DECISÃO (UE) 2019/155 DA AUTORIDADE EUROPEIA DOS VALORES MOBILIÁRIOS E DOS MERCADOS

de 23 de janeiro de 2019

que renova a restrição temporária sobre a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais a investidores de retalho

O CONSELHO DE SUPERVISORES DA AUTORIDADE EUROPEIA DOS VALORES MOBILIÁRIOS E DOS MERCADOS

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados), altera a Decisão n.o 716/2009/CE e revoga a Decisão 2009/77/CE da Comissão (1), nomeadamente os artigos 9.o, n.o 5, 43.o, n.o 2, e 44.o n.o 1,

Tendo em conta o Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros e que altera o Regulamento (UE) n.o 648/2012 (2), nomeadamente o artigo 40.o,

Tendo em conta o Regulamento Delegado (UE) 2017/567 da Comissão, de 18 de maio de 2016, que complementa o Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho no que respeita às definições, transparência, compressão da carteira e medidas de supervisão relativas à intervenção e posições (3), nomeadamente o artigo 19.o,

Considerando o seguinte:

(1) Através da Decisão (UE) 2018/796 (4), a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) restringiu a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais (CFD) a investidores de retalho durante um período de três meses com efeito a partir de 1 de agosto de 2018.

(2) Em conformidade com o artigo 40.o, n.o 6, do Regulamento (UE) n.o 600/2014, a ESMA deverá submeter a revisão uma medida temporária de intervenção sobre o produto em intervalos apropriados e, pelo menos, a cada três meses.

(3) Através da Decisão (UE) 2018/1636 (5), a ESMA renovou e alterou a restrição temporária sobre a comercialização, distribuição ou venda de CFD a investidores de retalho durante um período de três meses com efeito a partir 1 de novembro de 2018.

(4) A nova revisão da ESMA relativa à restrição de CFD foi informada através de, inter alia, um inquérito às autoridades nacionais competentes (ANC) (6) sobre a aplicação prática e o impacto da medida de intervenção sobre o produto, assim como de informações adicionais fornecidas pelas ANC e partes interessadas.

(5) As ANC detetaram apenas alguns exemplos de incumprimento da medida de intervenção sobre o produto da ESMA, relacionados, sobretudo, com as advertências de risco.

(6) As ANC comunicaram um decréscimo geral do número de contas de investidores de retalho, do volume de negociação e dos títulos de investidores de retalho em CFD nos três meses entre agosto e outubro de 2018 (período de 2018) em comparação com o mesmo período em 2017 (período de 2017). O número de contas rentáveis de investidores de retalho permaneceu de um modo geral estável comparando estes períodos. Os custos médios suportados pelos investidores de retalho ao comercializarem CFD, os quais parece serem menos dependentes das condições de mercado do que os resultados gerais dos investidores, foram significativamente inferiores no período de 2018 em comparação com o período de 2017 (7). Os custos médios de contas de retalho ativas envolvendo CFD relativos a criptomoedas diminuíram desproporcionalmente em comparação com outros custos, apesar de tais contas continuarem a incorrer em custos superiores às contas sem exposição a criptomoedas. Por último, as ANC comunicaram um decréscimo constante do número de encerramentos automáticos, do número de ocorrências de contas que entraram em situação líquida negativa e da dimensão dos saldos de capital próprio negativos (8).

(7) As ANC comunicaram igualmente um aumento do número de investidores tratados como clientes profissionais a pedido no mês de agosto de 2018, em comparação com o período de 2017. A ESMA tem conhecimento de que alguns fornecedores de CFD estão a anunciar aos investidores de retalho a possibilidade de se tornarem clientes profissionais a pedido. No entanto, um investidor de retalho pode pedir para ser tratado como um cliente profissional especialmente quando apresentar um pedido por escrito em conformidade com todos os requisitos definidos na legislação aplicável. Os fornecedores devem assegurar-se de que tais requisitos são cumpridos em todas as circunstâncias (9). A ESMA tem também conhecimento de que algumas empresas em países terceiros estão a abordar ativamente investidores da União Europeia, ou de que alguns fornecedores de CFD na União Europeia estão a oferecer a possibilidade de os investidores de retalho transferirem as suas contas para uma entidade do mesmo grupo num país terceiro. Não obstante, sem uma autorização ou um registo na União Europeia, as empresas de países terceiros só estarão autorizadas a oferecer serviços a clientes constituídos ou sediados na União por iniciativa exclusiva do próprio cliente. Por último, a ESMA tem ainda conhecimento de que as empresas estão a começar a oferecer outros produtos de investimento especulativos. A ESMA continuará a monitorizar a oferta desses produtos para avaliar a necessidade de tomar outras medidas na União.

