DECISÃO DA COMISSÃO de 24 de Julho de 1991 relativa a um processo de aplicação do artigo 86o do Tratado CEE (IV/31.043 - Tetra Pak II) (Apenas fazem fé os textos nas línguas inglesa e francesa) (92/163/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado(1) , com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o seu artigo 3o e o no 2 do seu artigo 15o,

Tendo em conta o pedido apresentado, em 27 de Setembro de 1983, à Comissão pela Elopak Itália SRL, Milão, Itália, destinado a declarar verificada uma infracção ao artigo 86o do Tratado, em conformidade com o disposto no artigo 3o do Regulamento no 17, por parte da Tetra Pak Italiana, Modena, Itália, e das suas sociedades associadas,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 9 de Dezembro de 1988, de dar início a um processo neste caso,

Depois de ter dado à empresa interessada a oportunidade de se pronunciar sobre as acusações formuladas pela Comissão, nos termos do no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17 e do Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho(2) ,

Após consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

A. OS FACTOS

I. O grupo Tetra Pak

(1) O grupo Tetra Pak (Tetra Pak) é um dos líderes mundiais no sector das embalagens de cartão para alimentos líquidos e semilíquidos. O grupo opera tanto no sector da embalagem não asséptica dos produtos frescos, como no da embalagem asséptica de produtos de longa vida, em que detém uma posição de quase monopólio.

De origem sueca, o grupo Tetra Pak adquiriu uma dimensão e interesses a nível mundial. O seu volume de negócios consolidado eleva-se, em 1985, a 2 mil milhões de ecus, em 1987, a 2,4 mil milhões de ecus, e em 1990 a cerca de 3,6 mil milhões de ecus. Cerca de 90 % do volume de negócios do grupo é realizado nos mercados das embalagens de cartão e os restantes 10 % nos mercados das máquinas de embalagem e de actividades conexas. A parte da Comunidade neste volume de negócios representa pouco mais de 50 %. É a Tetra Pak Internacional SA (anteriormente Tetra Pak Rausing SA), localizada em Pully na Suíça, a empresa actualmente responsável pela coordenação da política do grupo, cujas sociedades se encontram espalhadas pelo mundo inteiro.

(2) As primeiras operações comerciais da Tetra Pak em Itália - país inicialmente abrangido pela denúncia da Elopak - tiveram início em 1955. Em 1965, foi aberta uma primeira unidade de produção de embalagens de cartão e em 1980 uma fábrica de montagem de máquinas. A Itália é um dos países, se não o país da Comunidade, em que é mais forte a implantação da Tetra Pak. O volume de negócios consolidado das sete sociedades italianas do grupo elevava-se, em 1987, a 204 milhões de ecus.

II. A denúncia da Elopak

1. O grupo Elopak

(3) O grupo Elopak (Elopak) é o pricipal concorrente da Tetra Pak no sector da embalagem em cartão de alimentos líquidos frescos, não se estendendo, no entanto, as suas actividades até agora ao sector asséptico.

Criada em 1957, a Elopak é um grupo norueguês. Pode estimar-se que a relação dos volumes de negócios entre a Tetra Pak e a Elopak era da ordem de 7,5 para 1 em 1987 (a Elopak registou um volume de negócios mundial consolidado de cerca de 320 milhões de ecus).

(4) A Elopak opera em Itália através de uma filial, a Elopak Itália (Milão), criada em 1969. Esta filial não tem uma producão própria, importando as embalagens de cartão de outras filiais do grupo. Uma unidade de produção tinha, com efeito, sido construída em Pisa em 1982, mas, tendo em conta a evolução desfavorável das actividades da Elopak em Itália, nunca foi dado início à produção de embalagens de cartão, tendo os edifícios sido vendidos em 1987.

2. A denúncia

(5) Em 27 de Setembro de 1983, a Elopak Itália apresentou uma denúncia à Comissão contra a Tetra Pak italiana e as suas sociedades associadas em Itália.

O grupo considerava que, nos últimos anos, a Tetra Pak tinha procurado reduzir a capacidade concorrencial da Elopak em Itália, através da prossecução de práticas comerciais que, da parte de uma empresa em posição dominante, deveriam ser consideradas como abusos.

Estas práticas consistiam essencialmente, segundo a Elopak, na venda de um certo tipo de embalagens de cartão [as embalagens de cartão «Rex»(3) ] a preços predatórios, na imposição de condições desleais ao fornecimento de máquinas de enchimento destas embalagens e, em certos casos, na venda deste material igualmente a preços predatórios. A Elopak denunciava por último, manobras destinadas a vedar-lhe certos suportes publicitários.

Os diferentes elementos da denúncia da Elopak foram objecto de uma exposição pormenorizada na comunicação de acusações(4) (páginas 3 a 7).

III. Os mercados e os produtos(5)

1. O acondicionamento dos alimentos líquidos

(6) Se o cartão pode, em princípio, adequar-se ao acondicionamento de alimentos líquidos e semilíquidos diversos, é na prática, segundo os últimos dados disponíveis (1987), utilizado em cerca de 79 % para a embalagem do leite (72 %) e dos outros produtos lácteos líquidos (7 %) e em cerca de 16 % para a embalagem de sumos de frutas, representando o acondicionamento de outros produtos alimentares - vinho, águas minerais, produtos à base de tomate, sopas, molhos e alimentos para bebés - apenas cerca de 5 % da sua utilização. Na altura da denúncia, o cartão era ainda utilizado em cerca de 90 % para o acondicionamento do leite e dos produtos lácteos.

(7) Essencialmente destinado ao acondicionamento do leite, o cartão constitui igualmente o tipo de embalagem actualmente mais utilizado no que diz respeito a este produto. Estima-se que mais de 60 % do leite na Comunidade é vendido em embalagens de cartão e que esta percentagem apresenta uma tendência para aumentar. Os outros materiais de embalagem do leite limitam-se praticamente às garrafas de vidro e às garrafas de plástico. Existem diferenças acentuadas a este respeito de um país para outro, mas devem-se essencialmente a diferenças de sensibilidade dos consumidores.

A utilização do cartão para o acondicionamento dos sumos de frutas generalizou-se largamente, mas muito mais recentemente. Estima-se que cerca de 50 % dos sumos de fruta consumidos na Comunidade são agora acondicionados em embalagens de cartão (contra cerca de 34 % em garrafas de vidro e cerca de 13 % em garrafas de plástico). Esta utilização representa, no entanto, apenas uma parte relativamente reduzida [cerca de 16 %: ver considerando (6) supra] - e que parece estar em vias de se estabilizar - do mercado deste tipo de embalagem.

No que diz respeito aos outros líquidos referidos no considerando (6) supra, a utilização do cartão como material de acondicionamento continua a ser marginal. Apresenta, no entanto, uma tendência para se intensificar no futuro, ao ritmo da evolução dos hábitos de consumo.

2. O acondicionamento do leite

(8) O leite é essencialmente vendido sob forma pasteurizada (leite fresco) ou após tratamento a uma temperatura muito elevada em condições assépticas (leite UHT), que lhe garante um período de conservação de vários meses em meio não refrigerado(6) .

(9) A estas duas técnicas de tratamento do leite correspondem técnicas e materiais de acondicionamento diferentes. Os produtos resultantes (embalagens de cartão e máquinas de embalagem) constituem, por seu turno, mercados distintos, na medida em que a sua elasticidade de substituição em relação aos preços é reduzida e isto, simultaneamente, devido ao carácter marginal do acondicionamento no preço de custo total do produto acondicionado(7) , à especificidade dos diferentes tipos de embalagem aos olhos do consumidor e à rigidez encontrada do lado da oferta(8) .

(10) Os cartões utilizados para a embalagem do leite fresco são geralmente cartões do tipo «Gable Top»: de forma alongada, têm o topo em aresta, o qual pode ser aberto sob a forma de bico. Os cartões utilizados para a embalagem do leite UHT são essencialmente cartões de tipo «Brik»: em forma de tijolo, são constituídos por um cartão mais fino mas forrado com uma folha de alumínio.

3. Os mercados e os concorrentes

(11) É necessário, a nível do acondicionamento em cartão dos alimentos líquidos e semilíquidos, estabelecer a distinção entre quatro mercados:

(a) O mercado das máquinas que incorporam uma tecnologia de esterilização das embalagens de cartão e que permitem o enchimento dessas embalagens, em condições assépticas, de alimentos líquidos(9) tratados segundo o processo UHT

e

(b) O mercado correspondente das embalagens de cartão;

(c) O mercado distinto mas vizinho das máquinas que permitem o enchimento das embalagens de cartão de alimentos líquidos frescos e, paralelamente,

(d) O mercado correspondente das embalagens de cartão.

Por uma questão de facilidade, os dois primeiros mercados serão seguidamente identificados como «sector asséptico» e os dois últimos como «sector não asséptico».

(12) O «sector asséptico» na Comunidade apresenta uma estrutura quase monopolística, detendo a Tetra Pak cerca de 90 a 95 % do sector(10) .

O único concorrente real da Tetra Pak no sector asséptico é a PKL - controlada por uma sociedade suíça, a SIG (Société industrielle générale) - que detém a quase totalidade das partes de mercado restantes, ou seja, cerca de 5 a 10 %.

(13) A estrutura do «sector não asséptico» na Comunidade é mais aberta mas continua a ser oligopolística. Também aqui, a Tetra Pak conseguiu alcançar o primeiro lugar, detendo actualmente cerca de 50 a 55 % do sector.

O principal concorrente da Tetra Pak no sector não asséptico é a Elopak que detinha, em 1985, cerca de 27 % das partes de mercado, seguida pela PKL com mais ou menos 11 %(11) .

O resto do sector - ou seja cerca de 12 % - encontrava-se nessa data praticamente partilhado, no que diz respeito às embalagens de cartão, entre três sociedades, a Schouw Packing (Dinamarca, ± 7 %)(12) , a Mono-Emballage/Scalpak (França/Países Baixos, ± 2,5 %) e a Van Mierlo (Bélgica, ± 5 %). Estas sociedades, cujo mercado continua a concentrar-se num ou em alguns países, fabricam as suas próprias embalagens de cartão, mas geralmente sob licença [Ex-Cell-O(13) , Nimco, Sealright, etc.], e, no que diz respeito às máquinas, só operam enquanto distribuidores.

Neste último mercado das máquinas não assépticas, os cerca de 13 % não ocupados na Comunidade pela Tetra Pak, pela Elopak e pela PKL eram partilhados por uma dezena de pequenos produtores dos quais os principais são a Nimco (Estados Unidos da América, ± 4 %), a Cherry Burrel (Estados Unidos da América, ± 2,5 %) e a Shikoku (Japão, ± 1 %). É conveniente ainda notar que a Tetra Pak, a Elopak e a PKL operam igualmente enquanto distribuidores - ocasionais ou não - destes últimos produtores.

Se, por razões de ordem nomeadamente tecnológica(14) , o acesso ao sector do acondicionamento asséptico continua a ser difícil - se bem que as tentativas de penetração sejam numerosas(15) - para um produtor que opera no sector não asséptico é, em contrapartida, relativamente fácil para um produtor do sector asséptico penetrar no sector não asséptico do acondicionamento dos alimentos líquidos frescos.

4. Os produtos

4.1. As embalagens de cartão

(14) Originalmente a Tetra Pak havia elaborado o processo de embalagem em contínuo (form-fill-seal) através dos seus cartões «Tétrahédron» (de forma tetraédrica como o seu nome indica) (1952), mas o verdadeiro impulso desta técnica viria a ser dado com a utilização de embalagens de cartão «Brik» (1963). Afigurou-se que este processo de embalagem, originariamente não asséptico, era particularmente adequado ao acondicionamento asséptico, em relação ao qual a Tetra Pak desenvolveu uma tecnologia particular nos anos 60. As embalagens de cartão são entregues ao utilizador sob forma de rolo (roll-fed), que se torna asséptico na própria máquina através de um banho de peróxido de hidrogénio, vindo em seguida a envolver o líquido enquanto este escorre num ambiente asséptico. A PKL produz igualmente embalagens de cartão assépticas de formato Brik, os «Combibloc», mas estes são pré-formados no momento da embalagem.

