Decisão da Comissão

de 20 de Setembro de 2000

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE

(Processo COMP/36.653 - Opel)

[notificada com o número C(2000) 2707]

(Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2001/146/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o e o n.o 2 do seu artigo 15.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 21 de Abril de 1999, de dar início a um processo no presente caso,

Tendo dado às partes interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações relativamente às objecções levantadas pela Comissão, nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e do Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(3), estabelecidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de práticas restritivas e posições dominantes,

Considerando o seguinte:

CAPÍTULO 1: OS FACTOS

A. ANTECEDENTES

I. Procedimento

(1) A Comissão recebeu informações segundo as quais a Opel Nederland BV estava a prosseguir uma estratégia de obstrução sistemática das exportações de veículos automóveis novos dos Países Baixos para outros Estados-Membros. Considera-se que os acordos ou práticas que têm por objectivo impedir ou reduzir as vendas de veículos automóveis novos a consumidores finais residentes noutros Estados-Membros, restringindo a concorrência, são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE. Nos termos do Regulamento (CEE) n.o 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis(4), e do Regulamento (CE) n.o 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis(5), os construtores e/ou os seus importadores podem impedir os seus concessionários de vender veículos automóveis novos a revendedores não autorizados que não pertençam à rede do concessionário, enquanto as vendas a consumidores finais, directa ou indirectamente através de intermediários, e as vendas a outros concessionários da mesma rede não podem ser restringidas.

(2) Em 4 de Dezembro de 1996, por forma a determinar se estas informações constituiam elementos de prova de uma infracção, a Comissão adoptou uma decisão de início de uma investigação nos termos do n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17. As investigações prescritas tiveram lugar nos dias 11 e 12 de Dezembro de 1996 e incidiram sobre as seguintes empresas estabelecidas nos Países Baixos: Opel Nederland BV, Sliedrecht, e Van Twist, um concessionário da Opel em Dordrecht.

(3) Na sua comunicação de acusações de 21 de Abril de 1999 dirigida à Opel Nederland BV e à General Motors Nederland BV, a Comissão deu às empresas a oportunidade para apresentarem as suas observações. Na sua resposta escrita de 21 de Junho de 1999 a esta comunicação de acusações, bem como nas declarações escritas e orais proferidas na audição realizada em 20 de Setembro de 1999, a Opel Nederland BV e a General Motors Nederland BV apresentaram os respectivos pontos de vista relativamente às alegações da Comissão(6).

II. As empresas

(4) A Opel Nederland BV, Sliedrecht, criada em 30 de Dezembro de 1994, é uma filial a 100 % da General Motors Nederland BV, Sliedrecht, e assumiu as actividades comerciais desta última nos Países Baixos em nome da General Motors. Por conseguinte, as actividades da General Motors Nederland BV ficaram reduzidas às actividades próprias de uma empresa holding que detém o controlo das restantes empresas, propriedade a 100 % da General Motors Corporation, Detroit, Michigan (EUA)(7). Tanto a Opel Nederland BV e a General Motors Nederland BV como a General Motors (Europe) e a Adam Opel AG, referidas na presente decisão, integram a estrutura da General Motors na Europa. Esta organização conta com um grande número de empresas que, em regra, são propriedade a 100 % da General Motors Corporation.

(5) A Opel Nederland BV é a única "empresa nacional de vendas" (national sales company) da marca Opel nos Países Baixos. Entre as suas actividades contam-se a importação, exportação, venda grossista de veículos automóveis e respectivas peças sobressalentes e acessórios. Esta empresa não participa, no entanto, na construção de veículos Opel. Concluiu "acordos de concessionário e de serviço" (dealer sales and service agreements) com cerca de 150 concessionários que, em consequência, têm o estatuto de revendedores autorizados no âmbito da rede de concessionários da Opel na Europa.

(6) Os membros do pessoal da Opel Nederland BV identificados nos documentos de prova apresentados ocupavam, em 1 de Outubro de 1996(8), os seguintes cargos:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(7) A General Motors Corporation é, nomeadamente, a única accionista da Adam Opel AG, Ruesselsheim (Alemanha), que possui ainda duas outras fábricas na Alemanha (Opel Automobilwerk Eisenach-PKW GmbH, em Eisenach, e a fábrica Adam Opel, em Bochum). A Opel Nederland BV obtém os veículos destinados à distribuição nos Países Baixos nestas ou noutras fábricas do grupo General Motors.

(8) São destinatários da presente decisão a Opel Nederland BV e a General Motors Nederland BV.

III. Posição no mercado da marca Opel

(9) Em 1996 e 1997, respectivamente, foram registados na União Europeia (em seguida UE), 12796000 e 13007400 veículos de passageiros novos. Em 1995-1997, o grupo General Motors, com as marcas Opel (comercializadas no Reino Unido e na Irlanda sob a marca Vauxhall), Saab e outros modelos GM destinados aos Estados Unidos, representou entre 12 % e 13 % das novas matrículas emitidas, constituindo assim o segundo maior vendedor de veículos a motor particulares, logo atrás do grupo Volkswagen, com os modelos Volkswagen, Audi, Seat e Skoda, que representaram cerca de 17 % das novas matrículas. Com 1532000 em 1996 e 1559000 matrículas em 1997, a marca Opel (incluindo a Vauxhall) tornou-se o líder de mercado na UE e no Espaço Económico Europeu, à frente da Volkswagen com 1418000 matrículas em 1996 e 1386000 em 1997(9).

(10) O mercado dos veículos automóveis particulares pode ser dividido em diversos segmentos. Para esta classificação são relevantes características como o preço de venda ou o comprimento do veículo. Outro factores, como a potência do motor ou o tamanho, por um lado, e a qualidade e o prestígio, por outro, desempenham um papel menos importante no que se refere à integração de um veículo num determinado segmento. Em geral, considera-se existir os seguintes segmentos: A: modelos mini; B: pequenos veículos; C: veículos médios; D: grandes veículos; E: veículos topo de gama; F: veículos de luxo; G: veículos de desporto ou de uso múltiplo. Este último segmento é, por vezes, objecto de subdivisões suplementares.

(11) O quadro que integra a presente decisão (anexo I) apresenta as quotas dos principais modelos Opel por segmento. Convém salientar que esta análise se baseia no número de veículos vendidos, uma vez que é prática corrente no sector automóvel calcular as quotas nesta base e não com base no valor (volume de negócios). O segundo quadro (anexo II) apresenta os principais concorrentes dos modelos da Opel nos segmentos B a E. A Opel está também presente no segmento G, graças aos modelos Tigra, Zafira e Frontera; as vendas totais neste segmento, que pode ainda ser dividido em monovolumes, veículos todo-terreno, descapotáveis e coupés, são muito inferiores às dos segmentos B a E.

B. COMÉRCIO PARALELO DE VEÍCULOS OPEL

I. Extensão das exportações paralelas

(12) Segundo os documentos encontrados no decurso das investigações(10), o número total de reexportações de veículos Opel novos de vários Estados-Membros para a Alemanha, por exemplo, aumentou consideravelmente entre 1992 e 1996. As reexportações dos Países Baixos para a Alemanha começaram a aumentar em 1994 para atingir, em 1996, um nível substancialmente superior ao dos anos anteriores.

II. Diferenciais de preços

(13) Segundo os relatórios da Comissão sobre os preços dos automóveis na União Europeia(14) publicados regularmente e baseados nas listas de preços antes de impostos fornecidas pelos construtores, as diferenças de preços entre os Países Baixos e outros Estados-Membros no período 1995-1997, no que se refere a certos modelos Opel, eram suficientemente importantes para tornar interessantes as exportações dos Países Baixos, em especial para a Alemanha(15).

(14) Em 1996, a diferença de preços de veículos Opel novos entre os Países Baixos e os outros Estados-Membros oscilava, conforme os modelos, entre 20 % e 24 %. A vantagem em termos de preços em relação à Alemanha atingiu, em 1996, em função dos modelos, 16 %. Em 1997, esta vantagem de preços dos Países Baixos relativamente aos outros Estados-Membros, variável em função do modelo, ascendeu a 25 %, para aumentar posteriormente para 28 %. Em comparação com a Alemanha, esta vantagem era da ordem dos 16 % e 19 %.

(15) Num projecto de carta de 10 de Setembro de 1996, a Opel Nederland BV declarou que as diferenças de preços existentes constituiriam um incentivo às exportações paralelas, em especial para a Alemanha. Refere ainda que os ajustamentos de preços, por exemplo, os aumentos de preços nos Países Baixos, teriam repercussões negativas sobre a competitividade da Opel no mercado neerlandês:"A diferente carga fiscal sobre os veículos novos e as condições da concorrência na Europa podem tornar os preços praticados em determinados países mais vantajosos do que os praticados noutros países. (...) Actualmente, os preços da Opel nos Países Baixos encontram-se em concorrência com os da Volkswagen e da Ford, o que cria um situação de desequilíbrio nomeadamente com os preços praticados na Alemanha. Porém, quando uma situação destas conduz a um nível excessivo de exportações é fácil de prever que os concessionários alemães da Opel se insurjam. Subsequentemente, será suscitada uma discussão relativamente aos preços, a qual terá repercussões a nível da posição competitiva da Opel nos Países Baixos. Deste modo, a sua posição competitiva, bem como a dos seus congéneres, diminuirá em favor de outros importadores no mercado neerlandês (...)"(16).

(16) Uma nota interna da Opel Nederland BV de 23 de Setembro de 1996 realça esta apreciação: "De um modo geral, na Holanda, os preços de catálogo líquidos dos veículos são inferiores aos praticados no estrangeiro em países que não oneram os veículos automóveis novos com impostos específicos (em especial, a Alemanha). Em grande medida, esta situação decorre da estratégia dos importadores em matéria de preços, uma vez que tal conduz a preços no consumidor inferiores, o que é do interesse do grande público (...)"(19).

C. OS ACORDOS E AS PRÁTICAS IDENTIFICADAS

I. Estratégia global relativamente aos concessionários

(17) Em 26 de Setembro de 1996, a administração da Opel Nederland BV adoptou uma decisão (ver documento citado infra) que demonstra a existência de uma estratégia global destinada a impedir e/ou a restringir as exportações dos Países Baixos para outros Estados-Membros. Esta estratégia incluía, nomeadamente, uma política de fornecimentos restritiva, uma política de bónus igualmente restritiva e instruções aos concessionários para que se coibissem de efectuar vendas à exportação em geral; esta política foi efectivamente posta em prática pelo menos durante um determinado período, como se pode inferir do seguinte:

"CONCLUSÕES DA REUNIÃO SOBRE AS EXPORTAÇÕES

Sliedrecht, 26 de Setembro de 1996

Participantes:

I.M. Aukema

C. Brown

W. de Heer

T.A. de Jong

R.A.H.M. de Leeuw

J.J. Naval

H.H.C. Notenboom

O.M. Wegner

L.W.M. Wennekers

L.O.M. Aelen

Decisões adoptadas:

1. Todos os concessionários cujas actividades de venda à exportação são bem conhecidas (20) serão sujeitos a auditoria pela Opel Nederland BV. A prioridade é a definida na lista 'concessionários exportadores' de 26 de Setembro de 1996, de cima para baixo. O Sr. Naval organizará este processo.

2. O Sr. De Heer responderá a todos os concessionários que responderam à primeira carta enviada pela Opel sobre actividades de exportação. Serão informados das auditorias e de que a escassez de produtos resultará em afectações limitadas.

3. O director regional para as vendas discutirá a questão das actividades de exportação com os concessionários nas duas próximas semanas. Estes serão informados de que, devido a uma disponibilidade limitada de produtos, apenas receberão (até ordem em contrário) um número de veículos equivalente ao do seu guia de avaliação de vendas. Ser-lhes-á solicitado que informem o director regional das encomendas pendentes que fazem realmente questão em receber. Os concessionários terão eles próprios de solucionar eventuais problemas com os clientes.

