COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO RELATIVA A CERTOS ASPECTOS JURÍDICOS DOS INVESTIMENTOS INTRACOMUNITÁRIOS (97/C 220/06)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

1. INTRODUÇÃO

1. Nos últimos dez anos, os investimentos intracomunitários adquiriram uma dimensão considerável em toda a União Europeia, tendo numerosos sectores da economia sido afectados por este fenómeno. A criação do mercado único desempenhou certamente um papel decisivo neste aspecto. Face a esta situação, certos Estados-membros sentiram a necessidade de adoptar várias medidas para acompanhar e, nalguns casos, controlar esta importante evolução.

Neste contexto, a Comissão, no seu papel institucional, segue atentamente a situação, a fim de assegurar que algumas destas medidas não venham a constituir obstáculos aos investimentos provenientes de outros Estados-membros da União Europeia. Algumas destas medidas, adoptadas no passado, estão inseridas em legislações gerais, tais como os textos regulamentares respeitantes ao controlo dos câmbios, das sociedades anónimas, etc., enquanto outras foram introduzidas mais recentemente no quadro de programas de privatização empreendidos nos últimos anos por alguns Estados-membros (1). Uma vez que estas medidas são susceptíveis de restringir a livre circulação transfronteiras, podem levantar problemas de compatibilidade com a legislação comunitária, em especial com os artigos 73ºB e 52º do Tratado, relativos aos movimentos de capitais e ao direito de estabelecimento, e criar obstáculos ao funcionamento do mercado único.

2. Dada a complexidade da matéria e dadas as dificuldades que por esta razão poderiam surgir para a interpretação das disposições do Tratado relativas a estas duas liberdades fundamentais no domínio dos investimentos intracomunitários, a Comissão considerou necessário publicar a presente comunicação. O seu objectivo consiste em informar as autoridades nacionais e os operadores económicos dos Estados-membros da forma como a Comissão interpreta, relativamente a esta matéria, as disposições dos artigos 73ºB e 52º do Tratado, respeitantes aos movimentos de capitais e ao direito de estabelecimento, baseando-se nomeadamente na jurisprudência consagrada pelo Tribunal de Justiça. Contribuir-se-á assim para reduzir o risco de interpretações jurídicas divergentes, permitindo, por um lado, que os Estados-membros adoptem as suas políticas tendo também em conta o direito comunitário, numa atmosfera de transparência e de confiança mútua e, por outro, que os operadores comunitários envolvidos sejam informados dos direitos que lhes são reconhecidos pelo Tratado em matéria de investimentos intracomunitários. Não obstante, a presente comunicação em nada prejudica a interpretação que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias possa vir a estabelecer neste domínio.

2. AS DISPOSIÇÕES DO TRATADO NA MATÉRIA

3. As disposições do Tratado que regem a livre circulação de capitais constam dos artigos 73ºB e seguintes. Em especial, o artigo 73ºB do Tratado estabelece que «são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-membros». Esta proibição refere-se assim a todas as restrições, sejam elas discriminatórias (isto é, aplicáveis apenas aos nacionais de outros Estados-membros), ou não discriminatórias (isto é, aplicáveis indiferentemente aos nacionais do Estado-membro em causa e aos nacionais de outros Estados-membros). A fim de clarificar o alcance e o significado prático desta disposição convém fazer referência à Directiva 88/361/CEE do Conselho (2), que, adoptada no contexto da aplicação do antigo artigo 67º, antes da introdução do artigo 73ºB, constitui um instrumento útil de interpretação. O seu anexo I enumera todos os tipos de operações que devem ser considerados como movimentos de capitais. Nesta lista figuram dois tipos de operações com interesse para efeitos da presente comunicação. As operações classificadas na rubrica «aquisição [. . .] de títulos nacionais» e as incluídas na rubrica «investimentos directos».

Na directiva, encontra-se nomeadamente sob a rúbrica «aquisição [. . .] de títulos nacionais» a operação «aquisição, por não residentes», de acções e obrigações nas empresas nacionais efectuada com a única intenção de realizar um investimento financeiro e não de procurar influenciar a gestão da empresa. Esta operação é portanto considerada como uma forma de movimento de capitais. É o que se designa em geral na literatura financeira por «investimento de carteira».