(15) No mercado dos cartões não assépticos, a Tetra Pak utilizava inicialmente, e ainda utiliza, cartões de formato Brik, mas o seu produto principal neste mercado é agora um cartão de formato Gable Top, o «Rex». Esta embalagem de cartão é um concorrente directo de embalagem de cartão «Pure-Pak» produzido pela Elopak. É ainda necessário fazer referênzia à presença neste mercado das embalagens de cartão «Combibloc», «Quadrobloc» e «Pergabloc» não assépticas da PKL, ocupando as embalagens de cartão dos outros produtores apenas uma posição marginal.

4.2. As máquinas

(16) A Tetra Pak fabrica as suas próprias máquinas, tanto no mercado asséptico, como no mercado não asséptico. Neste último mercado vende, no entanto, ocasionalmente máquinas Cherry Burrel e Nimco.

Se a Elopak produz cartões de embalagem há longa data, era, antes da aquisição da divisão «Máquinas de embalagem» da Ex-Cell-O em 1987, apenas um distribuidor no mercado das máquinas, exercendo apenas uma actividade de produção em relação a material acessório (material de manutenção, etc.). É necessário ainda lembrar que o conjunto destas actividades da Elopak se limitam ao sector não asséptico.

Com excepção da PKL, que produz as suas próprias máquinas e as suas proprias embalagens de cartão nos mercados asséptico e não asséptico os outros fabricantes têm uma posição marginal no mercado europeu.

5. O fabrico e a distribuição das embalagens de cartão

(17) As embalagens de cartão são fabricadas a partir de um cartão de base, entregue sob forma de rolo e denominado board. O mercado deste produto - que representa por si só 60 a 70 % do preço de custo da embalagem de cartão(16) - é, também ele, oligopolista, abastecendo-se os fabricantes de cartões de embalagem junto dos mesmos fornecedores.

Para o fabrico dos cartões de tipo «Gable Top» e de certos cartões de tipo «Brik» (os «Combibloc» da PKL), os rolos de board são impressos com as cores e os textos do cliente, sendo seguidamente cortados, pré-dobrados e parcialmente colados no fabricante, para formarem o que se designa por blanks. Estes blanks são entregues aos clientes (centrais leiteiras, produtores de sumos de frutas, etc.) onde tomam a sua forma definitiva antes de serem enchidos e fechados.

Para o fabrico dos cartões de tipo Brik da Tetra Pak, os rolos de board são somente impressos e cortados em rolos mais estreitos no fabricante e é somente no próprio momento da embalagem do líquido no cliente que estes rolos são - depois de terem sido eventualmente mergulhados num banho de peróxido de hidrogénio concentrado para os tornar assépticos - dobrados em processo contínuo em torno do líquido e depois cortados, colados e dobrados sob a forma de recipientes.

6. As barreiras à entrada

(18) Tanto por razões tecnológicas(17) como devido à existência de inúmeras patentes e de práticas comerciais restritivas(18) , estas barreiras à entrada são muito elevadas no sector asséptico. São muito menos importantes no sector não asséptico, pelo menos no que respeita às barreiras tecnológicas(19) .

IV. A política comercial da Tetra Pak

Abordagem metodológica

(19) Serão examinados nesta parte os diferentes aspectos da política comercial seguida pela Tetra Pak nos quatro mercados assépticos e não assépticos definidos no considerando (11). O exame será efectuado, no que diz respeito à maior parte dos seus aspectos, a nível do conjunto da Comunidade, saindo-se assim do quadro geográfico da denúncia da Elopak que dizia respeito à Itália. No entanto, em certos casos, a Comissão foi obrigada a debruçar-se mais especificamente sobre as práticas seguidas pela Tetra Pak neste último país, quer para proceder a um exame mais pormenorizado de certos aspectos da denúncia da Elopak quer porque os resultados de um primeiro exame global orientaram precisamente as investigações complementares da Comissão para a Itália(20) .

1. A produção e a comercialização dos produtos

(20) Na Comunidade Económica Europeia, a Tetra Pak dispõe de uma fábrica de montagem de máquinas em Itália e de unidades de produção de embalagens de cartão na Alemanha, em França, na Gra-Bretanha, em Itália, nos Países Baixos, em Portugal e em Espanha. A Tetra Pak não concedeu, em nenhuma parte do mundo, licenças de fabrico em relação às suas máquinas. O mesmo acontece em relação às embalagens de cartão, com excepção de alguns países não comunitários.

(21) Por toda a Comunidade, a distribuição tanto dos cartões como das máquinas é assegurada directamente por sociedades do grupo Tetra Pak junto das centrais leiteiras ou dos outros utilizadores finais. Não existe qualquer distribuidor independente(21) e, portanto, qualquer possibilidade de concorrência intramarca.

(22) Afigura-se, por último, que a Tetra Pak prosseguiu uma política de patentes particularmente intensa. A Tetra Pak não somente fez patentear toda a tecnologia de base ultimada em matéria de máquinas, de cartões e de processos, como patenteou todas as alterações, mesmo menores, introduzidas ulteriormente nesses produtos ou certas particularidades técnicas secundárias (por exemplo: a forma de se dobrar o cartão). Desta situação resulta nomeadamente que, enquanto a tecnologia de base relativa aos cartões Brik assépticos foi ultimada na década de 60, e se manteve fundamentalmente inalterada desde então, as últimas patentes relativas a estas embalagens de cartão terminam no início dos anos 2000. Isto na condição de o depósito de outras patentes não vir ainda prolongar a protecção que lhes é concedida. Actualmente, a Tetra Pak reivindica mais de cem patentes em relação aos cartões e mais de cem patentes em relação às máquinas.

2. As condições contratuais de venda e de locação do material e dos cartões Tetra Pak

(23) As condições de venda ou de locação do material de embalagem e as condições de fornecimento dos cartões do grupo Tetra Pak a seguir referidas são extraídas dos contratos-tipo em vigor nos diferentes Estados-membros da Comunidade. Em alguns destes Estados-membros, a Tetra Pak procede somente a locações; em outros, o utilizador pode optar entre a fórmula da compra ou da locação(22) . Existem, assim, em relação às máquinas (incluindo o equipamento anexo e os diversos acessórios), contratos-tipo de venda e contratos-tipo de locação e, em relação aos cartões, contratos-tipo de fornecimento.

Se existem, consoante os países, diferenças na redacção dos contratos-tipo, as condições mais importantes em relação à política do grupo encontram-se na maior parte dos contratos. Será feita referência seguidamente a todas as cláusulas que têm implicações em matéria de concorrência e que surgem, independentemente da sua redacção, num ou noutro dos contratos. Estas cláusulas são identificadas por um algarismo romano, fazendo um quadro recapitulativo, em anexo (anexo 2), referência aos artigos dos contratos-tipo nacionais abrangidos por essas cláusulas.

O conteúdo destas cláusulas foi objecto de uma exposição pormenorizada na comunicação das acusações (páginas 14 a 26).

2.1. As condições de venda do material Tetra Pak (anexo 2.1)

(24) Existem contratos-tipo de venda nos cinco países seguintes: Grécia, Irlanda, Itália, Espanha e Reino Unido. Relativamente a cada cláusula contratual examinada, indica-se entre parênteses quais os ou o país em causa.

2.1.1. A configuração do material

(25) A Tetra Pak reserva-se, em Itália, um direito de controlo absoluto sobre a configuração do material vendido, proibindo ao comprador:

(i) Acrescentar aparelhos acessórios à máquina (Itália);

(ii) Modificar a máquina, acrescentar-lhe ou retirar-lhe elementos (Itália);

(iii) Deslocar a máquina (Itália).

2.1.2. O funcionamento e a manutenção do material

(26) Cinco cláusulas contratuais relativas ao funcionamento e à manutenção do material visam assegurar à Tetra Pak a exclusividade e o direito de controlo na matéria:

(iv) Exclusividade a nível de manutenção e das reparações (todos os países com excepção da Espanha);

(v) Exclusividade em termos de fornecimento das peças sobresselentes (todos os países com excepção da Espanha);

(vi) O direito de efectuar gratuitamente prestações de assistência, de formação, de manutenção e de actualização técnica não solicitadas pelo cliente (Itália);

(vii) Tarificação degressiva (até menos de 40 % de uma taxa mensal de base) de uma parte das despesas de assistência, de manutenção e de actualização técnica em função do número de cartões utilizados em todas as máquinas Tetra Pak do mesmo tipo (Itália);

(viii) Obrigação de informar a Tetra Pak de qualquer aperfeiçoamento ou modificação técnica introduzida no material e de lhe reservar a propriedade (Itália).

2.1.3. Os cartões

(27) Quatro cláusulas contratuais relativas aos cartões visam igualmente assegurar à Tetra Pak a exclusividade e o direito de controlo desta sobre este produto:

(ix) Obrigação de utilizar unicamente cartões Tetra Pak nas máquinas (todos os países);

(x) Obrigação de abastecimento exclusivo em cartões junto da Tetra Pak ou junto de um fornecedor por ela designado (todos os países);

(xi) Obrigação de informar a Tetra Pak de qualquer aperfeiçoamento ou modificação técnica introduzida nos cartões e de lhe reservar a propriedade (Itália);

(xii) O direito de controlo sobre o texto a inscrever nos cartões (Itália).

2.1.4. Controlos

(28) Duas cláusulas têm mais especificamente por objecto o controlo do respeito por parte do comprador das obrigações contratuais:

(xiii) Obrigação do comprador de apresentar um relatório mensal (Itália);

(xiv) Direito de inspecção - sem pré-aviso - reservado à Tetra Pak (Itália).

2.1.5. A transferência de propriedade do material ou a cessão da utilização

(29) Duas cláusulas contratuais limitam o direito de revenda ou de cessão:

(xv) Obrigação de obter o acordo da Tetra Pak para a revenda ou a cessão da utilização do material (Itália), para a revenda condicional (Espanha) e direitos de reaquisição a um preço fixo estabelecido previamente reservado à Tetra Pak (todos os países). O não respeito desta cláusula pode dar origem a uma penalidade específica (Grécia, Irlanda e Reino Unido);

(xvi) Obrigação do terceiro comprador assumir as obrigações do primeiro comprador (Itália e Espanha).

2.1.6. A garantia

(30) (xvii) A garantia relativa ao material vendido encontra-se sujeita à observância de todas as cláusulas contratuais (Itália) ou, pelo menos, à utilização exclusiva de cartões Tetra Pak (outros países).

2.2. As condições de locação do material ketra Pak (anexo 2.2)

(31) Existem contratos-tipo de locação em todos os países de Comunidade, com excepção da Grécia e da Espanha.

Mutatis mutandis, dos contratos de locação consta a maioria das cláusulas incluídas nos contratos de venda. Outras condições são específicas à locação, mas vão sempre no mesmo sentido que é o de reforço máximo dos laços entre a Tetra Pak e o seu cliente.

2.2.1. A configuração do material

(32) Estão previstas as cláusulas (i), (ii) e (iii) [Itália para a cláusula (i); todos os países para a cláusula (ii); França, Irlanda, Itália, Portugal e Reino Unido para a cláusula (iii)].

(xviii) Uma cláusula suplementar obriga, para além disso, o locatário a usar exclusivamente caixas, sobreembalagens e/ou contentores de transporte para os cartões Tetra Pak (Alemanha, Bélgica, Itália, Luxemburgo e Países Baixos) ou de se abastecer preferencialmente, em igualdade de condições, junto da Tetra Pak (Dinamarca e França).

2.2.2. O funcionamento e a manutenção do material

(33) Estão previstas as cláusulas (iv) e (v) (todos os países) relativas à exclusividade.

Do mesmo modo, encontramos igualmente a cláusula (viii) que reserva à Tetra Pak a propriedade dos aperfeiçoamentos introduzidos pelo utilizador (Alemanha, Bélgica, Itália, Luxemburgo e Países Baixos) ou, pelo menos, obrigando o locatário a conceder uma licença de exploração à Tetra Pak (Dinamarca, França, Irlanda, Portugal e Reino Unido).

2.2.3. Os cartões

(34) Encontramos as mesmas cláusulas (ix) (todos os países) e (x) (Itália) relativas à exclusividade de abastecimento, concedendo a cláusula (xi) à Tetra Pak a propriedade dos aperfeiçoamentos (Dinamarca e Itália) ou, pelo menos, uma licença de exploração a seu favor (França, Irlanda, Portugal e Reino Unido) e a cláusula (xii) que lhe dão um direito de controlo sobre o texto ou os nomes de marca que o cliente pretende incluir nos cartões (Alemanha, Espanha, Grécia, Itália, Países Baixos, Portugal e Reino Unido).