(8) Desde a aprovação da Decisão (UE) 2018/796, a ESMA não obteve provas contraditórias da sua constatação geral de uma preocupação significativa com a proteção dos investidores, tal como identificada na Decisão (UE) 2018/796 ou na Decisão (UE) 2018/1636 (Decisões). Por conseguinte, a ESMA concluiu que a preocupação significativa com a proteção dos investidores identificada nas Decisões se manteria caso a restrição temporária sobre a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais a investidores de retalho não fosse renovada.

(9) Além disso, os requisitos regulamentares existentes aplicáveis ao abrigo do direito da União não foram alterados e continuam a não resolver a ameaça identificada pela ESMA. Acresce que as ANC não tomaram medidas para responder à ameaça, ou as medidas tomadas não são adequadas para responder a esta. Em particular, desde a aprovação da Decisão (UE) 2018/796, nenhuma ANC adotou a sua própria medida nacional de intervenção sobre o produto ao abrigo do artigo 42.o do Regulamento (UE) n.o 600/2014 (10).

(10) A renovação da restrição não tem efeitos prejudiciais sobre a eficiência dos mercados financeiros ou sobre os investidores que sejam desproporcionados relativamente aos benefícios da ação e não cria o risco de arbitragem regulamentar pelos mesmos motivos expostos nas Decisões.

(11) Se a restrição temporária não for renovada, a ESMA continua a considerar provável que os CFD venham a ser novamente oferecidos a investidores de retalho sem medidas adequadas de proteção suficiente dos investidores de retalho contra os riscos relacionados com os produtos que causaram prejuízos ao consumidor identificados nas Decisões.

(12) Tendo isto em conta, em conjunto com as razões expostas nas Decisões, a ESMA decidiu renovar a restrição nas mesmas condições que as previstas na Decisão (UE) 2018/1636 por um período adicional de três meses para dar resposta à preocupação significativa com a proteção dos investidores.

(13) Uma vez que as medidas propostas podem, em certa medida, estar relacionadas com derivados sobre produtos agrícolas, a ESMA consultou os organismos públicos competentes pela supervisão, gestão e regulamentação dos mercados agrícolas físicos, nos termos do Regulamento (CE) n.o 1234/2007 (11). Nenhum destes organismos levantou quaisquer objeções à renovação proposta das medidas.

(14) A ESMA notificou as ANC da presente Decisão de renovação,

APROVOU A PRESENTE DECISÃO

Artigo 1.o Definições Para efeitos da presente Decisão, entende-se por: a) «Contrato diferencial» ou «CFD»: um derivado que não seja uma opção, um futuro, um swap ou um contrato a prazo de taxa de juro, com o objetivo de proporcionar ao titular uma exposição longa ou curta a flutuações do preço, nível ou valor de um determinado subjacente, independentemente de ser negociada num espaço de negociação, e que deve ser liquidada em numerário ou pode ser liquidada em numerário por opção de uma das partes que não tenha por motivo a predefinição ou outro fundamento para rescisão; b) «Benefícios não pecuniários excluídos»: qualquer benefício não pecuniário para além de, na medida em que digam respeito a CFD, informações e ferramentas de investigação; c) «Margem inicial», qualquer pagamento com o objetivo de entrar num CFD, com exceção da comissão, das taxas de transação e de quaisquer outros custos associados; d) «Proteção inicial da margem», a margem inicial determinada pelo Anexo I; e) «Proteção do encerramento da margem»: o encerramento de um ou mais CFD abertos de um investidor de retalho em condições mais favoráveis ao cliente, em conformidade com os artigos 24.o e 27.o da Diretiva 2014/65/UE quando a soma dos fundos na conta de negociação de CFD e os lucros líquidos não realizados de todos os CFD abertos ligados a essa conta correspondem a menos de metade do total da proteção da margem inicial relativa a todos esses CFD abertos; f) «Proteção do saldo negativo»: o limite de responsabilidade total do investidor de retalho relativamente a todos os CFD ligados a uma conta de negociação de CFD junto de um fornecedor de CFD aos fundos existentes nessa conta de negociação de CFD.

Artigo 2.o Restrição temporária relativa aos CFD em relação aos investidores de retalho A comercialização, a distribuição ou a venda de CFD a investidores de retalho estão limitadas a circunstâncias em que se verifiquem, pelo menos, todas as condições seguintes: a) o prestador de CFD exige que o investidor de retalho pague a proteção inicial da margem; b) o fornecedor de CFD fornece ao investidor de retalho a proteção de encerramento da margem; c) o prestador de CFD fornece ao investidor de retalho a proteção do saldo negativo; d) o fornecedor de CFD não oferece ao investidor de retalho, direta ou indiretamente, um pagamento, um benefício pecuniário ou não pecuniário, em relação à comercialização, distribuição ou venda de um CFD, para além dos lucros realizados com qualquer CFD fornecido; e e) o fornecedor de CFD não transmite, direta ou indiretamente, uma comunicação nem publica informação acessível a um investidor de retalho relativa à comercialização, distribuição ou venda de CFD, a menos que inclua a advertência de risco adequada especificada e em conformidade com as condições do anexo II.

