PT Jornal Oficial da União Europeia L 135/1

DECISÃO DA COMISSÃO

de 12 de Janeiro de 2011

relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras n.o C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha

[notificada com o número C(2010) 9566]

(Apenas faz fé o texto em língua espanhola)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2011/282/UE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente, o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente, o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos das disposições referidas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Através de perguntas escritas dirigidas à Comissão (n.o E-4431/05, E-4772/05 e E-5800/06), vários deputados do Parlamento Europeu indicaram que a Espanha adoptara um regime especial que, alegadamente, concedia um incentivo fiscal injusto às empresas espanholas que adquirissem participações significativas em empresas estrangeiras, nos termos do artigo 12.o, n.o 5, da Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades («Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2), a seguir denominado «TRLIS»).

(2) Através da pergunta escrita P-5509/06, David Martin, deputado do Parlamento Europeu, queixou-se à Comissão da oferta pública de aquisição hostil, lançada pelo produtor espanhol de energia eléctrica Iberdrola, nomeadamente sob a forma de aquisição de acções da Scottish Power Ltd., uma empresa produtora e distribuidora de energia eléctrica no Reino Unido. Segundo David Martin, a Iberdrola teria beneficiado de forma irregular de auxílios estatais sob a forma de incentivos fiscais à aquisição. O deputado solicitou à Comissão que examinasse todas as questões de concorrência levantadas pela aquisição, que foi notificada em 12 de Janeiro de 2007 à Comissão, tendo em vista a sua apreciação nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (3) (a seguir denominado «Regulamento das concentrações»). Na sua decisão de 26 de Março de 2007 (Processo COMP/M.4517 – Iberdrola/ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4), a Comissão decidiu não se opor à operação notificada e declarou-a compatível com o mercado interno nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das concentrações.

(3) Por cartas de 15 de Janeiro e 26 de Março de 2007, a Comissão solicitou informações às autoridades espanholas, a fim de determinar o âmbito e os efeitos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS no que respeita à sua eventual qualificação como auxílio estatal e à sua compatibilidade com o mercado interno.

(4) Por cartas de 16 de Fevereiro e 4 de Junho de 2007, as autoridades espanholas responderam aos referidos pedidos.

(5) Por fax de 28 de Agosto de 2007, a Comissão recebeu uma denúncia de um operador privado, o qual alegava que o regime criado pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS correspondia a um auxílio estatal e era incompatível com o mercado interno. O autor da denúncia solicitou que a sua identidade não fosse divulgada.

(6) Por decisão de 10 de Outubro de 2007 (a seguir denominada «decisão de início do procedimento»), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (em seguida denominado o «TFUE») no que respeita à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro prevista no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A Comissão informou a Espanha de que decidira iniciar o procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE. A decisão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (5), tendo as partes interessadas sido convidadas a apresentar as suas observações.

(7) Por carta de 5 de Dezembro de 2007, a Comissão recebeu as observações da Espanha sobre a decisão de início do procedimento.

(8) Entre 18 de Janeiro e 16 de Junho de 2008, a Comissão recebeu observações relativas à decisão de início do procedimento de trinta e duas partes interessadas. A lista das partes interessadas que não solicitaram o anonimato figura no anexo I à presente decisão.

(9) Por cartas de 9 de Abril de 2008, 15 de Maio de 2008, 22 de Maio de 2008 e 27 de Março de 2009, a Comissão remeteu as observações supramencionadas às autoridades espanholas, para que estas tivessem a oportunidade de se pronunciar. Por cartas de 30 de Junho de 2008 e 22 de Abril de 2009, as autoridades espanholas apresentaram os seus comentários às observações das partes interessadas.

(10) Em 18 de Fevereiro de 2008 e em 12 de Maio e 8 de Junho de 2009, realizaram-se reuniões técnicas entre as autoridades espanholas e representantes da Comissão para clarificar, nomeadamente, determinados aspectos da aplicação do regime em questão e a interpretação da legislação espanhola pertinente no caso em apreço.

(11) Em 7 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o Banco de Santander SA; em 16 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o escritório de advogados J & A Garrigues SL, este último em representação de várias partes interessadas; em 2 de Julho de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Altadis S.A.; em 12 de Fevereiro de 2009, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Telefónica S.A.

(12) Em 14 de Julho de 2008, as autoridades espanholas apresentaram informações adicionais relativas à medida contestada, nomeadamente dados extraídos das declarações fiscais de 2006, os quais forneciam uma descrição geral dos contribuintes que beneficiavam da referida medida contestada.

(13) Por mensagem de correio electrónico de 16 de Junho de 2009, as autoridades espanholas forneceram elementos adicionais e argumentaram que as empresas espanholas continuavam a enfrentar diversos obstáculos à realização de operações de concentração transfronteiras na União.

(14) Em 28 de Outubro de 2009, a Comissão adoptou uma decisão negativa (6) e ordenou a recuperação dos auxílios concedidos aos beneficiários ao abrigo da legislação contestada aquando da realização de aquisições no território da União Europeia (em seguida denominada «a decisão anterior»). Como indicado no ponto 119 da referida decisão, a Comissão mantinha o procedimento lançado pela decisão de início do procedimento no que se refere às aquisições fora da União, atendendo aos novos elementos que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer no que diz respeito aos obstáculos às fusões transfronteiras fora da União Europeia.

(15) Em 12, 16 e 20 de Novembro de 2009, as autoridades espanholas apresentaram informações sucintas sobre o investimento directo fora da União por parte de empresas espanholas.

(16) Em 16 de Dezembro de 2009, os serviços da Comissão enviaram um pedido de informações às autoridades espanholas relativamente às transacções nos países fora da União, que considerava necessárias para avaliar o elemento de auxílio estatal do regime segundo as indicações fornecidas pelas autoridades espanholas.

(17) Por carta de 3 de Janeiro de 2010, as autoridades espanholas apresentaram informações pormenorizadas sobre quinze países terceiros em que se situa a grande maioria (aproximadamente 70 %) do investimento directo espanhol no estrangeiro. Mais concretamente, as autoridades espanholas apresentaram dois relatórios elaborados pelo escritório de advogados Garrigues e pela KPMG, que contêm uma análise dos alegados obstáculos fiscais e jurídicos nesses países terceiros.

(18) Por carta de 27 de Janeiro de 2010, a Comissão recebeu as observações do Banco Banesto, pertencente ao Grupo Santander.

(19) Por mensagem de correio electrónico de 3 de Março de 2010, as autoridades espanholas responderam a uma pergunta técnica que lhes havia sido colocada em 26 de Fevereiro de 2010.

(20) Por carta de 9 de Julho de 2010, a Comissão recebeu observações do Banco Santander.

(21) Por carta de 25 de Novembro de 2010, a Comissão recebeu observações da Telefónica.

(22) Em 27 de Novembro de 2009 e 16 e 29 de Junho de 2010, realizaram-se reuniões técnicas entre os serviços da Comissão e as autoridades espanholas.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA MEDIDA IMPUGNADA

(23) A medida em questão envolve a amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro que seja resultante da aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(24) A medida é regida pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS (em seguida denominada a «medida contestada». Mais concretamente, o artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 24/2001, de 27 de Dezembro de 2001, alterou a Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades n.o 43/1995, de 27 de Dezembro de 1995, tendo introduzido o artigo 12.o, n.o 5. O Real Decreto Legislativo n.o 4/2004 de 5 de Março de 2005 apresenta uma versão consolidada da Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades.

(25) A Comissão está ciente de que a legislação espanhola evoluiu desde a data da decisão de início do procedimento (7). Não obstante, considera que as alterações mais recentes não afectam nem alteram as reservas formuladas na decisão de início do procedimento. Por uma questão de coerência, a Comissão usará na presente decisão a numeração da legislação espanhola que foi usada na decisão de início do procedimento, embora esta possa ter sido entretanto objecto de alterações. Qualquer disposição jurídica nova será expressamente identificada como tal.

(26) O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, enquanto número do artigo 12.o intitulado «Correcções de valor: perda de valor dos activos», entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002. Basicamente, estabelece que uma empresa sujeita a tributação em Espanha pode deduzir ao seu rendimento tributável o goodwill financeiro resultante da aquisição de uma participação de pelo menos 5 % numa empresa estrangeira, em quotas anuais, durante um período mínimo de 20 anos após a aquisição.

(27) Por valor do goodwill, entende-se o valor do bom nome comercial, das boas relações com os clientes, das qualificações dos trabalhadores e de outros factores semelhantes que venham a traduzir-se, no futuro, em receitas superiores às aparentemente previsíveis. Segundo os princípios contabilísticos espanhóis (8), o prémio pago pela aquisição de uma empresa que se situe acima do valor de mercado dos activos pertencentes a essa empresa, é designado por goodwill e deve ser contabilizado como um activo incorpóreo distinto, logo que a empresa adquirente assuma o controlo da empresa participada (9).

(28) Por força dos princípios consignados no direito fiscal espanhol, com excepção da medida contestada, o goodwill só pode ser amortizado na sequência de uma concentração de empresas que resulte de uma aquisição ou de uma contribuição através dos activos detidos por empresas independentes, ou ainda de uma operação de fusão ou cisão.

(29) Em conformidade com o sistema fiscal espanhol, o goodwill financeiro corresponde ao goodwill que seria contabilizado se a empresa detentora da participação e a empresa participada procedessem a uma fusão. O conceito de goodwill financeiro previsto no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS introduz, assim, no domínio das aquisições de participações um conceito normalmente utilizado na transmissão de activos ou em operações de concentração de empresas. Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, o goodwill financeiro determina-se deduzindo o valor do mercado dos activos corpóreos e incorpóreos da empresa participada ao preço de aquisição da participação.

