DECISÃO DA COMISSÃO de 15 de Maio de 1991 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE (IV/32.186-Gosme/Martell-DMP) (Apenas faz fé o texto em língua francesa) (91/335/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o no 2 do seu artigo 15o,

Tendo em conta o pedido apresentado em 25 de Novembro de 1986 pela sociedade Vincent Gosme, nos termos do no 1 do artigo 3o do Regulamento no 17,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 26 de Abril de 1989 de dar início a um processo no presente caso,

Após ter dado às empresas interessadas a oportunidade de apresentarem os seus pontos de vista relativamente às acusações da Comissão, nos termos do no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17 e do Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2),

Após consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e abusos de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. Introdução

(1) A sociedade Vincent Gosme SA, a seguir denominada Gosme, alega no seu pedido de 25 de Novembro de 1986 que compra regularmente, e desde há muitos anos, cognac Martell à sociedade Distribution Martell Piper, SA, a seguir denominada DMP. Em 1986, tal como em 1987, a Gosme encomendou garrafas de cognac que não foram entregues nos prazos solicitados. Além disso, a Gosme acusa a DMP de lhe ter recusado o benefício de descontos a que considera ter direito na sua qualidade de distribuidor grossista.

B. As partes

(2) Gosme é uma sociedade de direito francês que exerce actividades de distribuidor grossista de produtos alimentares e de vinhos e bebidas espirituosas em França, na região de Nogent-le-Rotrou. Quando a oportunidade se lhe depara, a Gosme fornece clientes fora desta região e noutros países do mercado comum.

(3) A sociedade Martell et Cie, a seguir denominada Martell, é uma empresa produtora de cognac sob a marca Martell e constitui o segundo produtor deste produto. A Martell é uma sociedade de direito francês e foi adquirida pelo grupo canadiano Seagram.

(4) DMP é uma sociedade de direito francês e constitui uma filial comum da Martell e da Piper Heidsieck. A DMP iniciou a sua actividade em 1979, tendo cessado a sua actividade comercial em Setembro de 1988, mas sem ter sido dissolvida. A empresa tinha por objecto a comercialização e a distribuição de vinhos e bebidas espirituosas em França e no Mónaco. De acordo com o artigo 6o dos estatutos da DMP, cada uma das empresas-mae detinha 50 % do capital, ou seja, 12 375 acções de 100 francos franceses cada uma. O Conselho Fiscal é obrigatoriamente composto, nos termos do artigo 17o dos estatutos, por 50 % de membros designados pelos accionistas da Martell e 50 % designados pelos accionistas da Piper Heidsieck. Em caso de empate numa votação do Conselho Fiscal, o no 4 do artigo 21o dos estatutos estabelece que o presidente da sessão dispõe de um voto qualificado. O presidente e o vice-presidente do Conselho Fiscal são eleitos pelo Conselho Fiscal e, nos termos do no 1 do artigo 20o dos estatutos, se o presidente possuir acções incluídas nos 50 % detidos pela Martell, o vice-presidente deve ser designado de entre as pessoas possuidoras de acções induídas nos 50 % detidos pela Piper Heidsieck e vice-versa. Os membros da Direcção são nomeados pelo Conselho Fiscal (artigo 12o dos estatutos). Os lucros são distribuídos de acordo com a livre escolha da assembleia geral ordinária dos accionistas (artigo 30o dos estatutos).

(5) Na altura dos factos, a DMP comercializava em França o cognac Martell, o armagnac Janneau, o champanhe Piper Heidsieck bem como um certo número de marcas de whisky, de vinho do porto, de vodka e de rum não pertencentes às sociedades-mae. A DMP estava ligada à empresa Martell através de um contrato de distribuição exclusiva. As marcas distribuídas pela DMP eram objecto de uma entrega e de uma facturação únicas, de promoções interligadas e de descontos de grupo. Os produtos Martell e Piper eram facturados conjuntamente e beneficiavam das mesmas condições de venda. A Piper e a Martell conservavam a iniciativa das grandes orientações comerciais e da política publicitária dos seus produtos e das respectivas marcas. As empresas eram directamente responsáveis pelos orçamentos dos meios de comunicação e de relações públicas. O quinto parágrafo do artigo VI do contrato de distribuição entre a Martell e a DMP estabelece que:

« . . . a sociedade Martell definirá a política de comercialização da sua marca, bem como o conjunto dos meios utilizados a nível dos consumidores e que se reflictam na notoriedade das marcas . . . ».

