de seguros que aí exerce.

Conclusão:

A Comissão considera que, só quando as três condições precedentes se encontram preenchidas, a empresa de seguros que recorre a intermediários estabelecidos de forma permanente no Estado-membro de acolhimento deve ser tratada como se dispusesse uma sucursal no Estado-membro de acolhimento, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes. A empresa de seguros deverá, por conseguinte, observar o procedimento previsto para a abertura de uma sucursal, estabelecido no artigo 10º das Primeiras Directivas 73/239/CEE e 79/267/CEE, alteradas pelos artigos 32º das Terceiras Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE (especificando que as actividades previstas serão exercidas através de um intermediário independente). Por último, as actividades do intermediário deverão processar-se em conformidade com as disposições relativas ao interesse geral do Estado-membro de acolhimento aplicáveis às sucursais.

Finalmente, o facto de estas condições serem susceptíveis de implicar a sujeição da empresa de seguros ao direito de estabelecimento não significa, todavia, que o intermediário constitua, ele próprio, uma sucursal da referida empresa de seguros. Com efeito, uma sucursal consiste num centro de exploração que constitua uma parte, desprovida de personalidade jurídica, de uma empresa de seguros (25). Sendo o intermediário, por hipótese, independente, não poderá, por conseguinte, constituir uma «parte» de uma empresa de seguros.

b) Presença permanente do pessoal da empresa de seguros

Convém distinguir duas hipóteses:

b.1) O pessoal da empresa de seguros estabelecido de forma permanente no território de outro Estado-membro não exerce quaisquer actividades de seguros

Trata-se, por conseguinte, nesta hipótese, do que habitualmente se designa por «gabinete de representação», estrutura flexível tradicionalmente considerada um simples elemento de «prospecção», encarregado de estabelecer contactos e de estudar em que medida uma implantação no país em causa poderá ser rentável.

Estes gabinetes devem ser considerados casos sui generis.

Os serviços da Comissão entendem que, obviamente, não podem ser considerados sucursais, cuja implantação estaria sujeita a notificação prévia, com base no disposto no artigo 10º das primeiras directivas, com a redacção que lhes foi dada pelas terceiras directivas.

b.2) O pessoal da empresa de seguros estabelecido de forma permanente exerce actividades de seguros

Neste caso a situação é muito clara. A empresa de seguros é considerada como tendo uma sucursal, que deveria ter sido, após 1 de Julho de 1994, objecto de uma notificação prévia nos termos das primeiras directivas, com a redacção que lhes foi dada pelas terceiras directivas. Caso a sucursal tenha exercido actividades antes de 1 de Julho de 1994 em conformidade com as disposições do Estado-membro de estabelecimento, deverá ter sido objecto do procedimento de notificação prévia, previsto no artigo 10º das primeiras directivas, podendo invocar os direitos adquiridos ao abrigo do nº 1 do artigo 52º da Terceira Directiva 92/49/CEE e do nº 1 do artigo 48º da Terceira Directiva 92/96/CEE.

II. NATUREZA DO PROCEDIMENTO DE NOTIFICAÇÃO DE ABERTURA DE UMA SUCURSAL OU DA INTENÇÃO DE EXERCER ACTIVIDADES EM REGIME DE LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A Comissão considera que o procedimento da notificação previsto pelas terceiras directivas de coordenação (tanto para as sucursais, como para a prestação de serviços) (26) prossegue um simples objectivo de informação mútua das autoridades de controlo, não constituindo uma medida de defesa dos consumidores. Não deve ser considerada, segundo a Comissão, como uma formalidade imprescindível à validade de um contrato de seguro.

III. PUBLICIDADE DOS SERVIÇOS DE SEGUROS

As terceiras directivas sobre seguros estabelecem que as empresas de seguros cuja sede social está situada num Estado-membro podem publicitar os seus serviços, através de todos os meios de comunicação disponíveis, no Estado-membro da sucursal ou da prestação de serviços, desde que observem as normas que eventualmente regulem a forma e conteúdo da publicidade adoptadas com base em considerações de interesse geral (27).

A Comissão considera não ser possível condicionar o direito à publicidade (28) à necessidade de observar o procedimento de notificação previsto nas terceiras directivas (artigos 34º e seguintes), para poder exercer actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços.

Esta ligação seria artificial, uma vez que não está expressamente prevista nas terceiras directivas. Com efeito, os artigos 34º e seguintes das terceiras directivas sobre seguros não submetem ao procedimento de notificação de publicidade no Estado-membro de acolhimento, mas sim a intenção de exercer em regime de livre prestação de serviços uma actividade de seguros no território de outro Estado-membro.

Da mesma forma, estabelecer uma conexão entre a publicidade e o procedimento de notificação previsto para o exercício de actividades em regime de livre prestação de serviçõs poderia dar origem a situações aberrantes, em que uma empresa de seguros se veria na necessidade de efectuar uma notificação às autoridades de todos os Estados membros em que a sua publicidade pudesse, teoricamente, ser recebida, mesmo não tendo qualquer intenção de exercer as suas actividades em todos esses Estados-membros.

A Comissão considera, por conseguinte, que, em conformidade com as terceiras directivas, as diferentes formas de publicidade, independentemente do meio utilizado (correio, telecópia, correio electrónico, etc.), não estão sujeitas ao procedimento de notificação previsto nos artigos 34º e seguintes das terceiras directivas. A empresa de seguros só está obrigada a efectuar este procedimento de notificação se pretender exercer as suas actividades no território do cliente em regime de livre prestação de serviços.

As considerações precedentes apenas dizem respeito ao problema da publicidade, considerado de um ponto de vista formal, e em nada prejudicam o direito dos Estados-membros de exigirem a observância, no seu território e sob reserva do direito comunitário vigente, das suas disposições de interesse geral relativas ao conteúdo da mensagem publicitária, em conformidade com o disposto nos artigos 41º das terceiras directivas.

PARTE II

IV. O INTERESSE GERAL NAS TERCEIRAS DIRECTIVAS SOBRE SEGUROS A APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DE INTERESSE GERAL

As terceiras directivas sobre seguros relembram a jurisprudência do Tribunal de Justiça e fazem várias referências à noção de interesse geral, prevendo nomeadamente a obrigação para a empresa de seguros agindo ao abrigo de uma autorização única de respeitar as disposições do Estado-membro de acolhimento adoptadas em matéria de interesse geral.

Esta obrigação é imposta quer no âmbito específico da liberdade de estabelecimento (nº 4 do artigo 32º da Directiva 92/49/CEE e nº 4 do artigo 32º da Directiva 92/96/CEE), quer indistintamente (artigos 28º e 41º da Directiva 92/49/CEE e artigos 28º e 41º da Directiva 92/96/CEE), englobando assim igualmente a prestação de serviços.

Após a entrada em vigor das terceiras directivas (1 de Julho de 1994), um Estado-membro de acolhimento pode impor o respeito, por parte de uma empresa de seguros que opere ao abrigo de uma autorização única, das mesmas disposições de interesse geral quer a empresa exerça a sua actividade em regime de estabelecimento (através de sucursal), quer em regime de livre prestação de serviços.

É conveniente assinalar que o facto de as terceiras directivas evocarem a noção de interesse geral em conexão com as actividades exercidas em regime de estabelecimento (sucursal) constituiu uma evolução relativamente às tendências jurisprudenciais que emanavam na altura do Tribunal de Justiça.

Após a adopção das terceiras directivas sobre seguros, o Tribunal passou a aplicar a sua jurisprudência em matéria de interesse geral tanto em relação à liberdade de estabelecimento, como relativamente à livre prestação de serviços.

1. A noção de interesse geral

a) Princípios jurisprudenciais (29)

A noção de interesse geral é uma construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça Europeu. Essa noção foi, em primeiro lugar, desenvolvida no âmbito da liberdade de circulação dos serviços e das mercadorias.

No seu acórdão Säger (30), o Tribunal entendeu que:

«a livre prestação de serviços, enquanto princípio fundamental do Tratado, não pode ser limitada senão por disposições legais justificadas por razões imperiosas de interesse geral e que se apliquem a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado destinatário, na medida em que esse interesse não esteja já salvaguardado pelas regras às quais o prestador de serviços está sujeito no Estado-membro em que está estabelecido. Em especial, aquelas exigências devem ser objectivamente necessárias para garantir a observância das regras profissionais e assegurar a protecção do destinatário dos serviços, e não devem ultrapassar o estritamente necessário para atingir aquelas objectivos.».

Por conseguinte, o Tribunal estabeleceu, inicialmente no âmbito da livre prestação de serviços, um certo número de critérios a fim de que o Estado-membro de acolhimento possa exigir ao prestador de serviços a observância de uma medida nacional restritiva do exercício de uma actividade em regime de livre prestação de serviços.

