PT Jornal Oficial da União Europeia L 62/14

DECISÃO DA COMISSÃO

de 21 de Outubro de 2008

Relativa ao auxílio estatal C 35/04 concedido pela Hungria a favor do Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt.

[notificada com o número C(2008) 6023]

(Apenas faz fé o texto em língua húngara)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2009/174/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 1, alínea a), do seu artigo 62.o,

Após ter convidado os terceiros interessados a apresentarem as suas observações em conformidade com as disposições acima mencionadas,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 23 de Setembro de 2003, registada em 22 de Outubro de 2003, a Comissão recebeu uma notificação relativa às medidas de auxílio estatal a favor do Postabank és Takarékpénztár Rt., actualmente o Erste Bank Hungary Nyrt. («Postabank» ou o «Banco»). Por mensagem de correio electrónico de 23 de Janeiro de 2004, registada em 26 de Janeiro de 2004, as autoridades húngaras notificaram uma série de medidas adicionais adoptadas a favor do Postabank. Todas as medidas foram notificadas ao abrigo do procedimento do mecanismo intercalar previsto no anexo IV.3 do Acto de Adesão, que faz parte do Tratado de Adesão à União Europeia («Tratado de Adesão»).

(2) Em 30 de Abril de 2004, as autoridades húngaras apresentaram, em complemento da notificação, uma declaração unilateral irrevogável do comprador do Postabank, o Erste Bank. A declaração, assinada em 29 de Abril de 2004, prevê um limite máximo global para os pagamentos a efectuar pela Hungria ao comprador do Postabank, tal como estabelecidos no acordo de compra de acções, relacionados com indemnizações por dívidas potenciais ou desconhecidas, em caso de litígio, limitando também o âmbito da definição de risco em relação a indemnizações por dívidas desconhecidas.

(3) Por decisão de 20 de Outubro de 2004, a Comissão declarou que, na sua maioria, as medidas notificadas não podiam ser consideradas aplicáveis após a adesão e deu início ao procedimento no que dizia respeito a uma medida, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, atendendo a que tinha sérias dúvidas relativamente à sua compatibilidade com o mercado comum. A decisão da Comissão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (1). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(4) Em 25 de Novembro de 2004, as autoridades húngaras apresentaram as suas observações sobre a decisão de dar início ao procedimento e em 15 de Abril de 2005 o Erste Bank apresentou também as suas observações. A Comissão recebeu observações das partes interessadas e transmitiu-as à Hungria, que teve oportunidade de apresentar as suas observações. As observações da Hungria foram recebidas por carta de 23 de Maio de 2005. Em Junho, Julho e Outubro de 2005 e em Fevereiro, Março, Junho, Julho e Setembro de 2008, a Comissão recebeu também várias cartas das autoridades húngaras e do Erste Bank em que comunicavam esclarecimentos suplementares, em apoio dos argumentos apresentados anteriormente.

II. ANTECEDENTES

(5) O Postabank, criado em 1988, era fundamentalmente um banco de retalho que oferecia serviços bancários universais. No fim de 2002, o Postabank era o sétimo maior banco comercial da Hungria, com uma quota de mercado de cerca de 3,7 %, em termos de activos totais.

(6) Dado que o Postabank não dispunha de capital suficiente, as autoridades húngaras aplicaram, durante algum tempo, várias medidas financeiras e regulamentares com o objectivo de restabelecer o rácio de adequação mínima de capital do banco. Em 1998, o PB enfrentou riscos de falência e o Governo húngaro teve de intervir e salvar o banco através de uma recapitalização de 152 mil milhões de HUF (2), tornando-se accionista com uma participação de 99,9 %. O saneamento do PB destinava-se a preparar a sua reestruturação, tendo em vista a privatização a curto prazo.

(7) Em 2000, a primeira tentativa para privatizar o Postabank falhou. O banco acabou por ser privatizado em Outubro de 2003, por concurso público; a participação maioritária detida pelo Estado foi vendida ao Erste Bank der österreichischen Sparkassen, que apresentou a proposta mais elevada — 101,3 mil milhões de HUF. Com base na notificação e nas informações apresentadas pelas autoridades húngaras, a Comissão considerou que o Postabank tinha sido vendido ao candidato que apresentara a proposta mais vantajosa, na sequência da realização de um concurso público não discriminatório e incondicional, em duas fases. Em 1 de Setembro de 2004, o PB fundiu-se com o Erste Bank Hungary.

III. A MEDIDA (COMPROMISSO DE INDEMNIZAÇÃO POR DÍVIDAS DESCONHECIDAS)

(8) No âmbito do processo de concurso, o Governo húngaro ofereceu as mesmas condições contratuais a todos os concorrentes, consistindo uma delas no compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas em caso de litígio, que cobria as responsabilidades de pagamento do Postabank decorrentes de dívidas potenciais ou desconhecidas, em caso de litígio, que surgissem no prazo de cinco anos após a celebração do acordo de compra e venda (3). As autoridades húngaras explicaram que se tornara evidente no decurso do processo de privatização que era necessário oferecer aos concorrentes um compromisso relativo às indemnizações por dívidas desconhecidas, pois nenhum concorrente apresentaria uma proposta se esse compromisso não fosse assumido; por consequência, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas era indispensável à realização da privatização.

(9) Em 29 de Abril de 2004, o Erste Bank apresentou uma declaração unilateral irrevogável através da qual reduzia o âmbito do compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, definindo as categorias de risco e diminuindo para 200 mil milhões de HUF o limite máximo global do montante dessas indemnizações, que era anteriormente ilimitado. A declaração unilateral do Erste Bank prevê também um limite máximo global de 350 mil milhões de HUF para as indemnizações por dívidas potenciais, em caso de litígio, que a Comissão declarou ser uma medida não aplicável após a adesão (4).

(10) Nos termos do acordo de compra de acções, tal como foi alterado pela declaração unilateral do Erste Bank, as condições relativas à indemnização por dívidas desconhecidas, em caso de litígio, no que se refere à repartição dos riscos entre o vendedor e o comprador, são os seguintes: o vendedor responsabilizar-se-ia pelo pagamento de: — 90 % dos primeiros 10 mil milhões de HUF das dívidas totais relevantes do banco; — 100 % do excedente para além de 10 mil milhões de HUF, não excedendo o montante total de 200 mil milhões de HUF. As obrigações do vendedor relativamente ao compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas cessam ao fim de cinco anos após a celebração do acordo de compra das acções, no que diz respeito a pedidos de indemnização apresentados por terceiros: i) relativamente às quais relativamente às quais não foi iniciado um processo judicial ou de arbitragem ou ii) não existe responsabilidade do banco, estabelecida com a aprovação escrita do vendedor.

IV. QUADRO JURÍDICO

(11) O anexo IV.3 do Acto de Adesão define o chamado procedimento do mecanismo intercalar, que proporciona um quadro jurídico de avaliação dos regimes de auxílio e dos auxílios individuais em execução num novo Estado-Membro antes da data da adesão e que continuam a ser aplicáveis após essa data.

(12) O n.o 1 do anexo IV.3 estipula que os seguintes regimes de auxílio e auxílios individuais em execução num novo Estado-Membro antes da data da adesão e que continuam a ser aplicáveis após essa data devem ser considerados, no momento da adesão, auxílios existentes: a) as medidas de auxílio em execução antes de 10 de Dezembro de 1994; ii) as medidas de auxílio analisadas pela Comissão e incluídas na lista anexa ao Tratado de Adesão; e iii) as medidas de auxílio aprovadas pela Comissão ao abrigo do procedimento do mecanismo intercalar. Todas as medidas ainda aplicáveis após a data da adesão que constituem auxílios estatais e não preenchem as condições acima enunciadas são considerados novos auxílios a partir da adesão; a Comissão tem, por isso, plenos poderes para proibir a aplicação dessas medidas e para ordenar a recuperação de quaisquer somas indevidamente pagas ao abrigo das mesmas após a adesão. Esta aplicação das regras relativas aos auxílios estatais aos efeitos futuros de medidas ainda aplicáveis após a adesão não implica uma aplicação retroactiva das regras comunitárias relativas aos auxílios estatais e é efectuada ao abrigo do Acto de Adesão.