A DMP possuía a sua própria força de vendas e negociava as condições de venda com as centrais de compras. A DMP negociava com a sua clientela francesa sem qualqer intervenção da Martell.

C. O produto

(6) O produto em questão é o cognac Martell. A sociedade Martell constitui a segunda empresa de cognac e goza de reputação mundial, vendendo cerca de 25 milhões de garrafas por ano. As actividades da empresa repartem-se da seguinte forma: 3 % em França e 97 % nos mercados de exportação.

(7) Os preços facturados aos agentes e distribuidores em França e nos outros países do mercado comum apresentam diferenças significativas. Segundo as informações fornecidas pela Martell, os preços em 1987 eram os seguintes:

(caixa de 12 garrafas de um litro)

França RFA Países Baixos Bélgica Itália 1. Cognac Martell VS em francos franceses - preço bruto ao agente (1) [. . .] (2) [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] - preço líquido ao agente (3) [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] 2. Cognac Martell VSOP em francos franceses - preço bruto ao agente [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] - preço líquido ao agente [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .]

(1) Preço bruto ao agente: antes de deduções, descontos e reduções.

(2) No texto da presente decisão, destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o do Regulamento no 17, relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

(3) Preço líquido ao agente: após deduções, descontos e reduções.

É assim que em 1987 o preço facturado em Itália ao distribuidor era superior em mais de 25 % ao preço facturado a um nível de distribuição idêntico em França.

D. A distribuição do cognac Martell

a) Em França

(8) A Martell celebrou com a DMP um contrato de distribuição exclusiva para a França. O artigo III deste acordo determina que:

« A actividade do concessionário apenas deverá ter lugar num sector composto pela França metropolitana e pelo Principado do Mónaco, sob a designação de território ».

(9) A Martell é proibida de distribuir directamente no território (segundo parágrafo do artigo III). Nos termos do artigo VI:

« A sociedade cedente compromete-se a:

1. Transmitir imediatamente à sociedade concessionária qualquer recepção de encomenda ou solicitação de tarifa ».

(10) A DMP negoceia condições de venda com centrais de compras que agem por conta dos grossistas. Assim, a DMP celebrou acordos com a central de compras Socadip em França. A Gosme é membro de forma indirecta da central Socadip já que é membro da central Copãouest que é, por seu turno, membro da central Hypergros. Esta última aderiu à central Socadip. Assim, através destas relações comerciais, que não constituem objecto da presente decisão, a Socadip negoceia por conta de grossistas como a Gosme com a DMP.

(11) A Socadip negociou um certo número de descontos e reduções, que são as seguintes:

1. Desconto automático [ . . . ] %: devido à sua adesão à Socadip, a Gosme beneficia de um desconto de [ . . . ] % em todas as suas encomendas à DMP. Este desconto é efectuado na facturação.

2. Desconto de entreposto [ . . . ] %: acresce este desconto que é efectuado na facturação. Aplica-se caso o grossista encomende [ . . . ] garrafas com uma entrega de [ . . . ] garrafas de cada vez e armazenar a mercadoria nas suas instalações.

3. Desconto de quantidade: este desconto acresce aos dois anteriores e calcula-se em x francos a garrafa e não à percentagem.

4. Desconto de levantamento: se o grossista levantar ele mesmo as mercadorias, beneficia de um desconto adicional [ . . . ] cêntimos por garrafa.

5. Desconto de promoção: além dos descontos permanentes acima descritos, o grossista pode beneficiar de um desconto periódico dito de « promoção ». Se o grossista encomendar ou fizer entregar entre duas datas pré-estabelecidas beneficia de x francos de desconto por garrafa.

6. Colocação em lugar de realce: trata-se de uma acção específica, a empreender numa loja, negociada pelo grossista. O poduto é exposto na montra para chamar a atenção do cliente. Esta facilidade é vendida pela loja ao grossista. Este último factura o seu fornecedor posteriormente pelo custo da operação. Este desconto não é assim deduzido na factura, sendo objecto de uma facturação específica.

7) Catálogo: a Gosme prepara um catálogo anual dos seus produtos. A DMP paga uma determinada soma de uma só vez pela participação no catálogo.