Assim, é necessário que essa medida restritiva:

- provenha de um domínio não harmonizado. As disposições relativas, por exemplo, ao cálculo das provisões técnicas e da margem de solvabilidade, às condições de acesso à actividade de seguros e ao controlo financeiro e prudencial não poderão doravante ser abrangidas pelas disposições relativas ao interesse geral de um Estado-membro. Com efeito, o grau de harmonização atingido pelas directivas define o que se poderá designar por «interesse geral comunitário»,

- prossiga um objectivo de interesse geral,

- seja não discriminatória,

- seja objectivamente necessária,

- seja proporcionada ao objectivo prosseguido,

- finalmente, é também necessário que o interesse geral não seja salvaguardado pelas regras a que o prestador está já sujeito no Estado-membro em que se encontra estabelecido.

É convieniente referir que estes critérios são cumulativos. Consequentemente, para estar em conformidade com os princípios da livre circulação, uma disposição nacional deverá preencher todas estas condições. A não observância de uma destas condições é prova da não conformidade da disposição em causa com o direito comunitário.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça alargou progressivamente esta noção de interesse geral ao direito de estabelecimento (31). Numa primeira fase, o Tribunal utilizou esta noção nos processos relativos às qualificações profissionais necessárias ao acesso a uma actividade. Neste contexto, o Tribunal fez duas interpretações mais flexíveis do princípio da não discriminação:

- em primeiro lugar, considerou que as normas de igualdade de tratamento proíbem também todas as formas de discriminação dissimuladas que, aplicando outros critérios de distinção, conduzem efectivamente ao mesmo resultado (32),

- em segundo lugar, afastou-se gradualmente da sua jurisprudência tradicional que se cingia à estrita igualdade de tratamento, inicialmente, no que respeita às qualificações professionais necessárias ao acesso a uma actividade (33) e, posteriormente, no que respeita igualmente às condições de exercício de uma actividade (34) mediante estabelecimento. Nesta matéria, o Tribunal partiu da premissa de que qualquer restrição é, em princípio, contrária ao disposto no artigo 52º, excepto se for de interesse geral, necessária e proporcionada.

Subsequentemente, em dois acórdãos que se seguiram à adopção das terceiras directivas sobre seguros, o Tribunal consagrou definitivamente o princípio segundo o qual a liberdade de estabelecimento não se limita ao respeito do princípio da não discriminação, mas proíbe também os entraves aplicáveis indistintamente ao seu exercício, para além do domínio exclusivo do reconhecimento das qualificações profissionais (35).

Assim, no seu acórdão Gebhard de 30 de Novembro de 1995 (36), o Tribunal alargou à liberdade de estabelecimento o raciocínio que aplicava já em matéria de livre circulação das mercadorias e de livre prestação de serviços no que diz respeito ao recurso às disposições de interesse geral por parte do Estado-membro de acolhimento. No referido acórdão, o Tribunal considerou que:

«. . . as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantirem a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo» (37).

Esta jurisprudência foi ulteriormente confirmada pelo Tribunal nos acórdãos proferidos nos processos Bosman (38) e Futura (39).

b) A noção de interesse geral nas terceiras directivas sobre seguros

As terceiras directivas sobre os seguros fazem várias referências à noção de interesse geral:

b.1) No âmbito do procedimento de criação de uma sucursal, o Estado-membro de acolhimento dispõe de dois meses a contar da recepção do processo que lhe foi remetido pelo Estado-membro de origem para indicar à empresa de seguros as condições em que, por razões de interesse geral, essas actividades devem ser exercidas no Estado-membro da sucursal;

b.2) No que diz respeito à comercialização dos contratos de seguros, o Estado-membro da responsabilização ou o Estado-membro onde se situa o risco não pode impedir a subscrição de contratos de seguros (não vida ou de vida) com empresas de seguros autorizadas noutros Estados-membros, quer em regime de sucursal, quer em regime de livre prestação de serviços, desde que tais contratos não estejam em oposição com as disposições legais de interesse geral em vigor no Estado-membro da responsabilização ou no Estado-membro onde se situa o risco (artigo 28º da Directiva 92/49/CEE e artigo 28º da Directiva 92/96/CEE).

As disposições anteriores visam tanto as actividades exercidas em regime de sucursal, como as actividades exercidas em regime de livre prestação de serviços. Noutros termos, aplicam-se a todas as empresas de seguros que, recorrendo à autorização única concedida pelo seu Estado-membro de origem, exercem as suas actividades de seguros em Estados-membros que não o seu Estado-membro de origem;

b.3) No âmbito do seguro de doença subscrito em substituição da cobertura prestada pelo regime legal de segurança social, o artigo 54º da Terceira Directiva 92/49/CEE relativa ao seguro não vida estabelece que qualquer Estado-membro no qual os contratos de seguro de doença podem substituir parcial ou inteiramente a cobertura da doença assegurada pelo regime legal de segurança social pode exigir que o contrato esteja em conformidade com as disposições legais que protegem nesse Estado-membro o interesse geral quanto a esse ramo. Pode igualmente solicitar que as condições de seguro a utilizar sejam comunicadas antes da respectiva comercialização (40);

b.4) Finalmente, uma empresa de seguros autorizada no seu Estado-membro de origem pode fazer publicidade dos seus serviços através de todos os meios de comunicação disponíveis, no Estado-membro da sucursal ou da prestação de serviços, desde que observe as normas que eventualmente rejam a forma e o conteúdo dessa publicidade adoptadas por razões de interesse geral (artigo 41º da Directiva 92/49/CEE e artigo 41º da Directiva 92/96/CEE).

As terceiras directivas sobre seguros, ao preverem que a prestação de serviços apenas pode ser restringida pelas disposições relativas ao interesse geral do Estado-membro de acolhimento em matérias que não tenham sido objecto de harmonização a nível comunitário, não introduzem qualquer inovação relativamente à jurisprudência já estabelecida do Tribunal de Justiça. Com efeito, o Tribunal de Justiça considerou, como acima referido, que mesmo uma disposição não discriminatória do país de acolhimento pode ser derrogada em benefício de um prestador de serviços, caso se determine que a referida disposição não é de interesse geral ou, se o for, que não é necessária ou proporcionada ao objectivo prosseguido.

As terceiras directivas sobre seguros não estabelecem qualquer distinção, no que diz respeito às condições de exercício desta actividade, entre sucursal e prestação de serviços (41). Com efeito, as diferenças que introduzem indicem essencialmente sobre o procedimento de notificação, mais pormenorizado para o estabelecimento de uma sucursal (artigo 32º da Directiva 92/49/CEE e artigo 32º da Directiva 92/96/CEE), do que para o exercício de actividades de seguros em regime de livre prestação de serviços (artigos 34º e seguintes das Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE).

A Comissão considera que, após a entrada em vigor das terceiras directivas sobre seguros, a apreciação da conformidade com o direito comunitário de uma medida nacional que restrinja uma das actividades constantes do anexo das primeiras directivas deve ser efectuada à luz das exigências da noção de interesse geral, quer relativamente às actividades exercidas através de uma sucursal, quer em relação às exercidas em regime de livre prestação de serviços.

De facto, o legislador comunitário não pretendeu estabelecer uma distinção de regime entre sucursal e prestação de serviços (42), ao especificar, no considerando 19 da Directiva 92/49/CEE e no considerando 20 da Directiva 92/96/CEE, que:

«. . . incumbe ao Estado-membro onde o compromisso é assumido (onde o risco se situa) garantir que não haja quaisquer obstáculos à comercialização no seu território de todos os produtos de seguro oferecidos na Comundiade, desde que estes não sejam contrários às disposições legais de interesse geral em vigor no Estado-membro onde o compromisso é assumido».

Os considerandos de uma directiva que encerram um valor jurídico de natureza interpretativa permitem esclarecer o leitor sobre as intenções do legislador comunitário (43).

2. Condições em que podem ser impostas as disposições relativas ao interesse geral do país de acolhimento

Restrições discriminatórias

Regra geral, se a restrição em causa for de natureza discriminatória, apenas poderá ser justificada com base nas razões estabelecidas no artigo 56° do Tratado [ordem pública, segurança pública, saúde pública (44), sem incluir as razões de cariz económico (45). Pode assim concluir-se que, neste caso, não há motivo para invocar as disposições relativas ao interesse geral.

Restrições não discriminatórias

Em contrapartida, a situação é diferente quando se trata de uma restrição não discriminatória. Com base nos princípos estabelecidos nas terceiras directivas, confirmados pela jurisprudência do Tribunal em matéria de interesse geral, pode deduzir-se que qualquer medida nacional não discriminatória, que restrinja uma actividade de seguros que beneficie do reconhecimento mútuo, exercida quer através de sucursal, quer em regime de prestação de serviços deve, para que possa ser legitimamente aplicada à empresa de seguros comunitária, ser justificada por razões de interesse geral, ser necessária e proporcionada, e não constituir uma duplicação das normas do país de origem.