(30) O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS estabelece que a amortização do goodwill financeiro está sujeita aos seguintes requisitos, definidos por referência ao artigo 21.o do TRLIS: a) A percentagem da participação, directa ou indirecta, na empresa estrangeira deve ser, pelo menos, de 5 % e deverá ser mantida por um período ininterrupto mínimo de um ano (10); b) A empresa estrangeira deve estar sujeita a um imposto semelhante ao aplicado em Espanha. Considera-se cumprida esta condição quando o país em que a empresa participada esteja estabelecida tenha assinado uma convenção com Espanha para evitar a dupla tributação internacional e impedir a evasão fiscal (11), com uma cláusula sobre o intercâmbio de informações; c) As receitas da empresa estrangeira devem resultar sobretudo de actividades empresariais realizadas no estrangeiro ou consistir em receitas equiparáveis. Considera-se cumprida esta condição quando pelo menos 85 % dos rendimentos da empresa participada: i) não estão incluídos na matéria colectável ao abrigo do regime espanhol relativo à transparência fiscal internacional e são tributados a título de lucros obtidos em Espanha (12). Considera-se especificamente que os rendimentos preenchem estes requisitos quando resultam das seguintes actividades: — comércio por grosso, quando os bens sejam colocados à disposição dos adquirentes no país ou território em que a empresa participada esteja estabelecida ou em qualquer país ou território diferente do espanhol, — serviços prestados a clientes que não tenham domicílio fiscal em Espanha, — serviços financeiros prestados a clientes que não tenham domicílio fiscal em Espanha, — serviços de seguros relacionados com riscos localizados fora do território espanhol, ii) constituem um rendimento de dividendos, desde que sejam cumpridas as condições relativas à natureza do rendimento da participação previstas no artigo 21.o, n.o 1, alínea a) e ao nível de participação directa e indirecta da empresa espanhola (artigo 21.o, n.o 1, alínea c), ponto 2 do TRLIS) (13).

(31) Para além da medida contestada, cabe descrever brevemente as seguintes disposições do TRLIS a que a presente decisão faz referência: — no artigo 11.o do TRLIS (14) intitulado «Correcções de valor: amortização» e inserido no capítulo IV do TRLIS, que define a matéria colectável, o seu n.o 4 prevê um período mínimo de 20 anos para a amortização do goodwill resultante de uma aquisição nas seguintes condições: i) o goodwill resulta de uma aquisição a título oneroso; ii) o vendedor não tem qualquer vínculo com a empresa adquirente. As alterações a esta disposição, após a decisão de início do procedimento, introduzidas pela Lei n.o 16/2007, de 4 de Julho de 2007, também clarificaram que, caso a condição ii) não seja cumprida, o preço que será utilizado para calcular o goodwill será o preço que seria pago por uma empresa do mesmo grupo se tivesse adquirido a participação a pessoas ou entidades não vinculadas, sendo também obrigatório iii) constituir uma reserva indisponível num montante equivalente, pelo menos, ao montante deduzido em conformidade com o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, — o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS, que integra o capítulo IV, permite a dedução parcial da depreciação de participações em empresas nacionais e estrangeiras, que não estejam cotadas num mercado secundário, até à diferença entre o valor contabilístico teórico no início e no fim do exercício fiscal. A medida contestada pode ser aplicada em conjugação com esta disposição do TRLIS (15), — o artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS (o artigo 89.o intitula-se «Participações no capital da entidade transmitente e da entidade adquirente»), inserido no capítulo VIII do título VII relativo ao «Regime especial das fusões e cisões, transmissões de activos e troca de valores e transferência da sede de uma sociedade europeia ou de uma sociedade cooperativa europeia de um Estado-Membro para outro da União Europeia». O artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS prevê a amortização do goodwill resultante de uma reestruturação empresarial. Nos termos desta disposição, devem ser cumpridas as seguintes condições para a aplicação do artigo 11.o, n.o 4, do TRLIS ao goodwill resultante de uma concentração de empresas: i) uma participação de, pelo menos, 5 % na empresa participada antes da concentração de empresas; ii) é necessário comprovar que o goodwill foi sujeito a tributação a cargo do vendedor; iii) o vendedor não tem qualquer vínculo com o adquirente. Caso a condição iii) não seja cumprida, o montante deduzido deve corresponder a uma depreciação irreversível dos activos incorpóreos, — o artigo 21.o do TRLIS, intitulado «Isenção para evitar a dupla tributação internacional sobre dividendos e rendimentos de fonte estrangeira resultantes da transmissão de valores mobiliários representativos do capital próprio de entidades não residentes em território espanhol», insere-se no título IV do TRLIS. O artigo 21.o estabelece as condições em que os dividendos e os rendimentos de uma empresa estrangeira estão isentos de tributação quando são recebidos por uma empresa com domicílio fiscal em Espanha, — o artigo 22.o do TRLIS, intitulado «Isenção de determinados rendimentos obtidos no estrangeiro através de um estabelecimento permanente», integra o capítulo IV do TRLIS. O referido artigo estabelece as condições em que os rendimentos obtidos no estrangeiro por intermédio de um estabelecimento permanente não situado em território espanhol estão isentos de tributação.

(32) Para efeitos do disposto na presente decisão, entende-se por: — «Transmissão de activos», uma operação através da qual uma empresa transmite, sem que tal implique a sua extinção, no todo ou em parte, as suas actividades para outra empresa, — «Concentração de empresas», uma operação através da qual uma ou várias empresas, em consequência e no momento da sua dissolução sem liquidação, transmitem em bloco todo o seu activo e passivo para outra empresa já existente ou para uma empresa por elas criada, através da atribuição aos accionistas desta última, dos títulos representativo do capital dessa outra empresa, — «Aquisição de uma participação», uma operação através da qual uma empresa adquire uma participação no capital social de outra empresa, sem obter a maioria ou o controlo dos direitos de voto da empresa participada, — «Empresa participada», uma empresa não residente na Espanha, cujo rendimento cumpre as condições descritas no ponto 30, alínea c), e em que uma empresa residente adquire uma participação, — «Aquisições intracomunitárias», aquisições de participações, que cumprem todas as condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, numa empresa visada constituída em conformidade com a legislação de um Estado-Membro, e que tem a sua sede social, a sua administração central ou o seu centro principal de actividades na União Europeia, — «Aquisições extracomunitárias», aquisições de participações, que cumprem todas as condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, numa empresa visada que não foi constituída em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que não tem a sua sede social, a sua administração central ou o seu centro principal de actividades na União Europeia.

III. RAZÕES NA ORIGEM DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(33) Na decisão de início do procedimento, a Comissão lançou o procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE (antigo artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE) relativamente à medida contestada, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A Comissão tinha também dúvidas quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno, visto que nenhuma das derrogações previstas no artigo 107.o, n.os 2 e 3, parecia aplicável.

(34) Em particular, a Comissão considerava que a medida contestada excedia o âmbito normal do sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, que é o sistema fiscal de referência. A Comissão considerava ainda que a amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro resultante da aquisição de uma participação de 5 % numa empresa visada estrangeira, parecia prefigurar um incentivo excepcional.

(35) A Comissão observou que a amortização para efeitos fiscais apenas se aplicava a uma categoria específica de empresas, nomeadamente as empresas que adquirem determinadas participações, no mínimo 5 % do capital social de uma empresa visada, e apenas em relação a empresas visadas estrangeiras que cumpram os critérios previstos no artigo 21.o, n.o 1, do TRLIS. A Comissão salientou igualmente que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, um desagravamento fiscal que favorece apenas as exportações de produtos nacionais constitui um auxílio estatal (16). A medida contestada afigurava-se, portanto, selectiva.

(36) Neste contexto, a Comissão considerou também que a vantagem selectiva não parecia encontrar justificação na natureza intrínseca do sistema fiscal. Em particular, a Comissão considerou que a diferenciação criada pela medida contestada, que se desviava das regras gerais dos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis, não era justificada por razões ligadas aos aspectos técnicos do sistema fiscal. Com efeito, o goodwill apenas pode ser deduzido em caso de concentração de empresas ou da transmissão de activos, salvo nos termos das disposições da medida em questão. A Comissão considerou ainda desproporcionado que a medida contestada visasse alcançar os objectivos de neutralidade visados pelo sistema espanhol, pelo facto da medida se limitar exclusivamente à aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(37) Além disso, a Comissão considerou que a medida em causa implicava a utilização de recursos estatais, pois traduzia-se numa perda de receitas fiscais para o Tesouro espanhol. Por último, a medida poderia falsear a concorrência no mercado de aquisição de empresas europeias ao proporcionar uma vantagem económica selectiva às empresas espanholas que adquirissem participações significativas em empresas estrangeiras. A Comissão também não encontrou motivos para considerar a medida compatível com o mercado interno.

(38) Por conseguinte, a Comissão concluiu que a medida em questão poderia constituir um auxílio estatal incompatível. Nesse caso, a sua recuperação deveria ser assegurada em conformidade com o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE. Consequentemente, a Comissão convidou as autoridades espanholas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações quanto à eventual existência do princípio da confiança legítima ou de qualquer outro princípio geral do direito da União Europeia que permitisse à Comissão, a título excepcional, renunciar à recuperação em conformidade com a segunda frase do artigo 14.o, n.o 1, do regulamento do Conselho atrás referido.

IV. A PRIMEIRA DECISÃO PARCIALMENTE NEGATIVA

(39) Na decisão anterior, a Comissão concluiu que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS constitui um regime de auxílio na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, quando aplicado às aquisições dentro da União Europeia.

(40) A Comissão considerou ainda que a medida contestada, tendo sido aplicada em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, configurava um regime ilegal de auxílios estatais, na medida em que se aplicava às aquisições intracomunitárias.

(41) A Comissão manteve em aberto o procedimento iniciado pela decisão de 10 de Outubro de 2007 no que se refere às aquisições fora da União Europeia, aguardando novos elementos relativos aos obstáculos às fusões transfronteiras fora do território desta última, que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer.

V. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES ESPANHOLAS E DOS TERCEIROS INTERESSADOS

(42) A Comissão recebeu observações das autoridades espanholas (17) e de trinta e duas outras partes interessadas (18), das quais oito eram associações.

(43) Em resumo, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS constitui uma medida geral e não uma derrogação ao sistema fiscal espanhol, dado que a referida disposição permite a amortização de um activo incorpóreo, sendo aplicável a qualquer contribuinte que adquira uma participação significativa numa empresa estrangeira. À luz da prática da Comissão e da jurisprudência pertinente, as autoridades espanholas concluem que as medidas contestadas não podem ser consideradas auxílios estatais na acepção do artigo 107.o do TFUE. Além disso, as autoridades espanholas consideram que uma conclusão diferente seria contrária ao princípio da segurança jurídica. As autoridades espanholas contestam ainda a competência da Comissão para pôr em causa esta medida geral, pois consideram que esta instituição não pode utilizar as regras em matéria de auxílios estatais como base para a harmonização de aspectos fiscais.

(44) Em geral, trinta partes interessadas (a seguir designadas «trinta partes interessadas») corroboram o ponto de vista das autoridades espanholas, ao passo que outras duas (a seguir denominadas «duas partes») consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura uma medida de auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado interno. Assim, os argumentos das trinta partes interessadas serão expostos a par da posição das autoridades espanholas, ao passo que os argumentos das duas partes serão descritos em separado.