2.2.4. Os controlos

(35) Como em relação à venda, o locatário deve apresentar um relatório mensal [cláusula (xiii) - todos os países] sob pena de se proceder a uma facturação fixa (Bélgica, Luxemburgo e Países Baixos) e permitir a inspecção do local em que o material se encontra instalado [cláusula (xiv) - todos os países] e isto, sem pré-aviso (todos os países, salvo a Dinamarca, Alemanha, Irlanda, Portugal e Reino Unido).

(xix) Uma outra cláusula permite o exame, a todo o momento (Dinamarca e França) - das contas da empresa locatária (todos os países) e (consoante os países) das suas facturas, correspondência ou qualquer outro documento necessário à verificação do número de cartões utilizados.

2.2.5. A transferência do contrato de locação, a sublocação, a cessão de utilização ou a utilização por conta de terceiros

(36) No caso da venda, qualquer transferência ulterior da propriedade só pode realizar-se em condições muito restritivas.

(xx) As disposições dos contratos de locação excluem do mesmo modo a cessão do contrato de locação, a sublocação (todos os países) ou mesmo o simples trabalho por encomenda por conta de terceiros (Itália).

2.2.6. A garantia

(37) Os textos são aqui menos precisos do que nos contratos de venda. Estabelecem uma ligação entre a garantia e o respeito das «instruções» dadas pela Tetra Pak a propósito da «manutenção» e da «boa utilização» da máquina (todos os países). Os termos «instruções», «manutenção» e «boa utilização» são, todavia, suficientemente amplos para que seja necessário interpretá-los como cobrindo, pelo menos, a utilização exclusiva de peças sobresselentes, de serviços de reparação e de manutenção e de materiais de embalagem Tetra Pak. Esta interpretação encontra-se de resto confirmada pelas respostas escrita e oral da Tetra Pak à comunicação das acusações.

2.2.7. A fixação do aluguer e as condições de pagamento

(38) O aluguer inclui os seguintes elementos (todos os países):

a) (xxi) Um aluguer «inicial», a pagar no momento da colocação à disposição da máquina, cujo montante não é necessariamente inferior ao preço de venda das mesmas máquinas e corresponde, de facto, à quase totalidade de todos os alugueres presentes e futuros (mais de 98 % em certos casos)(23) ;

b) Um aluguer anual, a pagar antecipadamente por trimestre;

c) (xxii) Uma taxa mensal de produção cujo montante é degressivo em função do número de cartões utilizados em todas as máquinas Tetra Pak do mesmo tipo. Esta taxa substitui a tarificação degressiva de valor equivalente - de uma parte das despesas de manutenção previstas em caso de venda [ver cláusula (vii)]. Em certos países (Alemanha, França e Portugal), é prevista uma penalidade específica em caso de não pagamento nos prazos fixados dessa tarifa.

2.2.8. A duração do contrato de locação

(39) A duração e as modalidades de cessação do contrato de locação variam consoante os Estados-membros:

(xxiii) A duração mínima do contrato de locação vai de três anos (Dinamarca, Irlanda, Portugal e Reino Unido) a nove anos (Itália).

2.2.9. A cláusula penal

(40) (xxiv) Independentemente das indemnizações normais, a Tetra Pak reserva-se o direito de impor uma penalidade ao locatário que infrinja uma das suas obrigações contratuais, sendo o montante dessa penalidade fixado, dentro de um limite máximo, discricionariamente pela Tetra Pak em função da gravidade do caso (Itália).

2.3. As condições de fornecimento dos cartões (anexo 2.3)

(41) Existem contratos-tipo de fornecimento na Grécia, na Irlanda, em Itália, em Espanha e no Reino Unido. São obrigatórios desde que o cliente proceda não à locação mas à aquisição de uma máquina.

2.3.1. A exclusividade de abastecimento

(42) (xxv) O comprador compromete-se a abastecer-se exclusivamente junto da Tetra Pak relativamente a todos os materiais de embalagem que serão utilizados numa ou em determinadas máquinas Tetra Pak (todos os países) e em qualquer outra máquina Tetra Pak a adquirir posteriormente (Itália).

2.3.2. A duração do contrato

(43) (xxvi) O contrato é assinado por um primeiro período de nove anos, renovável por um novo período de cinco anos (Itália) ou pelo período durante o qual o adquirente conserva a posse da máquina (Grécia, Irlanda, Espanha e Reino Unido).

2.3.3. A fixação dos preços(24)

(44) (xxvii) Os cartões serão entregues ao preço em vigor no momento da encomenda. Não se encontra previsto qualquer sistema de perequação ou de indexação (todos os países).

2.3.4. O conteúdo

(45) Encontramos também aqui o direito de controlo [cláusula (xii)] da Tetra Pak sobre o conteúdo ou os nomes de marca que o cliente pretende mencionar nos cartões.

3. A política comercial em matéria de venda dos cartões

(46) Um elemento essencial da denúncia da Elopak referia-se aos preços praticados pela Tetra Pak em relação aos cartões Rex em Itália, preços considerados predatórios. A Tetra Pak rejeitou esta acusação, fornecendo em apoio da sua tese um estudo de rentabilidade deste produto efectuado em relação a 1983 em Itália.

Pareceu necessário à Comissão alargar o âmbito da investigação nesta matéria e proceder, com vista a uma melhor compreensão da política seguida pelo grupo, a uma análise de conjunto 1o) das vendas, 2o) da rentabilidade e 3o) dos preços dos diferentes produtos da Tetra Pak, durante vários anos (1981/1984) em relação a todos os países da Comunidade. Esta análise - que assenta nos dados contabilísticos de exploração comunicados pela Tetra Pak - foi objecto de um longo desenvolvimento na comunicação das acusações(25) , só sendo aqui referidas de forma resumida as conclusões principais a que se chegou.

3.1. As vendas de cartões e respectiva rentabilidade

3.1.1. As vendas de cartões (anexos 3.1 e 3.2)

(47) 1. Repartição geográfica das vendas

Três países representam no seu conjunto e praticamente em situação de igualdade 70 % das vendas de cartões Tetra Pak na Comunidade (1984)(26) : Alemanha (24,8 %), França (23,5 %) e Itália (20,3 %). Segue-se o Reino Unido com uma percentagem inferior em cerca de metade (12 %).

2. Repartição das vendas por tipo de cartão

O «Brik asséptico» representa, só por si, cerca de 80 % das vendas de cartões e mais de 70 % do conjunto do volume de negócios total do grupo. O «Rex» e o «Brik não asséptico» representam apenas, respectivamente, 11 e 7 % das vendas de cartões. Os diversos outros modelos (Tetrahédron, Tetra King, etc.) partilham os 2 % restantes e têm, portanto, uma importância marginal (1984).

3. Taxa de crescimento dos produtos

No período considerado, o Rex é o produto que apresenta a taxa de crescimento mais elevada, começando a substituir o Brik não asséptico enquanto cartão para os produtos frescos. A Itália está a tornar-se o principal produtor deste tipo de cartão.

3.1.2. A rentabilidade dos cartões (anexos 3.3 a 3.5)

(48) 1. O Brik asséptico que não depara praticamente com nenhuma concorrência efectiva é de longe o produto mais rentável - margem líquida de [...] a [...] % do volume de negócios ([...] a [...] % em Itália), contribuindo, só por si, com [...] a [...] % para os lucros totais do grupo no conjunto dos países representados e com mais de 100 %(27) no Reino Unido, em relação à totalidade do período considerado, e, em 1983/1984, em França(28) . Se considerarmos apenas os cartões, a contribuição para os lucros do Brik asséptico varia de [...] a 102 % em relação ao conjunto dos Estados-membros representados, tendo a taxa de 100 % sido atingida e ultrapassada, em 1981, na Alemanha, em Itália e no Reino Unido (114 %), em 1982, também no Reino Unido e, em 1983, na Bélgica/Luxemburgo.

2. O Brik não asséptico regista uma rentabilidade reduzida - margem líquida de [...] a [...] % - mas, com algumas excepções, estável.

3. O mesmo não acontece com o cartão Rex que apresenta uma rentabilidade frequentemente negativa: em 1981 e 1982, em Itália, na Alemanha, em França e no Reino Unido, em 1983, na Bélgica/Luxemburgo e, em 1984, na Dinamarca, na Bélgica/Luxemburgo e ainda no Reino Unido. Em 1981, a rentabilidade é globalmente negativa (-11,2 %) em relação ao conjunto dos Estados-membros considerados. Alem disso, os dados revelam que, na Itália, o fenómeno reveste uma amplitude considerável: margem líquida de -34,4 % em 1981.

3.1.3. A rentabilidade dos cartões Rex em Itália (anexos 4.1 a 4.5)

(49) Esta última verificação levou a Comissão a aprofundar o estudo da situação em Itália e a solicitar à Tetra Pak que lhe fornecesse os dados necessários ao cálculo da rentabilidade dos seus produtos desde o ano da introdução do Rex neste país (1976). Os principais resultados do apuramento destes dados são os seguintes:

1. As perdas registadas com os cartões Rex não apresentam um carácter acidental: prolongaram-se por um período de sete anos (1976/1982) e elevaram-se de -10 a -34 % do volume de negócios (em margem líqida).

2. Estas perdas eram de tal ordem que o preço de venda estava longe de cobrir os custos variáveis directos só por si [situando-se a margem bruta(29) em permanência(30) a um nível largamente negativo: -9,8 a -33,8 %] e, em certos anos, mesmo o custo das próprias matérias-primas.

3. De 1976 a 1980, a Tetra Pak que não produzia os seus cartões Rex em Itália (importando-os de sociedades congéneres), vendeu-os no mercado italiano a preços inferiores em 10 a 34 % ao seu preço de compra.

4. Durante o período considerado, a Tetra Pak vendeu os seus cartões Rex a preços largamente inferiores aos praticados pela Elopak com o seu cartão concorrente, o Pure-Pak, apresentando a diferença de preços entre estes dois tipos de cartões uma tendência para aumentar (até 30 e mesmo num determinado momento 50 %).

5. Durante este período, as vendas dos cartões Rex conheceram primeiramente uma progressão lenta, e mesmo uma certa estagnação (índices 100 em 1976, 215 em 1977, 177 em 1978 e 259 em 1979), tendo-se assistido depois a um ritmo excepcional (índice 6 353 em 1984), enquanto a Elopak assistia, com um certo desfazamento no tempo, a uma interrupção das vendas do Pure-Pak e depois ao seu declínio (índice 69 em 1986 em relação a 1981).

A parte de mercado da Elopak no mercado dos cartões não assépticos em Itália(31) que havia passado de 9 % em 1977 para cerca de 25 % em 1981 desceu para 17,5 % em 1986, enquanto que a dos outros concorrentes da Tetra Pak passou respectivamente de 12 para 6 e depois para cerca de 2 %. A parte de mercado da Tetra Pak, em contrapartida, que havia descido de 79 para cerca de 70 % de 1977 a 1981(32) subiu para 80,5 % em 1986, enquanto que a dos cartões Rex, por si só, aumenta progressivamente de 2 para 7,5 e depois para 38,5 %.

(50) Aquando de uma visita de verificação efectuada em 27 e 28 de Janeiro de 1987 nas instalações da Tetra Pak em Itália, os serviços da Comissão recolheram documentos datados de 1981 relativos a encomendas que incidiam respectivammente sobre 420 000 cartões Rex de 1 litro, 235 000 cartões Rex de 2 litros, 253 000 cartões Rex de 1/4 de litro e 102 500 cartões Rex de 1/4 litro igualmente importados da Suécia e revendidos a preços inferiores respectivamente em 24 %, 17 %, 29 % e 23 % aos preços de compra. Estes documentos apoiam, pois, o que havia sido demonstrado a nível da exploração dos dados contabilísticos.

(51) Os relatórios do conselho de administração da Tetra Pak Italiana de 1979 e 1980 evocam, de resto, a necessidade de fazer sacrifícios financeiros importantes em matéria de preços e de condições de fornecimento para lutar contra a concorrência, em especial a do Pure-Pak. O relatório de 1979 indica que são necessários «sacrifícios de ordem económica e financeira de um montante considerável» e o de 1980 que é necessário tentar evitar a concorrência «mesmo através de condições especiais de fornecimento e de preço» Esta última frase refere-se ao mercado não asséptico.