De qualquer forma, cabe ao Estado-membro que impõe a restrição apresentar a prova de que a medida em causa satisfaz as condições acima referidas.

O Tribunal forneceu algumas precisões no que respeita aos domínios abrangidos pelo interesse geral e aos princípios a aplicar.

a) Domínios abrangidos pelo interesse geral

Até ao momento, o Tribunal reconheceu que, em caso de inexistência de harmonização, os domínios seguintes podem ser abrangidos pelo interesse geral (46):

- as regras profissionais destinadas a proteger o destinatário dos serviços (47),

- a protecção dos trabalhadores (48), incluindo a protecção social (49),

- a defesa dos consumidores (50),

- a preservação da boa reputação do sector financeiro nacional (51);

- a prevenção da fraude (52);

- a ordem social (53),

- a protecção da propriedade intelectual (54),

- a conservação do património histórico e artístico nacional (55),

- a política cultural e a salvaguarda da diversidade cultural no sector audivisual (56),

- a coerência fiscal (57),

- a segurança rodoviária (58);

- a protecção dos credores (59) e

- a protecção da boa administração da justiça (60).

Esta lista não é definitiva, reservando-se sempre o Tribunal a possibilidde de a alterar.

b) Princípios a aplicar

Para que esteja em conformidade com o direito comunitário, não é suficiente que a medida nacional invocada seja reconhecida como de interesse geral. É ainda necessário que o Estado-membro de acolhimento respeite determinados princípios.

Esses princípios são os estabelecidos pelo Tribunal na sua jurisprudência relativa ao interesse geral (não discriminação, não duplicação, necessidade, proporcionalidade, etc.) já anteriormente invocados na presente comunicação. Deve ainda relembra-se que, de acordo com essa mesma jurisprudência, a noção de interesse geral constitui uma excepção aos princípios fundamentais do Tratado em matéria de livre circulação, devendo, por conseguinte, ser objecto de uma interpretação restritiva de forma a evitar um recurso excessivo ou abusivo.

O Estado-membro de acolhimento deverá assegurar-se de que uma determinada medida nacional cuja observância pretenda impor é de interesse geral, necessária e proporcionada (61).

Neste contexto, pode concluir-se que a inclusão de partes integrais da legislação nacional na lista das disposições de interesse geral é susceptível de constituir um recurso abusivo a esta noção por parte de certos Estados-membros. Com efeito, vários Estados-membros têm tendência para qualificar como disposições de interesse geral a totalidade da sua legislação em matéria de defesa do consumidor ou da sua legislação fiscal e comercial, bem como do seu direito da concorrência. Ora, a Comissão entende que os princípios da necessidade, da não duplicação e da proporcionalidade implicam que os Estados-membros indiquem, aquando da adopção, se se trata de uma nova legislação ou, se for caso disso, aquando da comunicação das condições definidas no nº 4 do artigo 32º das Directivas 92/49/CEE e 92/96/CEE, as disposições concretas dos vários diplomas legislativos nacionais susceptíveis de ser abrangidas pelo interesse geral.

Todavia, embora o raciocínio seja idêntico e as questões a colocar sejam as mesmas quer a instituição opere através de uma sucursal, quer em regime de livre prestação de serviços, as respostas poderão variar em função do modo de funcionamento.

Com efeito, a avaliação da proporcionalidade de uma restrição pode diferir em função do modo de funcionamento.

Não se contesta o facto de existirem diferenças quanto à sua natureza entre prestação de serviços e estabelecimento, podendo, por conseguinte, uma restrição ser mais facilmente considerada proporcionada relativamente a um operador que exerça a sua actividade a título permanente num determinado território do que em relação ao mesmo operador exercendo essa actividade apenas a título temporário.

O Tribunal reconheceu, aliás, esta diferença ao considerar que o prestador de serviços deve evoluir num quadro jurídico menos restritivo e mais «flexível» do que o estabelecimento.

Com efeito, o Tribunal fez notar de forma constante que um Estado-membro:

«não pode sujeitar a realização da prestação de serviços no seu território à observância de todas as condições exigidas para um estabelecimento, sob pena de privar de qualquer efeito útil o disposto no Tratado com o objectivo precisamente de assegurar a livre prestação de serviços» (62).

Além disso, segundo uma jurisprudência constante, o nº 3 do artigo 60º do Tratado:

«não implica que qualquer disposição legal nacional aplicável aos nacionais do Estado-membro destinatário da prestação, e referindo-se normalmente a uma actividade permanente das empresas estabelecidas nesse Estado, possa ser aplicada integralmente, do mesmo modo, a actividades, de carácter temporário, exercidas por empresas estabelecidas em outros Estados-membros» (63).

A mesma restrição imposta com base no interesse geral poderá assim, dependendo das circunstâncias, ser considerada proporcionada relativamente a uma sucursal, mas desproporcionada em relação a um prestador de serviços.

c) Exemplos no domínio dos seguros

Após ter identificado as principais características do conceito de interesse geral, a Comissão considera útil indicar qual a sua interpretação deste conceito aplicado ao domínio dos seguros, fornecendo alguns exemplos de regulamentações nacionais cuja observância poderá ser exigida pelas autoridades de um Estado-membro de acolhimento, invocando a sua compatibilidade com o interesse geral. Convém, de novo, precisar que esta interpretação em nada prejudica a interpretação que o Tribunal de Justiça, a quem incumbe, em última instância, assegurar a interpretação do Tratado e do direito derivado, possa vir a dar às questões abordadas. Essas regulamentações podem dizer respeito, por exemplo:

i) à notificação prévia das condições das apólices,

ii) às operações de capitalização efectuadas por companhias de seguros,

iii) aos sistemas uniformes obrigatórios de bónus/malus,

iv) à língua dos contratos de seguros,

v) aos códigos de conduta profissionais,

vi) às taxas de juro técnicas máximas em matéria de seguros de vida,

vii) à imposição de condições-tipo ou mínimas de seguro,

viii) às cláusulas que impõem franquias obrigatórias nos contratos de seguros,

ix) à obrigação de prever um valor de resgate nos contratos de seguro de vida,

x) à proibição da técnica de venda por telefone não solicitada (cold calling).

i) A notificação prévia das condições de seguro

As terceiras directivas estabelecem expressamente a proibição de qualquer controlo material prévio e sistemático das apólices de seguro e dos documentos contratuais (64), independentemente da designação dada pelas autoridades nacionais ao sistema utilizado, quer se trate da aprovação prévia dos contratos e das tarifas, quer se trate da sua simples notificação sistemática com aprovação tácita ou com simples entrega desses documentos previamente à sua utilização. Um controlo prévio e sistemático não é, portanto, autorizado salvo nos casos em que esteja expressamente previsto nas directivas comunitárias. É o caso, por exemplo, em matéria de seguro obrigatório [por exemplo, em relação ao seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel (65)] ou em matéria de seguro de doença em substituição de um regime legal de segurança social (66).

Os Estados-membros podem apenas utilizar sistemas de controlo a posteriori e não sistemáticos das condições de seguro - sem que, em todo o caso, esta exigência possa constituir para a empresa uma condição prévia do exercício da sua actividade - por forma a assegurar-se de que as suas disposições relativas às condições de seguro justificadas por razões de interesse geral são respeitadas pelas apólices comercializadas no seu território. Tendo em conta que o legislador comunitário já fixou os sistemas de controlo material que os Estados-membros poderão utilizar e as condições da sua utilização, trata-se de uma questão que já foi objecto de harmonização a nível comunitário.

Não obstante, certos Estados-membros, nos quais existia uma tradição de controlo prévio das condições dos contratos, continuam a exigir a notificação prévia dessas informações. O argumento invocado pelas autoridades desses Estados-membros seria garantir a defesa do consumidor e a transparência dos produtos disponíveis no mercado nacional. Na maior parte dos casos, trata-se da apresentação de uma ficha indicativa das condições das apólices de seguros.

A Comissão entende que a manutenção destas modalidades de controlo prévio ou sistemático das condições de seguro não está em conformidade com o disposto na matéria nas terceiras directivas sobre seguros. Além disso, a Comissão considera que os Estados-membros não podem invocar a noção de interesse geral para justificar a manutenção destas exigências, em virtude de não estarem reunidas as condições exigidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, na medida em que se trata de um domínio que foi já objecto de harmonização a nível comunitário.

ii) As operações de capitalização efectuadas por empresas de seguros

O regime de autorização administrativa única da empresa de seguros para as actividades abrangidas pelo âmbito de aplicação das directiva sobre seguros teve por consequência permitir que as empresas de seguros de vida exerçam actividades para as quais tenham sido autorizadas no seu Estado-membro de origem em toda a Comunidade. Estas actividades podem ser exercidas em qualquer Estado-membro quer em regime de estabelecimento, quer em regime de livre prestação de serviços.

