DECISÃO DA COMISSÃO de 1 de Abril de 1992 relativa a um processo de aplicação dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE (IV/32.450 - Comités de armadores franco-oeste-africanos) (Apenas fazem fé os textos nas línguas espanhola, dinamarquesa, alemã, inglesa, francesa e neerlandesa) (92/262/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta a Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) no 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85o e 86o do Tratado(1) , e, nomeadamente, o no 1 de seu artigo 11o e o no 2 do seu artigo 19o,

Tendo em conta os pedidos de 10 e 20 de Julho de 1987 no sentido de ser verificada uma infracção, apresentados nos termos do artigo 10o do Regulamento (CEE) no 4056/86,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 18 de Maio de 1990 de dar início a um processo neste caso,

Após ter concedido às empresas interessadas (cuja lista figura em anexo) a oportunidade de darem a conhecer o seu ponto de vista relativamente às acusações da Comissão e quaisquer outras observações, nos termos do no 1 do artigo 23o do Regulamento (CEE) no 4056/86,

Após ter ouvido o Conselho nacional dos carregadores dos Camarões e o Conselho gabonês dos carregadores, em conformidade com o no 2 do artigo 23o do Regulamento (CEE) no 4056/86,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS Introdução

(1) A presente decisão vem na sequência de denúncias apresentadas respectivamente pela Associação dos armadores dinamarqueses e pelo Governo dinamarquês, ao abrigo do artigo 10o do Regulamento (CEE) no 4056/86, com o objectivo de fazer declarar verificadas infracções às regras de concorrência cometidas por companhias marítimas que operam entre os portos franceses e os portos que servem onze Estados da África Oriental e Central, no âmbito de acordos qualificados de «comités de armadores»(2) , cujo objecto é o de assegurar, entre os seus membros, uma repartição das cargas transportadas por navios de linha.

A. O mercado

1. Os serviços de transporte de linha

(2) A presente decisão refere-se às práticas observadas no mercado dos serviços assegurados por navios de linha para o transporte de mercadorias diversas (general cargo) entre a França e os seguintes países: Senegal, Gabão, República Centrafricana, Níger, Burkina Faso, Guiné, Congo, Mali, Togo, Benim e Camarões.

Estes serviços de transporte são normalmente oferecidos a partir de ou com destino a portos franceses, mas podem igualmente ser assegurados a partir de ou com destino a portos situados nos Estados-membros da Comunidade vizinhos de França.

(3) As trocas comerciais entre a França e os países da África Ocidental (ver dados quantitativos no anexo II) podem ser canalizadas pelas seguintes vias:

i) transporte aéreo: este modo de transporte só pode ser utilizado em relação a quantidades limitadas de mercadorias de elevado valor acrescentado. Em toneladas, esta parte do tráfego é pouco significativa,

ii) transporte em tramps: trata-se de navios especialmente fretados pelos carregadores para o transporte a granel de categorias específicas de mercadorias para as quais estes navios se encontram especialmente equipados (petróleo, minerais, cereais, etc.),

iii) transporte de linha: trata-se de serviços regulares que asseguram o transporte de mercadorias diversas (general cargo); nas ligações euro-africanas, as companhias marítimas dispõem de navios porta-contentores, mas igualmente de navios break bulk ou convencionais que podem transportar certas mercadorias a granel (zorras e navios transportadores de bananas) ou navios mistos que podem transportar simultaneamente contentores e mercadorias a granel.

(4) Os serviços de transporte de linha constituem um mercado distinto do constituído pelos serviços de transporte em tramps. Esta especificidade tem vindo a reforçar-se no decurso dos últimos anos, na sequência da generalização dos serviços de linha por contentor: este novo modo de transporte permite assinaláveis ganhos de produtividade em relação ao transporte de tipo tradicional (segundo determinados estudos, este aumento da produtividade seria da ordem de 1 para 3 e atingiria mesmo 1 para 7 no que se refere às operações portuárias que podem ser realizadas muito mais rapidamente, permitindo uma rotação acelerada dos navios)(3) , de modo que o transporte a granel, em navios fretados, de mercadorias susceptíveis de serem transportadas em contentores deixa de constituir uma alternativa economicamente viável. Por outro lado, o fretamento de navios só se justifica (para as mercadorias não susceptíveis de serem transportadas em contentores) se o carregador em causa dispuser de uma carga suficientemente importante ou se se associar pontualmente a outros carregadores.

(5) O secretariado dos comités de armadores (Secrétama) procedeu, a pedido da Comissão, a uma estimativa do tráfego de linha entre a França e alguns dos onze Estados africanos referidos no considerando 2 (Senegal, Togo, Benim, Gabão, Congo e Níger). No que se refere à balança comercial estabelecida pelos serviços aduaneiros franceses relativamente a 99 artigos, o Secrétama estimou serem objecto de transporte a granel (principalmente em navios fretados e, marginalmente, por navios de linha equipados para transportar mercadorias a granel) os seguintes artigos: «cereais», «aço», «açúcar», «óleos e combustíveis minerais» e «malte»; um armador extra-conferência, que opera no tráfego entre a Europa e a África Ocidental, sugeriu ser conveniente acrescentar a esta lista os «minerais metalúrgicos» e «sal, enxofre». As outras categorias de mercadorias seriam transportadas por navios de linha.

Esta abordagem é em larga medida confirmada pelo perito em economia marítima citado pelas partes francesas dos comités de armadores, que sugere que o tráfego potencial das linhas regulares entre a Europa e a África Ocidental deve ser estimado a partir das estatísticas do comércio externo elaboradas pelo Eurostat, com dedução dos valores relativos às categorias 10 (cereais), 25 (sal, enxofre), 27 (combustíveis minerais) e 89 (navegação marítima ou fluvial).

(6) Estas estimativas levam a Comissão a considerar que os serviços de linha constituem o modo de transporte exclusivo da maior parte das categorias de produtos que são objecto de trocas comerciais entre a França e a África Central e Ocidental, nomeadamente, as mercadorias susceptíveis de serem transportadas em contentores, bem como uma parte das mercadorias transportadas a granel.

(7) Em 1989 (últimos dados disponíveis), as trocas comerciais entre a França e os onze Estados da África Central e Ocidental referidos no considerando 2 atingiram um montante global de 9,4 milhões de toneladas a nível da importação (com destino a França) e de 1,61 milhões de toneladas a nível da exportação.

Em 1980, estes montantes eram, respectivamente, de 5,2 milhões e de 2,3 milhões de toneladas.

De assinalar que a forte progressão global das importações francesas se deve ao crescimento das aquisições de matérias-primas (em particular, o petróleo explorado no Gabão, nos Camarões e no Congo) que não são, normalmente, transportadas por navios de linha. Em contrapartida, a diminuição do fluxo de mercadorias no sentido norte-sul (-29 %) afectou directamente os serviços de transporte de linha.

Apesar desta evolução negativa, decorrente sobretudo das dificuldades das economias dos Estados da África Central e Ocidental, e não obstante os ganhos de produtividade resultantes da generalização do transporte por contentores(4) , as conferências Mewac (Mediterranean West Africa Conference) e Cowac (Continent West Africa Conference) (secção sul), às quais pertencem a maioria dos membros dos comités de armadores, puderam aumentar as suas tarifas gerais, respectivamente, em 39 % e 34 % de 1980 a 1985, a que se seguiu uma estabilização e este nível de 1985 a 1989.

2. A oferta de serviços de linha

(8) O anexo 1 da presente decisão enumera a lista das companhias marítimas que são membros dos comités de armadores. Estas companhias são, com a companhia dinamarquesa Maersk Line, as únicas a prestar serviços de transporte de linha regulares entre os portos franceses e os portos dos onze Estados africanos referidos no considerando 2.

B. Enquadramento jurídico

Os armadores franceses, membros dos comités de armadores, alegaram que a criação destes comités, bem como o conjunto das práticas visadas pelas denúncias, decorriam da vontade dos poderes públicos em causa, manifestada através de textos juridicamente vinculativos. Antes de examinar as regras de funcionamento e as práticas dos comités de armadores é conveniente, por conseguinte, tomar em consideração o enquadramento jurídico no qual se insere a sua actividade.

1. O código de conduta da CNUCED

(9) Até aos anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial, os tráfegos de linha entre a Europa e a África Central e Ocidental eram explorados unicamente pelos armadores europeus, organizados, na sua maioria, em conferências marítimas.

A vontade dos Estados africanos, a partir da sua independência, de participarem activamente no tráfego gerado pelo seu comércio externo revelou-se mediante:

- a constituição de companhias marítimas nacionais,

- a insistência destas companhias no sentido de serem admitidas nas conferências e de beneficiarem, neste âmbito, de um sistema «equitativo» de repartição das cargas.

(10) Estas reivindicações conduziram à adopção em 1974 pela Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento (CNUCED) de um código de conduta para as conferências marítimas de linha que prevê, nomeadamente, que os armadores nacionais dos países situados de ambos os lados de uma determinada ligação marítima devem repartir equitativamente as cargas transportadas pela conferência que opera no âmbito desta ligação; a quota de participação neste tráfego atribuída aos armadores dos países terceiros membros da conferência é de 20 %.

Esta disposição traduziu-se, em termos gerais, na aplicação pelas conferências de uma chave de repartição de 40:40:20, ou seja, 40 % da carga da conferência a cada armador nacional dos países situados de ambos os lados de uma determinada ligação bilateral e os restantes (20 %) aos armadores dos países terceiros membros da mesma conferência.

A chave de repartição 40:40:20 foi, em princípio, adoptada pelas duas conferências marítimas que operam entre a França e a África Central e Ocidental, a saber, a Mewac, a partir e com destino aos portos franceses mediterrânicos, e a Cowac, a partir e com destino aos portos da costa ocidental francesa. A maioria dos membros dos comités de armadores são igualmente membros destas conferências (ver anexo).

2. As resoluções da CMEAOC

(11) Em 1975, os ministros africanos dos transportes dos Estados da África Central e Ocidental criaram um organismo permanente de concertação sob a designação de Conferência ministerial dos Estados da África Ocidental e Central para o transporte marítimo (CMEAOC).

Este organismo adoptou, no decurso de diversas sessões, resoluções relativas ao desenvolvimento de frotas mercantes africanas que, nomeadamente, convidam os países-membros a adoptarem regulamentações marítimas destinadas a:

- reservar prioritariamente o frete em benefício dos respectivos armadores nacionais,

- adoptar sistemas de controlo do frete com base na chave de repartição 40:40:20.

Estas resoluções referem-se, na maioria, ao código de conduta da CNUCED, abrangendo, por isso, o tráfego de linha.

No entanto, outras resoluções de CMEAOC referem-se à extensão ao sector do transporte a granel (que não é abrangido pelo código da CNUCED) das medidas destinadas a assegurar a participação dos Estados da África Ocidental e Central no transporte gerado pelo seu comércio externo.

3. As regulamentações dos Estados da África Ocidental e Central

(12) Os Estados africanos cujas relações marítimas de linha com a França são abrangidas pela actividade dos comités de armadores adoptaram(5) , com base nas resoluções da CMEAOC, regulamentações relativas à repartição das cargas. Estas regulamentações:

- se bem que se refiram ao código de conduta da CNUCED, são, na maioria dos casos, aplicáveis ao conjunto do frete gerado pelo comércio externo de cada um dos Estados considerados, incluindo o frete transportado por navios de tramp; apenas a regulamentação do Mali limita ao tráfego de linha a aplicação da chave de repartição 40:40:20(6) ,

- confiam a órgãos administrativos ou parapúblicos africanos e não aos armadores a responsabilidade de efectuar a repartição das cargas; apenas três Estados africanos dos onze referidos no considerando 2 adoptaram regulamentações que prevêem a criação de comités de armadores responsáveis pela repartição do tráfego.

