COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO relativa ao conceito de empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma, nos termos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (98/C 66/01) (Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

II. EMPRESAS COMUNS NOS TERMOS DO ARTIGO 3º DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

1. Controlo conjunto

2. Alteração estrutural das empresas

III. DISPOSIÇÃO FINAL

I. INTRODUÇÃO

1. A presente comunicação tem por objectivo fornecer orientações sobre o modo como a Comissão interpreta o disposto no artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 1310/97 (2) (a seguir denominado «regulamento das concentrações»), no que respeita às empresas comuns (3).

2. A presente comunicação substitui a comunicação relativa à distinção entre empresas comuns com carácter de concentração e empresas comuns com carácter de cooperação. As alterações da presente comunicação reflectem as modificações introduzidas no regulamento das concentrações, bem como a experiência adquirida pela Comissão através da aplicação do regulamento das concentrações desde a sua entrada em vigor, em 21 de Setembro de 1990. Os princípios estabelecidos na presente comunicação serão aplicados e desenvolvidos, na prática, pela Comissão relativamente a casos individuais.

3. Nos termos do direito comunitário da concorrência, as empresas comuns são empresas controladas conjuntamente por duas ou mais empresas (4). Na prática, as empresas comuns abrangem uma vasta gama de operações, desde operações do tipo fusão à cooperação com objectivos específicos, tais como a investigação e desenvolvimento (I & D), produção ou distribuição.

4. As empresas comuns são abrangidas pelo regulamento das concentrações no caso de preencherem os requisitos de uma concentração estabelecidos no artigo 3º do referido regulamento.

5. De acordo com o considerando 23 do Regulamento (CEE) nº 4064/89, o conceito de concentração deve ser definido de modo a só abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa.

6. As alterações estruturais decorrentes de concentrações reflectem frequentemente um dinâmico processo de reestruturação nos mercados em causa. São autorizadas ao abrigo do regulamento das concentrações, excepto se delas resultar um prejuízo grave para a estrutura da concorrência, através da criação ou do reforço de uma posição dominante.

7. O regulamento das concentrações refere-se ao conceito de empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma no nº 2 do seu artigo 3º da seguinte forma:

«A criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma constitui uma operação de concentração, na acepção da alínea b) do nº 1».

II. EMPRESAS COMUNS NOS TERMOS DO ARTIGO 3º DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

8. Para constituir uma concentração para efeitos do artigo 3º do regulamento das concentrações, uma operação tem de preencher os seguintes critérios:

1. Controlo conjunto

9. Uma empresa comum pode ser abrangida pelo regulamento das concentrações se houver uma aquisição do controlo conjunto por duas ou mais empresas, ou seja, pelas suas empresas-mãe [nº 1, alínea b), do artigo 3º]. O conceito de controlo está definido no nº 3 do artigo 3º, que estabelece que o controlo se baseia na possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa em função de circunstâncias de facto e de direito.

10. Os princípios para a determinação do controlo conjunto são definidos de forma pormenorizada na comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas (5).

2. Alteração estrutural das empresas

11. O nº 2 do artigo 3º estabelece que a empresa comum deve desempenhar de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma. As empresas comuns que preenchem este requisito introduzem uma alteração duradoura na estrutura das empresas em causa e são designadas por «empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma» (6).

12. Tal significa, essencialmente, que a empresa comum deve operar num mercado, desempenhando as funções habitualmente desenvolvidas pelas outras empresas que operam no mesmo mercado. Para tal, a empresa comum deve dispor de gestão própria e ter acesso aos recursos necessários, incluindo financiamento, pessoal e activos (corpóreos e incorpóreos) e deve, numa base duradoura, administrar a sua actividade através da própria gestão no quadro da sua autonomia operacional.

13. Se uma empresa comum desempenhar apenas uma função específica no âmbito das actividades desenvolvidas pelas suas empresas-mãe, não tendo acesso ao mercado, não será considerada como desempenhando todas as funções de uma entidade económica autónoma. É este o caso, por exemplo, das empresas comuns circunscritas a actividades de I & D ou de produção. Estas empresas comuns funcionam como auxiliares das actividades empresariais das empresas-mãe. É também o caso das empresas comuns circunscritas essencialmente a actividades de distribuição ou de venda dos produtos das suas empresas-mãe, que, por conseguinte, funcionam principalmente como agências de vendas. Todavia, o facto de uma empresa comum utilizar a rede ou os canais de distribuição de uma ou várias das suas empresas-mãe geralmente não é incompatível com a sua qualidade de «empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma», desde que as empresas-mãe operem apenas como agentes da empresa comum (7).