Entre as actividades abrangidas pela autorização administrativa única figuram as «operações de capitalização baseadas numa técnica actuarial, que se traduzam numa assunção de compromissos determinados quanto à sua duração e ao seu montante, como contrapartida de prestações únicas ou periódicas, previamente fixadas», sempre que estas operações decorram de um contrato e estejam sujeitas à fiscalização da autoridade de supervisão dos seguros no Estado-membro de origem. Estas actividades, como qualquer outra actividade abrangida pelo âmbito das directivas sobre o seguro de vida, podem ser exercidas em toda a Comunidade, incluindo num Estado-membro em que não são autorizadas às empresas de seguro de vida locais pelo facto de, por exemplo, no Estado-membro de acolhimento, estas operações serem consideradas operações bancárias e, por conseguinte, reservadas às instituições de crédito.

A Comissão considera, por conseguinte, que não existe qualquer razão para proibir a comercialização dos produtos de capitalização que satisfazem os critérios fixados pela primeira directiva relativo ao seguro de vida (79/267/CEE), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/96/CEE, e que são comercializados num Estado-membro por uma empresa de seguros de vida autorizada no seu Estado-membro de origem para o exercício destas actividades. O facto de, no Estado-membro de acolhimento, estas actividades não serem consideradas actividades de seguros, não sendo, por conseguinte, autorizadas às empresas de seguros que têm a sua sede social nesse Estado-membro não deve impedir as seguradoras dos outros Estados-membros de exercerem essas actividades que, tendo sido objecto de reconhecimento mútuo entre os Estados-membros, beneficiam do sistema de autorização administrativa única, estabelecido pela Terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida (67).

No exercício destas actividades, os produtos de capitalização que são propostos no Estado-membro de acolhimento por uma empresa de seguros de vida deverão respeitar, como em qualquer outra actividade de seguros de vida, as disposições em vigor nesse Estado-membro de acolhimento justificadas por razões de interesse geral, respeitantes, nomeadamente, ao regime fiscal aplicável a este tipo de produtos ou modalidades de publicidade.

iii) Os sistemas obrigatórios de coeficiente de redução/majoração dos prémios no domínio do seguro automóvel obrigatório (sistemas de bónus/malus)

Existem em certos Estados-membros textos legislativos nacionais que estabelecem, de forma muito pormenorizada, os critérios a tomar em conta no cálculo dos prémios dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil automóvel. Entre esses elementos técnicos, os textos prevêem coeficientes de redução/majoração dos prémios (sistemas de bónus/malus). A técnica imposta consiste na definição de uma escala vinculativa de graus, com base na qual é calculado o prémio anual. Esta escala é aplicável quer no momento da conclusão do contrato de seguro de responsabilidade civil automóvel, quer aquando de ulteriores reclassificações no âmbito dessa escala, em função da frequência de sinistralidade do segurado. O aumento ou redução do prémio do seguro não é livremente fixado. Pelo contrário, deve obedecer a critérios precisos definidos na legislação do Estado-membro. Estes sistemas são, do ponto de vista da técnica de seguros, mecanismos de fixação de tarifas sendo, portanto, contrários à letra e ao espírito das terceiras directivas.

O argumento principal invocado pelos Estados-membros cuja legislação nacional exige un sistema de bónus-malus obrigatório é o da prevenção. Segundo esses Estados-membros, os condutores, obrigados a pagar um prémio majorado em caso de acidente, serão mais prudentes e mais atentos.

Ora, a terceira directiva relativa ao seguro não-vida (92/49/CEE) instaurou não só a liberdade de fixação de tarifas e a supressão do controlo prévio ou sistemático das tarifas e dos contratos, mas também a competência exclusiva do Estado-membro de origem em matéria de supervisão financeira das empresas de seguros (68).

Na medida em que esses sistemas obrigatórios de bónus-malus sejam disposições em matéria de tarifas, serão contrários às disposições desta directiva. Por conseguinte, a Comissão entende que, neste caso, os Estados-membros não podem invocar a noção de interesse geral para justificar a manutenção do carácter obrigatório destes sistemas, porque se referem a regras que já foram objecto de disposições a nível comunitário.

iv) A língua do contrato de seguro

Certos Estados-membros exigem que os contratos de seguro subscritos ou executados no seu território sejam redigidos exclusivamente na sua língua oficial. Apenas podem ser utilizadas outras línguas, comunitárias ou não, para efeitos de simples traduções, mesmo que as partes contratantes tenham pretendido utilizá-las para o contrato original.

Os argumentos apresentados para justificar esta exigência absoluta e incondicional consistem em invocar, por um lado, a soberania linguística dos Estados-membros e, por outro, uma preocupação de defesa dos seus consumidores, bem como a necessidade de bom funcionamento dos processos relacionados com os litígios introduzidos perante os tribunais desses Estados-membros.

A Comissão não põe em questão a soberania linguística de cada Estado-membro (69).

A este respeito, a Comissão considera que é conveniente estabelecer a distinção entre grandes riscos industriais e comerciais e riscos de massa. No primeiro caso (grandes riscos industriais e comerciais), a defesa do consumidor não é um argumento válido. No que diz respeito aos riscos de massa e ao seguro de vida individual, as disposições que incluem uma exigência linguística deverão igualmente ter em conta certos aspectos. Assim, será necessário, em primeiro lugar, tomar em consideração os casos dos contratos de dimensão internacional, nomeadamente aqueles em que o direito aplicável ao contrato de seguro não é o direito do Estado-membro em que o risco/a responsabilidade se situa. A título de exemplo, deverão ser previstas derrogações ao princípio de redacção de um contrato na(s) língua(s) oficial(ais) do Estado-membro em que o risco/a responsabilidade se situa para os casos em que o tomador do seguro é estrangeiro. De facto, é de 5 milhões o número de cidadãos de outros Estados-membros da União Europeia residentes num Estado-membro de que não são nacionais. Estas pessoas estarão provavelmente mais protegidas se puderem concluir contratos na sua língua-mãe em vez da língua do Estado-membro em que residem ou em que o risco objecto da cobertura se situa. Em segundo lugar, deverão também ser previstas derrogações para os casos em que, por força das disposições da Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968 «relativamente à competência jurisdicional e à execução das decisões em matéria civil e comercial» (artigos 8º-10º), o diferendo puder ser apresentado junto de um tribunal que não o do país da responsabilidade.

v) Os códigos de conduta profissionais

Estes códigos de conduta, válidos no território de um Estado-membro da União Europeia, são em princípio válidos também relativamente às seguradoras estrangeiras e o seu incumprimento está frequentemente sujeito a sanções, sobretudo de natureza comercial. A razão invocada pelas partes co-signatárias para exigir o respeito destes códigos de conduta é a defesa dos consumidores ou a disciplina do mercado.

É conveniente relembrar que as restrições de origem privada visadas nos artigos 48º, 52º e 59º do Tratado diferem das abrangidas pelas regras de concorrência constantes do Tratado (artigos 85º e seguintes). No primeiro caso (artigos 48º, 52º e 59º), trata-se de uma relação vertical entre o organismo privado de que emanam as medidas restritivas e o Estado-membro: o poder público cede uma parte das suas prerrogativas a uma instância privada com uma missão bem precisa e dispondo de competência para adoptar as medidas de carácter vinculativo relativamente aos particulares. Em contrapartida, no segundo caso (artigos 85º e seguintes), trata-se de uma relação horizontal entre operadores económicos: a origem da restrição encontra-se exclusivamente no acordo concluído, de jure ou de facto, entre empresas privadas. Neste caso concreto, o único papel que o Estado poderá desempenhar consiste em tolerar ou incentivar uma tal restrição (70).

A Comissão considera conveniente distinguir entre os códigos estabelecidos pelas autoridades nacionais e os códigos de conduta estabelecidos pelas associações profissionais. Os primeiros devem ser examinados caso a caso, a fim de verificar a sua compatibilidade com os artigos 52º e 59º do Tratado CE, em especial se se encontram reunidas as condições relativas ao interesse geral.

Os segundos, ou seja os códigos de conduta estabelecidos pelas associações profissionais, devem ser apreciados à luz das regras de concorrência do Tratado CE (artigos 85º e 86º). Neste caso e sob reserva de exame das condições de aplicação do artigo 85º, parágrafo 3, a obrigação de aderir a e/ou respeitar esses códigos não deverá poder ser imposta a operadores estrangeiros que, não sendo membros da associação profissional que os estabeleceu, não puderam discutir o seu conteúdo e respectivas modalidades de aplicação. Todavía, não está excluído que o conteúdo desses códigos de conduta deva ser igualmente analisado à luz dos artigos 52º e 59º do Tratado.

vi) As taxas de juro técnico máximas em matéria de seguro de vida

A Terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida procedeu à coordenação dos princípios actuariais que regem o cálculo das provisões matemáticas.

