Decisão da Comissão

de 26 de Setembro de 2001

que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE

(Processo COMP/M.2434 - Grupo Villar Mir/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico)(1)

[notificada com o número C(2001) 2861]

(Apenas faz fé o texto em língua espanhola)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2004/135/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 2, alínea a), do seu artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(2), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(3) e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 1 de Junho de 2001, de dar início a um procedimento no presente caso,

Após ter dado às empresas participantes a oportunidade de se pronunciarem sobre as objecções formuladas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité consultivo relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(4),

Considerando o seguinte:

(1) Em 4 de Abril de 2001, a Comissão recebeu uma notificação de um projecto de concentração, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 (a seguir denominado, "regulamento das concentrações"), no âmbito da qual as empresas Grupo Villar Mir e Energie Baden-Wüttenberg (EnBW), esta última controlada conjuntamente pela Electricité de France (EDF) e pela Zweckverband Oberschwäbische Electriziätswerke (OEW), adquirem o controlo conjunto da empresa espanhola Hidroeléctrica del Cantábrico SA (Hidrocantábrico), mediante uma oferta pública de aquisição apresentada pela empresa Ferroatlántica SL (Ferroatlántica). A Ferroatlántica pertence ao Grupo Villar Mir e, na sequência da operação, ficará sujeita ao controlo conjunto deste grupo e da EnBW.

(2) Em 6 de Abril de 2001, a notificação foi declarada incompleta. Em 10 de Abril de 2001, as partes notificantes transmitiram as informações adicionais solicitadas. Nesta data, a notificação foi considerada completa para efeitos do n.o 1 do artigo 10.o do regulamento das concentrações.

(3) Após o exame da notificação, a Comissão concluiu que a operação notificada era abrangida pelo âmbito de aplicação do regulamento das concentrações.

(4) Por carta de 14 de Maio de 2001, as autoridades espanholas informaram a Comissão, em conformidade com o artigo 9.o do regulamento das concentrações, que a operação projectada criaria ou reforçaria uma posição dominante colectiva, na sequência da qual a concorrência efectiva no mercado da produção de electricidade em Espanha seria consideravelmente entravada. Simultaneamente, a operação de concentração afectaria também o mercado de distribuição e comercialização de electricidade na Comunidade Autónoma das Astúrias, que apresenta todas as características de um mercado independente, não constituindo uma parte substancial do mercado comum. Por conseguinte, as autoridades espanholas solicitaram a remessa da concentração projectada nos termos do artigo 9.o do regulamento das concentrações.

(5) Após uma análise preliminar do caso, a Comissão concluiu que a operação de concentração suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, já que podia criar ou reforçar uma posição dominante, na sequência da qual a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial do mesmo seria entravada de forma significativa. Consequentemente, em 1 de Junho de 2001, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações.

(6) Em 13 de Setembro de 2001, o Comité Consultivo debateu o projecto de decisão.

I. AS PARTES E A OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

(7) O Grupo Villar Mir, cuja empresa-mãe é a Inmobiliaria Espacio SA, constitui um grupo de empresas que desenvolve actividades nos seguintes sectores: sector imobiliário, fertilizantes, construção, exploração de infra-estruturas e serviços na qualidade de concessionário e gestão de investimentos financeiros.

(8) A EnBW, sob o controlo conjunto da EDF e OEW, é uma empresa de electricidade integrada verticalmente cujas actividades principais consistem na produção, transporte, distribuição, comercialização e fornecimento de electricidade, principalmente no sudoeste da Alemanha.

(9) A EDF é uma empresa de propriedade pública cujas actividades principais consistem na produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade em França. A EDF/RTE, uma divisão criada no seio da EDF, gere a rede nacional de transporte de electricidade e as interligações com os países vizinhos. A EDF, através da sua filial EDF International ("EDFI"), uma sociedade gestora de participações sociais, detém participações em empresas de electricidade em diversos países europeus, nomeadamente na Áustria, Itália, Suécia e Reino Unido. Além disso, a EDF opera nos sectores da construção e manutenção de centrais eléctricas e redes de transporte, assegurando serviços de reciclagem e de iluminação urbana.

(10) A Ferroatlántica é uma empresa que se dedica à produção, distribuição e comercialização, tanto no mercado nacional como em mercados de exportação, de vários tipos de metais e ferro-ligas produzidos em forno eléctrico, bem como à produção de energia hidroeléctrica. É propriedade a 100 % do Grupo Villar Mir e, após a operação projectada, ficará sob o controlo conjunto deste grupo e da EnBW, que adquirirá 50 % do seu capital.

(11) A Hidrocantábrico dedica-se à produção, distribuição e comercialização de electricidade e é actualmente a quarta maior empresa de electricidade espanhola. Para além do sector de electricidade, as actividades da empresa englobam essencialmente a distribuição e comercialização de gás e o sector das telecomunicações na Comunidade Autónoma das Astúrias.

(12) A operação projectada consiste na aquisição do controlo conjunto da Hidrocantábrico por parte do Grupo Villar Mir e da EnBW mediante a entrada da EnBW na Ferroatlántica (com 50 % das acções), sendo esta última o instrumento para a aquisição do referido controlo. Para o efeito, as partes celebraram uma série de acordos. Em 28 de Setembro de 2000, a Ferroatlántica, com o apoio da EnBW, apresentou uma primeira oferta pública de aquisição, autorizada pela Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) em 17 de Janeiro de 2001, em relação a 25 % do capital social da Hidrocantábrico. Foram lançadas posteriormente duas outras ofertas públicas relativas à totalidade do capital social da Hidrocantábrico, uma por parte do grupo formado pela Caja de Ahorros de Asturias (Cajastur), pela empresa de electricidade portuguesa Electricidade de Portugal SA (EDP) e pela Caja de Seguros Reunidos e Compañia de Seguros y Reaseguros SA (Caser), e a outra por parte do grupo alemão RWE. Ulteriormente, a RWE retirou a sua oferta. Por seu turno, a Ferroatlántica, a primeira empresa que tinha apresentado uma oferta pública, modificou a sua oferta inicial alargando-a até 100 % do capital e melhorando as condições económicas das anteriores ofertas. Após a liquidação desta última oferta, o grupo formado por Cajastur, EDP e Caser passou a controlar 35 % das acções da Hidrocantábrico, detendo a Ferroatlántica 59,66 % do capital social da referida empresa.

II. A OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

(13) Segundo os acordos celebrados pelo Grupo Villar Mir e pela EnBW, cada uma das duas empresas deterá uma participação de 50 % na Ferroatlántica (instrumento para a aquisição do controlo da Hidrocantábrico). Através desta participação, o Grupo Villar Mir e a EnBW controlarão em conjunto a Hidrocantábrico.

(14) Em resultado das sucessivas ofertas públicas, a Ferroatlántica adquiriu 59,66 % da Hidrocantábrico. Segundo as partes notificantes, nos termos dos estatutos da Hidrocantábrico, em conformidade com a formulação adoptada na assembleia geral de accionistas de 22 de Maio de 2000, a aquisição de uma participação claramente maioritária no capital social da Hidrocantábrico na sequência da apresentação de uma oferta pública em relação a 100 % das acções a um preço igual ou superior a 24 euros, confere às partes notificantes o controlo exclusivo da Hidrocantábrico. Com efeito, a Ferroatlántica deteria a maioria absoluta dos direitos de voto, bem como o direito de designar a maioria dos membros do Conselho de Administração.

(15) A presente decisão, no que respeita à avaliação do controlo conjunto, foi adoptada com base na informação facultada pelas partes e não prejudica os direitos nem as obrigações que possam corresponder aos diferentes grupos de accionistas nos termos da legislação espanhola.

(16) Tendo em conta o supramencionado, a operação notificada constitui uma concentração na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

III. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(17) As empresas envolvidas na operação projectada (Grupo Villar Mir, EnBW e Hidrocantábrico) realizam no seu conjunto um volume de negócios a nível mundial superior a 5000 milhões de euros (Grupo Villar Mir: 918 milhões de euros; EnBW: 38000 milhões de euros(5); Hidrocantábrico: 890 milhões de euros). Cada empresa realiza um volume de negócios na Comunidade superior a 250 milhões de euros (Grupo Villar Mir: 843 milhões de euros; EnBW: 36000 milhões de euros; Hidrocantábrico: 890 milhões de euros), não realizando mais de dois terços do seu volume de negócios comunitário num único Estado-Membro. A operação projectada reveste, por conseguinte, dimensão comunitária.

IV. MERCADOS RELEVANTES

A. MERCADOS DO PRODUTO RELEVANTES

(18) Tal como indicado na decisão da Comissão âmbito do processo COMP/M.1853 - EDF/EnBW, os mercados do produto relevantes no sector da electricidade devem ser delimitados em função do grau de liberalização existente. O fornecimento de electricidade a clientes segundo uma tarifa constitui um monopólio legal, não sujeito à concorrência. Por conseguinte, o mercado do produto relevante insere-se no segmento de mercado liberalizado.

(19) Segundo a definição estabelecida pelo Tribunal de Defesa da Concorrência espanhol, "o mercado do produto relevante deve ser circunscrito à produção de energia eléctrica comprada e vendida através do pool ou mercado grossista. Neste mercado, concorrem entre si, do lado da oferta, a energia eléctrica fornecida no âmbito do regime normal(6), no âmbito do regime especial de mais de 50 MW e a electricidade importada, e do lado da procura, os distribuidores [que vendem energia a clientes segundo uma tarifa]*(7), os comerciantes [que vendem energia a clientes elegíveis]* e os clientes elegíveis. Será igualmente abrangido o mercado da energia fornecida através de contratos bilaterais [subscritos entre produtores e clientes elegíveis]*, na medida em que estes contratos sejam celebrados em regime de livre concorrência"(8). Até 2003, não é permitido às empresas espanholas de produção de electricidade subscreverem contratos directos com comerciantes (apenas podem vender electricidade no pool ou a clientes elegíveis)(9). Os terceiros operadores dispõem da possibilidade de subscrever contratos com os comerciantes espanhóis.

(20) Os clientes elegíveis no mercado espanhol são todos os consumidores, independentemente do seu nível de consumo, cujo fornecimento se efectua a uma tensão nominal de mais de 1000 volts(10). A partir de 1 de Janeiro de 2003, todos os consumidores de electricidade, sem qualquer distinção, passarão a ser clientes elegíveis, muito embora prossiga o abastecimento de electricidade no mercado segundo tarifas até 1 de Janeiro de 2007(11). Os clientes elegíveis em Espanha que desejem adquirir electricidade dentro do sistema liberalizado poderão recorrer a três opções: a) através do pool; b) através da celebração dos denominados "contratos bilaterais" com produtores ou terceiros operadores; e c) através da celebração de contratos com comerciantes. O mercado dos clientes elegíveis representa potencialmente 54 % do consumo em Espanha, mas os clientes que têm optado por comprar a electricidade no mercado liberalizado (ou seja, directamente através do pool, com base em contratos bilaterais ou a comerciantes) representam 35 a 38 % do consumo total. Por outras palavras, 62 a 65 % da electricidade comprada no mercado grossista é adquirida pelos distribuidores, tendo em vista o seu fornecimento ulterior aos clientes segundo uma tarifa.

(21) O pool funciona do seguinte modo: i) o mercado diário, que representa mais de 90 % da totalidade da electricidade vendida no mercado grossista: existe um único preço por hora, o preço marginal; ii) o mercado intradiário (cerca de 6 % do total da electricidade vendida no mercado grossista): a energia que não é vendida no mercado diário pode ser subsequentemente vendida no denominado "mercado intradiário". Por seu turno, os contratos bilaterais representam menos de 3 % da totalidade das vendas no mercado grossista.