A. Observações das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas

(45) A título de observação inicial, as autoridades espanholas salientam que a fiscalidade directa é da competência dos Estados-Membros. Por conseguinte, a acção da Comissão neste âmbito deve respeitar o princípio da subsidariedade consignado no artigo 5.o do Tratado CE (substituído actualmente, em termos substantivos, pelo artigo 5.o do TFUE). Além disso, as autoridades espanholas recordam que o artigo 3.o do Tratado CE (substituído actualmente, em termos substantivos, pelos artigos 3.o a 6.o do TFUE) e o artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado CE (substituído actualmente pelo artigo 65.o do TFUE) permitem aos Estados-Membros a criação de regimes fiscais distintos, consoante a localização do investimento ou a residência fiscal do contribuinte, sem que isso seja considerado uma restrição à livre circulação de capitais.

(46) As trinta partes interessadas sustentam também que uma decisão negativa da Comissão violaria o princípio da autonomia dos Estados-Membros em matéria fiscal consagrado no TFUE, bem como o artigo 56.o do Tratado CE (substituído actualmente pelo artigo 63.o do TFUE), que proíbe as restrições à livre circulação de capitais.

A.1. A medida contestada não constitui um auxílio estatal

(47) As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que a medida contestada não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, dado que: i) não confere uma vantagem económica, ii) não favorece certas empresas e iii) não falseia nem ameaça falsear a concorrência entre Estados-Membros. Em conformidade com a lógica do sistema fiscal espanhol, argumentam que a medida em questão deve ser considerada uma medida geral, aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa e actividade.

A.1.1. A medida contestada não confere uma vantagem económica

(48) Ao contrário da posição manifestada pela Comissão na decisão de início do procedimento, as autoridades espanholas reiteram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma derrogação ao sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, dado que: i) o sistema contabilístico espanhol não constitui um parâmetro de referência adequado para fundamentar a existência de uma derrogação ao sistema fiscal e, ii) mesmo que assim fosse, a caracterização do goodwill financeiro como um activo amortizável ao longo do tempo tem sido, do ponto de vista histórico, uma característica geral do sistema contabilístico espanhol e do sistema espanhol de tributação das sociedades.

(49) Em primeiro lugar, devido à falta de harmonização das regras contabilísticas, o resultado contabilístico não pode servir de ponto de referência para determinar a natureza excepcional da medida contestada. De facto, em Espanha, a matéria colectável é calculada com base no resultado contabilístico, ajustado de acordo com a regulamentação fiscal. Por conseguinte, no presente caso, as considerações de índole contabilística não podem, na opinião das autoridades espanholas, servir de ponto de referência para uma medida fiscal.

(50) Em segundo lugar, é incorrecto considerar que a amortização do goodwill não se enquadra na lógica do sistema contabilístico espanhol, visto que tanto o goodwill (19), como o goodwill financeiro (20), podem ser amortizados ao longo de períodos que podem atingir 20 anos. Estas normas empíricas reflectem a perda de valor dos activos subjacentes, quer corpóreos quer incorpóreos. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma excepção, pois não se afasta das regras relativas à amortização do goodwill consagradas nos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis.

(51) Em terceiro lugar, as autoridades espanholas salientam que a medida contestada não constitui uma verdadeira vantagem económica, pois em caso de venda da participação adquirida, o montante deduzido é recuperado por via da tributação das mais-valias, colocando o contribuinte na mesma situação em que estaria se o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não tivesse sido aplicado.

(52) Em quarto lugar, a Comissão refere-se incorrectamente aos artigos 11.o, n.o 4, e 89.o, n.o 3, do TRLIS para concluir pela existência de uma vantagem. Na decisão de início do procedimento, a Comissão afirma que não é necessária uma concentração de empresas, nem uma tomada de controlo da empresa participada para que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS seja aplicável. Esta afirmação reflecte uma interpretação errónea do sistema fiscal espanhol, dado que estes dois artigos não impedem um grupo de empresas, que adquiram em conjunto o controlo de uma empresa participada, de deduzir a parte correspondente do goodwill resultante da operação. Por conseguinte, a aplicação destes dois artigos não exige o controlo individual da empresa participada para que seja possível beneficiar da medida em questão. Neste contexto, seria inadequado considerar que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS assegura um tratamento mais favorável do que o artigo 11.o, n.o 4, ou o artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS no que respeita à posição de controlo dos beneficiários (21). Por último, importa realçar que o critério da participação de 5 % é coerente com as condições estabelecidas no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS e igualmente com as orientações e a prática da Comissão.

(53) As autoridades espanholas realçam que a Comissão também se refere incorrectamente ao artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS para estabelecer uma alegada vantagem ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS: o artigo 12.o, n.o 3, aplica-se a situações de depreciação em caso de uma perda objectiva registada pela empresa participada, ao passo que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS complementa esta disposição e reflecte a perda de valor imputável à depreciação do goodwill financeiro.

(54) Em quinto lugar, a Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (22) (a seguir denominada a «Comunicação da Comissão») indica expressamente que as regras de amortização não implicam auxílios estatais. Visto que o coeficiente de amortização actual do goodwill financeiro ao longo de um período mínimo de 20 anos é igual ao coeficiente de amortização do goodwill, a regra não constitui uma excepção ao sistema fiscal geral.

(55) Por último, as trinta partes interessadas também consideram que, na eventualidade de a medida em questão conferir uma vantagem, os derradeiros beneficiários seriam os accionistas da empresa participada, visto que estes receberiam o preço pago pela empresa adquirente que beneficia da medida contestada.

A.1.2. A medida contestada não favorece certas empresas ou produções

(56) Em primeiro lugar, a Espanha sustenta que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é uma medida geral, pois é aplicável a qualquer empresa espanhola, independentemente da sua actividade, sector, dimensão, forma ou outras características. A única condição prevista para o contribuinte poder beneficiar da medida é que seja residente para efeitos fiscais em Espanha. O facto de nem todos os contribuintes beneficiarem da medida em questão não a torna selectiva. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não é de facto nem de jure selectivo na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Nesse sentido, por carta de 14 de Julho de 2008 (23), as autoridades espanholas forneceram dados extraídos das declarações fiscais espanholas de 2006, segundo os quais os diferentes tipos de empresas (PME e grandes empresas), bem como empresas activas em diversos sectores económicos, tinham beneficiado da medida em questão. As autoridades espanholas salientam ainda que, num acórdão recente (24), o Tribunal Geral indicou que um número limitado de beneficiários não é, por si só, suficiente para estabelecer a selectividade da medida, dado que esse grupo pode, na verdade, representar todas as empresas que se encontram numa determinada situação factual e jurídica. Em particular, as autoridades espanholas frisam que a medida em questão tem semelhanças com um caso recente (25) em que a Comissão considerou que se tratava de uma medida geral e, por conseguinte, solicitam o mesmo tratamento.

(57) Em segundo lugar, na opinião das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas, a Comissão confundiu na decisão de início do procedimento o conceito de selectividade e as condições objectivas da medida em questão que se referem apenas a certas transacções (ou seja, participações em empresas estrangeiras). De facto, a Comissão alega que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é selectivo, porque os investimentos comparáveis em empresas espanholas não beneficiam do mesmo tratamento. Porém, a Comissão não reconhece que o critério de selectividade não é determinado pelo facto de o beneficiário da medida contestada ser um grupo de empresas ou uma empresa multinacional com uma participação numa empresa. O facto de uma medida beneficiar apenas as empresas que cumpram o critério objectivo fixado na medida contestada não a torna selectiva. O critério de selectividade implica a necessidade de aplicar restrições subjectivas ao beneficiário da medida em questão. O critério de selectividade aplicado no âmbito do presente procedimento não se coaduna com a prática anterior da Comissão, além de ser demasiado vago e lato. A extrapolação deste conceito levaria à conclusão incorrecta de que a maioria das despesas dedutíveis para efeitos da determinação da matéria colectável se encontra abrangida pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(58) As autoridades espanholas acrescentam que a limitação da amortização do goodwill financeiro apenas às situações de aquisição de participações significativas em empresas visadas não é suficiente para desprover a medida em questão do seu carácter geral, dado ser aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa sujeita a tributação em Espanha, sem quaisquer outros requisitos. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (26), uma medida que beneficie todas as empresas em território nacional, sem distinção, não constitui um auxílio estatal.

(59) Em terceiro lugar, no que respeita ao limiar de 5 %, este nível não estabelece um montante mínimo a investir e, por conseguinte, a medida em questão não beneficia apenas as grandes empresas. Quanto ao facto de não ser necessária a tributação do vendedor pelas mais-valias obtidas para que a medida contestada seja aplicável, as autoridades espanholas consideram a questão irrelevante, pois o controlo do rendimento auferido no estrangeiro por um vendedor não tributado em Espanha não é abarcado pela área de competência das autoridades espanholas. Por último, a limitação do âmbito de uma medida — por razões de técnica fiscal — às aquisições de participações em empresas visadas é coerente com a situação que resulta da aplicação de várias directivas comunitárias.

(60) Em quarto lugar, a introdução da medida em questão justifica-se, em qualquer dos casos, pelo princípio da neutralidade, subjacente a toda a legislação fiscal espanhola. Este princípio determina que o tratamento fiscal de um investimento deve ser neutro, independentemente dos instrumentos usados, quer se trate de transmissão de activos, concentração de empresas ou aquisição de participações. Por conseguinte, a amortização fiscal de um investimento deve ser idêntica, independentemente do instrumento utilizado para realizar a aquisição em causa. O objectivo derradeiro da medida contestada, nesta perspectiva mais lata, consiste em garantir a livre circulação de capitais evitando um tratamento fiscal discriminatório entre operações relativas à empresas visadas e operações inteiramente nacionais. Uma vez que as aquisições de participações significativas em empresas nacionais poderiam levar a uma concentração das empresas adquirentes e das empresas adquiridas sem quaisquer barreiras jurídicas ou fiscais, o goodwill para efeitos fiscais resultante da concentração poderia ser amortizado (27). No entanto, as operações transfronteiras não dão origem a goodwill, pois a harmonização a nível comunitário ainda não está concluída ou, ainda mais grave, porque não existe qualquer harmonização fora da União.