No que diz respeito à definição das taxas de juro técnico, a Terceira Directiva relativa ao seguro de vida (71), prevê, em primeiro lugar, que o Estado-membro de origem pode fixar uma taxa de juro técnico máxima que as empresas que supervisiona são obrigadas a aplicar para o cálculo das suas bases de provisões técnicas. Em segundo lugar, prevê que o Estado-membro de origem possa também exigir às empresas de seguros com sede social no seu território que notifiquem sistematicamente as bases técnicas utilizadas para o cálculo das tarifas e das provisões técnicas.

A Comissão relembra que, tendo em conta o disposto na Terceira Directiva e no regime de supervisão que atribuiu a competência exclusiva do controlo financeiro ao Estado-membro de origem da empresa de seguros, as sucursais das empresas de seguros e as seguradoras que operam em regime de livre prestação de serviços não estão vinculadas pelas disposições do Estado-membro de acolhimento no que se refere às taxas de juro técnico máximas. Com efeito, dado que o Estado-membro de acolhimento não tem competência em matéria de supervisão financeira, não pode impor o respeito dos seus próprios princípios prudenciais, nem verificar a sua observância através de métodos de controlo material sobre as tarifas.

vii) Imposição de condições-tipo ou mínimas de seguro

As justificações avançadas pelos Estados-membros cujas regulamentações prevêem a imposição de cláusulas obrigatórias no contrato de seguro consistem, por um lado, na preocupação de proteger a parte mais vulnerável da relação contratual, preservando o equilíbrio contratual através da imposição de um determinado conteúdo aos direitos e obrigações das partes e, por outro, na protecção dos terceiros vítimas em caso de acidente.

A Comissão considera que, de qualquer forma, a protecção da parte mais vulnerável só deveria ser imposta nos casos em que se revela objectivamente necessária, como no caso dos contratos de seguro em que o tomador do seguro, devido à sua natureza ou à sua dimensão, necessita de uma protecção especial para preservar esse equilíbrio contratual. Além disso, dever-se-á ainda ter em conta a proporcionalidade destas medidas e analisar se a inclusão nos contratos de seguro de cláusulas-tipo previstas na regulamentação de um Estado-membro de acolhimento constitui uma condição mais dificil de preencher, na prática, pelas empresas de seguros de outros Estados-membros do que pelas empresas de seguros do Estado-membro de acolhimento. Tal sucederia, nomeadamente, se as empresas de seguros fossem dissuadidas de desenvolver acções de prospecção em novos mercados pelo facto de serem obrigadas a criar um produto de seguros inteiramente novo para comercializar no mercado em causa, em vez de utilizarem um produto de seguros já existente no seu Estado-membro de origem.

Nesta mesma ordem de ideias, a obrigação de respeitar as condições-tipo ou mínimas de seguro também não deverá impedir uma redacção diferente dos textos dos contratos de seguro.

viii) Regulamentações nacionais que impõem franquias obrigatórias nos contratos de seguros

Os Estados-membros que dispõem destas regulamentações consideram que as franquias obrigatórias foram instituídas no interesse do consumidor, por forma a permitir-lhe subscrever um seguro por um preço razoável. De acordo com os argumentos avançados, em caso de inexistência deste mecanismo que obriga o segurado a suportar uma parte do custo do sinistro, as tarifas aumentariam de forma totalmente desproporcionada, visto que a seguradora seria obrigada a intervir em caso de sinistros de custo reduzido. Um segundo argumento invocado pelos Estados-membros que adoptaram estas regulamentações é o facto de a franquia obrigatória permitir combater a fraude no domínio dos seguros, que seria muito frequente em caso de sinistros de pequena importância. Nesse caso, esta regulamentação obrigatória tem por objectivo preservar os resultados da seguradora quando confrontada com uma acumulação de pequenos sinistros.

Ora, os dois argumentos estabelecem claramente que a instituição de uma franquia obrigatória responde a uma preocupação de disciplinar o mercado, a fim de evitar uma concorrência excessiva a nível das tarifas praticadas pelas empresas de seguros. É igualmente legítimo colocar a questão de saber se o objectivo da franquia obrigatória não consiste em preservar os resultados da seguradora, confrontada com uma acumulação de pequenos sinistros, em detrimento da salvaguarda dos interesses do tomador do seguro ou de uma certa moralidade pública. Todavia, é conveniente relembrar que o direito comunitário exclui precisamente das razões de interesse geral quaisquer considerções baseadas em motivos estritamente económicos (72).

Além disso, como sucede em relação à imposição de cláusulas-tipo ou de condições mínimas nos contratos de seguros, uma aplicação pouco flexível destas regulamentações pelo Estado-membro de acolhimento pode dar origem a um efeito restritivo no que se refere às empresas de seguros que exercem a sua actividade em regime de estabelecimento ou de livre prestação de serviços, dado que ficariam impossibilitadas de comercializar contratos de seguros, já validamente utilizados no seu Estado-membro de origem, não sujeitos a estas franquias.

Finalmente, no caso de se considerar que a introdução de franquias reflecte uma opção em termos de técnica de gestão da empresa de seguros, seria ainda necessário examinar se a imposição de franquias obrigatórias através de uma regulamentação de carácter imperativo é conforme aos objectivos das Terceiras Directivas sobre seguros no plano contratual e em matéria de tarifas.

As empresas de seguros deveriam, por conseguinte, poder avaliar livremente a oportunidade de introduzir uma franquia nos contratos que comercializam. Na medida em que uma empresa de seguros preencha os requisitos de solvência fixados pelo seu Estado-membro de origem, que, para além de lhe ter concedido uma autorização, é também responsável pela sua supervisão financeira, a empresa deveria poder decidir livremente comercializar no Estado-membro de acolhimento contratos de seguros sujeitos ou não a franquias, indicando o facto claramente aos tomadores de seguros, sem que a tal seja obrigada por regulamentações nacionais de carácter imperativo.

ix) Regulamentações nacionais que impõem a obrigação de prever em qualquer contrato de seguro de vida um direito de resgate e/ou uma participação nos lucros

Os Estados-membros apresentam argumentos muito divergentes para justificar a compatibilidade destas regulamentações com a noção de interesse geral. Alguns Estados-membros consideram que a obrigação de fixar um valor de resgate num contrato de seguro de vida corresponde aos interesses dos consumidores, que dispõem assim da flexibilidade e da liberdade necessárias nestes contratos, normalmente de longa duração, que lhes permite mobilizarem as suas economias. Em contrapartida, noutros Estados-membros, preocupados em garantir a estabilidade da carteira da seguradora e em fomentar o aforro a longo prazo, a rescisão antecipada de um contrato de seguro de vida pelo tomador do seguro é menos favorável ao segurado. No que diz respeito às regulametações que obrigam a prever nos contratos de seguro de vida uma participação nos lucros a favor dos segurados, estas justificar-se-iam igualmente, segundo os Estados-membros, pela preocupação de protecção dos interesses económicos dos segurados.

Embora a situação dos diferentes Estados-membros deva ser objecto de uma avaliação individual, é conveniente relembrar que a Terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida prevê, entre os princípios actuariais que o Estado-membro de origem impõe às empresas de seguros para a constituição das suas provisões matemáticas, disposições específicas para os contratos com valor de resgate garantido e disposições para os contratos com participação nos lucros. Por outro lado, a Terceira Directiva 92/96/CEE inclui, no seu anexo II, entre as informações a fornecer aos tomadores de seguros antes de conclusão do contrato e durante a sua vigência, «as indicações dos valores de resgate e das garantias, bem como as modalidades de cálculo e de atribuição das respectivas participações nos lucros».