Da mesma forma, na directiva, os «investimentos directos» são definidos como «os investimentos de qualquer natureza [. . .] que servem para criar ou manter relações duradouras e directas entre o investidor e [. . .] a empresa a que se destinam esses fundos com vista ao exercício de uma actividade económica. Esta noção deve pois ser considerada na sua acepção mais lata [. . .]. No que se refere às empresas [. . .] que têm o estatuto de sociedades por acções, existe participação com carácter de investimentos directos, quando o lote de acções que se encontra na posse de uma pessoa [. . .] dá a esse accionista [. . .] a possibilidade de participar efectivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo». Assim, a aquisição por investidores nacionais de um outro Estado-membro de participações em empresas nacionais, assim como o pleno exercício dos direitos de voto inerentes, são igualmente considerados como uma forma de movimento de capitais.

4. Paralelamente, a aquisição por um investidor nacional de outro Estado-membro da União Europeia de participações de controlo numa empresa nacional, além de constituir uma forma de movimento de capitais, é abrangida igualmente pelas disposições relativas ao direito de estabelecimento. O artigo 52º do Tratado, que rege o direito de estabelecimento, prevê com efeito que «suprimir-se-ão [. . .] as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-membro no território de outro Estado-membro [. . .]. A liberdade de estabelecimento compreende [. . .] o acesso [. . .] à constituição e à gestão de empresas, [. . .] nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais». Os nacionais de outros Estados-membros da União Europeia devem portanto ter o direito de adquirir participações de controlo, de exercer integralmente os direitos de voto inerentes e de gerir empresas nacionais em condições idênticas às fixadas por um determinado Estado-membro para os seus próprios nacionais (aplicação do princípio do «tratamento nacional» aos investidores nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia).

O respeito do princípio do «tratamento nacional» implica uma proibição das discriminações, tanto directas, como indirectas; assim, por força do artigo 52º, são proibidas não apenas as discriminações directas e explícitas baseadas na nacionalidade (3) contra investidores nacionais de um outro Estado-membro, mas também qualquer outra medida nacional que, mediante a aplicação de outros critérios, seja susceptível de ter o mesmo resultado (4).

5. Se o direito de estabelecimento e a livre circulação de capitais se contam entre as liberdades fundamentais do Tratado, existem todavia excepções às regras gerais mencionadas nos pontos 3 e 4 que autorizam os Estados-membros a impor certas restrições:

1. Em primeiro lugar, poderiam ser aceites restrições discriminatórias contra investidores nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia se aplicáveis a actividades que, no Estado-membro em causa, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública (artigo 55º). Do mesmo modo, este regime especial aplicado aos investidores nacionais de um outro Estado-membro poderia também ser aceite, se justificado por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública (artigo 56º). Todavia, convém, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, interpretar estas excepções de forma restritiva e excluir qualquer interpretação baseada em considerações económicas (5).

Por seu lado, o nº 1 do artigo 73ºD permite aos Estados-membros «tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública». O nº 2 permite igualmente aplicar restrições em matéria de direito de estabelecimento compatíveis com o Tratado. Não obstante, o nº 3 afirma que estas derrogações não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais.

Além disso, as restrições adoptadas ao abrigo destas derrogações previstas pelo direito comunitário devem satisfazer o critério da proporcionalidade enunciado pela jurisprudência do Tribunal de Justça. Isto significa que a restrição em questão deve constituir uma medida necessária para garantir a protecção dos objectivos referidos (ordem pública, segurança pública, etc.) e que não devem existir outras medidas que, ao permitir atingir os mesmos objectivos, restrinjam em menor grau a liberdade em causa (6).

Na mesma ordem de ideias, convém igualmente ter em mente, neste contexto, que as disposições do artigo 223º autorizam os Estados-membros a tomarem as medidas que considerem necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com o domínio da defesa. O Tribunal de Justiça sublinhou no entanto que o artigo 223º abrange apenas casos excepcionais e claramente definidos. Em virtude do seu alcance limitado, este artigo não se presta a uma interpretação alargada e não permite concluir que existe no Tratado uma disposição geral que abrange todas as medidas tomadas por razões de segurança pública.