(61) Por outro lado, durante a investigação, as autoridades espanholas e algumas das trinta partes interessadas apresentaram uma descrição muito pormenorizada dos obstáculos jurídicos existentes na legislação de quinze países terceiros. A informação técnica contida nas exposições das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas é resumida nos anexos II e III da presente decisão (em seguida denominados «os relatórios»). Estas descrições devem ser inseridas de forma mais lata no contexto da seguinte declaração das autoridades espanholas (28): «Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, gestão dos riscos, etc.), a fim de assegurar a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito da União, bem como para garantir a coerência e a eficiência da lógica do sistema fiscal espanhol». De acordo com as referidas autoridades e as trinta partes interessadas, os obstáculos descritos nos relatórios tornam impossível a concentração de empresas de Estados-Membros diferentes. Por conseguinte, o objectivo da medida em questão consiste em eliminar o impacto negativo dessas barreiras, pelas quais Espanha não é responsável. Consequentemente, a limitação do âmbito da medida em questão às aquisições transfronteiras afigura-se necessária para a aplicação do princípio da neutralidade. Deste modo, ainda segundo as autoridades espanholas, o sistema fiscal espanhol aplica um tratamento diferenciado a contribuintes que se encontram em situações distintas (29), garantindo assim a neutralidade do sistema fiscal espanhol, em conformidade com os princípios inerentes ao próprio sistema e com o TFUE.

(62) Para concluir, a medida contestada destina-se a eliminar as barreiras fiscais criadas pelo sistema fiscal espanhol face às decisões de investimento, nomeadamente pela penalização das aquisições de participações em empresas estrangeiras ao contrário do que sucede com as aquisições de participações em empresas nacionais. A medida em questão garante o mesmo tratamento fiscal a ambos os tipos de aquisição (aquisições directas de activos e aquisições indirectas mediante a compra de participações): o goodwill resultante de ambos os tipos de aquisição (goodwill directo e goodwill financeiro) pode assim ser identificado, promovendo a integração de mercados distintos até as barreiras práticas e jurídicas às concentrações transfronteiras de empresas serem eliminadas. As autoridades espanholas garantem deste modo que os contribuintes podem optar por investir a nível nacional ou transfronteiras sem serem afectados pelas referidas barreiras. Basicamente, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS repõe as condições da concorrência equitativa, suprimindo o impacto negativo que advém dessas barreiras.

A.1.3. A medida contestada não falseia a concorrência nem afecta o comércio da União

(63) As autoridades espanholas afirmam que a Comissão não demonstrou, conforme exigido pela legislação, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS restringe a concorrência, dado que i) o alegado «mercado de aquisição de acções de empresas» não constitui um mercado relevante para efeitos do direito da concorrência e, ii) mesmo que assim fosse, a amortização do goodwill financeiro não afecta per se a posição concorrencial das empresas espanholas.

(64) Em primeiro lugar, a Comissão qualificou a medida contestada de vantagem anticoncorrencial, justificando essa qualificação com base no facto de o artigo 12.o, n.o 5, permitir aos contribuintes espanhóis a obtenção de um prémio pela aquisição de participações significativas numa empresa visada. No entanto, a Comissão não realizou qualquer estudo comparativo sobre as circunstâncias económicas das empresas espanholas e internacionais.

(65) Em segundo lugar, uma vez que a medida em questão é aplicável a qualquer empresa espanhola, sem restrições, não pode falsear a concorrência. De facto, qualquer empresa que se encontre na mesma situação que um beneficiário da medida contestada pode beneficiar dessa medida, reduzindo assim a sua carga fiscal, o que anularia qualquer vantagem concorrencial que daí pudesse resultar. Além disso, uma taxa de tributação mais baixa num Estado-Membro passível de aumentar a competitividade das empresas nacionais não deve ser considerada um auxílio estatal, desde que assuma uma natureza geral.

(66) Por último, a Comissão já examinou muitas operações transfronteiras espanholas (30) ao abrigo do Regulamento das concentrações que poderiam ter beneficiado da medida em questão. No entanto, a Comissão não manifestou preocupações com eventuais distorções da concorrência em qualquer desses processos.

(67) Não só as alegações da Comissão não se coadunam com a realidade, mas também revelam desconhecimento da situação das empresas espanholas em matéria de investimentos. A medida contestada não falseia a concorrência, nem afecta as condições de comércio no território da União numa medida contrária ao interesse comum.

(68) Num mercado não harmonizado, em resultado da concorrência entre sistemas fiscais, operações idênticas têm um impacto fiscal que varia consoante o local da sede em que os operadores são residentes. Esta situação falseia a concorrência, mesmo que as medidas em causa a nível nacional revistam um carácter geral. Por outras palavras, esta distorção não é o resultado de auxílios estatais, mas sim da falta de harmonização. Caso o raciocínio da Comissão fosse correcto, seria necessário iniciar investigações formais em relação a centenas de medidas nacionais, o que criaria uma situação de insegurança jurídica que é altamente prejudicial ao investimento estrangeiro.

A.2 Compatibilidade

(69) Mesmo que a Comissão considere que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, esta disposição é compatível com o artigo 107.o, n.o 3, do TFUE, pois contribui para o interesse da União de promover a integração das empresas internacionais.

(70) Conforme refere o Plano de acção no domínio dos auxílios estatais (31), uma medida pode ser declarada compatível desde que rectifique uma deficiência do mercado, satisfaça objectivos de interesse comum claramente definidos e não falseie a concorrência e o comércio no território da União numa medida contrária ao interesse comum. No processo em apreço, a deficiência do mercado reside na dificuldade (ou na impossibilidade prática) de efectuar concentrações de empresas a nível transfronteiras. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS visa promover a formação de empresas paneuropeias, mediante a criação de condições idênticas para as aquisições nacionais e as aquisições transfronteiras.

(71) Por conseguinte, para as autoridades espanholas, o artigo 12, n.o 5, do TRLIS é compatível com o mercado interno porque, na ausência de uma harmonização fiscal a nível europeu, prossegue o objectivo de eliminar as barreiras ao investimento transfronteiras de uma forma proporcionada. A medida contestada visa, efectivamente, a eliminação do efeito adverso dos obstáculos às concentrações de empresas a nível transfronteiras e a criação de condições para um tratamento fiscal idêntico das concentrações de empresas a nível transfronteiras e a nível nacional, a fim de garantir que as decisões tomadas em relação às operações referidas não se baseiem em considerações de índole fiscal, mas sim em considerações económicas.

A.3 Confiança legítima e segurança jurídica

(72) Por último, e caso a Comissão declare que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal incompatível com o mercado interno, a Comissão deverá reconhecer a existência de determinadas circunstâncias que justificam a não recuperação do alegado auxílio estatal recebido nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Os beneficiários deverão ter o direito de concluir a amortização extraordinária do goodwill financeiro correspondente às aquisições efectuadas antes da data de publicação da decisão final.

(73) Em primeiro lugar, a Comissão parece reconhecer, na decisão de início do procedimento, a provável existência de confiança legítima. Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral (32), essa afirmação constitui uma clara indicação da existência de confiança legítima. Visto que a decisão de início do procedimento não prejudica o resultado da investigação formal, deve ser reconhecida confiança legítima em relação a todas as operações que se realizaram antes da data de publicação da decisão final.

(74) Em segundo lugar, nas suas respostas às perguntas escritas (33) dos deputados do Parlamento Europeu, a Comissão afirmou que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Esta afirmação constitui uma tomada de posição clara da Comissão, que oferece óbvia confiança legítima às autoridades espanholas e aos beneficiários da medida contestada.

(75) Em terceiro lugar, à luz das conclusões a que a Comissão chegou em processos semelhantes (34), esta instituição proporcionou um conjunto de provas indirectas de que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Face a estas decisões, uma empresa prudente não conseguiria prever que a Comissão pudesse eventualmente adoptar uma posição contrária.

(76) Por último, a medida em questão deve continuar a ser aplicável a todas as operações anteriores à data de publicação de uma decisão negativa, designadamente até à conclusão da amortização do goodwill financeiro. Com efeito, a medida contestada corresponde a um direito de deduzir um certo montante, determinado no momento da aquisição, sendo essa dedução repartida ao longo dos 20 anos seguintes. Além disso, perante a posição assumida pela Comissão em processos semelhantes (35), justifica-se partir do princípio de que a confiança legítima deve ser mantida até à data de publicação da decisão final.

B. Observações das duas partes

(77) Segundo as duas partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal. Além disso, argumentam que não existe confiança legítima no processo em apreço e, por conseguinte, solicitam à Comissão que ordene a recuperação dos auxílios ilegais eventualmente concedidos. Os seus argumentos são em seguida resumidos.

B.1 A medida contestada constitui um auxílio estatal

B.1.1 A medida contestada confere uma vantagem económica

(78) Segundo ambas as partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS reveste um carácter excepcional, pois o sistema fiscal espanhol, com excepção desta disposição, não permite qualquer amortização do goodwill financeiro, mas apenas uma dedução em caso de uma imparidade. Até à introdução do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, a legislação fiscal espanhola em matéria de tributação do rendimento das sociedades não permitia a amortização de participações, independentemente de existir ou não uma imparidade. As duas partes salientam que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é provavelmente único no contexto europeu, visto que nenhum outro Estado-Membro tem um sistema semelhante para transacções transfronteiras que não envolvam a aquisição de participações de controlo.

(79) Ao abrigo do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser amortizado se existir uma concentração de empresas. A única excepção é a medida contestada, que permite a amortização num caso excepcional: aquisição de uma participação minoritária numa empresa visada. Trata-se de uma divergência em relação ao sistema fiscal geral, visto que permite a amortização sem haver concentração de empresas e também nos casos em que o comprador nem sequer adquire o controlo da empresa visada estrangeira. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere, portanto, um benefício a certas empresas espanholas face a i) outras empresas espanholas que só operam a nível nacional e b) outros operadores da União que concorrem no mercado internacional com as empresas espanholas que beneficiam da medida em questão.

(80) Do ponto de vista económico, as autoridades espanholas concedem um empréstimo sem juros cujo capital será utilizado ao longo de um período de vinte anos (diferimento da tributação sem juros) e, na prática, ainda deixam a data de reembolso do empréstimo sem juros ao critério do mutuário — isto se o empréstimo chegar de facto a ser reembolsado. Se o investidor não transmitir a participação significativa, o efeito é equiparável a uma remissão da dívida por parte das autoridades espanholas. Nesse caso, a medida transforma-se numa isenção fiscal permanente.

(81) Uma das duas partes estima que, em resultado da medida em questão, os adquirentes espanhóis, por exemplo, no sector bancário, poderão pagar um preço aproximadamente 7 % superior ao que teriam pago na ausência desta medida. Contudo, a mesma parte também reconhece que, uma vez que o preço é uma combinação de vários elementos adicionais, a medida contestada não é o único factor, embora provavelmente seja um dos factores que mais contribuem para a agressividade dos oferentes espanhóis que beneficiam da medida em questão. A parte considera ainda que a medida confere uma vantagem efectiva aos oferentes espanhóis nos leilões internacionais.