(13) A Comissão considera que, para que uma medida seja considerada aplicável após a adesão, deve ser demonstrado que essa medida é susceptível de produzir um benefício adicional que não era conhecido, ou não era conhecido com precisão, quando o auxílio foi concedido. No entanto, o controlo da Comissão ao abrigo do mecanismo intercalar é inaplicável no que respeita a medidas de auxílio que já foram concedidas, definitiva e incondicionalmente, num determinado montante antes da adesão. Neste contexto, o factor relevante é o acto juridicamente vinculativo através do qual as autoridades nacionais competentes concederam o auxílio. Os auxílios individuais são considerados aplicáveis após a adesão se o nível exacto do envolvimento financeiro do Estado não era conhecido aquando da concessão do auxílio e continua a não ser conhecido à data da adesão.

(14) Tal como se refere na decisão de início do procedimento, no que respeita às garantias e ao compromisso de indemnização, devem ser satisfeitas as seguintes condições para que a medida deixe de ser considerada aplicável após a adesão: a) os riscos estão definidos com precisão e incluídos numa lista exaustiva encerrada à data da adesão; b) existe um limite máximo global dos montantes a pagar; c) o litígio diz respeito a ocorrências que já tinham acontecido à data do compromisso de indemnização e não a eventuais ocorrências futuras.

V. DECISÃO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(15) Com base na notificação das autoridades húngaras, a Comissão avaliou as medidas ao abrigo das regras comunitárias relativas aos auxílios estatais e concluiu que, na sua maioria, não eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do mecanismo intercalar, pois não implicavam novos riscos financeiros para a Hungria após a data da adesão e, portanto, foram consideradas não aplicáveis depois da adesão (5).

(16) Porém, em 20 de Outubro de 2004, a Comissão deu início a um procedimento formal de investigação relativamente a uma das medidas notificadas: o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas. Nesta decisão, a Comissão afirmava que este compromisso é aplicável após a adesão. A Comissão era de opinião que a medida parecia constituir um auxílio estatal e tinha sérias dúvidas relativamente à sua compatibilidade com o mercado comum.

VI. OBSERVAÇÕES RECEBIDAS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

1. Observações da Hungria

(17) As autoridades húngaras são de opinião que o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas constitui uma medida (e não um auxílio) que não é aplicável após a adesão. Afirmam que a medida satisfaz as três condições necessárias para que não seja considerada aplicável após a adesão, na acepção do n.o 52 da decisão de início do procedimento da Comissão.

(18) Consideram que a medida não pode constituir um auxílio estatal, uma vez que corresponde à sua designação: um compromisso de indemnização, ou seja, uma condição comercial convencional incluída num acordo de compra e venda celebrado no âmbito de um concurso público concorrencial. O preço de mercado pago pelo Postabank exclui a existência de auxílios.

(19) Alegam também que a Comissão não teve em conta o facto de o Postabank ter sido vendido na sequência de um processo de concurso público, não discriminatório e incondicional.

(20) Afirmam ainda que a reestruturação do Postabank e a sua privatização foram dois processos completamente distintos e não um «pacote» indivisível, como se afirma na análise da Comissão em que são avaliadas a posteriori as medidas anteriores à privatização. A privatização do Postabank não fez parte do processo de reestruturação, pois entretanto o Banco tinha regressado a uma situação de viabilidade. Por consequência, a medida não se integra numa cadeia de intervenções e a necessidade da mesma só surgiu no decurso do processo de privatização. A avaliação da reestruturação e da privatização como um «pacote» único excede também as competências da Comissão, uma vez que, tal como a própria Comissão reconhece na decisão de início do procedimento formal de investigação elementos deste «pacote» não são, na sua maior parte, aplicáveis após a adesão, o que significa que não compete à Comissão analisá-los.

(21) As autoridades húngaras afirmam ainda que a medida, em si, não falseia a concorrência, pois no âmbito da privatização foi pago o preço de mercado, que incluía o valor, para o Erste Bank, do compromisso de indemnização. Foi esta medida que permitiu que a privatização do Postabank fosse concretizada.

(22) As autoridades húngaras explicaram que a necessidade da medida se tornou evidente no decurso do processo de privatização, pois nenhum concorrente estava disposto a adquirir o Postabank sem a possibilidade de indemnização. Por conseguinte, tornou-se uma condição indispensável da realização da privatização. As autoridades húngaras alegam que os potenciais compradores, ao avaliarem a empresa, não estavam em posição de avaliar plenamente os riscos de litígio decorrentes do passado conturbado do Postabank, uma vez que se tratava de um problema típico de informação assimétrica. O Estado, na sua qualidade de vendedor, efectuou antes da privatização uma avaliação exaustiva dos riscos de litígio. Não foram identificadas novos pedidos de indemnização e considerou que, a existirem, teriam sido apresentados antes do processo de privatização, pois a partir de 1998 o Banco fora objecto de várias auditorias e inspecções.

(23) No que se refere a todos os pedidos de indemnização litigiosos, no momento do acordo de compra e venda os riscos eram até certo ponto partilhados entre o Estado húngaro, na qualidade de vendedor, e o Erste Bank, na de comprador, na medida em que o comprador assumia todas as responsabilidades potenciais relacionadas com litígios pendentes, ao passo que o compromisso de indemnização por dívidas potenciais e desconhecidas era assumido parcialmente pelo vendedor, a um nível reduzido (no caso de dívidas desconhecidas, 10 % dos primeiros 4 mil milhões de HUF e no caso de dívidas potenciais, 50 % dos primeiros 10 mil milhões de HUF das responsabilidades totais relevantes do banco). Ao propor este mecanismo de partilha dos riscos, o Estado pretendia transmitir aos concorrentes um sinal positivo, indicando que o vendedor estava confiante em que o Estado não sofreria prejuízos financeiros em consequência do acordo e reforçando assim a disposição dos concorrentes para pagarem um valor elevado pelo Banco.

(24) O consultor do Estado para a privatização estimou que as responsabilidades potenciais decorrentes de dívidas desconhecidas ascenderiam no melhor dos casos a zero e no pior a 5 mil milhões de HUF. O risco teórico total estimado dos litígios (potenciais e desconhecidos) era, no pior dos casos, significativamente inferior à diferença entre o preço de venda de 101 mil milhões de HUF e o produto da venda previsto pelo Estado antes da privatização, sendo também significativamente inferior à diferença entre o preço de venda e a proposta indicativa de valor mais alto recebida (6). Por consequência, as autoridades húngaras entendem que o Estado, ao assumir o compromisso de indemnização, podia gerar um montante adicional sobre o preço de venda e que tinha agido totalmente de acordo com o princípio do investidor numa economia de mercado.

(25) As autoridades húngaras afirmam também que é desnecessária uma análise em termos de auxílios de emergência e à reestruturação, uma vez que a medida não constitui um auxílio estatal.

(26) Na decisão de início do procedimento, a Comissão considerou que o Acordo de Cooperação Estratégica entre o Postabank e a empresa Magyar Posta (Correios húngaros), celebrado em Dezembro de 2002, reforça a posição competitiva do Postabank no mercado húngaro e confere-lhe uma vantagem, ao conceder-lhe a exclusividade da venda postal de novos produtos desenvolvidos conjuntamente. As autoridades húngaras alegam que a Comissão está a interpretar mal a relação entre a Magyar Posta e o Postabank. Afirmam que o Acordo de Cooperação Estratégica é um acordo exclusivamente comercial que não confere a nenhuma das partes qualquer direito de exclusividade geral.

(27) Caso a medida deva ser considerada um auxílio estatal, a Hungria não concorda com as dúvidas expressas pela Comissão (ver pontos 135-138 da decisão de início do procedimento formal de investigação) no que respeita à aplicação do n.o 2 do artigo 45.o do Acordo Europeu ao caso em apreço, para justificar as medidas concedidas a favor do Postabank. Alegam que a Comissão deveria ter em conta o facto de a Hungria não ser ainda um Estado-Membro da UE quando foram aplicadas as medidas em causa. Afirmam que o Governo húngaro não podia permitir que o Postabank abrisse falência em 1998, quando estava a passar pelas suas maiores dificuldades, num momento em que o mercado húngaro não era estável. A falência do Postabank teria causado uma crise financeira grave, atendendo à dimensão do banco.