8) Deduções: além destes descontos, a DMP reembolsa anualmente à central Socadip quatro tipos de reduções:

- uma redução de [ . . . ] % se a central efectuar um determinado volume de negócios,

- uma redução de [ . . . ] % de serviço de agrupamento quando as encomendas forem agrupadas,

- uma redução de aumento de volume de negócio a uma taxa progressiva,

- uma redução de gama: quanto mais produtos da mesma marca o grossista comprar mais elevada é a redução.

O montante destas reduções é calculado no final do ano e pago à central que se encarrega de repartir a soma entre os diversos grossistas.

b) Em Itália

(12) A sociedade italiana Wax e Vitale era o distribuidor exclusivo da Martell em Itália na altura dos factos. O artigo 7o do contrato de distribuição, que não constitui objecto da presente decisão, estipulava que a Martell podia vender directamente de forma passiva em Itália com o acordo prévio da Wax e Vitale e mediante o pagamento do distribuidor de uma comissão de 10 %.

E. A existência do comércio paralelo

(13) A diferença de preços superior a 25 % descrita no sétimo considerando explica a existência de um comércio paralelo. Este comércio existe sobretudo em Itália. A sociedade Martell vigia o mercado italiano mediante o envio para o local de empregados encarregados de elaborar relatórios sobre a situação de cada região visitada. Resulta desses relatórios que os empregados da Martell tentam descobrir, na medida do possível, a proveniência das mercadorias que alimentam esse mercado. O mais frequente é as garrafas transitarem por São Marinho. No relatório de uma reunião efectuada em Génova, em 7 de Julho de 1986, entre a sociedade Wax e Vitale e empregados da Martell, pode ler-se que estes últimos encontraram caixas de cartão em Itália, provenientes de São Marinho, revendidas em Itália a preços inferiores entre 2 000 a 3 000 liras italianas por garrafa em comparação com os preços do mercado tradicional. É evidente que a Martell está preocupada com a existência deste comércio paralelo e com a diferença entre os preços em França e os preços nos outros países da CEE. Além do mais esta preocupação era partilhada por todos os produtores de cognac.

F. Os obstáculos à exportação

(14) Ocasionalmente, a Gosme exportou cognac Martell para Itália. Nomeadamente, satisfez as seguintes encomendas:

Data Quantidade Entrega Abril - Julho de 1986 3 900

garrafas 11 de Julho de 1986 em atraso 4 de Setembro de 1986 4 896

garrafas em atraso Janeiro - Fevereiro de 1987 3 360

garrafas Novembro de 1987 1 800

garrafas

a) Os descontos

(15) Em 11 de Setembro de 1986, a DMP enviou um telex à Gosme em que perguntava qual o destino das mercadorias. A Gosme respondeu, por telex do mesmo dia, dizendo que as mercadorias eram destinadas a um país membro da CEE. Em 15 de Setembro de 1986, a DMP enviou um telex à Martell pecisando que:

« Consequentemente, as eventuais entregas à Vossa empresa não beneficiarão de qualquer dos descontos previstos no âmbito dos acordos Socadip e Hypergros. Além disso, não poderá ser aplicada qualquer promoção . . . ».

Uma nota interna não datada da DMP propõe igualmente retirar à Gosme o benefício dos descontos e de facturar estritamente de acordo com a tarifa uma remessa de [ . . . ] garrafas.

(16) Estas indicações tiveram consequências. O quadro a seguir apresentado resume as medidas tomadas.

Data Quantidade de garrafas Desconto concedido Março de 1986 4 200 nenhum (1) Abril - Junho de 1986 3 900 nenhum (1) 4 de Setembro de 1986 4 896 nenhum (1) Janeiro - Fevereiro de 1987 3 360 nenhum (1) Novembro de 1987 1 800 descontos concedidos (2)

(1) A Gosme não beneficiou:

- do desconto sobre a factura de [ . . . ] % - desconto de adesão,

- do desconto de entreposto de [ . . . ] %,

- do desconto de quantidade de [ . . . ] cêntimos, correspondente à quantidade encomendada.

(2) A Gosme beneficiou:

- do desconto sobre a factura de [ . . . ] % - desconto de adesão,

- do desconto de entreposto de [ . . . ] %;

- do desconto promocional de [ . . . ] francos franceses por garrafa,

- do desconto de quantidade de [ . . . ] cêntimos.

(17) Os elementos de que a Comissão dispõe demonstram claramente que a política da DMP quanto aos descontos sofreu uma alteração radical em Novembro de 1987, data da primeira intervenção da Comissão junto da Martell. A partir dessa data, a Gosme afirma ter beneficiado dos descontos que até então lhe tinham sido recusados, pelo que é possível concluir que as infracções cessaram nessa altura.