B.1.2 A medida contestada favorece certas empresas ou produções

(82) Existe um paralelismo claro entre o processo em apreço e as circunstâncias que levaram o Tribunal de Justiça a pronunciar o seu acórdão de 15 de Julho de 2004 (36). Apesar dos argumentos apresentados pelas autoridades espanholas de que a medida contestada neste último processo não é selectiva, uma vez que o artigo 37.o do TRLIS se aplica a todas as empresas espanholas que realizam investimentos internacionais, o Tribunal concluiu que a medida constituía um auxílio estatal, pois circunscrevia-se a uma categoria de empresas, nomeadamente empresas que efectuam determinados investimentos internacionais. O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. A selectividade do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS deve-se, portanto, ao facto de apenas serem elegíveis para efeitos da referida disposição as empresas que adquirem participações em empresas estrangeiras.

(83) Além disso, apenas empresas de uma certa dimensão, com uma determinada capacidade financeira e com operações multinacionais poderão beneficiar do artigo 12.o. n.o 5, do TRLIS. Embora o balanço da empresa revele os valores contabilísticos dos activos, é pouco provável que também reflicta os valores de mercado tácitos dos activos. Por conseguinte, na prática, apenas os operadores com interesse em controlar as empresas visadas têm acesso suficiente aos registos da empresa para determinar o valor de mercado tácito dos activos da empresa. Assim, o limiar de 5 % favorece as empresas com operações multinacionais.

(84) Além disso, somente um operador com actividades empresariais no território espanhol tem matéria colectável em Espanha, podendo assim beneficiar da depreciação. Por conseguinte, apenas as empresas residentes na Espanha com uma matéria colectável significativa neste país podem, na prática, beneficiar da medida, visto que o benefício potencial está associado à dimensão da operação em Espanha e não à da aquisição. Embora o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS tenha sido concebido para ser aplicável a todos os operadores estabelecidos em Espanha, na prática, apenas um número limitado e identificável de empresas com matéria colectável em Espanha, que realizem aquisições no estrangeiro no exercício fiscal respectivo e tenham uma matéria colectável significativa para estarem em condições de deduzir o goodwill financeiro, podem beneficiar da aplicação anual da medida. Assim, a medida em questão traduz-se num tratamento fiscal efectivamente diferente, mesmo para os operadores espanhóis nas mesmas condições para efectuarem aquisições no estrangeiro.

(85) As duas partes consideram não terem sido capazes de identificar qualquer condição ou critério objectivo ou horizontal que justifique a medida contestada. Pelo contrário, defendem que a intenção básica da medida consiste em conferir um benefício a determinados operadores espanhóis. Além disso, se a medida contestada fosse inerente ao sistema fiscal espanhol, as participações em empresas estrangeiras adquiridas antes dessa data também deveriam ser elegíveis para efeitos da medida, o que não é o caso, pois o desagravamento fiscal só é concedido em relação a participações adquiridas após 1 de Janeiro de 2002.

(86) Por conseguinte e atendendo à política da Comissão (37), a medida em questão deve ser considerada selectiva.

B.1.3 A medida contestada falseia a concorrência e afecta o comércio na União

(87) A medida contestada é claramente discriminatória, pois proporciona aos operadores espanhóis um evidente benefício fiscal e pecuniário de que os operadores estrangeiros não podem usufruir. Numa situação de leilão ou outro procedimento concorrencial para a aquisição de uma empresa, esse tipo de vantagem faz uma diferença significativa.

(88) As ofertas de aquisição pressupõem, geralmente, o pagamento de um prémio em relação ao preço das acções da empresa visada, que quase sempre dá origem a um goodwill financeiro. Em várias ocasiões, a imprensa financeira noticiou grandes aquisições por parte de empresas espanholas e os benefícios fiscais resultantes do regime espanhol de amortização do goodwill financeiro. Numa dessas aquisições, realizada por um banco de investimento, foi calculado que o benefício fiscal resultante da aplicação do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS ascendeu a 1,7 mil milhões de EUR, correspondente a 6,5 % do preço da oferta. Segundo outra fonte, o adquirente espanhol conseguira apresentar uma oferta aproximadamente 15 % superior aos concorrentes não espanhóis.

(89) A medida em questão também parece favorecer determinadas actividades de exportação (auxílios à exportação para aquisições de participações estrangeiras) de empresas espanholas, o que contraria a política consagrada da Comissão (38) neste domínio.

B.1.4 A medida contestadas afecta os recursos estatais

(90) A medida impugnada reverte em benefício de empresas que cumprem determinados requisitos e permite-lhes reduzir a sua matéria colectável e, por conseguinte, o montante de impostos que normalmente teriam de pagar num determinado exercício, na ausência da referida disposição. Assim, a medida proporciona ao beneficiário uma vantagem financeira cujo custo é suportado directamente pelo orçamento do respectivo Estado-Membro.

V. RESPOSTA DA ESPANHA ÀS OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS

(91) As autoridades espanholas salientam que a vasta maioria das observações de terceiros corrobora o seu ponto de vista. Apenas duas partes consideram que a medida em questão constitui um auxílio estatal, ao passo que as outras concluem que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Caso contrário, o número de operadores a apresentar observações teria sido inferior. Além disso, a diversidade das actividades e a dimensão dos terceiros interessados demonstra a natureza geral da medida em questão.

(92) Em relação à natureza excepcional da medida contestada, as autoridades espanholas rejeitam essa classificação e recordam a característica comum da amortização do goodwill financeiro de acordo com as normas contabilísticas espanholas (39). Além disso, a dedução da amortização do goodwill constitui a regra geral do sistema espanhol de tributação das sociedades, em conformidade com as disposições estabelecidas no artigo 11.o, n.o 4, e no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS segue a mesma lógica. É incorrecto apresentar o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS como a regra geral para a amortização do goodwill financeiro, visto que esse artigo se refere à dedução de participações em entidades não admitidas à cotação numa bolsa de valores. Esta disposição está relacionada com a depreciação do valor contabilístico teórico e não com o goodwill financeiro. Os n.os 3 e 5 do artigo 12.o do TRLIS são duas regras gerais complementares: a primeira refere-se à depreciação imputável aos prejuízos gerados pela empresa participada, ao passo que a segunda se refere apenas à dedução da parte da depreciação imputável ao goodwill financeiro. Por último, o facto de não existir em nenhum outro Estado-Membro uma medida semelhante à medida em questão é irrelevante, dado que os sistemas fiscais não estão harmonizados na União.

(93) Em relação à natureza selectiva da medida em questão, o paralelismo estabelecido com o acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 2004 (40) é incorrecto, dado que nesse processo a Comissão definiu claramente o perfil do beneficiário, o que se afigura impossível no presente processo. De facto, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não obriga a qualquer tipo de associação entre a aquisição de participações e a exportação de bens e serviços. Por conseguinte, a medida em questão não tem como efeito o aumento das exportações de bens ou serviços espanhóis. O facto de esta medida não selectiva não ser aplicável às operações nacionais não afecta a sua natureza geral. Na realidade, a medida em questão visa o mesmo objectivo derradeiro que a Directiva relativa à tributação transfronteiras, nomeadamente garantir que as decisões de investimento se baseiem em considerações económicas e não em considerações de índole fiscal. Assim, dado ser possível realizar concentrações de empresas através de aquisições nacionais mas não mediante aquisições transfronteiras, a aplicação de um tratamento diferenciado às operações nacionais e transfronteiras não só tem justificação jurídica, como é mesmo necessária para garantir a neutralidade do sistema fiscal.

(94) No que respeita às alegadas características da medida contestada que falseiam a concorrência, as autoridades espanholas salientam que qualquer desagravamento fiscal que reduza os custos de uma empresa contribui para aumentar a competitividade do beneficiário. No entanto, esta afirmação é irrelevante, pois a medida em questão reveste um carácter geral. As diferentes taxas de imposto aplicadas nos Estados-Membros, que afectam a competitividade das empresas estabelecidas nos respectivos territórios, não são abrangidas pelas regras relativas aos auxílios estatais. Também não está demonstrado que a medida em questão afecte o comércio entre os Estados-Membros. Além disso, a amortização do goodwill financeiro não tem forçosamente como consequência o aumento do preço proposto por um concorrente.

(95) No que respeita à compatibilidade da medida impugnada com o mercado interno, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é adequado e proporcionado para colmatar uma deficiência do mercado, nomeadamente através da criação de um sistema fiscal neutro para operações nacionais e transfronteiras que fomenta o desenvolvimento de empresas paneuropeias.

VI. AVALIAÇÃO DO REGIME

(96) A fim de determinar se uma medida constitui um auxílio, a Comissão deve avaliar se estão reunidas as condições do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Essa disposição estabelece que: «salvo disposição em contrário nos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». A Comissão avaliará em seguida, à luz desta disposição, se a medida impugnada constitui um auxílio estatal.

A. Selectividade e vantagem inerente da medida

(97) Para ser considerada um auxílio estatal, uma medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer apenas certas empresas ou produções.

(98) A Comunicação da Comissão (41) refere que «O critério principal para a aplicação do n.o 1 do artigo 92.o [actual artigo 107.o, n.o 1, do TFUE] a uma medida fiscal é, por conseguinte, o facto de essa medida instituir, a favor de determinadas empresas do Estado-Membro, uma excepção à aplicação do sistema fiscal. Por conseguinte, há que determinar em primeiro lugar o regime comum aplicável. Depois, é necessário examinar se a excepção ou as diferenciações no âmbito de tal regime se justificam “pela natureza ou pela economia do sistema” fiscal, isto é, se emanam directamente dos princípios fundadores ou directores do sistema fiscal do Estado-Membro em causa».

(99) Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (42), «no que respeita à apreciação da condição de selectividade, constitutiva do conceito de auxílio de Estado, é jurisprudência assente que o artigo 87.o, n.o 1 [actual artigo 107.o, n.o 1, do TFUE] impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é susceptível de favorecer “certas empresas ou certas produções” relativamente a outras que, à luz do objectivo prosseguido pelo referido regime, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável» (43).

(100) O Tribunal também estabeleceu em numerosas ocasiões que o artigo 107.o, n.o 1, do TFUE não estabelece uma distinção consoante as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define-as em função dos seus efeitos (44). Em particular, as medidas fiscais, que não constituem uma adaptação do sistema geral a características específicas de certas empresas, mas foram concebidas como um meio de melhorar a sua competitividade, são abrangidas pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE (45).

(101) O conceito de auxílios estatais, porém, não se aplica a medidas estatais que diferenciem as empresas nos casos em que essa diferenciação seja inerente à natureza ou à estrutura geral do sistema que integram. Conforme explica a Comunicação da Comissão (46), «algumas condições podem justificar-se por diferenças objectivas entre os contribuintes».

