DECISÃO DA COMISSÃO de 5 de Junho de 1991 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE (processo no IV/32.879 - Viho/Toshiba) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (91/532/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado (CEE) (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e Portugal, e, nomeadamente, o no 2 do seu artigo 15o,

Tendo em conta o pedido de verificação de uma infracção apresentado em 6 de Setembro de 1988, nos termos do no 1 do artigo 3o do Regulamento no 17, pela Viho Europe BV,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 21 de Março de 1990 de dar início a um processo,

Após ter sido dada oportunidade à empresa em causa, nos termos do no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17, conjugado com o Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2), de apresentar as suas observações relativamente às acusações tomadas em consideração pela Comissão;

Após consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

Natureza do processo

(1) O presente processo diz respeito à existência de uma proibição de exportação em acordos entre a Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) e alguns dos seus distribuidores exclusivos de fotocopiadoras na CEE e a determinados comportamentos da TEG impedindo o comércio paralelo na CEE. O processo foi iniciado com base numa denúncia apresentada pela Viho Europe BV em 6 de Setembro de 1988.

As partes

(2) 1. A Toshiba Corporation of Japan (Toshiba) é um importante produtor de uma vasta gama de produtos electrónicos, com um volume de negócios consolidado que excedeu, em 1989, 26 900 milhões de dólares dos Estados Unidos.

2. A Toshiba Europe (IE) GmbH (TEG) da Alemanha é uma filial a 100 % da Toshiba Corporation, inicialmente constituída para proceder à distribuição na Alemanha dos produtos de « sistemas de informação e comunicação » da Toshiba. Estes produtos consistem, essencialmente, em equipamento electrónico para escritórios, nomeadamente fotocopiadoras, que marcaram o início das suas actividades no mercado comum, computadores pessoais portáteis, impressoras e telecopiadoras.

Em 1989, o volume de negócios consolidado da TEG foi de [ . . . ] (3), no qual as fotocopiadoras representavam [ . . . ].

3. A Viho Europa BV dos Países Baixos distribui equipamento de escritório e produtos conexos, especialmente na CEE.

O produto

(3) Os produtos a que se refere a presente decisão são máquinas copiadoras electroestáticas e de papel normal (daqui em diante referidas como fotocopiadoras) distribuídas pela TEG.

O mercado

(4) Tal como referido na Decisão 88/88/CEE da Comissão (4), relativa à Olivetti-Canon, os produtores e fornecedores procedem a uma certa forma de segmentação de mercado, uma vez que nem todas as fotocopiadoras são suficientemente substituíveis para concorrerem umas com as outras em termos de preço, velocidade (cópias por minuto), características físicas e outras.

O mercado principalmente envolvido no presente processo é a gama inferior de fotocopiadoras, normalmente definidas como máquinas capazes de produzir até 30 cópias por minuto.

(5) No mercado da gama inferior, valores pormenorizados relativos a 1988 (5) mostram que a Toshiba detém a quinta maior quota do mercado na Europa Ocidental, de 6,9 %, com 65 900 unidades vendidas. A Canon era claramente o líder de mercado, com uma quota de 24 %; existiam muitos outros concorrentes.

Distribuição das fotocopiadoras da Toshiba na CEE

Os acordos

(6) À excepção da Grécia, onde a Toshiba celebrou directamente um acordo de distribuição exclusiva com um distribuidor independente, e da Alemanha, onde a TEG toma ela própria a seu cargo a distribuição, a TEG celebrou acordos de distribuição exclusiva em relação a cada Estado-membro com distribuidores independentes entre 1975 e 1986. Alguns destes acordos cessaram à medida que os distribuidores foram sendo substituídos por filiais de vendas da TEG.

(7) Os acordos de distribuição iniciais celebrados pela TEG incluíam uma proibição de exportação, estabelecendo que o distribuidor « não venderá nem exportará, directa ou indirectamente, os produtos para outros países que não o território acordado sem o consentimento escrito da Toshiba » ou uma redacção muito semelhante.