2. Observações do Erste Bank

(28) O Erste Bank apresentou observações semelhantes às das autoridades húngaras, discordando das conclusões da Comissão de que a medida constitui um auxílio incompatível com o mercado comum.

(29) O Erste Bank contesta também o argumento de que a medida é aplicável após a adesão. Afirma que a medida é de âmbito, montante e duração limitados. Todas os pedidos de indemnização potenciais foram claramente definidos antes da adesão; portanto, a medida não podia dar origem a um novo auxílio após a adesão.

(30) Alega ainda que a medida não confere uma vantagem comercial e não falseia a concorrência, porque se trata apenas de uma condição de mercado normal num acordo de compra e venda de acções, destinada a fazer face a riscos específicos e aprovada no âmbito de um processo concorrencial, que assegurava o pagamento do preço de mercado pelo compromisso de indemnização e que, portanto, não continha elementos de auxílio. Com base na jurisprudência em matéria de privatizações realizadas no âmbito de um processo de concurso público, não discriminatório, concorrencial e transparente, o Erste Bank alegou que tinha expectativas legítimas de que a venda do Postabank não implicava a concessão de auxílios estatais.

(31) Além do mais, ao contrário de uma garantia, que pode constituir por si só uma obrigação jurídica, a medida em causa é, por natureza, um compromisso de indemnização que não pode ser considerado como uma medida isolada, uma vez que está sempre indissociavelmente ligado a um acordo de venda específico. O compromisso de indemnização destina-se a proteger o valor dos activos transferidos à data da venda contra riscos incorridos no período anterior à venda.

(32) O Erste Bank alega também que a medida deve ser apreciada independentemente das medidas anteriores e que, na análise do critério do investidor privado efectuada pela Comissão, as medidas de reestruturação do Postabank antes da adesão não devem ser confundidas com a privatização. A medida em causa não é uma medida de reestruturação, mas sim um compromisso de indemnização indissociavelmente ligado ao acordo de venda de acções, distinto do processo de reestruturação. À data da privatização, o Postabank era viável. Em segundo lugar, a Comissão não tem competência para analisar medidas de reestruturação anteriores que não são aplicáveis após a adesão. Ao assimilar as medidas que não são aplicáveis após a adesão ao compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, a Comissão trata as medidas de 1998-2002 como se fossem auxílios, apesar de não ter competência para as analisar.

(33) O Erste Bank alega ainda, a título subsidiário, que a apreciação do critério do princípio do investidor privado efectuada pela Comissão é de qualquer modo incompleta, uma vez que não são analisados os custos de liquidação ou as regras bancárias relevantes em vigor na Hungria, que impedem as liquidações.

(34) O Erste Bank considera que, dado que a medida não constitui um auxílio e não é aplicável após a adesão, não há necessidade de uma apreciação da sua compatibilidade. Alega também que a apreciação da compatibilidade se baseia no pressuposto erróneo de que a medida constitui uma medida de reestruturação e não um elemento da privatização.

(35) O Erste Bank afirma ainda que a medida não falseia a concorrência nem confere uma vantagem comercial, uma vez que foi tomada no contexto de um processo concorrencial em que o Postabank foi vendido ao preço de mercado. De qualquer modo, segundo a jurisprudência, as possíveis vantagens beneficiariam o vendedor e não seriam transferidas para o comprador. Portanto, não se verificou qualquer vantagem comercial selectiva a favor do Erste Bank (no que diz respeito ao compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas ou a qualquer outra medida), pois o Estado estava disposto a vender o Postabank à empresa que oferecesse o preço mais alto.

(36) O Erste Bank declara que a Comissão não identifica as bases jurídicas da sua análise da aplicabilidade e que, para provar que a Comissão tem competência para analisar a medida ao abrigo do n.o 2 do artigo 88.o, seria necessário demonstrar que o compromisso de indemnização constituía um novo auxílio, na acepção do anexo IV.3 do Acto de Adesão. Declara também que, à data em que as medidas foram tomadas, a Hungria não era um Estado-Membro da UE e, portanto, não estava directamente sujeita ao n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. A Comissão não pode aplicar as regras relativas aos auxílios estatais a situações fixadas definitivamente antes da adesão, tais como o acordo de compra de acções do Postabank, que é um acto jurídico vinculativo, pois tal seria contrário ao princípio da não-retroactividade. À data da privatização, nem a Hungria, nem o Erste Bank estavam a par do requisito de que os riscos devem ser definidos com precisão para que os compromissos de indemnização não sejam considerados aplicáveis depois da adesão.

VII. APRECIAÇÃO

1. Aplicabilidade após a adesão

(37) Tal como foi explicado supra e também como na decisão de início do procedimento, a Comissão, na sua apreciação, começa por analisar se a medida que esteve na origem do início do procedimento formal de investigação, ou seja, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, é aplicável depois da adesão, em conformidade com os critérios definidos no ponto 14. A questão de saber se o auxílio é «aplicável após a adesão» é uma questão diferente da de determinar se a medida deve ser considerada um auxílio (em qualquer data relevante) e está sujeita a critérios distintos.

(38) Na declaração unilateral irrevogável assinada em 29 de Abril de 2004 pelo comprador do Postabank, o Erste Bank, está previsto um limite máximo global de 200 mil milhões de HUF e uma definição de risco mais limitada no que respeita às responsabilidades da Hungria para com o comprador, tal como são estipuladas no acordo de compra de acções.

(39) Porém, apesar desta imposição de um limite máximo global e da limitação do âmbito da medida, a Comissão observa que o compromisso de indemnização assumido pelo Governo húngaro para facilitar a venda do Postabank não estava definido com precisão e não incluía uma lista exaustiva e vinculativa, encerrada à data da adesão. Pelo contrário, a medida abrange indemnizações de grande âmbito, não foi definida com precisão e prevê um limite máximo muito elevado, que de resto foi estabelecido em data posterior. Por consequência, o compromisso abrange potencialmente um número indeterminado de novos pedidos de indemnização para além do que foi definido com precisão à data da adesão, ao contrário do que afirmam as autoridades húngaras e o Erste Bank.

(40) A Comissão considera que um mero limite máximo, sem uma enumeração (individual) dos factos específicos que podem dar origem à aplicação do compromisso, não estabelece uma ligação entre o pagamento da indemnização após a adesão com factos específicos identificados definitiva e incondicionalmente antes da adesão. É certo que, teoricamente, o risco financeiro para o Estado era limitado, mas as ocorrências que poderiam dar origem a pagamentos potenciais pelo Estado não foram claramente identificadas, como o indica a própria designação do compromisso, ou seja, que se refere a dívidas desconhecidas. A limitação é assim apenas aparente, pois o âmbito e os montantes concretos que poderiam ter de ser pagos após a adesão podem variar com base em critérios apenas explicados em termos gerais.

(41) Portanto, pode considerar-se que a medida em questão é aplicável após a adesão, com duas excepções. Na sequência dos esclarecimentos prestados pelas autoridades, a Comissão concluiu que há dois elementos que preenchem os critérios necessários para não serem considerados aplicáveis após a adesão.

(42) Estes dois elementos relacionam-se com os pedidos de indemnização potenciais da Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság e/ou da Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (ou dos seus cessionários ou sucessores legais) contra o Postabank ou qualquer empresa filial, relacionados com a realização de uma auditoria ao Postabank ou a qualquer empresa filial no período anterior ao ano de 2000, até um limite financeiro máximo total de 200 mil milhões de HUF (incluídas na «Definição de riscos O» da Declaração Unilateral do Erste Bank de 29 de Abril de 2004).