4. Os concessionários que comuniquem ao director regional a sua intenção de continuar a exportar veículos em grande escala deverão reunir-se com os Srs. De Leeuw e De Heer no dia 22 de Outubro de 1996.

5. O Sr. Notenboom solicitará à GMAC que proceda a uma auditoria ao stock do concessionário, por forma a estabelecer com precisão o número de veículos ainda existente. Calcula-se que, entretanto, uma grande parte possa já ter sido exportada.

6. As futuras campanhas de venda não incluirão veículos a registar fora dos Países Baixos. As empresas concorrentes aplicam condições idênticas.

7. O Sr. Aukema eliminará das listas das campanhas os concessionários que exercem actividades de exportação. Os resultados das auditorias determinarão futuras inclusões na referida lista.

8. O Sr. Aelen elaborará uma carta a enviar aos concessionários informando-os de que, a partir de 1 de Outubro de 1996, a Opel Nederland BV cobrará 150 florins pelo fornecimento, a pedido, de declarações de importadores oficiais, como a declaração de homologação, e pela emissão de documentos aduaneiros relativos a certos veículos isentos de impostos (por exemplo, de diplomatas).

L.O.M. Aelen

26 de Setembro de 1996"

(21).

(18) Já em Julho de 1996, a Opel Nederland BV admitia a possibilidade de adoptar algumas destas medidas por forma a impedir/restringir as exportações. Em razão do elevado volume de vendas à exportação, o director de vendas propôs aos seus congéneres com competência nestes domínios, num correio electrónico de 15 de Julho de 1996(23), a realização de reuniões individuais com os concessionários, tendo em vista alterar as disposições relativas à concessão de bónus e organizar auditorias aos concessionários, visto acreditar que alguns concessionários haviam vendido automóveis a revendedores não autorizados da Alemanha. Neste correio electrónico, o director de vendas e marketing confirmou a necessidade de abordar os concessionários implicados e propôs, nomeadamente, uma afectação de veículos limitada à área contratual. Como explicado infra em mais pormenor, a decisão de 26 de Setembro de 1996 foi também precedida de medidas de restrição das exportações por concessionários individuais, medidas estas que, de certa forma, anteciparam esta decisão.

(19) Durante o mês de Setembro de 1996, a Opel Nederland BV desenvolveu, no âmbito de debates internos, a estratégia geral de restrição ou prevenção de vendas à exportação, estratégia essa que foi formalmente adoptada em 26 de Setembro de 1996 (ver considerando 17), com o objectivo de pôr definitivamente termo a toda e qualquer actividade de exportação. As medidas previstas podem inferir-se do documento que em seguida se transcreve, no qual o director-geral recomenda, em 18 de Setembro de 1996, ao director de vendas e marketing a aplicação de uma série de medidas relativamente a certos concessionários que se destacaram por um elevado volume de exportações:

"Estou seriamente preocupado com as actividades de exportação. Em especial quando não atingimos as previsões de matrículas e existe falta de produtos. Os elevados montantes despendidos com vista a impulsionar as vendas nos Países Baixos acabam nas algibeiras dos concessionários sem quaisquer efeitos. Pretendo que sejam aplicadas medidas firmes contra os concessionários que procedem a exportações em grande escala. Instei hoje mesmo todas as divisões que tenham algo a dizer quanto a este assunto que preparassem acções relativamente a estes concessionários. Eu próprio sugiro as seguintes medidas:

1. Afectação aos concessionários com base nos guias de venda e nos resultados obtidos no seu território próprio; os vendedores com actividades de exportação deixarão de receber os automóveis solicitados

2. Auditoria a todos os concessionários que apresentem um importante volume de exportações

3. Em caso de violação do contrato, debitar tudo

4. Excluir as exportações das campanhas (Excellence club, etc.)

5. Carta com a minha assinatura a todos os concessionários

6. Convidar os concessionários que se divertem à nossa custa para uma conversa com o abaixo assinado.

Na próxima segunda-feira, às 14 h, no meu gabinete para discutir as acções concretas"

(27).

(20) Uma nota interna da Opel Nederland BV elaborada pouco depois, em 23 de Setembro de 1996, adianta mais propostas de medidas:

">POSIÇÃO NUMA TABELA>

Assunto: Atribuição de bónus baseados no local de matrícula ...

A discussão sobre o assunto em epígrafe não é nova. Mas enquanto não existirem instruções claras quanto ao que é ou não permitido, continuarão a surgir problemas. Uma vez que as nossas vendas à exportação para outros países da CE registam, no corrente ano, um aumento considerável, estamos não só preocupados com esta evolução, como queremos pôr um ponto final à situação. O que está em causa é o seguinte: que acções poderemos tomar relativamente a estes exportadores? Na nota em anexo, Luc Aelen apresenta algumas possibilidades. A propósito, nos Países Baixos, a Ford e a VW atribuem aos seus concessionários bónus em função do número de veículos registados nos Países Baixos! É exactamente isto que nós queremos! (...)

EXPORTAÇÃO DE VEÍCULOS NOVOS

Nesta nota, são apresentadas sinteticamente algumas medidas que poderemos adoptar por forma a disciplinar o relativamente importante volume de exportações de veículos novos a que actualmente se dedicam os concessionários neerlandeses.

Eventuais medidas para disciplinar as exportações:

1. Aceitação limitada das encomendas dos concessionários

2. Não atribuição de bónus relacionados com veículos exportados

3. Pagar bónus apenas a concessionários com uma taxa de 100 % de registos na respectiva área

4. Auditorias aos concessionários relativamente às entregas aos utilizadores finais

5. Obrigações contratuais a impor a concessionários que os impeçam de procurar activamente clientes fora da área que lhes foi atribuída (...)"

(30).

(21) O documento de 26 de Setembro de 1996 revela que foi tomada uma decisão ao mais alto nível da administração da Opel Nederland BV, na sequência de uma análise interna de todos os aspectos subjacentes à estratégia, isto é, a política de fornecimentos (ver considerandos 23 a 30), a política de bónus (ver considerandos 47 a 51) e a restrição directa de vendas à exportação (ver considerandos 59 a 73).

(22) Nos considerandos 23 a 99, são apresentadas pormenorizadamente as seguintes medidas:

- o fornecimento a concessionários pelo importador foi definido de forma tal que apenas deviam ser entregues os veículos necessários para venda a clientes da área contratual, devendo estes fornecimentos ser tratados prioritariamente,

- a política de bónus associada a várias campanhas de promoções de vendas foi estruturada de forma a excluir desses bónus as vendas a consumidores finais estrangeiros,

- no contexto da auditoria aos concessionários, foram controladas as actividades de venda ao estrangeiro. Por fim, os concessionários foram urgente e reiteradamente instados a cessarem de imediato quaisquer vendas à exportação. Muitos concessionários comprometeram-se expressamente perante a Opel Nederland BV a não exercer tais actividades de futuro.

II. Descrição pormenorizada dos acordos e das práticas em causa

1. Política de fornecimentos restritiva

(23) No âmbito da sua estratégia acima referida destinada a limitar ou impedir as exportações, a Opel Nederland BV debateu, no segundo semestre de 1996, a questão da afectação de veículos exclusivamente ao mercado neerlandês.

(24) Neste contexto, em 15 de Julho de 1996, a Opel Nederland BV verificou que as vendas totais à exportação de veículos Opel no primeiro semestre de 1996 atingiram 1121 unidades, ou seja, 3 % das vendas totais de todos os concessionários da marca no mesmo período. Tendo sido identificados cinco concessionários aos quais podiam ser imputadas 937 vendas à exportação, foi proposto limitar a afectação de veículos aos mesmos exclusivamente às vendas destinadas aos respectivos territórios contratuais; esta medida destinava-se a reduzir as oportunidades de vendas à exportação:"Discussões urgentes com os concessionários. Consequências! Afectação ao mercado próprio. As. W. de Heer."(33).

(25) Dez dias antes, em 5 de Julho de 1996 (ver considerando 61), havia já sido discutida uma afectação limitada relativamente à Van Zijll, um dos concessionários referidos no correio electrónico de 15 de Julho de 1996 (ver considerando 24). Pouco depois, em 11 de Julho de 1996 (ver considerando 62), foram decididas medidas semelhantes relativamente a outros concessionários. A Van Zijll tinha efectuado 514 vendas à exportação no primeiro semestre de 1996. Posteriormente, visto a empresa ter de novo registado na primeira semana de Setembro do mesmo ano um volume de vendas anormalmente elevado (272), muito provavelmente decorrente de fortes vendas à exportação, o director de vendas e marketing sugeriu ao director da equipa de vendas, em 8 de Setembro de 1996, que passasse a ser aplicado a este concessionário um sistema de quotas relativamente a:"Das cerca de 1000 unidades vendidas a retalho na passada semana, 272 procedem da Van Zijll Arnhem (...) Será que com um regime de afectações conseguiremos deter este palerma? A carteira de clientes incluirá alemães? (...)"(36).

(26) No projecto de carta de 10 de Setembro de 1996 (ver considerando 15), o director de vendas e marketing, referindo-se às diferenças de preço relativamente, em concreto, ao mercado alemão, pensou informar por escrito os concessionários de que o número de veículos indicado nas directrizes para as vendas (verkooprichtlijn) deveriam ser comercializados nos Países Baixos. Na mesma ocasião, fez questão de comunicar aos concessionários que, por motivos que se prendiam com a escassez do produto, as encomendas destinadas aos Países Baixos seriam consideradas prioritárias. Os concessionários foram ainda informados de que, por ocasião da entrada em vigor dos novos contratos de concessionário, em 1 de Outubro de 1996(40), seriam proibidos de tentar conquistar clientes fora do seu território contratual através de publicidade personalizada. É o seguinte o teor do excerto do projecto de carta que refere este aspecto:"(...) Além disso, o número de veículos Opel definido nas directrizes para as vendas deve ser vendido nos Países Baixos. Em razão da escassez regular de produtos Opel, passaremos a satisfazer prioritariamente as encomendas destinadas ao mercado neerlandês. Ademais, o contrato que entrará em vigor em 1 de Outubro é muito claro no que se refere à aquisição de clientes, a qual só poderá ter lugar no território de venda e de prestação de serviços pós-venda.".

(27) Em 12 de Setembro de 1996, o director da equipa de vendas enviou à administração da Opel Nederland BV um correio electrónico relativo à possibilidade de restringir os fornecimentos a concessionários que efectuem vendas à exportação. Manifestou as suas dúvidas quanto à compatibilidade desta medida com as regras comunitárias da concorrência:"(...) A conclusão é clara: não é possível estabelecer quaisquer restrições nem interdições relativamente a veículos que se destinem a consumidores finais de outros Estados-Membros da UE. A sua referência ao caso Bayer em curso, no qual a Bayer impediu exportações através de um regime de afectação de produtos, é interessante mas, por enquanto, não oferece quaisquer garantias. Caso seja solucionado de forma favorável (o que é muito pouco provável), poderíamos tentar limitar de uma forma análoga as encomendas de concessionários Opel que efectuam um elevado volume de exportações, instituindo a afectação limitada. Na prática, afigura-se-me difícil de conceber uma forma adequada para tal, por forma a que a afectação possa ter uma justificação distinta da proibição das exportações. No que se refere aos modelos de fornecimento limitado, poderíamos provar que desenvolvemos esta abordagem com a maior objectividade."(41).

(28) Em diversas cartas de concessionários, em resposta à carta normalizada, de 28/29 de Agosto de 1996, da Opel Nederland BV (ver considerando 71 e documentos referidos na nota de pé de página 64 e considerando 72 e documentos referidos na nota de pé de página 66), em que os concessionários declararam que todas as vendas à exportação se tinham processado em conformidade com o contrato de concessionário e diziam exclusivamente respeito a consumidores finais, há observações manuscritas do director de vendas e marketing de 16 de Setembro de 1996.