4. Os «acordos bilaterais»

(13) Em 3 de Novembro de 1981, o director-geral da Société togolaise de navigation maritime e o director-geral da Marinha Mercante do Ministério francês do Mar acordaram em «instituir por um período de ensaio de três meses um sistema de repartição dos transportes das mercadorias francesas ou togolesas do comércio bilateral transportadas em navios de linha regular de conferência, dos portos franceses em direcção aos portos do Togo (e vice-versa), segundo os princípio do código de conduta das conferências marítimas e, nomeadamente, a sua chave de repartição das cargas (ou seja, 40 % para os armadores de cada um desses países e 20 % para os armadores de países terceiros)». Para o efeito, foi prevista a criação de um comité de programação.

(14) Em 9 e 10 de Fevereiro de 1981, as «delegações dos ministérios reponsáveis pela marinha mercante em França e no Senegal realizaram um encontro em Dakar», constando as negociações de uma acta. Estes contactos permitiram elaborar um «projecto de protocolo» que prevê, «durante um período transitório», a criação de um «comité de serviço marítimo entre a França e o Senegal . . . responsável pela organização do transporte marítimo de linha regular entre a França e o Senegal segundo a chave de repartição 40:40:20».

As duas administrações comprometiam-se a «controlar a boa aplicação do sitema» através de uma «comissão mista marítima encarregada nomeadamente do controlo das relações marítimas entre os dois países».

Esta comissão mista nunca se reuniu.

(15) Em 17 de Fevereiro de 1977, a França e o Gabão celebraram um «acordo de cooperação em matéria de marinha mercante». O artigo 1o deste acordo dipõe que «as duas partes concedem-se reciprocamente os mesmos direitos no que se refere à navegação de navios que arvoram o seu pavilhão respectivo. Os navios que arvoram o pavilhão de uma das duas partes não serão objecto, em caso algum, nos portos e nas águas territoriais da outra parte de um tratamento menos favorável que o concedido à nação mais favorecida». O artigo 4o dispõe que «em aplicação do artigo 1o supramencionado para o transporte das mercadorias objecto de comércio entre a França e o Gabão, e transportadas por via marítima, independentemente do porto de embarque ou de desembarque, qualquer armador nacional de um dos dois países não será objecto no outro de tratamento menos favorável que os armadores nacionais no caso de aí ser aplicada uma regulamentação relativa à repartição das cargas».

C. O comportamento das empresas

1. Os acordos de armadores

a) Regras gerais

(16) Os onze textos constitutivos dos comités de armadores apresentam-se sob formas e designações diversas, consoante as relações bilaterais em causa(7) .

Estes documentos de base são geralmente completados por «textos de aplicação» como, por exemplo, pareceres à atenção dos armadores e dos carregadores emitidos pelo secretariado do comité (Secrétama), ou «regras práticas de aplicação».

Os signatários destes acordos bilaterais são os armadores franceses e a companhia nacional que arvora o pavilhão do Estado africano em causa. Em determinados casos (Guiné, Camarões, Mali e Gabão), os acordos são, para além disso, contra-assinados pelos organismos responsáveis, mediante remuneração, pelo controlo da sua aplicação, a saber, do lado francês, a sociedade Secrétama e, do lado africano, o conselho dos carregadores(8) .

b) Objecto dos acordos de armadores

(17) Os acordos de armadores têm essencialmente os seguintes objectivos:

- assegurar uma «repartição equilibrada do tráfego» entre o pavilhão francês e o dos armadores do país africano em questão «sem negligenciar a parte normal de pavilhões terceiros»; esta repartição é efectuada segundo a chave 40:40:20, decorrente do código de conduta da CNUCED (ver considerando 10), mas estende-se, no caso dos comités de armadores, à totalidade do tráfego,

- a aplicação desta regra de repartição a todas as mercadorias (de qualquer natureza) de origem francesa (no sentido norte-sul) ou provenientes do Estado africano em causa (no sentido sul-norte) transportadas por navios de linha regular. Precisa-se(9) que, numa primeira fase, esta repartição será limitada às mercadorias carregadas ou descarregadas nos portos franceses e que são excluídas do acordo as mercadorias que transitam por território francês ou pelo território do Estado africano em causa.

c) Regras de funcionamento

(18) Os acordos de armadores prevêem as seguintes regras gerais de funcionamento, com determinadas variantes segundo os tráfegos bilaterais em causa: reunião mensal, em data fixa, de um comité(10) que, tendo em conta:

- as actividades já realizadas por cada frota durante o período de referência precedente,

- as quotas atribuídas a cada frota,

- o fluxo previsional de tráfego,

determina, para cada frota, «uma autorização de carregamento». O total das autorizações de carregamento (em unidades pagas) emitidas aos armadores dos países terceiros não pode ultrapassar 20 % da totalidade do tráfego em questão(11) .

(19) Os acordos de armadores prevêem a criação de um dispositivo de controlo do respeito pelos armadores membros do comité das quotas que lhes são atribuídas.

Para o efeito, o Secrétama(12) , no sentido norte-sul, e o conselho dos carregadores do Estado africano em questão(13) , no sentido sul-norte, visam, para cada carregamento, os documentos que lhes devem obrigatoriamente ser apresentados pelos armadores.

Os armadores devem, por outro lado, fornecer os dados a partir dos quais a Secrétama elabora estatísticas das realizações dos comités de armadores.

A Secrétama e os conselhos africanos de carregadores dispõem do poder de proceder a controlos físicos dos carregamentos.

Estes organismos de controlo asseguram as suas prestações por conta dos comités de armadores, mediante renumeração pelos membros destes comités.

De assinalar, por outro lado, que um dos acordos de armadores (França-República Centrafricana) impõe aos organismos de controlo (Secrétama e Conselho centrafricano dos carregadores) que «informem a frota nacional centrafricana e a frota francesa, pelo menos uma vez por mês, da boa aplicação do acordo e, nomeadamente, da situação das realizações dos dois pavilhões nacionais, bem como de pavilhões terceiros».

(20) Uma ultrapassagem das quotas pode originar, consoante o caso, ou uma adaptação no decurso do mês subsequente ou a cobrança de uma multa pelas autoridades africanas, nomeadamente em caso de ultrapassagens repetidas.

Em vários casos (comités França-Mali, França-Guiné, França-Níger, França-Burkina Faso e França-Congo), o acordo de armadores prevê para o efeito que «qualquer caso de não aplicação das regras práticas de execução da organização do tráfego será assinalado aos interessados para os devidos efeitos». O acordo de armadores França-República centrafricama é mais explícito: «as infracções às disposições do acordo (carregamento sem autorização) serão imediatamente assinaladas pela Secrétama ao Conselho centraficano dos carregadores para que sejam aplicadas aos infractores as disposições previstas neste caso pela regulamentação centrafricana». De igual forma, o acordo França-Mali prevê que «o Secretariado nacional dos transportes e as estruturas malianas nos portos de trânsito aplicarão aos infractores, em colaboração com as autoridades competentes do país de trânsito, as sanções previstas pela regulamentação maliana, tanto em relações ao tráfego norte-sul como ao tráfego sul-norte».

2. Aplicação dos acordos de armadores

a) Extensão da repartição das cargas à totalidade do tráfego

(21) Os comités de armadores procedem, como previsto pelos respectivos acordos constitutivos, a uma repartição entre os seus membros da totalidade dos onze tráfegos de linha que regem; esta situação exclui a concorrência sobre os membros destes comités por parte de armadores independentes não autorizados pelos comités. A Comissão não tem conhecimento, além do mais, que uma companhia marítima tenha conseguido assegurar, de forma significativa e a título permanente, serviços regulares de linha nas rotas marítimas controladas pelos comités de armadores na ausência de autorização por parte destes últimos.

Esta situação é claramente ilustrada nos seguintes documentos:

i) Nota de Abril de 1989 de um dirigente da Delmas que exerceu funções de presidente de comités de armadores e de co-gerente da Secrétama; esta nota, que tem por objecto recomendar a extensão a outros tráfegos euro-africanos do sistema dos comités de armadores franco-africanos, resume da seguinte forma a posição dos comités no que se refere ao âmbito de aplicação da repartição das cargas: «il apparaît essentiel de ne pas transiger sur ce point car il serait à la fois inefficace et illogique de ne partager qu'une partie du trafic de ligne, tout en laissant les outsiders libres de toute action. Ce serait au surplus la fin du régime conférentiel . . .»;

ii) Nota datada de 2 de Março de 1988, na qual a mesma pessoa, preconizando uma vez mais a extensão a outros tráfegos euro-africanos do sitema dos comités de armadores, confirma que o objecto destes últimos é o de operar uma repartição de cargas entre armadores membros de conferências e armadores independentes autorizados: «cette idée consiste en "un toit" ou "parapluie" neutre (type Secrétama) sous lequel s'abriteraient la Cowac et les outsiders réguliers. Il vaut mieux ne pas insister sur le fait que ce système existe déjà sur d'autres trafics (il a fait l'objet de plaintes danoises auprès de la Commission européenne)»;

iii) Documento de 1 de Março de 1988, relativo a uma reunião (igualmente consagrada à extensão a outros tráfegos do mecanismo dos comités de armadores): «the relevant Conference lines agree in principle on a sharing of the national share between themselves and the independent lines of the same flag. Of course this could not be written in the minutes and neither was it noted the way the sharing of the totality of the trade is envisaged. The idea is to get together, under a single roof or umbrella, the Conference and the independent lines. This roof can be called a neutral body (of the Secrétama type)»;

iv) Telex de 16 de Junho de 1988, em que a companhia alemã Woermann anuncia à Cowac a instituição entre a República Federal da Alemanha e a Nigéria de um mecanismo semelhante aos comités de armadores assim descrito: «such scheme will cover all German cargo shipped and received via whatever port of loading/discharge and administered by a neutral body very soon now being established in Germany. Through that scheme the necessary programming arrangements will be made along the experience gained in other continental countries already (Secrétama shipowner committees) where no major problems exist»;

v) A acta da reunião de 2 de Junho de 1986 do comité de armadores França-Senegal, no decurso da qual o presidente deste comité: «a relevé que des chargementes sur navires tiers hors conférence de/vers Dakar échappent au contrôle du Comité». Esta intervenção, assim formulada, destina-se a chamar a atenção dos participantes na reunião para uma situação considerada anormal. Se os membros do comité estivessem sujeitos a uma concorrência habitual e regular da parte dos operadores externos, tal constituiria uma situação normal e o presidente não a teria «salientado»;

vi) Preâmbulo do formulário enviado pela Secrétama em 8 de Abril de 1981 aos armadores que desejavam operar entre a França e o Senegal: «nous avons pris note de votre intention de participer au trafic entre la France et le Sénégal . . . Nous tenons à vous informer que cette participation implique, de votre part, pour obtenir votre agrément auprès du comité armatorial, votre accord sur un certain nombre de principes . . .». A relação lógica assim estabelecida entre a intenção de uma companhia de participar no tráfego bilateral e a sua autorização pelo comité de armadores em causa atesta a impossibilidade de esta companhia operar neste tráfego sem esta autorização;

vii) «Avis aux armements» emitido pela Secrétama em 8 de Abril de 1981: «Nous tenons à rappeler aux armements intéressés au trafic entre la France et le Sénégal qu'ils doivent, pour être agréés sur ce trafic, prendre contact avec le secrétariat désigné par le comité armatorial comme secrétariat à Paris. Il est en outre précisé, pour éviter tout malentendu, que depuis le 1er avril 1981, le visa des manifestes de chargement par les contrôleurs de Secrétama est obligatoire pour le trafic en cause»;

viii) Carta de 7 de Março de 1986 enviada à Maersk Line na qual o Secrétama chama a atenção dos armadores dinamarqueses «sur le fait, qu'actuellement la part de trafic franco-sénégalais attribuée aux pavillons autres que français et sénégalais, dans le cadre de l'accord bilatéral correspondant, est déjà absorbée par un très grand nombre d'armements. Ajouté aux armements franco-sénégalais, ce trafic est déjà plus que suffisamment couvert réduisant ainsi les tonnages mensuels à enlever par chaque ligne à des proportions ridiculement minuscules. Nous sommes certains qu'un armement de ligne traditionnel comme le vôtre comprendra aisément l'inutilité d'ajouter des capacités supplémentaires sur ce trafic et qu'il ne saurait ainsi maintenir une demande d'y participer». Transparece claramente que a oferta eventual de novas capacidades não poderia ser encarada, segundo o parecer do Secrétama, a não ser através da entrada da Maersk no comité de armadores e que, em sentido inverso, a exclusão de Maersk deste comité significa a sua exclusão do tráfego.