(43) A Comissão observa que estas duas empresas anunciaram já ao Erste Bank que lhe apresentariam um pedido de indemnização por danos, em função dos resultados da acção jurídica em curso instaurada pelo Estado húngaro contra os auditores do Postabank, relativamente à sua função de auditores do Banco. Na presente fase, estes pedidos de indemnização são potenciais. Além disso, a Arthur Andersen exigiu ao Erste Bank o pagamento das custas judiciais incorridas no âmbito da acção instaurada pelo Estado húngaro.

(44) O compromisso de indemnização do Estado que abrange estes dois pedidos de indemnização potenciais preenche os três critérios enunciados supra e, portanto, não pode ser considerado aplicável após a adesão.

(45) O Erste Bank declara que a Comissão não identifica as bases jurídicas da sua análise da aplicabilidade e que, para provar que a Comissão tem competência para analisar a medida ao abrigo do n.o 2 do artigo 88.o, seria necessário demonstrar que o compromisso de indemnização constituía um novo auxílio, na acepção do anexo IV.3 do Acto de Adesão. Declara também que, à data em que as medidas foram tomadas, a Hungria não era um Estado-Membro da UE e que, portanto, não estava directamente sujeita ao n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(46) Em primeiro lugar, a República da Hungria (tal como todos os outros países candidatos, nessa data) estava já vinculada (antes da adesão) pelos Acordos Europeus, que declaravam que são incompatíveis com o bom funcionamento do Acordo, na medida em que são susceptíveis de afectar o comércio entre a Comunidade e o então país candidato, inter alia, qualquer auxílio público que falseie ou ameace falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções (7). Posteriormente, o anexo IV.3 do Acto de Adesão definia três categorias de medidas como auxílios existentes: i) as medidas de auxílio em execução antes de 10 de Dezembro de 1994; ii) as medidas de auxílio analisadas pela Comissão e incluídas na lista anexa ao Acto de Adesão; e iii) as medidas de auxílio aprovadas pela Comissão ao abrigo do procedimento do mecanismo intercalar. O Acto de Adesão deixa claro que todas as medidas ainda aplicáveis após a data da adesão que constituem auxílios estatais e não preenchem as condições acima enunciadas são consideradas novos auxílios a partir da adesão.

(47) Portanto, com base no direito primário da UE, é inequívoco que a Comissão tem plenos poderes para analisar medidas de auxílio em execução antes da adesão e aplicáveis posteriormente que não sejam consideradas auxílios existentes após a adesão. A Comissão pode considerar que tais medidas são «novos auxílios» a partir de 1 de Maio de 2004 e, por isso, proibir a aplicação do auxílio após essa data e ordenar a recuperação de quaisquer montantes indevidamente pagos após a data da adesão, caso considere que o auxílio é incompatível com o mercado comum. Esta aplicação das regras relativas aos auxílios estatais aos efeitos futuros de medidas aplicáveis depois da adesão que não preenchem os critérios de auxílios existentes, tal como definidos no Acto de Adesão, não implica qualquer aplicação retroactiva das regras comunitárias relativas aos auxílios estatais.

2. Existência de um auxílio estatal

(48) Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(49) No âmbito da privatização do Postabank, o Governo húngaro [através da ÁPV (8)] ofereceu ao comprador um compromisso de indemnização que abrangia as responsabilidades de pagamento eventualmente decorrentes de dívidas desconhecidas do Postabank, em caso de litígio, que surgissem no prazo de cinco anos após a celebração do acordo de compra de acções. Por outras palavras, o Governo húngaro comprometeu fundos públicos para tornar possível a venda do Postabank. Como tal, é evidente que a medida implica recursos estatais.

(50) Como foi referido supra, as autoridades húngaras e o Erste Bank alegam nas suas observações sobre a decisão de início do procedimento que a medida não pode constituir um auxílio estatal, atendendo a que se trata de uma condição comercial normal de um acordo de compra e venda de acções celebrado na sequência de um concurso público concorrencial e que o preço de mercado pago pelo Postabank exclui a existência de auxílios. Alegam que a Comissão deve aplicar o princípio do investidor numa economia de mercado e que não deve considerar que a medida em análise constitui um auxílio, dado que foi pago um preço de mercado que tinha em conta o valor da medida para o Erste Bank. Alegam também que a Comissão, ao analisar o critério do investidor numa economia de mercado, não deve confundir as medidas de reestruturação do Postabank anteriores à adesão com a privatização do banco, pois a medida em análise não é uma medida de reestruturação, constituindo antes parte integrante do acordo de compra de acções.

(51) Tal como se refere na decisão de início do procedimento, as medidas de auxílio que não são aplicáveis após a adesão não podem ser analisadas pela Comissão ao abrigo dos procedimentos estabelecidos no artigo 88.o do Tratado CE. As competências de controlo da Comissão ao abrigo do mecanismo intercalar são inaplicáveis no que respeita a medidas de auxílio que já foram concedidas, definitiva e incondicionalmente, num determinado montante antes da adesão. À excepção do compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, a Comissão concluiu que as medidas de reestruturação do Postabank notificadas não eram aplicáveis após a adesão (9). Portanto, não são tidas em consideração na presente análise.

(52) Por conseguinte, na sua apreciação da única medida aplicável após a adesão (o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas assumido em 2003), a Comissão deve analisar se o comportamento do Estado húngaro nessa altura foi consentâneo com o comportamento de um investidor numa economia de mercado, no que diz respeito à decisão de assumir o compromisso de indemnização à data da privatização. Por consequência, a medida é apreciada pela Comissão independentemente das medidas anteriores.

(53) A apreciação da venda do Postabank pode ser separada das medidas anteriores, também porque a reestruturação estava já terminada antes da privatização. A Comissão observa que o Serviço Estatal de Auditoria húngaro publicou em Abril de 2003 um relatório em que reconhecia que a reestruturação do Postabank tinha sido concluída com êxito e que o Banco estava a funcionar correctamente. O Postabank era viável à data da sua privatização.

(54) Esta separação das medidas objecto da apreciação não é incompatível com a jurisprudência no processo BP Chemicals (10), uma vez que nesse processo estavam em causa três injecções de capital concedidas no quadro de um processo contínuo de reestruturação «cujo objecto comum era o de financiar as medidas de reestruturação necessárias e de reconstituir o capital da EniChem debilitado em virtude das perdas incorridas». Ao determinar se as três medidas deviam ser avaliadas em conjunto ou se a última medida devia ser apreciada separadamente, o Tribunal de Justiça considerou que os elementos decisivos eram a cronologia das medidas, a sua finalidade e a situação da empresa filial à data em que foram tomadas as decisões de efectuar cada uma das entradas de capital. Nesse caso, sem a última medida, a liquidação teria sido inevitável. No caso em apreço, pelo contrário, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas estava relacionado com a venda do Postabank e constituía parte integrante do acordo de compra de acções, depois de o banco ter sido reestruturado com êxito e quando deixara de estar em causa a sua liquidação.

(55) Observe-se que, ao apreciar o comportamento das autoridades húngaras à luz do princípio do investidor numa economia de mercado, em 2003, a Comissão não põe em causa a forma como o Postabank foi privatizado e reconhece que foi vendido ao concorrente que apresentou a proposta mais elevada, no âmbito de um concurso público concorrencial.

(56) Porém, no caso em apreço, este facto não constitui condição suficiente para excluir a existência de uma vantagem.

(57) Em primeiro lugar, à data da celebração do acordo de compra de acções não estava previsto qualquer limite para o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas. Quando o Governo húngaro alienou o Postabank, comprometeu-se a indemnizar o seu comprador com fundos públicos num montante ilimitado. A Comissão considera, portanto, que embora o Estado húngaro tenha efectuado, antes do início do processo de privatização, uma auditoria jurídica rigorosa relativamente a possíveis litígios e concluído que a probabilidade de ser obrigado a efectuar pagamentos no âmbito do compromisso de indemnização era muito baixa, um vendedor privado não teria, no caso em apreço, assumido um compromisso ilimitado de cobertura de obrigações de pagamento decorrentes de dívidas desconhecidas que surgissem no prazo de cinco anos após a data de celebração do acordo de compra de acções, mesmo que tal compromisso de indemnização permitisse obter um preço de venda mais elevado do que aquele que o vendedor teria obtido vendendo o Postabank sem assumir esse compromisso. A Comissão considera que um vendedor numa economia de mercado que vendesse o Postabank teria, no mínimo, incluído no contrato de venda um limite máximo para os pagamentos potenciais a efectuar ao comprador ao abrigo do compromisso de indemnização. Um vendedor numa economia de mercado não teria aceite o risco de ter de pagar um montante ilimitado, ainda que soubesse que a probabilidade de esses pagamentos serem elevados era muito baixa. Por consequência, o facto de não ter sido imposto um limite máximo às indemnizações na data da privatização demonstra que o Estado não se comportou como um operador numa economia de mercado.