3.2. Os preços praticados nos diferentes Estados-membros

3.2.1. Preços médios (anexo 5.1)

(52) Do anexo 5.1 consta uma comparação dos preços médios (volumes de negócios/número de cartões vendidos) praticados nos diferentes Estados-membros de 1981 a 1984, em ecus e em termos de índice em relação à Itália, para os três pricipais tipos de cartões da Tetra Pak: o Rex, o Brik não asséptico e o Brik asséptico. Este quadro permite-nos constatar o seguinte:

1. As disparidades de preços entre os Estados-membros são consideráveis.

2. São importantes sobretudo entre a Itália e os outros Estados-membros, atingindo facilmente 50 %, com um mínimo de cerca de 20 a 25 % (com apenas algumas excepções).

3. Estas disparidades não são uniformes nem sempre unidireccionais: de um país para outro, variam em dimensão e por vezes em orientação segundo os produtos.

4. Em relação a todos os tipos de cartões, a Itália é, no entanto, o país em que os preços são mais baixos.

3.2.2. Listas de preços (anexos 5.2 e 5.3)

(53) Para que os dados relativos aos preços médios sejam inteiramente comparáveis, é necessário que a repartição do volume de negócios entre cartões de dimensões diferentes e as quantidades médias no momento da encomenda sejam uniformes entre os países, o que não é o caso. As diferenças verificadas são, no entanto, demasiado grandes para poderem ser explicadas por estas diferenças materiais objectivas. Para além disso, os valores tirados das listas de preços(33) de que a Comissão dispõe, e reproduzidos nos anexos 5.2 e 5.3, evidenciam, e isto a nível de séries cronológicas mais longas (1978/1984), disparidades entre Estados-membros da mesma ordem de grandeza às verificadas a nível dos preços médios, o que vem confirmar os elementos referidos no considerando (52) supra.

4. A política comercial em matéria de venda e de locação das máquinas(34)

4.1. A venda e a locação das máquinas e respectiva rentabilidade

4.1.1. A venda e a locação das máquinas (anexos 3.1 e 3.2)

(54) 1. Repartição geográfica das vendas/locações

Quatro países realizam 88 % do volume de negócios em matéria de venda e de locação de máquinas: Alemanha (24,8 %), Itália (23,5 %), França (20,3 %) e Reino Unido (19 %) (1984). Deparamos, pois, com os quatro mesmos mercados principais que em relação aos cartões mas aqui em relação às máquinas o volume de negócios realizado no Reino Unido é praticamente da mesma ordem de grandeza que os realizados nestes outros países. Trata-se, no entanto, de uma evolução recente. Até 1981, com 11 % do volume de negócios, as vendas e a locação de máquinas no Reino Unido era apenas de 1/3 das da Alemanha e de metade das da França e de Itália.

É ainda no Reino Unido que a contribuição das máquinas para o volume de negócios total é a mais elevada [...] % contra uma média de [...] % (1984).

(55) 2. Taxa de crescimento

Verifica-se, em todos os países, com excepção do Reino Unido, uma tendência muito clara para uma diminuição da importância relativa das máquinas no volume de negócios total da Tetra Pak. Globalmente, esta passou, com efeito, de [...] % em 1981 para [...] % em 1984, tendo a taxa de crescimento deste produto sido apenas de 12 % no período considerado contra uma taxa de crescimento de 60 % registada pelo conjunto dos produtos Tetra Pak. Também aqui, o Reino Unido constitui uma excepção com uma taxa de crescimento de [...] % para as suas máquinas, percentagem sete vezes superior à registada no conjunto dos países considerados.

4.1.2. A rentabilidade das máquinas (anexos 3.3 a 3.5)

(56) No período considerado, a rentabilidade da actividade «Máquinas» surge como globalmente positiva, com exclusão todavia do ano de 1984 (-[...] %). Existe, no entanto, um número não negligenciável de excepções. Assim, na Alemanha, a actividade «Máquinas» foi deficitária em 1984 (-[...] %) o que aconteceu também nos Países Baixos em 1983 e 1984 (-[...] % e -[...] %), tendo as receitas neste último ano sido consideravelmente inferiores somente aos custos variáveis directos (margem bruta de -[...] %). Em França, uma das duas sociedades Tetra Pak registou uma margem líquida negativa em 1981, 1982 e 1984 (-[...] % e -[...] % e -[...] %) e uma margem bruta negativa em 1982 (-[...] %). O Reino Unido distingue-se, no entanto, destes países pela permanência e pela dimensão crescente das suas perdas: margem líquida de -0,1, -12,5, -20,2 e -42,2 % no período 1981/1984 e, segundo as estimativas da Tetra Pak (35) , margem simitbruta de -1,3, -8,1 e cerca de -28 % no período 1982/1984.

4.2. Os preços praticados

4.2.1. Os preços praticados nos diferentes Estados-membros (anexos 6.1 a 6.3)

(57) Os anexos 6.1 e 6.3 reproduzem, respectivamente, os preços de venda e os preços de locação das principais máquinas produzidas pela Tetra Pak, a saber, as máquinas de tipo Rex, as máquinas de tipo Brik asséptico e as máquinas de tipo Brik não asséptico, e isto para os anos 1984/1986.

Os dados fornecidos pela Tetra Pak não são uniformes na medida em que, no que se refere às vendas, os preços comunicados são, em relação a certos países, preços médios enquanto que, para outros países, se trata de preços extraídos das listas de preços. Apesar destas lacunas, podem verificar-se os principais elementos seguintes:

a) Preço de venda das máquinas nos diferentes Estados-membros (anexo 6.1)

(58) 1. As disparidades de preços entre os Estados-membros são consideráveis. Situam-se na maioria dos casos em cerca de 50 %, atingindo por vezes 70 a 100 %.

2. Como em relação aos cartões, o país em que os preços das máquinas são manifestamente os mais baixos é de novo em Itália. É na Irlanda que se registam os preços mais elevados.

3. Em Itália, em que os preços são os mais baixos, os preços comunicados são preços médios enquanto que nos outros países (com excepção da Grécia) são extraídos das listas de preços. Deve deduzir-se desta situação que a Tetra Pak concede descontos consideráveis a nível das suas listas de preços padrão e, num número com certeza mais importante de casos do que foi comunicado à Comissão(36) . As disparidades de preços entre a Itália e os outros países são, no entanto, de tal ordem que não podem razoavelmente decorrer somente dos descontos que teriam sido concedidos.

b) Preço de locação das máquina nos diferentes Estados-membros (anexo 6.2)

1. Os três elementos do aluguer

(59) A análise das condições contratuais revelou que o aluguer das máquinas é composto por três elementos: um «direito inicial de locação» a pagar aquando da instalação da máquina, um aluguer trimestral e uma taxa mensal degressiva em função do número de cartões utilizados. Uma comparação exaustiva dos preços de locação praticados nos diferentes Estados-membros implicaria pois, em princípio, a tomada em consideração destes três elementos constitutivos do aluguer.

Como é evidente, a taxa mensal estabelecida em função do número de carões utilizados não pode ser calculada a priori, mas tem uma importância menor em relação ao direito inicial de locação(37) .

Quanto ao aluguer trimestral, é possível estabelecer uma relação com este direito inicial de locação, actualizando com base numa determinada taxa de juro a soma das prestações trimestrais que esta renda ocasiona durante todo o período de duração do contrato de locação. Verifica-se então que, apesar de a sua importância variar em função dos países e das máquinas, representa apenas uma percentagem marginal (alguns pontos percentuais) do direito inicial de locação. Assim, se se considerar que para uma máquina Rex RC4 o direito inicial de locação se elevava em 1986 (Alemanha) a [...] ecus e que a renda trimestral era de [...] ecus, verifica-se que o valor actualizado da soma das prestações trimestrais (à taxa de actualização de 8 % representativa do mercado do ecu a médio prazo nesse ano) se eleva, em relação a um período de locação de três anos, a [...] ecus, isto é, apenas a 1,52 % do direito inicial de locação.

Resulta desta situação que a comparação dos preços de locação pode ser efectuada validamente com base na comparação dos direitos iniciais de locação, uma vez que estes representam a quase totalidade dos alugueres presentes e futuros. Resulta igualmente que, uma vez que o locatário paga antecipadamente a quase integralidade dos seus alugueres, a locação das máquinas Tetra Pak deve, a nível financeiro, ser equiparada a uma venda(38) .

2. Os preços de locação das máquinas

(60) Da leitura do anexo 6.2 resultam as mesmas observações gerais que as formuladas em relação aos preços de venda:

- as disparidades dos preços (direitos iniciais) de locação entre os diferentes Estados-membros são muito importantes; são mesmo consideravelmente maiores (até 200, 300 ou mesmo 400 %) do que o que se havia verificado em relação aos preços de venda,

- os países em que os preços de locação são, salvo excepções, os mais baixos (Bélgica e Dinamarca) são aqueles em relação aos quais os dados comunicados pela Tetra Pak se referem a preços médios (por oposição aos preços extraídos das listas de preços).

É igualmente necessário observar que se a dimensão e, por vezes, a orientação destas disparidades entre Estados-membros podem variar em função do tipo de máquina, é globalmente em França e depois na Alemanha que as rendas são mais elevadas.

c) Comparação dos preços de venda e dos preços de locação nos diferentes Estados-membros (anexo 6.3)

(61) A comparação que consta do anexo 6.3 entre os preços praticados nos Estados-membros em que a Tetra Pak vende as suas máquinas e aqueles em que as aluga revela, por outro lado, que em certos países o direito inicial de locação é, por si só, muito superior ao preço de venda em vigor em outros países.

A título de exemplo, o direito inicial de locação para uma máquina B8 na Alemanha em 1985 era mais de duas vezes superior ao preço de venda médio dessas máquinas em Itália durante esse mesmo ano. Sem dúvida, trata-se no primeiro caso de um preço extraído das listas de preços e, no outro, de um preço médio. Mas, como vimos, tais disparidades, ao mesmo tempo que sugerem a existência de descontos muito importantes, são, para além disso, de tal ordem que não podem ser justificadas apenas por estes descontos.

Se nos limitarmos, de resto, a comparar os preços extraídos das listas de preços (para os países em que tais listas existem), verificamos que, mesmo se as disparidades são menores, não são raros os casos em que os direitos iniciais de locação são consideravelmente superiores aos preços de venda tal como constam dessas listas, podendo as diferenças atingir 40 % ou mais em certos casos.

4.2.2. Os preços praticados em Itália

(62) Um dos elementos da denúncia de 27 de Setembro de 1983 da Elopak referia-se à política seguida pela Tetra Pak em Itália em matéria de preços de venda e de locação das máquinas. A Elopak denunciava nomeadamente os descontos excessivos concedidos pela Tetra Pak para obter os contratos, descontos cuja importância, referia-se, não podiam deixar de ser considerados, em certos casos, como preços predatórios.

Para além das comparações de preços a nível comunitário, a Comissão procedeu, assim a uma análise mais pormenorizada dos preços praticados pela Tetra Pak em Itália. Neste contexto, a) procedeu, por um lado, à análise da grande maioria dos contratos - mais de duzentos - celebrados pela Tetra Pak com centrais leiteiras italianas; b) examinou, por outro lado, de forma pormenorizada as condições em que se processou um certo número de operações de venda ou de locação em Itália.

4.2.2.1. Os preços e as condições de pagamento nominais incluídas nos contratos

1. As condições de pagamento

(63) As condições habituais de pagamento do preço de venda ou do direito inicial de locação, tal como resultam da análise destes contratos, são as seguintes: um terço no momento da assinatura do contrato, um terço aquando da entrega da máquina e um terço aquando da instalação completa desta. Afigura-se, no entanto, segundo os contratos, que as derrogações a estas disposições habituais são numerosas e variadas. Tendo em conta a ausência de uma norma de referência (prazo médio de pagamento nos casos normais), não é possível calcular o impacte destas derrogações nos preços de venda ou no direito inicial de locação. A priori, deve no entanto considerar-se este impacte como marginal, incidindo as diferenças na maioria dos casos somente nos prazos de tesouraria muito curtos em relação ao período de duração de vida ou de locação das máquinas. Veremos, no entanto, na secção seguinte que as derrogações mais importantes não surgem normalmente nos contratos, sendo objecto de cartas e que, nestes casos, as conclusões a tirar podem ser consideravelmente diferentes.