b) Efeitos da repartição de cargas aplicada à totalidade do tráfego

(22) A repartição de cargas efectuada segundo as regras descritas no considerando 18 é efectuada frota a frota. Consequentemente, se globalmente os armadores que arvoram pavilhão francês têm direito, em princípio, a 40 % do tráfego bilateral, a repartição entre eles desta percentagem de 40 % encontra-se pré-determinada. Da mesma forma, a repartição dos 20 % atribuídos às frotas terceiras é efectuada frota a frota. A aplicação dos acordos de armadores tem, assim, como principal consequência congelar as partes de mercado no âmbito das quotas atribuídas aos armadores franceses e os armadores terceiros, ou seja, 60 % do tráfego de linha em causa.

(23) O segundo efeito desta repartição - apesar de ser apresentado como constituindo a única justificação da existência dos comités de armadores - é o de reservar ao armador do país africano em questão 40 % das cargas restantes. No entanto, as únicas empresas marítimas que estão em condições de explorar parte desta quota são as companhias marítimas dos Camarões e do Gabão que dispõem, cada uma, de dois navios. Os outros armadores (bem como as companhias dos Camarões e do Gabão no atinente à parte das cargas que não podem transportar) cedem os direitos de tráfego correspondentes à atribuição de 40 %.

Os armadores africanos são, todos eles, membros da Cowac ou da Mewac, ou mesmo das duas conferências, cujos regulamentos internos prevêem que as companhias membros só podem realizar operações de permuta ou de fretamento de espaços com outros membros da conferência. Desta situação decorre que os direitos de tráfego africanos são necessariamente cedidos aos armadores da conferência membros dos comités de armadores(14) . Resulta igualmente que os armadores que, por força das regras de repartição aplicadas pelos comités de armadores, beneficiam de alocações de carga mais substanciais são os que se encontram em melhores condições para explorar os pretensos direitos de tráfego africanos: face à garantia que têm de transportar um volume mínimo de carga por força dos seus direitos de tráfego próprios, podem assegurar o transporte de qualquer carga suplementar a um custo marginal inferior ao dos seus concorrentes a quem são atribuídas apenas cargas mais modestas. Esta vantagem beneficia as companhias nacionais francesas, que são apenas quatro ou cinco (agrupadas em duas entidades) a repartir entre si os 40 % atribuídos ao pavilhão francês(15) , enquanto os 20 % atribuídos a pavilhões terceiros são repartidos entre várias companhias que atingem, em determinados casos, duas dezenas (anexo I).

(24) Verifica-se igualmente que se o mecanismo criado pelos acordos de armadores não favoreceu de modo algum a emergência de frotas de linha africanas, reforçou a posição comercial dos armadores franceses relativamente aos tráfegos em causa. Em contrapartida, a parte africana tem interesse nos resultados financeiros dos armadores que operam efectivamente nestes tráfegos mediante:

- a renumeração paga pelos armadores ao organismo responsável, do lado africano, pelo controlo da repartição do tráfego (ver considerande 19),

- a Comissão paga às frotas africanas pela cessão dos seus direitos de tráfego às frotas que dispõem de navios para explorarem esses direitos.

c) Encerramento do tráfego

(25) Os comités de armadores só podem controlar de forma eficaz os tráfegos respectivos se os membros que efectuam um transporte superior às suas quotas forem sancionados, bem como os armadores independentes que procuram operar sem autorização dos comités. Por este motivo, os membros dos comités procuraram obter das autoridades africanas a adopção de regulamentações que protegessem as suas actividades e previssem sanções, quando este tipo de regulamentação ainda não existia. Tal é confirmado pelo presidente do comité França-Senegal já em 1981 (nota de 19 de Maio de 1981): «. . . qualquer dispositivo previsto é susceptível de funcionar do lado dos armadores . . . é evidente que tudo isto pressupõe que entretanto tenha sido criado um sistema eficaz de sanções administrativas contra os armadores que violem as regras de repartição do tráfego». Esta abordagem é confirmada por uma nota posterior em que a mesma pessoa, preconizando a extensão a outros tráfegos euro-africanos do dispositivo dos comités de armadores, indica que (nota de Abril de 1989): «tudo isto . . . pressupõe um controlo no destino (nos portos africanos) dos documentos devidamente visados e a aplicação de sanções em caso de não observância da regulamentação marítima adoptada». Os documentos de seguir apresentados referem-se aos esforços envidados pelos armadores membros dos comités de armadores no sentido da adopção pelas autoridades africanas de medidas que prevêem sanções relativamente aos armadores que não respeitam a disciplina dos comités:

i) Telex de 30 de Junho de 1981 dirigido às autoridades senegalesas: «les armateurs nationaux français du comité armatorial . . . sont très heureux d'apprendre la signature imminente de l'arrêté concernant les sanctions à appliquer aux armateurs contrevenant à la règlementation du trafic maritime arrêtée par le comité armatorial. Dès que cette signature sera intervenue, les armateurs nationaux français sont prêts à porter la rétrocession à 10 %». (Trata-se da comissão paga pelos armadores franceses à companhia marítima senegalesa pela exploração dos seus direitos de tráfego);

ii) Acta da reunião de 30 de Junho de 1987 do comité de armadores França-Burkina Faso, no decurso da qual o representante do Conselho dos carregadores do Burkina Faso (CBC) manicargo shipped festou a sua preocupação relativamente ao facto de a aplicação da chave de repartição 40:40:20 se exercer, de facto, em detrimento da parte do Burkina Faso e solicitou que fossem alteradas as regras de aplicação; a troca de pontos de vista foi exarada em acta deste modo: «L'armement français accepte sous reserve que le trafic soit entièrement bouclé. Le CBC estime que le bouclage du trafic ne doit pas être considéré comme une condition»;

iii) Acta da reunião de 28 de Julho de 1988 do comité de armadores França-Mali:

«L'armement français au cours de la discussion souligne la nécessité d'aboutir à un fonctionnement efficace de cet accord(16) et insiste sur les dispositions qu'il sera nécessaire de prendre au Mali afin d'obtenir un contrôle sans faille du système mis en place. Il relève notamment qu'il conviendra de disposer rapidemente de textes réglementaires permettant d'appliquer effectivement aux contrevenants (chargeurs et armateurs) les sanctions»;

iv) Documento de trabalho de Junho de 1987 entregue ao presidente da sociedade de navegação maliana pelo director das relações externas da companhia francesa Delmas, na perspectiva da criações do comité de armadores França - Mali e no qual se indica que «l'intervention des autorités maliennes est nécessaire pour fixer des sanctions pour tout manquement à la règlementation du trafic concerné. (. . .) Dans un système de partage basé sur la coopération entre armateurs nationaux des deux pays partenaires, les sanctions s'appliquent essentiellement aux armateurs. Mais les chargeurs ont également des obligations, en particulier celle d'indiquer sur le connaissement la destination malienne des marchandises. Un manquement à cette obligation doit également être sanctionné. Plusieurs exemples de décisions portant sanctions ont été mises à la disposition des autorités maliennes». Estes exemplos de decisões referem-se a infracções cometidas noutros tráfegos que não entre a França e o Mali, ou em que comités de armadores estavam já a funcionar;

v) Carta de 29 de Julho de 1988 dirigida ao director-geral do Secretariado nacional dos transportes (Mali) e ao presidente da Sociedade de navegação maliana, pelos armadores nacionais franceses (SNCDV-Delmas, Société navale de l'Ouest e Société navale caennaise), na qual este último «se félicite de l'heureux aboutissement des entretiens qui viennent d'avoir lieu avec ses partenaires maliens et qui se traduit par la signature d'un accord relatif à l'organisation du trafic maritime entre la France et le Mali. Il souhaite que cet accord se traduise par une organisation efficace du trafic maritime entre les deux pays au profit des deux parties. A cet égard il assure ses partenaires maliens de sa collaboration complète dans ce domaine en vue d'aboutir aux résultats recherchés et pour sa part souhaite que, de leur côté, ses partenaires mettent en place le plus rapidement possible le dispositif réglementaire permettant le suivi complet de l'organisation du trafic et le redressement des irrégularités qui pourraient être constatées»;

vi) Acta da reunião de 30 de Junho de 1987 do comité de armadores França-Burkina: «SNCDV pose le problème de la maîtrise du trafic et de son contrôle. (. . .) Secrétama demande ce qui se passe en cas de présentation de manifestes non visés. SNCDV informe que dans d'autres pays existe une solidarité entre les douanes et les conseils de chargeurs permettant un contrôle strict du trafic. Sur question de SNO, M. bouda précise que l'arrêté portant sur les sanctions a été mis au point . . . Sur une autre question de SNO, le CBC précise que la sanction visera l'armateur»;

vii) Acta da reunião de 9 de Dezembro de 1987 do comité de armadores França-Gabão: «SNCDV rappele l'absence d'un texte juridique prévoyant des sanctions à l'arrivée au Gabon. Il précise que la partie française serait heureusee de connaître les sanctions prévues pour les détournements de trafic. Il insiste sur le fait que, compte tenu de la tendance libérale qui prévaut en Europe et pour garantir les résultats, l'armement français est obligé de compter sur la partie gabonaise et sur la mise en vigueur de certaines législations en Afrique.»