(58) O facto de o Erste Bank ter feito uma declaração unilateral segundo a qual as responsabilidades de pagamento potenciais do Estado ao abrigo do compromisso de indemnização eram limitadas a 200 mil milhões de HUF não altera a apreciação do comportamento do Estado húngaro efectuada pela Comissão. Com efeito, uma declaração unilateral dos compradores efectuada decorridos seis meses não permite considerar que o comportamento do Estado húngaro, ao assumir o compromisso de indemnização, foi compatível com o princípio do investidor numa economia de mercado.

(59) Esta conclusão não é de modo algum alterada pelo facto de os concorrentes, que não estavam em posição de avaliar plenamente os riscos de litígio decorrentes do passado conturbado do Postabank, considerarem que a medida era condição indispensável da privatização. Caso não tivesse sido concedido o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, o Banco continuaria provavelmente a ser propriedade do Estado. Nessa situação, caso surgisse no futuro um pedido de indemnização potencial, ao abrigo do compromisso de indemnização, o Estado, actuando de acordo com o princípio do investidor numa economia de mercado, só seria obrigado a cobrir responsabilidades até ao valor da empresa, e não de montante ilimitado. Por consequência, se o Estado tivesse actuado de acordo com o princípio do investidor numa economia de mercado, não se teria comprometido a conceder indemnizações de montante ilimitado.

(60) Em segundo lugar, apesar de se ter realizado um concurso público concorrencial, em igualdade de condições para todos os concorrentes, não se pode considerar que a venda tenha sido efectuada em condições de mercado. Uma vez que não estava fixado um limite para o montante das indemnizações, as propostas não podiam incluir um preço correcto para essas indemnizações. Dado que era impossível atribuir um valor ao compromisso de indemnização ilimitado, não se pode considerar que o processo de concurso incluía um «preço de mercado» ou, portanto, que tenha tido lugar em condições de mercado.

(61) O Erste Bank alega que a medida não confere uma vantagem comercial, dado que foi adoptada no âmbito de um processo concorrencial e que foi pago o preço de mercado. Neste contexto, o Erste Bank faz referência a várias Decisões da Comissão (11). Citando os processos Banks (12) e Systems Microelectronic (13), o Erste Bank alega ainda que quando uma empresa beneficia de uma vantagem e é vendida pelo Estado ao preço de mercado, é o vendedor que beneficia de uma eventual vantagem, que não é transferida para o comprador.

(62) A Comissão observa que o processo Banks citado pelo Erste Bank estabelece o princípio geral de que quando é realizado um concurso público concorrencial em condições de mercado, não existe, normalmente, qualquer auxílio para o comprador. No caso em apreço, porém, em condições normais de mercado o Erste Bank não teria beneficiado de indemnizações de montante ilimitado, uma vez que um vendedor prudente numa economia de mercado não teria alienado o Postabank concedendo um compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas de montante ilimitado. Em suma, uma vez que, numa economia de mercado, um operador que vendesse o Postabank não teria assumido um compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas de montante ilimitado, o Erste Bank beneficiou de uma vantagem económica em consequência da aquisição do Postabank acompanhada do compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas.

(63) A Comissão considera, portanto, que a medida, apreciada isoladamente, não satisfaz o critério do vendedor numa economia de mercado.

(64) Na decisão de dar início ao procedimento, a Comissão considerou conjuntamente as medidas relacionadas com a reestruturação e com a privatização, pois em 1998 o Governo húngaro informara a Comissão de que decidira efectuar uma injecção de capital e tornar-se proprietário de 99,9 % do Postabank, com o objectivo de reestruturar e privatizar o Banco, ou seja, as autoridades húngaras pareciam estabelecer uma ligação entre a reestruturação e a privatização. As medidas de apoio, em parte financeiras e em parte regulamentares, aplicadas em Dezembro de 1998 permitiram que o Banco se mantivesse em funcionamento e facilitaram a sua privatização.

(65) Por conseguinte, a Comissão efectuará uma apreciação secundária do compromisso assumido à data da medida de privatização, que é analisada conjuntamente com as medidas anteriores de reestruturação; contudo, uma vez que foi já estabelecido que a medida, considerada isoladamente, constituía um auxílio, não pode deixar de constituir também um auxílio quando analisada conjuntamente com as medidas anteriores de reestruturação.

(66) Se todas as medidas forem tomadas em consideração conjuntamente na aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado, o cálculo dos custos incorridos pelo Estado inclui as medidas adoptadas pelas autoridades húngaras para reestruturar o banco, antes da sua venda, bem como as medidas adoptadas no âmbito dessa venda. A agregação das medidas em causa tem como resultado um preço global de venda negativo de cerca de 53,4 mil milhões de HUF (ou seja, cerca de 211 milhões de euros), mediante a aplicação da abordagem simplificada que consiste em deduzir, do preço de venda efectivo obtido na privatização, o valor das medidas estatais adoptadas a partir de Dezembro de 1998. Este resultado não inclui os custos suplementares que o Estado pode ter de suportar em consequência do compromisso de indemnização assumido à data da privatização.

(67) A Comissão observa que em momento algum desde 1998 se considerou que o restabelecimento da viabilidade do Postabank através da privatização estava subordinado à necessidade de obter um «preço positivo» para o Governo húngaro, ou seja, à obtenção de uma rentabilidade razoável. Tal é confirmado pelo facto de as medidas terem sido introduzidas sem que tivesse sido determinado com precisão um futuro preço indicativo de venda.

(68) Nesta base, de acordo com o princípio do investidor numa economia de mercado, um investidor racional, operando em condições de mercado normais não teria, por razões puramente comerciais, contribuído com fundos ou afectado verbas a favor do Postabank se não tivesse expectativas concretas e razoáveis de poder vender o banco por um preço superior aos fundos totais nele injectados.

(69) Como foi já referido supra, a Comissão reconhece que o Postabank foi vendido ao concorrente que apresentou a proposta mais elevada, no âmbito de um concurso público concorrencial e incondicional. Porém, a realização de um concurso público nem sempre exclui a possibilidade de auxílio estatal. No processo C-344/99, o Tribunal concluiu o seguinte: «(…) no que respeita, por outro lado, à alegação do Governo alemão de que o processo de privatização da GS preenche os critérios de um “processo incondicional, aberto e transparente” enunciados nas linhas de conduta, basta observar que, independentemente do valor jurídico dessas linhas de conduta, mesmo supondo que essa alegação tivesse sido provada, não teria sido susceptível de pôr em causa a conclusão de que a opção de privatizar a GS por um preço de venda negativo não correspondia ao critério do investidor privado e continha elementos de auxílio estatal» (14). Considerando conjuntamente a reestruturação e a privatização, ou seja, tendo em conta os montantes dos auxílios públicos concedidos antes da venda do Banco, obtém-se um preço negativo para o Estado.

(70) O Erste Bank declara que a análise do critério do princípio do investidor privado efectuada pela Comissão é incompleta, uma vez que não são analisados os custos de liquidação ou as regras bancárias relevantes em vigor na Hungria, que impedem as liquidações.

(71) A Comissão observa que a jurisprudência dos tribunais comunitários deixa claro que o critério do operador privado só é aplicável em situações em que a intervenção do Estado tem um carácter económico e não naquelas em que a intervenção do Estado se insere em actos de poder público (15). No caso em apreço, o Estado actuou com o objectivo de proteger a estabilidade do sistema financeiro e não como um investidor privado que tem por objectivo obter lucros.

