DECISÃO DA COMISSÃO de 25 de Julho de 1990 relativa aos auxílios estatais previstos nos decretos-leis no 174, de 15 de Maio de 1989, e no 254, de 13 de Julho de 1989, bem como no projecto de lei no 4230, que regulariza os efeitos produzidos pelos referidos decretos-leis (Apenas faz fé o texto em língua italiana) (92/389/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o no 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 93o,

Após ter notificado os interessados, nos termos do artigo 93o, para lhe apresentarem as suas observações e de ter tomado conhecimento das mesmas,

Considerando o seguinte:

I

Por carta de 23 de Dezembro a 1988, o Governo italiano comunicou à Comissão o projecto de lei no 3435, intitulado « Medidas fiscais para promover a reorganização das estruturas produtivos industriais ».

A Comissão solicitou, por carta de 1 de Março de 1989, dirigida às autoridades italianas, as informações necessárias ao exame dessas disposições.

O Governo italiano, por carta de 20 de Abril de 1989, respondeu parcialmente às perguntas colocadas.

Posteriormente, o Governo italiano, por carta de 26 de Maio de 1989, enviou o texto do Decreto-Lei no 174, publicado na Gazzeta Ufficiale della Repubblica italiana de 15 de Maio de 1989. A representação permanente italiana completou, através de telex de 14 de Junho de 1989, a resposta às questões colocadas anteriormente pela Comissão e a que ainda não tinha sido dada resposta.

O Decreto-Lei no 174 estabelece que às entradas de activos, de grupos de activos relativos a actividades específicas de uma empresa e de outros bens corpóreos ou incorpóreos amortizáveis, bem como às aquisições de participações sob a forma de acções e de outras partes de capital, efectuadas em relação a empresas existentes ou a criar por sociedades existentes à data da entrada em vigor do presente decreto, é aplicável até 31 de Dezembro de 1990 a seguinte disciplina: 75 % da diferença entre o valor das acções ou quotas recebidas e o último valor dos bens objecto da entrada não serão incluídos na matéria colectável das sociedades que procederam a essa entrada, desde que conste do balanço e seja indicado distintamente num fundo de reserva ou num anexo ao balanço, enquanto não for realizado, distribuído aos sócios, incorporado no capital ou utilizado para cobertura dos prejuízos do exercício. O restante, pelo contrário, será incluído no lucro, podendo a sociedade que efectuou a entrada optar pela sua inclusão integral no exercício em que foi efectuada a entrada ou distribuí-lo em parcelas iguais por três exercícios, a contar do exercício em curso ou do seguinte.

As entradas de capital devem ter por objecto uma reestruturação importante da indústria nacional e o desenvolvimento da produção industrial. O CIPE (Comité Interministerial para a Programação Económica), por via de decisão, estabelece discricionariamente se o objectivo foi respeitado. Além disso, o aumento de capital da sociedade já existente ou o capital da sociedade a constituir deve ser superior a 50 mil milhões de liras italianas.

O Governo italiano adoptou em 13 de Julho de 1989 o Decreto-Lei no 254, publicado na Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana de 15 de Julho de 1989, com conteúdo idêntico ao Decreto-Lei no 174.

As medidas em causa constituem uma derrogação ao princípio geral do sistema fiscal italiano, segundo o qual as operações de entrada de capital estão inteiramente sujeitas à tributação das mais-valias realizadas.

A regulamentação italiana não constitui, além disso, uma alteração permanente do sistema fiscal italiano, na medida em que é limitada exclusivamente às operações realizadas antes de 31 de Dezembro de 1990, desde que o aumento de capital da sociedade já constituída ou o capital da sociedade a constituir seja superior a 50 mil milhões de liras italianas e que uma decisão do CIPE tenha estabelecido que as entradas de capital satisfazem as finalidades previstas no decreto-lei.