(22) No que diz respeito nomeadamente ao mercado diário, trata-se de um mercado equilibrado: a energia vendida equivale à energia comprada. Os direitos de remuneração de cada vendedor calculam-se com base no produto da energia vendida ao preço marginal, e, de igual forma, as obrigações de pagamento de cada comprador são calculadas com base no produto das compras realizadas pelo mesmo preço marginal. O mercado diário tem por objectivo assegurar as operações de energia eléctrica para o dia seguinte mediante a apresentação de ofertas de venda e de compra. Estas ofertas são apresentadas ao operador de mercado (OMEL) e incluídas num procedimento de conciliação da oferta e da procura, produzindo efeitos para o horizonte diário do programa correspondente ao dia seguinte da sessão, abrangendo 24 períodos horários consecutivos do programa. O operador de mercado realizará a conciliação das ofertas económicas de compra e venda de energia eléctrica por meio do método da conciliação simples, isto é, o método que obtém de maneira independente o preço marginal, bem como o volume de energia eléctrica que se adapta a cada unidade de produção e aquisição para cada período horário de programação. Assim, para cada período horário, obtém-se o preço marginal correspondente à oferta económica de venda de energia eléctrica realizada pelo titular da última unidade de produção, cuja entrada no sistema tenha sido necessária para satisfazer a procura de energia eléctrica.

(23) Tendo em conta o que precede, é necessário estabelecer uma distinção, no que diz respeito aos mercados de electricidade liberalizados em Espanha, entre a electricidade disponível através do mercado grossista (o pool, incluindo os contratos bilaterais dos clientes elegíveis com os produtores) e a electricidade proposta subsequentemente aos clientes elegíveis pelos negociantes (mercado retalhista). No entanto, somente o primeiro, o mercado grossista, e, em particular, o pool(12), e mais concretamente ainda, o mercado diário, que representa mais de 90 % da electricidade vendida no mercado grossista, será analisado na presente decisão.

B. MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

(24) Normalmente, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante para o fornecimento de energia num mercado liberalizado assume apenas um âmbito nacional(13). Este facto foi confirmado, no caso espanhol, por duas decisões recentes da Comissão(14) e corresponde à análise efectuada pelas autoridades espanholas de defesa da concorrência(15).

(25) Em particular, as importações no mercado espanhol são restringidas (e continuarão a sê-lo pelo menos durante o futuro próximo) pela limitada capacidade de interligação existente na fase actual. Segundo informações disponíveis, a capacidade comercial de interligação entre a Espanha e os países vizinhos ascende a aproximadamente 1900-2000 MW (1000-1100 com a França, 600-650 com Portugal e 300-350 com Marrocos). Se tal for comparado com a capacidade necessária durante as horas de ponta da procura, estes dados representam aproximadamente 6,6 %(16) da mesma. Além disso, os efeitos de sobreposição dos fluxos de importações e exportações quando a electricidade circula simultaneamente em ambos os sentidos, verificam-se apenas em relação a Portugal. O volume das exportações de Marrocos para Espanha é muito reduzido e as exportações da Espanha para a França ocorrem apenas em períodos de precipitação (como no Inverno de 2001). No entanto, a investigação de mercado demonstrou que, apesar de essas exportações entre a França e a Espanha serem possíveis, não se verificam na prática porque não foi atribuída a capacidade disponível correspondente a estes fluxos.

(26) Consequentemente, o mercado geográfico relevante da venda grossista de electricidade circunscreve-se ao território peninsular espanhol.

V. COMPATIBILIDADE COM O MERCADO COMUM

INTRODUÇÃO

(27) A Comissão considera que a operação, pelas razões expostas mais à frente, pode reforçar a posição dominante colectiva actualmente existente no mercado grossista da electricidade em Espanha.

(28) As actividades das partes notificantes no segmento liberalizado do sector espanhol da electricidade são relativamente limitadas. As vendas da Hidrocantábrico no mercado diário no âmbito do pool representaram [5-10]* % em 2000 e [5-7]* % durante os primeiros cinco meses de 2001(17). Em 2000, a EnBW apenas disponibilizou [800-1000]* MW ao pool e o Grupo Villar Mir não forneceu qualquer electricidade ao mercado grossista espanhol. A electricidade exportada pela EDF, que controla em conjunto a EnBW, representa cerca de [< 5]* % das vendas no mercado diário (incluindo o contrato a longo prazo subscrito com a REE). Em suma, a operação projectada dá origem a sobreposições horizontais relativamente limitadas no mercado grossista espanhol.

(29) No entanto, a operação projectada deve ser analisada atendendo ao grau de concentração particularmente elevado registado no mercado espanhol da electricidade, bem como ao seu isolamento em termos de abastecimento de electricidade, devido à escassez das interligações com outros sistemas. Neste sentido, torna-se necessário ter em conta a posição particular detida pela EDF enquanto maior exportador de electricidade para o mercado espanhol e, simultaneamente, por uma série de razões que serão analisadas mais à frente, principal concorrente potencial das empresas espanholas de produção de electricidade. Por outro lado, a EDF-RTE controla as interligações e a rede de transmissão, através da qual devem ser canalizadas todas as exportações para o mercado de electricidade da Península Ibérica provenientes de outros países europeus.

(30) Na sua resposta à comunicação de objecções, a EnBW argumenta que parte da premissa que o operador envolvido na concentração projectada é a EnBW e não a EDF. Segundo a EnBW "esta abordagem não tem em conta o facto de a EnBW ser uma empresa autónoma de pleno exercício que prossegue objectivos de política comercial próprios. (...) Este facto é sem dúvida relevante na medida em que a regulamentação comunitária sobre o controlo das operações de concentração aceita expressamente que uma empresa na posição da EnBW possa ser, ao mesmo tempo, parte notificante e empresa afectada pela concentração. (...) A Comissão limita-se a apreciar a concentração como se tivesse sido projectada e executada pela EDF. (...) Consequentemente, a comunicação de objecções ignora a situação actual da EnBW e confunde os papéis respectivos da EDF e EnBW na operação de concentração.".

(31) Perante essa argumentação, a Comissão só pode recordar que nunca ignorou no decurso do procedimento o papel da EnBW na operação, nomeadamente a sua condição de parte notificante, tal como também não ignorou a natureza da EnBW como empresa de pleno exercício. No entanto, cabe ter presente que, na apreciação dos efeitos de uma operação de concentração sobre a concorrência, a Comissão sempre teve em conta as actividades de todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo(18) (neste caso seriam, por um lado, a EDF e suas filiais e divisões - e demais empresas por ela controladas, directa ou indirectamente - e, por outro lado, o Grupo Villar Mir, englobando a empresa-mãe e respectivas filiais), já que todas as empresas de um grupo constituem uma única entidade económica. Além disso, em relação ao caso em apreço, pode afirmar-se que a estratégia empresarial da EnBW é orientada pela EDF, como a Comissão teve já a oportunidade de assinalar numa decisão anterior(19).

A. O MERCADO GROSSISTA DA ELECTRICIDADE EM ESPANHA

1. O mercado espanhol caracteriza-se pela existência de uma posição dominante duopolista

a) As duas maiores empresas eléctricas espanholas fixam os preços e dominam em conjunto o mercado grossista

(32) Segundo o Tribunal de Defesa da Concorrência espanhol, que examinou recentemente as operações Endesa/Iberdrola(20) e Unión Eléctrica Fenosa/Hidrocantábrico(21), o mercado espanhol de electricidade caracteriza-se pela existência de uma posição dominante duopolista por parte de dois operadores espanhóis. Mais especificamente, há duas empresas dominantes, a Endesa e a Iberdrola que, em 2000, detinham quotas do mercado diário de 47 % e 27 %, respectivamente. Neste contexto, é de referir que durante um elevado número de períodos horários a sua produção é essencial para satisfazer a procura, pelo que estão em condições de decidir o respectivo preço.

(33) As conclusões das autoridades espanholas foram corroboradas pelos resultados da investigação da Comissão, que pôde comprovar que a situação anteriormente descrita continua a ser idêntica, de modo geral. Assim, não se verificaram ao longo dos últimos meses quaisquer mudanças estruturais que tenham modificado substancialmente a situação quanto à existência de uma posição dominante duopolista no mercado espanhol de electricidade, identificada pelas autoridades espanholas.

(34) Em especial, os dois principais operadores espanhóis, a Endesa e a Iberdrola, continuam a dispor de um grande poder de mercado, que se expressa tanto 1. nas suas percentagens respectivas no que se refere à capacidade total instalada de produção de energia eléctrica, como 2. na sua participação nas vendas no mercado grossista ou pool, ou ainda 3. na sua capacidade de fixar os preços no referido mercado grossista de electricidade.

(35) No que diz respeito, em primeiro lugar, à capacidade total instalada de produção de energia eléctrica das empresas produtoras estabelecidas em Espanha, o quadro 1 demonstra como a Endesa e a Iberdrola controlam em conjunto cerca de 83 % da mesma, a grande distância dos outros produtores, isto é, a Unión Fenosa (12 %) e a Hidrocantábrico (5 %).

Quadro 1

Capacidade total instalada de produção de energia eléctrica((O quadro não inclui a potência instalada do regime especial, correspondente a 8695 MW em 31 de Dezembro de 2000.))

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Ministério da Economia espanhol.

(36) No quadro 2, por outro lado, são apresentadas as quotas de mercado relativas às vendas no mercado diário durante os exercícios posteriores aos analisados nos relatórios supramencionados do Tribunal de Defesa da Concorrência. Uma vez mais, a quota de mercado agregada da Endesa e da Iberdrola oscila entre 74 e 78 % do total.

Quadro 2

Vendas no mercado diário

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Compañia Operadora del Mercado Español de la Electricidad (OMEL).

(37) O poder de mercado dos dois principais operadores espanhóis no sector da electricidade depreende-se principalmente da sua capacidade em matéria de fixação de preços no mercado grossista, conforme reflectido no seguinte quadro:

Quadro 3

Capacidade de fixação de preços dos operadores no mercado em função das quantidades de energia vendidas((O quadro indica qual a percentagem de electricidade, em relação à electricidade total disponibilizada no mercado, que foi vendida ao preço marginal correspondente ao proposto por cada operador ou por dois ou mais operadores simultaneamente.))

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

OMEL.

(38) Essa capacidade de fixação dos preços marginais no mercado grossista por parte da Endesa e da Iberdrola não se explica unicamente pela grande capacidade instalada de produção de energia eléctrica de ambos os operadores em relação à capacidade global no mercado espanhol. Além disso, há que ter nomeadamente em conta a composição dos seus respectivos parques científicos ou mix de produção respectivos. Com efeito, tal como sublinhado pelo Tribunal de Defesa da Concorrência espanhol, "a fixação dos preços da oferta no pool para os diferentes períodos horários é condicionada em grande medida pelas diferenças entre as diferentes tecnologias de produção utilizadas pelas centrais que geram a potência instalada do sistema. Em geral, em consequência das características destas diferentes tecnologias de produção, as centrais de carvão fixam sobretudo os preços nos períodos de reduzida procura, enquanto as centrais hidroeléctricas predominam durante as horas de ponta. Consequentemente, dado que a Endesa assegura cerca de 57 % da produção de electricidade a partir do carvão, sendo a Iberdrola a empresa de electricidade claramente dominante a nível da produção hidráulica regulável, ambos os grupos determinam normalmente a fixação dos preços marginais no mercado"(22).