(72) Além do mais, para apreciar se é mais lucrativo para o Estado liquidar uma empresa em vez de a vender, os tribunais comunitários esclareceram que há que fazer uma distinção entre as obrigações que o Estado deve assumir enquanto proprietário accionista de uma sociedade e as obrigações que sobre ele podem impender enquanto poder público: só as primeiras devem ser tomadas em consideração para avaliar a existência de um auxílio (16). Por consequência, excluindo dos cálculos os custos que não teriam sido tomados em conta por um investidor privado, a liquidação teria sido menos onerosa para o Estado do que a reestruturação e a privatização, consideradas em conjunto.

(73) Tal como foi referido supra, o Erste Bank alega que a medida não confere qualquer vantagem comercial, porque foi concedida na sequência de um processo concorrencial e que, portanto, uma eventual vantagem beneficiaria o vendedor e não seria transferida para o comprador.

(74) Como foi mencionado, esta afirmação aplica-se apenas se o processo de concurso público concorrencial tiver lugar em condições de mercado normais. Porém, esta condição não se encontra satisfeita, uma vez que um vendedor privado não teria assumido um compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas de montante ilimitado. Além disso, um investidor privado não teria aplicado as medidas a favor do Postabank, uma vez que o total das medidas decorrentes da injecção de capital efectuada pelo Estado provocou um preço negativo para o Estado.

(75) Tendo em conta o que precede, o conjunto de medidas estatais adoptadas a partir de Dezembro de 1998 com o objectivo de facilitar a reestruturação e a privatização do Postabank, que inclui a medida em apreço, não satisfaz o critério do investidor privado e, portanto, confere uma vantagem económica ao Postabank e ao Erste Bank, que se fundiram em 1 de Setembro de 2004.

(76) Uma vez que foi estabelecido que, apesar do processo de concurso, a medida conferiu uma vantagem ao Erste Bank (pois nenhum vendedor privado teria assumido um compromisso de indemnização ilimitado), pode concluir-se que a medida é selectiva.

(77) No fim de 2002, o Postabank era o sétimo maior banco comercial da Hungria. Durante todo o período em apreciação desenvolveu actividades no sector financeiro, que está aberto a uma concorrência internacional intensa e em que existe actividade comercial entre a Hungria e a União Europeia, incluindo um número substancial de bancos da UE que operam no mercado bancário húngaro.

(78) Segundo a jurisprudência (17), quando um auxílio concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa relativamente a outras empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias, estas últimas devem ser consideradas influenciadas pelo auxílio. Foi estabelecido que o Estado húngaro, ao assumir o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, conferiu uma vantagem selectiva ao Erste Bank. Pode concluir-se, portanto, que esta vantagem selectiva associada à compra do Postabank reforçou a posição do Erste Bank e, por conseguinte, é susceptível de influenciar as trocas comerciais intracomunitárias e falsear a concorrência.

(79) Em suma, uma vez que se encontram preenchidas todas as condições previstas no n.o 1 do artigo 87.o, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas constitui um auxílio estatal na acepção do Tratado CE.

3. Apreciação da compatibilidade

(80) Ao abrigo do mecanismo intercalar, a Comissão só tem competências para intervir em relação às medidas de auxílio consideradas aplicáveis após a adesão. A medida notificada é aplicável após a adesão e constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Por consequência, a Comissão deve apreciar a sua compatibilidade com o mercado comum.

(81) As condições segundo as quais uma medida de auxílio é compatível ou pode ser considerada compatível com o mercado comum são estabelecidas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE.

(82) As derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado CE não são aplicáveis no caso em apreço. A Comissão considera, nomeadamente, que o auxílio concedido neste caso não se destinava a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários, nos termos do n.o 2, alínea b), do artigo 87.o do Tratado CE. A expressão «acontecimentos extraordinários» não abrange os prejuízos financeiros causados por decisões comerciais dos operadores económicos. A Comissão observa também que não se registava na Hungria uma crise bancária generalizada.

(83) O auxílio tão-pouco parece satisfazer as condições necessárias para beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea b), do artigo 87.o. Em 2003, à data em que foi concedido o compromisso de indemnização, não se registava no sector bancário húngaro uma crise sistémica que pudesse provocar uma perturbação grave da economia húngara.

(84) Nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, a Comissão pode autorizar auxílios estatais destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum.

(85) As autoridades húngaras notificaram a maior parte das medidas a favor do Postabank introduzidas entre 1998 e 2002 como medidas de reestruturação, ao passo que o compromisso de indemnização relacionado com a privatização do Banco foi notificado separadamente. A Comissão deve apreciar se a medida pode ser considerada compatível à luz do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, ao abrigo das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

(86) As condições de compatibilidade dos auxílios de emergência e à reestruturação com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE são estabelecidas em orientações comunitárias. As actuais Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade entraram em vigor em 10 de Outubro de 2004 (18). No que se refere aos auxílios concedidos antes da publicação dessas orientações, as anteriores Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (19) estabeleciam as condições em que esses auxílios eram considerados compatíveis (20). O acordo de compra e venda que inclui o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas foi assinado em 20 de Outubro de 2003. A Comissão considera, portanto, que no presente contexto são aplicáveis as Orientações de 1999.

(87) Nos termos das Orientações de 1999, considera-se que uma empresa se encontra em dificuldade quando é incapaz de garantir a sua recuperação com os seus recursos próprios ou com fundos obtidos junto dos seus proprietários/accionistas ou credores.

(88) A Comissão considera que os problemas do Postabank em 1997-1998 eram graves e que se tratava de uma empresa em dificuldade, uma vez que teria sido incapaz de recuperar sem a intervenção estatal.

(89) Como o declararam as autoridades húngaras, a medida não fazia parte da reestruturação, dado que estava relacionada com a venda do Banco e que só se tornou necessária durante o processo de concurso. O compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas foi concedido no âmbito da privatização, em 2003. Nessa data, a estrutura de capital e a situação do Banco eram estáveis. O Postabank recuperara a viabilidade. O Serviço Estatal de Auditoria húngaro publicou em Abril de 2003 um relatório em que reconhecia que a reestruturação do Postabank tinha sido concluída com êxito e que o Banco estava a funcionar correctamente.

(90) Portanto, uma vez que em 2003 o Postabank já era viável, não podiam ser concedidos novos auxílios à reestruturação.

(91) Por conseguinte, a Comissão considera que à data em que foi concedido o compromisso de indemnização, em 2003, o Postabank não podia ser considerado uma empresa em dificuldade e, portanto, não era elegível para receber auxílios de emergência ou novos auxílios à reestruturação. Tal significa que não existem bases para considerar o auxílio compatível com as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

(92) A avaliação secundária consiste em considerar a medida juntamente com as medidas de reestruturação anteriores, no âmbito de uma única operação de reestruturação e privatização (ver fundamentação da avaliação secundária, supra). Tal como foi referido acima, o Postabank era já viável em 2003, quando foi tomada a decisão de conceder o compromisso de indemnização.

(93) Para que a medida pudesse ser considerada como um auxílio à reestruturação compatível, deveria fazer parte de um plano de reestruturação preexistente, aplicado na altura em que tinham surgido as dificuldades da empresa. A concessão de auxílios à reestruturação depende da aplicação de um plano de reestruturação que deve permitir restabelecer, num período razoável, a viabilidade a longo prazo da empresa, com base em hipóteses realistas no que diz respeito às condições futuras de exploração.

(94) O plano de reestruturação apresentado pelas autoridades húngaras foi elaborado retroactivamente, para efeitos da notificação de 2004. Não existia à data da aplicação das medidas de reestruturação anteriores, o que significa que não existia um plano de reestruturação, tal como exigido nas Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, que integrasse o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas na operação de reestruturação.