(8) Em 1982, foi elaborado um modelo revisto de acordo de distribuição exclusiva, no qual a proibição de exportação foi eliminada. Nos acordos celebrados a partir de 1982 era utilizada esta forma revista, não tendo, no entanto, os acordos já existentes nessa altura sido alterados.

(9) Apurou-se a existência de uma cláusula de proibição de exportação nos seguintes acordos de distribuição da TEG:

Países Distribuidores Data dos acordos Datas de cessação Bélgica Eres NV 1. 5. 1976 - Irlanda Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Países Baixos Handelsondernehming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portugal Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Dinamarca Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Itália Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Reino Unido International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984

A execução dos acordos e outras práticas

(10) A TEG alegou inicialmente que parecia não ter sido dado qualquer seguimento à proibição de exportação contida no acordo e que a TEG e os seus distribuidores nunca haviam adoptado políticas ou acções no sentido de aplicar ou utilizar estas disposições. Posteriormente, no entanto, uma revisão interna dos seus arquivos entre 1982 e 1989, levada à cabo pela TEG, revelou um pequeno número de casos em que era claro que havia sido utilizada uma proibição de exportação por alguns distribuidores, com o conhecimento da TEG. Existem também alguns elementos de prova no sentido de a própria TEG ter contestado o comércio paralelo. As provas descobertas pela TEG nos seus arquivos são descritas em seguida.

(11) Numa carta datada de Dezembro de 1984, o distribuidor belga da TEG, Eres NV (Eres), interpelou um dos seus negociantes em Arlon no sentido de este deixar de exportar para o Luxemburgo, afirmando que a Eres está proibida de exportar máquinas para o Luxemburgo. A Eres solicita também ao negociante que deixe de fazer entregas no Luxemburgo, sob pena de se ver obrigada a cessar a sua relação comercial.

Foi enviada uma cópia desta carta à TEG, acompanhada de uma carta declarando que a Eres estava preparada para suspender as vendas ao negociante em questão. A Eres afirma ainda que devem ser tomadas precauções ao escrever ao negociante em virtude da legislação comunitária.

(12) Em Julho de 1985, o distribuidor holandês, Reprotechniek, informou a TEG de que se havia recusado a fornecer um toner ao denunciante, a Viho, afirmando que era importante que a TEG alertasse « todos os importadores na Europa contra este homem e esta empresa ». A TEG satisfez imediatamente este pedido, enviando uma cópia do telex da Reprotechniek pelo menos a alguns dos outros distribuidores e acrescentando que qualquer atitude de cooperação seria apreciada.

(13) Em Setembro de 1986, a TEG recebeu uma queixa do distribuidor dinamarquês escolhido em 1986, a Esselte A/S (Esselte), a respeito de uma fotocopiadora « importada por um pirata ». Nesta reclamação, a Esselte manifestava o seu empenho em que a TEG impedisse o tráfego de importação privada das máquinas Toshiba, uma vez que este prejudicava quer a Esselte quer os seus negociantes. A carta refere-se a uma reunião anterior entre a TEG e a Esselte, na qual o assunto havia sido discutido. Existem elementos de provas de que a TEG pôde identificar a máquina como tendo sido originalmente vendida a um negociante em Hamburgo, mas não se sabe se este assunto foi posteriormente seguido.

(14) Em Outubro de 1988, a Esselte, referindo-se aparentemente a uma reclamação recebida acerca de uma venda na Alemanha de uma fotocopiadora originalmente vendida à Esselte, informou a TEG das circunstâncias da venda. Incluía-se uma carta da Esselte ao negociante em questão. Esta afirma que a Esselte havia sido informada pela TEG de que o negociante havia vendido uma fotocopiadora para a Alemanha. « Estamos a lutar seriamente contra as importações piratas de máquinas Toshiba para a Dinamarca e, uma vez que é do interesse de todos os negociantes, sugerimos que tal não volte a acontecer no futuro. Caso pretendam vender para a Alemanha, solicita-se que nos informem desse facto e poderemos fornecer o respectivo contacto. Desse modo, a Toshiba Germany e os negociantes da Toshiba estarão informados ».