É pois legítima a questão de saber se uma regulamentação nacional do Estado-membro de acolhimento que impõe de forma geral e absoluta a obrigação de prever um valor de resgate ou uma participação nos lucros nos contratos de seguro de vida comercializados no seu território é objectivamente necessária e proporcionada ao objectivo de protecção dos interesses económicos dos tomadores de seguros ou se pelo contrário, este objectivo poderá ser atingido por outros meios menos restritivos: por exemplo, através da obrigação de informação pormenorizada do tomador do seguro previamente à conclusão do contrato.

x) Proibição da técnica de venda por telefone não solicitada «cold calling»

No que diz respeito a este último exemplo, o Tribunal reconheceu já (73) o direito de proibir esta prática de «marketing» relativamente a outros produtos financeiros, após ter examinado uma disposição do direito neerlandês destinada a proteger a boa reputação e a fiabilidade do mercado financeiro dos Países Baixos. Além disso, a defesa do consumidor é também um argumento frequentemente invocado a favor da proibição desta técnica de comercialização. Efectivamente, o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal no processo neerlandês pode ser transposto igualmente para o domínio dos produtos de seguros. Não obstante, convém evitar estabelecer uma regra geral quanto à compatibilidade desta técnica de comercialização no que diz respeito aos produtos de seguros e proceder a uma avaliação caso a caso.

xi) Observações gerais

Compete à Comissão relembrar que as regulamentações nacionais, que têm por objectivo a defesa do consumidor, mesmo sendo em princípio invocadas como abrangidas pelo interesse geral - o que sucede na maioria dos casos - ou por outras considerações de interesse geral, devem sempre preencher os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça. Na medida em que a aplicação imperativa destas regras no Estado-membro de acolhimento possa tornar mais difícil a cobertura dos riscos localizados nesse país pelas seguradoras estrangeiras que aí exercem a sua actividade através de uma sucursal ou em regime de livre prestação de serviços, a sua legitimidade deve ser examinada com base no critério do interesse geral. Em cada caso, é conviente examinar os objectivos prosseguidos pela regulamentação nacional invocada (defesa do consumidor, protecção dos terceiros lesados, vontade de permitir a cobertura do risco pelo seguro através de um sistema de cobertura colectiva) e verificar se as condições que justificam o recurso à noção de interesse geral, desenvolvidas no presente documento, se encontram reunidas.

3. As normas relativas ao direito aplicável aos contratos de seguros e a noção de interesse geral

As directivas sobre seguros (74) prevêem regras específicas para determinar o direito material aplicável aos contratos de seguros que cobrem riscos situados no interior do Espaço Económico Europeu (75). Essas regras permitem definir o direito material que regulamentará o contrato de seguro e aplicam-se tanto às actividades de seguros exercidas em regime de estabelecimento, como às actividades exercidas em regime de livre prestação de serviços.

Regra geral e de forma sucinta, no que se refere aos contratos de seguros não-vida respeitantes a «grandes riscos», na acepção da alínea d) do artigo 5º da Primeira Directiva 73/239/CEE relativa ao seguro não-vida (76), as partes podem escolher livremente a legislação aplicável ao contrato de seguro. No que diz respeito aos riscos de massa e em relação aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação das directivas relativas ao seguro de vida, as regras estabelecidas autorizam o Estado-membro em que está situado o risco/a responsabilidade objecto do contrato de seguro a submeterem o referido contrato à sua própria legislação. Em matéria de seguro não-vida de subscrição obrigatória, o Estado-membro que impõe a obrigação de subscrever um seguro pode impor a aplicação da sua legislação ao referido contrato de seguro (77).

As segundas directivas sobre seguros prevêem, igualmente, regras específicas para a determinação do direito aplicável, quando é conferida às partes co-contratantes uma opção neste domínio e no caso de tal não ter sido expressamente fixado, nem resultar de forma inequívoca das cláusulas do contrato de seguro. Prevêem também regras relativas à aplicação das «leis de polícia» do foro e do Estado-membro em que se situa o risco/a responsabilidade e sobre as disposições «de ordem pública» (78).

A aplicação por um Estado-membro das suas próprias disposições materiais «imperativas», das suas «leis de polícia» e das suas «disposições de ordem pública» aos contratos de seguro, por força das regras aplicáveis em caso de conflito de leis previstas pelas directivas sobre seguros, é susceptível de ser sujeita a uma apreciação à luz da noção de interesse geral, caso dessa aplicação resulte um entrave. Esta noção de interesse geral funciona como um filtro da legislação nacional, obrigando os poderes públicos dos Estados-membros a analisarem a conformidade da sua legislação nacional com os princípios da livre circulação consagrados no Tratado.

A compatibilidade com o direito comunitário impõe-se a qualquer norma jurídica nacional, independentemente do domínio em que se inscreve. Assim, num acórdão de 21 de Março de 1972, o Tribunal considerou que:

«A eficácia do direito comunitário não pode variar em função dos diferentes domínios do direito nacional no âmbito dos quais pode produzir os seus efeitos» (79).

O direito comunitário prevalece, por conseguinte, sobre as regras nacionais de direito privado.

Ao Tribunal foi, nomeadamente, solicitado que verificasse a compatibilidade com o direito comunitário das regras nacionais de direito civil (80) e de processo civil (81).

Consequentemente, e tal como anteriormente indicado, não basta que toda a legislação sobre o contrato de seguro do Estado-membro de acolhimento seja declarada, à partida, imperativa para que os poderes públicos considerem que essa legislação deva ser integralmente respeitada (82). É também necessário que essas disposições satisfaçam os requisitos da noção de interesse geral para que o Estado-membro de acolhimento possa exigir a sua observância às seguradoras que exercem as suas actividades através de uma sucursal ou em regime de livre prestação de serviços.

Tratando-se de normas adoptadas para efeitos de defesa dos consumidores, existem fortes probabilidades de que essas normas de direito material preencham com êxito o critério do interesse geral. Com efeito, o Tribunal reconheceu que a defesa dos consumidores constitui um objectivo de interesse geral justificativo de restrições às liberalidades fundamentais. A conformidade com esse critério não pode, no entanto, ser presumida. Como anteriormente demonstrado, é possível submeter ao Tribunal para efeitos de controlo regras nacionais adoptadas com o objectivo declarado de defesa dos consumidores, as quais, se for caso disso, podem ser consideradas «não conformes», no caso de, por exemplo, não serem necessárias ou serem desproporcionadas.

Num contexto de mercado único, este raciocínio adicional é assim indispensável, a fim de verificar se, na ausência de harmonização, estão a ser mantidas medidas nacionais, alegadamente para efeitos de defesa dos consumidores, com o mero objectivo de restringir ou impedir a prestação de serviços de seguros diferentes ou inexistentes no território nacional.

Efectivamente, se um Estado-membro pudesse invocar a não conformidade com a sua própria legislação de um produto de seguros comercializado noutro Estado-membro para entravar a comercialização desse produto no seu território, restringiria a concorrência entre empresas de seguros.

4. Como reagir quando confrontado com regulamentações nacionais consideradas de interesse geral pelo Estado-membro de acolhimento

Para fazer valer este princípio relativamente a uma regra nacional que lhe impõe uma restrição que considera infundada, o operador económico (empresa de seguros, intermediário, tomador de seguros) deve, em princípio, recorrer às instâncias jurisdicionais ou informar do facto a Comissão, por exemplo, através da apresentação de uma queixa.

Na prática, se uma empresa de seguros, por exemplo, considerar que a regulamentação de um Estado-membro em que pretende exercer as suas actividades comporta restrições (por exemplo, disposições imperativas que devam figurar em todos os contratos que sejam diferentes ou inexistentes no seu Estado-membro de origem) que não sejam susceptíveis de preencher os critérios relativos ao interesse geral, são várias as possibilidades ao seu dispor.

Poderá, evidentemente, a fim de evitar conflitos potenciais, adaptar os seus serviços, relativamente a todos os aspectos, à regulamentação do país de acolhimento.

Se, não obstante, propõe produtos de seguros que não correspondem exactamente às disposições imperativas do país de acolhimento, poderá ser objecto de um processo judicial intentado pelas autoridades nacionais ou por um dos seus clientes. A empresa de seguros terá então de fazer valer os seus argumentos de direito comunitário, perante uma jurisdição ou uma autoridade nacional, por forma a obter o reconhecimento de que a regra que o Estado-membro pretende invocar contra si não preenche as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça. É ao tribunal nacional que compete apreciar a validade dos argumentos das partes, após eventual reenvio do processo a título prejudicial ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 177º do Tratado.

A empresa poderá ainda, em qualquer momento, informar a Comissão que poderá, por seu turno, se considerar as restrições infundadas e, por conseguinte, contrárias ao direito comunitário, intentar uma acção por incumprimento contra o Estado-membro em causa com base no artigo 169º Neste caso, competirá à Comissão provar a alegada infracção (83). Esta situação poderá culminar numa acção perante o Tribunal de Justiça, que decidirá, em última instância, se a medida nacional em causa preenche ou não os critérios do interesse geral.

(1) Directiva 92/49/CEE (JO L 228 de 11. 8. 1992, p. 1) e Directiva 92/96/CEE (JO L 360 de 9. 12. 1992, p. 1) com a última redacção que lhes foi dada pela Directiva 95/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 168 de 18. 7. 1995, p. 7).

(2) Além disso, uma vez que são possíveis diferentes interpretações das directivas sobre os seguros, no presente documento é dada preferência à interpretação que a Comissão considerou mais em conformidade com o Tratado. De facto, recorde-se que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal, quando um texto de direito derivado for susceptível de mais de uma interpretação, deve dar-se preferência à que tornar a disposição conforme ao Tratado em detrimento daquela que conduza a declarar a sua incompatibilidade com o Tratado (ver acórdão de 4. 12. 1986, processo 205/84, Comissão contra Alemanha, Col. 1986, p. 3755).