II

A Comissão, após ter examinado as informações recebidas, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 20 de Março de 1984 proferido no processo 84/82) (1), que a obriga a dar início ao processo previsto no no 2 do artigo 93o se, após um primeiro exame, tiver dúvidas relativamente à compatibilidade do projecto em análise com o mercado comum, deu início, relativamente ao Decreto-Lei no 174, ao processo previsto no no 2 do artigo 93o Com efeito, a Comissão tinha razões válidas para supor que a aplicação das medidas fiscais previstas na regulamentação em questão era reservada a um pequeno número de empresas, se não directamente apenas à empresa Montedison, no âmbito da operação Enimont.

O Governo italiano foi informado do facto por carta de 7 de Agosto de 1989. A publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias da decisão de dar início ao processo realizou-se em 7 de Novembro de 1989 (2). Ao mesmo tempo, a Comissão convidou os outros Estados-membros e os outros interessados a apresentarem as suas observações relativamente às medidas em questão.

Por telex de 12 de Setembro de 1989, o Governo italiano informou a Comissão da decisão de adoptar um novo decreto-lei, a fim de ter em conta as observações formuladas pela Comissão na carta de 7 de Agosto de 1989.

Por carta de 18 de Setembro de 1989, o Governo italiano comunicou à Comissão o texto do Decreto-Lei no 318, de 13 de Setembro de 1989, intitulado « Medidas fiscais urgentes para promover a reorganização das estruturas produtivas industriais, bem como normas interpretativas dos artigos 14o e 21o do Decreto-Lei no 69, de 2 de Março de 1989, alterado e convertido pela Lei no 154, de 27 de Abril de 1989 ».

Por carta de 24 de Outubro de 1989, a Comissão informou o Governo italiano de ter tomado conhecimento que em 27 de Setembro de 1989 o Parlamento italiano se tinha pronunciado contra a conversão em lei do Decreto-Lei no 318 e que, seguidamente, o Governo italiano tinha já apresentado ao Parlamento o projecto de lei no 4230, relativo à regularização dos efeitos produzidos pelos decretos-leis nos 174 e 254.

A Comissão informava simultaneamente o Governo italiano que, pelos mesmos motivos que havia dado início ao processo previsto no no 2 do artigo 93o relativamente ao Decreto-Lei no 174, alargava o referido processo ao novo projecto de lei.

O Governo italiano, por carta de 3 de Novembro de 1989, não contestou a argumentação da Comissão, assegurando simultaneamente que lhe apresentaria dentro de pouco tempo (até ao final do ano) regulamentação de carácter geral relativa às disposições fiscais aplicáveis às operações de reorganização das estruturas produtivas industriais. A referida regulamentação seria conforme às regras de concorrência do Tratado CEE e inspirava-se, além disso, na directiva comunitária, em aprovação no Conselho, relativa ao regime comum aplicável às fusões, cisões e entradas de capital.

O Governo italiano afirmava, além disso, que a apresentação imediata ao Parlamento do projecto de lei no 4230 relativo à regularização dos efeitos produzidos pelos decretos-leis nos 174 e 254 não contrariava a referida posição do Governo, tratando-se, segundo uma prática constitucional comum, de um acto obrigatório devido à não conversão dos dois decretos-leis em causa.

A Comissão, por carta de 21 de Novembro de 1989 dirigida ao Governo italiano, decidiu alargar o processo previsto no no 2 do artigo 93o do Tratado CEE, iniciado em 7 de Agosto de 1989, ao projecto de lei no 4230, apresentado em 4 de Outubro ao Parlamento e destinado essencialmente a salvaguardar as medidas adoptadas e os efeitos produzidos pelos decretos-leis nos 174 e 254 (3).

A Comissão convidava simultaneamente os outros Estados-membros e outros interessados a apresentarem as suas observações relativamente às medidas em questão.

No âmbito dos dois processos iniciados relativamente ao Decreto-Lei no 174 e ao projecto de lei no 4230, o Governo do Reino Unido, a sociedade Montedison e o grupo CID-ITAL-Business apresentaram observações, de que foi enviada cópia ao Governo italiano.