(39) Por último, a Endesa e a Iberdrola desempenham o papel de empresas "pivot" no mercado grossista espanhol. A sua capacidade é pelo menos igual ao excesso de oferta que existe no mercado, nomeadamente nos períodos de ponta da procura. Em consequência, a oferta conjunta dos outros produtores é insuficiente para satisfazer a procura, pelo que as empresas "pivot" podem aumentar os seus preços em função desta procura, sem serem geralmente expulsos do mercado.

(40) Além disso, existem diversos vínculos entre os operadores activos no mercado de electricidade. Estes vínculos assumem um carácter jurídico (propriedade partilhada de algumas centrais como a de Trillo, participação no capital social dos operadores do mercado e no sistema) e estrutural. Em particular, diversas características estruturais do mercado permitem a coordenação estratégica dos operadores, tal como o facto de se tratar de um mercado do produto homogéneo e relativamente transparente, em que as divergências em matéria de preços se detectam quase imediatamente.

(41) Por último, para além das considerações anteriores relativas ao poder de mercado dos dois principais produtores espanhóis de electricidade, é também necessário ter em conta que o mercado espanhol de produção de electricidade pode ser considerado como um mercado pouco acessível devido à existência de uma série de entraves de acesso, tais como: 1. o acesso a instalações potenciais de produção e a recursos hidroeléctricos e a combustíveis; 2. as despesas de instalação; 3. a diversificação necessária do parque de produção e, em especial, 4. a escassa capacidade de interligação com a vizinha França, de que dependem necessariamente as exportações para o mercado espanhol procedentes de outros países europeus fora da Península Ibérica.

b) As empresas de produção de electricidade de menor dimensão e os operadores terceiros, considerados no seu conjunto, não se encontram em condições de fixar os preços na maioria dos períodos horários

(42) Para além da Endesa e da Iberdrola, as outras empresas produtoras espanholas, designadamente, a Unión Fenosa e a Hidrocantábrico, obtiveram na maioria dos períodos horários os preços fixados pelos dois operadores em posição dominante. Tal como foi referido anteriormente (ver quadro 3), um ou outro dos dois principais operadores espanhóis, a saber, a Endesa e a Iberdrola, fixaram os preços de cerca de 60 a 80 % das ofertas apresentadas. Dado que as quantidades oferecidas acima do preço marginal não se vendem no mercado diário, os outros operadores, conscientes de que as ofertas da Endesa e da Iberdrola são necessárias para satisfazer a procura durante quase todos os períodos horários, tendem a apresentar ofertas a um preço zero, uma vez que têm conhecimento que toda a electricidade por eles oferecida será vendida no mercado diário ao preço marginal fixado no pool (e não ao preço com base no qual a electricidade foi proposta). Por conseguinte, os dois maiores operadores podem utilizar o seu importante mix de produção, por forma a permitir-lhes apresentar ofertas flexíveis em função das previsões a nível da oferta e da procura. Em contrapartida, os pequenos operadores, como a Unión Fenosa e a Hidrocantábrico, cujo mix de produção é reduzido, dispõem de uma menor capacidade para apresentar ofertas competitivas ou suficientemente flexíveis. Para estes operadores, a opção de oferecer a sua produção a um preço zero, quando sabem que a Endesa e a Iberdrola reclamarão preços elevados, constitui a via mais fácil para vender a maior quantidade possível.

Além disso, a REE, nos termos do seu contrato a longo prazo com a EDF, propõe electricidade ao pool a um preço conhecido por todos. Assim, mesmo durante as horas de reduzida procura, em que as ofertas da Endesa e da Iberdrola poderão não ser necessárias para satisfazer a totalidade da procura, se for preciso recorrer à oferta da REE, os outros operadores espanhóis dispõem de uma garantia no sentido de que receberão o preço proposto pela REE. Este preço (cerca de [< 5]* cêntimos de euros KW/h) é actualmente cerca de 30 a 40 % mais caro que os preços médios facturados pela EDF aos clientes elegíveis no mercado francês.

c) Não obstante a posição dominante colectiva existente, o nível de preços no mercado espanhol é afectado por aumentos no fornecimento de energia a baixo preço proposta no pool

(43) No período compreendido entre Novembro de 2000 e Março de 2001, as precipitações excepcionalmente elevadas provocaram um aumento significativo da electricidade produzida a partir de centrais hidroeléctricas. Os preços médios em Espanha registaram uma descida considerável (cerca de 30 a 40 % em relação aos preços médios durante o mesmo período no ano 2000). No entanto, após esta temporada de intensas chuvas, os preços aumentaram rapidamente, tendo alcançado o seu nível anterior.

(44) Esta descida dos preços poderia ter constituído um indício do enfraquecimento da posição dominante colectiva. No entanto, os resultados da investigação de mercado realizada pela Comissão revelaram que se trata, em grande medida, de uma situação estritamente conjuntural, que não altera de forma significativa a estrutura duopolista do mercado de referência, nem a avaliação do poder de mercado dos seus dois principais operadores, nem ainda a cómoda situação de aceitação dos preços em que se encontram os pequenos operadores.

(45) É de recordar que um dos grandes operadores, a Iberdrola, foi aquele que mais contribuiu, em termos de produção, durante esta temporada, para o fornecimento de electricidade produzida a baixo preço nas suas centrais hidroeléctricas(23). O segundo operador com uma importante produção hidroeléctrica é a Endesa(24). É de assinalar que, segundo as autoridades espanholas e alguns terceiros concorrentes, um elevado número destas instalações hidroeléctricas tiveram de ser utilizadas para produzir electricidade com o objectivo de aliviar as barragens e estarem assim preparadas para travar as torrentes. Tendo em conta que, de modo geral, os preços são fixados com uma margem estreita, no ponto de equilíbrio entre a oferta e a procura, durante esta estação os dois operadores principais, que tiveram de propor grandes quantidades de energia a um preço zero para assegurar a respectiva venda, obtiveram menos êxito na regulação das suas ofertas com vista a manter um nível de preços elevado. Não obstante, uma vez libertados da obrigação de escoarem elevados níveis de energia hidroeléctrica, voltaram a estar em melhores condições de combinar este tipo de electricidade com a produzida a um custo mais elevado. Em consequência, os preços aumentaram até terem alcançado o seu nível anterior.

(46) Não obstante, esta situação, conforme acima indicado, assume uma natureza perfeitamente conjuntural, já que se trata de um regime hídrico absolutamente excepcional. Com efeito, a produção hidráulica no período Maio 2000 - Junho 2001 atingiu um valor sem precedentes, sendo superior em 64 % ao nível dos doze meses anteriores. Segundo os cálculos das autoridades espanholas, a probabilidade de o referido regime de produção hidráulica ser igualado ou superado é somente de 7 %. Trata-se definitivamente de uma situação invulgar e pontual que não pode ser interpretada como uma consequência de uma mudança estrutural no mercado espanhol de electricidade susceptível de afectar substancialmente a posição dominante colectiva dos dois principais produtores.

(47) De qualquer modo, a influência que a electricidade a baixo preço exerceu sobre os preços do pool durante o período em questão permite concluir que, regra geral, o fornecimento de uma quantidade relativamente importante de electricidade a um custo reduzido provoca uma descida dos preços médios. Dado que a energia importada concorre no pool da mesma forma que a energia produzida pelo sistema, como explicado mais à frente, pode concluir-se que um aumento das importações de electricidade (a baixo preço) no mercado espanhol seria acompanhado por uma descida similar no nível de preços, na medida em que a formação do preço marginal se deslocaria para as ofertas de preço mais alto. Tal é nomeadamente válido no caso das horas de reduzida procura e procura média, se o aumento das importações fizesse com que as ofertas da Endesa e Iberdrola não fossem imprescindíveis para satisfazer a procura. O mesmo pode afirmar-se, por outro lado, da energia adicional que é proposta no mercado espanhol através de contratos bilaterais. Tal conduziria, sem dúvida, a um reforço da concorrência no mercado espanhol e a um enfraquecimento da posição dominante colectiva actualmente existente.

(48) Por outro lado, a eventualidade de uma concorrência através de ofertas a baixo preço é reforçada pelo excesso de capacidade e pelo mix científico de alguns operadores (em especial, a EDF e o seu excesso de produção de energia nuclear), bem como pelo diferencial de preços existente entre a Espanha e outros países europeus. Não obstante, as limitações resultantes da actual capacidade de interligação existente constituem um importante entrave de acesso ao mercado espanhol, o que facilita a manutenção e a consolidação do status quo existente, como explicado mais à frente.

2. A capacidade (extremamente) limitada de importação disponível no âmbito da interligação franco-espanhola favoreceu a posição dominante colectiva dos produtores espanhóis

a) A situação actual da interligação entre a França e a Espanha

(49) A rede de electricidade da Península Ibérica está ligada na fronteira à rede francesa mediante interligações entre ambos os países. Actualmente, a capacidade instalada que, em teoria, pode ser utilizada comercialmente, ascende no máximo a 1100 MW na direcção França-Espanha e a 1000 MW na direcção inversa(25).

Quadro 4

Capacidade de interligação da França para a Espanha

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Ministério da Economia espanhol.

(50) Esta capacidade de interligação representa aproximadamente 3,5 % da capacidade necessária para satisfazer a procura espanhola nas horas de ponta. No entanto, há que ter em conta que os dados apresentados não fazem referência à capacidade comercial "real", ou seja, efectiva, mas sim à capacidade comercial "previsível". Por exemplo, em Julho-Agosto de 2000, a capacidade comercial "real" de interligação entre a França e a Espanha cifrou-se em cerca de 800-900 MW e, no sentido inverso, em 400-700 MW(26). Além disso, a capacidade de interligação máxima garantida é apenas de 550 MW(27) em ambas as direcções. É de assinalar, em último lugar, que a capacidade comercial disponível é calculada de forma independente pelos operadores de ambos os sistemas, resultando na aplicação do valor mais baixo de entre os dois obtidos.

Quadro 5

Capacidade de interligação comercial entre a França e a Espanha: margens publicadas com maior frequência em 2000 e 2001((As limitações da capacidade comercial resultam das restrições estruturais da rede de transporte na zona fronteiriça, enquanto a oscilação dos valores de capacidade comercial se deve principalmente à mudança da capacidade térmica sazonal das linhas (Verão/Inverno). Em ambos os aspectos, influi também a estrutura da produção nos diferentes períodos, assim como o volume da procura nas zonas na proximidade das fronteiras que podem chegar a saturar, em determinados casos, as redes internas.))

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Ministério da Economia espanhol.

(51) A insuficiência da capacidade de interligação com a França, que contribui para o isolamento do mercado espanhol, é evidenciada pelos rácios de capacidade(28) e pela capacidade de interligação face à procura nas horas de ponta, que se cifram em menos de 5 % e 6,6 %, respectivamente, em Espanha. Pode concluir-se, portanto, que as importações são extremamente restringidas por esta limitada capacidade comercial de interligação. Uma comparação da capacidade de interligação instalada noutros países europeus revela que Espanha se caracteriza pela percentagem mais baixa em termos de capacidade necessária durante as horas de ponta da procura.

Quadro 6

Capacidades de interligação em relação à procura nas horas de ponta

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

Comissão Nacional da Energia.

(52) Em suma, com base nos dados apresentados, a média comunitária pode ser estimada entre 15 % e 20 %.