(18) Aquando do processo administrativo, a DMP sustentou que a recusa de conceder descontos em caso de exportação era justificada dado que a Gosme, quando procedia a exportações, saía do âmbito do acordo com as centrais de compras e não prestava serviços reais e identificáveis que justificassem uma remuneração representada pelos descontos. No decurso da audição efectuada, a DMP alterou ligeiramente a sua afirmação segundo a qual o acordo com as centrais proibia qualquer entrega a pessoas que não fossem elas próprias aderentes à central de compras. No entanto, não existia nesses acordos qualquer disposição que pudesse apoiar uma tal afirmação. Além disso, também aquando da audição, a DMP reconheceu que tinham sido feitas entregas em França a clientes não aderentes. De qualquer forma, a análise feita pela Comissão é confirmada pelo comportamento da DMP que concedeu descontos, até então recusados, a partir de Novembro de 1987, data da primeira intervenção da Comissão.

(19) Além disso, a DMP e a Martell afirmaram duante o procedimento administrativo que toda a política relativa aos descontos devia ser analisada no contexto do bloqueio e, em seguida, do controlo dos preços que vigorava em França nessa altura. Assim, os preços em França teriam sido mantidos a níveis anormalmente baixos. Todavia, nas relações entre a Gosme e a DMP nessa altura, não estava em causa o aumento dos preços. O único diferendo que teve lugar dizia respeito à concessão, ou não, de descontos, isto é, a uma baixa do preço de compra em relação ao preço indicado nas tarifas da DMP. De qualquer forma, o regime do bloqueio de preços já não estava em vigor em 1987.

(20) Finalmente, durante o procedimento administrativo, a DMP e a Martell sustentaram que o Gosme poderia ter vendido com lucro produtos da marca Martell em Itália sem beneficiar dos descontos, dada a grande diferença entre os preços em França e em Itália. De qualquer modo, o facto de recusar descontos em caso de exportação torna esta operação menos atractiva para o exportador. A própria Gosme sustentou que a exportação não era viável sem descontos.

(21) Todavia, a Gosme regularizou as facturas correspondentes às encomendas feitas de diferentes formas. A encomenda de Março de 1986, de 4 200 garrafas, foi paga integralmente, sob reserva dos seus direitos, e a Gosme enviou uma factura para os descontos com a possibilidade de compensação sobre as facturas posteriores. As outras encomendas foram pagas por ordem de pagamento após dedução das somas representando o montante dos descontos suprimidos. Mas a Gosme emitiu de cada vez uma nota de crédito a favor da DMP representando esse montante. Assim, a Gosme não recusou pagar as somas que seriam devidas a título dos descontos suprimidos, mas admitiu que havia lugar a uma contestação quanto à exigibilidade do montante.

(22) Por um lado, esta contestação foi apresentada perante as autoridades consulares francesas, primeiramente em processo de urgência, seguidamente quanto ao fundo. As partes transigiram em 31 de Março de 1989 através da entrega de um relatório de peritagem de acordo com a forma exigida pelo direito francês. De acordo com esta transacção, a Gosme desiste da sua acção reconvencional e paga uma determinada soma à Gosme a título de apuramento do litígio. Por outro lado, a Gosme apresentou um pedido à Comissão em 25 de Novembro de 1986.

b) Acordos e concertação entre a DMP e a Martell em caso de comércio paralelo

(23) O telex de 15 de Setembro de 1986, referido no décimo quinto considerando, demonstra que a DMP e a Martell estavam de acordo quanto às medidas a tomar em caso de exportações paralelas.

(24) Uma nota interna da Martell enviada à DMP por telecopiador em 28 de Março de 1984, relativa ao mercado francês, refere:

« Argumentos que conduziram a sociedade Martell a solicitar ao seu distribuidor em França, a sociedade DMP, o aumento dos seus preços no conjunto da distribuição.

1. O afluxo de numerosas encomendas provenientes de importantes distribuidores franceses destina-se à exportação e isso, tanto em *** como em VSOP ou em qualidades superiores. A sociedade Martell tem, em todos os países do mercado comum, distribuidores sob contrato. Estes contratos prevêem uma distribuição exclusiva, foram notificados à Comissão e a sociedade Martell é obrigada a respeitar os termos desses contratos . . .