Por carta de 14 de Maio de 1990, a Comissão fez notar ao Governo italiano que, após o envio da carta de 21 de Novembro de 1989 acima referida, não lhe tinham sido apresentadas quaisquer observações. A Comissão solicitava-lhe, assim, que apresentasse as suas eventuais observações antes de adoptar a decisão definitiva nos termos do no 2 do artigo 93o

O Governo italiano, por telex de 18 de Junho de 1990, informou a Comissão que o projecto de lei no 4230 não se encontrava, de momento, inscrito no calendário dos trabalhos parlamentares e que, por conseguinte, se poderia excluir que viesse a ser aprovado em tempo útil para se poder aplicar à operação Enimont, dado que a empresa interessada, a Montedison, procedia então à aprovação do balanço e, por conseguinte, após a sua aprovação, deveria proceder à declaração do IRS.

A Comissão verifica que, não tendo o Decreto-Lei no 174, bem como o Decreto-Lei no 254 sido convertidos em lei pelo Parlamento nos prazos previstos, perderam a eficácia e não podem, por conseguinte, produzir efeitos jurídicos a favor dos potenciais beneficiários. No que diz respeito, pois, ao regime de auxílios instituído pelos decretos-leis acima referidos, a Comissão considera poder encerrar o processo que iniciou em relação aos mesmos.

Por outro lado, a Comissão considera necessário pronunciar-se sobre o projecto de lei no 4230, destinado a salvaguardar os efeitos dos decretos-leis nos 174 e 254 acima referidos em relação às operações realizadas durante o curto período da sua vigência, de 15 de Maio de 1989 a 12 de Setembro de 1989. De facto, no caso desse projecto ser aprovado pelo Parlamento e posto em vigor, as empresas beneficiárias das medidas introduzidas pelos dois decretos-leis referidos obteriam vantagens injustificadas.

III

Relativamente a esta questão, deve-se referir que o projecto de lei no 4230, de 4 de Outubro de 1989, não tem uma fundamentação própria, tendo apenas por objectivo regularizar os efeitos produzidos pelos decretos-leis nos 174 e 254. As medidas fiscais introduzidas constituem auxílios, na acepção do no 1 do artigo 92o, pelas razões que a seguir se referem.

Para efeitos do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE, as medidas fiscais podem-se incluir na noção de auxílios estatais.

O Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 23 de Maio de 1961 proferido no processo 30/59 (4), estabeleceu o referido princípio, que foi confirmado seguidamente no acórdão de 10 de Dezembro de 1969 proferido nos processos apensos 6/69 e 11/69 (5).

As medidas fiscais introduzidas pelos referidos decretos-leis, que incluem certamente vantagens significativas para as empresas beneficiárias, estão estruturadas de modo que a sua aplicação é reservada a um pequeno número de operações, se não exclusivamente à operação Enimont. Esta dedução é baseada nas informações de que a Comissão dispõe e no facto de nunca ter sido desmentida pelas autoridades italianas. Em apoio desta tese, a Comissão sublinha que uma decisão do CIPE declarou estarem preenchidos os requisitos exigidos pela regulamentação no que diz respeito à entrada de capital efectuada pela Montedison para a constituição da sociedade Enimont. A Comissão não tem conhecimento de qualquer decisão tomada pelo CIPE a favor de outras empresas e o Governo italiano não forneceu quaisquer informações a esse propósito.

A regulamentação italiana introduzida pelo Decreto-Lei no 174 tem um período de duração limitado. Diz respeito apenas às operação de entrada de capital realizadas até 31 de Dezembro de 1990, não constituindo, por conseguinte, uma alteração permanente do regime fiscal italiano.

Uma segunda limitação prevista no decreto-lei diz respeito à dimensão da nova sociedade. O aumento de capital da sociedade existente ou o capital da sociedade a constituir deve, de facto, ser superior a 50 mil milhões de liras italianas. Deste modo, o benefício fiscal previsto constitui uma vantagem apenas para algumas empresas.