2. Os preços (anexo 6.4)

(64) O anexo 6.4 reproduz os preços nominais de venda e de locação, tal como resultam de um apuramento dos contratos. Estes preços foram discriminados por tipo de máquina e, em relação a cada um destes tipos, classificados por ordem cronológica. As colunas (A) e (B) fornecem os valores correntes, as colunas (C) e (D) os valores constantes, calculados a fim de eliminar da comparação temporal o factor da inflação(39) .

a) Séries cronológicas estabelecidas a preços correntes

(65) A única leitura das séries cronológicas estabelecidas a preços correntes [colunas (A) e (B)] permite, desde logo, detectar um certo número de anomalias. Não são raros os casos, com efeito, em que certas operações de venda ou de locação foram efectuadas a preços muito inferiores - frequentemente da ordem dos 25 a 50 % - aos praticados em outras operações concluídas praticamente na mesma época ou mesmo em datas anteriores. Faremos aqui referência apenas a alguns exemplos.

Rubrica no 1 Máquinas Rex RC6: vendas nos 19 e 20 realizadas em Fevereiro de 1983 ao preço de [...] milhões de liras italianas cada uma contra [...] milhões de liras italianas para as vendas nos 16 a 18 realizadas no final de 1982, ou seja, disparidades superiores a 30 %.

Rubrica no 9 Máquinas AB/1000: vendas nos 42 e 43 (Janeiro e Março de 1982) ao preço de [...] e [...] milhões de liras italianas contra a venda no 41 (Novembro de 1981) ao preço de [...] milhões de liras italianas, ou seja, disparidades de 26 e 31 %. Poder-se-ia igualmente referir que as vendas nos 42 e 43 foram realizadas em 1982 a preços que correspondem de facto aos preços de 1979, enquanto que o índice geral dos preços dos produtos industriais [a que se refere a nota de pé-de-página (1) na página 13] aumentou neste período de mais de 50 %.

Rubrica no 14 Máquinas AB/500: vendas nos 4 e 5 ao preço de [...] e [...] milhões de liras italianas (Setembro de 1983 e Novembro de 1984) a comparar com a venda no 3 (Fevereiro de 1983) ao preço de [...] milhões de liras italianas, ou seja, disparidades de 50 e 37 %. Estes preços são, com efeito, inferiores aos praticados em 1982.

Uma leitura exaustiva do anexo 6.4 revela mesmo a existência de casos de disparidade extrema. É todavia, possível que estes casos se refiram, como defendido pela Tetra Pak, a máquinas em segunda mão, mas nenhuma indicação nesse sentido consta dos contratos.

b) Séries cronológicas a preços constantes

(66) As séries cronológicas calculadas a preços constantes [colunas (C) e (D)] permitem, quanto a elas, proceder a comparações que podem incidir sobre toda a sua duração. Da sua análise resultam os principais elementos seguintes:

1. Estas séries confirman, em primeiro lugar, a existência de disparidades importantes, de que um certo número havia já sido evidenciado pelo estabelecimento de séries cronológicas a preços correntes, bem como a existência de inúmeros direitos de locação superiores aos preços de venda.

2. As disparidades verificadas repartem-se por todo o período abrangido por estas séries e os preços extremos revelam diferenças que vão do simples ao dobro e mesmo ao triplo, ou mais ainda.

3. Uma análise mais aprofundada destas disparidades (cálculo das diferenças - tipo das séries de preços) revela, por último, que estas são mais importantes em relação às máquinas de tipo Rex - sujeitas a uma concorrência mais accesa - do que para as máquinas de tipo Brik.

Se bem que os resultados assim obtidos devam ser considerados com uma certa aproximação(40) , as disparidades que surgem são frequentemente demasiado importantes para poderem ser imputadas somente a imperfeições inerentes ao método utilizado.

c) Conclusões

(67) A comparação dos preços praticados nos diferentes Estados-membros havia, nomeadamente, evidenciado a existência de importantes disparidades entre estes, bem como a existência frequente de direitos iniciais de aluguer equivalentes ou superiores aos preços de venda. A análise pormenorizada dos contratos da Tetra Pak em Itália, revela que estes fenónemos se encontram no âmbito de um mesmo país. De resto, a própria dimensão das disparidades faz pensar na existência de vendas ou de locação com prejuízo no caso das operações comerciais mais desfavoráveis.

4.2.2.2. Análise de um certo número de operações de venda e de locação de máquinas

(68) Para completar a análise dos preços e das condições de pagamento constantes dos contratos e no sentido de uma maior compreensão da realidade das operações de venda e de locação, a Comissão procedeu a investigações pormenorizadas junto de um certo número de centrais leiteiras italianas. Uma descrição dos diferentes casos seria demasiado longa na presente decisão, sendo necessário para o efeito referir-se à comunicação das acusações(41) . Podemos, no entanto, resumir as suas principais conclusões da seguinte forma:

1. Os preços reais - que constam frequentemente de cartas paralelas aos contratos e que alteram os termos destes - são geralmente muito inferiores aos preços nominais que figuram nos contratos, podendo as diferenças atingir em certos casos 50 % ou mais. As formas de redução são diversas e, muitas vezes, verifica-se uma cumulação entre elas:

- aquisição de antigas máquinas de concorrentes da Tetra Pak, de valor residual nulo ou quase nulo, a preços completamente exagerados (quase equivalentes algumas vezes - ou mesmo ultrapassando - o preço destas máquina em estado novo),

- aquisição de máquinas de Tetra Pak a preços, de igual forma, muitas vezes inflacionados,

- aquisições fictícias de antigas máquinas que são de facto deixadas à disposição do cliente,

- tomada a cargo pela Tetra Pak das despesas de transporte e de instalação,

- tomada a cargo pela Tetra Pak de importantes despesas publicitárias,

- reduções suplementares - em relação às reduções previstas contratualmente - em relação aos preços dos cartões (pela estabilização destes preços durante um período determinado),

- aluguer de uma máquina que se transforma, a posteriori, aquando da sua compra, numa colocação à disposição gratuita.

A forma de redução ou de desconto mais frequente continua, no entanto, a ser a primeira referida que se concretiza pela reaquisição a preços inflacionados das antigas máquinas do cliente.

2. As condições reais de pagamento são igualmente muitas vezes mais favoráveis do que as que constam do contrato, traduzindo-se numa diminuição equivalente do custo real da transacção. Concretizam-se sob a forma de prazos de pagamento consideravelmente mais longos e sem juros. Em certos casos, estes créditos gratuitos incidem sobre um ou vários anos e são acompanhados de uma franquia de reembolso.

3. Se nos lembrarmos que a margem líquida sobre as vendas das máquinas em Itália se eleva de 8 a 17 % e a margem bruta de 16 a 24 %(42) , as operações apuradas, em que os descontos atingem até 50 % ou mais (por vezes 75 %) em relação aos preços indicados nos contratos, não podiam, com toda a evidência, corresponder apenas a vendas com prejuízo.

4. Por último, o preço pago pela Tetra Pak pela reaquisição das suas antigas máquinas (ou as dos seus concorrentes), no âmbito de uma nova operação de venda ou de locação, não tem qualquer ligação com o preço fixado contratualmente (ver cláusula xv) por este grupo para o exercício do seu direito de reaquisição (previsto no caso em que o cliente deseja vender a sua máquina a um terceiro), encontrando-se o primeiro largamente sobreavaliado e podendo o segundo revelar-se subavaliado.

4.2.2.3. Relatórios do conselho de administração(43)

(69) Os relatórios do conselho de administração da Tetra Pak Italiana de 1979 e 1980 referiam de uma maneira geral a necessidade de sacrifícios financeiros importantes em matéria de preços e de condições de fornecimento para lutar contra a concorrência, em especial a do Pure-Pak [considerando (52) supra]. Relatórios posteriores contêm, no que diz respeito às máquinas, precisões a este respeito. Os relatórios de 1981, 1983 e 1985 evocam a aplicação de preços e/ou de condições especiais de pagamento que aumentam consideravelmente a posição credora da empresa junto dos clientes. O relatório de 1985 explica igualmente que em caso de substituição do parque existente por máquinas de concepção nova, se procederá a uma tomada a cargo parcial dos encargos pelo «fabricante de recipientes».

Nesse mesmo ano de 1985, o relatório do conselho de administração da Tetra Pak Carta refere, para além disso, que esta sociedade irma da Tetra Pak Italiana, produtora de cartões, aceitou assumir 728 milhões de liras italianas de perdas sofridas pela Tetra Pak Italiana a nível da comercialização das máquinas: «Uma tal aceitação traduz o benefício que retiramos da colocação das máquinas Tetra Pak», explica o relatório.

Os relatórios relativos a 1986 dos conselhos de administração destas duas sociedades do grupo contêm considerações similares.

5. Outras práticas face aos concorrentes

(70) Por ocasião da visita de verificação de 27 e 28 de Janeiro de 1987, a Comissão recolheu um certo número de documentos(44) atinentes a acções diversas conduzidas ou previstas por este grupo para lutar contra ou seus concorrentes. Encontram-se reagrupados em função dos concorrentes em causa.

5.1. Elopak/Pure-Pak

(71) Numa carta, datada de 17 de Janeiro de 1976, o grupo Tetra Pak felicita a Tetra Pak Itália pelas suas «acções» (actividades) no que diz respeito às máquina «Resolvo», às máquinas «Pure-Pak assépticas», às máquina «Pure-Pak pasteurizadas» e às «máquinas Combiblock». Esta carta fazia referência a um telex de 7 de Janeiro de 1976 que descrevia essas acções. Os representantes da Tetra Pak presentes nessa visita de verificação declararam já não dispor desse telex. No que diz respeito às máquinas assépticas Resolvo (desenvolvidas pela Buitoni), ver-se-á infra [considerandos (76) a (83)] que a Tetra Pak utilizou meios diversos para impedir a sua difusão em Itália. No que respeita às máquinas «Pure-Pak assépticas», apenas se sabe que as tentativas então verificadas de desenvolver máquinas Pure-Pak assépticas não tiveram seguimento.

(72) Num relatório de 4 de Novembro de 1978, um empregado da Tetra Pak Itália explica que foi encarregado pelo director-geral de «fazer uma sondagem junto dos melhores clientes do Pure-Pak», com vista a «examinar concretamente qual o preço a pagar para lhe conquistar estes clientes».

(73) Um relatório de um vendedor da Tetra Pak Itália de 11 de Dezembro de 1981 faz referência à retirada, no âmbito de uma venda, de quatro máquinas Selfpak/Resolvo, de duas máquinas Zupak, de duas máquinas Tetra Pak, do compromisso obtido de deixar de utilizar uma máquina Elopak e de restituir ou, pelo menos, de não utilizar fora do estabelecimento uma máquina Resolvo [ver igualmente considerando (79) infra e anexo 10 da comunicação das acusações, central leiteira E].

(74) Num telex de 30 de Novembro de 1984, o grupo Tetra Pak informa a Tetra Pak Itália da recepção pela Elopak-Europe de quatro máquinas assépticas, solicitando-lhe ajuda para identificar o seu destino final. Ver-se-á infra [considerandos (76) a (83)] que este género de investigação constituiu, em qualquer caso, a primeira etapa de um processo com o objectivo de eliminar estas máquinas, geralmente através da sua reaquisição.

(75) Uma das acusações constantes da denúncia da Elopak de 27 de Setembro de 1983 referia-se à apropriação pela Tetra Pak de um suporte publicitário, o jornal «Il Mondo del Latte», através da celebração de um acordo de exclusividade. Ressalta, efectivamente, da correspondência trocada a este propósito na altura entre os agentes da Elopak e a associação editora deste jornal e das respostas dadas por esta associação aos pedidos de informações da Comissão que a Tetra Pak obteve, se não um contrato de exclusividade escrito, pelo menos um compromisso oral de exclusividade por um longo período (pelo menos para o ano de 1982) no jornal «Il Mondo del Latte». Durante este período, a Elopak viu-se na impossibilidade de fazer publicidade nesta revista.

5.2. Poligrafico Buitoni/Resolvo

(76) No início dos anos 70, a sociedade Poligrafico/Buitoni havia desenvolvido um processo de embalagem asséptica, denominado «Sistema Resolvo». Investigações posteriores, conduzidas em colaboração com outras empresas, permitiram ultimar o sistema «Systempak», cuja patente foi adquirida à Buitoni pelo grupo International Paper em 1981. Resulta do que se segue que a Tetra Pak tentou, por diversos meios, impedir a difusão deste sistema em Itália, tendo, efectivamente, consequido adquirir todas ou praticamente todas as máquinas Resolvo que haviam sido instaladas em centrais leiteiras.