(102) Conforme se explica mais pormenorizadamente na secção seguinte, a Comissão considera que a medida contestada é selectiva, na medida em que favorece apenas certos grupos de empresas que efectuam determinados investimentos no estrangeiro e que este carácter específico não é justificado pela natureza do regime. A Comissão considera que a medida em questão deve ser avaliada à luz das disposições gerais do sistema de tributação das sociedades e, mais concretamente, das normas relativas ao tratamento fiscal do goodwill financeiro (ver pontos 48 a 69).

(103) A Comissão analisou também se a hipótese concreta em que se baseiam as autoridades espanholas tem fundamento, tendo examinado se existem obstáculos nas legislações dos países terceiros. Não obstante, é de assinalar que esta análise não significa reconhecer que tais obstáculos são susceptíveis de justificar um tratamento fiscal diferente no caso em consideração. Por outro lado, o objectivo da presente decisão não consiste em estabelecer as condições que tornariam possível que o Estado-Membro interessado evitasse a classificação da medida em questão como auxílio estatal.

(104) Mesmo que fosse escolhido um sistema de referência alternativo, segundo a sugestão aventada pelas autoridades espanholas, a Comissão conclui que a medida contestada continuaria a constituir uma vantagem selectiva, sobretudo devido à inexistência das diferentes condições factuais e jurídicas necessárias para que, nos diferentes cenários, uma empresa beneficie das disposições relativas ao goodwill ou ao goodwill financeiro nas operações estrangeiras. Mais importante ainda, a medida em questão permite que o goodwill financeiro seja tido em conta separadamente e igualmente amortizado no caso de o beneficiário adquirir uma participação minoritária de 5 %, nível muito inferior ao necessário para aplicar as normas gerais relativas à amortização do goodwill (47). Por conseguinte, a medida contestada constitui uma derrogação ao sistema de referência, independentemente da sua definição.

(105) Além disso, a Comissão regista outras diferenças entre as condições de aplicação da medida contestada e as disposições do sistema de referência. Com efeito, segundo a medida em questão, as aquisições de participações efectuadas antes de 1 de Janeiro de 2002 não são tidas em conta para o cálculo da base passível de amortização. Em contrapartida, numa situação de concentração de empresas, esta data-limite não é aplicável para calcular o goodwill, devendo o contribuinte comprovar que a concentração se realiza por motivos económicos válidos, com o objecto de evitar que as concentrações possam ser efectuadas meramente para obter vantagens fiscais (48), enquanto a medida contestada só confere vantagens fiscais. As autoridades espanholas não forneceram quaisquer argumentos convincentes que justifiquem estas diferenças, pelo que não se pode considerar que a medida seja justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol.

(106) Por conseguinte, a medida contestada é demasiado imprecisa e indiscriminada, pois não subordina a sua aplicação à existência de situações específicas e delimitadas a nível jurídico, que justifiquem um tratamento fiscal diferente. Consequentemente, houve situações em que a medida em questão foi aplicada sem que fosse demonstrada a existência de condições suficientemente diferentes para justificar uma excepção selectiva às regras gerais aplicáveis ao goodwill. Por conseguinte, a Comissão considera que a medida em questão constitui um desagravamento fiscal de determinados tipos de custos, abrangendo uma vasta categoria de transacções de uma forma discriminatória, que não pode ser justificada com base em diferenças objectivas entre os contribuintes.

(107) Por outro lado, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (49), a Comissão considera que, para concluir que um sistema constitui um auxílio estatal, não é necessário demonstrar que todos os auxílios individuais concedidos ao abrigo desse sistema têm o carácter de auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Neste intuito, é suficiente que a aplicação do sistema em causa conduza a situações que pressupõem auxílio, a fim de ser possível concluir que o sistema contém elementos de auxílio nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Por conseguinte, no contexto da presente decisão, não é necessário examinar a legislação de todos os países terceiros possíveis em relação aos quais o procedimento de investigação da Comissão continua em aberto. Deste modo, conforme já indicado nos pontos 115 e seguintes da decisão anterior (50), a Comissão analisou, baseando-se num método explicado em maior pormenor mais à frente, se algumas das aplicações individuais do regime de auxílio em causa às transacções fora da União implica auxílio estatal. Esta análise centrou-se nos países terceiros com os quais a Espanha mantém estreitas relações económicas, pelo que foram seleccionados pela sua importância em termos de investimento directo no estrangeiro entre 1 de Janeiro de 2002 e 1 de Junho de 2009 (em seguida denominado «IDE»). Entre estes países terceiros, a Comissão centrou a sua análise nos países em que se regista provavelmente um maior número de aplicações individuais da medida contestada: Estados Unidos da América (IDE de 35 mil milhões de EUR), México (IDE de 18 mil milhões de EUR), Argentina (IDE de 15 mil milhões de EUR) e Brasil (IDE de 13 mil milhões de EUR). Segundo as informações prestadas pelas autoridades espanholas durante o procedimento, afigura-se que, em relação aos quinze países terceiros sobre os quais as referidas autoridades apresentaram informações, foram realizadas transacções não só nos quatro países terceiros supramencionados, mas igualmente na República de Colômbia, na República do Peru e na República do Equador. Por conseguinte, a Comissão efectuou igualmente uma análise relativa a estes países terceiros.

(108) O raciocínio da Comissão acima resumido é desenvolvido nos pontos seguintes.

A.1. Tratamento fiscal do goodwill financeiro ao abrigo do sistema fiscal espanhol no que respeita às aquisições fora da União

A.1.1. Sistema de referência

(109) Na decisão de início do procedimento e na decisão anterior, a Comissão considerou que o sistema de referência adequado é o sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, em particular, as regras do sistema fiscal espanhol relativas ao tratamento fiscal do goodwill financeiro. Esta abordagem está em conformidade com a prática anterior da Comissão e a jurisprudência dos Tribunais Europeus, que consideram o regime normal de tributação do rendimento das sociedades como o sistema de referência (51), o que é mantido na presente decisão.

(110) As autoridades espanholas frisam que os obstáculos impostos às concentrações de empresas transfronteiras colocam normalmente os contribuintes que adquirem participações em empresas nacionais numa situação factual e jurídica diferente dos contribuintes que adquirem participações em empresas estrangeiras e, nomeadamente, em empresas estabelecidas em países terceiros. As autoridades espanholas explicaram que o objectivo da medida contestada consiste em evitar uma diferença no tratamento fiscal de uma aquisição que resulta de uma concentração de empresas a título oneroso, por um lado, e uma aquisição de participações sem concentração de empresas, por outro. Nesta base, o âmbito do regime em questão limitar-se-ia às aquisições de participações significativas em empresas não residentes em Espanha, devido à existência de alguns obstáculos que tornam mais difícil realizar uma concentração de empresas transfronteiras do que uma concentração a nível nacional (52). Em virtude da existência desses obstáculos, os contribuintes espanhóis que investem no estrangeiro encontram-se, jurídica e factualmente, numa situação diferente dos contribuintes que investem em Espanha. A este respeito, as autoridades espanholas declararam o seguinte (53): «Em suma, a mera natureza diferencial de determinadas medidas fiscais não implica necessariamente que configurem auxílio estatal, dado que essas medidas também necessitam de ser analisadas para determinar se são necessárias ou úteis para a eficiência do sistema fiscal, conforme estabelece a Comunicação da Comissão. Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais para situações objectivamente diferentes, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, assunção dos riscos, etc.), a fim de assegurar a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito da União, bem como no intuito de garantir a coerência e a eficiência da lógica do sistema fiscal espanhol».

(111) Segundo as autoridades espanholas, é necessário aplicar um tratamento fiscal específico às aquisições de participações transfronteiras, a fim de assegurar a neutralidade do sistema fiscal espanhol e evitar um tratamento mais favorável das aquisições de participações em empresas espanholas. Por conseguinte, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o quadro de referência correcto para a avaliação da medida contestada seria o tratamento fiscal do goodwill relativo à aquisição de participações em empresas estrangeiras.

(112) Na decisão anterior, a Comissão manteve em aberto o procedimento a fim de permitir que as autoridades espanholas fornecessem novas informações no que se refere à existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas em países terceiros.

(113) Neste contexto, a Comissão, baseando-se sobretudo nos elementos contidos nos relatórios, analisou a legislação de diversos países terceiros meramente com vista a comprovar as alegações das autoridades espanholas sobre a existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras, sem que este exame represente de modo algum um reconhecimento do facto de tais obstáculos serem susceptíveis de justificar um sistema de referência distinto no caso em consideração. Para o efeito, a Comissão verificou basicamente se uma empresa-mãe espanhola tem capacidade jurídica para proceder à sua fusão com uma filial estabelecida num país terceiro.

(114) Esta análise, circunscrita à comprovação da veracidade das alegações contidas nos argumentos apresentados, baseia-se nas premissas a seguir referidas: — em primeiro lugar, a Comissão verificou se, tal como indicado na decisão anterior (54), as empresas espanholas enfrentam um obstáculo jurídico expresso, imputável a um país terceiro e não à Espanha (55), que as impede de converter uma filial estrangeira numa sucursal. Não obstante, estas disposições legais só podem constituir um entrave se a empresa interessada tiver estado em condições de exercer uma influência efectiva sobre a empresa visada, nomeadamente mediante uma participação maioritária, a uma escala que lhe permitiria impôr uma fusão na ausência dos referidos obstáculos. Por conseguinte, as disposições legais de países terceiros que impeçam que um contribuinte espanhol adquira o controlo de uma empresa participada nesse país terceiro não podem ser consideradas um obstáculo jurídico expresso pertinente no sentido alegado pelas autoridades espanholas: em consequência de uma disposição desse tipo, as empresas/os contribuintes espanhóis nunca poderiam satisfazer a condição quanto ao exercício de uma influência efectiva, pois continuariam a ser accionistas minoritários da empresa participada. Deste modo, nunca disporiam da capacidade efectiva necessária para impôr uma concentração de empresas. A Comissão gostaria de esclarecer também que a condição respeitante ao controlo foi avaliada a nível do beneficiário da medida (e não do grupo a que possa pertencer) em conformidade com o sistema fiscal espanhol. De acordo com esta mesma lógica, a Comissão considera que uma proibição expressa quanto ao facto de as entidades estrangeiras possuírem directamente activos específicos (por exemplo, bens imóveis na faixa costeira) não pode constituir um obstáculo jurídico expresso no contexto do presente exercício. A Comissão considera que uma mera carga ou formalidade administrativa (56) exigida às empresas estrangeiras pelos países terceiros não pode ser considerada um obstáculo jurídico expresso, simplesmente por ser fonte de custos adicionais, que podem ser deduzidos para efeitos fiscais ao abrigo do sistema de tributação espanhol, sem impossibilitar a concentração de empresas, — em segundo lugar, qualquer alegação quanto à falta de exemplos conhecidos de concentrações transfronteiras entre empresas espanholas e de determinados países terceiros não pode constituir um elemento de prova suficiente, nem demonstrar a existência de obstáculos. Com efeito, quando as empresas decidem realizar uma concentração de empresas, os elementos que são tidos em conta são da mais diversa natureza, não se limitando unicamente à capacidade das empresas afectadas para conjugar as suas actividades. Tal é ilustrado claramente pelo facto de algumas das trinta partes interessadas terem inúmeras filiais espanholas controladas a 100 %, sem conjugarem as suas actividades em Espanha, apesar de as autoridades espanholas reconhecerem que não há obstáculos que impedem as concentrações de empresas nacionais. Por conseguinte, a Comissão considera que, entre os elementos constantes dos relatórios, apenas podem ser aceites as proibições expressas de concentrações transfronteiras de empresas por força da legislação desses países terceiros. Efectivamente, como já referido no ponto 93 da decisão anterior, caso fossem tidos em conta elementos injustificados de natureza geral, esta análise correria o risco de ser em grande medida arbitrária.