A Comissão considera que os dois limites acima referidos reduzem sensivelmente o âmbito de aplicação da regulamentação, eliminando o seu eventual carácter geral e permanente. É útil recordar que o Tribunal de Justiça, no acórdão proferido em 2 de Julho de 1974 no processo 173/73 (6), declarou que a redução parcial dos encargos sociais a favor das empresas de um determinado sector industrial - no caso em apreço, o sector têxtil - constitui um auxílio, na acepção do artigo 92o do Tratado CEE. Um terceiro elemento induz a Comissão a considerar que a regulamentação em análise não possui o carácter geral que caracteriza os regimes dos outros Estados-membros. Com efeito, as disposições italianas não são de aplicação automática, uma vez que o CIPE tem poderes discricionários para verificar, por um lado, se as entradas de capital correspondem às finalidades de reestruturação da indústria nacional e de desenvolvimento da produção industrial e, por outro, se foram devidamente tomados em consideração o desenvolvimento industrial dos territórios do Mezzogiorno, os aspectos ligados ao emprego, bem como objectivos de defesa e protecção do ambiente. Segundo a Comissão, estas funções extremamente delicadas atribuídas ao CIPE constituem um sinal inequívoco de que este organismo goza de amplos poderes discricionários, incompatíveis com o princípio de transparência dos auxílios e da igualdade de tratamento das empresas interessadas.

A Comissão considera favoravelmente, em princípio, as operações de concentração, especialmente as transnacionais, e não se oporia se a legislação italiana fosse alterada no sentido de ser alinhada pelas legislações dos outros Estados-membros que, em maior ou menor medida, prevêem para a realização de operações de concentração condições mais favoráveis do que as previstas pela legislação italiana.

A Comissão não pretende, no entanto, substituir-se ao legislador italiano nem criticar os motivos que o levaram a dotar-se de uma legislação susceptível de desfavorecer as operações de concentração.

A Comissão não pretende igualmente exprimir um juízo acerca da operação de concentração realizada com a criação da Enimont, mas sim proceder a uma apreciação dos auxílios sob a forma de reduções fiscais que seriam concedidos à sociedade Montedison por ocasião da operação de constituição da nova sociedade Enimont.

A sociedade Montedison, ao beneficiar das reduções fiscais que são equiparáveis a auxílios ao funcionamento, poderia, com efeito, retirar vantagens de tesouraria consideráveis, reforçando a sua posição financeira e influenciando a concorrência, tanto no mercado nacional, em relação às empresas concorrentes italianas que operam no mesmo sector industrial, como, mais em geral, no mercado comunitário.

A sociedade Montedison melhoraria assim a estrutura do seu balanço e a rendibilidade dos seus activos e, além disso, aumentaria artificalmente o seu património. A vantagem financeira resulta, nomeadamente, da suspensão do pagamento do imposto de mais-valias. Sendo este em 1989 de 1 647 mil milhões de liras italianas, o imposto não pago equivaleria a 774 mil milhões de liras. Convém repetir que estas deduções não foram refutadas pelo Governo italiano, devendo assim ser consideradas como fundamentadas.

Segundo a Comissão, não têm qualquer fundamento as objecções segundo as quais as mais-valias seriam puramente teóricas, uma vez que o imposto seria devido no momento em que as mais-valias se concretizam sob a forma de uma receita, bem como as objecções segundo as quais a medida fiscal em causa não proporcionaria qualquer liquidez especial para a empresa beneficiária, dado que lhe evitaria apenas sujeitar-se a um imposto de natureza essencialmente patrimonial. A Comisão considera que a distorção da concorrência provém do facto de a sociedade Montedison ficar isenta do pagamento de um imposto, independentemente da sua natureza, imposto a que estão sujeitas empresas concorrentes que operam em Itália.

Finalmente, a Comissão não partilha a opinião do Governo italiano segundo a qual o projecto de lei no 4230 seria um acto obrigatório devido à não conversão dos dois decretos-leis nos 174 e 254 pelo Parlamento. Com efeito, o artigo 77o da Constituição italiana estabelece que « os decretos perdem eficácia ex tunc se não forem convertidos em lei no prazo de 60 dias a partir da sua publicação. Contudo, as câmaras podem regularizar através de uma lei as relações jurídicas criadas com base em decretos não convertidos ».