(29) Na carta do concessionário Wolves Autoservice BV, por exemplo, foi anotado o seguinte: "Guido Pot. Por favor, argumentar com o concessionário que ele é, antes de mais, nomeado para o seu próprio território (como vai isso?). Isto porque este tipo de exportação compromete a nossa promoção (agressiva) de preços nos Países Baixos. Disponibilidade 'baseada' no mercado neerlandês. Os Países Baixos têm prioridade."(48).

(30) Em respostas semelhantes dos concessionários Hemera, Staals e Nedam, foram encontradas instruções manuscritas do director de vendas e marketing referindo: "allocatie" (afectação) ou "beschikbaarheid" (disponibilidade), sugerindo, também, que estes concessionários receberam indicações para se concentrarem prioritariamente nos respectivos territórios contratuais. Além disso, deveria ser-lhes salientado que as exportações comprometiam a posição, em termos de preços, da Opel no mercado neerlandês(49). Os documentos elaborados em 18 de Setembro de 1996 e 23 de Setembro de 1996 referidos, respectivamente, nos considerandos 19 e 20, aludem à medida que consiste na afectação dos fornecimentos aos concessionários que exportem veículos, o que confirma o objectivo subjacente que consiste em impedir todas as actividades de exportação. Este propósito é igualmente reiterado no documento de 18 de Setembro de 1996 referido na nota de pé de página 74 do considerando 80.

(31) Em 26 de Setembro de 1996, a administração da Opel Nederland BV decidiu (ver considerando 17) informar os seus concessionários de que, devido à "escassez do produto", de futuro as entregas seriam limitadas e cada concessionário receberia apenas as unidades que lhe eram atribuídas no "guia de avaliação das vendas" (em seguida, "GAV"):"(...) Serão advertidos das auditorias e de que a escassez do produto resultará em afectações limitadas. Os concessionários serão informados de que, devido à disponibilidade limitada do produto, passarão a receber (até indicação em contrário) apenas um número limitado de veículos e que será o fixado no guia de avaliação de vendas. Ser-lhes-á solicitado que informem o director regional quais as unidades, das encomendas pendentes, que pretendem realmente receber. Serão os próprios concessionários que terão de resolver quaisquer problemas que surjam com os compradores (...)"(50).

(32) Neste contexto, há que referir que o acordo de concessionário e de serviço (em seguida, ACS) da Opel, de 1992, vigente até 31 de Dezembro de 1996, estabelecia que a Opel Nederland BV e os concessionários, individualmente, deveriam acordar um GAV que tinha por objectivo definir o número de veículos automóveis novos que o concessionário podia razoavelmente esperar vender aos clientes num determinado ano. Este guia representava um objectivo de vendas que indicava o número de unidades a vender e relativamente ao qual eram apreciados os resultados de venda de cada concessionário. Estes resultados de venda eram determinados pela percentagem do número de veículos a motor vendidos num dado período (em geral, um ano civil) face ao número que lhe era atribuído no respectivo GAV e pela comparação dessa percentagem com a percentagem global de todos os concessionários dos Países Baixos(52).

(33) Na prática, o objectivo de vendas refere-se ao território contratual do concessionário(53). Segundo o ACS tipo de 1992, as obrigações do concessionário são determinadas relativamente ao seu território contratual (speciale invloedsssfeer), que constitui, nomeadamente, a base de fixação dos seus objectivos de venda(54).

(34) O contrato de concessionário da Opel Nederland de 1 de Janeiro de 1997 incluía, em anexo, as seguintes disposições: Beoordelingsrichtlijnen (directrizes vinculativas):

"(...) DIRECTRIZ 1

A OPEL define anualmente uma directriz que estabelece o número de veículos a atribuir em função do que a OPEL espera razoavelmente vender através de todos os CONCESSIONÁRIOS OPEL no ano em causa. Para definir esta directriz, a OPEL tomará nomeadamente em consideração as tendências nacionais reveladas pelos registos de VEÍCULOS AUTOMÓVEIS novos e de outros veículos automóveis novos (incluindo a evolução por segmento) (...)

DIRECTRIZ 2

A OPEL afectará anualmente a cada CONCESSIONÁRIO OPEL uma parte do número total de veículos cuja venda se prevê com base na percentagem do número total de registos de veículos automóveis novos na esfera de influência específica do CONCESSIONÁRIO no ano civil em causa e no precedente (...)"

(55).

(35) Este contrato de concessionário estabelecia igualmente que, em circunstâncias especiais, os fornecimentos poderiam ser adaptados nos respectivos territórios contratuais(56). Muito embora a directriz 3 do anexo ao contrato de concessionário estabeleça que os fornecimentos podem ser adaptados no caso de alterações da procura no território contratual, esta possibilidade apenas diz respeito à procura por parte de clientes neerlandeses e não à procura para exportação. Deste modo, as disposições relativas a fornecimentos restritivos, como definidos na decisão de 26 de Setembro de 1996, significam, na prática, que os concessionários deviam estar capacitados de que os seus fornecimentos se limitariam ao número de veículos estimado para as vendas a clientes neerlandeses, o que não lhes proporcionaria qualquer margem para vendas à exportação adicionais.

(36) A Opel Nederland BV não contesta que, na sequência da sua decisão de 26 de Setembro de 1996, "os concessionários em causa podem ter sido incorrectamente avisados ou ter ficado com a impressão errada", de que a Opel Nederland BV tencionava aplicar uma política de fornecimentos restritiva ou esperava que os concessionários em causa reduzissem ou cessassem as exportações sem que fosse estabelecida uma distinção adequada dos diferentes tipos de transacções. A Opel Nederland BV admite que alguns directores regionais podem ter advertido oralmente alguns concessionários, ou ter-lhes transmitidos uma impressão errada, de que os objectivos de venda indicados nos respectivos GAV diziam essencialmente respeito ao mercado neerlandês(57).

(37) Neste contexto, é conveniente recordar que o papel do director regional consiste em estabelecer e manter contactos pessoais e directos entre o importador e os concessionários (podem encontrar-se exemplos destas relações no considerando 31 e respectiva nota de pé de página 25 e nos considerandos 59 e 63 e respectivas notas de pé de página 51 e 57). Os directores regionais dependem do director de vendas, cujo superior hierárquico é o director de vendas e marketing. Por conseguinte, deve concluir-se que as acções empreendidas pelos directores regionais, e referidas pela Opel Nederland BV, foram uma consequência directa da decisão de 26 de Setembro de 1996 e que esta decisão foi, assim, executada. Esta conclusão é também confirmada pelo facto de as auditorias individuais terem sido efectivamente realizadas e pelo facto de os directores regionais terem apresentado um relatório sobre as visitas preliminares. É também digno de nota o facto de a Opel Nederland BV ter considerado necessário implementar medidas de neutralização em Outubro e Novembro de 1996(58).

(38) A Opel Nederland BV argumenta também que o GAV não fixa o número de veículos a fornecer, mas apenas o número de veículos a vender (objectivo de vendas) no ano civil seguinte(59).

(39) Todavia, o problema não reside nos objectivos de venda em si mas no facto de, em razão da intervenção da Opel Nederland BV, os fornecimentos contratuais dos concessionários serem adaptados a esse objectivo [ver também as considerações infra relativas à existência de um acordo (ver considerando 111)].

(40) A Opel Nederland BV argumenta ainda que a sua decisão de 26 de Setembro de 1996 relativa à afectação restritiva de veículos se limitava a 21 concessionários. A Opel Nederland BV defende que a escassez do produto pode ser invocada enquanto "razão objectiva" para eventualmente justificar tal medida(60).

(41) A Comissão salienta que estes 21 concessionários, de um total de cerca de 150 da rede da Opel nos Países Baixos, correspondiam a todos relativamente aos quais se constatou que exerciam actividades de exportação (ver considerando 17; o concessionário Spoormaker foi acrescentado à lista inicial de 20 concessionários enumerados na decisão)(61). A Comissão considera ainda que esta afectação dos fornecimentos aos concessionários não se justifica com base na escassez da oferta, que pode ocasionalmente aumentar, por exemplo aquando do lançamento de um novo modelo(62), uma vez que esta medida se aplicava, em princípio, a todos os modelos incluídos no contrato, sem qualquer distinção, e foi claramente adoptada na sequência do aumento das exportações. Ademais, a Opel Nederland BV não apresentou quaisquer dados concretos que reforçassem a conclusão de que, na altura, existiam realmente problemas a nível da oferta.

(42) Numa situação de forte procura para exportação, como no presente caso, a decisão da Opel Nederland BV de 26 de Setembro de 1996, de remeter os concessionários para os respectivos GAV, representou, por conseguinte, uma medida destinada a limitar o número de veículos automóveis a fornecer ao concessionário para exportação. Em resultado desta medida, o objectivo de vendas especificado no GAV passou a ser o número máximo de veículos a fornecer ao concessionário e a vender por esse mesmo concessionário. Nestas circunstâncias, o concessionário ficaria sem qualquer margem de manobra para efectuar, paralelamente às suas vendas locais, vendas à exportação, visto que, de outro modo, correria o risco de não atingir o seu objectivo de vendas fixado relativamente ao território contratual e, em consequência, os seus resultados de vendas.

2. Política de bónus

(43) Os bónus constituem, para além da margem do concessionário, a mais importante fonte de receitas e lucros da venda de veículos. A margem do concessionário é a diferença entre o preço de catálogo de um determinado modelo e o preço a que o concessionário adquire o veículo ao fornecedor. Esta diferença, que oscila em geral entre 10 e 20 %, confere ao concessionário uma margem de manobra financeira para a cobertura das despesas administrativas e financeiras ou para oferecer eventualmente aos clientes alguns descontos. Na prática, esta margem é frequentemente utilizada na íntegra para cobrir estes custos e descontos, pelo que os lucros do concessionário provêm dos pagamentos de bónus e de outros serviços associados à venda de veículos automóveis.

(44) Os bónus são geralmente uma proporção ou uma soma fixa a título de remuneração e são pagos ao concessionário pelo fornecedor regularmente por cada veículo vendido em conformidade com as condições relevantes. O pagamento destes bónus depende da consecução de determinados objectivos qualitativos e quantitativos. Os objectivos quantitativos normalmente fixados são uma quota de mercado determinada e a concretização das previsões de venda estabelecidas para o território contratual do concessionário. Os objectivos qualitativos referem-se em regra aos clientes ou a determinados padrões de qualidade das instalações de venda do concessionário.

(45) Entre Agosto de 1995 e Janeiro de 1998, a Opel Nederland BV lançou uma série de programas de promoção de vendas (campanhas), muitas vezes apenas relativamente a um determinado modelo. Inicialmente, as condições de participação nestas campanhas previam o não pagamento de bónus por vendas a certos grupos de clientes (outros concessionários Opel, companhias internacionais de aluguer de automóveis e revendedores não autorizados).

(46) Estas condições eram aplicáveis no âmbito do programa de promoção de vendas "STAR WARS Astra Actie"(63), concebido para o Opel Astra e válido entre 16 de Agosto de 1995 e 31 de Janeiro de 1996, assim como no de dois outros programas: "Paradepaarden"(64), que previa o pagamento de bónus relativamente a todas as vendas dos modelos Omega, Tigra, Cabrio, Calibra, Frontera e Monterey, e "Astra Zomer"(65), igualmente relativo ao Opel Astra (incluindo os modelos Cabrio e Van), válidos entre 1 de Junho de 1996 e 30 de Setembro de 1996.