(26) Com base nos diversos documentos incluídos no processo, podemos retirar a conclusão de que a mera adopção pelas autoridades africanas de regulamentações que prevêem sanções relativamente aos armadores que não respeitam a disciplina dos comités de armadores não implica que estas sanções tenham sido efectivamente aplicadas por estas autoridades. Por este motivo, os membros dos comités de armadores envidaram esforços no sentido de obter uma sua aplicação efectiva, o que ressalta nomeadamente dos seguintes documentos:

i) Acta da reunião de 6 de Maio de 1987 do comité França-Senegal: «. . . les armements insistent sur le fait que, dans le cadre de l'organisation actuelle, ce n'est qu'à destination qu'un contrôle efficace des contrevenants peut être effectué, notamment par l'examen des manifestes . . . Cosenam, pour sa part, estime que les amendes ne sont pas assez dissuasives pour empêcher Maersk Line de charger. SNCDV propose alors une prise de contact des armements avec les douanes sénégalaises. Il est décidé d'organiser une entrevue entre une délégation des armements, la marine marchande sénégalaise et la direction des douanes»;

ii) Acta da reunião do 11 de Setembro de 1986 do mesmo comité: «SNCDV souhaite rappeler la demande de contrôle des chargementes effectués par un armement outsider au départ de France, qui avait été formulée lors de la dernière réunion plénière. Monsieur Sarr(17) fait alors abserver qu'à son point de vue il appartient aux autorités françaises de prendre des dispositions pour empêcher ces chargements . . . Le président fait remarquer que, dans le contexte actuel, on ne peut escompter de la part des autorités françaises une telle mesure . . . SNO souligne qu'il convient d'être réaliste. Un certain nombre de règles de fonctionnement du comité armatorial a été mis au point; les moyens permettant de sanctionner les contrevenants sont au Sénégal et non en France». Afigura-se deste modo que, no caso em espécie, um armador francês (SNCDV-Delmas) tinha solicitado, na reunião precedente que foi objecto da acta, que um armador outsider, ou seja, não autorizado pelo comité de armadores, fosse sancionado por ter carregado com destino ao Senegal. Aparentemente, não foi dado seguimento a este pedido. Por este motivo, o SNO, em apoio do pedido do SNCDV, solicitou que fosse assegurado um controlo do tráfego proveniente da França no destino, isto é, no Senegal.

d) Participação dos comités de armadores na aplicação das multas

(27) As sanções, cuja ausência implicaria a eventual ineficácia da disciplina imposta pelos comités de armadores, apenas podem ser aplicadas em estreita colaborações com estes últimos. Com efeito, qualquer navio proveniente de França com destino a um dos Estados africanos abrangidos pela actividade de um comité de armadores deve apresentar, para efeitos de visto, os seus manifestos ao secretariado deste comité. A ausência de visto expõe o mesmo a sanções no destino. Isto é comprovado, nomeadamente, por um telex de 21 de Novembro de 1988 dirigido pelo Conselho nacional dos carregadores do Togo (CNCT) ao armador extracomité Maersk, formulado da seguinte forma: «o navio Maersk Mango 8815 que carregou em Marselha foi penalizado devido à falta do carimbo do Secrétama. Com efeito, antes de qualquer embarque num porto francês, o armador deve dirigir-se aos representantes da Secrétama no sentido de obter uma autorização de carregamento materializada mediante um carimbo aposto no manifesto». O CNCT procedeu à impressão de formulários para o efeito que foram enviados por várias vezes aos armadores infractores e que indicam o montante das multas aplicadas; estes formulários contêm o seguinte cabeçalho: «Frete das mercadorias embarcadas em M/S (nome do navio) sem carimbo do Secrétama».

(28) As multas são normalmente aplicadas pelos conselhos africanos de carregadores nos países de destino das mercadorias exportadas a partir de França(18) . Estes organismos, que recebem uma remuneração por parte dos armadores, dependem, em grande medida, das informações que lhes são transmitidas por estes últimos. Os comités de armadores, através do seu secretariado (Secrétama), são os únicos a saber se um determinado carregamento em proveniência de França recebeu a sua autorização; pela sua presença nos portos franceses, os armadores membros dos comités encontram-se nas melhores condições para terem conhecimento dos embarques de mercadorias que se efectuam sem o seu aval. O mesmo acontece com o Secrétama que dispõe de antenas nos principais portos franceses.

É este o motivo pelo qual os acordos de armadores incluem uma disposição que prevê que os casos de não aplicação das regras que institui serão assinalados «aos interessados para os devidos efeitos».

Numa acta da reunião de 6 de Maio de 1987 do comité França-Senegal, assinala-se que «é evidente que se os armadores tiverem acesso a informações sobre carregamentos extracomité, compete a estes últimos comunicá-las ao Secretasem», o que é confirmado pelo Secrétama na sua reunião de 2 de Junho de 1988: «O Secrétama recorda que as informações que lhe são comunicadas sobre eventuais carregamentos extracomité são transmitidas ao Secretasen».

Na acta da reunião de 30 de Junho de 1987 do comité França-Burkina Faso, o Secrétama indicou que «se tiver conhecimento de carregamentos em regime de infracção, avisará por telex o conselho dos carregadores do país destinatário».

Por telex no 2195 de 14 de Maio de 1986 enviado ao armador Keller Shipping, o Secrétama assinalou que «se tivermos conhecimento de qualquer navio que tenha carregado sem autorização ou sem o visto necessário no âmbito dos acordos bilaterais franco-africanos administrados pelo nosso organismo, este facto será assinalado no destino, para que sejam tomadas as medidas necessárias».

Em 25 de Março de 1987, os comités de programação França-Gabão, França-Burkina Faso e França-Congo reuniram-se com vista a proceder à repartição das cargas para o mês seguinte. Por telex do mesmo dia, o Secrétama avisou a Keller Shipping das autorizações de carregamento emitidas a seu favor pelos comités de programação.

Em 27 de Abril de 1987, a Keller Shipping embarcou cargas superiores a estas autorizações de carregamento.

Por este motivo, o Secrétama avisou a Keller Shipping, por três telexes de 4 de Maio de 1987, que suspendia o visto dos manifestos do navio que violou a disciplina dos comités e acrescentou que informaria os órgãos de controlo africanos destas infracções e que lhes «solicitaria a aplicação da regulamentação prevista pelos acordos marítimos» entre a França e cada um dos três Estados africanos em questão.

Cópias destes três telexes foram efectivamente enviadas aos três organismos africanos citados e, em 4 de Junho de 1987, a Keller Shipping pagou 54 000 francos franceses de multa à Société générale (Paris) na conta da SCADOA(19) para a Cotram com vista a obter a autorização de partida do seu navio do porto de Pointe-Noire (Congo).

(29) Foram enviadas mensagens por várias vezes, quer pela Secrétama quer pelos armadores membros do comité de armadores, às autoridades africanas a fim de as informar «para os devidos efeitos» de infracções às disciplinas dos comités. Do anexo V constam de forma pormenorizada estas intervenções.

(30) Os conselhos africanos de carregadores (ou órgãos similares) sancionaram, por seu lado, de forma repetida as infracções à regulamentação do tráfego marítimo adoptada pelos comités de armadores, tal como comprovado pelos documentos citados no anexo VI.

e) Tentativas dos membros dos comités de armadores no sentido de se furtarem à aplicação do direito comunitário

(31) Os membros dos comités de armadores procuraram furtar-se à aplicação do direito comunitário, mediante a dissimulação das suas práticas, favorecendo, na extremidade africana do tráfego, a adopção de regulamentações mais conformes aos seus interesses, ou procurando suscitar, da parte de Estados terceiros, iniciativas com vista a entravar o processo iniciado pela Comissão. Isto é comprovado nomeadamente pelos seguintes documentos:

i) Última frase do documento referido no considerando 21, ponto ii);

ii) Segunda frase do documento referido no considerando 21, ponto iii);

iii) Nota de trabalho citada no considerando 21, ponto i), em que se se refere expressamente a recusa de «transigir» em relação ao princípio da extensão da repartição das cargas à totalidade do tráfego e em que se indica que «les États africains doivent s'assurer que la programmation armatoriale est bien suivie par les lignes participantes, car aucun contrôle ni aucune sanction ne sont possibles dans les ports européens»;

iv) Declaração de um representante do grupo Delmas na reunião de 3 de Maio de 1988 da conferência Mewac: «la garantie de bon fonctionnement d'un système de partage des cargaisons, quel qu'il soit, ne peut émaner, en l'état actuel des législations aux deux extrémités du range Mewac, que des gouvernements africains et des administrations africaines chargés d'appliquer les sanctions»;

v) Acta, com data de 7 de Junho de 1987, elaborada pelo director-geral do Secrétama, em relação a uma reunião com o presidente da companhia do Mali Sonam: «Je lui ai donné toutes explications nécessaires sur les accords existants en insistant sur les limites actuelles de l'application d'un accord armatorial compte tenu des exigences de la CEE ... Je n'ai pas manqué par ailleurs de lui souligner la nécessité absolue pour un pays enclavé de disposer ... d'une legislation permettant les contrôles et les sanctions à l'arrivée afin de rendre le système efficace et crédible»;

vi) Declaração de um representante do armador Delmas no decurso da reunião realizada em 9 de Dezembro de 1987 com responsáveis gaboneses, que figura numa acta nos seguintes termos: «... la partie française serait heureuse de connaître les sanctions prévues pour les détournements de trafic ... compte tenu de la tendance libérale qui prévaut en Europe ... L'armement français est obligé de compter sur la partie gabonaise et sur la mise en vigueur de certaines législations en Afrique».

vii) Extracto de uma nota de Abril de 1989 já citada no considerando 21, ponto i): «il paraît essentiel et urgent, pour la CMEAOC d'intervenir auprès de la CEE pour que cessent les actions de plus en plus marquées de la DG IV, tant auprès des bureaux de fret en Europe, qu'auprès des conférences maritimes et de Secrétama».

II. APRECIÇÃO JURÍDICA A. Artigo 85o

1. Aplicabilidade do artigo 85o

(32) Os membros franceses dos comités de armadores alegaram que os acordos e práticas objecto das denúncias não eram abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 85o dado que eram o resultado de obrigações impostas pelos poderes públicos. É conveniente, por consequinte, inserir os factos supramencionados no âmbito mais geral das disposições de ordem pública aplicáveis aos transportes marítimos entre a Comunidade e a França, por um lado, e os onze Estados africanos referidos no considerando 2, por outro.

a) O código de conduta da CNUCED

(33) No que se refere, em primeiro lugar, ao código de conduta das conferências marítimas adoptado pela CNUCED, é oportuno observar que o artigo desta convenção internacional relativa à repartição das cargas (artigo 2o) se limita a recomendar que, sempre que uma conferência opere num tráfego de linha, os armadores membros que arvorem pavilhões dos dois países situados de ambos os lados deste tráfego tenham um direito igual de acesso às cargas transportadas por esta conferência, tendo os navios que arvoram pavilhão de países terceiros direito a uma «parte significativa como, por exemplo, 20 %» desta mesma carga transportada pela conferência. O artigo 2o não preconiza nem a criação de conferências em tráfegos em que não existam nem, e menos ainda, a criação de estruturas do tipo dos comités de armadores, agrupando todos os armadores, da conferência e extraconferência, que operam num determinado tráfego. Consequentemente, as obrigações decorrentes da adopção pela CNUCED do código de conduta apenas se aplicam, desde que sejam ratificadas pelos Estados em questão, às conferências marítimas Cowac e Mewac que operam entre os portos franceses e a África Central e Ocidental.

b) As regulamentações nacionais

(34) No que diz respeito às regulamentações adoptadas por dez dos onze Estados africanos referidos no considerando 2(20) , é oportuno observar que estas regulamentações também não impõem aos armadores qualquer obrigação em matéria de repartição das cargas de linha entre si, nem de instituição de um sistema de controlo com o objectivo de aplicar multas pelos órgãos públicos africanos aos armadores que não respeitem esta repartição.

(35) As partes francesas dos comités de armadores alegaram que se não tivessem instituído os comités de armadores «teria sido instituída uma regulamentação muito mais rígida» pelas autoridades africanas. Este argumento confirma, em primeiro lugar, que os armadores dispunham de uma margem de manobra em relação às regulamentações africanas. Por outro lado, não pode ser aceite que, para subtrair as suas práticas restritivas à aplicação do artigo 85o, as empresas invoquem o facto de, segundo elas, se essas práticas não tivessem existido, as restrições de concorrência impostas pelas autoridades públicas teriam sido ainda mais profundas.