(115) As conclusões em seguida apresentadas baseiam-se nas informações fornecidas pelas autoridades espanholas nos relatórios, cuja veracidade e natureza completa foram comprovadas pela Comissão à luz das observações de teor metodológico acima indicadas. Partindo desta base, a Comissão considera que, contrariamente às alegações das autoridades espanholas, não se pode considerar que todas as legislações de países terceiros coloquem obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas. Por conseguinte, tal como declarado na decisão anterior no que respeita às transacções na União (57), a Comissão não pode perfilhar as opiniões manifestadas pelas autoridades espanholas, apoiadas nas alegações das trinta partes interessadas, no que se refere à existência generalizada dos alegados obstáculos. A Comissão considera que fora dos Estados-Membros da União, pelo menos nos seguintes países terceiros pertinentes, não pode reconhecer a existência de qualquer obstáculo jurídico expresso, conforme a seguir explicado em maior pormenor: — Estados Unidos: i) em primeiro lugar, a Comissão observa que, num relatório apresentado pelas autoridades espanholas (58), na apreciação quanto à existência ou não de precedentes de concentrações transfronteiras de empresas, o autor afirma: «não foram encontrados, mas é provável que tenham ocorrido em Delaware». Em contradição com as alegações essenciais das autoridades espanholas, a conclusão de um dos relatórios (59) relativos a este país parece considerar que não existe qualquer proibição jurídica geral e manifesta das concentrações transfronteiras de empresas, ii) em segundo lugar, segundo as normas gerais do direito das sociedades (60) e do direito fiscal (61), não há qualquer proibição expressa de concentrações de empresas com entidades estrangeiras, iii) em terceiro lugar, são aplicáveis disposições específicas do direito das sociedades (62) às concentrações de empresas nacionais. Tanto quanto é do conhecimento da Comissão, não há qualquer proibição expressa quanto à aplicação dessas disposições às concentrações transfronteiras de empresas, apesar de as formalidades administrativas aplicáveis poderem divergir. A Comissão sublinha que, pelo menos o Estado de Delaware, autoriza expressamente as concentrações transfronteiras de empresas (63), na condição de a legislação do país de origem da empresa estrangeira permitir a transacção inversa. Deste modo, se a referida transacção não for possível entre empresas estabelecidas respectivamente em Delaware e em Espanha, a Comissão considera que tais obstáculos seriam imputáveis à Espanha, pelo que não são pertinentes para efeitos da actual avaliação. Esta conclusão deve ser inserida no quadro da importância reconhecida ao Estado de Delaware para o estabelecimento/constituição das empresas nos EUA (64), iv) em quarto lugar, são aplicáveis disposições fiscais específicas às concentrações de empresas nacionais para evitar a fiscalidade desfavorável à realização de operações de reestruturação. Tanto quanto é do conhecimento da Comissão, não há qualquer proibição expressa quanto à aplicação dessas disposições às concentrações transfronteiras de empresas, apesar de as formalidades administrativas aplicáveis poderem divergir, v) por último, a Comissão não encontrou qualquer jurisprudência dos tribunais competentes dos EUA que refute a sua conclusão no que se refere à ausência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas com uma empresa estabelecida nos Estados Unidos. — México i) em primeiro lugar, a Comissão observa que no artigo 8.o, n.o 3, do Protocolo da Convenção Fiscal entre a Espanha e o México (65), assinada em 6 de Outubro de 1994 e ainda em vigor, são expressamente abrangidas as concentrações transfronteiras de empresas. Em consequência desta disposição, as referidas operações beneficiam de uma isenção fiscal a nível da reorganização empresarial, dado que as mais-valias não realizadas não são sujeitas a tributação. Segundo depreende a Comissão, esta Convenção fiscal internacional tem como finalidade evitar que uma concentração transfronteiras de empresas seja eventualmente impedida (66) de beneficiar das normas fiscais específicas que se aplicam às concentrações de empresas nacionais, ii) em segundo lugar, em conformidade com a legislação mexicana (direito das sociedades e direito fiscal) e tendo em conta a referida Convenção fiscal, não há qualquer proibição jurídica expressa da concentração de empresas com entidades espanholas, iii) por último, a Comissão não encontrou qualquer jurisprudência dos tribunais mexicanos competentes que refute a sua conclusão no que se refere à ausência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas com uma empresa estabelecida no México. — Brasil i) em primeiro lugar, a Comissão observa que as autoridades espanholas encontraram um precedente de uma concentração transfronteiras de empresas (não com a Espanha) (67), ii) em segundo lugar, segundo as normas gerais do direito das sociedades e do direito fiscal (68) não existe qualquer proibição expressa de concentrações de empresas com entidades estrangeiras, muito embora as formalidades administrativas possam divergir (69), iii) em terceiro lugar, aplicam-se algumas restrições jurídicas expressas ao exercício de actividades económicas em certos sectores (70) por entidades controladas por empresas estrangeiras. Não obstante, como acima explicado (ver ponto 114), as disposições legais de países terceiros que impedem um contribuinte espanhol de adquirir o controlo de uma empresa participada nesse país terceiro não podem ser consideradas um obstáculo jurídico expresso pertinente no sentido alegado pelas autoridades espanholas: em consequência de uma disposição desse tipo, as empresas/os contribuintes espanhóis nunca poderiam satisfazer a condição quanto ao exercício de uma influência efectiva, pois continuariam a ser um accionista minoritário da empresa participada. Tanto quanto a Comissão tem conhecimento, esta é precisamente a situação que se verifica com a legislação brasileira mencionada nos dois relatórios, iv) por último, a Comissão não encontrou qualquer jurisprudência que refute a sua conclusão no que se refere à ausência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas com uma empresa estabelecida no Brasil. — Argentina i) em primeiro lugar, a Comissão observa que no artigo 5.o do Protocolo da Convenção Fiscal entre a Espanha e a Argentina (71), assinado em 26 Agosto 1994 e ainda em vigor, são expressamente abrangidas as concentrações transfronteiras de empresas. Em consequência desta disposição, as operações de reestruturação transfronteiras não resultam numa tributação desfavorável, ii) em segundo lugar, em conformidade com as normas gerais do direito das sociedades (72) e do direito fiscal (73) não vigora qualquer proibição expressa de concentrações de empresas com entidades estrangeiras, iii) em terceiro lugar, a Comissão não encontrou qualquer jurisprudência que refute a sua conclusão no que se refere à ausência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas com uma empresa estabelecida na República Argentina. Por outro lado, a Comissão não partilha a interpretação feita pelos dois relatórios das decisões (74) proferidas pela administração fiscal em determinadas transacções transfronteiras previstas. Efectivamente, estes actos apenas esclarecem as condições de aplicação do regime fiscal argentino de isenção da reestruturação empresarial, sem mencionar a existência de uma proibição geral e expressa quanto à aplicação deste regime às operações de reestruturação transfronteiras. Por outro lado, a interpretação que figura nos relatórios no que respeita a estas decisões específicas está em contradição com a disposição geral do Protocolo da Convenção fiscal (75) entre o Reino de Espanha e a República Argentina acima referida. — Equador i) em primeiro lugar, a Comissão observa que, segundo as normas gerais do direito das sociedades e do direito fiscal, não vigora qualquer proibição jurídica expressa de concentrações de empresas com entidades estrangeiras (76), ii) em segundo lugar, a Comissão observa que num relatório apresentado pelas autoridades espanholas (77) se reconhece que é possível proceder a uma concentração de empresas sempre que o adquirente espanhol tenha previamente estabelecido uma sucursal no Equador. — Peru i) em primeiro lugar, a Comissão observa que, segundo as normas gerais do direito das sociedades e do direito fiscal e tanto quanto é do conhecimento da Comissão, não vigora qualquer proibição jurídica expressa de concentrações de empresas com entidades estrangeiras (78), ii) em segundo lugar, a Comissão observa que o artigo 2074.o do Código Civil peruano estabelece os princípios aplicáveis à realização das concentrações transfronteiras das empresas e que a Ley General de Sociedades permite a concentração entre uma sucursal de uma entidade estrangeira e uma empresa estabelecida no Peru (79), iii) em terceiro lugar, a Lei do imposto sobre o rendimento das sociedades (Ley del Impuesto a la Renta) garante o tratamento neutro da concentração entre uma sucursal de uma entidade estrangeira e uma empresa estabelecida no Peru (80). iv) por conseguinte, a Comissão entende que é pelo menos possível realizar uma concentração transfronteiras de empresas, sempre que o adquirente espanhol tenha previamente estabelecido uma sucursal no Peru. — Colômbia i) em primeiro lugar, a Comissão observa que a Superintendencia de Sociedades (81) confirma expressamente que as concentrações transfronteiras de empresas são possíveis ao abrigo da legislação colombiana (82), ii) em segundo lugar, em conformidade com as normas do direito das sociedades e do direito fiscal (83), não vigora qualquer proibição expressa no que se refere a concentrações de empresas com entidades estrangeiras, muito embora as formalidades administrativas possam divergir, iii) em terceiro lugar, a Comissão observa que num relatório apresentado pelas autoridades espanholas (84) se reconhece que é possível proceder a uma concentração de empresas, sempre que o adquirente espanhol tenha previamente estabelecido uma sucursal na Colômbia.