(77) Um relatório, datado de 30 de Outubro de 1975, evoca a possibilidade de uma venda a preço reduzido de uma máquina asséptica Tetra Pak para obter a renúncia pela Centrale Latte di Perugia à aquisição de uma máquina Resolvo.

(78) Ver considerando (71) supra: carta de felicitações de 17 de Janeiro de 1976 do grupo Tetra Pak à Tetra Pak Itália pelas suas acções no que diz respeito às máquinas assépticas Resolvo.

(79) Ver considerando (73) supra: reaquisição de quatro máquinas Systempak/Resolvo e compromisso de restituir ou de deixar de utilizar fora do estabelecimento uma outra máquina Resolvo (relatório de 11 de Dezembro de 1981).

(80) Num telex de 7 de Outubro de 1981, o grupo Tetra Pak comunica à Tetra Pak Itália a intenção da International Paper de comercializar de um modo agressivo, a nível mundial, o processo Resolvo que este grupo tinha acabado de adquirir à Buitoni. Parece-lhe, assim, de importância estratégica «eliminar (throw out) todas as máquinas Resolvo de Itália» de modo a privar a International Paper de qualquer referência comercial na matéria. Solicita, consequentemente, à Tetra Pak Itália que «tente comprar as máquinas para impedir a Resolvo de as colocar em outras centrais leiteiras».

(81) Numa carta de 4 de Dezembro de 1981, a Tetra Pak Itália lembra ao grupo Tetra Pak que fez o seu possível «para eliminar as máquinas Resolvo de Itália» mas que depara com grandes dificuldades. Solicita ao grupo Tetra Pak que faça pressão sobre a Kornas Marma, fornecedor comum da Tetra Pak e da Buitoni em papel, para que essa sociedade deixe de abastecer a Buitoni. Sugere que o grupo Tetra Pak proceda à aquisição, ela própria das quantidades habitualmente fornecidas pela Kornas Marma à Buitoni. A carta conclui que uma abordagem inteligente poderia ser de grande utilidade para colocar a Buitoni em grandes dificuldades.

(82) Numa carta de 28 de Outubro de 1982, o grupo Tetra Pak comunica à Tetra Pak Itália que o desenvolvimento comercial do processo Systempak/Resolvo não é realmente «lisonjeador». Uma vez que Portugal e Itália constituíam, com efeito, as únicas referências, parece-lhe «vital» que a Tetra Pak Itália faça tudo para parar o seu desenvolvimento neste país e «substituir» estas máquinas, de modo a poder dar à International Paper uma referência negativa esmagadora (crushing negative reference).

(83) Numa carta de 19 de Setembro de 1983, a Tetra Pak Itália anuncia ao grupo Tetra Pak que a Centrale Latte di Perugia renunciou à sua nova máquina Resolvo e comprou uma máquina Tetra Pak. Este contrato «valeu-lhe um certo sacrifício económico», mas considera que tal «valia verdadeiramente a pena» na medida em que a Buitoni perde o único ponto de referência para a continuação de eventuais ensaios. O objectivo de eliminar todas as máquinas Resolvo do mercado italiano, tal como definido no telex do grupo Tetra Pak de 7 de Outubro de 1981 [ver considerando (80)] parece assim ter sido atingido.

5.3 PKL

(84) Numerosos documentos atestam que a evolução da PKL é acompanhada atentamente devido provavelmente ao facto de continuar a ser o único concorrente real da Tetra Pak no sector das embalagens assépticas. Mas, devido à sua fraca penetração em Itália, as filiais italianas do grupo Tetra Pak só raras vezes tiveram de defrontar uma concorrência directa e concreta da PKL.

(85) Deve, no entanto, recordar-se a carta de felicitações do grupo Tetra Pak à Tetra Pak Itália pelas suas acções no que diz respeito, nomeadamente, ao «Combiblock» (cartões da PKL): ver considerando (71) supra.

(86) Em 7 de Novembro de 1978, um vendedor da Tetra Pak Itália fez um relatório sobre as propostas apresentadas no âmbito de um concurso lançado para a aquisição de uma máquina para uma central leiteira pública em que a Tetra Pak se encontra em concorrência com PKL e com a IBP. A Tetra Pak está disposta a baixar o seu preço mas em limites relativamente reduzidos (de [...] milhões para [...] milhões de liras italianas). Em contrapartida, o documento revela que este vendedor tenta influenciar a comissão encarregada de proceder à adjudicação do contrato.

5.4. ICA

(87) Num telex, de 23 de Abril de 1982, o grupo Tetra Pak informou a Tetra Pak Itália de que a sociedade ICA de Bolonha está a tentar desenvolver uma máquina similar às máquinas assépticas da Tetra Pak e que parece pretender uma certa cooperação. O grupo conclui não conceber ser do «interesse da Tetra Pak procurar estabelecer uma colaboração mas sim impedir decisivamente qualquer concorrência».

5.5. Burgopak

(88) Numa carta de 10 de Janeiro de 1983, o grupo Tetra Pak solicitou à Tetra Pak Itália que entrasse em contacto com a Burgopak para que esta sociedade aumentasse os seus peços à exportação para o Médio Oriente para pôr termo às pressões que a Tetra Pak, com preços 40 % superiores aos da Burgopak, sofre a este respeito. Conclui que seria ridículo «proceder-se a uma espécie de guerra de preços se nenhuma das partes - com excepção dos clientes! - tira disso qualquer vantagem».

6. A aquisição de sociedades concorrentes

(89) Em 1970, o grupo Tetra Pak adquiriu a Selfpack, fabricante austríaco de material de embalagem. A Selfpack tinha igualmente desenvolvido, em colaboração com a Buitoni, um tipo de cartões de formato Brik e um sistema de embalagem asséptico. A Buitoni inspirou-se posteriormente neste sistema para a últimação do seu sistema asséptico Resolvo. A Tetra Pak, por seu lado, depois de ter adquirido a Selfpack, utilizou a tecnologia desta sociedade para melhorar a sua própria tecnologia de assepsia. A Tetra Pak retirou do mercado os produtos ou a maior parte dos produtos Selfpack depois da aquisição desta sociedade. O volume de negócios da Selfpack no momento da sua aquisição pela Tetra Pak era de 1,4 mil milhões de xelins austríacos (64,1 milhões de ecus).

(90) Em 1982, a Tetra Pak adquiriu a Zupack, concorrente alemão, que produzia igualmente um cartão similar ao cartão Brik da Tetra Pak e que havia desenvolvido ou que desenvolvia igualmente um processo de embalagem asséptico. Depois da sua aquisição pela Tetra Pak, a Zupack cessou as suas actividades neste sector e as suas máquinas desapareceram do mercado. O volume de negócios da Zupack era, segundo a Tetra Pak, de 2,6 milhões de marcos alemães em 1981 (1,03 milhão de ecus).

(91) Em 1986, a Tetra Pak assumiu o controlo da Liquipak, um dos importantes fornecedores do seu concorrente Elopak. A Liquipak era titular de uma licença de patente e de saber-fazer exclusiva relativamente a uma nova tecnologia de embalagem asséptica destinada aos cartões de formato Gable Top. Esta tecnologia havia sido desenvolvida em colaboração com a Elopak. Devido a esta tomada de controlo, a licença foi transferida para a Tetra Pak, a qual, de resto, se tornava igualmente fornecedora do seu principal concorrente. No momento da aquisição pela Tetra Pak a Liquipak tinha um volume da negacios de 9,9 milhões de dólares dos Estados Unidos (10,1 milhões de ecus) (1986).

B. APRECIAÇÃO JURÍDICA

I. Artigo 86o do Tratado

1. Mercados em causa

1.1.0 O mercado dos produtos

(92) A Tetra Pak opera nos quatro mercados das máquinas e dos cartões «assépticos» e «não assépticos» descritos no considerando (11).

(93) As razões que levaram a Comissão a considerar esta definição dos mercados dos produtos em causa foram largamente desenvolvidas nos considerandos (29) a (39) da decisão Tetra Pak I (BTG), sendo para estes feita remissão(45) . No final destes desenvolvimentos, verificou-se que se embalagens tão diversas quanto as garrafas de vidro, as garrafas de plástico, os sacos de plástico, as latas metálicas, os cartões assépticos, os cartões não assépticos, etc., fazem parte do que se denomina normalmente e na acepção lata do termo o mercado da embalagem ou do acondicionamento para alimentos líquidos, este não constitui o «mercado em causa», na acepção do artigo 86o, uma vez que estes diferentes tipos de embalagem só competem entre si num longo período(46) . Em termos de períodos curtos e mesmo possivelmente em termos de períodos médios, as condições da oferta e da procura são tais que a elasticidade da substituição dos produtos em relação aos preços é quase nula.

A nível da procura, esta falta de elasticidade de substituição encontra explicação na parte marginal do acondicionamento no preço de venda a retalho dos alimentos líquidos(47) e na estabilidade bastante grande das preferências dos consumidores num período curto. A nível da oferta, a falta de permutabilidade explica-se essencialmente pelo custo financeiro do investimento, que representa para o produtor/acondicionador do líquido a passagem de um tipo de acondicionamento para outro, pela aprendizagem tecnológia que requer e suas eventuais repercussões a nível da comercialização(48) , tudo isto na perspectiva da elasticidade muito reduzida de substituição da procura acima descrita.

Numa determinada situação, portanto, das técnicas e das preferências dos consumidores, é necessário considerar que os diferentes tipos de embalagem e de material correspondentes, associados frequentemente à sua própria tecnologia, constituem mercados distintos que respondem a condições de oferta e de procura próprias.

(94) A razão pela qual a Comissão considera que a análise destinada a definir o mercado deve situar-se em termos de um curto período, reside no facto de num longo período, sob a influência dos progressos tecnológicos e da alteração dos hábitos de consumo, as estruturas se alterarem e se assistir mesmo a uma deslocação das próprias fronteiras entre os diferentes mercados. O curto período é o tempo económico de operação em que se exerce o poder de mercado de uma determinada empresa(49) e em que é necessário, consequentemente, situar-se para o apreciar.

(95) É uma confusão nestes tempos operativos que leva a Tetra Pak a considerar a existência de um único vasto mercado que engloba todas as formas de acondicionamento dos alimentos líquidos existentes, e isto, independentemente do material utilizado (vidro, plástico, cartão, etc.)(50) . Ora, a substituição no mercado de um tipo de material de embalagem por um outro constitui essencialmente o resultado de alterações a nível dos hábitos de consumo, as quais, como reconhecido de resto pela Tetra Pak na sua resposta à comunicação das acusações, constituem claramente um processo de longo prazo. Num período curto, em contrapartida, explicou-se anteriormente que, tendo em conta as características da oferta e da procura destes produtos, os diferentes tipos de embalagem para alimentos líquidos são não «completamente» mas «pouco» substituíveis, o que corresponde aos conceitos da jurisprudência do Tribunal que não exige ausência total de susceptibilidade de substituição para que se possa falar de mercados separados(51) .

(96) A Comissão não nega que os produtores possam numa certa medida acelerar ou retardar a evolução dos hábitos de consumo mediante acções destinadas a influenciar o consumidor na escolha do acondicionamento, mas trata-se de um processo que, como novamente reconhecido pela Tetra Pak(52) , se revela «oneroso» e «longo», «que pode prolongar-se por muitos anos» e cuja conclusão será sempre aleatória.

(97) É assim indiferente a este respeito que o acondicionamento seja ou não, para o produtor/acondicionador do alimento líquido, um dos únicos custos controláveis (influenceable costs): tendo em conta a falta de elasticidade da procura final, este não vai mudar o tipo de acondicionamento em função das variações dos custos relativos, mas sim em função da aceitação do acondicionamento pelo consumidor. Não se trata aqui de bens ou de factores de produção substituíveis, cuja utilização mais ou menos intensiva seja neutra aos olhos do consumidor final. O acondicionamento destina-se às mãos desse consumidor e determina parcialmente a escolha do produto final. A elasticidade da procura intermédia será nula se a elasticidade da procura final for nula. É a procura final que determina a atitude do produtor/acondicionador de alimentos líquidos e é portanto a este último nível que se deverá situar a análise.

1.2. O mercado geográfico

(98) Foi salientado, na decisão Tetra Pak I (BTG) que, mesmo se as condições da procura podem, por diversas razões e tendo em conta nomeadamente o carácter marginal dos custos de transporte, deferir de um Estado-membro para outro, o mercado geográfico em causa estende-se a toda a Comunidade(53) .