(36) Além disso, uma afirmação deste tipo não se baseia nos factos. Deste modo:

- embora a quase totalidade dos países membros da CMEAOC tenham adoptado regulamentações em matéria de repartição de cargas similares às vigentes nos Estados africanos abrangidos pela actividade dos comités, afigura-se que estas regulamentações não são aplicadas com o mesmo rigor em todos os tráfegos: a preocupação manifestada pelos membros dos comités de armadores franco-africanos de alargar a outros tráfegos euro-africanos o «modelo» experimentado nos tráfegos visados pela presente decisão testemunha que a adopção de regulamentações restritivas pelas administrações nacionais africanas não cria, por si só, condições que assegurem um controlo eficaz do tráfego. Se, como foi alegado, a existência de regulamentações africanas que prevêem a repartição de cargas impusesse uma obrigação aos armadores no sentido de procederem eles próprios a esta repartição através de comités de armadores, este tipo de comités teria sido igualmente criado entre a França e outros países membros da CMEAOC, para além dos onze Estados referidos no considerando 2 da presente decisão, tendo a maioria dos Estados da África central e ocidental adoptado, em matéria de repartição de cargas, regulamentações similares às existentes nos Estados africanos abrangidos pela actividade dos comités,

- como indicado no considerando 11, as resoluções da CMEAOC estendem-se, no que se refere à repartição das cargas, ao tráfego a granel, e as regulamentações nacionais delas decorrentes aplicam-se em princípio, na maioria dos onze Estados africanos abrangidos pela actividade dos comités de armadores, ao conjunto das cargas geradas pelo seu comércio externo (ver considerando 12). Ora, a Comissão não tem conhecimento de que os armadores especializados no tráfego a granel tenham instituído um mecanismo de repartição comparável ao instituído a nível do tráfego de linha através dos comités de armadores; não tem igualmente conhecimento da imposição de um mecanismo deste tipo pelas administrações africanas,

- não existe qualquer ligação directa entre a adopção por um Estado-membro africano de uma regulamentação relativa à repartição das cargas e a constituição de um comité de armadores. Desta forma, toda a regulamentação adoptada pelos Camarões nesta matéria (e que não prevê a criação de comités de armadores) é anterior a 1978, mas o comité de armadores França-Camarões foi apenas criado em Julho de 1987. Não pode, por conseguinte, ser alegado que a criação deste comité decorre de uma obrigação imposta pela regulamentação dos Camarões. Em outros casos (Senegal, Guiné), o comité de armadores foi instituído vários anos após a adopção por estes países das regulamentações relativas à repartição de cargas e alguns meses antes da adopção por estes dois países de regulamentação prevendo expressamente a criações destes comités nos seus tráfegos com a França(21) . De notar que, no caso do Senegal, foram os próprios armadores franceses que indicaram que a regulamentação do tráfego marítimo de linha franco-senegalense havia sido «adoptada pelo comité de armadores» [ver considerando 25, ponto i)]. O decreto senegalense, adoptado posteriormente, só interessa a estes armadores na medida em que prevê as sanções a aplicar aos armadores que não respeitem a referida regulamentação. Por fim, o comité França-República Centrafricana foi criado embora não exista na referida república uma regulamentação relativa à repartição das cargas.

c) Os «acordos bilaterais»

(37) A França concluiu com determinados Estados africanos abrangidos pelas actividades dos comités de armadores acordos marítimos bilaterais. Estes acordos, foi alegado, teriam criado para os armadores uma obrigação de se organizarem em comités de armadores. Ora, apenas três documentos comunicados à Comissão foram apresentados como acordos bilaterais franco-africanos pelos membros dos comités de armadores:

i) O acordo França-Togo (ver considerando 13) prevê a criação de um comité de programação no âmbito da instituição do sistema de repartição de cargas. No entanto:

- o texto do acordo situa expressamente este sistema de repartição no âmbito dos princípios do código de conduta das conferências marítimas, o que implica (pelo menos para as autoridades francesas) que a chave de repartição 40:40:20 é apenas aplicável às cargas transportadas pelas conferências,

- o acordo, celebrado em 1981, só é aplicável durante um período de ensaio de seis meses e nenhuma das partes em causa apresentou à Comissão qualquer documento que indique que este acordo tenha sido reconduzido,

- o acordo é celebrado, pelo lado do Togo pelo director-geral de uma empresa comercial que, mesmo se tivesse o estatuto de empresa pública, não poderia ser considerada como um agente dos poderes públicos do Togo. A Comissão considera que o documento em causa não constitui, por conseguinte, um acordo entre Estados, e não impõe qualquer obrigação aos armadores;

ii) O texto apresentado como acordo franco-senegalense (ver considerando 14) constitui, de facto, uma mera acta de encontros sobre questões marítimas realizados em 1981 entre as delegações dos ministérios francês e senegalense da Marinha Mercante. A qualidade dos membros destas delegações não é precisada e o texto apresentado à Comissão não é assinado. A acta refere-se a um «projecto de protocolo» que prevê «durante um período transitório» a organização do tráfego de linha bilateral e a criação de um comité de serviço marítimo.

A Comissão considera que um texto deste tipo não reveste a qualidade de um acordo bilateral entre Estados e o seu estatuto e as suas disposições são demasiado imprecisos para acarretarem uma obrigação no que se refere aos operadores económicos. O carácter impreciso e não definitivo deste texto é confirmado pelo facto de a Comissão mista cuja criação é prevista nunca se ter vindo a concretizar;

iii) O acordo franco-gabonês (ver considerando 15), embora tenha o carácter de um acordo bilateral entre Estados, não prevê a criação de um mecanismo de repartição das cargas gerido por um comité de armadores. Dele não decorrem, por conseguinte, quaisquer obrigações para os armadores no sentido da criação de um comité deste tipo.

Além disso, é de sublinhar, de uma maneira geral, que os acordos bilaterais só implicam, em princípio, obrigações directas para os agentes económicos se forem seguidos de textos legislativos ou regulamentares que se inscrevam na ordem jurídica interna dos Estados em causa. Não foi o que aconteceu com base nos documentos apresentados pelos comités de armadores relativamente aos três acordos referidos no presente considerando.

(38) Afigura-se assim que nem a conclusão dos acordos de armadores nem a constituição dos comités responsáveis pela aplicação destes acordos decorreram de uma obrigação imposta aos armadores pelos poderes públicos franceses ou africanos. Os acordos de armadores e as práticas dos membros dos comités de armadores são, por conseguinte, abrangidos pelo âmbito de aplicação do no 1 do artigo 85o do Tratado.

2. No 1 do artigo 85o

(39) Nos termos do no 1 do artigo 85o, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistem em repartir os mercados.

a) Objecto e efeito dos acordos de armadores

(40) Os acordos de armadores têm por objecto e efeito repartir, na acepção do no 1, alínea c), do artigo 85o, entre os seus membros, quer pertençam ou não a conferências marítimas, os mercados constituídos pelas cargas transportadas por navios de linha entre a França e onze Estados africanos referidos no considerando 2.

(41) Além disso, estes acordos têm por efeito limitar, na acepção do no 1, alínea b), do artigo 85o, a oferta de serviços de transporte disponível para os carregadores que desejam realizar operações de importação ou de exportação de mercadorias entre a França e os onze Estados africanos em causa: os armadores terceiros que tencionam proporcionar serviços deste tipo não têm efectivamente outra alternativa que a de ser cooptados pelos membros dos comités e de limitar a sua oferta às alocações de carga impostas por estes comités ou renunciar a qualquer actividade relativa a estes tráfegos, a não ser com o risco de lhes serem aplicadas sanções pecuniárias; do mesmo modo, devido ao congelamento das partes de mercado decorrentes do mecanismo de repartição das cargas, os armadores membros dos comités não podem aumentar a sua prestação de serviços de transporte para além das alocações fixadas por esses comités.

(42) Os acordos de armadores têm um objecto manifestamente anti-concorrencial, não sendo, por conseguinte, absolutamente necessário demonstrar que têm um efeito nefasto sobre a concorrência. Foi devido particularmente a este motivo que a Comissão não procurou determinar quais teriam sido o nível das taxas de frete ou as partes de mercado se as estruturas instituídas pelos comités de armadores não existissem; um exercício deste tipo constituiria, por outro lado, pura especulação.

A Comissão considera ser suficiente neste domínio verificar que a aplicação de um sistema permanente de repartição de cargas e de vigilância do tráfego pelos armadores que controlam a maior parte deste tráfego não permitiu às forças de mercado agirem livremente para estabelecerem um nível de preços concorrencial.

b) Medida em que o comércio entre os Estados-membros é afectado

(43) Os acordos de armadores afectam o comércio entre Estados-membros da Comunidade; com efeito:

i) Estes acordos têm por objectivo delimitar o tráfego entre a Comunidade e os onze Estados africanos em questão: nas rotas marítimas abrangidas pelos comités de armadores, os armadores franceses beneficiam de um acesso preferencial em relação aos armadores dos outros Estados-membros da Comunidade ou de países terceiros. Um mecanismo deste tipo tem por efeito assegurar aos primeiros uma vantagem indevida a nível da concorrência que fazem, a nível mundial, à totalidade dos outros armadores, incluindo os de outros Estados-membros da Comunidade;

ii) A aplicação dos acordos de armadores tem igualmente por efeito falsear a concorrência entre carregadores europeus que exercem actividades nos mercados africanos: assim, os exportadores franceses encontram-se em posição desfavorável em relação aos seus concorrentes que operam com os mesmos destinos a partir de outros Estados-membros da Comunidade; de igual forma, os importadores franceses encontram-se em desvantagem tanto no que se refere à oferta de serviços de transporte disponíveis como das taxas de frete praticadas;

iii) As disposições acima mencionadas são susceptíveis de se repercutir na actividade portuária, tanto em África como na Europa: as limitações resultantes para os carregadores franceses das práticas restritivas dos comités de armadores desencorajam os carregadores de operar a partir dos portos franceses, com origem ou destino aos países africanos em causa. Os carregadores franceses, insatisfeitos com a qualidade dos serviços ou com o nível das taxas de frete praticadas pelos membros dos comités de armadores não têm, por conseguinte, qualquer outra opção para além de:

- ou operarem a partir de portos situados nos Estados-membros vizinhos da França. Estes «desvios de tráfego» têm por efeito favorecer a actividade destes portos em relação aos portos franceses, mesmo se estes «desvios» são dificultados pelas restrições impostas aos carregadores no sentido de acompanharem as suas mercadorias de documentos que indiquem a sua origem e destino,

- ou renunciarem às suas operações comerciais com os países africanos abrangidos pelas actividades dos comités de armadores, o que tem um efeito depressivo em relação à actividade dos portos franceses.

Desta situação resultam distorções da concorrência que afectam os portos franceses e os outros portos da Comunidade no que se refere ao transporte de mercadorias com origem ou destino à Africa Ocidental.

3. Artigo 2o do Regulamento (CEE) no 4056/86

(44) A Comissão considera que os acordos e práticas concertadas que são objecto da presente decisão não constituem acordos técnicos na acepção do no 2 do Regulamento (CEE) no 4056/86 dado que visam objectivos exclusivamente comerciais, não podendo, por isso, com base neste artigo, ser subtraídos à aplicação do no 1 do artigo 85o do Tratado.