(47) A partir de Maio de 1996, a Opel Nederland BV iniciou um processo de reflexão sobre a possibilidade de excluir as vendas à exportação em geral do pagamento de bónus. A este respeito, numa nota interna de 23 de Maio de 1996, especificou que os bónus previstos no âmbito dos programas de promoção de vendas não deveriam incidir sobre vendas no estrangeiro, mesmo que estas vendas se destinassem a consumidores finais:

"(...) No que se refere à exportação de automóveis pela Smit Zwolle/Nefkens Trading: (...) Se:

1. continuarem a incidir sobre vendas da Nefkens a um consumidor final

2. for possível seguir integralmente a transacção a nível da administração do concessionário (...) não há qualquer problema. Todavia, confirmado de novo que o concessionário não pode reclamar quaisquer montantes por estas vendas. Aconselho a que, de futuro, se aprovem transacções idênticas, enquanto tais (...)"

(66).

(48) Em 5 de Julho de 1996, o director de marketing informou o director de vendas e marketing de que o concessionário Van Zijll, de Arnhem, tinha, no âmbito da campanha "Paradepaarden" então em curso, já vendido 36 automóveis, pelo que poderia reclamar 35000 florins neerlandeses a título de bónus. Todavia, visto que 31 destas vendas se destinavam indubitavelmente a clientes estrangeiros, salientou:"As exportações não estão no espírito da campanha de promoção neerlandesa. As exportações, em si mesmas, são positivas, mas pagar bónus por estas transacções (...) Será que não se pode fazer algo num sentido ou noutro???? Na minha opinião de futuro, as directrizes de venda (no âmbito de campanhas) devem ser severamente adaptadas"(69).

(49) Em 23 de Agosto de 1996, tornou-se óbvio que a Opel Nederland BV pretendia alterar definitivamente as disposições em matéria de bónus e passar a conceder estes bónus exclusivamente no que se refere a veículos registados nos Países Baixos:"No que se refere ao período CY96 seguinte e à proposta RIP avançada, deve debater-se a implementação de um esquema de campanha baseada no registo das vendas a retalho para Outubro de 1996 (como a Ford, com base nos registos RAI RDC oficiais), no intuito de excluir pelo menos as vendas à exportação das vantagens subjacentes à campanha."(72).

(50) A Opel Nederland BV declarou, em 18 de Setembro de 1996, que as denominadas "actividades transfronteiras" eram, em princípio, indesejáveis tanto para as empresas nacionais de vendas (em seguida, "ENV"), como para a General Motors Europe (em seguida, "GME"). O importador sugeriu discutir este assunto a nível central com a General Motors (Europa), com vista a assegurar, na medida do possível, a compatibilidade das medidas adoptadas com o direito comunitário da concorrência:

"As vendas transfronteiras são uma chatice para muitas ENV e para a GME enquanto organização.

Limitar as vendas transfronteiras (exportações) mediante uma estrutura de campanha promocional revista não é só do interesse das ENV, mas também da GME. Pode ser útil consultar a GME (peritos em regulamentação comunitária) a este respeito para que essa estrutura seja o mais possível 'à prova de legislação comunitária'.(74)".

(51) A Opel Nederland BV estava todavia consciente de que a exclusão das exportações do regime de bónus podia ser considerada um obstáculo indirecto ao comércio entre os Estados-Membros, pelo que não seria compatível com as regras comunitárias da concorrência:"Conclusão: exigir que seja pedido um número de matrícula neerlandesa para veículos que serão exportados para que os mesmos sejam elegíveis para bónus de venda a retalho afigura-se uma pressão indirecta para o concessionário não exportar. O direito comunitário da concorrência não permite esta situação."(79).

(52) Não obstante reconhecer a ilegalidade da discriminação das exportações no âmbito do regime de bónus, a administração da Opel Nederland BV decidiu, em 26 de Setembro de 1996 (ver considerando 17), conceder esses bónus exclusivamente a veículos automóveis registados nos Países Baixos, excluindo os veículos vendidos a residentes noutros Estados-Membros:

"6. As futuras campanhas de promoção de vendas não se aplicarão a veículos a registar fora da Holanda. Os concorrentes aplicam condições similares.

7. O Sr. Aukema retirará das listas de companha os concessionários exportadores. Em função dos resultados das auditorias serão retirados ou incluídos das listas outros concessionários.(82)".

(53) Na sequência desta decisão, foi introduzido um novo regime de bónus para as duas campanhas subsequentes. Estes programas de promoção de vendas, que foram aplicados entre 1 de Outubro de 1996 e 31 de Janeiro de 1997, diziam respeito aos modelos Astra ("Astra Bonuscampagne") e Corsa ("Corsa Inruil Ander Merk Campagne"). As condições de participação em ambos os programas estabeleciam que só seriam concedidos bónus às vendas a consumidores finais no mercado nacional e associavam os bónus ao registo, nos Países Baixos, no nome do comprador. Os bónus ascendiam a 600 florins neerlandeses ou 900 florins neerlandeses para cada modelo Astra (e a 1100 florins neerlandeses para cada modelo Corsa) vendidos durante a campanha e o seu pagamento dependia da realização dos objectivo de venda:"O bónus aplica-se a todos os Opel Astra novos, incluindo os modelos Cabrio e Van, que tiverem sido vendidos a consumidores finais durante o período de campanha e registados nos Países Baixos no nome desses consumidores; o concessionário deve ainda apresentar um contrato de venda devidamente preenchido e assinado e/ou a factura referente à venda. Está absolutamente fora de questão qualquer venda a outros concessionários Opel, a empresas internacionais de aluguer de automóveis ou que não seja conforme ao estipulado no contrato de concessionário e de serviço. (...) O bónus será pago na condição de o carro ser registado nas três semanas subsequentes à data de encerramento da campanha (Sexta feira, 21 de Fevereiro de 1997)."(84).

(54) No que se refere à cláusula que exclui do pagamento dos bónus as vendas a consumidores finais não residentes, a Opel Nederland BV admitiu que aplicava também esta política a todos os programas de promoção de vendas realizados entre 31 de Janeiro de 1997 e 20 de Janeiro de 1998 (ver considerando 57)(85).

(55) Uma política que exclui dos bónus as vendas ou registos fora do território contratual reduz as receitas do concessionário e os lucros que pode obter com as referidas vendas. Em consequência, reduz também a latitude comercial de que dispõe para o exercício das suas actividades(86). A recusa de pagamento de bónus, ou apenas a mera ameaça de que não beneficiarão desse pagamento ou de que o mesmo lhes será retirado reduz, em geral, o interesse financeiro dos concessionários para efectuarem vendas ao estrangeiro. O documento referido na nota de pé de página 44 no considerando 51 prova que a Opel Nederland BV estava consciente destas implicações. Posto que a rendibilidade global do concessionário depende frequentemente em grande medida do pagamento dos bónus, esta medida, ou a mera ameaça, é susceptível de induzir o concessionário a conformar-se com as condições e instruções impostas pelo fornecedor.

(56) Os concessionários participaram nas campanhas de venda que tiveram lugar entre 1 de Outubro de 1996 e 31 de Janeiro de 1997, bem como posteriormente, entre 31 de Janeiro de 1997 e 20 de Janeiro de 1998 (ver considerando 57), no âmbito das suas relações contratuais com o fornecedor, a Opel Nederland BV. As vendas efectuadas durante essas campanhas, bem como os bónus delas decorrentes, encontram-se descritos em pormenor em vários documentos. As condições e, em especial, as disposições restritivas referentes aos bónus de cada programa foram, por conseguinte, aceites pelos concessionários.

Resposta da Opel Nederland BV

(57) A Opel Nederland BV considera que as disposições que excluem do pagamento de bónus as vendas à exportação podem ter-se justificado pela existência de um imposto automóvel especial nos Países Baixos a suportar por todos os cidadãos residentes. Admite que essa cláusula foi mantida em todas as campanhas efectuadas entre 1 de Outubro de 1996 e 20 de Janeiro de 1998, mas salienta que a mesma foi suprimida, com carácter retroactivo, em 20 de Janeiro de 1998, tendo informado por escrito todos os concessionários e tendo pago os bónus que deveriam ter sido pagos mas que haviam sido retidos durante todo o período de vigência da medida em causa. A Opel Nederland BV salienta que esta medida não abrangia, em geral, as vendas a clientes residentes fora do território contratual do concessionário, mas apenas as vendas a clientes não residentes nos Países Baixos e alega que esta medida não impediu as vendas à exportação(87).

Posição da Comissão

(58) No que se refere à exclusão das vendas a consumidores finais não residentes do pagamento de bónus, a Comissão considera que a supressão, com carácter retroactivo, em 20 de Janeiro de 1998, desta política não pode ser considerada uma medida que rectifique o objecto ou efeito da mesma sobre a concorrência durante o seu período de vigência. A própria Opel Nederland BV confirmou que os regimes de bónus se destinavam geralmente a encorajar os concessionários a venderem os seus produtos a clientes finais. Deste facto decorre que os concessionários que preferissem vender automóveis a não residentes durante as duas campanhas de venda em causa(88) seriam dissuadidos de o fazerem dado estarem conscientes de que não poderiam reclamar qualquer bónus por essas vendas. Quanto ao argumento avançado pela Opel Nederland BV, segundo o qual o imposto automóvel especial cobrado justificaria as vendas à exportação do pagamento de bónus, ver considerações do considerando 132.

3. Proibição de exportação directa e restrição das vendas à exportação em geral

(1) Primeira fase: Reflexão interna e instruções

(59) Existem elementos de prova de que, pelo menos num caso, tinham sido envidados esforços já no final de Junho de 1995 no sentido de impedir as actividades de exportação em geral. Nessa altura, um dos administradores da Opel Nederland BV tinha informado os seus congéneres responsáveis de que tinha dado ao concessionário Lathouwers Den bosch, de Bd's -Hertogenbosch, instruções aquando da venda a um concessionário belga da Opel, para que vendesse o modelo Tigra apenas no seu território contratual e não para exportação:"(...) Disse ao concessionário que o Tigra que lhe foi atribuído deve ser vendido na sua esfera de influência. Estas instruções visam a realização do nosso objectivo de registo e a impedir a exportação (...)"(89).

(60) No decurso de 1996, a Opel Nederland BV constatou que as vendas à exportação por concessionários neerlandeses tinham aumentado consideravelmente no primeiro semestre do ano(96). Entre Janeiro e Junho de 1996, os concessionários neerlandeses da Opel tinham vendido 1121 veículos (3 % das vendas efectuadas nesse período) a clientes de outros Estados-Membros. Dessas vendas, 937 foram da responsabilidade de apenas cinco concessionários que residiam perto da fronteira Bélgica/Alemanha. Entre 37 % e 52 % das respectivas vendas durante este período eram imputáveis à exportação. Num correio electrónico enviado pelo director de vendas a alguns congéneres directores, estes valores são descritos como "chocantes" e "perturbantes"(99).

(61) Dado o importante volume de vendas à exportação comunicado pelo maior exportador, a Van Zijll, de Arnhem, o director de vendas e marketing decidiu dar instruções ao concessionário para que cancelasse as suas vendas a clientes estrangeiros e informou de tal facto os outros directores da Opel Nederland BV com responsabilidades a este nível:"(...) Seguidamente verão as consequências das actividades do Sr. Kirp. Defendo ainda que embora actualmente não tenhamos veículos Opel em número suficiente, deveremos afectar veículos ao Sr. Kirp com base no seu guia de avaliação de vendas. Além disso, devemos discutir o assunto da sua nomeação para Arnhem, pelo que deve assegurar que é vendido um número razoável de veículos Opel em Arnhem. Dar uma vista de olhos aos resultados no território dele. Vender a preços de compra na Alemanha, em Wageningen, Veenendaal, Oosterbeek etc. é um comportamento sem qualquer nível; assim não precisamos do Kirp. Comportamento antissocial. Estas exportações e outras maçadas fora de portas têm de acabar; têm efeitos perturbadores para toda a organização. De qualquer modo, quero uma entrevista com o Kirp sobre este assunto para circunscrever as suas actividades às actividades normais."(108).