(53) No que se refere uma vez mais ao caso da Espanha, 80 a 90 % das importações provêm das interligações franco-espanholas (que representam cerca de 60 % do total da capacidade comercial previsível de interligação em Espanha). Além disso, [40-60]* % da capacidade comercial previsível de interligação franco-espanhola está reservada no âmbito do contrato entre a EDF e a REE. O contrato, que foi consagrado na Disposición Transitoria Novena da Ley 54/1997, de 27 de Novembro, del Sector Eléctrico(29), prevê o fornecimento de electricidade durante um período de 20 anos, tendo já decorrido aproximadamente dez. O contrato tinha por objectivo assegurar o fornecimento de electricidade por parte da REE em Espanha. Devido a este contrato, há uma reserva permanente de capacidade no âmbito da interligação de [500-600]* MW, o que equivale a [80-100]* % do total da capacidade comercial garantida. Assim, os fornecimentos ao pool são realizados a preços conhecidos pelos outros concorrentes.

(54) Por último, é importante assinalar que o nível de saturação desta interligação tem vindo a exceder 90 % nos últimos tempos, o que significa que a capacidade de interligação foi praticamente quase toda utilizada pelas importações de electricidade em Espanha.

Quadro 7

Taxa de ocupação da capacidade comercial de intercâmbio

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte:

OMEL.

(55) Além do contrato a longo prazo com a REE, e de acordo com os dados facultados pelas autoridades espanholas de concorrência, a EDF utilizava normalmente outros [200-300]* MW da capacidade de interligação. Por conseguinte, a percentagem total da capacidade comercial previsível de interligação utilizada pela EDF rondava os [70-80]* %.

b) Possibilidade de aumento da capacidade de interligação num futuro próximo

(56) No início de 1990, a EDF, proprietária da rede francesa e das interligações, bem como a entidade responsável pelo seu bom funcionamento, decidiu aumentar de forma significativa a capacidade de interligação entre a França e a Espanha. Em 1996, registaram-se importantes avanços a nível da planificação destes projectos, tendo sido obtido todas as autorizações necessárias para iniciar a sua realização.

(57) A linha projectada Aragón-Cazaril, resultante destes contactos, proporcionaria uma capacidade comercial garantida de cerca de 1100 MW, e a capacidade comercial previsível total resultante da aplicação do referido plano cifrar-se-ia em 2300 MW. No entanto, em 1996, o Governo francês decidiu bloquear o avanço destes projectos, por razões sociais (oposição a nível local) e ambientais (zonas protegidas), pelo que a EDF teve de compensar o operador da rede espanhola, a REE.

(58) Em 1997, foi assinado um novo acordo. As partes comprometeram-se a aumentar a capacidade comercial de interligação até ao ano 2006 através dos Pirenéus, de preferência através da linha Aragón-Cazaril, tendo em vista a sua entrada em funcionamento antes de 2006. Nos termos do contrato, as partes seriam responsáveis pelo projecto, devendo pagar uma indemnização em caso de atraso a nível do aumento da capacidade de interligação após 1 de Janeiro de 1997 (por razões da sua responsabilidade, entenda-se). No caso de não serem obtidas as autorizações legais correspondentes (ou seja, quando estivessem em causa motivos alheios a estas) as partes não seriam consideradas responsáveis neste contexto. No entanto, deveriam ser previstas linhas alternativas de reforço e aumento da capacidade existente. É de referir que a não imputação de responsabilidades (no caso da não obtenção das autorizações legais pertinentes) não pressupõe, de modo algum, a ausência de incentivos económicos por parte da EDF. O acordo foi efectivamente assinado pelo produtor francês (conforme consta dos documentos transmitidos à Comissão), pelo que se trata de um compromisso credível.

(59) Dado que tanto a RTE como a REE reconhecem a necessidade de aumentar a capacidade de interligação entre a França e a Espanha, chegaram a um acordo para melhorar a linha Hernani-Cantegrit. Por seu turno, a REE está a reforçar a interligação de Vic que une a linha Vic-Baixas. Na sequência destas operações, e de acordo com as informações fornecidas pelo operador espanhol responsável pela rede, prevê-se que, em meados de 2002, a capacidade comercial previsível de interligação Espanha-França seja incrementada em cerca de 500 MW, por forma a atingir uma capacidade previsível total de 1600 MW. Consequentemente, segundo os compromissos assumidos pela EDF/RTE no âmbito do acordo de 1997 (criação da linha Aragón-Cazaril ou outra alternativa de 1200 MW), a capacidade de interligação deveria alcançar, no mínimo, 2800 MW até 2006.

(60) A REE e as EDF-RTE apresentaram recentemente aos seus Governos respectivos um estudo conjunto sobre rotas alternativas, em que são examinados os aspectos ambientais e económicos conexos. A decisão final depende da aprovação de ambas as autoridades. Em princípio, a EDF manifesta relutância em aceitar a linha que cruza os Pirenéus centrais (Aragón-Cazaril), preferindo uma via através dos Pirenéus orientais (a via do comboio de alta velocidade). Esta alternativa difere da proposta inicialmente negociada (Aragón-Cazaril).

(61) A exploração por ambos os operadores de rede de rotas alternativas apenas confirma um facto que será aprofundado mais à frente: a existência de incentivos económicos, por parte da EDF, no sentido de aumentar substancialmente o nível da capacidade de interligação entre a França e a Espanha. Com efeito, a procura de soluções alternativas pretende precisamente evitar que se verifique de novo a situação que ocorreu em 1996. Em suma, os operadores envolvidos apenas procuraram antecipar-se a hipotéticas dificuldades (sociais ou ambientais), tratando de perfilar soluções que assegurassem a efectiva viabilidade do projectado aumento da capacidade de interligação.

c) A actual capacidade disponível é demasiado escassa para influir de forma significativa no mercado grossista espanhol

(62) À luz do contrato a longo prazo subscrito entre a EDF e a REE, mediante o qual é utilizada a maior parte da capacidade de interligação franco-espanhola, a restante capacidade teoricamente disponível para os importadores ascende a cerca de [500-600]* MW, o que representa em torno de [1,5-2,5]* % da capacidade necessária para satisfazer a procura espanhola nas horas de ponta.

(63) Os concorrentes estrangeiros que exportam electricidade para Espanha defrontam-se com importantes obstáculos em matéria de acesso. São muito diminutas as quantidades importadas por outras empresas que não a EDF (cerca de 25 % e principalmente através da Electrabel). Além disso, [5-10]* % das exportações globais provenientes da França destinam-se aos operadores tradicionais espanhóis e não ao pool ou a terceiros operadores independentes, o que significa que nem todas as vendas de electricidade em Espanha concorrem com as ofertas dos grandes operadores.

(64) Em suma, como salientado pelas autoridades espanholas durante a investigação, o isolamento resultante da limitada capacidade de interligação constitui um factor chave no que se refere à posição dominante colectiva dos dois principais operadores no mercado.

d) A situação em termos de défice de electricidade actualmente existente no sul e levante da Espanha não deverá conduzir a um colapso da rede em caso de um aumento na capacidade de interligação entre a França e a Espanha durante os próximos anos

(65) Por outro lado, a EnBW alega que, dada a situação em termos de défice de electricidade que se verifica actualmente no sul e levante da Espanha, que obriga a REE a recorrer a centrais menos eficientes para evitar o colapso da rede, qualquer fornecimento substancial adicional no Norte, através do aumento da capacidade de transporte com a França, à luz do estado actual da rede, poderia piorar a situação existente, atendendo às dificuldades defrontadas pela REE para alcançar as zonas em que não é satisfeita a procura.

(66) No entanto, é de ter em conta que grande parte dos projectos relativos à nova capacidade de produção, referidos pela própria EnBW nas suas observações, se situarão no sul e levante da Espanha, pelo que é duvidoso que o aumento da capacidade de interligação possa conduzir a um colapso da rede(30). Além disso, é de lembrar que no norte de Espanha se situam alguns dos principais centros de consumo de electricidade deste país.

B. REFORÇO DA POSIÇÃO DOMINANTE EXISTENTE NO MERCADO ESPANHOL

(67) Como a seguir referido em maior pormenor, a Comissão considera que a operação notificada se traduzirá num reforço da posição dominante duopolista existente no mercado grossista da electricidade em Espanha. Em especial, após a fusão, a EDF deixará de dispor dos incentivos de que dispunha anteriormente no sentido de aumentar substancialmente as suas exportações de electricidade para o mercado espanhol, mediante um aumento prévio da capacidade de interligação entre a França e a Espanha. Tal implicará, por conseguinte, a eliminação do principal concorrente potencial independente dos actuais produtores espanhóis, bem como a consolidação do isolamento do mercado espanhol de electricidade em relação a outros sistemas de electricidade europeus fora da Península Ibérica. Em ambos os casos, tal resultará na consolidação da actual posição dominante colectiva existente no mercado espanhol de electricidade, que será protegida da concorrência potencial de operadores estabelecidos noutros países europeus devido aos entraves de acesso resultantes de uma capacidade de interligação internacional limitada, sem quaisquer possibilidades concretas de vir a desenvolver-se ulteriormente de maneira significativa.

(68) Nas suas respostas respectivas à comunicação de objecções, a EnBW e o Grupo Villar Mir sustentam que o regulamento das concentrações não permite declarar uma operação de concentração incompatível com o mercado comum em caso de reforço de uma posição dominante colectiva de operadores terceiros, distintos das partes afectadas pela concentração, tendo referido, para o efeito, diferentes acórdãos dos tribunais comunitários e decisões da própria Comissão(31).

(69) Não obstante, conforme indicado pelas partes na sua argumentação, existem precedentes na prática da Comissão, a saber, a Decisão Exxon/Mobil(32), na qual foi apreciado o reforço de uma posição dominante de terceiros operadores, distintos das partes na operação de concentração analisada. As partes alegam, contudo, que naquele caso existiam diversos vínculos estruturais entre a empresa afectada pela concentração e a empresa em posição dominante, enquanto na operação notificada a Hidrocantábrico não detém quaisquer vínculos estruturais ou outros com os membros do duopólio, segundo a EnBW.

(70) No entanto, a investigação e, mais concretamente, a informação prestada pelas autoridades ministeriais espanholas, revela que no caso em apreço existem igualmente diversos vínculos estruturais entre as partes notificantes (bem como a EDF, na qualidade de empresa que detém o controlo conjunto de uma delas) e os membros do duopólio em questão. Trata-se nomeadamente dos seguintes factores:

- propriedade partilhada de algumas centrais, como a de Trillo,

- participação no capital social do operador Elcogas, SA, em que a Hidrocantábrico detém [3-5]* % do capital, sendo a Endesa e a Iberdrola titulares de 37,93 % e 11,10 %, respectivamente; a EDF possui, por sua vez, [25-30]* %,

- participação dos quatro principais produtores espanhóis no capital social da OMEL, com 5,71 % do capital, respectivamente,

- participação dos quatro principais produtores espanhóis no capital social da REE, com 10 % do capital, respectivamente.