4. Artigo 3o do Regulamento (CEE) no 4056/86

(45) Os acordos e práticas concertadas que são objecto da presente decisão não são abrangidos pela isenção prevista no artigo 3o do Regulamento (CEE) no 4056/86. Com efeito, apenas beneficiam desta isenção os acordos, decisões e práticas concertadas de todos ou parte dos membros de uma ou mais conferências marítimas que tenham por objectivo a fixação dos preços e as condições de transporte e, conforme os casos, um ou mais dos outros objectivos enunciados por este artigo. Ora, o objectivo dos comités de armadores não é o de fixar tarifas comuns.

Além disso, no caso em presença, as conferências que operam entre a França e a África Central e Ocidental são a Cowac e a Mewac; estas conferências beneficiam da isenção prevista no artigo 3o do Regulamento (CEE) no 4056/86. O sistema instituído por acordos de armadores agrupa companhias membros das conferências e extraconferências com o único objectivo de assegurar, entre elas, uma repatição da totalidade de cada um dos tráfegos de linha em questão. Um sistema deste tipo não se insere no âmbito de aplicação do artigo 3o do Regulamento (CEE) no 4056/86.

5. No 3 do artigo 85o

(46) A Comissão considera, por outro lado, que as condições de aplicação do no 3 do artigo 85o não se encontram satisfeitas no caso em questão.

É evidente que se reconhece que a repartição das cargas constitui uma das actividades das conferências marítimas que, realizada nas condições previstas pelo Regulamento (CEE) no 4056/86, é geralmente susceptível de contribuir para assegurar uma prestação de serviços de transportes marítimos regulares, suficientes e eficazes, tomando em consideração os interesses dos utilizadores de forma equitativa. Esta consideração levou o Conselho a isentar da proibição enunciada pelo no 1 do artigo 85o do Tratado os acordos conferenciais, tal como estabelecidos pelas conferências Mewac e Cowac.

As partes francesas membros dos comités de armadores alegaram que estes comités tinham sido criados por iniciativa dos poderes públicos para aplicar as regras de repartição dos tráfegos que incumbem às conferências marítimas, na ausência da criação por parte destas de uma organização própria. Para além do facto de não ter sido estabelecido que os comités de armadores foram instituídos por iniciativa dos poderes públicos, nada justifica que, para colmatar pretensas lacunas das conferências, os seus membros celebrem com os armadores extraconferência acordos de repartição relativos à totalidade do tráfego. Todos os membros da Cowac e da Mewac que operam entre a França e os onze Estados africanos são igualmente membros dos comités de armadores e se estes puderam aplicar, com os armadores independentes, um sistema de repartição das cargas que cobre a totalidade do tráfego, é difícil compreender o motivo pelo qual não poderiam instituir, entre eles e apenas no âmbito conferencial, uma disciplina equivalente. Na realidade, tudo indica que, longe de resultar de uma lacuna do sistema conferencial, a criação dos comités de armadores levou a um afastamento das conferências, tendo os armadores conferenciais privilegiado o sistema de cartelização da totalidade do tráfego, o que os libertava de qualquer pressão concorrencial externa.

(47) Por outro lado, os acordos de armadores não implicam uma melhoria da distribuição dos serviços de transporte em relação ao que existiria se os membros dos comités de armadores, que são igualmente membros da Cowac e da Mewac, se tivessem limitado a promover um mecanismo de repartição das cargas meramente no âmbito destas conferências, como previsto pelo Regulamento (CEE) no 4056/86.

(48) Estes acordos também não promovem o progresso técnico. É, nomeadamente, de assinalar que a sua aplicação não favoreceu de modo algum o desenvolvimento das frotas de linha africanas.

(49) A extensão à totalidade dos onze tráfegos bilaterais em questão de regras de repartição que apenas deveriam ter sido aplicadas às cargas conferenciais teve consequentemente como reultado restrições de concorrência, que acresceram às resultantes da existência das conferências e que não eram indispensáveis para atingir o objectivo normalmente prosseguido por estas conferências, o de melhorar a prestação de serviços de transporte de linha, reservando-se simultaneamente aos utilizadores uma parte equitativa das vantagens dele decorrentes.

(50) Além disso, esta extensão teve por efeito conceder aos membros dos comités de armadores a possibilidade de eliminarem a concorrência no que se refere à quase totalidade dos serviços de transporte em causa.

Qualquer armador que deseje entrar num dos onze tráfegos bilaterais considerados deve, com efeito, ser previamente cooptado pelos membros do comité de armadores competente. Não podendo, por definição, recorrer a past performances, é-lhe apenas oferecida uma alocação mínima, que não justifica, economicamente, o investimento inicial normalmente exigido pela abertura de uma nova ligação marítima. O novo armador confronta-se assim com a seguinte alternativa: renunciar a proporcionar o novo serviço previsto ou contentar-se com a alocação da carga oferecida na esperança de que esta venha a aumentar em caso de crescimento global do tráfego da rota marítima em questão ou da retirada do tráfego de outros membros do comité de armadores(22) , ou que possa rentabilizar a exploração da nova ligação mediante a exploração dos «direitos de tráfego» comprados às companhias africanas(23) . Estas condições são de natureza a desencorajar os armadores eventualmente interessados em explorarem serviços de linha nos tráfegos em que operam os comités de armadores.

Um tal mecanismo de cooptação origina, por conseguinte, a exclusão de qualquer concorrência efectiva exterior aos comités de armadores; não é em nada assimilável ao processo de admissão a uma conferência marítima, tal como previsto pelo artigo 1o do código da CNUCED. Neste último caso, com efeito, a adesão à conferência não constitui uma condição prévia de participação de um armador no tráfego, dado que este último permanece sempre livre de exercer as suas actividades no exterior da conferência (outsider).

(51) As partes francesas dos comités de armadores argumentaram que as alocações de carga eram efectuadas em unidades físicas (ou seja, em toneladas) e que este sistema de repartição permitia a subsistência de uma certa concorrência «qualitativa» (valor do frete, facilidade nas condições de carregamento e de transporte, etc.) no âmbito dos comités de armadores. A Comissão não pode aceitar este argumento: os principais membros dos comités são parceiros no seio das mesmas conferências (Mewac e Cowac); a este título, a concorrência oferecida apenas poderia ser pouco significativa dado que a cooperação desenvolvida no seio das conferências em matéria de tarifas, oferta de capacidade ou repartição das toneladas a transportar constitui o fundamento da sua função estabilizadora, que, por seu turno, justifica a isenção de grupo de que beneficiam. Além disso, a repartição das cargas, armador por armador, e subsequentemente o controlo de cada carregamento efectuado pelos armadores membros dos comités não permite qualquer concorrência substancial. Por fim, a distinção sugerida pelos membros franceses dos comités entre repartição «quantitativa» e concorrência qualitativa é artificial: um armador que dispõe de uma alocação de carga mais importante será também o que estará mais frequentemente em condições de proporcionar aos carregadores serviços de melhor qualidade do que um seu parceiro que dispõe apenas de uma alocação mínima (por exemplo, uma melhor frequência dos serviços susceptível de atrair o frete de elevado valor cuja armazenagem é dispendiosa, ou melhores condições para o transporte porta-a-porta, dispondo o armador de cargas importantes de uma melhor posição de negociação face aos transportadores terrestres).

B. Artigo 86o

(52) Na acepção do artigo 86o, é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

(53) As companhia marítimas, membros dos comités de armadores, são empresas na acepção do artigo 86o

1. O mercado em causa

(54) No processo Ahmed Saeed(24) , o Tribunal de Justiça estabeleceu que, para efeitos da aplicação do artigo 86o do Tratado, uma rota aérea individual pode, se as possibilidades alternativas de transporte forem pouco intermutáveis, ser considerada como um mercado em que um transportador pode exercer uma posição dominante.

Pode ser aplicado o mesmo raciocínio no que se refere a uma rota marítima ou a um conjunto de linhas marítimas.

O mercado considerado para efeitos da aplicação do artigo 86o é o mercado constituído pelo conjunto dos serviços de transportes marítimos de linha que permitem o transporte de mercadorias diversas (general cargo) entre a França e os 11 Estados de África cuja lista consta do considerando 2. Este mercado é definido nos considerando 2 a 7.

Do ponto de vista geográfico, a França constitui uma parte substancial do mercado comum e as trocas comerciais de mercadorias diversas transportadas por navios de linha entre a França e os 11 Estados da África francófona referidos no considerando 2 representam uma parte substancial das trocas comerciais das mesmas mercadorias entre os mesmos 11 Estados e o conjunto da Comunidade.

2. Apreciação numa base colectiva da posição dos membros dos comités de armadores

(55) As companhias membros dos comités de armadores são empresas juridicamente independentes. No entanto, algumas delas conhecem relações de associação em diferentes graus. No que se refere aos cinco armadores franceses que repartem entre si, em princípio, 40 % do tráfego(25) :

- a Delmas controla a Louis Martin SA, bem como a Maurel e a Prom (a Delmas dispõe igualmente de participações em companhias africanas membros dos comités),

- a Société navale de l'Ouest e a Société navale caennaise estão reunidas no consórcio SCADOA (com os armadores escandinavos Hoegh e SWAL)(26) .

Estes dois grandes grupos chamaram a si a maior parte das cargas tranportadas pelos membros dos comités de armadores, dado que as companhias terceiras (cross-traders) são numerosas a dividir entre si os restantes 20 % que lhes são globalmente atribuídos (entre 11 e 21, consoante os comités) e dado que as companhias africanas (com a excepção, limitada, do Gabão e dos Camarões) não exploram navios. A Delmas presta, além disso, «serviços coordenados» com outros membros dos comités de armadores (EWAS, Lloyd Triestino, Sivomar, Splosna Plovba, Mac Line, Transmare, Setramar e Camship).

(56) Os carregadores que desejam recorrer aos serviços dos membros dos comités dirigem-se, em princípio, ao armador da sua escolha, visto que cada um deles dispõe de um serviço comercial próprio. No entanto, o sistema mediante o qual estes armadores repartem, todos os meses, as cargas de linha, bem como o facto de qualquer carregamento estar sujeito ao controlo único de órgãos instituídos para o efeito têm por consequência eliminar no seio dos comités qualquer concorrência efectiva, não podendo a Comissão aceitar as alegações das empresas no sentido de existir uma «concorrência qualitativa» substancial que poderia continuar a ser exercida no quadro rígido dos comités de armadores (ver considerando 52).

(57) Por outro lado, a maioria dos membros dos comités de armadores são igualmente membros das conferências Cowac e Mewac. A este título, apresentam-se colectivamente face aos carregadores, no âmbito de consultas regulares, relativas, nomeadamente, à fixação das taxas de frete.

(58) Com base em todos os elementos supramencionados, a Comissão conclui que a posição no mercado dos armadores, membros dos comités, deve ser apreciada colectivamente.

3. Posição dominante

(59) A sobreposição dos acordos de armadores e dos acordos conferenciais constitutivos da Mewac e da Cowac teve por efeito alargar a repartição das cargas à totalidade das trocas comerciais efectuadas por navios de linha com origem ou destino aos portos franceses entre a França e os 11 Estados africanos referidos no considerando 2 (ver anexo II).