2. Posição dominante

(99) Os dados relativos às partes de mercado comunicados pela Tetra Pak relativos ao ano 1985, reproduzidos nos anexos 1.1 e 1.2 ilustram não somente a posição dominante e mesmo quase monopolista da Tetra Pak nos mercados assépticos, como revelam também que este grupo ocupa igualmente o primeiro lugar nos mercados não assépticos, nos quais tem uma quota de mercado que pode, aliás, salvo circunstâncias excepcionais, ser por si só, quota considerada como constitutiva de posição dominante [ver considerando (104)].

(100) No que se refere aos mercados assépticos, a Tetra Pak detinha, em 1985, 92 % do mercado comunitário das máquinas (anexo 1.2) e 89 % do dos cartões (anexo 1.1). Em nenhum Estado-membro, a sua parte do mercado era inferior a 57 %, tanto para as máquinas como para os cartões (salvo talvez na Irlanda). A sua parte de mercado era de 100 % em quatro países no que diz respeito às máquinas e em três países em relação aos cartões. A análise dos dados cronológicos (anos 1976, 1980, 1985/1987) revela que a posição dominante, quase monopolista mesmo, da Tetra Pak nestes mercados exista já em 1976 (87 % do mercado dos cartões), para sofrer ainda um pequeno reforço seguidamente (flutuação das partes de mercado em torno de 90 a 95 %). É igualmente necessário lembrar que nestes mercados existe um único concorrente da Tetra Pak, a PKL, que detém apenas 5 a 10 % das partes de mercado(54) , e que as barreiras tecnológicas - pelo menos no que diz respeito às máquinas - e outras barreiras à entrada são extremamente elevadas(55) .

(101) No que diz respeito aos mercados não assépticos, a parte de mercado da Tetra Pak, em 1985, elevava-se a 48 % para os cartões e a 52 % para as máquinas. Em nenhum país, a sua parte de mercado se situava abaixo dos 35 % em relação às máquinas e a 30 % no que diz respeito aos cartões (salvo talvez na Grécia). Os dados cronológicos revelam que a Tetra Pak detinha 43 % do mercado não asséptico dos cartões em 1976 e, respectivamente, 42 % deste mercado e 37 % do das máquinas em 1980. O grupo parece, pois, ter conquistado 10 % suplementares destes mercados na primeira metade dos anos 80 e esta progressão parece continuar (± 55 % do mercado em 1987). É igualmente necessário lembrar que a Tetra Pak só tem dois concorrentes importantes nestes mercados, a Elopak e a PKL, com partes de mercado respectivas de cerca de 27 e 11 %. A Tetra Pak ocupa, assim, não só metade ou mais do mercado não asséptico, como ultrapassa, por si só, em 10 a 15 pontos os seus dois principais concorrentes reunidos, dos quais o primeiro é cerca de duas vezes menos importante do que a Tetra Pak e o segundo cinco vezes.

Outros factores reforçam ainda o poder da Tetra Pak em relação aos seus concorrentes nos mercados não assépticos e nomeadamente:

- o quase monopólio da Tetra Pak no sector asséptico que o torna um fornecedor quase obrigatório para as empresas - claramente maioritárias(56) - produtoras simultaneamente de alimentos líquidos de longa vida - acondicionados assepticamente - e de alimentos líquidos frescos,

- a longa experiência da Tetra Pak nos dois sectores e o facto de ser (com a PKL e, até à recente aquisição pela Elopak da Ex-Cell-O) o único produtor/distribuidor integrado de máquinas e cartões,

- a diversidade dos seus produtos e da sua implantação geográfica que a torna menos dependente de flutações diversas e que lhe permite fazer, se necessário, sacrifícos financeiros a nível de um ou outro dos seus produtos sem pôr em causa a rentabilidade global das suas actividades,

- numa mesma ordem de ideias, a faculdade de que dispõe a Tetra Pak de concentrar todos os seus esforços em matéria de concorrência nos mercados não assépticos sem recear repercussões nos mercados assépticos em que é praticamente o único produtor e em que as barreiras à entrada muito elevadas impedem virtualmente a emergência de potenciais concorrentes.

Se não se pode considerar que a Tetra Pak beneficia nos mercados não assépticos de uma posição que lhe permita adoptar um comportamento tão independente quanto nos mercados assépticos, é evidente que se encontra sujeita em menor medida às forças do mercado do que qualquer outro dos seus concorrentes. Pelas razões expostas a seguir [ver considerando (104) infra], não é, no entanto, necessário estabelecer no âmbito do presente processo se o poder de mercado que a Tetra Pak tem devido à sua posição de líder nos mercados não assépticos deveria ser equiparada à detenção directa de uma posição dominante na acepção do artigo 86o

(102) É igualmente necessário referir que se se tomar em consideração o sector global do acondicionamento em embalagens de cartão para os alimentos líquidos, composto por mercados específicos mas vizinhos e conexos(57) que são o mercado asséptico e o não asséptico, a parte de mercado da Tetra Pak era, em 1985, de 73 % tanto para os cartões como para as máquinas. A análise cronológica revela uma progressão constante uma vez que, de cerca de 60 a 65 % em 1976 passou para 65 a 70 % em 1980, para 70 a 75 % em 1985, tendo ultrapassado os 75 % em 1987 (78 % em relação aos cartões).

(103) A Tetra Pak contesta deter uma posição dominante, baseando-se essencialmente em apoio desta tese, na definição do mercado em causa - todos os tipos de embalagem (cartões, vidro, plástico, etc.) para todos os alimentos líquidos - definição que lhe atribui evidentemente uma fraca parte de mercado de 14 %.

É necessário notar, em primeiro lugar, que esta definição se traduz em englobar no mesmo mercado uma amálgama de acondicionamentos diversos que, já somente a nível técnico, não são substituíveis. A Tetra Pak inclui assim «neste vasto mercado» o conjunto das embalagens utilizadas para os líquidos gasosos, sector em que a «parte de mercado» do cartão é evidentemente igual a zero, uma vez que este material não é tecnicamente apto à conservação de tais líquidos.

De qualquer modo, foi já demonstrado que os diferentes tipos de acondicionamento, mesmo quando são tecnicamente substituíveis, não o são suficientemente a nível económico para que se possam considerar como incluídos num mesmo mercado(58) .

Talvez o grau de permutabilidade seja mais importante a nível somente do sector do acondicionamento em cartões. Mas mesmo se se considerar que é suficiente para que se possa considerar - tendo em conta igualmente a identidade dos operadores económicos - que existe um único grande mercado para o conjunto dos cartões de embalagem assépticos e não assépticos, a Tetra Pak conservaria sem dúvida uma posicão dominante no conjunto do sector, na medida em que deteria, vimo-lo, uma «parte de mercado» global no que diz respeito aos cartões de cerca de 78 %, contra ± 10 a 11 % para a Elopak, ± 8 % para a PKL e ± 4 % para o conjunto dos outros produtores. Podemos ainda acrescentar que este domínio não se verifica somente em relação à embalagem do leite - líquido sobre o qual a Tetra Pak considera que a Comissão centrou excessivamente a sua análise - mas em relação ao acondicionamento em cartão dos três grupos de alimentos líquidos e semilíquidos que representam a quase totalidade (95 %) da utilização dos cartões. Com base nos dados avançados pela própria Tetra Pak(59) , pode estimar-se que o grupo detém 80 % do «mercado» do acondicionamento em cartão do leite (que representa, por sua vez, 72 % da utilização dos cartões), 76 % do dos sumos de frutas (16 % da utilização dos cartões) e 56 % do dos produtos lácteos que não o leite (7 % da utilização dos cartões).

3. Abuso

Mercados onde os abusos foram cometidos e síntese da política prosseguita pela Tetra Pak neste contexto

a) Mercados

(104) A Comissão considera que a Tetra Pak cometeu abusos de posição dominante na acepção do artigo 86o do Tratado CEE, quer nos mercados assépticos quer nos das máquinas e dos cartões não assépticos. A sua posição, em cada um desses mercados, em 1985 pode ser resumida nos termos seguintes:

- no que diz respeito aos mercados assépticos, a Tetra Pak, que realiza cerca de 90 % ou mais das vendas comunitárias, quer se trate das máquinas quer dos cartões(60) , ocupa, assim, uma posição dominante nestes dois mercados, na Comunidade no seu conjunto. Os abusos descritos na presente decisão, quando são ou foram cometidos nos mercados assépticos, são, assim, abrangidos pela proibição constante do artigo 86o do Tratado CEE,

- no que diz respeito aos mercados não assépticos, onde as partes detidas pela Tetra Pak são bastante inferiores às observadas nos mercados assépticos, de 48 % quanto aos cartões e de 52 % quanto às máquinas, em relação a todos os Estados-membros(61) , a existência de uma posição dominante é menos evidente quando nos limitamos a considerar esses mercados individualmente.

De qualquer modo, é necessário recordar que o Tribunal de Justiça reconheceu como constituindo uma posição dominante partes de mercado inferiores às do caso jacente(62) e, por outro lado, em certos Estados-membros, as partes de mercado detidas pela Tetra Pak nos mercados não assépticos são tais que é impossível pôr em dúvida a existência de uma posição dominante, mesmo no caso de nos limitarmos a uma abordagem que considere esses mercados isoladamente.

A Comissão considera, porém que, no caso jacente, uma abordagem desse tipo é demasiado limitativa, dado que não é possível abstrair dos vínculos existentes entre os mercados não assépticos e os mercados assépticos. Longe de serem absolutamente estranhos um ao outro, os quatro mercados identificados pela Comissão, se é certo que permanecem distintos, são, com efeito, vizinhos e mesmo conexos. Diferentemente da ligação criada pela Tetra Pak entre os mercados das máquinas e os dos cartões - ligação que a Comissão considera artifical e injustificada na medida em que é constituída pela obrigação contratual de só utilizar nas máquinas fornecidas pela Tetra Pak cartões por esta fabricados(63) -, a conexão entre os dois mercados assépticos, por um lado, e os dois mercados não-assépticos, por outro, é bem real, uma vez que:

1) Os produtos-chave, para cujo acondicionamento servem os cartões, são os mesmos tanto nos mercados dos produtos assépticos como nos dos não assépticos, a saber, dos produtos lácteos líquidos(64) ;

2) A nível da procura, a grande maioria dos utilizadores(65) dos produtos propostos pela Tetra Pak nos mercados assépticos operam igualmente nos mercados não assépticos.

3) A nível da oferta, o comportamento dos principais produtores de cartões confirma a ligação existente entre os dois mercados assépticos e os dois mercados não assépticos, no sentido de que dois deles estão já presentes (ainda que em medidas bastante diferentes) nos quatro mercados, isto é, a própria Tetra Pak e a PKL - enquanto que o terceiro, a Elopak, tem tentado desde há muito aí se instalar(66) (67) . Algumas das formas de cartões propostas - o Brik - são, aliás, utilizáveis e utilizadas para os dois tipos de acondicionamento (através da adaptação dos materiais que entram na sua composição).

Nestas condições, a Comissão considera que os quatro mercados, os do sector asséptico e os do não asséptico, não só são vizinhos como também são conexos, a tal ponto que os abusos descritos na presente decisão são igualmente abrangidos pelo artigo 86o do Tratado CEE sempre que sejam, ou tenham sido, cometidos pela Tetra Pak nos mercados não assépticos. Tal resulta da existência de uma posição dominante da Tetra Pak nos mercados assépticos, juntamente com esta conexão existente entre os quatro mercados(68) . Não é, pois, necessário proceder a uma demonstração independente da existência de uma posição dominante da Tetra Pak nos mercados não assépticos considerados isoladamente, uma vez que os vínculos entre os quatro mercados acima descritos revelam que uma abordagem compartimentada de tal tipo não tem razão de ser.