14. A forte presença das empresas-mãe nos mercados a montante ou a jusante é um factor que deve ser tomado em consideração na apreciação do carácter de empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma, nos casos em que essa presença dá origem a vendas ou aquisições substanciais entre as empresas-mãe e a empresa comum. O facto de a empresa comum depender quase inteiramente das suas empresas-mãe para efectuar as suas vendas ou proceder às suas aquisições apenas num período de arranque não afecta normalmente o seu carácter de empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Esse período de arranque pode ser necessário para que a empresa comum se estabeleça num mercado e, regra geral, não excederá um período de tempo de três anos, dependendo das condições específicas do mercado em questão (8).

Se as vendas da empresa comum às empresas-mãe forem previstas numa base duradoura, a questão essencial consiste em determinar se, independentemente dessas vendas, a empresa comum está preparada para desempenhar um papel activo no mercado. A este respeito, a proporção relativa destas vendas comparada com a produção total da empresa comum constitui um factor importante. Um outro factor consiste no facto de as vendas às empresas-mãe serem efectuadas com base em condições comerciais normais (9).

Em relação às aquisições da empresa comum às suas empresas-mãe, a natureza de empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma é questionável, em especial, quando o valor acrescentado aos produtos ou serviços em causa a nível da própria empresa comum é pouco significativo. Neste caso, a empresa comum poderá estar mais próxima de uma agência comum de vendas. Todavia, contrariamente ao que sucede nesta situação, quando uma empresa comum desenvolve actividades num mercado comercial e desempenha as funções normais de uma empresa de comercialização nesse mercado, normalmente não será uma agência de vendas auxiliar, mas sim uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Um mercado comercial caracteriza-se pela existência de empresas especializadas na venda e distribuição de produtos sem estarem integradas verticalmente, paralelamente a outras que estejam integradas, no qual estão disponíveis diferentes fontes de abastecimento para os produtos em causa. Além disso, muitos mercados comerciais podem obrigar a um investimento, por parte dos operadores, em meios específicos, tais como pontos de venda, manutenção de existências, entrepostos, armazéns, frota de transporte e pessoal de vendas. Para ser considerada uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma num mercado comercial, a empresa comum deve dispor dos meios necessários e poder obter uma proporção substancial dos seus fornecimentos não só das respectivas empresas-mãe, mas também de outras fontes concorrentes (10).

15. Além disso, a empresa comum deve destinar-se a operar numa base duradoura. O facto de as empresas-mãe atribuírem à empresa comum os recursos acima descritos demonstra que normalmente será este o caso. Por outro lado, os acordos de criação de uma empresa comum prevêem normalmente certas eventualidades, como o fracasso da empresa comum ou um desacordo fundamental entre as empresas-mãe (11). Tal pode ser obtido mediante a inclusão de disposições respeitantes a uma eventual dissolução da própria empresa comum ou à possibilidade de uma ou várias das suas empresas-mãe se retirarem da empresa comum. Disposições deste tipo não impedem que a empresa comum seja considerada como destinada a operar numa base duradoura. O mesmo sucede também normalmente nos casos em que o acordo especifica um período de duração para a empresa comum, sendo esse período suficientemente longo para dar origem a uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa (12) ou quando o acordo prevê a eventual continuação da empresa comum para além desse período. Em contrapartida, não se considera que a empresa comum se destina a operar numa base duradoura quando é criada por um período limitado de curta duração. Este seria por exemplo o caso de uma empresa comum criada para a realização de um projecto específico, tal como a construção de uma central eléctrica, mas que não participará na exploração dessa central uma vez concluída a fase de construção.

III. DISPOSIÇÃO FINAL

16. A criação de uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma constitui uma operação de concentração na acepção do artigo 3º do regulamento das concentrações. As restrições admitidas pelas empresas-mãe da empresa comum directamente relacionadas e necessárias para a execução da operação de concentração («restrições acessórias») serão apreciadas juntamente com a própria concentração (13).