2. Em segundo lugar, no que se refere às medidas não discriminatórias, é importante sublinhar que a jurisprudência do Tribunal de Justiça confirmou recentemente que: «as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir este objectivo» (7).

3. EXAME DA COMPATIBILIDADE DE CERTAS RESTRIÇÕES EXISTENTES

6. À luz do quadro jurídico descrito na secção anterior, a Comissão examinou, na perspectiva da sua compatibilidade com a legislação comunitária, várias disposições legislativas ou regulamentares de certos Estados-membros relativas em especial à livre circulação de capitais e ao direito de estabelecimento. Estas descrições podem ser classificadas em duas categorias diferentes: as que revestem um carácter discriminatório (isto é, que se aplicam exclusivamente aos investidores nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia) e as que apresentam um carácter não discriminatório (isto é, que se aplicam indistintamente aos nacionais de um Estado-membro da União Europeia e aos nacionais dos outros Estados-membros).

7. Na primeira categoria, entre as medidas discriminatórias, figuram a proibição imposta aos investidores nacionais de um outro Estado-membro de adquirir mais do que um número limitado de acções com direito a voto de empresas nacionais e/ou a obrigação de pedir uma autorização para adquirir acções para além de um determinado nível. Este tipo de medida é considerado uma restrição às operações de investimento directo efectuadas por investidores nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia. Além disso, dado que os processos de autorização poderiam servir para impedir os investidores interessados em efectuar investimentos de carteira de adquirir participações não maioritárias para além dos níveis fixados, podem igualmente ser consideradas como restrições às operações de investimento de carteira. Assim, a Comissão considera que estas medidas são contrárias aos artigos 73ºB e 52º do Tratado, salvo se abrangidas por uma das derrogações mencionadas no ponto 5.1 (ordem pública, segurança pública, saúde pública e defesa).

8. Na segunda categoria, entre as medidas indistintamente aplicáveis a todos os investidores, figuram nomeadamente:

- os processos de autorização geral aos quais, por exemplo, está submetido qualquer investidor (independentemente de se tratar de um nacional de um Estado-membro da União Europeia ou de um nacional desse Estado) interessado em adquirir numa empresa nacional uma participação que ultrapasse um determinado nível,

- o direito conferido às autoridades nacionais, em derrogação ao direito das sociedades, de opor o seu veto a determinadas decisões importantes da empresa, o direito de impor, para o exercício do direito de veto, a nomeação de determinados administradores, etc.

Sem prejuízo das derrogações previstas pelo Tratado, estas medidas (8) poderão levantar problemas. No que se refere aos processos de autorização geral, tais processos só podem ser considerados compatíveis com os artigos 73ºB e 52º se forem justificados por razões imperativas de interesse geral e se se basearem em critérios objectivos, estáveis e públicos (9), sem os quais poderiam ser aplicados de forma a manter nas mãos de operadores nacionais o controlo da empresa em causa. Como o Tribunal indicou como princípio geral, as liberdades fundamentais reconhecidas pelo Tratado não podem ser iludidas e o seu exercício não poderá estar submetido à discrição das autoridades administrativas, como o pressupõe um processo de autorização (10).

No que se refere aos direitos conferidos às autoridades nacionais de opor o seu veto a determinadas decisões importantes da empresa, deve recordar-se que a própria noção de investimentos directos, como o indica a Directiva 88/361/CEE, inclui «os investimentos de qualquer natureza [. . .] que servem para criar ou manter relações duradouras e directas enre o investidor e [. . .] a empresa a que se destinam esses fundos com vista ao exercício de uma actividade económica. Esta noção deve pois ser considerada na sua acepção mais lata [. . .]. No que se refere às empresas [. . .] que têm o estatuto de sociedades por acções, existe participação com carácter de investimentos directos, quando o lote de acções que se encontra na posse de uma pessoa [. . .] dá a esse accionista [. . .] a possibilidade de participar efectivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo». Ora, o Tribunal de Justiça afirma de forma constante que as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir este objectivo.