(71) Independentemente do supramencionado, é de referir por último que, contrariamente ao alegado pelas partes, não é imprescindível, no caso de uma concentração que implique um reforço da posição dominante de terceiros operadores que não sejam as partes na concentração, que os terceiros em causa tenham vínculos estruturais significativos com as empresas notificantes. As partes depreendem a existência deste requisito com base na decisão Exxon/Mobil supramencionada. Ao invés, essa decisão define o princípio segundo o qual a aplicação do regulamento das concentrações engloba o reforço de uma posição dominante em que não participem as partes na concentração, sem sujeitá-lo contudo a quaisquer condições(33). Com efeito, o n.o 3 do artigo 2.o do regulamento das concentrações indica que "Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste". A disposição estabelece um nexo de causalidade entre a concentração em causa e (a criação ou) o reforço de uma situação dominante. Nada na referida disposição permite concluir que as partes notificantes devam forçosamente integrar-se elas próprias nessa posição dominante ou possuir vínculos substanciais ou significativos com os terceiros que detenham essa posição. Em suma, podemos concluir, em consonância com o supramencionado e com base na referida disposição, que as operações de concentração susceptíveis de reforçar uma posição dominante que entrave a concorrência efectiva são incompatíveis com o mercado comum, independentemente de essa posição dominante ser detida pelas empresas afectadas pela referida concentração ou por empresas vinculadas estruturalmente às mesmas ou ainda por terceiras empresas.

(72) Finalmente, a EnBW alega que existem alternativas, na legislação espanhola e comunitária no domínio da concorrência, ao controlo comunitário das operações de concentração, para intervir contra eventuais abusos dos membros de um duopólio. No entanto, como a Comissão teve já ocasião de precisar anteriormente(34), o regulamento das concentrações institui um sistema de controlo estrutural, orientado para evitar a criação ou o reforço de uma posição dominante, em detrimento de um sistema de controlo de eventuais abusos.

1. Existência de incentivos quanto à entrada de empresas estabelecidas noutros Estados-membros no mercado grossista espanhol

(73) Como foi já referido, o mercado grossista de electricidade em Espanha oferece preços atractivos para os operadores estabelecidos noutros Estados. Com efeito, o nível de preços aplicado aos clientes elegíveis é geralmente superior em mais de 30 % ao imputado noutros países europeus como a França e a Alemanha.

(74) Por outro lado, é de salientar que a Espanha tem sido tradicionalmente um país importador líquido de electricidade. Facto que se explica, em primeiro lugar, pela capacidade de produção instalada e pela combinação específica de fontes de produção de electricidade em Espanha (o mix de produção). Em segundo lugar, a procura de electricidade registou um importante aumento ao longo dos últimos anos, situando-se a taxa média de crescimento em torno dos 5 a 7 %. A construção da nova capacidade de produção não foi capaz de fazer face a este aumento da procura. A investigação revelou, além disso, que a procura continuará a aumentar nos próximos anos a um ritmo superior a 3 %(35).

(75) A legislação actualmente em vigor em Espanha permite aos operadores estrangeiros vender electricidade directamente ao pool ou, alternativamente, a clientes elegíveis, empresas de produção ou comerciantes. Em especial, o sistema do pool, com a sua configuração actual, permite aos operadores interessados realizar vendas em Espanha sem necessidade de adquirirem previamente qualquer capacidade de produção neste país.

(76) A investigação de mercado empreendida pelos serviços da Comissão confirmou plenamente a existência de incentivos por parte dos operadores estabelecidos para além dos Pirenéus no sentido de penetrarem no mercado espanhol. Por outro lado, a referida investigação revela que, apesar destes incentivos, os operadores defrontam-se com dificuldades devido à limitada capacidade de interligação existente entre a Espanha e os países limítrofes, nomeadamente a França, um aspecto que será analisado mais à frente. Em todo o caso, é de esclarecer que, devido aos importantes incentivos dos operadores e às dificuldades provocadas pela limitada capacidade de interligação, a procura diária das companhias europeias de electricidade fora da Península Ibérica no que se refere à adjudicação da capacidade de interligação com a Espanha é sete vezes superior à capacidade física de interligação actualmente disponível.

2. A EDF é o principal concorrente potencial das empresas espanholas de produção

(77) A EDF, na sua situação actual de operador terceiro, é o principal concorrente potencial das empresas espanholas de produção de electricidade. Em primeiro lugar, dispõe de uma grande capacidade de produção de energia eléctrica em França, caracterizada por reduzidos custos variáveis, devido em grande medida à sua capacidade de produção de energia nuclear. A EDF encontra-se em condições de fornecer energia ao mercado grossista espanhol durante períodos de procura reduzida e média. Este tipo de capacidade de produção revela-se particularmente adequado quando se impõe um fornecimento contínuo e a longo prazo. Além disso, esta empresa dispõe de recursos financeiros muito avultados, o que lhe permite concorrer noutros mercados para além do seu mercado nacional, sem necessidade de estabelecer-se nesses mercados.

(78) A EDF tem vindo a desenvolver ao longo dos últimos anos uma política de exportação de electricidade para outros países europeus. Neste contexto, é de referir que a França ocupa uma posição estratégica no mercado europeu liberalizado, devido às suas interligações com o Reino Unido, a Bélgica, a Alemanha, a Suíça e a Itália. Qualquer outro produtor estabelecido nalgum destes países ou para além das respectivas fronteiras, e que pretenda exportar electricidade para a Espanha, deve fazê-lo através da rede de transmissão e das interligações francesas, conferindo-lhes assim uma posição menos vantajosa em termos estratégicos.

(79) Actualmente, as vendas de electricidade da EDF representam aproximadamente [< 5]* % das vendas totais no pool espanhol (incluindo o contrato a longo prazo assinado entre a EDF e a REE), enquanto as importações e os intercâmbios internacionais representam na sua totalidade aproximadamente 5 % das vendas globais no mercado grossista. Para o referido nível de vendas, contribuiu de forma decisiva o facto de a EDF ter tradicionalmente ocupado uma parte muito importante da capacidade de interligação na fronteira franco-espanhola, como foi já salientado supra. Tal contribuiu para assegurar um fluxo contínuo de electricidade a preços constantes.

(80) Finalmente, convém destacar que a proximidade geográfica entre o mercado nacional da EDF e a Espanha pressupõe uma vantagem considerável para a referida empresa. A EDF beneficia de uma situação de quase monopólio em França no que diz respeito à capacidade de produção. No mercado francês, é pouco provável que os concorrentes estrangeiros possam comprar electricidade à EDF. Consequentemente, devem adquirir a electricidade noutros países e, subsequentemente, empreender as iniciativas necessárias para assegurar a respectiva transmissão através da rede de electricidade francesa até à fronteira hispano-francesa. Tal como salientado nas respostas apresentadas pelos concorrentes no quadro da investigação levada a cabo pelos serviços da Comissão, afigura-se que se verificam muitas vezes problemas de ligação no sul de França, razão pela qual a RTE aplica frequentemente tarifas suplementares ou sobretaxas de congestão aos utentes da rede de transmissão. Por conseguinte, os fornecedores estrangeiros devem incorporar tais custos na apresentação das suas ofertas, o que resulta especialmente complexo quando são celebrados contratos de fornecimento com vários meses de avanço. Tal reduz a viabilidade económica das operações de exportação de electricidade dos referidos operadores. Para a EDF, em contrapartida, a situação é mais favorável, na medida em que dispõe de uma vantagem comparativa em termos de acesso à informação e da sua própria dinâmica de produção, o que lhe permite evitar ou minimizar as sobretaxas de congestão, e apresentar consequentemente ofertas a preços mais baixos e previsíveis de forma mais antecipada.

3. Antes da operação de concentração projectada, a EDF dispunha de incentivos claros no sentido de aumentar as suas exportações para a Espanha e assegurar o aumento da capacidade de interligação

(81) O comportamento anterior da EDF no mercado atesta a sua vontade de reforçar a respectiva presença no mercado espanhol. Com efeito, a investigação demonstrou que a companhia francesa deu provas inequívocas da sua vontade de proceder a um aumento da capacidade de interligação entre a Espanha e a França, com o objectivo de facilitar a possibilidade de intensificar as suas exportações para a Península Ibérica. É de recordar que a assinatura do acordo inicial Aragón-Cazaril revela que, entre os objectivos estratégicos da EDF, figurava o projecto de construção de uma terceira linha de interligação na fronteira hispano-francesa, com uma capacidade de 1200 MW. Assim, a EDF contribuiu com importantes recursos humanos e financeiros para cada uma das fases do referido projecto (planificação, engenharia, procedimentos de autorização), durante quase uma década. O bloqueio do projecto em 1996 não significa que a EDF deixou de ter qualquer interesse económico em aumentar substancialmente a capacidade de interligação com a Espanha. As características do mercado espanhol e da EDF, bem como a sua posição no mercado francês, justificavam esse interesse. As razões, já enumeradas, desse bloqueio não se prendiam com a falta de incentivos por parte do produtor francês, sendo devidas a factores alheios a este último, que levaram o Governo francês a paralisar o projecto. Por último, a assinatura de um novo acordo, em 1997, confirmou a vontade da EDF de obter um aumento importante da capacidade de interligação entre a França e a Espanha e melhorar consequentemente o seu posicionamento no mercado espanhol mediante um aumento significativo das suas exportações. Além disso, a EDF-RTE comprometeu-se a reforçar a linha Hernani - Cantegrit em cerca de 300 MW e está a analisar, em conjunto com a REE, a viabilidade de um aumento suplementar de mais 1200 MW. Todos estes factores, juntamente com o reforço da interligação espanhola de Vic que está a ser assegurado pela REE (o que assegurará uma capacidade adicional de 200 MW), poderão conduzir a uma capacidade de interligação global (na condição de prevalecer a devida vontade política e económica) de 3800 a 4000 MW até 2007. A investigação de mercado realizada pela Comissão confirmou, por outro lado, o elevado interesse da REE em aumentar pelo menos até 6000 MW a capacidade comercial de interligação franco-espanhola.

(82) Nos pontos anteriores, foram salientados os incentivos dos operadores não estabelecidos em Espanha no sentido de exportarem electricidade para o mercado espanhol. Por outro lado, foi referido que a EDF se encontra numa posição particularmente privilegiada, o que significa que, enquanto exportador estrangeiro, constitui o principal concorrente potencial das empresas espanholas de produção de electricidade.

(83) Como a seguir referido, a EDF não dispõe apenas do potencial necessário para aumentar as suas exportações para a Espanha, como também, na ausência da operação de concentração projectada, de importantes incentivos no sentido de aumentar efectivamente as suas exportações, melhorando assim o seu posicionamento no mercado espanhol.

(84) Em primeiro lugar, os preços da electricidade são mais altos em Espanha do que em França e a EDF dispõe de um excesso de capacidade de produção. Uma comparação entre o nível de preços em Espanha e França nos últimos anos revela que os preços facturados aos consumidores elegíveis espanhóis são normalmente superiores em 30 % aos prevalecentes em França. É somente em caso de períodos excepcionalmente chuvosos, como nos primeiros meses do ano 2001, que os preços em Espanha se aproximam dos níveis registados no mercado francês. Se a esta situação for acrescentado o excesso de capacidade de produção de electricidade da EDF, parece evidente que se revela no interesse desta última aumentar substancialmente as suas exportações de electricidade para o mercado espanhol.

(85) Por outro lado, a estratégia paneuropeia da EDF requer que esteja em condições de abastecer os clientes internacionais estabelecidos em Espanha. Com efeito, já na sua decisão EDF/EnBW(36), a Comissão fez alusão à estratégia desenvolvida por esta empresa ao longo dos últimos anos, que a tinha colocado numa posição única para assegurar um fornecimento verdadeiramente paneuropeu a clientes industriais e comerciais. Esta estratégia passa, entre outros, pelo reforço da posição da EDF no mercado espanhol.