(3) No que diz respeito ao sector bancário, a Comissão publicou uma comunicação interpretativa da Comissão sobre a liberdade de prestação de serviços e o interesse geral na Segunda Directiva Bancária, SEC(97) 1193 final de 20. 6. 1997.

(4) Resolução do Conselho da União Europeia relativa às novas prioridades respeitantes à Sociedade da Informação adoptada em 8. 10. 1996. Comunicação da Comissão ao Conselho Europeu intitulada «Serviços: um programa de trabalho»; CSE(96) 6 final de 27 de Novembro de 1996. Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social: «A transparência regulamentar no mercado interno» e proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera pela terceira vez a Directiva 83/189/CEE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas; COM(96) 392 final de 30. 8. 1996.

(5) Comunicação da Comissão intitulada «Uma iniciativa europeia para o comércio electrónico»; COM(97) 157 de 15. 4. 1997. Neste contexto, é conveniente lembrar igualmente que a Comissão tenciona apresentar muito em breve uma proposta de directiva do Conselho e do Parlamento relativa aos contratos negociados à distância no domínio dos serviços financeiros.

(6) Para efeitos da presente comunicação, as expressões «Estado-membro da prestação», «Estado-membro em que se situa o risco», «Estado-membro de origem», «Estado-membro da sucursal», etc., são utilizadas na acepção estabelecida nas Directivas 88/357/CEE, 90/619/CEE, 92/49/CEE e 92/96/CEE.

Estado-membro da prestação de serviços: o Estado-membro em que se situa o risco, de acordo com a alínea d) do artigo 2º da Directiva 88/357/CEE, sempre que este seja coberto por uma empresa de seguros ou uma sucursal situada noutro Estado-membro, ou o Estado-membro do compromisso nos termos da alínea e) do artigo 2º da Directiva 90/619/CEE, sempre que o compromisso for assumido por uma empresa de seguros ou uma sucursal situadas noutro Estado-membro [alínea e) do artigo 1º da Directiva 92/49/CEE e alínea f) do artigo 1º, da Directiva 92/96/CEE].

Estado-membro de origem: o Estado-membro no qual se situa a sede social da empresa de seguros que cobre o risco/assume o compromisso [alínea c) do artigo 1º da Directiva 92/49/CEE e alínea d) do artigo 1º da Directiva 92/96/CEE].

Estado-membro da sucursal: o Estado-membro no qual se situa a sucursal que cobre o risco/assume o compromisso [alínea d) do artigo 1º da Directiva 92/49/CEE e alínea e) do artigo 1º da Directiva 92/96/CEE]. Sucursal: qualquer agência ou sucursal de uma empresa de seguros. É equiparada a agência ou sucursal qualquer presença permanente de uma empresa no território de um Estado-membro, mesmo que essa presença não tenha assumido a forma de sucursal ou de agência e se exerça através de um simples escritório gerido por pessoal da própria empresa, ou de uma pessoa independente, mas mandatada para agir permanentemente em nome da empresa, como o faria uma agência. [Alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/49/CEE e alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/96/CEE, bem como os artigos 3ºs da Directiva 88/357/CEE e da Directiva 90/619/CEE].

(7) Processo 205/84, Comissão contra Alemanha, Col. 1986, p. 3755.

(8) Processos 262/82 e 26/83, Luisi e Carbone, Rec. 1984, p. 377. Processo C-76/90, Säger, Col. 1991, p. I-195.

(9) Processo C-55/94, Gebhard, acórdão de 30. 11. 1995, Col. 1995, p. I-4195.

(10) Acórdão de 4. 12. 1986, processo 205/84, Comissão contra Alemanha, Col. p. 3755, anteriormente citado; acórdão de 3. 12. 1974, Van Binsbergen, processo 33-74, Col. p. 1299; acórdão de 3. 2. 1993, Veronica, processo C-148/91, Col. p. I-487; acórdão de 5. 10. 1994, TV 10, processo C-23/93, Col. 1994, p. I-4795.

(11) Processo 205/84, citação do nº 22; processo 33/74, Van Binsbergen, Col. 1974, p. 1299, nº 13.

(12) Acórdão Gebhard, anteriormente citado.

(13) Processo 205/84, Col. p. 3755.

(14) Processo 205/84, Col. p. 3755, p. 21 e 22; Processo C-148/91, Veronica, Col. 1993, p. I-487.

(15) Alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/49/CEE e alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/96/CEE, bem como o artigo 3º das Directivas 88/357/CEE e 90/619/CEE.

(16) Ver, nomeadamente, o processo C/55-94, Gebhard, citado.

(17) Processo C-55/94, Gebhard, citado. É conveniente referir igualmente que, nas suas conclusões referentes ao processo 205/84, Comissão contra Alemanha, citado, o advogado-geral indicava já que a afectação de um agente ou de um representante (no Estado-membro de acolhimento) não constituía necessariamente em si mesma um estabelecimento.

(18) Processo C-55/94, Gebhard, citado.

(19) É conveniente referir desde já que esta noção «intermediário independente» abrange estruturas (pessoas singulares ou colectivas) juridicamente distintas da empresa de seguros, às quais esta recorre, independentemente da sua forma ou denominação. Esta noção não é, por conseguinte, utilizada na acepção mais restritiva da Directiva 77/92/CEE do Conselho (JO L 26 de 31. 1. 1977) relativa aos intermediários de seguros, por forma a distinguir entre agentes de seguros (pessoas que agem em nome e por conta, ou unicamente por conta, de uma ou mais empresas de seguros) e corretores de seguros (pessoas cuja actividade profissional consiste, nomeadamente, em estabelecer a ligação entre os tomadores de seguro e as empresas de seguros, podendo escolher livremente essas empresas, com vista à cobertura de riscos a segurar, em preparar a celebração de contratos de seguro e em colaborar, eventualmente, na sua gestão e na sua execução, nomeadamente em caso de sinistro).

(20) Processo 14/76, Col. p. 3755. É convieniente referir que este acórdão, bem como os citados nas notas de pé-de-página 21, 22 e 23, foram proferidos em processos relacionados com a interpretação da noção de sucursal no âmbito da Convenção de Bruxelas relativa à competência jurisdicional e à execução das decisões em matéria civil e comercial.

(21) Processo 33/78, Col. p. 2183. Ver também acórdão de 6 Abril de 1995, proferido no processo C-439/93, Lloyd's Register of Shipping/Société Campenon Bernard, Col. 1995, p. I-961.

(22) Processo 139/80, Col. p. 819.

(23) Processo C-89/91, Col. p. I-165.

(24) JO C 59 de 5. 3. 1979, p. 1.

(25) Ver nesta acepção a noção de sucursal constante do nº 3 do artigo 1º da Segunda Directiva Bancária 89/646/CEE (JO L 386 de 30. 12. 1989), e do nº 8 do artigo 1º da directiva relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141 de 11. 6. 1993).

(26) Ver artigo 10º da Primeira Directiva 73/239/CEE, alterado pelo artigo 32º da Directiva 92/49/CEE sobre o seguro não vida, e artigo 10º da Primeira Directiva 79/267/CEE, alterado pelo artigo 32º da directiva 92/96/CEE sobre o seguro de vida, no que diz respeito ao procedimento a seguir para a abertura de uma sucursal.

Ver artigos 14º, 16º e 17º da Directiva 88/357/CEE, alterados pelos artigos 34º, 35º e 36º da Directiva 92/49/CEE sobre o seguro não vida, artigos 11º, 14º e 17º da Directiva 88/357/CEE, alterados pelos artigos 34º, 35º e 36º da Directiva 92/96/CEE para o seguro de vida, no que diz respeito ao procedimento relativo às actividades em regime de livre prestação de serviços abrangidas pelo âmbito de aplicação destas directivas.

(27) Artigo 41º da Terceira Directiva 92/49/CEE relativa ao seguro não vida e artigo 41º da Terceira Directiva 92/96/CEE relativa ao seguro de vida.

(28) Entende-se por publicidade «qualquer forma de comunicação feita no âmbito duma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de serviços, incluindo os bens imóveis, os direitos e as obrigações» (Directiva 84/450/CEE de 10 de Setembro de 1984 relativa à publicidade enganosa, JO L 250 de 19. 9. 1984, p. 17).

(29) A análise da Comissão é, obviamente, susceptível de ser alterada em função da evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça nessa matéria.

(30) Acórdão de 25 de Julho de 1991, processo C-76/90, Säger, Colectânea 1991, p. I-4221.

(31) Acórdão de 30 de Novembro de 1995, processo C-55/94, Gebhard, citado.