2. A sociedade Martell solicitou assim à sociedade DMP a aplicação de um aumento de tarifas no mercado francês. ».

A nota demonstra bem que a Martell se preocupa com o crescimento do comércio paralelo resultante dos preços praticados em França, mais vantajosos que noutros lugares. Sobretudo, a Martell procura proteger a exclusividade territorial dos distribuidores, solicitando para isso uma alta de preços à DMP. A colaboração entre a Martell e a DMP estendeu-se ao código das garrafas.

(25) Uma nota da Martell à DMP, de 31 de Março de 1987, testemunha igualmente esta concertação. Aí se escreve o seguinte:

« No que diz respeito às facturas de cognac Martell de 13 de Fevereiro e de 10 de Março de 1987, grandes quantidades destinadas à exportação e em relação às quais apenas o desconto de volume (. . .) garrafas se deve aplicar, convém rejeitar o conjunto da nota de crédito efectuada pela Vincent Gosme. ».

Esta nota demonstra igualmente que a DMP e a Martell estavam de acordo em relação às medidas a tomar face à Gosme a fim de travar as exportações paralelas.

(26) Durante o processo administrativo, a DMP e a Martell sustentaram que as trocas que ocorreram entre elas eram apenas o resultado de relações normais entre uma sociedade-mae e a sua filial que, além disso, tinha serviços comuns com a sociedade-mae. Pelo contrário, na sua correspondência com os serviços da Comissão, a DMP reivindicou sempre a sua independência face à Martell sublinhando bem o perigo de fazer uma amálgama entre as duas sociedades. Por outro lado, os elementos de que a Comissão dispõe demonstram que a concertação ultrapassou uma troca de notas entre serviços comuns. Assim é, nomeadamente, em relação ao telex de 15 de Setembro de 1986 referido no décimo quinto considerando, que dá conta de uma conversa telefónica entre a DMP e um director-geral da Martell que não exercia qualquer função na DMP.

c) O código das garrafas

(27) Numa nota interna da DMP enviada ao seu presidente em 20 de Março de 1987, é possível ver que a DMP pretendia codificar as garrafas. No processo de entrega e de fabrico apenas a Martell pode proceder a essa codificação. A DMP tinha previsto solicitar à Martell a codificação das garrafas. Todavia, a Comissão não dispõe de uma prova concludente da codificação efectiva das garrafas vendidas à Gosme.

d) A cláusula de proibição de exportação

(28) Nas facturas emitidas pela DMP figurava uma cláusula de proibição de exportação:

« Qualquer comprador directo ou indirecto das mercadorias, objecto deste envio, fica formalmente proibido de proceder à sua exportação. ».

Esta clásula figurava nas facturas desde o início da actividade da DMP em 1979 até ao final de 1987. Ora, a DMP eliminou efectivamente a cláusula nessa data.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. No 1 do artigo 85o

(29) O no 1 do artigo 85o do Tratado CEE proíbe por serem incompatíveis com o mercado comum todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas, todas as práticas de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

1. Acordos restritivos entre empresas

a) Acordo entre a Martell e a DMP

(30) A DMP e a Martell são empresas independentes na acepção do no 1 do artigo 85o Com efeito, à época dos factos, a Martell não podia controlar a actividade comercial da DMP visto que:

- o capital da DMP, bem como os direitos de voto, eram detidos a 50 % por cada uma das empresas-mae,

- o Conselho Fiscal era composto por metade de membros representando os accionistas da Martell e por metade representando a Pipper Heidsieck,

- a DMP distribuía igualmente marcas que não pertenciam às suas empresas-mae,

- os produtos Martell e os produtos Piper Heidsieck eram objecto de uma facturação única aos grossistas,

- a DMP possuía a sua própria força de vendas e negociava sozinha condições de venda com as centrais de compras em França.

Além disso, nem a DMP nem a Martell contestaram a apreciação segundo a qual constituíam sociedades independentes uma da outra; pelo contrário, escreveram à Comissão a fim de salientar esse carácter independente.

(31) O acordo entre a DMP e a Martell, proibido pelo no 1 do artigo 85o, consistia na cooperação estabelecida entre estas duas empresas tendente a descobrir e impedir as exportações paralelas. Esta cooperação assumiu a forma descrita nos vigésimo terceiro a vigésimo sexto considerandos, nomeadamente:

- através da solicitação de aumentos de peços para impedir as exportações paralelas,

- através da eliminação dos descontos em caso de exportação.