(95) Por consequência, mesmo que seja avaliado juntamente com as outras medidas, o compromisso de indemnização não pode ser considerado compatível nos termos das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, uma vez que o Postabank não era elegível como empresa em dificuldade à data em que foi tomada a decisão de conceder o compromisso e que o compromisso não estava incluído num plano de reestruturação preexistente.

(96) O n.o 2 do artigo 45.o do Acordo Europeu estabelece: «No que respeita aos serviços financeiros referidos no anexo XIIa, o presente acordo não prejudica o direito das partes adoptarem as medidas necessárias à condução das respectivas políticas monetárias ou as regras de prudência que permitam assegurar a protecção dos investidores, dos depositantes, dos titulares de apólices de seguros ou das pessoas em relação a quem tenha sido contraída uma obrigação fiduciária, ou garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro. Estas medidas não podem implicar qualquer discriminação das sociedades e nacionais da outra parte relativamente às suas próprias sociedades e nacionais».

(97) Na decisão de dar início ao procedimento, a Comissão expressou sérias dúvidas quanto ao facto de o n.o 2 do artigo 45.o do Acordo Europeu se aplicar aos auxílios estatais, uma vez que faz parte do capítulo relativo ao direito de estabelecimento do Acordo Europeu, ao passo que as disposições relativas aos auxílios estatais são enumeradas nos artigos 62.o e seguintes. Além disso, a Comissão considerava que esta disposição era aplicável a quaisquer medidas com um âmbito de aplicação geral adoptadas por uma autoridade de supervisão financeira e que não se registava na Hungria uma crise bancária geral.

(98) As autoridades húngaras alegam que o Governo húngaro não podia permitir que o Postabank abrisse falência em 1998, quando estava a passar pelas suas mais graves dificuldades, num momento em que o mercado húngaro não era estável. A falência do Postabank teria causado uma crise financeira grave, atendendo à dimensão do banco.

(99) Porém, o compromisso de indemnização foi concedido quando o Postabank deixara de ser uma empresa em dificuldade. De qualquer modo, a Comissão considera que o n.o 2 do artigo 45.o do Acordo Europeu não proporciona por si só uma base jurídica suficiente para considerar uma medida sob forma de auxílio estatal compatível com o mercado comum.

(100) Em suma, o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum.

4. A questão da recuperação

(101) No contexto do mecanismo intercalar, a Comissão só tem competências para intervir em relação às medidas de auxílio consideradas aplicáveis após a adesão, o que no caso em apreço significa o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas.

(102) Apesar do argumento de que esta medida foi renumerada pelo preço de compra, a Comissão entende, com base nas considerações precedentes, que a medida constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum e que, portanto, lhe deve ser posto termo, com efeitos retroactivos a partir de 30 de Abril de 2004.

(103) Em termos práticos, a supressão da medida com efeitos retroactivos a partir de 30 de Abril de 2004 implicará a recuperação das indemnizações pagas depois dessa data que não possam ser consideradas não aplicáveis após a adesão. Contudo, essa recuperação não é necessária, uma vez que não foi efectuado nenhum pagamento ao abrigo do compromisso de indemnização, o que se deve ao seu carácter totalmente contingente.

(104) A Comissão devia, em princípio, solicitar que fosse cobrada uma taxa pelo compromisso de indemnização, para compensar a vantagem proporcionada pela medida.

(105) Porém, a Comissão aceita o argumento de que a cobrança dessa taxa constituiria uma violação do princípio da certeza jurídica, tendo em conta as circunstâncias específicas em que foi concedido um compromisso/garantia totalmente contingente, como a indemnização por dívidas desconhecidas. Embora a «aplicabilidade após a adesão» seja um conceito objectivo, os critérios específicos aplicáveis ao compromisso de indemnização não eram totalmente claros ou previsíveis para o Governo húngaro ou para o Erste Bank quando o compromisso foi assumido, ou seja, quando se verificou a privatização do Postabank. Portanto, na ausência de critérios claros e transparentes relacionados com o conceito de aplicabilidade após a adesão no que respeita às indemnizações, era possível que as partes interessadas não estivessem em condições de prever que o compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas, concedido antes da adesão, fosse considerado aplicável após a adesão em circunstâncias como as da venda do Postabank.

(106) Além disso, apesar do carácter objectivo do texto jurídico do Tratado de Adesão, as orientações da Comissão relativas ao conceito de aplicabilidade após a adesão no que respeita às garantias e compromissos de indemnização só foram clarificadas gradualmente, ao longo do tempo. O Tratado de Adesão foi assinado em 16 de Abril de 2003. No anexo IV.3 não são especificados os critérios que a Comissão aplicará para apreciar a aplicabilidade após a adesão, no caso de medidas contingentes como as garantias e compromissos de indemnização. Os serviços da Comissão informaram os países candidatos à adesão sobre os critérios de aplicabilidade pós-adesão através de cartas de orientação.

(107) Por carta de 4 de Agosto de 2003, enviada à Missão da República da Hungria junto da UE, a Comissão reiterou a sua interpretação do conceito «aplicável após a adesão» relativamente aos auxílios individuais. Porém, nessa carta não era abordada especificamente a questão da apreciação dos compromissos de indemnização nem era expressamente solicitada uma discriminação individualizada, nomeadamente uma definição rigorosa dos riscos e a sua inclusão numa lista exaustiva encerrada à data da adesão, como critério para que o compromisso de indemnização não fosse considerado aplicável após a adesão. A carta da Comissão parecia ser totalmente exaustiva no que respeita ao conceito de aplicabilidade após a adesão e não referia de modo algum o requisito de discriminação individualizada. Ora, é precisamente este o critério que a medida não satisfaz na sua forma actual.

(108) O Erste Bank adquiriu o Postabank em 20 de Outubro de 2003 e o acordo de compra e venda incluía o compromisso de indemnização.

(109) A orientação seguinte relativa aos critérios de aplicabilidade foi disponibilizada através das decisões formais da Comissão de 28 de Janeiro de 2004, relativa ao Česká Spořitelna (CZ 14/03), e de 16 de Dezembro de 2003, relativa ao Komerční Banka (CZ 15/03). Nestas decisões, a Comissão afirmou considerar que as medidas de auxílio individuais são aplicáveis após a adesão quando o risco financeiro exacto para o Estado não é conhecido à data em que o auxílio é concedido. Não foi referido em nenhum destes casos o requisito de discriminação individualizada, ou seja, o requisito de que os riscos sejam definidos com precisão e incluídos numa lista exaustiva encerrada à data da adesão, para que um dado compromisso de indemnização não seja considerado aplicável após a adesão.

(110) A Comissão só chamou a atenção da Hungria para este requisito em carta de 19 de Março de 2004. Esta carta referia-se expressamente ao caso do Postabank e fornecia orientações sobre a aplicabilidade do compromisso de indemnização após a adesão, nomeadamente no que diz respeito aos três critérios referidos no ponto 14 da presente decisão e no ponto 52 da decisão de início do procedimento, tal como acima referido.

(111) Por conseguinte, à data em que foi redigido o acordo de compra e venda do Postabank, em Outubro de 2003, as partes interessadas não conheciam a totalidade dos critérios relevantes de determinação da aplicabilidade após a adesão de garantias e compromissos de indemnização contingentes (ao contrário de outras medidas, tais como as que davam origem a uma certa obrigação de pagamento no período posterior à adesão). Desta forma, não seria razoável exigir a recuperação de um auxílio que foi concedido numa data em que as orientações da Comissão relativas aos critérios de aplicabilidade dos compromissos de indemnização após a adesão não tinham sido ainda plenamente clarificadas, apesar de essas orientações darem erradamente a impressão de serem completas.

(112) Além do mais, os efeitos positivos do compromisso de indemnização eram compensados em grande medida pelo facto de os mercados terem conhecimento da investigação em curso da Comissão. O compromisso de indemnização não podia ter um efeito positivo importante a nível da situação financeira do Banco. Diz respeito a litígio específicos associados ao passado do Postabank e não constitui uma garantia generalizada, que conferiria uma vantagem directa em termos de angariação de fundos.

(113) Tendo em conta o que precede e as circunstâncias globais do caso, a Comissão não reclama o pagamento de uma taxa pelo compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas.