(60) Foi alegado que a faculdade de que dispõem os carregadores de operar a partir ou com destino a portos situados em países vizinhos da França, embora esta não esteja actualmente a ser plenamente utilizada (ver considerando 61), constitui potencialmente uma fonte de concorrência que os membros dos comités de armadores devem tomar em consideração. A Comissão não contesta a existência de uma certa possibilidade de substituição entre portos cujas zonas de atracção se podem sobrepor (deste modo, certas regiões do Norte e do Nordeste da França são equidistantes dos portos franceses - Havre, Dunquerque - e dos portos de países vizinhos, como, por exemplo Zeebrugge, Antuérpia ou mesmo Roterdão). Deve ser, todavia, salientado, no que diz respeito a esta questão, que:

i) Seria economicamente irracional que uma parte importante do tráfego marítimo francês transitasse por portos de países vizinhos de França quando este país dispõe de numerosas estruturas portuárias adequadas, geograficamente mais próximas da maioria das regiões de origem ou de destino das mercadorias: o custo do transporte terrestre excede em proporções tais o do transporte marítimo [para uma mesma distância, o custo do transporte de um contentor de 40 pés é cerca de sete a oito vezes superior por caminho-de-ferro do que por mar e o custo do transporte rodoviário é ainda mais elevado(27) ] que a proximidade geográfica constitui, para o carregador, um elemento decisivo na selecção do porto de embarque (ou de desembarque);

ii) Os documentos constantes do processo indicam que os membros dos comités de armadores se preocupam muito em dissuadir os carregadores de recorrerem a práticas que qualificam de «desvio do tráfego» (detra). Neste sentido, as mercadorias devem ser acompanhadas de documentos que indicam a sua origem e o seu destino, constituindo a ausência destes documentos uma fraude; por outro lado, os principais operadores, membros dos comités de armadores (como a Delmas e a SCADOA), realizam igualmente uma parte importante do tráfego entre os 11 Estados africanos abrangidos pela actividade dos comités e portos como Antuérpia ou Roterdão. Tal reduz proporcionalmente para os carregadores franceses a possibilidade de escaparem realmente ao domínio dos membros dos comités de armadores;

(iii) As considerações precedentes são confirmadas em substância pelos membros dos comités de armadores, segundo os quais se os «detra» ultrapassavam [ . . . ] das exportações de mercadorias provenientes da Picardia, Champanhe, Lorena e Alsácia, estas limitar-se-iam a [ . . . ] para a região parisiense (foi avançada uma estimativa de [ . . . ] em valor como média nacional). Se a Comissão considera, assim, possível que os carregadores franceses possam, em determinados casos, ultrapassar as limitações impostas pelos comités de armadores mediante o trânsito das suas mercadorias por portos vizinhos do território francês, esta concorrência, nas circunstâncias supramencionadas, não é de envergadura suficiente para fazer perder aos membros dos comités de armadores a sua posição dominante.

No que diz respeito a esta questão, o Tribunal de Justiça confirmou no processo United Brands(28) que a posição dominante não exclui a existência de uma certa concorrência nem pressupõe que o produtor ou os produtores que a detêm tenham eliminado qualquer possibilidade de concorrência.

(61) As partes francesas dos comités de armadores sustentaram igualmente que os carregadores africanos beneficiavam de uma margem apreciável de escolha entre diferentes portos da África Ocidental. Esta alegação ignora as dificuldades específicas do transporte terrestre em África, tal como experimentadas e descritas por um dos membros dos comités de armadores especializado no transporte multimodal entre a Europa e a África(29) : a escolha entre os diferentes modos de transporte (rodoviário, ferroviário ou fluvial) depende principalmente da qualidade das infra-estruturas existentes e mesmo de factores sazonais ou climatéricos. A complexidade das formalidades administrativas e aduaneiras, variando de um país para outro, deve ser igualmente considerada, assim como, no que se refere aos transportes terrestres em pistas frequentemente mal equipadas, a necessidade, no intuito de limitar as consequências de acidentes técnicos, de reunir as cargas em comboios de diversos veículos. Os países e as regiões encravados não dispõem, por conseguinte, de uma escolha substancial em matéria de portos de aprovisionamento a que podem recorrer tendo em vista, por exemplo, escapar a eventuais práticas abusivas de armadores que servem determinados destes portos, enquanto as regiões costeiras dependem, tendo em conta o custo do transporte terrestre muito mais elevado do que na Europa, dos portos geograficamente mais próximos.

Além disso, os portos apresentados como alternativa (Lomé, Cotonou, Douala, Abidjan e Lagos) são servidos (na totalidade no que respeita aos três primeiros e em grande parte quanto aos dois restantes) a partir ou com destino a França pelas companhias membros dos comités de armadores.

A alegação das partes francesas sobre a possibilidade de substituição dos portos africanos não é pois de natureza a pôr em causa a posição dominante dos membros dos comités de armadores nos respectivos mercados.

(62) No acórdão United Brands, o Tribunal estabeleceu que era conveniente, tendo em vista uma conclusão sobre a posição dominante, apreciar a parte de mercado da empresa ou das empresas em causa relativamente à força ou ao número de concorrentes. Apenas o armador dinamarquês Maersk Line operou com uma certa regularidade entre os portos franceses e os portos dos 11 Estados africanos abrangidos pela actividade dos comités de armadores no exterior da estrutura destes comités. (A Comissão nota que em 1991 o Jornal da Marinha Mercante e do Transporte Multimodal, citado pelos membros franceses dos comités de armadores em resposta à comunicação de acusações da Comissão, deixa de registrar, a partir da França, qualquer partida com destino à Africa Ocidental de navios pertencentes a companhias não integradas nos comités de armadores). Os navios da Maersk Line ligam quinquenalmente os portos de Roterdão, Antuérpia, Havre e Marselha/Fos a nove portos da costa ocidental africana, nomeadamente Dacar (Senegal) Lomé (Togo), Cotonou (Benim) e Conakry (Guiné). Estes navios estão em condições de carregar a partir de Roterdão e Antuérpia cargas destinadas ao conjunto dos países da África Ocidental e Central, incluindo os 11 estados referidos no considerando 2. Estes navios só carregam, no entanto, a partir dos portos franceses, cargas com destino a países africanos cujas trocas comerciais com a França não são abrangidas pelos comités de armadores; daí resulta que, não sendo membro dos comités de armadores, a Maersk não pode obter os vistos da Secrétama e que qualquer embarque não visado pela Secrétama é susceptível de dar origem no destino à aplicação de multas a partir dos portos franceses.

No total, os carregamentos da Maersk a partir dos portos franceses em direcção ao conjunto dos países da África Ocidental têm sido, desde 1987, inferiores a [ . . . ] do conjunto das importações com destino a estes países, o que se explica pelo facto de os carregamentos da Maersk com destino aos países africanos abrangidos pela actividade dos comités de armadores serem pouco significativos.

(63) Foi alegado que, nos tráfegos entre a Europa e a África Ocidental, «novos outsiders», que procuram implantar-se de forma permanente, tendem a substituir os operadores temporários que, tradcionalmente, exerciam aqui e ali uma certa concorrência às conferências. Esta evolução resulta, em parte, do facto de o acesso aos tráfegos, que se efectuam cada vez mais em contentores e que utilizam, do lado africano, portos frequentemente equipados de forma deficiente, pressupor investimentos iniciais avultados (nomeadamente a necessidade de preparar os navios e de criar parques de contentores) que, acrescentando-se aos investimentos comerciais, apenas são economicamente justificados se o armador puder razoavelmente esperar assegurar um serviço regular durante um determinado número de anos. Não é o que acontece no que se refere aos armadores que operam no exterior da estrutura dos comités de armadores susceptíveis, devido a esse facto, de serem objecto, a qualquer momento, de sanções(30) . Deste ponto de vista, pode-se considerar que a ameaça permanente de tais sanções tem sobre os eventuais armadores interessados em aceder ao tráfego um efeito tão dissuasor quanto a própria aplicação destas multas. Se existe a possibilidade de, como afirmado pelas partes francesas membros dos comités de armadores, os armadores extracomité (que, com a excepção da Maersk Line, não são designados) puderem, ocasionalmente, carregar cargas sem aplicação de sanções pelas regulamentações africanas, uma actividade deste tipo não pode deixar de ser precária e não responde às necessidades dos carregadores que operam de forma regular nos tráfegos em causa. Estes carregadores não podem, por conseguinte, evitar o recurso aos membros dos comités de armadores no que se refere ao grosso das suas necessidades, o que contribui para conferir a estes últimos uma posição dominante no seu mercado.

Além disso, o facto de um armador tão poderoso como a Maersk (segundo armador de linha a nível mundial) não ter conseguido, apesar da sua vontade manifesta, implantar-se nos tráfegos abrangidos pelos comités de armadores confirma a eficácia do sistema de exclusão das companhias independentes instituído nestes tráfegos.

(64) O Tribunal de Justiça estabeleceu que o artigo 86o é aplicável a uma empresa que detém uma posição dominante num dado mercado, mesmo quando esta posição for imputável não à actividade da própria empresa, mas à circunstância de, por força de disposições legislativas ou regulamentares, ser impossível a existência de concorrência neste mercado ou apenas possível uma concorrência extremamente limitada(31) .

As diversas regulamentações adoptadas pelos 11 Estados africanos em causa prevêem que a totalidade do seu tráfego marítimo com a França seja regida pela norma de repartição 40 : 40 : 20. No caso em presença, os armadores tomaram a iniciativa de organizarem eles próprios esta repartição através do mecanismo dos comités de armadores e obtiveram das autoridades africanas a aplicação de um regime de sanções com vista a proteger as suas actividades. Estes comités são, em França, os únicos órgãos de gestão do tráfego; os seus membros dispõem, por conseguinte, de uma posição dominante colectiva.

(65) De uma forma mais geral, a posição dominante colectiva dos membros dos comités de armadores decorre, tendo em conta o referido e em comparação com os seus concorrentes reais ou potenciais, da importância da frota de que dispõem, da rede de rotas marítimas que cobrem e da frequência de serviços que podem prestar aos carregadores a partir dos principais portos franceses.

(66) A Comissão considera, assim, tendo em conta o supramencionado, que a criação por um conjunto de armadores que cobre a quase totalidade do mercado de comités de armadores levou à criação de uma situação de posição dominante colectiva a seu favor.

4. O abuso da posição dominante colectiva

(67) As práticas mediante as quais os membros dos comités de armadores procuraram, com base em acordos de armadores, eliminar efectivamente qualquer concorrência das companhias extracomité constituem igualmente abusos de posição dominante na acepção do artigo 86o do Tratado. Tais práticas têm, nomeadamente, como efeito a limitação, na acepção da alínea b) do artigo 86o, da oferta de serviços de linha propostos aos carregadores.

(68) Estas práticas são, nomeadamente, as seguintes:

(i) Participação efectiva dos comités na aplicação das sanções, através das informações transmitidas à autoridades africanas sobre as faltas que justificam, segundo os membros dos comités, estas sanções, assim como os pedidos dirigidos a estas autoridades no sentido de estas sanções serem aplicadas.

Pelos motivos indicados nos considerandos 32 a 39, a Comissão rejeita neste aspecto a alegação das partes francesas segundo as quais, ao agirem desta forma, os membros dos comités de armadores apenas se tinham submetido às regulamentações em vigor nos Estados africanos em causa. A Comissão observa que, pelo contrário, os membros destes comités envidaram esforços insistentes com vista a obterem das autoridades africanas, por via regulamentar, o que os próprios membros designaram por «delimitação do tráfego» [ver considerando 25, ponto ii)], assim como a instituição e a aplicação de um sistema de sanções face aos armadores extracomité ou em relação aos que efectuavam uma carga superior às suas alocações.

A Comissão rejeita igualmente, como infundado, o argumento segundo o qual as práticas supramencionadas teriam constituído um «mal menor» em relação aos dispositivos de controlo de tráfego que os Estados africanos teriam tido a possibilidade, segundo os membros dos comités, de instituir na ausência destas práticas (ver considerandos 35 e 36).