(86) Atendendo à limitada capacidade de interligação actual entre a França e a Espanha, é óbvio que a EDF não pode aumentar significativamente as suas exportações para o mercado espanhol sem um aumento prévio da capacidade de interligação existente. Com efeito, mesmo no âmbito do sistema de adjudicação da capacidade actual, que permite que a EDF utilize a maior parte da capacidade comercial disponível (cerca de [70-80]* %), esta empresa não pode assegurar uma presença significativa no mercado espanhol enquanto exportador estrangeiro, a não ser que se verifique um aumento importante da capacidade de interligação entre a França e a Espanha.

(87) Como já referido anteriormente, a EDF atestou no passado a sua vontade de assegurar um aumento da interligação entre ambos países, ao apoiar não só o reforço das linhas existentes, mas também ao inserir entre os seus objectivos estratégicos o projecto Aragón-Cazaril. Por outro lado, se é certo que os primeiros trabalhos deste projecto se produziram numa fase anterior ao processo de liberalização do mercado de electricidade, os incentivos que justificam a estratégia da EDF de expandir as suas actividades enquanto exportador de electricidade em Espanha não só não diminuíram como têm mesmo vindo a aumentar, conforme salientado num dos pontos supra.

4. Um aumento substancial das exportações para a Espanha, após o aumento prévio da capacidade de interligação, intensificaria a concorrência no mercado espanhol de electricidade e enfraqueceria a posição dominante colectiva existente

(88) Atendendo às dificuldades inerentes à construção de uma nova capacidade de produção em Espanha, que servisse de alternativa à controlada pelas quatro principais empresas produtoras espanholas(37), a forma principal de intensificar a concorrência no mercado oligopolista espanhol consistiria num aumento substancial das exportações de electricidade para o mercado espanhol provenientes de outros países europeus.

(89) Esta conclusão coincide com os resultados da análise realizada pelo Tribunal de Defesa da Concorrência no seu exame da operação Unión Eléctrica Fenosa/Hidroeléctrica del Cantábrico: "o sistema de funcionamento da produção de energia eléctrica baseia-se no facto de poderem ser apresentadas ofertas no âmbito do pool mediante o mecanismo da livre concorrência. Os proponentes podem realizar as suas propostas com base na energia procedente de unidades de produção localizadas no território espanhol ou proveniente de sistemas externos, mediante as importações. A energia importada concorre no pool da mesma maneira que a energia produzida pelo sistema. Em suma, a concorrência entre os operadores já existentes no sistema espanhol poderia advir não só dos novos produtores, mas também dos importadores. Tal permitiria, além disso, acelerar a introdução da concorrência, dado que não haveria que aguardar vários anos como no caso das novas centrais"(38) (sublinhado acrescentado). Com base no exposto pelo referido Tribunal, cabe pois concluir que as exportações de electricidade para o mercado espanhol constituem um instrumento particularmente adequado para intensificar a concorrência no mercado em causa. Tal refuta a argumentação das partes notificantes no que respeita ao papel excessivo que, na sua opinião, a comunicação de objecções contribui às exportações, nomeadamente as da EDF.

(90) Actualmente, não obstante, os condicionalismos decorrentes da limitada capacidade de interligação existente entre a Espanha e os outros países europeus não peninsulares impedem que as exportações para o mercado espanhol desempenhem um papel activo na promoção da concorrência no mercado espanhol da electricidade. Em particular, a percentagem da procura global de electricidade em Espanha que é satisfeita pelas importações provenientes da fronteira hispano-francesa representa apenas cerca de 3,5 a 4 % (aproximadamente 8000 GWh). No entanto, tal poderia mudar no futuro, dado o interesse estratégico da EDF, bem como de outros operadores europeus, em aumentar substancialmente as suas exportações para a Espanha.

(91) Com efeito, um aumento relativamente importante das exportações de electricidade para a Espanha teria efeitos significativos tanto a nível dos preços facturados no mercado grossista espanhol como no que se refere ao actual status quo oligopolista existente no mesmo. Deste modo, seria facilitada a entrada de operadores terceiros no mercado organizado, bem como o seu acesso à negociação de contratos bilaterais directos, sendo simultaneamente incrementada a oferta de electricidade no mercado espanhol. Todos estes factores contribuiriam para reduzir o isolamento do mercado espanhol de electricidade, promovendo nomeadamente as pressões concorrenciais no mesmo e provocando uma diminuição dos preços da electricidade.

(92) O referido aumento da oferta no mercado grossista não só conduziria a uma diminuição relativa das quotas de mercado dos dois principais operadores espanhóis mas, factor mais importante ainda, uma diminuição das suas capacidades respectivas em termos de fixação dos preços no pool. Com efeito, sempre que as exportações para o mercado grossista espanhol consistissem numa electricidade a baixo preço (por exemplo, energia nuclear proveniente da França), as exportações em causa conduziriam à evicção de outras ofertas mais onerosas para efeitos da fixação do preço marginal, introduzindo assim pressões concorrenciais no mercado. A situação descrita, em que as vendas dos operadores terceiros contribuiriam para uma descida dos preços, directa (mediante a fixação do preço marginal) ou indirectamente (ao obrigar os principais operadores a apresentarem ofertas de preço mais baixo) seria tanto mais acentuada, obviamente, quanto maior fosse o volume das exportações para o mercado espanhol.

(93) A investigação revelou que a recente evolução do mercado de electricidade confirma a validade desta análise. Mais concretamente, a descida dos preços registada no mercado espanhol entre 2000 e 2001 devido ao aumento da energia hidroeléctrica ilustra os efeitos de um aumento da energia fornecida a baixo preço no pool. Com efeito, o acentuado aumento da produção de energia hidroeléctrica que se registou em Espanha no período compreendido entre Novembro de 2000 e Março de 2001 provocou uma redução substancial do preço da electricidade, que chegou a atingir 42 %(39). Se for tomado como parâmetro de referência um período mais alargado, isto é, dois períodos de 13 meses consecutivos (Março de 1999/Março de 2000 e Março de 2000/Março de 2001), um aumento a nível da oferta de produção de energia hidroeléctrica de 22 811 GWh provocou uma diminuição dos preços da electricidade ligeiramente superior a 30 % nos períodos em análise.

(94) O aumento da oferta de electricidade é quantitativa e qualitativamente comparável ao resultante de um aumento substancial a nível da capacidade de interligação entre a França e a Espanha. Em primeiro lugar, e atendendo ao facto de, com base na capacidade actual (1 100 MW), as exportações provenientes da França ascenderem a 8 TW/h, um aumento suplementar de 3 000 MW, ou seja, uma capacidade comercial de interligação global de 4 000 MW resultaria num aumento da oferta, que passaria de aproximadamente 20 para 24 TW/h anuais. Em segundo lugar, desde um ponto de vista qualitativo, a energia exportada para a Espanha seria provavelmente constituída por electricidade produzida a partir de instalações com baixos custos marginais, pelo que poderia penetrar no mercado grossista espanhol a preços inferiores aos normalmente praticados no mesmo.

(95) A dinâmica observada na recente evolução do mercado espanhol e, em especial, o paralelismo com o aumento da energia hidroeléctrica, permite assim concluir que um aumento da capacidade de interligação, com o consequente aumento das exportações de electricidade para a Espanha, favoreceria de forma significativa uma formação correcta dos preços no mercado organizado (especialmente nas horas de procura reduzida e média, quando a oferta da Endesa e da Iberdrola não fosse indispensável para satisfazer a procura) e no âmbito da celebração de contratos bilaterais e acarretaria nomeadamente uma redução substancial dos preços no mercado grossista espanhol, aumentando as possibilidades de acesso ao mesmo, reforçando a concorrência e enfraquecendo a actual posição dominante duopolista. Por último, o aumento da capacidade de interligação constituiria um factor importante em termos de reserva da capacidade, ou seja, de excesso da oferta em relação à procura, no âmbito de um sistema de electricidade em que o bem negociado não é passível de ser armazenado.

(96) As partes, nas suas respectivas respostas à comunicação de objecções, argumentam que a referida análise pauta-se por uma simplificação excessiva. No entanto, não proporcionam informações fiáveis que permitam concluir que o aumento da interligação não seria acompanhado por uma diminuição dos preços no mercado espanhol, conforme sucedeu na situação analisada supra, limitando-se a EnBW a afirmar que não existe qualquer relação entre o rácio de capacidade e os preços da electricidade. Essa afirmação não é, em todo o caso, válida, já que segundo os dados facultados pela própria EnBW no que se refere às previsões dos preços para 2002, e exceptuando a Bélgica e a Holanda, nos países em que os níveis de capacidade de interligação em relação à procura nas horas de ponta são inferiores a 15 % (Itália, Portugal e Espanha), os preços são mais altos que nos outros países caracterizados por níveis superiores a 15 % (Alemanha, Suíça, França e Áustria)(40).

5. A operação não pode ter efeitos favoráveis à concorrência se a capacidade de interligação entre a Espanha e a França não for aumentada

(97) Na resposta à comunicação de objecções, as partes notificantes indicam que a operação em análise favorece a concorrência face à Endesa e à Iberdrola. Em especial, a EnBW argumenta que após a operação de concentração "a posição dominante dos membros do duopólio será debilitada, sendo intensificada a concorrência em matéria de preços" devido sobretudo ao facto de a EnBW poder apoiar a Hidrocantábrico com o seu saber-fazer técnico e dado que, na qualidade de membro do grupo EDF, a Hidrocantábrico beneficiaria de apoio financeiro e de melhores condições de crédito, podendo assim adquirir ou construir outras centrais.

(98) A este respeito, a Comissão recorda que, conforme anteriormente demonstrado, o nível de preços no mercado espanhol é afectado pelo aumento dos fornecimentos de energia a baixo preço proposta no pool. A transferência de propriedade de uma central como a de Viesgo, pertencente à Endesa, com uma capacidade correspondente a 5 % da capacidade de produção existente em Espanha (+ 2500 MW) não é acompanhada por um aumento da energia a baixo preço proposto no pool, nem por uma diminuição substancial da quota de mercado da Endesa. Além disso, é de lembrar que (na sequência de um aumento da capacidade de interligação) a criação de um vínculo estrutural de controlo entre a EDF e a Hidrocantábrico pressupõe a supressão da principal fonte de concorrência externa no mercado espanhol. Estes aspectos serão aprofundados mais à frente.

6. O facto de ser previsto um aumento da capacidade de produção em Espanha não acarretará o desaparecimento do duopólio Endesa-Iberdrola

(99) Se for certo, como indicado posteriormente, que a capacidade de produção da Hidrocantábrico poderá vir a ser reforçada nos próximos anos (melhorando assim a sua posição no mercado espanhol), convém ter em conta que, apesar do prazo legal que impede os membros do duopólio de investirem provisoriamente em novas capacidades(41), factor recordado pela EnBW, não há que esquecer que estas duas empresas prevêem também a entrada em funcionamento num futuro próximo de centrais de nova produção. A título ilustrativo, cabe referir Sam Roque (Endesa), com uma potência instalada de 400 MW, cuja entrada em funcionamento está prevista para 2002, Besós (Endesa e Gas Natural), com uma potência instalada de 800 MW, cuja entrada em funcionamento está prevista para 2002, Castelona (Iberdrola, Repsol e BP), com uma potência instalada de 800 MW, cuja entrada em funcionamento está prevista para 2002, Castejón (Iberdrola), com uma potência instalada de 400 MW, prevista para 2002, etc. Deste modo, as quotas de produção previstas para a Endesa e a Iberdrola nos próximos anos não variarão provavelmente de forma significativa em relação às actuais, pelo menos numa medida susceptível de comprometer o duopólio actualmente existente somente com base neste único factor.