Em Novembro de 1988, a TEG escreveu à Esselte, referindo-se à correspondência anterior, queixando-se acerca de quatro fotocopiadoras que haviam sido oferecidas a negociantes alemães e provenientes da Dinamarca a preços aparentemente baixos. A carta solicitava à Esselte que interpelasse o negociante em questão.

(15) Em Julho de 1987, o anterior distribuidor italiano, Tiber SpA (Tiber), abordou o distribuidor espanhol Otesa SA (Otesa), nomeado em Abril de 1983, com um pedido de acessórios. O acordo de distribuição da Tiber havia cessado em Abril de 1987 e é objecto de um litígio ainda não resolvido. A Otesa recusou-se a efectuar aquele fornecimento afirmando que o seu contrato com a TEG a proibia especificamente de enviar mercadorias para outros países.

A Otesa enviou à TEG um cópia desta troca de correspondência e referiu-se a uma conversa telefónica sobre este assunto.

Se bem que, na verdade, o acordo escrito com a Otesa não contivesse qualquer cláusula de proibição de exportação, a Otesa entendia, no entanto, que o contrato continha essa cláusula e a TEG sabia que a Otesa assim o entendia. Este contrato cessou em Dezembro de 1988.

Variações de preços entre os Estados-membros

(16) De acordo com informações fornecidas pela TEG, existe um certo grau de variação de preços entre os Estados-membros.

Em 1988, por exemplo, as estimativas da TEG apontam no sentido de uma diferença de [ . . . ] entre o preço mais elevado e o mais reduzido para os negociantes nos diferentes Estados-membros no que se refere ao modelo BD 3110, de [ . . . ] para o modelo BD 5110 e de [ . . . ] para o modelo BD 8412.

Os valores para os diferenciais de preços relativamente a estes modelos (6) foram de [ . . . ] respectivamente, para 1987, e [ . . . ], respectivamente, para 1986. Não se verificava uma tendência estável relativamente aos Estados-membros que tinham os preços mais reduzidos ou mais elevados, excepto em 1987, ano em que os preços em França foram invariavelmente os mais reduzidos e os preços no Luxemburgo invariavelmente os mais elevados.

Os preços para os negociantes em Estados-membros adjacentes evidenciavam igualmente variações significativas. Os preços para os negociantes no Luxemburgo foram mais elevados do que para os negociantes na Bélgica relativamente aos modelos referidos como exemplo, variando as diferenças entre [ . . . ] e [ . . . ] em 1988 e entre valores semelhantes nos dois anos anteriores analisados.

Cessação da infracção

(17) A TEG tomou conhecimento de que a redacção dos acordos infringia o disposto no no 1 do artigo 85o e, consequentemente, em 2 de Junho de 1989 escreveu aos distribuidores belga, holandês e português, cujos acordos continham ainda uma disposição deste tipo, propondo-lhes as devidas alterações. Em 25 de Janeiro de 1990, a TEG procedeu do mesmo modo relativamente ao distribuidor irlandês. Em 29 de Janeiro de 1990, os quatro distribuidores haviam tomado conhecimento da alteração aos respectivos acordos, que eliminava a disposição contestada.

Em 26 de Janeiro de 1990, a TEG escreveu igualmente ao seu distribuidor dinamarquês, esclarecendo em que consistiam as suas obrigações contratuais relativamente a vendas para fora da Dinamarca, no sentido de evitar qualquer mal-entendido.

(18) Além disso, a Toshiba Corporation estabeleceu um vasto programa de respeito da legislação da concorrência comunitária para as suas filiais na CEE, a fim de contribuir para garantir a conformidade com as regras da concorrência no futuro.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. No 1 do artigo 85o

(19) A TEG e os seus distribuidores exclusivos na Comunidade são empresas na acepção do artigo 85o e os contratos entre elas celebrados são acordos na acepção desta mesma disposição.