Artigo 3.o Proibição de participar em atividades de evasão É proibido participar, de forma consciente e intencional, em atividades que tenham por objeto ou efeito contornar os requisitos do artigo 2.o, incluindo atuar como substituto do fornecedor de CFD.

Artigo 4.o Entrada em vigor e aplicação 1. A presente Decisão entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia. 2. A presente Decisão é aplicável a partir de 1 de fevereiro de 2019 por um período de três meses.

Feito em Paris, em 23 de janeiro de 2019. Pelo Conselho de Supervisores Steven MAIJOOR Presidente

(1) JO L 331 de 15.12.2010, p. 84.

(2) JO L 173 de 12.6.2014, p. 84.

(3) JO L 87 de 31.3.2017, p. 90.

(4) Decisão (UE) 2018/796 da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados, de 22 de maio de 2018, que restringe temporariamente os contratos diferenciais na União, em conformidade com o artigo 40.o do Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 136 de 1.6.2018, p. 50).

(5) Decisão (UE) 2018/1636 da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados, de 23 de outubro de 2018, que renova e altera a restrição temporária na Decisão (UE) 2018/796 sobre a comercialização, distribuição ou venda de contratos diferenciais a investidores de retalho (JO L 272 de 31.10.2018, p. 62).

(6) Responderam 26 ANC: Financial Market Authority (AT – FMA), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Czech National Bank (CZ – CNB), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE – BaFin), Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), Hellenic Capital Markets Commission (EL-HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES – CNMV), Finnish Financial Supervisory Authority (FI – FSA), Autorité des Marchés Financiers (FR – AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU – MNB), Central Bank of Ireland (IE – CBI), Financial Supervisory Authority (IS – FME), Lietuvos Bankas (LT- LB), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT – Consob), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU – CSSF), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV-FKTK), Malta Financial Services Authority (MT – MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL-AFM), Finanstilsynet (Finanstilsynet-NO), Komisja Nadzoru Finansowego (PL-KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO – FSA), Finansinspektionen (SE- Finansinspektionen), Agencija za trg vrednostnih papirjev (ATVP-SI) National Bank of Slovakia (NBS-SK), Financial Conduct Authority (UK- FCA).

(7) Isto é coerente com os decréscimos observados nos volumes de comércio totais sobre os quais são habitualmente calculados diferenciais e taxas. O capital próprio médio dos clientes aumentou ligeiramente nas contas de investidores de retalho ativas, embora esta tenha sido uma alteração significativamente inferior em termos percentuais comparativamente ao decréscimo nos volumes de comércio totais e à exposição total para essas contas.

(8) No período de agosto a outubro de 2018, era aplicada a proteção contra o saldo negativo. Contudo, as alterações repentinas no mercado podem fazer com que o cliente seja inicialmente encerrado a um preço que crie uma situação líquida negativa, sendo a conta novamente creditada com capital zero pelo fornecedor, por forma a cumprir o novo requisito de proteção contra o saldo negativo. Foi também este o caso dos fornecedores que ofereceram proteção contra o saldo negativo no mesmo período em 2017.

(9) Anexo II, Secção II, da Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE (JO L 173 de 12.6.2014, p. 349).). Ver também a secção 11 das Perguntas e Respostas da ESMA sobre tópicos no âmbito das diretivas MiFID II e MiFIR relativos à proteção de investidores e intermediários (ESMA35-43-349), onde se identificam práticas a que as empresas de investimento não devem recorrer aquando da aplicação dos requisitos legais sobre categorização de investidores como clientes profissionais a pedido. A mais recente atualização da secção 11 data de 25 de maio de 2018.

(10) A ESMA teve em conta que: a) em 4 de junho de 2018, a NO-Finanstilsynet, uma autoridade competente de um Estado do EEE/EFTA, adotou medidas nacionais de intervenção sobre o produto com os mesmos termos e datas de aplicação das medidas da ESMA; b) em 6 de julho de 2018, a Roménia começou a aplicar legislação nacional nos mesmos termos que os das medidas da ESMA.

(11) Regulamento (CE) n.o 1234/2007 do Conselho, de 22 de outubro de 2007, que estabelece uma organização comum dos mercados agrícolas e disposições específicas para certos produtos agrícolas (Regulamento «OCM única») (JO L 299 de 16.11.2007, p. 1).