A este respeito, a Comissão faz referência aos acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos nos processos 6 e 7/73, «Comercial Solvents»(69) e 311/84, - CBEM contra CLT «Telemarketing»(70) e, nomeadamente, aos fundamentos 23 e 25 deste último acórdão, em que o Tribunal, segundo a Comissão, reconheceu que a existência de uma posição dominante num mercado pode criar uma possibilidade de controlar as actividades das empresas concorrentes num mercado vizinho. Do mesmo modo, a Tetra Pak utilizou, no caso em apreço, a conexão existente entre os quatro mercados considerados para cometer abusos nos mercados dos produtos não assépticos, abusos que não poderia ter cometido na ausência de uma posição dominante nos mercados assépticos e isto quer se trate [ver infra b) Síntese] de práticas destinadas a eliminar concorrentes aos seus produtos, de práticas de preços predatórios ou discriminatórios, quer ainda da imposição aos utilizadores de produtos Tetra Pak de condições contratuais abusivas. É, pois pouco importante saber a este respeito se estes abusos foram cometidos no mercado em que a empresa tem a posição dominante ou no mercado vizinho (e, no presente caso, conexo), ou, ainda, nos dois. Tal como foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça, o artigo 86o é aplicável aos casos em que a situação de domínio num mercado permite um comportamento abusivo noutro mercado.

A Comissão considera que esta asserção também é confirmada pelo Tribunal de Justiça - e os abusos verificados mesmo que a posição dominante de Tetra Pak não fosse reconhecida independentemente da sua posição nos mercados assépticos - no seu acórdão C 62/86 AKZO (ver supra) nomeadamente nos fundamentos 43 a 45 em que a situação é, como aqui, a de um abuso cometido em mercado diferente daquele em que não há dúvida sobre a posição dominante.

b) Síntese

(105) Com base, pois, na posição dominante, e mesmo quase monopolista que detém nos mercados assépticos, a qual, associada a uma posição de líder nos mercados não assépticos a torna o fornecedor obrigatório de maior parte dos utilizadores, a Tetra Pak conseguiu impor-lhes obrigações contratuais que têm essencialmente por objectivo ligá-los ao grupo e impedir qualquer troca relativa aos seus produtos (ver 3.1). Limitando ao máximo, através destas obrigações contratuais, as possibilidades de concorrência intermarcas, evitando através destas mesmas obrigações contratuais e da sua política de produção e de distribuição inteiramente autónoma (ver 3.4) qualquer concorrência intramarca, o grupo conseguiu impor relativamente aos seus produtos uma repartição dos mercados nacionais no interior de CEE que lhe permite praticar uma política diferenciada e discriminatória de preços, tanto para os seus cartões (ver 3.2), como relativamente às suas máquinas (ver 3.3). Estão reunidas todas as condições artificialmente restritivas da concorrência para que lhe seja possível, onde tem uma posição quase monopolista (mercados assépticos), uma política tendente a uma maximização dos lucros (exemplo: cartões Brik assépticos)(71) em detrimento dos consumidores, política essa que lhe permite, por sua vez subsidiar, onde continua a existir concorrência (essencialmente mercados não assépticos), uma política de preços de combate, quando não mesmo eliminatórios (por exemplo: cartões Rex, principalmente em Itália)(72) . Para preservar ou reforçar esta posição, a Tetra Pak terá tido o cuidado de desenvolver, em apoio da sua política contratual e da sua política de desenvolvimento autónomo, uma política de defesa extensiva em matéria de direitos de propriedade intelectual (ver 3.4 igualmente). Utilizará ainda, para este efeito ou para reforçar a sua posição, os meios pontuais mais diversos (ver 3.5), incluindo, se for caso disso, a aquisição de concorrentes (ver 3.6)(73) .

3.1. As condições contratuais de venda e de locação do material e dos cartões Tetra Pak [considerandos (23) a (45)]

(106) Os abusos resultantes das condições de venda e de locação do material e de venda dos cartões Tetra Pak a seguir apresentados dizem respeito tanto aos mercados assépticos como aos mercados não assépticos. Foram cometidos quer em todos os Estados-membros da Comunidade quer em alguns de entre eles, em função das cláusulas contratuais que aí se encontram em vigor [ver considerandos supra (23) a (45)]. Tal como afirmado supra [ver considerando (104)], a maior parte destas cláusulas têm por objecto ligar ao máximo o cliente ao grupo e evitar qualquer possibilidade de troca dos produtos que lhe são fornecidos. Para o efeito, serão impostas ao cliente certas obrigações sem conexão com o objecto dos contratos, afectando algumas delas a própria natureza desses contratos, sejam eles de venda ou de locação das máquinas(74) .

3.1.1. As condições de venda do material Tetra Pak [considerandos (24) a (30)]

1. A configuração do material

(i) A proibição de acrescenter aparelhos acessórios à máquina

(ii) A proibição de alterar a máquina, de lhe acrescentar ou retirar elementos

(iii) A proibição de deslocar a máquina

(107) Estas cláusulas podem, seguramente, ter por efeito limitar a produção ou o desenvolvimento técnico em prejuízo do consumidor.

Trata-se, além disso, de obrigações suplementares que não têm qualquer ligação com o objecto do contrato e que privam o comprador de certos atributos do direito de propriedade.

Associadas a inúmeras outras obrigações contratuais que têm por objectivo ligar o comprador ao vendedor, têm por efeito tornar o cliente totalmente dependente do material e dos serviços da Tetra Pak.

2. O funcionamento e a manutenção do material

(iv) A exclusividade no que diz respeito à manutenção e às reparações

(108) Esta cláusula estende-se para além do período de garantia por todo o período de vida da máquina(75) , não sendo, por conseguinte, justificada pela responsabilidade contratual que esta garantia impõe à Tetra Pak.

Uma tal condição de exclusividade em matéria de manutenção e de reparação impede qualquer concorrência no mercado dos serviços de manutenção/reparações.

Esta condição liga também inteiramente o cliente à Tetra Pak, não lhe permitindo efectuar livremente a sua escolha - seja qual for - nem lhe permitindo mesmo - salvo no que é limitativamente enunciado e que se refere às pequenas manutenções - a possibilidade de assegurar a manutenção ou as reparações através dos seus próprios serviços técnicos.

Assegura, finalmente, à Tetra Pak um meio de controlo indirecto do respeito por parte do cliente das diversas outras obrigações contratuais (tais como as relativas à configuração do material analisada no número anterior).

(v) A exclusividade no que respeita ao fornecimento das peças sobresselentes

(109) A apreciação acima efectuada relativamente à cláusula (iv) aplica-se igualmente à que assegura à Tetra Pak (ou a um fornecedor por ela designado) a exclusividade em matéria de fornecimento das peças sobresselentes, que reforça ainda mais a dependência do cliente em relação a esse grupo.

(vi) O direito de efectuar gratuitamente prestações de assistência, de formação, de manutenção e de actualização técnica não solicitadas pelo cliente

(110) O carácter gratuito das prestações não pode escamotear o objectivo real da cláusula que visa de novo estabelecer um laço estreito e permanente entre a Tetra Pak e o seu cliente. Se assim não fosse, este cláusula deveria pelo menos ter um carácter facultativo, permitindo ao cliente ter o direito de aceitar ou de recusar essas intervenções. Tal como as cláusulas (iv), (xii), (xiii), (xiv), concede, com efeito à Tetra Pak um meio de controlo suplementar que permite assegurar o respeito por parte do comprador das suas obrigações contratuais. Há que considerar que existe abuso, na medida em que o cliente não tem o direito de recusar a intervenção da Tetra Pak, quando é certo ser ele o proprietário da máquina.

(vii) A tarificação degressiva dos custos de assistência, de manutenção e de actualização técnica em função do número de cartões utilizados

(111) Nos seus contratos, a Tetra Pak apresenta esta taxa mensal degressiva como uma participação na cobertura dos custos fixos dos serviços de manutenção, de assistência, etc. Se tal fosse o caso, não se compreende a razão desta participação dever ser paga sob a forma de uma taxa mensal e não estar incluída no custo horário de intervenção tal como é prática usual ou não tomar a forma de um montante fixo a pagar por cada intervenção. Há, pois, que considerar que o carácter mensal desta participação constitui um incentivo para que o cliente faça realmente assegurar a manutenção e as reparações pela Tetra Pak.

(112) Não existe qualquer justificação económica para a degressividade da tarificação em função do número de cartões utilizados do mesmo modo que em relação ao seu carácter mensal. Esta forma de tarificação deve com efeito ser considerada como um incentivo para o cliente respeitar o obrigação de utilizar e de se abastecer exclusivamente a nível de embalagens junto da Tetra Pak [cláusulas (ix) e (x)](76) . Trata-se de um sistema de descontos equivalente aos sistemas de desconto de fidelidade várias vezes condenados em relação a uma empresa dominante pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça(77) .

(113) Se o carácter mensal da tarificação pretende assegurar o respeito da exclusividade conferida à Tetra Pak em matéria de manutenção do material e a sua degressividade pretende assegurá-lo em matéria de abastecimento em cartões, a possibilidade concedida ao utilizador de cumular as quantidades de recipientes produzidas em todas as máquinas do mesmo tipo na sua posse para o cálculo desta redução visa, por seu lado, incentivar este a equipar-se exclusivamente junto da Tetra Pak.

(114) O sistema fornece finalmente à Tetra Pak informações sobre as actividades de produção do cliente que a coloca numa situação privilegiada relativamente a esse cliente e relativamente aos concorrentes que não têm meios de impor um sistema semelhante.

(viii) A obrigação de informar a Tetra Pak de qualquer aperfeiçoamento ou alteração técnica introduzida no material e de lhe reservas a propriedade.

(115) Esta cláusula limita a utilização que o comprador pode efectuar do bem do qual a Tetra Pak é suposta ter-lhe cedido a plena propriedade. Não só não tem qualquer ligação com o objecto do contrato de venda, como lhe altera a natureza. Limita igualmente o escoamento e o desenvolvimento técnico, reservando apenas à Tetra Pak os direitos de propriedade sobre os aperfeiçoamentos introduzidos pelo cliente. O facto de o comprador se ver privado do direito de dispor como entender do benefício da sua invenção deve ser, além disso, considerado como uma condição de transacção não equitativa, ainda que se preveja teoricamente uma compensação, cujos termos ficam por determinar.

3. Os cartões

(ix) A obrigação de utilizar apenas cartões Tetra Pak nas máquinas

e

(x) A obrigação de abastecimento exclusivo

(116) Estas duas cláusulas completam-se a fim de tornar o sistema hermético: não apenas está excluído que o comprador da máquina nela possa utilizar materiais de embalagem diferentes dos que têm a marca Tetra Pak mas só poderá, além disso, abastecer-se desses materiais junto da própria Tetra Pak (ou junto de uma sociedade designada por este grupo)(78) . Uma vez adquirido o equipamento, encontra-se, por conseguinte, não apenas excluída qualquer possibilidade de concorrência intermarcas, mas igualmente qualquer possibilidade de concorrência intramarca. Estas restrições de concorrência intramarca apresentam um carácter especialmente grave nos mercados assépticos em que a Tetra pak detém uma posição de quase monopólio.

(117) Um sistema de vendas subordinadas (tying) deste tipo que, de novo, limita os mercados e subordina a conclusão de contratos à aceitação de condições (compra de cartões) que não têm ligação com o objecto destes contratos (venda de máquinas) constitui uma infracção grave ao artigo 86o, por várias vezes condenada pela Comissão e pelo Tribunal de Justica(79) . No caso presente, as restrições de concorrência que comporta encontram-se ainda reforçadas pelo sistema de distribuição integrado da Tetra Pak e pela política prosseguida em matéria de patentes (que pretende fazer registar como patente as diversas especificações técnicas secundárias dos produtos ou as mínimas alterações que lhes sejam introduzidas)(80) . Torna o mercado de cartões inteiramente dependente do mercado do equipamento e favorece a prática de preços discriminatórios ou mesmo de operações comerciais deficitárias a nível deste último mercado(81) . Por um lado, com efeito, o facto de a venda das máquinas constituir a passagem obrigatória para as vendas de cartões incentivará normalmente o vendedor a fazer, se necessário, concessões importantes mas muito variáveis segundo o peso do parceiro na negociação. Por outro, a perspectiva de entradas asseguradas a nível das vendas futuras de cartões - garantia de uma verdadeira renda que, no caso do cartão Brik, se revela, tal como já verificámos, especialmente remuneradora - permitir-lhe-á facilmente prever a venda de material com prejuízo e isto até ao limite do limiar de rentabilidade global das duas operações subordinadas «venda de máquinas/venda de cartões». O inverso, ou seja, uma subsidiarização da venda dos cartões através dos benefícios realizados a nível da venda das máquinas, revela-se evidentemente igualmente possível. Abusivas, as cláusulas (ix) e (x) são, por conseguinte, também potencialmente geradoras de abuso. Colocam os concorrentes numa posição extremamente desconfortável, principa