Para além disso, a criação de uma empresa comum de pleno exercício poderá ter como consequência directa a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes. Em tais casos, o nº 4 do artigo 2º do regulamento das concentrações prevê que esses efeitos cooperativos serão avaliados de acordo com os mesmos processos que a concentração. Essa avaliação será feita segundo os critérios previstos nos nºs 1 e 3 do artigo 85º do Tratado, a fim de determinar se a operação é ou não compatível com o mercado comum.

A aplicabilidade do artigo 85º do Tratado CE a outras restrições de concorrência, que não são nem acessórias à concorrência nem uma consequência directa da criação da empresa comum, deverá normalmente ser examinada de acordo com o Regulamento nº 17.

17. A interpretação pela Comissão do artigo 3º no que respeita às empresas comuns em nada prejudica a eventual interpretação do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1, e JO L 257 de 21.9.1990, p. 13 (rectificação).

(2) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) A Comissão tem a intenção de, no momento devido, fornecer orientações sobre a aplicabilidade do nº 4 do artigo 2º do regulamento das concentrações. Aguardando a adopção de tais orientações, as partes interessadas devem referir-se aos princípios delineados nos pontos 17 a 20 da comunicação da Comissão relativa à distinção entre empresas comuns com carácter de concentração e empresas comuns com carácter de cooperação (JO C 385 de 31.12.1994, p. 1.).

(4) O conceito de controlo conjunto encontra-se definido na comunicação relativa ao conceito de concentração de empresas.

(5) Pontos 18 a 39.

(6) Processo IV/M.527, Thomson CSF/Deutsche Aerospace, de 2 de Dezembro de 1994 (fundamento nº 10) - direitos de propriedade intelectual; processo IV/M.560, EDS/Lufthansa, de 11 de Maio de 1995 (fundamento nº 11) - recurso a fornecimentos externos; processo IV/M.585, Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd, de 7 de Setembro de 1995 (fundamento nº 8) - direito da empresa comum de solicitar outros conhecimentos especializados e pessoal às suas empresas-mãe; processo IV/M.686, Nokia/Autoliv, de 5 de Fevereiro de 1996 (fundamento nº 7) - possibilidade de a empresa comum denunciar os «acordos de serviços» com a empresa-mãe e sair das instalações detidas pela empresa-mãe; processo IV/M.791, British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd, de 7 de Outubro de 1996 (fundamento nº 9) - os activos destinados à empresa comum serão transferidos para uma empresa de locação financeira e arrendados pela empresa comum.

(7) Processo IV/M.102, TNT/Canada Post, e.o., de 2 de Dezembro de 1991 (fundamento nº 14).

(8) Processo IV/M.560, EDS/Lufthansa, de 11 de Maio de 1995 (fundamento nº 11); processo IV/M.686, Nokia/Autoliv, de 5 de Fevereiro de 1996 (fundamento nº 6); a confrontar com o processo IV/M.904, RSB/Tenex/Fuel Logistics, de 2 de Abril de 1997 (fundamentos nºs 15 a 17) e com o processo IV/M.979, Preussag/Voest-Alpine, de 1 de Outubro de 1997 (fundamentos nºs 9 a 12). Verifica-se um caso especial quando as vendas pela empresa comum às empresas-mãe se devem a um monopólio legal a jusante da empresa comum [processo IV/M.468, Siemens/Italtel, de 17 de Fevereiro de 1995 (fundamento nº 12)], ou quando as vendas a uma empresa-mãe são constituídas por produtos secundários, de pouca importância para a empresa comum [processo IV/M.550, Union Carbide/Enichem, de 13 de Março de 1995 (fundamento nº 14)].

(9) Processo IV/M.556, Zeneca/Vanderhave, de 9 de Abril de 1996 (fundamento nº 8); processo IV/M.751, Bayer/Hüls, de 3 de Julho de 1996 (fundamento nº 10).

(10) Processo IV/M.788, AgrEVO/Marubeni, de 3 de Setembro de 1996 (fundamentos nºs 9 e 10).

(11) Processo IV/M.891, Deutsche Bank/Commerzbank/J.M.Voith, de 23 de Abril de 1997 (fundamento nº 7).

(12) Processo IV/M.791, British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd, de 7 de Outubro de 1996 (fundamento nº 10); a confrontar com o processo IV/M.722, Teneo/Merrill Lynch/Bankers Trust, de 15 de Abril de 1996 (fundamento nº 15).

(13) Ver comunicação da Comissão relativa às restrições acessórias às operações de concentração (JO C 203 de 14.8.1990, p. 5).