(116) As autoridades espanholas apresentaram informações sobre a legislação de mais oito países terceiros. Como já descrito no ponto 107, a Comissão considera que as conclusões anteriores são suficientes para confirmar que, em todo o caso, se fosse reconhecida a existência de obstáculos jurídicos significativos às concentrações transfronteiras de empresas, o sistema de referência são as normas sobre o tratamento fiscal do goodwill financeiro previstas no sistema espanhol. Não obstante, aplicando a mesma metodologia e os mesmos critérios conforme descritos no ponto 114 e seguintes, a Comissão considera, com base nas informações disponíveis, que não existem obstáculos jurídicos expressos às concentrações de carácter geral nas legislações pertinentes do Chile, da Venezuela, da Argélia, do Canadá, da Austrália, do Japão e de Marrocos.

(117) Por conseguinte, à luz das conclusões anteriores, a Comissão não pode partilhar o ponto de vista das autoridades espanholas segundo o qual cada beneficiário potencial individual da medida contestada enfrentaria obstáculos insuperáveis às concentrações transfronteiras de empresas, pelo menos na prática.

(118) Face ao atrás exposto, a Comissão considera que não existe razão para desviar-se do sistema de referência da decisão de início do procedimento e da decisão anterior: o quadro de referência adequado para a avaliação da medida contestada é o sistema espanhol de tributação geral do rendimento das sociedades, mais concretamente, as regras respeitantes ao tratamento fiscal do goodwill financeiro. Esta conclusão não pode ser afectada pelo facto de a Comissão ter identificado dois países terceiros em que existem obstáculos jurídicos expressos (Índia e China). Com efeito, tal como acima indicado no ponto 107, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral (85), a Comissão considera que, para chegar a uma conclusão quanto à classificação de um regime como auxílio estatal, não é necessário demonstrar que todos os auxílios individuais concedidos ao abrigo desse regime constituem um auxílio estatal na acepção do 107.o, n.o 1, do TFUE.

(119) Mais concretamente, no que se refere à China, a Lei das sociedades de 2005, aplicável às fusões em que apenas participam empresas de responsabilidade limitada ou sociedades anónimas de responsabilidade limitada constituídas na China, bem como os artigos 2.o e 55.o da lei intitulada «Disposições sobre as aquisições de empresas nacionais por investidores estrangeiros», publicadas pelo Ministério de Comercio chinês em 22.6.2009, excluem expressamente as empresas estrangeiras do âmbito de aplicação das normas relativas às concentrações de empresas, de tal modo que uma empresa espanhola não poderia combinar as suas actividades com uma filial chinesa por ela controlada.

(120) Em relação à legislação em vigor na Índia, a Lei das sociedades indiana de 1956, nos artigos 391.o a 394.o, exclui expressamente as empresas estrangeiras do âmbito de aplicação das normas relativas às concentrações de empresas, de tal modo que uma empresa espanhola não poderia combinar as suas actividades com uma filial indiana por ela controlada.

A.1.2. Existência de uma isenção ao sistema de referência

(121) No sistema fiscal espanhol, a matéria colectável é calculada a partir do resultado contabilístico, ao qual são efectuados ajustamentos mediante a aplicação de regras fiscais específicas. Como observação preliminar e a título subsidiário, a Comissão nota que a medida em questão constitui uma derrogação ao do sistema fiscal espanhol. A existência de um goodwill financeiro apenas pode ser apurado em abstracto através da consolidação das contas da empresa participada com as da empresa adquirente. No entanto, no sistema contabilístico espanhol, a consolidação das contas é obrigatória em caso de exercício de controlo (86), sendo efectuada tanto para associações de empresas nacionais como estrangeiras, a fim de apresentar a situação global do grupo de empresas sujeito a controlo único. Considera-se que essa situação existe (87), por exemplo, se a sociedade-mãe detiver a maioria dos direitos de voto da empresa filial. Contudo, a medida contestada não exige qualquer controlo deste tipo e é aplicável a participações iguais ou superiores a 5 %. Por último, a Comissão observa ainda que, a partir de 1 de Janeiro de 2005 (88), em conformidade com as regras contabilísticas, o goodwill financeiro deixa de poder ser amortizado pela maioria das empresas espanholas. Com efeito, a este respeito, as trinta partes interessadas fazem referência a disposições (89) que já não se encontram em vigor no sistema contabilístico espanhol actual. Por força da Lei n.o 16/2007, de 4 de Julho de 2007, que reforma e adapta o direito comercial no domínio da contabilidade para efeitos da harmonização contabilística internacional com base na legislação da União, e do Real Decreto n.o 1514/2007, de 16 de Novembro de 2007, que aprova o plano geral de contabilidade, já não é permitida, do ponto de vista contabilístico, a amortização do goodwill nem do goodwill financeiro. Estas alterações à legislação espanhola em matéria de contabilidade estão em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade (90). Por conseguinte, à luz destas considerações, a medida em questão constitui uma excepção às regras contabilísticas normalmente aplicáveis em Espanha.

(122) Contudo, dada a natureza fiscal da medida contestada, a existência de uma excepção deve ser avaliada em comparação com o sistema fiscal de referência e não apenas com base da contabilidade. Neste contexto, a Comissão observa que o sistema fiscal espanhol nunca autorizou a amortização do goodwill financeiro, salvo ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Em particular, este tipo de amortização não é autorizado para as operações nacionais. Esta situação é demonstrada pelos seguintes elementos:

(123) Para efeitos do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser contabilizado em separado após uma concentração de empresas (91), que se materializa em caso de aquisição ou transmissão dos activos associados a uma actividade independente, ou na sequência de uma concentração de empresas no plano jurídico. Nesses casos, o goodwill traduz-se na diferença contabilística entre o custo de aquisição e o valor de mercado dos activos que constituem a actividade adquirida ou detida pela empresa resultante da concentração. Quando a aquisição da actividade de uma empresa se processa por via da aquisição de acções da empresa, como previsto na medida em questão, apenas existe goodwill se posteriormente a empresa adquirente concentrar as suas actividades com as da empresa adquirente, sobre a qual passará a exercer o controlo.

(124) No entanto, nos termos da medida contestada, não é necessário o controlo, nem a concentração das duas empresas. Basta a mera aquisição de uma participação mínima de 5 %. Assim, permitir que o goodwill financeiro, que corresponde ao goodwill que seria contabilizado em caso de concentração das empresas, seja indicada em separado – sem sequer ter havido uma concentração de empresas – constitui uma derrogação do sistema de referência. Importa salientar que a derrogação não se deve ao período de tempo ao longo do qual o goodwill financeiro é amortizado em comparação com o período aplicável ao goodwill tradicional (92), mas sim ao tratamento diferente que é aplicado às transacções nacionais e transfronteiras. A medida em questão não pode ser considerada uma regra contabilística geral nova de direito próprio, dado não ser permitida a amortização do goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas nacionais.

(125) Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a medida contestada constitui uma excepção face ao sistema de referência. Como será demonstrado nos pontos 153 a 163, a Comissão considera que nem as autoridades espanholas, nem as trinta partes interessadas apresentaram argumentos suficientemente convincentes para alterar esta conclusão.

A.1.3. Existência de uma vantagem

(126) Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, parte do goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras pode ser deduzido à matéria colectável, a título de excepção ao sistema de referência. Por conseguinte, ao reduzir a carga fiscal do beneficiário, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere a esse beneficiário uma vantagem económica. Essa vantagem económica reveste a forma de uma redução dos impostos a que as empresas visadas estariam normalmente sujeitas. Essa redução é proporcional à diferença entre o preço de aquisição e o valor de mercado dos activos contabilizados subjacentes às participações adquiridas.

(127) O montante exacto da vantagem respeitante ao preço de aquisição corresponde ao valor actual líquido da redução da carga fiscal proporcionada pela amortização e que é dedutível ao longo do período de amortização subsequente à aquisição. Por conseguinte, está dependente da taxa de imposto sobre o rendimento das sociedades nos anos em questão e da taxa de desconto aplicável.

(128) Caso as participações adquiridas sejam revendidas, parte da referida vantagem é recuperada através da tributação das mais-valias. Com efeito, ao permitir a amortização do goodwill financeiro no caso da participação na empresa estrangeira em questão ser revendida, o montante deduzido dará origem a um aumento das mais-valias tributadas no momento da venda. No entanto, mesmo na eventualidade destas circunstâncias incertas, a vantagem não desapareceria por completo, pois a tributação a posteriori não tem em conta o custo de liquidez. Conforme salientaram — e bem — as duas partes, de um ponto de vista económico, o montante da vantagem é, no mínimo, semelhante ao de uma linha de crédito isenta de juros que permite até vinte levantamentos anuais da vigésima parte do goodwill financeiro, enquanto as participações estiverem registadas no balanço do contribuinte.

(129) Veja-se um exemplo hipotético, já mencionado pela Comissão na decisão de início do procedimento: uma participação adquirida em 2002 pressuporia uma vantagem correspondente a 20,6 % do montante do goodwill financeiro, assumindo uma taxa de desconto de 5 % (93) e considerando a actual estrutura de taxas de imposto sobre o rendimento das sociedades até 2022, tal como estabelecida na Lei n.o 35/2006 (94). Os terceiros não contestaram estes valores. Em caso de revenda das participações adquiridas, a vantagem corresponderia aos juros que o contribuinte teria de suportar em relação a uma linha de crédito com as características descritas no considerando anterior.

(130) Por último, a Comissão não pode aceitar os pontos de vista manifestados pelas autoridades espanholas e pelas trinta partes interessadas de que o beneficiário final da medida em questão seria unicamente o vendedor da participação numa empresa estrangeira, dado receber um preço mais elevado. A Comissão refuta este argumento após ter avaliado o efeito da medida em questão, em conformidade com a sua redacção actual. Em primeiro lugar, não há nenhuma garantia de que a vantagem seja total ou parcialmente repercutida no vendedor. Em segundo lugar, o preço de aquisição resulta de uma série de elementos diferentes e não apenas da medida contestada. Em terceiro lugar, mesmo se estivessem reunidas as duas condições anteriores, o contribuinte espanhol beneficiário da medida contestada deve continuar a ser considerado o beneficiário da medida. Com efeito, mesmo que a vantagem económica seja repercutida no vendedor, a medida em questão continua a conferir ao adquirente uma maior capacidade para propor um preço mais elevado, o que assume uma importância primordial no caso de uma operação de aquisição concorrencial.

(131) Por conseguinte, a Comissão deve concluir que, em qualquer caso, a medida em questão proporciona uma vantagem no momento da aquisição de participações estrangeiras.

A.1.4. Justificação da medida pela lógica do sistema fiscal espanhol

(132) A Comissão considera que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal (95), as medidas que estabeleçam uma diferenciação entre empresas não configuram auxílio estatal nos caso