(62) Em 15 de Julho de 1996, o director de vendas recomendou a outros directores da Opel Nederland BV com responsabilidades nesta matéria, para além da alteração das disposições que estabelecem a concessão de bónus no âmbito de programas de promoção de vendas, a realização de outras auditorias a concessionários, visto terem provavelmente sido vendidos veículos a vendedores não autorizados. Numa nota manuscrita neste correio electrónico, o director de vendas e marketing deu ao director de vendas instruções para que conferenciasse com os concessionários de Arnhem (Van Zijll), Brunssum (Welling), Sittard (Göttgens), Echt (Hemera) e Hengelo (Bleeker), relativamente aos quais se constatou efectuarem um número anormalmente elevado de exportações. Simultaneamente, anunciou que os fornecimentos a estes concessionários seriam limitados(113).

(63) No início de Agosto de 1996, a Opel Nederland BV tinha elaborado um inventário das vendas efectuadas pelos seus concessionários no âmbito da campanha "ASTRA Zomer", que teve lugar entre 1 de Junho e 30 de Setembro de 1996. Nesta sequência, o director de vendas e marketing sentiu-se coagido a enumerar, para efeitos da auditoria, os concessionários que tinham declaradamente ultrapassado os seus objectivos de venda e eram, por conseguinte, elegíveis para o pagamento dos bónus. Isto significava que os concessionários em causa haviam vendido mais veículos do que os previstos aquando dos debates relativos aos objectivos de vendas. A Van Zijll, de Arnhem, que ultrapassou em 62 % os seus objectivos de vendas aquando da campanha, deveria ser o primeiro concessionário a ser objecto da auditoria:"(...) Cuidado, as exportação estão a sair de controlo. Ilegal e legal. Auditoria urgentemente necessária (...)"(125)"(...) Porque o assunto está a adquirir uma importância desmesurada, solicitei auditorias, a começar pela Van Zijll. Em especial porque, ao que tudo indica, se trata de vendas a revendedores não autorizados. Para além de ser uma irresponsabilidade face à Opel Nederland BV do ponto de vista comercial, esta atitude constitui indubitavelmente uma provocação ao nosso sistema de vendas (...) Assim, solicito de novo uma auditoria urgente (...) Estou a falar muito a sério, porque esta situação compromete as minhas actividades comerciais. Na quarta-feira, 14 de Agosto, Teus de Jong dará formalmente informações sobre este assunto à nossa força de vendas."(128).

(64) No contexto deste inventário das vendas à exportação, a Opel Nederland BV constatou, em 13 de Agosto de 1996, que nos primeiros sete meses do ano tinham sido exportados 1496 veículos. Destas vendas, 1382 (92 %) podiam ser imputadas a 15 concessionários, todos eles estabelecidos em áreas próximas das fronteiras(133).

(65) Em razão do aumento das exportações de veículos Opel a partir dos Países Baixos, o director de vendas da Opel Nederland BV enviou, em 23 de Agosto de 1996, um fax ao director das operações de venda das instalações de Bochum da Adam Opel AG, um dos seus fornecedores na Alemanha. Referiu que a sua empresa estava a investigar toda a situação referente às exportações e que tinha decidido adoptar medidas com o objectivo de a inviabilizar totalmente:"(...) Estamos actualmente a investigar toda a situação. Foi solicitado ao concessionário que tomasse medidas de correcção. Os concessionários neerlandeses da Opel estão continuamente a receber pedidos de vendedores alemães, de empresas de locação financeira. Serão tomadas medidas (em coop. com os serviços jurídicos) para 'parar' de vez com as exportações."(136).

(66) O fax acima referido dava resposta a um fax anterior, no qual o director das operações de venda das instalações de Bochum pedira à Opel Nederland BV que identificasse o concessionário neerlandês que fornecera um veículo à venda por um revendedor alemão não autorizado. Apesar de este pedido se referir a uma venda à exportação não autorizada, a Opel Nederland BV informou as instalações de Bochum, pelo fax de 23 de Agosto de 1996 referido no considerando 65, da sua intenção de pôr termo a todas as vendas à exportação.

(67) No que se refere ao argumento da Opel Nederland BV(140), de que as auditorias aos concessionários serviam unicamente para detectar vendas à exportação efectuadas em violação do contrato de concessionário e, em especial, a revendedores não autorizados, a Comissão não contesta os direitos do importador a este respeito. Todavia, tinham já sido dadas aos concessionários instruções preliminares antes da conclusão das auditorias, o que podia sugerir que todas as vendas à exportação eram conformes ao contrato de concessionário.

(68) Os documentos encontrados confirmam que todos os concessionários com vendas à exportação foram sujeitos a uma auditoria, independentemente do seu volume de vendas deste tipo(141). Segundo as informações prestadas pela Opel Nederland BV, a percentagem das vendas à exportação relativamente às vendas totais de cada um dos 21 concessionários examinados oscila entre 58,8 % (Van Zijll) e 1,9 % (Spoormaker). Enquanto nos primeiros nove meses de 1996, oito destes concessionários tinham exportado mais de 20 % das suas vendas totais, as respectivas quotas de exportação dos outros concessionários eram consideravelmente inferiores, situando-se entre 0,5 % e 10,6 %(142).

(69) Os resultados das auditorias aos concessionários revelaram que, na sua maior parte, estes se encontravam implicados em actividades de exportação, tanto a nível de vendas autorizadas como não autorizadas. Como se pode inferir de uma série de documentos, o objectivo destas auditorias ultrapassava a mera identificação do número das vendas não autorizadas (ver considerandos 63 e 65, bem como os documentos referidos nas suas notas de pé de página 56 e 59, e considerando 74, bem como os documentos referidos na sua nota de pé de página 69).

(2) Segunda fase: A "primeira carta de advertência" e os acontecimentos subsequentes

(70) Em 27 de Agosto de 1996, o director de vendas e marketing informou outros congéneres seus responsáveis de que concessionários que efectuaram 10 ou mais vendas à exportação no primeiro semestre desse ano receberiam uma carta de advertência. A este respeito, dever-se-iam encontrar medidas que imputassem a estes concessionários os custos adicionais decorrentes das vendas à exportação:"Estamos agora, dentro dos limites das nossas possibilidades, a tentar rectificar a situação. Os concessionários suspeitos, que exportaram 10 ou mais veículos Opel no primeiro semestre receberão uma carta de advertência, na qual serão acusados. Ser-lhes-á perguntado por escrito se todas as exportações decorreram em conformidade com a letra e com o espírito do contrato (...) Além disso, estamos à procura de formas de repercutir sobre esses concessionários os custos reais adicionais que temos de suportar em razão das exportações."(143).

(71) Nesta carta confidencial, enviada em 28/29 de Agosto de 1996 a cada um dos 18 concessionários suspeitos (em seguida "primeira carta de advertência" aos concessionários), o importador manifestou as suas dúvidas quanto ao facto de as vendas à exportação destes concessionários serem compatíveis com as disposições e com o espírito dos contratos de concessionário, tendo-lhes dado instruções para que se concentrassem nos respectivos territórios contratuais:"(...) Constatámos que a sua empresa vendeu no estrangeiro um importante número de veículos Opel no primeiro semestre de 1996. Na nossa opinião, esta quantidade é de tal modo elevada que nos leva a suspeitar fortemente de que estas vendas não são conformes com a letra e o espírito dos contratos de concessionário e de serviço, actuais ou futuros. (...) Tencionamos confrontar a sua resposta com os dados constantes da sua contabilidade. Posteriormente, informá-lo-emos do que acontecerá depois. O que acima foi dito não altera o facto de que o Senhor é, em primeiro lugar, responsável por resultados de venda satisfatórios na sua esfera de influência específica (...)"(146).

(72) A maior parte (15 em 18)(150) dos concessionários que receberam a carta refutaram veementemente a alegação de terem efectuado exportações não autorizadas e afirmaram que todas as vendas deste tipo tinham sido feitas a consumidores finais e em conformidade com o estipulado no contrato de concessionário(151). A carta de resposta da Automobielbedrijf de Göttgens, Sittard, por exemplo, que efectuou 176 exportações nos sete primeiros meses de 1996 ilustra a posição de muitos dos concessionários que receberam a referida carta:

"Lemos com interesse a Vossa carta de 28 de Agosto. Vendemos de facto alguns veículos Opel no estrangeiro. O número indicado respeita ao primeiro semestre de 1996 e resulta do facto de os acordos de fornecimento não terem sido respeitados e terem sido entregues mais Vectras do que o planeado. Seguimos, naturalmente, os procedimentos adequados, que têm sido debatidos com o senhor G. Bouwens da General Motors desde 1994.

Além disso, importa ainda salientar que estamos num pequeno pedaço dos Países Baixos (aliás, o mais pequeno) com muito de 'estrangeiro'. Por este motivo, nos últimos anos quantidades enormes de veículos automóveis foram importados por nosso intermédio, o que diminui consideravelmente as nossas oportunidades de venda, em especial de carros usados.

Esta situação acordou os consumidores daqui e estes compradores começam agora a interessar-se pelo outro lado da fronteira, o mesmo sucedendo com os consumidores alemães e neerlandeses. Este foi também um dos pontos de partida de uma Europa Unida.

Também no domínio dos serviços pós-venda, começa a verificar-se um aumento de clientes estrangeiros.

Por estes motivos, o nosso território contratual (speciale invloedsfeer) deixou de estar limitado aos Países Baixos."

(152).

(73) Nas semanas subsequentes ao envio desta primeira carta de advertência, alguns concessionários foram abordados pela Opel Nederland BV e comprometeram-se a cessar completamente as suas actividades de exportação; nesta situação encontravam-se a Van Zijll (considerando 79), a Staals (considerando 82) e a Spoormaker (considerando 85)(153). Além disso, em 18 de Setembro de 1996, o director de vendas e marketing enviou ao responsável pelos serviços de marketing um correio electrónico no qual marcava a sua intenção de "matar a actividade de exportação". Comunicou que a Van Zijll "tinha aceite parar" e acrescentou: "Estamos a trabalhar os outros" (ver considerando 80).

(3) Terceira fase: a decisão de 26 de Setembro de 1996 e acontecimentos subsequentes

(74) Na sequência das respostas dos concessionários à primeira carta de advertência, a Opel Nederland BV adoptou a decisão de 26 de Setembro de 1996 (ver considerando 17 e o documento referido na sua nota de pé de página 15). Em especial, alude-se a este aspecto nos pontos 1 a 4 da decisão:

"1. Todos os concessionários cujas actividades de venda à exportação são bem conhecidas (20) serão sujeitos a auditoria pela Opel Nederland BV.

2. O Sr. De Heer responderá a todos os concessionários que responderam à primeira carta enviada pela Opel sobre actividades de exportação. Serão advertidos das auditorias (...).

3. O director regional para as vendas discutirá o problema das actividades de exportação com os concessionários nas duas próximas semanas.

4. Os concessionários que comuniquem ao director regional a sua intenção de continuar a exportar veículos em grande escala deverão reunir-se, com os Srs. De Leeuw e De Heer no dia 22 de Outubro de 1996".

(75) Em 27 de Setembro de 1996, a Opel Nederland BV decidiu alguns pormenores respeitantes à auditoria:

"(...) Queira encontrar infra os primeiros passos da auditoria, como acordado em inúmeras instâncias e entrevistas (...) Espero que inclua todos os aspectos relevantes necessários para que a auditoria possa ter lugar e que vá plenamente ao encontro dos nossos (ON) interesses.

Acessoriamente, pedi ao Luc Aelen que apreciasse (...) a legalidade das medidas sugeridas na última reunião (apesar de estarmos firmemente decididos a pôr termo à prática, gostaria que pudessemos assumir um risco controlado para evitar surpresas).