Por outro lado, em certos casos, o «interesse nacional» é invocado como critério de base para justificar muitas destas medidas. Mesmo se estas considerações «de interesse geral» se referem frequentemente a medidas em teoria não discriminatórias, tais como a concessão de uma autorização, este critério não é suficientemente transparente e é susceptível, portanto, de introduzir um elemento de discriminação contra investidores estrangeiros, bem como um elemento de insegurança jurídica. Este conceito pode ainda abranger critérios tanto económicos como não económicos, que excedem largamente as derrogações mencionadas no ponto 5 e a interpretação restritiva que lhe é dada pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Nestas condições, a Comissão não pode admitir que o conceito «de interesse nacional» se torne um critério que possa, enquanto tal, constituir o fundamento jurídico para as medidas acima mencionadas.

4. CONCLUSÃO

9. Conclui-se desta análise das medidas que revestem um carácter restritivo para os investimentos intracomunitários, que as medidas discriminatórias (isto é, as que se aplicam exclusivamente aos investidores nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia) serão consideradas incompatíveis com os artigos 73ºB e 52º do Tratado relativos à livre circulação de capitais e ao direito de estabelecimento, salvo se forem abrangidas por uma das derrogações previstas pelo Tratado. No que se refere às medidas não discriminatórias (isto é, as que se aplicam indistintamente aos nacionais desse Estado e aos nacionais de um outro Estado-membro da União Europeia) são aceites na medida em que se baseiem numa série de critérios objectivos, estáveis e públicos e se justifiquem por razões imperativas de interesse geral. De qualquer modo, o princípio da proporcionalidade deverá ser sempre respeitado.

10. À luz dos princípios enunciados, a Comissão instaurará um diálogo constante com os Estados-membros, de forma a identificar as dificuldades susceptíveis de criarem obstáculos à livre circulação de capitais, bem como à liberdade de estabelecimento. A Comissão velará para que estas liberdades fundamentais do Tratado possam concretizar-se de uma forma harmoniosa.

(1) Convém sublinhar a este propósito que a passagem de uma empresa do sector público para o sector privado é uma escolha de política económica que, enquanto tal, é da exclusiva competência dos Estados-membros, em virtude do princípio de neutralidade do Tratado em relação ao regime de propriedade consagrado no artigo 222º

(2) JO nº L 178 de 8. 7. 1988, p. 5.

(3) Esta interpretação baseia-se em diferentes acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (ver, por exemplo, o acórdão de 15 de Março de 1988, Frontistiria, processo 147/86, Colectânea 1988, p. 1637, fundamentos 5 e seguintes).

(4) Ver, por exemplo, o acórdão de 12 de Abril de 1994, Halliburton, processo 1/93, Colectânea 1994, p. I-1137, fundamento 15, e o acórdão de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, processo 330/91, Colectânea 1993, p. I-4017, fundamento 14.

(5) Ver o acórdão de 14 de Maio de 1993, Federación de distribuidores cinematográficos, processo 17/92, Colectânea 1993, p. I-2239, fundamento 16.

(6) Ver acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Sanz de Lera, processos apensos C-163/94, C-165/94 e C-250/94, Colectânea 1995, p. I-4821, fundamento 23.

(7) Ver acórdão de 3 de Fevereiro de 1993, Veronica, processo C-148/91, Colectânea 1993, p. I-0487, fundamento 9; acórdão de 31 de Março de 1993, Kraus, processo C-19/92, Colectânea 1993, p. I-1663, fundamento 32; acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard, processo 55/94, Colectânea 1995, p. I-4165, fundamento 37; e acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Bosman, processo 415/93, Colectânea 1995, p. I-4921, fundamento 104.

(8) É evidente que não se trata aqui dos casos em que o Estado detém uma participação de controlo.

(9) De forma a limitar ao mínimo o poder discricionário das autoridades nacionais.

(10) Ver nomeadamente o acórdão de 31 de Dezembro de 1984, Luisi e Carbone, processos apensos C-286/82 e 26/83, Colectânea 1984, p. 0377-0409, fundamento 34, e acórdão de 23 de Fevereiro de 1995, Bordessa, processos apensos 358/93 e 416/93, Colectânea 1995, p. I-0361, fundamentos 24 a 26, bem como o acórdão Sanz de Lera, fundamentos 24 e 25. O Tribunal de Justiça considera que a «margem de manobra» permitida por estes processos de autorização poderia tornar esta liberdade ilusória.