(32) É evidente que o acordo entre duas empresas que torna as exportações mais onerosas e menos lucrativas é contrário ao no 1 do artigo 85o, dado que o objecto e o efeito de tal acordo é o de proteger um nível de preços mais elevado no país de destino das mercadorias. O mesmo se passa em relação a um acordo entre duas partes que desencoraje um terceiro de exportar, dado que o objecto ou efeito de tal acordo é o mesmo. Pouco importa também que as exportaçõs não sejam formalmente proibidas pelo acordo, mas apenas tornadas menos lucatrivas.

b) A participação da Gosme

(33) A Gosme pagou as facturas, quer integralmente através do envio de factura para os descontos suprimidos quer através de ordem de pagamento ou emissão de uma nota de crédito a favor da DMP. Nesta medida, a Gosme, apesar de agir sob reserva dos seus direitos, participou no acordo, na acepção do no 1 do artigo 85o, ainda que tal acordo pareça contrário aos seus interesses.

(34) A supressão dos descontos e reduções só seria contrária ao no 1 do artigo 85o se esses descontos e reduções não fossem a contrapartida de um serviço que não seria prestado em caso de exportação. Pode considerar-se contrária ao no 1 do artigo 85o a supressão dos descontos automáticos, deduzidos em factura, isto é:

1. O desconto automático de [ . . . ] %.

2. O desconto de entreposto de [ . . . ] %, na medida em que o grossista recebe as mercadorias antes da reexpedição.

3. O desconto de quantidade.

4. O desconto de levantamento, quando é o próprio grossista a levantar as mercadorias.

5. O desconto de promoção, quando o grossista encomenda as garrafas durante o período fixado.

Seria igualmente contrária ao no 1 do artigo 85o a supressão dos descontos de progressão de volume de negócios, de encomendas grupadas e de « gama ». Em contrapartida, a supressão do desconto de « colocação à frente » é justificada dado que remunera uma acção promocional específica. A supressão dos descontos e reduções acima descritos tem por objectivo e efeito restringir a concorrência no mercado comum. A restrição da concorrência resulta claramente das diligências efectuadas pela Martell e pela DMP para descobrir a fonte e a rede de comércio paralelo em Itália e tinha por objectivo e efeito proteger um nível de preços mais elevado do que no país de origem das mercadorias. Este comércio paralelo estava em concorrência directa com o distribuidor exclusivo no mercado italiano, Wax e Vitale, mercado em que os preços eram superiores aos praticados em França.

c) A cláusula de proibição de exportação

(35) Até Dezembro de 1987, as facturas emitidas pela DMP continham uma cláusula de proibição de exportação no interior da CEE. Esta cláusula proibia as vendas directas e indirectas para outros Estados-membros. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no seu acórdão de 11 de Janeiro de 1990 (processo C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA c/ Comissão) (3), estabeleceu que uma cláusula de proibição de exportação, aposta de forma sistemática nas facturas, tem por objectivo impedir, restringir e falsear a concorrência no mercado comum. O Tribunal adiantou que a circunstância de uma parte não ter efectuado diligências para fazer respeitar essa cláusula pelos seus clientes não é suficiente para subtrair a cláusula de proibição de exportação aposta nas facturas à proibição prevista no no 1 do artigo 85o do Tratado CEE.

2. Incidência sobre as trocas comerciais entre Estados-membros

(36) Qualquer proibição de exportação é, pela sua própria natureza, susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-membros. Uma tal cláusula tem por objectivo impedir as trocas comerciais entre Estados-membros ou limitá-las aos canais escolhidos pela empresa que impõe uma tal proibição.

(37) De igual modo, qualquer prática ou acordo que desencoraje ou torne menos lucrativas, de forma directa ou indirecta, as exportações é susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-membros. No caso em apreço, é o que se passa, em especial, nas trocas comerciais entre a França e a Itália.

(38) Dada a dimensão relativamente importante da Martell, bem como a fama da sua marca, tanto em Itália como em todos os Estados-membros, e o volume das suas transacções, essas restrições da concorrência são consideráveis. A importância do comércio paralelo é demonstrada pelos esforços da Martell e da DMP para obstarem a esse comércio.