As câmaras, por conseguinte, têm um poder discricionário nesta matéria e não estão vinculadas a legislar para consolidar os efeitos provisórios determinados por decretos-leis não convertidos. Em segundo lugar, no presente caso tratar-se-ia, tal como já foi anteriormente referido, de regular relações jurídicas criadas com base em decretos-leis que previam a concessão de auxílios ilegais, na medida em que foram aplicados em violação da obrigação decorrente do no 3 do artigo 93o do Tratado CEE e, além disso, incompatíveis com o mercado comum, na medida em que não são susceptíveis de beneficiar de qualquer das derogações previstas no no 3 do artigo 92o o poder discricionário de que as câmaras gozam não poderia, por conseguinte, ser exercido para tornar definitiva, num caso concreto, uma violação do Tratado CEE.

Por último, que não se trata de um acto obrigatório é implicitamente afirmado mesmo pelo Governo italiano, que no seu último telex de 18 de Junho de 1990 afirma que o projecto de lei não será convertido em lei em tempo útil, a fim de poder produzir efeitos que abranjam a sociedade Montedison. Contudo, não existe qualquer garantia de que isto não venha a acontecer, podendo o Parlamento a qualquer momento decidir aprovar o projecto de lei. Além disso, se esse projecto efectivamente não tem ou deixou de ter qualquer valor prático, deveria ser definitivamente retirado pelo Governo.

À luz das considerações acima referidas, a Comissão considera que a regulamentação introduzida pelo Decreto-Lei no 174 não pode ser considerada como uma medida geral, mas que institui um auxílio, na acepção do no 1 do artigo 92o, destinado a favorecer um número restrito de empresas ou mesmo apenas a empresa Montedison; esta empresa, segundo as informações de que a Comissão dispõe, foi a única a realizar, durante a breve vigência dos decretos-leis nos 174 e 254, uma operação de entrada de capital relativamente à qual, de resto, o CIPE se pronunciou favoravelmente.

Ainda para efeitos do no 1 do artigo 92o, recordar que o grupo Montedison opera no sector químico através das seguintes empresas: Montefluos, que produz fluorinatos, elastómeros, derivados clorofluorados, peróxidos, etc.; Himont, que produz polipropilenos e outros materiais polímeros; e SIR, que produz resinas, poliésteres, etc.

Este grupo é, por fim, o principal accionista da sociedade Enimont, que tem activadides de produção em quase todos os sectores químicos, sectores em que a concorrência intracomunitária é extremamamente intensa, verificando-se frequentemente a existência de sobrecapacidades de produção a nível comunitário.

A Comissão verificou que, em 1987, a Itália exportou produtos químicos no valor de 4 234 milhões de ecus para os outros Estados-membros e no valor de 3 813 milhões de ecus para países terceiros; em 1988, as exportações italianas foram, respectivamente, de 5 074 e 4 151 milhões de ecus.

As importações italianas de produtos provenientes de outros Estados-membros foram, em 1987 e 1988, respectivamente de 9 633 e 10 974 milhões de ecus, enquanto as provenientes de países terceiros foram, respectivamente, de 3 085 e 3 472 milhões de ecus.

Em 1988, o grupo Montedison realizou um volume de negócios de 14,122 biliões de liras italianas, dos quais 7,412 biliões de liras italianas (52,5 % do total) representam vendas efectuadas em Itália e 2,964 biliões de liras italianas, ou seja, 21 %, vendas efectuadas nos países da Europa Ocidental. É, por conseguinte, evidente que o grupo Montedison detém uma parte considerável no mercado italiano e se encontra presente de forma significativa também nos outros Estados-membros.

Ainda que se pretendesse retirar ao volume de negócios global de 14,122 biliões de liras italianas o volume de negócios relativo às empresas que posteriormente efectuaram entradas de capital para a sociedade Enimont, o volume de negócios da sociedade Montedison, correspondente a 5,446 biliões de liras italianas, permaneceria mesmo assim considerável.

A Comissão considera que, tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão de 17 de Setembro de 1980 proferido no processo 730/79 (7), quando um auxílio financeiro concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa relativamente a outras empresas concorrentes no comércio intracomunitário, se deve considerar que este é influenciado pelo auxílio.