(...) Opel Nederland BV - Auditoria relativa às vendas à exportação

Antecedentes

A administração da Opel Nederland (ON) decidiu proceder a uma auditoria exaustiva às instalações de concessionários, por forma a determinar o volume e os montantes em causa no âmbito de actividades de exportação exercidas por alguns concessionários identificados.

Não obstante reconhecer que a intenção implícita subjacente ao lançamento de campanhas consiste em promover as vendas no mercado neerlandês (área da responsabilidade da ON), o objectivo é o de que as campanhas e outras actividades de venda associadas ou decorrentes dessas unidades exportadas sejam devolvidas à ON.

Âmbito

A auditoria é uma iniciativa da ON (...) e centrar-se-á nas vendas de 1995 e 1996 (até Agosto) (...)

A auditoria visa identificar as vendas directas da Opel Nederland BV a vendedores estrangeiros (...)

(154)".

(76) Como estabelecido no ponto 2 da decisão de 26 de Setembro de 1996, a Opel Nederland BV enviou aos concessionários em causa uma segunda carta confidencial de 30 de Setembro de 1996 (em seguida "segunda carta de advertência"), em que o importador salientava as suas dúvidas relativamente à exactidão das informações prestadas pelos concessionários nas respectivas cartas de resposta. Simultaneamente, anunciou novas medidas, como por exemplo:"(...) No que se refere à sua carta de 3 de Setembro relativa à venda de veículos Opel ao estrangeiro, oferece-nos referir o que em seguida se expõe. A sua resposta foi, no nosso entender, desapontante, visto demonstrar que não nutre qualquer compreensão para com os interesses comuns de todos os concessionários Opel e da Opel Nederland. O nosso Departamento de Auditoria investigará as suas declarações. Na pendência da investigação, não receberá qualquer informação relativa a campanhas, visto subsistirem dúvidas quanto à exactidão dos seus dados relativos às vendas."(158).

(77) A auditoria dos 19 concessionários suspeitos foi agendada para 4 de Outubro a 5 de Novembro de 1996(160). Na realidade, realizou-se entre 19 de Setembro (Van Zijll) e 27 de Novembro de 1996 (Van Twist)(163).

(78) Ademais, afigura-se que os directores regionais abordaram os denominados "concessionários exportadores", em conformidade com os pontos 3 e 4 da decisão de 26 de Setembro de 1996. Com efeito, muitos concessionários comprometeram-se a deixar de exportar; alude-se a este aspecto em especial nos considerandos 83 e 86.

(4) Provas das instruções dadas individualmente a cada concessionário e dos compromissos oferecidos pelos mesmos

(79) Dos documentos em seguida transcritos pode inferir-se claramente que foram dadas instruções aos concessionários para que pusessem termo ou limitassem as exportações e que os concessionários se comprometeram perante o importador a, futuramente, não exportar mais veículos.

Van Zijll

(80) Imediatamente após a recepção da primeira carta de advertência, em 29 de Agosto de 1996, a Van Zijll comprometeu-se por escrito perante a Opel Nederland BV em 31 de Agosto de 1996 a não aceitar mais encomendas destinadas a exportação(164). Por ocasião de uma reunião com o director de vendas e marketing em 17 de Setembro de 1996, este concessionário reiterou a sua promessa de não voltar a exportar."(...) Estamos agora, dentro das nossas possibilidades, a tentar acabar com o negócio das exportações; Van Zijll, o principal, aceitou parar. Estamos a trabalhar os outros."(165)"(...) Aceitámos parar imediatamente com as actividades de exportação visto que representam uma perturbação grave para as operações da Opel Nederland e dos concessionários e para a afectação do produto. A escassez deste último obrigou o concessionário a definir prioridades, o que significa que não existem veículos disponíveis para exportação, mas apenas para as suas actividades próprias (...)"(168).

(81) Depois de concluída uma primeira auditoria em 19 de Setembro de 1996, teve lugar, no início de Outubro de 1996, uma segunda auditoria a este concessionário (ver considerando 76). Um mês depois (em 4 de Novembro de 1996), a Van Zijll prestou ao importador informações por carta sobre duas encomendas que tinha aceite de consumidores finais estrangeiros, não obstante o seu compromisso junto da Opel Nederland BV, uma vez que entendia que o seu comportamento estava em sintonia com o contrato de concessionário e com a circular de 24 de Outubro de 1996(171) (esta circular está transcrita no considerando 42):"(...) Em 31 de Agosto (...) escrevemo-vos a confirmar que não aceitaríamos mais encomendas para exportação (...) Contrariamente ao então afirmado, mas em conformidade com a vossa carta de 24 de Outubro de 1996 relativa às vendas a consumidores finais estrangeiros, assumimos muito recentemente duas encomendas. Visto que, desde o princípio, sempre pusemos todas as cartas na mesa, mesmo no que se refere às exportações, e tencionamos continuar a pôr, junto enviamos uma cópia das referidas encomendas (...)"(172).

Wolves Autoservice

(82) Em 2 de Setembro de 1996, o concessionário Wolves Autoservice, de Rijssen, respondeu à primeira carta de advertência da Opel Nederland BV de 29 de Agosto de 1996 (ver considerando 71), alegando que as exportações diziam respeito a consumidores finais alemães, em conformidade com o contrato de concessionário. Numa nota manuscrita nesta carta, o director de vendas e marketing solicitava ao director regional que desse instruções a este concessionário para que se concentrasse no seu próprio território contratual, uma vez que as exportações comprometeriam a posição, em termos de preços, da Opel no mercado neerlandês(173):

"Guido Pot

por favor, explique ao concessionário que ele foi nomeado, em primeira mão, para o seu próprio território. (Como vai isso?). Que este tipo de exportações põe em perigo a nossa posição (sólida), em termos de preços, no mercado neerlandês. As disponibilidades baseiam-se neste mercado. Os Países Baixos são prioritários.".

Este pedido foi dirigido ao director regional antes da auditoria a este concessionário (12 de Novembro de 1996). Esta auditoria revelou que todas as vendas à exportação deste concessionário (10 no total) eram conformes ao contrato de concessionário(174). A Opel Nederland BV não contesta que os directores regionais tenham efectivamente abordado os concessionários, como solicitado pelo director de vendas e marketing.

Staals

(83) O concessionário Staals, de Eindhoven, assegurou ao importador, numa carta de resposta de 2 de Setembro de 1996, que todas as vendas à exportação por si efectuadas diziam respeito a consumidores finais. Em 20 de Setembro de 1996, todavia, comprometeu-se perante a Opel Nederland BV a não mais efectuar vendas à exportação:"(...) Após uma consulta interna, concluímos que a empresa do sector automóvel Staals deixará de vender veículos à exportação. E isto devido às desvantagens que tal prática acarreta para nós ambos."(175).

Não obstante a sua promessa, também este concessionário recebeu uma segunda carta de advertência da Opel Nederland BV em 30 de Setembro de 1996. O concessionário ofereceu o seu compromisso antes da realização da auditoria em 1 de Novembro de 1996(176).

Hemera, Göttgens-Beek, Loven, Canton Reiss, Welling Ing, Nedam

(84) Os concessionários Hemera, Göttgens-Beek, Göttgens-Sittard, Loven, Canton Reiss e Welling Ing afiançaram ao importador, em resposta à primeira carta de advertência de 28/29 de Agosto de 1996, que não tinham efectuado quaisquer vendas à exportação não autorizadas; não obstante, foi-lhes também enviada uma segunda carta deste tipo em 30 de Setembro de 1996. Na sequência das denominadas "introductiebezoek(en)" [visitas preliminares] dos directores regionais da Opel Nederland BV no início de Outubro de 1996 a uma série de concessionários da "região 5", o importador salientou, em 5 de Outubro de 1996, que seis concessionários (Hemera, Göttgens-Beek, Loven, Canton Reiss, Welling Ing e Nedam) se tinham de imediato comprometido a deixar de exportar veículos. Estes compromissos foram oferecidos antes de qualquer destes concessionários terem sido sujeitos às auditorias previstas (ver considerando 76). Todos estes concessionários se encontravam estabelecidos na região sul dos Países Baixos onde, segundo a Opel Nederland BV, tinham principalmente lugar as transações com consumidores finais(177).

"(...) Durante cada visita preliminar realizada esta semana relatámos exaustivamente aos concessionários a 'história das exportações' (...) os concessionários referidos infra comprometeram-se, na sequência da nossa visita, a pôr imediatamente termo às actividades de exportação."(180).

(85) Na sua carta de resposta de 29 de Agosto de 1996 à Opel Nederland BV, o concessionário Opel Canton-Reiss, de Heerlen, confirmou que, entre 1 de Setembro de 1993 e 1 de Janeiro de 1996, contrariamente a outros concessionários da área, quase não tinha efectuado vendas à exportação. A este respeito, o concessionário salientou repetidamente ao importador que as condições de mercado se encontravam na origem de tais vendas. Por fim, informou a Opel Nederland BV de que, em 1 de Janeiro de 1996, autorizou a sua força de vendas a efectuar vendas a consumidores estrangeiros, embora moderadamente:

"(...) Durante a sua visita à nossa empresa, em 29 de Maio de 1996, este assunto [venda de veículos Opel ao estrangeiro pela Automobielbedrijf Canton-Reiss BV - nota da Comissão] foi discutido comigo. Desde a nomeação da Automobielbedrijf Canton-Reiss, entre 1 de Setembro de 1993 e 1 de Janeiro de 1996, não foram praticamente vendidos veículos Opel ao estrangeiro, muito embora outros concessionários da Opel nossos vizinhos as tenham efectuado.

Em reacção ao que acima foi exposto, explicou que, devido às regras aplicáveis na Comunidade Europeia, as campanhas da Opel Nederland BV regem-se também por disposições mais rigorosas e não é possível excluir as vendas de concessionários Opel a clientes da CE, desde que decorram de acordo com as orientações/directrizes. Os bónus de funcionamento à venda a retalho, por conseguinte, também apoiam as vendas à exportação.

Durante as minhas conversas com o Sr. R. Liefhebber, director regional de vendas, a este respeito e a minha conversa consigo próprio em 29 de Maio de 1996, reafirmei o meu descontentamento pelos efeitos de distorção do mercado na nossa área de influência decorrentes destes bónus relativos a carros exportados (...).

A partir de 1 de Janeiro de 1996, dei à minha força de vendas autorização (...) para, em conformidade com as condições estabelecidas no contrato de concessionário e de serviço, venderem automóveis ligeiros de passageiros a consumidores finais numa escala reduzida. Além disso, informei na ocasião o director regional de vendas desta minha atitude (...)(183)".

Todavia, na sequência da "visita preliminar" do importador na primeira semana de Outubro de 1996, este concessionário comprometeu-se também a cessar de futuro as vendas à exportação(184).

Spoormaker

(86) A Opel Nederland BV tinha conhecimento de que o concessionário Spoormaker, de Roterdão, à semelhança de muitos outros concessionários Opel dos Países Baixos, era frequentemente contactado por concessionários Opel de outros Estados-Membros interessados em adquirir produtos. Todavia, inicialmente, este concessionário não se encontrava incluído na lista dos 20 concessionários com elevados volumes de venda à exportação e estabelecidos junto das fronteiras com a Alemanha e a Bélgica, uma vez que apenas exercera as actividades em causa no primeiro semestre de 1996. Não obstante, foi contactado por um concessionário Opel austríaco acerca de importantes fornecimentos em Julho de 1996. Subsequentemente, o importador proibiu a Spoormaker de satisfazer esta encomenda:"(...) Jan Spoormaker (como muitos outros concessionários) é regularmente abordado por, por exemplo, concessionários estrangeiros, tendo em vista o fornecimento de veículos Opel novos (ver também o relatório semanal de 8-18-1996) (...) Apesar de dizer respeito a fornecimentos a um revendedor autorizado, proibi Jan Spoormaker, no final de Julho/início de Agosto de satisfazer esta encomenda (...) Embora tendo já fornecido veículos a um colega concessionário, prometeu não o voltar a fazer. De qualquer modo, sugiro que lhe seja enviada uma carta semelhante às enviadas aos outros concessionários."(187).