VIII. CONCLUSÃO

(114) Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a parte das indemnizações previstas na medida que foi claramente definida à data da adesão não é aplicável após a adesão (ou seja, os potenciais pedidos de indemnização de duas empresas de auditoria, a Arthur Andersen Audit e a Prudentia, contra o Postabank, tal como referidos na «Definição de riscos O» da declaração unilateral do Erste Bank de 29 de Abril de 2004).

(115) A Comissão entende que as restantes indemnizações por dívidas desconhecidas previstas no compromisso concedido pela Hungria ao Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungria Nyrt. são consideradas aplicáveis após a adesão e constituem um auxílio estatal incompatível com o mercado comum,

ADOPTOU A SEGUINTE DECISÃO:

Artigo 1.o

1. Os potenciais pedidos de indemnização da Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság e da Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (ou dos seus cessionários ou sucessores legais), tal como referidos na «Definição de riscos O» da declaração unilateral do Erste Bank de 29 de Abril de 2004, não são aplicáveis após a adesão.

2. As restantes indemnizações por dívidas desconhecidas previstas no compromisso concedido pela Hungria ao Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungria Nyrt. são consideradas aplicáveis após a adesão e constituem um auxílio estatal incompatível com o mercado comum.

Artigo 2.o

A República da Hungria porá termo à parte do compromisso de indemnização por dívidas desconhecidas considerada aplicável após a adesão, com efeitos retroactivos a partir de 30 de Abril de 2004.

Artigo 3.o

A República da Hungria informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4.o

A República da Hungria é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 21 de Outubro de 2008. Pela Comissão Neelie KROES Membro da Comissão

(1) JO C 68 de 19.3.2005.

(2) Taxa de câmbio em vigor a 25 de Agosto de 2008: 1 euro = 235,2 HUF.

(3) Ou seja, até 16 de Dezembro de 2008.

(4) Nesta base, relativamente a indemnizações por dívidas potenciais, em caso de litígio, o Estado, enquanto vendedor, pode ser chamado a efectuar pagamentos relativos a:

— 50 % dos primeiros 4 mil milhões de HUF das dívidas totais relevantes do banco;

— 100 % do excedente para além de 4 mil milhões de HUF, não ultrapassando o montante total de 350 mil milhões de HUF.

As obrigações do vendedor relativamente a indemnizações por dívidas potenciais, em caso de litígio, cessam ao fim de cinco anos após a celebração do acordo de compra das acções no que diz respeito a pedidos de indemnização apresentados por terceiros relativamente aos quais não tenha sido iniciado um processo judicial ou de arbitragem. O compromisso de indemnização por dívidas potenciais, em caso de litígio, limita-se a três elementos claramente definidos. A Comissão declarou que a medida não era aplicável após a adesão (ver decisão de início do procedimento, JO C 68 de 19.3.2005).

(5) As seguintes medidas a favor do Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. foram consideradas não aplicáveis após a adesão: «Obrigações subordinadas, Abril de 1995», «Aumento de capital, Setembro de 1995», «Obrigações subordinadas, Março de 1996», «Obrigações subordinadas, Julho de 1996», «Isenção dos requisitos em matéria de reserva obrigatória, Março de 1997», «Garantia directa do Estado, Abril de 1997», «Permuta de activos, Setembro de 1997», «Aumento de capital, Junho de 1997», «Obrigações subordinadas, Dezembro de 1997», «Aumento de capital, Maio de 1998», «Reestruturação do capital, Dezembro de 1998», «Saneamento da carteira, Dezembro de 1998», «Isenção dos limites legais em matéria de concessão de crédito bancário e de investimento, Abril de 1999», «Anulação das dívidas do PB no quadro do Acordo de Consolidação do PB, Novembro de 2001», «Isenção do limite de moeda convertível, Outubro de 2001», «Exclusividade em relação à abertura de contas para estudantes para efeitos de empréstimos, Setembro de 2001», «Indemnização por dívidas potenciais, em caso de litígio, Outubro de 2003».

(6) Na primeira fase do processo de concurso, os concorrentes eram convidados a apresentar as suas propostas de preço e deviam enumerar separadamente os compromissos que esperavam fossem assumidos pelo Estado relativamente às obrigações do Banco em matéria de litígios pendentes ou potenciais. Nas palavras das autoridades húngaras, «cada um dos concorrentes devia também indicar separadamente o nível de garantias que desejava em matéria das responsabilidades decorrentes de ocorrências e actividades anteriores à privatização sobre as quais não tivera qualquer controlo. Em seguida, na segunda fase do concurso, foi entregue aos concorrentes o acordo de compra de acções, elaborado com base nas sugestões formuladas pelos concorrentes nas suas propostas indicativas no que se refere ao tratamento de litígios pendentes ou potenciais e a quaisquer outros pedidos de indemnização».

(7) Ver Acordo Europeu, Capítulo II, n.o 1, alínea iii), do artigo 62.o.

(8) Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt (Empresa Holding e de Privatizações Estatal Húngara), cuja sucessora actual é a Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Rt. (Empresa Holding Nacional Húngara).

(9) Ver decisão de início do procedimento (JO C 68 de 19.3.2005).

(10) Processo T-11/95 BP Chemicals/Comissão, Colectânea 1998, p. II-3235; n.os 178 e 179.

(11) Hytasa (92/317/CEE) – Decisão da Comissão de 25 de Março de 1992 (JO L 171 de 26.6.1992, p. 54), Centrale del Latte di Roma (2000/628/CE) — Decisão da Comissão de 11 de Abril de 2000 (JO L 265 de 19.10.2000, p. 15), Crédit Foncier de France (2001/89/CE) — Decisão da Comissão de 23 de Junho de 1999 (JO L 34 de 3.2.2001, p. 36), KataLeuna GmbH Catalysts (2001/685/CE) — Decisão da Comissão de 13 de Fevereiro de 2001 (JO L 245 de 14.9.2001, p. 26), Entstaubungstechnik Magdeburg GmbH (ETM)(2000/395/CE) — Decisão da Comissão de 22 de Dezembro de 1999 (JO L 150 de 23.6.2000, p. 64), Italstrade (1999/269/CE) — Decisão da Comissão de 16 de Setembro de 1998 (JO L 109 de 27.4.1999, p. 1), TASQ (2000/647/CE) — Decisão da Comissão de 3 de Maio de 2000 (JO L 272 de 25.10.2000, p. 29), Gothaer Fahrzeugtechnik GmbH (2002/896/CE) — Decisão da Comissão de 30 de Janeiro de 2002 (JO L 314 de 18.11.2002, p. 62), Buna/Leuna (96/545/CE) — Decisão da Comissão de 29 de Maio de 1996 (JO L 239 de 19.9.1996, p. 1), InfraLeuna (C/1999/646) — Decisão da Comissão de 25 de Novembro de 1998 (JO L 260 de 6.10.1999, p. 1), Head Tyrolia Mares (97/81/CE) – Decisão da Comissão de 30 de Julho de 1996 (JO L 25 de 28.1.1997, p. 26), Koninklijke Schelde Groep (2003/45/CE) — Decisão da Comissão de 5 de Junho de 2002 (JO L 14 de 21.1.2003, p. 56).

(12) Processo C-390/98, H.J. Banks & Co, Ltd./The Coal Authority and Secretary of State for Trade and Industry.

(13) Processo C-277/00, República Federal da Alemanha/Comissão.

(14) Ver processo C-334/99, Alemanha/Comissão, n.os 133-142.

(15) Ver as conclusões do advogado-geral Léger, apresentadas em 14 de Janeiro de 2003 no processo Altmark (processo C-280/00, n.os 20 e seguintes).

(16) Ver processos apensos C-278/92, C-279/92 e C-280/92, Espanha/Comissão, n.o 22, e processo C-334/99, citado supra, n.os 133-134.

(17) Ver processo 730/79, Philip Morris/Comissão.

(18) JO C 244 de 1.10.2004, p. 2.

(19) JO C 288 de 9.10.1999, p. 2.

(20) Ver ponto 104 das Orientações de 2004.