Neste contexto, não há dúvidas de que a concessão de benefícios fiscais no montante de 774 mil milhões de liras italianas reforçaria consideravelmente a situação financeira da sociedade Montedison. O no 1 do artigo 92o consagra o princípio de proibição geral dos auxílios que apresentem as características nele enunciadas e que estão presentes no caso em análise.

IV

As derrogações ao princípio acima referido, previstas no no 2 do artigo 92o do Tratado CEE, não são aplicáveis no presente caso, dada a natureza e os objectivos dos auxílios em causa.

O no 3 do artigo 92o refere os auxílios que podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. A compatibilidade com o Tratado deve ser considerada no contexto comunitário e não no contexto de um único Estado-membro. Para preservar o correcto funcionamento do mercado comum e ter em conta os princípios estabelecidos na alínea f) do artigo 3o do Tratado, as derrogações enunciado no no 1 do artigo 92o, que são enumeradas no no 3 do mesmo artigo, devem ser interpretadas de modo restritivo.

Em especial, essas derrogações só são aplicáveis desde que a Comissão tenha podido verificar que o jogo de forças do mercado por si só não bastaria, na ausência dos auxílios, para levar os potenciais beneficiários a contribuir para a realização de qualquer dos objectivos de interesse comum estabelecidos pelas disposições derrogatórias do no 3.

Aplicar as derrogações a casos que não contribuem para o prosseguimento desses objectivos ou quando o auxílio não é necessário para esse fim corresponderia a conferir vantagens injustificadas às indústrias ou às empresas de determinados Estados-membros, cuja situação financeira seria reforçada, a alterar as condições do comércio entre Estados-membros e a falsear a concorrência, sem qualquer justificação baseada no interesse comum, de acordo com o no 3 do artigo 93o

No caso presente, o Governo italiano não conseguiu fornecer, nem a Comissão conseguiu determinar, elementos na base dos quais os auxílios previstos poderiam beneficiar de qualquer das derrogações previstas no no 3 do artigo 92o

Tratando-se de facto de auxílios ao funcionamento e não de auxílios destinados a investimentos produtivos, as derrogações previstas no no 3, alíneas a) e c), do artigo 92o, relativas aos auxílios destinados a promover ou a facilitar o desenvolvimento de detrminadas regiões, não são aplicáveis.

Quanto às derrogações previstas no no 3, alínea b), do artigo 92o, é evidente que o auxílio em questão não se destina a fomentar a realização de um projecto importante de interesse europeu comum, nem a sanar uma perturbação grave da economia italiana.

No que diz respeito à derrogação prevista no no 3, alínea c), do artigo 92o, a favor dos auxílios « destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas », repete-se que as intervenções em questão constituem auxílios ao funcionamento, não se destinando portanto a financiar investimentos produtivos. As condições do mercado no sector em questão parecem poder assegurar um desenvolvimento normal sem intervenções públicas. Os referidos auxílios não podem, por conseguinte, ser justificados com base no interesse comum,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

O regime de incentivos fiscais previsto no projecto de lei no 4230, de 4 de Outubro de 1989, é incompatível com o mercado comum, nos termos do no 1 do artigo 92o do Tratado CEE.

A Itália não pode pôr em vigor o referido regime e, em especial, não pode conceder qualquer benefício fiscal às operações de entrada de capital realizadas pela Società Montedison e por outras eventuais empresas no âmbito dos decretos-leis no 174, de 15 de Maio de 1989, e no 254, de 13 de Julho de 1989.

Artigo 2o

A Itália informará a Comissão, no prazo de dois meses a partir da notificação da presente decisão, das medidas adoptadas para dar cumprimento ao disposto no artigo 1o

Artigo 3o

A República Italiana é a destinatária da presente decisão. Feito em Bruxelas, em 25 de Julho de 1990. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) Alemanha contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1984, p. 1451. (2) JO no C 281 de 7. 11. 1989, p. 9. (3) JO no C 48 de 28. 2. 1990, p. 6. (4) Gezamenlijke Steenkolenmijnen contra A. Autorità, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1961, p. 40. (5) Comissão contra França, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1969, p. 523. (6) Itália contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1974, p. 709. (7) Philip Morris contra Comissão, Colectanea da Jurisprudência do Tribunal 1980, p. 2671.