(87) Nesta nota, referia-se que este concessionário tinha também recebido a segunda carta de advertência de 30 de Setembro de 1996. Em 1 de Outubro de 1996, antes da auditoria de 15 de Novembro de 1996(192), o concessionário comprometeu-se perante o importador a abster-se totalmente de efectuar de futuro quaisquer exportações:"(...) Em 1 de Outubro discuti de novo em pormenor o assunto acima referido com Jan Spoormaker. Como referido nas minhas notas de 22 de Setembro último, tratou-se de um único fornecimento de 14 Astras e ele prometeu-me de novo com muita veemência não voltar a exportar carros. Desde então, forneceu carros a um colega concessionário, convicto de que não estava a infringir o contrato de concessionário e de serviço da Opel."(193).

Resposta da Opel Nederland BV

(88) Na sua resposta, a Opel Nederland BV rejeitou as alegações da Comissão de que havia prosseguido uma política de prevenção ou restrição das exportações(196). A empresa alega em especial que não se pode considerar que o envio de uma carta normalizada (ver considerando 71) a um número limitado de concessionários, com a intenção de verificar se as respectivas vendas à exportação eram conformes ao contrato de concessionário, e as auditorias aos concessionários realizadas posteriormente (ver considerando 77) façam parte de tal política.

(89) Os compromissos oferecidos por alguns concessionários (ver considerandos 80 a 87) à Opel Nederland BV, segundo os quais cessariam todas as vendas à exportação, deveriam ser considerados ou como uma acção unilateral, que se explica pelo facto de os concessionários em causa haverem anteriormente violado os respectivos contratos de concessionário ou como o resultado de instruções incorrectas dadas pelos directores regionais a esses concessionários. A Opel Nederland BV salienta que, de qualquer modo, essas acções foram contrariadas por várias medidas "de correcção", as quais tiveram início logo em 24 de Outubro de 1996, com o envio de uma circular a todos os concessionários(197).

(90) No que se refere à segunda e terceira fases(198) que, segundo a Comissão, incluíam as advertências e as instruções directas aos concessionários, em razão das quais alguns desses concessionários se comprometeram a deixar de exportar, a Opel Nederland BV considera não ter prosseguido uma política de prevenção ou restrição directa das exportações(199). Pelo contrário, a empresa salienta que só pediu informações sobre a natureza das vendas à exportação a 18 concessionários. Uma vez que a Opel Nederland BV considera as respostas que recebeu totalmente inadequadas, decidiu subsequentemente analisar os registos de vendas dos concessionários. Estas auditorias revelaram que a grande maioria dos concessionários violara os respectivos contratos de concessionário. Por conseguinte, a Opel Nederland BV rejeita as alegações da Comissão na sua comunicação de objecções, segundo as quais teria dado aos concessionários instruções para que cessassem ou diminuíssem as exportações, em geral, por entender que nenhum dos documentos transcritos comprova tal asserção.

(91) Em especial, e no que se refere aos concessionários cuja situação é exposta mais circunstanciadamente nos considerandos 80 a 87 e que receberam instruções dos respectivos directores regionais, tendo-se comprometido a abster-se de efectuar de futuro vendas à exportação, a Opel Nederland BV contrapôs o seguinte(200):

- o compromisso da Van Zijll data de 31 de Agosto de 1996, quando a empresa estava já plenamente consciente de que a maioria das suas vendas à exportação infringiam o estipulado no seu contrato de concessionário,

- a Wolves Autoservice não ofereceu qualquer compromisso,

- a Staals decidiu, por iniciativa própria, cessar as exportações, visto saber que todas as suas vendas deste tipo infringiam o estipulado no seu contrato de concessionário,

- a Hemera, Göttgens-Beek, Loven, Canton-Reiss, Welling e Nedam ofereceram efectivamente um compromisso no mesmo sentido na primeira semana de Outubro de 1996; todavia, os mesmos só produziram efeitos até 6 de Novembro de 1996,

- a Spoormaker ofereceu um compromisso, não obstante todas as vendas à exportação se terem desenrolado em conformidade com o contrato de concessionário a que se encontrava vinculada; a Opel Nederland BV não contesta que um dos seus directores advertiu erradamente este concessionário de que deveria cessar as vendas à exportação a outros concessionários Opel, operações comerciais estas que tinham de ser autorizadas nos termos do Regulamento (CE) n.o 1475/95.

(92) Em conclusão, a Opel Nederland BV considera que, com algumas excepções, não tinham sido dadas quaisquer instruções aos concessionários no sentido de cessarem toda e qualquer venda à exportação e que aqueles nunca tinham oferecido quaisquer compromissos na sequência de tais instruções.

(93) A Opel Nederland BV refere ainda uma série de medidas que adoptou a partir de 24 de Outubro de 1996, com vista a clarificar junto dos concessionários a diferença entre exportações permitidas pelos contratos de concessionário e as não permitidas. Estas medidas compreendiam, em concreto:

- uma circular de 24 de Outubro de 1996,

- uma decisão de 23 de Dezembro de 1996, nos termos da qual não seriam tomadas quaisquer medidas contra os concessionários que tinham infringido os respectivos contratos de concessionário,

- reuniões a nível regional de concessionários em Novembro e Dezembro de 1996,

- esclarecimento de potenciais intermediários em Novembro e Dezembro de 1996,

- orientações aos concessionários em 12 de Dezembro de 1996,

- disposições do contrato de concessionário e de serviço da Opel Nederland, de 1997,

- levantamento das restrições ao pagamento de bónus no que se refere às vendas a retalho a consumidores finais residentes fora dos Países Baixos,

- correcção de comunicados à imprensa incorrectos em Março de 1998,

- circular aos concessionários de 29 de Julho de 1998,

- reunião anual de concessionários em 8 de Outubro de 1998,

- esclarecimentos ao Conselho de Franquias, na sua reunião de 4 de Março de 1999,

- encontro de concessionários subordinado ao tema "Fazer negócios na Euroland" em 7-9.4.1999(201).

A posição da Comissão

(94) No que se refere às observações da Opel Nederland BV sobre a segunda e terceira fases, a Comissão encontrou um grande número de documentos que corroboram os seus pontos de vista(202). Estes documentos referem 10 concessionários, num total de 21 concessionários, que declaradamente se dedicavam a actividades de exportação. Em resposta às observações da Opel Nederland BV, oferece-se à Comissão referir o seguinte:

- o compromisso da Van Zijll, oferecido por escrito em 31 de Agosto de 1996 em resposta à carta normalizada da Opel Nederland BV de 29 de Agosto de 1996, dizia respeito a todas as vendas à exportação e o concessionário confirmava indirectamente este facto na sua carta de 4 de Novembro de 1996 à Opel Nederland BV(203), na qual informava ainda o seu fornecedor que tinha recentemente aceite duas encomendas para exportação em conformidade com a circular de 24 de Outubro de 1996(204).

O facto de o concessionário poder ter estado consciente de que a maior parte das suas vendas à exportação infringiam o seu contrato de concessionário não justifica, contudo, a reacção do concessionário, isto é, um compromisso relativo a toda e qualquer venda à exportação. Neste contexto, é oportuno referir que, de acordo com as informações apresentadas pela Opel Nederland BV, uma parte considerável das vendas da Van Zijll estavam, na realidade, em conformidade com o contrato de concessionário a que se encontrava vinculada (ver também considerando 81),

- a Wolves Autoservice tinha respondido à carta normalizada de 29 de Agosto de 1996 da Opel Nederland BV, alegando que todas as suas exportações eram conformes ao contrato de concessionário. Não obstante esta explicação, e sem mesmo ter verificado a declaração do concessionário (a respectiva auditoria só teve lugar em 12 de Novembro de 1996), foram dadas ao concessionário instruções para que se circunscrevesse ao seu território contratual(205). As informações apresentadas pela Opel Nederland BV confirmam que, na realidade, as vendas à exportação do concessionário tinham todas respeitado o contrato de concessionário(206),

- a Staals tinha confirmado à Opel Nederland BV que não voltaria a exportar carros novos, em razão dos inconvenientes que este tipo de vendas acarretava para ambos os lados. Neste contexto, o concessionário comunicou ao importador que tomaria as necessárias providências para que todos os documentos referidos na carta deste último de 2 de Setembro de 1996 e que provariam que só foram efectuadas vendas a consumidores se encontrassem disponíveis. No entender da Comissão, a declaração do concessionário revelava, por conseguinte, que o concessionário tencionava prometer mais do que apenas não infringir o contrato de concessionário, isto é, cessar toda e qualquer exportação,

- na sequência das visitas do director regional responsável da Opel Nederland BV na primeira semana de Outubro de 1996 (ver considerando 84), os concessionários Hemera, Göttgens-Beek, Loven, Canton-Reiss, Welling e Nedam comprometeram-se a cessar as exportações. Em 6 de Novembro de 1996, foram concluídas as auditorias a estes concessionários. Por conseguinte, os compromissos foram oferecidos antes de as empresas terem sido objecto de auditoria,

- a observação da Opel Nederland BV relativa à Spoormaker confirma a opinião da Comissão de que o concessionário se comprometeu a deixar de exercer actividades de exportação.

(95) Mesmo com base nas informações prestadas pela Opel Nederland BV, afigura-se que uma parte considerável das exportações destes concessionários eram exportações autorizadas(207). Neste contexto, importa destacar a intervenção da Opel Nederland BV neste sentido, sem ter conhecimento de dados fiáveis quanto a vendas autorizadas e vendas proibidas.

(96) Em conclusão, a Comissão considera que a Opel Nederland BV tinha descoberto que as vendas à exportação a partir dos Países Baixos tinham aumentado substancialmente em 1996. O importador conseguiu identificar os concessionários responsáveis por estas vendas e sujeitou-os a uma auditoria por forma a verificar a natureza dessas exportações.

(97) As exportações de veículos Opel em 1996 foram essencialmente efectuadas por 20 concessionários, quase todos estabelecidos em regiões fronteiriças, onde em geral se verifica o grosso das exportações(208). Foram dadas instruções a estes concessionários, reiteradamente e, conforme o caso, por escrito e/ou por contactos directos, para que futuramente se abstivessem de tais actividades.

(98) O argumento avançado pela Opel Nederland BV, de que não tinham sido dadas quaisquer instruções de carácter geral a concessionários mas que, na sequência da decisão de 26 de Setembro de 1996, "alguns directores regionais podem ter dado instruções erradas aos concessionários"(212), não é defensável. Existem provas mais do que suficientes de que já antes dessa data altos responsáveis da Opel Nederland BV tinham dado aos concessionários instruções no sentido de se absterem de efectuar vendas à exportação (ver considerandos 80, 81, 83 e 86) e que as acções implementadas na sequência da decisão de 26 de Setembro de 1996, concretamente, as visitas preliminares, devem ser consideradas execução desta decisão (ver considerando 37).

(99) Em resultado destas medidas, nove destes concessionários, incluindo o principal exportador - a Van Zijll -, comprometeram-se junto do importador a deixar em geral de exportar no futuro. Por exemplo, em 26 de Setembro de 1996, estes concessionários representavam cerca de 65 % destas exportações(213). Estes compromissos, por si só, conferiam garantias à Opel Nederland BV de que o volume de exportações seria consideravelmente reduzido.

A argumentação relativa às medidas adoptadas por forma a clarificar a situação, a partir de Outubro de 1996, são tomadas em consideração para efeitos da apreciação da infracção (ver capítulo 2, secção C).