Por fim, a Comissão admite que o facto de uma associação de empresas invocar junto de autoridades públicas interesses comuns aos seus membros não constitui, em si mesmo, uma infracção às regras da concorrência. No caso em presença, no entanto, as intervenções dos membros dos comités de armadores junto das autoridades de certos Estados africanos tiveram como único objectivo obter a adopção de medidas destinadas a reforçar a sua posição dominante. O recurso a tais práticas não poderia, em qualquer caso, proteger os seus autores da aplicação das regras comunitárias da concorrência, dado que seria paradoxal que as empresas solicitem às autoridades públicas a cobertura das suas práticas restritivas para subsequentemente argumentarem que estas práticas não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 85o por terem sido impostas por estas mesmas autoridades.

(ii) Processo de cooptação dos armadores admitidos a participar nos tráfegos bilaterais administrados pelos comités.

Conforme referido no considerando 16 [nota de pé-de-página (3)], a admissão de armadores terceiros (cross-traders) está, em determinados casos, subordinada à aceitação de cláusulas impostas pelas companhias nacionais com vista a proteger os seus próprios interesses. Por outro lado, a alocação de carga proporcionada ao novo candidato é insuficiente para permitir um desenvolvimento da sua actividade em condições economicamente aceitáveis; este novo candidato não pode, além disso, antecipar um crescimento substancial da sua parte de mercado enquanto forem aplicadas as regras impostas pelo comité ao qual adere.

Este tipo de condições de admissão significa, na prática, rejeitar o pedido de adesão (meramente simbólico) no que se refere ao tráfego de novos armadores terceiros ou a retirar-lhe todo o interesse.

(69) As práticas supramencionadas dos membros dos comités de armadores, que têm por efeito restringir as estruturas da concorrência dos tráfegos marítimos de linha entre a França e os 11 Estados africanos referidos no considerando 2 são, pelos motivos expostos nos considerandos 43 a 45, de natureza a afectar o comércio entre os Estados-membros, na acepção da alínea b) do artigo 86o

C. Medidas adoptadas pela Comissão

1. No 1 do artigo 11o do Regulamento (CEE) no 4056/86

(70) Nos termos do no 1 do artigo 11o do Regulamento (CEE) no 4056/86, se a Comissão verificar um infracção ao no 1 do artigo 85o ou ao artigo 86o do Tratado pode obrigar, através de decisão, as empresas e as associações de empresas interessadas a pôr termo à infracção verificada.

A Comissão considera que deve, por força destas disposições, obrigar as companhias marítimas abrangidas pela presente decisão a pôr imediatamente termo aos acordos de armadores, assim como às práticas referidas no considerando 69 da presente decisão.

2. No 2 do artigo 19o do Regulamento (CEE) no 4056/86

(71) Nos termos do no 2 do artigo 19o do Regulamento (CEE) 4056/86, a Comissão pode, através de decisão, aplicar às empresas e associações de empresas coimas, quando estas, deliberadamente ou por negligência, cometerem uma infracção ao disposto no no 1 do artigo 85o ou no artigo 86o do Tratado.

(72) A Comissão considera que deve aplicar uma coima com base no disposto no no 2 do artigo 19o do Regulamento (CEE) no 4056/86 aos membros dos comités de armadores por terem cometido infracções ao disposto no no 1 do artigo 85o mediante a aplicação, no âmbito dos comités de armadores, de um sistema de repartição das cargas de linha entre a França e os 11 Estados da África Central e Ocidental referidos no considerando 2.

(73) Com base nas mesmas disposições, a Comissão considera dever aplicar uma coima aos membros dos comités de armadores por violação do disposto na alínea b) do artigo 86o, por:

- terem efectivamente participado na aplicação das sanções impostas aos armadores que carregavam cargas para além das alocações atribuídas por estes comités ou que operavam sem autorização destes últimos,

- aplicação de um processo de cooptação dos armadores admitidos a participar nos tráfegos bilaterais administrados por estes comités.

(74) Para determinar o montante das coimas, a Comissão tomou em consideração os seguintes elementos:

a) Natureza das infracções

As infracções abrangidas pela presente decisão revestem um carácter particularmente grave na medida em que permitiram aos comités de armadores proceder a uma repartição da totalidade do tráfego de linha entre a França e cada um dos 11 Estados africanos referidos no considerando 2, exceptuando as cargas que transitam pelos portos europeus situados fora do território francês. Estas infracções têm igualmente por efeito entravar a criação de um mercado único, na medida em que se traduzem, nas rotas marítimas consideradas, pelo favorecimento das companhias marítimas francesas face às suas concorrentes estabelecidas em outros Estados-membros;

b) Carácter deliberado das infracções

O Regulamento (CEE) no 4056/86 foi adoptado após consultas intensivas entre a Comissão e os armadores, através das suas organizações representativas. Para além do princípio geral de direito segundo o qual ninguém pode ignorar a lei, os membros dos comités de armadores não podem, nestas circunstâncias, argumentar que se encontravam numa situação de incerteza jurídica no que se refere às obrigações que para eles decorrem do direito comunitário.

As partes francesas membros dos comités de armadores alegaram, todavia, que se encontravam confrontadas com regulamentos divergentes de ambos os lados dos tráfegos abrangidos pelas suas actividades, o que teria acarretado uma situação de incerteza jurídica. A Comissão não contesta, neste aspecto, que certas posições adoptadas pela CMEAOC e inseridas no direito interno de países membros desta organização possam entrar em conflito com as regras comunitárias da concorrência. Considera, no entanto, que neste contexto compete às empresas em causa adoptar um comportamento de neutralidade e de moderação, devendo conformar-se com as obrigações rigorosas para elas decorrentes das legislações ou de regulamentações existentes de ambas as partes. Tal não aconteceu no caso em presença e os membros dos comités de armadores infrigiram deliberadamente o direito comunitário ao assumirem por vontade própria comportamentos restritivos. Além disso, a fim de escapar à aplicação do direito comunitário, procuraram deliberadamente que os seus comportamentos fossem encobertos por autoridades de Estados terceiros, escapando à jurisdição da Comissão;

c) Comportamento das empresas

A partir de 1987, chamou-se a atenção dos membros dos comités de armadores para as suas obrigações decorrentes das normas comunitárias de concorrência. Deve ser salientado que, nem após a apresentação das denúncias nem após os pedidos de informações enviados pela Comissão nem após as verificações realizadas por esta última nas sedes da Cowac, da Mewac e do Secrétama, se verificou a mínima alteração no comportamento dos membros dos comités. Até à data, tudo indica que não foi posto termo às infracções que são objecto da presente decisão;

d) Natureza e valor dos produtos

As infracções abrangidas pela presente decisão tiveram efeitos sobre a totalidade dos 11 tráfegos de linha em causa, tendo afectado por isso, de forma directa, as condições das trocas comerciais de todas as mercadorias (com excepção dos produtos de base transportados por tramp) entre a França e os Estados africanos referidos no considerando 2.

De salientar, a este propósito, que a incidência das taxas de frete sobre as trocas comerciais de mercadorias transportadas por navios de linha é geralmente estimada entre 4 % e 12 %; esta incidência pode até ser mais elevada no que se refere aos produtos de reduzido ou médio valor acrescentado, que constitui uma parte importante das trocas comerciais entre a Europa e a África(32) .

É impossível efectuar uma apreciação rigorosa das eventuais partes de mercado dos membros dos comités de armadores na hipótese destes comités não existirem. No entanto, é evidente que as suas partes de mercado actuais não resultam da sua capacidade concorrencial propriamente dita, como teria sido o caso em relação a tráfegos abertos à concorrência. Neste âmbito, deve ser sublinhado que o principal efeito decorrente do funcionamento dos comités de armadores é o de congelar as partes de mercado dos armadores que operam nos respectivos tráfegos. Ora, os membros dos comités de armadores que são simultaneamente membros das conferências Cowac e Mewac (ver anexo) transportam mais de 95 % das cargas destes comités, enquanto nos tráfegos euro-africanos em que não existem comités de armadores a parte de mercado das conferências é inferior a 60 %(33) . Transparece consequentemente que os comités de armadores tiveram como consequência, de forma assinalável, a protecção da posição das conferências (de que são membros todas as companhias francesas e africanas que operam entre a França e o Oeste africano) contra a concorrência exercida pelos armadoses extraconferência. Existem mesmo diferenças no que se refere aos níveis de preços, dado que a secção sul da Cowac, que opera a partir ou com destino aos portos franceses, pôde aumentar de 34 % a sua tarifa geral entre 1980 e 1989, enquanto na secção norte (portos situados entre o Cap Nord e Zeebrugge) esta mesma tarifa foi apenas aumentada de 22 % durante o mesmo período;

e) Nível de participação no acordo

As acordos de armadores foram celebrados e assinados pelas companhias nacionais francesas e por cada um dos Estados africanos em questão e contra-assinados, em certos casos, pelos organismos de controlo (Secrétama e conselhos africanos de carregadores ou organismos análogos).

Este mecanismo teve, pelo contrário, como principal efeito assegurar a supremacia dos grupos Delmas e Hoech. No conjunto dos 11 tráfegos, estas companhias terão assim transportado, segundo as estatísticas elaboradas pelo Secrétama, mais de [ . . . ] das cargas(34) .

No decurso do mesmo período, as companhias dependentes do grupo Delmas (Delmas, L. Martin et Maurel e Prom) terão assegurado [ . . . ] dos 11 tráfegos em causa, estabelecendo-se a parte da SCADOA (SNO, SNC, Hoegh e SWAL) em [ . . . ]. Nenhuma outra companhia operando nos 11 tráfegos em causa ultrapassou [ . . . ] do mercado, com excepção das companhias dos Camarões (Camship), do Gabão (Sonatram) e do Togo (Sotoram), cujas capacidades reais de transporte são limitadas no tocante às duas primeiras e nulas no que se refere à última.

Por outro lado, apenas se encontram presentes em cada um dos 11 tráfegos as companhias membros dos grupos Delmas e SCADOA, sendo a Delmas a única a operar nos portos franceses do Mediterrâneo e nos da costa ocidental da França (mar do Norte, canal da Mancha, oceano Atlântico).

Os dados factuais referidos na presente decisão (ver considerandos 21, 25, 26 e 31 e anexo V) indicam que a maioria dos actos contestados aos membros dos comités de armadores se devem quer aos armadores membros do grupo Delmas (quer por si quer em associação com os membros de SCADEA) quer ainda ao Secrétama (sendo um dos dois co-gerentes o director das relações externas de Delmas) que agiu na sua qualidade de secretariado dos comités de armadores. A responsabilidade do grupo Delmas é assim especialmente nítida e é agravado pelo facto de este grupo controlar uma parte do tráfego claramente mais elevada que a dos seus parceiros nos comités e porque, em consequência, estes actos têm um impacte particularmente sensível no mercado.

No entanto, a Comissão tomará devidamente em consideração o facto de que, em 1991, o grupo Bolloré passou a controlar a Delmas e todos os armadores membros de SCADOA e que os novos dirigentes adoptaram recentemente medidas susceptíveis de favorecer uma concorrência mais equilibrada sobre os tráfegos em causa.

Os armadores que arvoram pavilhões de países terceiros (cross-traders) alegaram que foram forçados a submeterem-se à disciplina dos comités de armadores, sob pena de deverem renunciar a operar nos tráfegos geridos por estes últimos. A Comissão reconhece que, de facto, os cross-traders foram confrontados com a seguinte alternativa: aceitar a limitação imposta pelos comités de armadores ou retirar-se de um mercado importante.

No entanto, a Comissão considera que uma