(100) Por último, não obstante o facto que as novas centrais programadas darão origem, segundo os dados de que dispõe a Comissão(42), a um aumento da capacidade de produção em torno dos 10-15 % até 2005, atendendo ao aumento previsível da procura e ao custo da energia produzida (muito superior à produzida em França e noutros países europeus), não se antevê que o aumento de energia proposta ao pool, proveniente das novas centrais, produza quaisquer efeitos a nível dos preços(43), nem sobre a capacidade de fixação dos mesmos por parte da Endesa e da Iberdrola. É de recordar que a energia das centrais de ciclo combinado (que assegurarão a grande maioria da energia suplementar proposta ao pool nos próximos anos) se caracteriza por uns custos de produção muito superiores à energia nuclear produzida pela EDF e que, como supramencionado, uma importante parte das novas centrais de ciclo combinado que deverão entrar em funcionamento até 2005 serão total ou parcialmente da propriedade da Endesa e da Iberdrola.

(101) Por conseguinte, apesar de o aumento previsto da capacidade de produção, nomeadamente com a entrada de novos operadores no mercado grossista espanhol de electricidade, poder reforçar a concorrência no mesmo, embora de forma certamente limitada, não se afigura que conduzirá ao desaparecimento do duópolio Endesa/Iberdrola. A entrada da EDF no mercado espanhol por intermédio da Hidrocantábrico, acompanhada de um bloqueio a nível do aumento da capacidade de interligação entre a França e a Espanha, reforçaria assim, em todo o caso, a situação de duopólio (actual e futura).

7. Na sequência da concentração projectada, desaparecerão os incentivos por parte da EDF no sentido de assegurar um aumento substancial da capacidade de interligação entre a França e a Espanha

(102) Uma vez implementada a operação de concentração projectada, a situação estratégica da EDF em relação ao mercado espanhol será substancialmente alterada, devendo pautar-se por uma mudança significativa em termos de objectivos comerciais a médio e longo prazo.

a) A EDF adquire uma capacidade de produção importante em Espanha e, consequentemente, uma posição preponderante no mercado espanhol de electricidade

(103) Após a operação, a EDF adquire o controlo conjunto da Hidrocantábrico, que dispõe em Espanha de uma capacidade de produção correspondente a aproximadamente 5 % da capacidade total instalada neste país. Além disso, tradicionalmente, a Hidrocantábrico tem sido um vendedor líquido no mercado grossista. Em especial, a quota desta empresa das vendas no mercado diário do pool superou os [5-10]* % no ano 2000. Esta situação deve ser conjugada com as actividades da EDF enquanto operador estrangeiro, ou seja, as suas exportações para o mercado espanhol, que representaram cerca de [< 5]* % das vendas no mercado diário durante o mesmo período.

(104) Em suma, após a fusão, a EDF controlará, quer directamente quer, colectivamente e de forma indirecta, uma quantidade de energia no mercado espanhol correspondente a cerca de [9-12]* % das vendas no mercado diário grossista de electricidade em Espanha. Tal representa uma presença preponderante no mercado espanhol de electricidade, ligeiramente inferior à do terceiro operador (Unión Fenosa), embora bastante aquém dos dois operadores em posição dominante (Endesa e Iberdrola).

(105) Por outro lado, a posição da EDF no mercado espanhol poderia vir a ser reforçada no futuro, embora de maneira limitada, à medida que a Hidrocantábrico adquirisse um maior peso no mercado da produção ou mediante a construção de novas centrais(44) (aproveitando as restrições impostas legalmente à Endesa e à Iberdrola no que se refere à construção de novas unidades) ou ainda mediante uma política de aquisição de novas capacidades de produção. Em qualquer caso, esta margem de manobra não deverá permitir à EDF estar em condições de suprimir o duopólio constituído pelos dois principais operadores existentes. Por outro lado, e tal como referido infra, não é provável que a EDF disponha de incentivos económicos e comerciais no sentido de adoptar um comportamento que provoque uma descida importante do nível actual de preços no mercado grossista espanhol.

A participação financeira da EDF na Hidrocantábrico

(106) Durante a investigação, as partes salientaram que, apesar de ser irrefutável que, após a operação, a EDF controlará em conjunto a Hidrocantábrico, a sua participação financeira nesta última será todavia limitada, na medida em que a EDF detém 34,5 % da EnBW que, por seu turno, possui 50 % da Ferroatlântica, a qual detém cerca de 60 % da Hidrocantábrico. Daí que deduzam que a participação da EDF na exploração da Hidrocantábrico assumirá um âmbito limitado, o qual influenciará as decisões estratégicas visadas pela presente decisão.

(107) Em primeiro lugar, convém reiterar que a EDF controlará, embora conjunta e indirectamente, a Hidrocantábrico. Tal pressupõe que, para além dos incentivos financeiros concretos, a participação da EDF numa empresa que opera no mesmo sector de actividade num mercado extremamente atraente para o operador francês, tem como finalidade a realização de uma série de objectivos estratégicos e industriais (participação no capital da REE(45) com as consequentes informações adicionais sobre a gestão do sistema espanhol de transmissão, posicionamento enquanto fornecedor paneuropeu e possibilidade de exportar para Marrocos e Portugal sem necessidade de aumentar a capacidade de interligação hispano-francesa).

(108) Para além desta conclusão inicial, e numa perspectiva dinâmica, a investigação revelou que a participação financeira da EDF na Hidrocantábrico não só poderá vir a aumentar no futuro próximo, mas que é muito provável que assim suceda. Este aumento poderá revestir-se de diversas formas e consistir, por exemplo, numa maior participação financeira da Ferroatlântica na Hidrocantábrico, ou na aquisição directa de acções desta última pela EnBW ou pela EDF, ou ainda numa maior participação financeira da EnBW na Ferroatlântica ou da EDF na EnBW. Em especial, no que diz respeito ao capital social da Hidrocantábrico que não foi adquirido pela Ferroatlântica mediante a operação notificada, convém assinalar que esta operação se desenrolou numa fase em que foram apresentadas três ofertas públicas de aquisição, tendo em vista o controlo da empresa eléctrica (apesar de uma delas ter sido posteriormente retirada). Os interesses dos outros accionistas na Hidrocantábrico poderiam assim mudar após a consolidação da situação de controlo resultante da operação notificada, o que poderia fazer com que a EDF estivesse em posição de aumentar (directa ou indirectamente) a sua participação na Hidrocantábrico. Por outro lado, a investigação realçou que a EDF dispõe, além disso, de claros incentivos estratégicos, económicos e financeiros para aumentar a sua participação na Hidrocantábrico. Uma maior participação financeira da EDF na Hidrocantábrico pressuporá uma participação acrescida nos lucros gerados pela exploração dessa empresa, aumento esse que seria superior aos benefícios que a EDF obteria com um aumento da capacidade de interligação, conforme explicado mais à frente.

(109) Em todo o caso, a investigação revelou, conforme explicado infra, que mesmo numa situação de controlo conjunto da EDF sobre a Hidrocantábrico, com uma participação financeira indirecta de cerca de 10 %, os incentivos por parte da empresa francesa no sentido de aumentar a capacidade de interligação serão reduzidos face à situação que prevalecia antes da fusão em que a EDF carecia de capacidade de produção em Espanha.

b) Verifica-se um reforço substancial da posição da EDF no mercado espanhol, sem um aumento da oferta de energia em Espanha

(110) Como afirmado anteriormente, após a operação, a EDF adquire o controlo conjunto da Hidrocantábrico, cuja capacidade de produção de energia eléctrica ascende a cerca de 2175 MW. Esta capacidade, por outro lado, pode via a ser aumentada no futuro, conforme já indicado.

(111) Para obter uma quantidade de electricidade adicional equivalente enquanto exportador estrangeiro, ou seja, através de exportações a partir da França, a EDF deveria assegurar previamente um aumento substancial da capacidade de interligação entre esse país e a Espanha. Mesmo com base na situação actual, em que a EDF utiliza geralmente cerca de [70-80]* % da capacidade comercial de interligação existente, esta capacidade deveria ser aumentada em pelo menos 3000 MW, por forma a que a capacidade comercial total de interligação se situasse acima dos 4000 MW. Em todo o caso, trata-se de uma estimativa prudente, dado que se fosse tomado em consideração um nível de utilização inferior da interligação e um certo desenvolvimento da capacidade da Hidrocantábrico, a capacidade de interligação necessária seria substancialmente maior.

(112) Este aumento da capacidade de interligação e, consequentemente, das exportações para a Espanha, teriam forçosamente repercussões sobre os preços do mercado grossista espanhol, como atrás referido. Por outro lado, o aumento da capacidade de interligação favoreceria não só a EDF, mas também outros operadores europeus interessados em exportar para o mercado espanhol.

(113) Mediante a operação projectada, a EDF adquire em contrapartida uma presença preponderante no mercado espanhol, sem qualquer aumento da oferta do volume de energia no pool, não ameaçando assim a actual posição dominante colectiva, nem o elevado nível dos preços em vigor em Espanha.

c) EDF estará evidentemente interessada em manter o isolamento do mercado espanhol de electricidade, no intuito de impedir que novos concorrentes contestem o actual nível de preços

(114) A EDF deixa de ser um simples exportador estrangeiro, passando a controlar em conjunto um dos operadores do mercado espanhol. A combinação do controlo (conjunto) de uma importante capacidade de produção nacional no mercado espanhol, resultante da operação proposta, com uma utilização maioritária da capacidade de interligação existente, conduzirá provavelmente a uma mutação qualitativa dos interesses estratégicos da EDF.

(115) Deste modo, a EDF reunirá os seus interesses com os de um operador já instalado no mercado espanhol, com capacidade de produção própria. Por outro lado, as características específicas do mix de produção da empresa espanhola (basicamente produção termoeléctrica) parecem complementar-se de forma perfeita com as da EDF (basicamente produção de energia por centrais nucleares).

(116) A investigação revela que a EDF, após a fusão, estará logicamente mais interessada em tirar partido da sua cómoda situação no mercado oligopolista espanhol, beneficiando dos preços supraconcorrenciais praticados no pool, do que em aumentar as exportações para o mesmo mediante o aumento da capacidade de interligação. Tal deve-se ao facto de que um aumento substancial da capacidade de interligação, e o consequente aumento das importações no pool, será acompanhado por uma descida substancial dos preços do mesmo, como explicado previamente. Esta descida dos preços repercutir-se-á nos lucros da Hidrocantábrico (e, indirectamente, da EDF). Dado o mix de produção da Hidrocantábrico, esta descida dos preços a que a referida empresa vende a sua electricidade, será provavelmente acompanhada, além disso, por uma redução relativa da quantidade efectivamente vendida pela mesma, nomeadamente da produzida aos custos marginais mais elevados. Estas reduções nas quantidades vendidas pela Hidrocantábrico e nos preços do pool, reduzirão definitivamente os lucros que a EDF extrairá da exploração da empresa espanhola, e, como salientado pela investigação, não serão compensadas pelo aumento das exportações da EDF para o mercado espanhol, as quais, por seu turno, serão igualmente remuneradas ao menor preço marginal resultante da maior abertura do mercado induzida pelo aumento substancial da capacidade de interligação.

(117) Em suma, revela-se no interesse da EDF manter a situação actualmente existente, o presente status quo, caracterizado por preços elevados que lhe permitem maximizar os lucros e amortizar os investimentos. A EDF, devido ao seu controlo conjunto da EnBW, tem indubitavelmente interesse em que os activos adquiridos mediante a operação gerem lucros que compensem as despesas incorridas a título do investimento, o que será assegurado se for mantido o elevado nível de preços no pool. Neste sentido, a estratégia susceptível de permitir à EDF maximizar os seus lucros passa, pelas razões já evocadas, não por um aumento substancial da capacidade de interligação, mas por um desenvolvimento relativamente limitado da capacidade de produção de Hidrocantábrico e das vendas desta última no mercado espanhol, por forma a não comprometer o actual nível de preços no pool.