B. No 3 do artigo 85o

(39) O acordo de distribuição exclusiva celebrado entre a DMP e a Martell não pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento (CEE) no 1983/83 da Comissão (4). Nos termos da alínea d) do artigo 3o, o acordo não pode ser isento quando:

« As partes ou uma delas restrinjam a possibilidade dos intermediários ou utilizadores comprarem os produtos referidos no contrato a outros revendedores, no mercado comum . . . ».

(40) Os acordos acima examinados não podem beneficiar de uma isenção individual nos termos do no 3 do artigo 85o, visto que não foram notificados à Comissão e não integram, no que se refere aos acordos que impedem as exportações, a categoria de acordos que não devem ser notificados à Comissão nos termos do no 2 do artigo 4o do Regulamento no 17. Além disso, esses acordos não reúnem as condições de isenção enunciadas no no 3 do artigo 85o Em especial, as proibições de exportação em causa não são susceptíveis de contribuir para melhorar a distribuição.

C. Coimas

(41) Nos termos do artigo 15o do Regulamento no 17, as infracções ao artigo 85o podem ser sancionadas mediante coimas de um valor máximo de um milhão de ecus, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior. Devem tomar-se em conta todos os elementos que permitam apreciar a gravidade das infracções, a sua duração bem como o comportamento das empresas no decurso do processo administrativo. Os elementos de que a Comissão dispõe demonstram que a DMP e a Martell se puseram de acordo para recusar a concessão dos descontos, o que constituiu um entrave à exportação que durou desde Abril de 1986 até ao final de 1987. É certo que todas as infracções cessaram no final de 1987.

(42) Deve ser aplicada uma coima à Martell, dado que foi a Martell que mais beneficiou com a concertação com a DMP. Ao compartimentar os mercados dos diferentes Estados-membros, a Martell pôde vender os mesmos produtos em certos países, como a Itália, a preços superiores aos praticados em outros países, como a França. O montante da coima deve igualmente ter em conta o facto de este tipo de compartimentação ser especialmente grave e susceptível de pôr em perigo a realização do mercado comum.

(43) Deve ser aplicada uma coima à DMP devido à inclusão de uma cláusula de proibição de exportação nas suas facturas emitidas em França. No entanto, em sua defesa, é certo que desde que foi chamada a atenção da DMP para existência de tal cláusula, a empresa efectuou as diligências necessárias para a sua eliminação das facturas emitidas. Igualmente em sua defesa, deve indicar-se que o benefício de tal política de compartimentação dos mercados não lhe aproveitou, mas sim à Martell.

(44) Deve igualmente ser aplicada uma coima à DMP devido aos acordos celebrados com a Gosme relativos à venda sem certos descontos. Esta coima deve ser aplicada unicamente à DMP visto que esses acordos, aliás contrários ao interesse da Gosme, foram celebrados por sua iniciativa. Todavia, em sua defesa, essas infracções cessaram no final de 1987, após a primeira intervenção dos serviços da Comissão e o benefício de tal política de compartimentação dos mercados não lhe aproveitou mas sim à Martell,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o A DMP e a Martell infringiram o disposto no no 1 do artigo 85o do Tratado CEE através das seguintes práticas:

1. Um acordo celebrado entre a DMP e a Martell destinado a desencorajar as exportações paralelas ao não concederem descontos em caso de exportação.

2. A supressão, no âmbito de contratos celebrados entre a DMP e a Gosme, e de acordo com a Martell, de descontos e reduções em caso de exportação.

3. A inserção pela DMP de uma cláusula de proibição de exportação nas suas facturas destinadas aos grossistas.

Artigo 2o É aplicada uma coima no montante de 300 000 ecus à Martell pelas infracções descritas nos nos 1 e 2 do artigo 1o Artigo 3o É aplicada uma coima no montante de 50 000 ecus à DMP pelas infracções descritas no artigo 1o Artigo 4o As referidas coimas serão pagas à conta:

no 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence Européenne,

Rond Point Schuman 5,

B-1040 Bruxelles,

num prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão. Ultrapassado este prazo, serão automaticamente cobrados juros à taxa aplicada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária às suas operações no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão foi adoptada, acrescida de três pontos e meio, ou seja, 13,5 %.

Artigo 5o A Distribution Martell Piper SA, BP 21, F-16101 Cognac Cedex e a Martell e Cie SA, BP 21, F-16101 Cognac Cedex são as destinatárias da presente decisão.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o do Tratado CEE. Feito em Bruxelas, em 15 de Maio de 1991. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1990, p. 45. (4) JO no L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.