(32) Ver, por exemplo, acórdão de 12 de Abril de 1994, Halliburton, processo C-1/93, Colectânea p. I-1137, ou acórdão de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, processo C-330/91, Colectânea p. I-4017.

(33) Processo C-340/89, Vlassopoulou, acórdão de 7 de Maio de 1991, Colectânea p. I-2357. Ver igualmente o acórdão de 7 de Maio de 1992, Colegio Oficial, processo C-104/91, Colectânea p. I-3003.

(34) Processo C-19/92, Kraus, acórdão de 31 de Março de 1993, Colectânea p. I-1663; ver fundamento nº 2.

(35) Processo C-55/94, Gebhard, citado; acórdão de 15 de Dezembro de 1995, processo C-415/93, Bosman, Colectânea 1995, p. I-4921.

(36) Processo C-55/94, citado.

(37) É interessante verificar que o acórdão proferido no processo Gebhard diz respeito a um domínio (acesso à actividade profissional de advogado) no qual a harmonização das condições de acesso e de exercício é extremamente limitada em comparação com o exercício da actividade de seguros. No domínio dos seguros, estas condições foram efectivamente objecto de uma harmonização muito abrangente, sendo neste caso as possibilidades de recurso às disposições de interesse geral muito mais reduzidas.

Em contrapartida, no que se refere ao direito do contrato de seguros, um domínio não harmonizado pelo direito derivado comunitário, os Estados-membros dispõem de uma margem discricionária muito mais ampla. É essencialmente neste domínio que o «critério do interesse geral» é susceptível de ser aplicado.

(38) Acórdão de 15 de Dezembro de 1995, processo C-415/93, Bosman, Colectânea 1995, p. I-4921.

(39) Acórdão de 15 de Maio de 1997, processo C-250/95, Futura, ainda não publicado.

(40) É conveniente asinalar neste contexto que, quando a técnica do seguro de doença for análoga à do seguro de vida, o nº 2 do artigo 54º da Terceira Directiva 92/49/CEE já fixou as condições que podem ser exigidas aos seguradores que exercem esta actividade.

No que diz respeito ao seguro obrigatório dos acidentes de trabalho, os Estados-membros em questão podem exigir que todas as empresas de seguros respeitem as disposições especificas previstas nas respectivas legislações nacionais relativas a este seguro, com excepção das disposições relativas à supervisão financeira, que são da exclusiva competência do Estado membro de origem (artigo 55º da Directiva 92/49/CEE).

(41) Recorde-se que a aplicação do princípio da autorização única e do controlo por parte do Estado-membro de origem não afecta a aplicação de outros domínios da legislação nacional do Estado-membro de acolhimento como, por exemplo, o direito fiscal, o direito da segurança social ou o direito do trabalho, que podem reservar um tratamento diferenciado às empresas comunitárias consoante a modalidade escolhida para exercerem as suas actividades, nomeadamente regime de livre prestação de serviços ou sucursal. Em qualquer caso, a compatibilidade destas disposições com o direito comunitário continuará a ser objecto de uma apreciação com base nos critérios jurisprudenciais estabelecidos nomeadamente em matéria de interesse geral, isto é, não discriminação, não duplicação, necessidade, proporcionalidade, etc.

(42) A este respeito, convém relembrar que o princípio do reconhecimento mútuo, que se aplica de modo uniforme relativamente às sucursais e aos prestadores de serviços, não constitui uma inovação introduzida pelas terceiras directivas sobrte seguros, mas figura já nas outras directivas em matéria de serviços financeiros: Segunda Directiva Bancária 89/646/CEE (JO L 386 de 30. 12. 1989, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/30/CEE (JO L 110 de 28. 4. 1992, p. 52), Directiva 93/22/CEE relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141 de 11. 6. 1993, p. 27).

(43) Ver, nomeadamente, o acórdão de 11 de Abril de 1973, processo 76/72, Michel, Colectânea p. 457 e o acórdão de 26 de Março de 1996, processo C-238/94, García, Colectânea 1996, p. I-1673.

(44) Ver, por último, o acórdão de 4 de Maio de 1993, processo C-17/92, Federación de Distribuidores Cinematográficos, Colectânea, p. I-2239.

(45) Processo 352/85, Colectânea 1988, p. 2085; processo C-17/92, Colectânea 1993, p. I-2239; processo C-483/93, Svenssonn, Colectânea 1995, p. I-3955.

(46) A esta lista deverá a fortiori, ser acrescentado o disposto no artigo 56º, a saber, a ordem pública, a segurança pública e a saúde pública.

(47) Acórdão de 18 de Janeiro de 1979, processos 110/78 e 111/78, Van Wesemael, Colectânea, p. 35.

(48) Acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Webb, anteriormente citado.

(49) Acórdão de 28 de Março de 1996, processo C-272/94, Guiot, Colectânea 1996, p. I-1905.

(50) Acórdão de 4 de Dezembro de 1986, processo 205/84, Comissão contra Alemanha, anteriormente citado.

(51) Acórdão de 10 de Maio de 1995, processo C-384/93, Alpine Investments BV, citado.

(52) Processo C-275/92, Schindler, Colectânea 1994, p. I-1039.

(53) Ibidem.

(54) Processo 62/79, Coditel, Colectânea 1980, p. 881.

(55) Processo C-180/89, Comissão contra Itália, Colectânea 1991, p. I-709.

(56) Acórdãos de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (processo C-288/89, Colectânea, p. I-4007) e Comissão/Países Baixos (processo C-353/89, Colectânea, p. I-4069); acórdão de 3 de Fevereiro de 1993, Veronica Omroep Organisatie (processo C-148/91, Colectânea, p. I-487).

(57) Processo C 204/90, Bachmann, Colectânea, p. 249.

(58) Processo C-55/93, Johannis Gerrit, Colectânea 1994, p. I-4837.

(59) Acórdão de 12 de Dezembro de 1996, processo C-3/95, Reisebüro Broede, ainda não publicado.

(60) Ibidem.

(61) Ver, no contexto da livre circulação das mercadorias, o acórdão de 6 de Maio de 1986, proferido no processo 304/84, Muller, Colectânea 1986, p. 1511, ponto 25, e o acórdão de 14 de Julho de 1994, processo C-17/93, Van der Veldt, Colectânea 1994, p. I-3537.

(62) Acórdão de 25 de Julho de 1991, Säger, anteriormente citado. Ver também acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, processo C-198/89, Comissão contra Grécia, Colectânea, p. I-735.

(63) Acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão contra Alemanha, anteriormente citado. Ver também acórdão de 17 de Dezembro de 1981, processo 279/80, Webb, Colectânea, p. 3305.

(64) Nº 3 do artigo 6º, artigo 29º e artigo 39º da Directiva 92/49/CEE e nº 3 do artigo 5º, artigo 29º e artigo 39º da Directiva 92/96/CEE.

(65) Nº 2 do artigo 30º da Directiva 92/49/CEE.

(66) Nº 1 do artigo 54º da Directiva 92/49/CEE.

(67) Esta mesma conclusão aplica-se, mutatis mutandis, às outras operações previstas no nº 2 do artigo 1º da primeira directiva 79/267/CEE relativa ao seguro de vida e constantes dos pontos V (operações de tontinas) e VII (gestão de fundos colectivos de reforma) do anexo da primeira directiva relativa o seguro de vida.

(68) Nº 3 do artigo 6º, artigo 29º e artigo 39º da Directiva 92/49/CEE e nº 3 do artigo 5º, artigo 29º e artigo 39º da Directiva 92/96/CEE.

(69) Ver ponto 2 da «Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu relativamente à utilização das línguas para a informação dos consumidores na Comunidade» [COM(93) 456 final de 10. 11. 1993].

(70) Ver processo 229/83, Centres distributeurs E. Leclerc, Col. 1985, p. 1; processo 83/231 H. Cullet, Col. 1985, p. 305, processos 209 a 213/84, Asjes, Col. 1986, p. 1425. Acórdão de 17. 6. 1997, processo C-70/95, Sodemare, ainda não publicado.

(71) Ver nº 1, alínea b), do artigo 17º da Primeira Directiva 79/267/CEE, com a redacção que lhe foi dada pelo artigo 18º da Terceira Directiva 92/96/CEE.

(72) Ver nota 46.

(73) Processo C-384/93, Alpine Investments bv c./Minister van Financiën, Col. 1995, p. I-1141.

(74) Ver em relação ao seguro não-vida: 7º e 8º da Segunda Directiva 88/357/CEE, com a última redacção que lhe foi dada pela Terceira Directiva 92/49/CEE.

Em relação ao seguro de vida: artigo 4º da Segunda Directiva 90/619/CEE.

(75) Convém referir que a Convenção de Roma sobre a lei