(118) Com efeito, através da expansão da capacidade de produção da Hidrocantábrico em Espanha, a EDF mantém um controlo total sobre os reflexos da sua decisão sobre a estrutura de capacidade produtiva do mercado espanhol, enquanto, conforme supramencionado, o aumento da capacidade de interligação beneficia não só a EDF, como também outros operadores estabelecidos fora da Península Ibérica, com os quais a EDF deverá concorrer para obter uma utilização substancial da nova capacidade de interligação (especialmente num sistema de leilão para efeitos de respectivo acesso). Em suma, a EDF, uma vez assegurada uma presença significativa em Espanha, terá todo o interesse na manutenção dos entraves ao acesso decorrente de uma capacidade de interligação claramente insuficiente, a fim de que os outros operadores estabelecidos nos Estados-Membros fora da Península Ibérica não disponham de possibilidades acrescidas para aumentar as suas exportações para o mercado espanhol, com as concomitantes repercussões a nível dos preços neste mercado. Convém reiterar que a decisão de opor-se a este aumento da capacidade de interligação não elimina as alternativas estratégicas de crescimento da EDF no mercado espanhol, que passam pelo desenvolvimento da capacidade de produção da Hidrocantábrico, conforme já referido. Por outras palavras, o não aumento da capacidade de interligação assegura a manutenção dos entraves ao acesso, no que se refere às exportações para Espanha dos operadores não estabelecidos nesse país, sem afectar todavia de forma significa as alternativas estratégicas à disposição da EDF.

(119) À luz dos factores acima referidos, deve ser assim concluído que a estratégia mais adequada para a EDF, uma vez implementada a fusão, consistirá em adaptar a sua estratégia comercial à estratégia das outras empresas de electricidade espanholas, no quadro do duopólio actualmente existente. Os lucros da EDF, tal como os dos outros produtores, serão elevados, na medida em que os preços do pool continuem altos. Além disso, a EDF, enquanto exportador estrangeiro, continuará a beneficiar do nível de preços mais elevado que prevalece em Espanha em relação à França.

(120) Com efeito, no âmbito do actual sistema de atribuição da capacidade, a EDF continuará a dispor da possibilidade de utilizar a maior parte da capacidade de interligação para as suas exportações para o mercado espanhol. Mesmo no caso de serem brevemente introduzidas alterações no sistema de atribuição (que, em princípio, não afectarão as quantidades que são objecto de um contrato entre a EDF e a REE), afigura-se prudente presumir que a EDF continuará a utilizar uma parte importante da capacidade de interligação, podendo assim realizar lucros substanciais com o volume de electricidade exportada para a Espanha. Em contrapartida, a actual capacidade de interligação impedirá o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no mercado grossista de electricidade em Espanha por parte dos operadores estabelecidos no estrangeiro. Actualmente, tais operadores, exceptuando a EDF, desempenham um papel negligenciável no mercado espanhol. Na ausência de um aumento substancial da capacidade de interligação ao longo dos próximos anos, o papel dos operadores não estabelecidos em Espanha continuará a ser marginal, pelo que os operadores espanhóis, e a EDF, poderão continuar a desenvolver as suas actividades no mercado espanhol, sem estarem sujeitos a uma concorrência efectiva por parte dos primeiros.

(121) Neste contexto, é pouco provável que outros concorrentes não estabelecidos em Espanha possam concorrer com êxito no mercado espanhol, dada a capacidade limitada de interligação, mesmo que o novo mecanismo de atribuição de capacidade lhes venha a facultar uma maior utilização da mesma. Com base nos dados anteriormente apresentados, a capacidade comercial disponível da interligação entre a França e a Espanha ascende a aproximadamente [500-600]* MW (resultado que é obtido mediante a subtracção à capacidade comercial total, 1100 MW, do contrato a longo prazo subscrito entre a EDF e a REE, respeitante a [500-600]* MW). Além disso, é de ter em conta que os operadores terceiros não beneficiam de qualquer garantia em relação à capacidade comercial de interligação, dado que somente o contrato EDF/REE beneficia de uma garantia para o efeito. Mesmo com base na premissa que o mecanismo de atribuição será alterado por forma a que os fornecedores estrangeiros possam beneficiar de uma maior capacidade de interligação, a oferta global de electricidade no mercado grossista espanhol corresponderia a menos de [< 5]* %. Tais ofertas, devido à sua dimensão reduzida, não teriam reflexos práticos, susceptíveis de exercerem uma influência significativa nos preços do pool.

(122) Nas suas respostas à comunicação de acusações, as partes notificantes alegam que a Comissão não comprovou o facto de que, mediante a aquisição da Hidrocantábrico, a EDF deixaria de ser incentivada a concorrer através das importações, tendo o Grupo Vilhar Mir afirmado que "dado que a EDF apenas adquiriria uma participação mínima na Hidrocantábrico, seria surpreendente que a respectiva rentabilidade pudesse compensar a EDF em relação aos seus lucros cessantes, caso renunciasse à possibilidade de importar electricidade". Em resposta a estas alegações, remete-se, em primeiro lugar, para o ponto anterior, em que se analisa a questão da participação financeira (indirecta) da EDF na Hidrocantábrico, bem como os incentivos no que se refere a um futuro aumento da mesma. Por outro lado, em nenhum momento foi afirmado que a EDF deixará de exportar para a Espanha; o que se questiona é a existência, após a fusão, de incentivos por parte da EDF no sentido de promover um incremento substancial da capacidade de interligação que, por um lado, poderia provocar um descida nos preços do mercado espanhol e, por outro, poderia ser igualmente aproveitada por outros operadores que não a EDF (operadores sem uma capacidade de produção própria significativa em Espanha e com objectivos comerciais diferentes).

8. A EDF/RTE encontra-se em condições de evitar um incremento substancial da capacidade de interligação entre a França e a Espanha

(123) Durante a investigação, a EDF e a EDF/RTE referiram que, com base na regulamentação francesa, compete a esta última, enquanto operador do sistema de transmissão de electricidade em França, adoptar qualquer decisão relativa a uma iniciativa destinada a aumentar, do lado francês, a capacidade de interligação com a Espanha. Ambas as entidades destacaram a independência financeira e de gestão da EDF/RTE em relação à EDF e as obrigações impostas por lei à primeira no que se refere à gestão da rede francesa. Deste modo, a EDF não deteria qualquer poder de decisão em relação ao aumento ou não da capacidade de interligação.

(124) A EDF/RTE está efectivamente incumbida de desempenhar a função de operador da rede de electricidade em França, o que inclui as questões relativas à afectação e ao aumento da capacidade de interligação entre a França e a Espanha, mediante a melhoria das linhas existentes ou a implantação de novas linhas. Para a prossecução destes objectivos, a EDF/RTE afirma beneficiar de plena autonomia em termos de funcionamento e independência de gestão, dispondo de todos os recursos necessários para a sua realização.

(125) É de referir, não obstante, que, do ponto de vista jurídico e orgânico, a EDF/RTE constitui uma divisão da EDF, carecendo de personalidade jurídica distinta(46). Além disso, o director da EDF/RTE é nomeado pelo ministro de Energia francês com base numa lista de candidatos propostos pelo presidente da EDF. Em todo o caso, e mesmo aceitando a eficácia das medidas previstas para assegurar a independência da EDF/RTE em relação à EDF, é certo que ambas fazem parte de uma única entidade económica, um grupo industrial da propriedade do Estado francês, que controla tanto a EDF como a EDF/RTE. Neste contexto, a adopção de decisões relativas a aspectos fundamentais ou outro tipo de decisões estratégicas relacionadas com o funcionamento da EDF/RTE depende claramente das autoridades públicas francesas, em particular o Ministério de Energia, sem prejuízo das funções que incumbem à autoridade reguladora do sector energético, a Commission de Régulation de l'Electricité (CRE).

(126) Mais concretamente, é o Estado francês o derradeiro responsável pelas decisões tomadas em matéria de interligação. Em especial, a EDF/RTE deve submeter à aprovação do ministro de Energia, com uma periodicidade máxima de dois anos, o plano de desenvolvimento da rede pública de transporte(47). O referido plano deve ser aprovado pelo ministro, após parecer da CRE. Em suma, o proprietário da EDF, a saber o, Estado francês, é o que tem o poder de decisão final sobre um aumento da capacidade de interligação, decisão essa que, conforme indicado, afecta directamente os interesses estratégicos da EDF.

(127) Não resulta despropositado concluir, em suma, sem negar para o efeito a autonomia de funcionamento e a independência de gestão da EDF/RTE, que não se verificará um aumento substancial da capacidade de interligação hispano-francesa que seja susceptível de prejudicar claramente os interesses da EDF e consequentemente, os do Estado francês, proprietário desta empresa e que detém, por seu turno, o poder de decisão final na matéria.

VI. COMPROMISSOS APRESENTADOS PELA EDF E EDF-RTE

(128) A EDF/RTE e a EDF apresentaram compromissos para dirimir os problemas de concorrência identificados pela Comissão. Esses compromissos, que contam com o apoio expresso do Governo francês, figuram, respectivamente, nos anexos I e II da presente decisão. Em linhas gerais, os compromissos propostos são os seguintes:

COMPROMISSOS PROPOSTOS PELA EDF/RTE

(129) A EDF/RTE compromete-se a adoptar as medidas e a executar os trabalhos necessários para aumentar a capacidade comercial de interligação entre a França e a Espanha, de acordo com as seguintes etapas:

- capacidade suplementar de 300 MW, através da melhoria técnica das linhas existentes até finais de 2002;

- capacidade suplementar de 1200 MW, através da construção de uma nova linha [..]*; essa capacidade suplementar poderá ser aumentada [..]*, após controlo da viabilidade técnico-económica deste último aumento;

- capacidade suplementar de 1200 MW, através da construção de uma linha alternativa, desdobramento de uma linha existente ou o reforço das linhas francesas, a médio prazo, na medida em que os estudos de viabilidade técnica e económica a realizar até finais de 2002 venham a justificar essas obras.

(130) O aumento da capacidade comercial deverá criar uma capacidade disponível equivalente a 75 % do aumento adicional durante 85 % das horas do ano.

(131) Os prazos supramencionados poderão ser prorrogados no caso de as obras não poderem ser terminadas por razões alheias à EDF/RTE. Por outro lado, a Comissão gostaria de especificar que, no que diz respeito à terceira etapa do aumento da capacidade de interligação, e sem prejuízo de o calendário exacto dos trabalhos dever ser determinado pelos estudos de viabilidade acima referidos, os compromissos incluem, não obstante, um horizonte temporal de referência (a construção deve realizar-se "a médio prazo"). A observância deste horizonte temporal deverá ser determinada em função do projecto concreto a realizar (construção de uma nova linha, desdobramento ou reforço de linhas existentes). Neste contexto, e de acordo com a investigação levada a cabo pela Comissão, pelo horizonte temporal de referência deve entender-se um período de quatro a oito anos após a conclusão dos referidos estudos.

(132) Serão designados um ou vários terceiros, responsáveis por controlar a observância dos compromissos, e que deverão ser aprovados pela Comissão. Em especial, o terceiro deverá receber da EDF/RTE todas as informações e assistência necessárias para desempenhar a sua função, e informará regularmente