CAPÍTULO 2: APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. N.o 1 DO ARTIGO 81.o

(100) A empresa General Motors Corporation vende os seus veículos de marca Opel nos Países Baixos através do seu importador, a Opel Nederland BV, no âmbito de um sistema de distribuição exclusiva e selectiva. A Opel Nederland BV, por seu turno, celebra contratos de distribuição individuais com concessionários situados nos Países Baixos com base em contratos de concessionário normalizados que regem a venda de veículos automóveis da marca Opel, assim como de outros produtos discriminados no contrato (em especial, peças sobresselentes).

(101) Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (em seguida "TJCE")(214), os acordos entre operadores económicos com actividades a diversos níveis económicos - os denominados acordos verticais, por exemplo, os acordos de distribuição exclusiva e selectiva como os contratos em vigor no sector da distribuição de veículos automóveis - são acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

I. As empresas

(102) A Opel (Opel Nederland BV e General Motors Nederland BV) e os concessionários Opel são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

II. O acordo

1. Estratégia global

(103) Muito embora a estratégia global prosseguida pela Opel Nederland BV (ver considerandos 17, 19 e 20) não fosse, enquanto tal, resultado de um acordo entre o importador e seus concessionários, esta estratégia global configura-se, não obstante, como parte integrante dos acordos de distribuição entre as referidas empresas, como se infere claramente das medidas individuais implementadas pela Opel Nederland BV Estas medidas assumiam a forma de acordos em matéria de fornecimentos restritivos a concessionários, de uma política de bónus restritiva aplicada no âmbito de várias campanhas de vendas que constituíam parte integrante do contrato de concessionário e de advertências directas e instruções de execução da proibição de exportações dirigidas a alguns concessionários. Estas medidas prosseguiam um único e mesmo objectivo, a saber, prevenir e/ou restringir as exportações e eram parte integrante dos acordos da distribuição celebrados pela Opel Nederland BV com os seus concessionários.

2. Medidas individuais

(104) Os elementos referidos nos considerandos 17 a 87 revelam que a empresa aceitou uma política de compartimentação do mercado com os seus concessionários no âmbito do seu sistema de distribuição exclusiva e selectiva.

(105) Esta política assume a forma de proibição de exportação e outras restrições impostas aos concessionários. Trata-se, no fundo, de uma amálgama de medidas preventivas e de controlo. Os documentos referidos supra constituem uma prova desta afirmação. Concretamente, estas medidas dizem respeito à política de fornecimentos restritiva descrita nos considerandos 23 a 42, à política de bónus, considerandos 43 a 58, às medidas relativas à prevenção/restrição das vendas à exportação, considerandos 59 a 99. As reacções dos concessionários que tinham vendido carros a consumidores estrangeiros e se comprometeram subsequentemente a abster-se de exportar, em geral, revelam bem o êxito destas medidas.

(106) As medidas acima descritas foram concebidas com o objectivo de prevenir/restringir a exportação de veículos automóveis em consequência do aumento destas vendas registado em 1996.

(107) Os documentos encontrados pela Comissão no decurso das investigações, referidos nos considerandos 23 a 42, revelam que a Opel Nederland BV tinha decidido prosseguir uma política de fornecimentos restritiva em Setembro de 1996, com o objectivo de prevenir ou restringir as vendas à exportação e informou os concessionários da política adoptada.

(108) As medidas implementadas pela Opel Nederland BV a partir de 1 de Outubro de 1996, quando decidiu recusar o pagamento de bónus por vendas a clientes de outros Estados-Membros estão descritas nos considerandos 43 a 58. A decisão da Opel Nederland BV, de 26 de Setembro de 1996, de aplicar esta medida às vendas a consumidores finais não residentes e de fazer depender o pagamento do bónus do registo do veículo nos Países Baixos, assim como as suas implicações para as vendas à exportação, estão descritas nesse capítulo (ver considerandos 51 a 56). Esta medida constitui um obstáculo às vendas à exportação.

(109) A política de bónus foi integrada em diversos programas de promoção de vendas da Opel Nederland BV realizados entre 1996 e 1998. Com estas campanhas, que decorreram por um período razoavelmente longo, o importador retirou aos concessionários uma parte essencial das suas receitas resultantes da venda de veículos a consumidores estrangeiros.

(110) Por fim, a terceira medida, que consistia na prevenção/restrição directa das exportações. Os concessionários neerlandeses da Opel foram instados, e/ou expressamente proibidos, de fornecer veículos a outros concessionários Opel e também a consumidores finais de outros Estados-Membros. Muitos concessionários comprometeram-se junto do importador a abster-se dessas vendas futuramente. Nos considerandos 59 a 99 podem encontrar-se provas desta prática, em especial aquando da descrição da terceira fase subsequente. Na sequência desta decisão da Opel Nederland BV, muitos concessionários a quem interessava a questão das exportações comprometeram-se a cessar toda e qualquer actividade de venda à exportação.

3. O acordo

(111) As medidas adoptadas pela Opel Nederland BV com vista a prevenir/restringir as vendas à exportação não são acções unilaterais fora do âmbito do n.o 1 do artigo 81.o São parte das relações contratuais que a Opel mantém com os seus concessionários no quadro da sua rede de distribuidores exclusivos e selectivos nos Países Baixos, tendo em vista a venda de modelos Opel e outros produtos contratuais. Foram prosseguidas de mútuo acordo no âmbito da execução prática dos contratos de concessionário. O TJCE estabeleceu já(215) que a inclusão de um concessionário na rede de distribuição implica a aceitação por esse concessionário da política prosseguida pelo produtor e seu fornecedor. As medidas adoptadas foram acordadas com os concessionários, em parte por escrito, em parte oralmente.

(112) No que se refere à política de fornecimento restritiva, a Opel Nederland BV remeteu os concessionários para o GAV, que constitui parte integrante de cada contrato de concessionário e especifica o número de veículos que o concessionário deve vender anualmente(216). Os concessionários da Opel foram informados de que deveriam satisfazer prioritariamente as encomendas destinadas ao mercado neerlandês e que, nesse contexto, os fornecimentos se limitariam ao número de veículos especificado no GAV (ver considerandos 31 a 42). Por conseguinte, esta medida tornou-se parte da relação contratual entre a Opel Nederland BV e os seus concessionários. Em conformidade com a jurisprudência estabelecida, instruções deste tipo dadas a concessionários não constituem uma acção unilateral fora do âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, mas um acordo na acepção desta mesma disposição se adoptada no contexto de uma relação comercial normal regida por um acordo geral vigente(217).

(113) No que se refere à segunda medida, a Opel Nederland BV estruturou o sistema de concessão de bónus integrando disposições específicas nas condições de participação numa série de programas de promoção de vendas ("campanhas").

(114) Em duas dessas campanhas, "Astra Bonuscampagne" e "Corsa Inruil Ander Merk Campagne", ambas realizadas entre 1 de Outubro de 1996 e 31 de Janeiro de 1997, assim como em campanhas posteriores e até 20 de Janeiro de 1998, encontravam-se excluídas do pagamento de bónus as vendas à exportação a consumidores finais(218). Os concessionários aceitaram estas campanhas, e as condições de participação a elas inerentes, uma vez que procederam a vendas no âmbito destes programas (ver considerandos 53 e 54).

(115) No que se refere à terceira medida, as instruções dadas a uma série de concessionários (ver considerandos 59, 73 e 78, assim como considerandos 80 a 87, e os documentos neles referidos) são suficientes para demonstrar a existência de um acordo na acepção do artigo 81.o Na sequência da decisão de 26 de Setembro de 1996, alguns directores regionais da Opel Nederland BV contactaram os concessionários através das denominadas "visitas preliminares" que tiveram início em Outubro de 1996; em consequência destas visitas, os concessionários aceitaram, individualmente, cessar as vendas à exportação. Já no final de Agosto de 1996, o envio pela Opel Nederland BV das primeiras cartas de advertência (ver considerando 71) a todos os concessionários que tinham efectuado 10 ou mais vendas à exportação no primeiro semestre de 1996, na qual o importador manifestava a sua preocupação quanto à conformidade do comportamento dos concessionários com a letra e o espírito dos respectivos contratos de concessionário(219), destinado a pressionar esses mesmos concessionários a restringirem ou cessarem as exportações. A Opel Nederland BV reafirmou as suas preocupações e instruções um mês mais tarde, na segunda carta de advertência enviada no final de Setembro de 1996 (ver considerando 76). Ademais, alguns concessionários que tinham, na opinião da Opel, efectuado exportações nos termos dos contratos de concessionário respectivos, foram coagidos pelo importador a absterem-se, futuramente, de efectuarem quaisquer vendas à exportação (ver considerandos 80 a 87).

(116) Um concessionário, (a Van Zijll, ver considerando 81), que se tinha comprometido em diversas ocasiões a cessar este tipo de vendas, informou o importador de duas encomendas individuais de consumidores finais estrangeiros; outro concessionário (a Canton-Reiss, ver considerando 85) comunicou à Opel Nederland BV a sua intenção de se limitar a exportações esporádicas.

(117) Deve salientar-se que, para efeitos da presente decisão, a questão de saber se os concessionários aceitaram a proibição e/ou restrição das exportações meramente devido às pressões do importador é irrelevante(220).

III. Restrição da concorrência

1. O objecto ou efeito de restringir a concorrência

(1) Objecto

(118) As medidas da Opel Nederland BV descritas supra tinham por objecto restringir a concorrência "intra-marca". Visavam não só as vendas a revendedores não autorizados, como as vendas a consumidores finais de outros Estados-Membros, incluindo através de intermediários autorizados. Deste modo, a concorrência foi prejudicada, em especial entre os concessionários Opel dos Países Baixos e os de outros Estados-Membros. Tinham por objectivo impedir os primeiros de explorar a respectiva vantagem competitiva relativamente a outros concessionários Opel de outros Estados-Membros, vendendo veículos a clientes não residentes nos Países Baixos. O critério de distinção consistia no facto de se residir ou não naquele país. As medidas, no seu conjunto e consideradas separadamente, permitem inferir que se visava o objectivo de restringir a concorrência. Em geral, tais medidas são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o

a) Estratégia global destinada a restringir a concorrência

(119) A Opel Nederland BV desenvolveu, e acabou por adoptar, no segundo semestre de 1996, uma estratégia destinada a prevenir e/ou limitar as vendas à exportação. O facto de a combinação das medidas ter por objecto impedir as exportações decorre claramente do correio electrónico "Concessão de bónus com base no local de registo" da Opel Nederland BV à General Motors (Europa) de 23 de Setembro de 1996 (ver considerando 20) e do documento de 18 de Setembro de 1996 referido no considerando 19. Já antes de 23 de Setembro de 1996, dirigentes da Opel Nederland BV tinham estudado e executado medidas individuais que prosseguiam o mesmo objectivo de redução das vendas à exportação (ver considerandos 24 a 31 relativos à política de fornecimentos, 47 a 50 relativos à política de bónus e 59 a 73 relativos às instruções a concessionários individuais).

(120) A determinação da Opel Nederland BV em implementar efectivamente estas medidas deduz-se da decisão de 26 de Setembro de 1996: "Conclusões das reuniões sobre exportações" (ver considerando 17). Neste documento, o autor expõe a decisão adoptada na reunião desse dia ao mais alto nível da administração, com o objectivo de limitar as vendas à exportação mediante diversas medidas, incluindo as três referidas nos considerandos 104 a 110.

(121) Este documento prova que a combinação das medidas se baseava numa estratégia desenvolvida pela Opel Nederland BV destinada a assegurar uma redução drástica das exportações a partir dos Países Baixos. Com estas medidas, o importador tencionava intervir no mercado e determinar a sua trajectória de evolução. O objectivo declarado da Opel Nederland BV consistia em conseguir a maior redução possível das exportaçõ