(20) Foi incluída uma cláusula de proibição de exportação em sete acordos, quatro dos quais continuaram a vigorar após a revisão induzida pela Comissão. O seu objectivo era restringir a concorrência, evitando importações paralelas, e proporcionar protecção territorial aos distribuidores, no âmbito dos Estados-membros que lhes foram atribuídos, e à TEG ou ao distribuidor exclusivo nomeado directamente pela Toshiba no resto do mercado comum.

Estas cláusulas infringem em si o no 1 do artigo 85o O Tribunal de Justiça defendeu em diversos acórdãos (7) que acordos que proíbem exportações para o mercado comum restringem, pela sua própria natureza, a concorrência, na acepção do no 1 do artigo 85o, e que uma vez demonstrado que um acordo tem este objectivo não é necessário provar que a restrição foi efectivamente aplicada.

Como se refere mais acima, existem alguns elementos de prova no sentido de uma proibição de exportação ter sido concretizada.

(21) O no 1 do artigo 85o aplica-se, por conseguinte, aos acordos entre a TEG e os seus distribuidores exclusivos que continham uma proibição de exportação.

(22) Do mesmo modo, apesar de os acordos escritos entre a TEG e o distribuidor dinamarquês, Esselte, e o distribuidor espanhol, Otesa, não conterem uma cláusula de proibição de exportação, é evidente que existia um entendimento de que esta proibição se aplicava. Na medida em que esse entendimento existia, o no 1 do artigo 85o aplica-se também a estes acordos.

(23) Os produtos da Toshiba detêm uma quota algo significativa do mercado comunitário no que se refere à gama inferior de fotocopiadoras. Existem diferenças de preços destes produtos entre os Estados-membros, ocasionando assim condições propícias ao comércio paralelo. Nestas circunstâncias, conclui-se que as restrições em questão são susceptíveis de afectar consideravelmente o comércio entre os Estados-membros.

B. No 3 do artigo 85o

(24) Os acordos em questão, entre a TEG e os seus distribuidores exclusivos, que continham uma proibição de exportação, não foram notificados à Comissão e essa restrição de exportação não é abrangida pelas excepções previstas no no 2 do artigo 4o do Regulamento no 17. Não pode, por conseguinte, ser tomada qualquer decisão de isenção ao abrigo do no 3 do artigo 85o

De qualquer modo, mesmo que tivessem sido notificados, estes acordos não poderiam ser isentos da aplicação do no 1 do artigo 85o, uma vez que a restrição à exportação não parece ser indispensável para qualquer melhoria a nível da distribuição e é susceptível de prejudicar os consumidores.

C. No 2 do artigo 15o do Regulamento no 17

(25) À luz das considerações acima tecidas, a Comissão considera existirem motivos para considerar que a TEG infringiu o disposto no no 1 do artigo 85o

(26) Nos termos do no 2 do artigo 15o do Regulamento no 17, a Comissão pode aplicar coimas entre 1 000 e 1 000 000 de ecus ou de montante superior, que não pode, no entanto, exceder 10 % do volume de negócios realizado no exercício anterior por cada uma das empresas que tenha participado na infracção, sempre que tenham infringido o no 1 do artigo 85o do Tratado CEE intencionalmente ou por negligência. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração a gravidade da infracção e a sua duração.

A Comissão entende que a aplicação de uma coima à TEG se justifica no presente caso. Não existe qualquer prova de que os distribuidores exclusivos tenham contribuído de alguma forma para a redacção dos acordos que celebraram com a TEG e, com base nos factos observados, considera-se que a TEG é a grande responsável pelo comportamento que deles resultou.

(27) A Comissão considera que a TEG infringiu o no 1 do artigo 85o ao incluir cláusulas de proibição de exportação nos acordos celebrados com distribuidores entre 1975 e 1981 e que deu, pelo menos, prova de negligência ao não suprimir estas cláusulas dos acordos que subsistiam na altura em que foi elaborado, em 1983, um novo acordo-modelo conforme às disposições do Tratado.

Além disso, mesmo após a elaboração de um novo acordo-modelo parcialmente na sequência, ao que parece, de a Toshiba se ter apercebido de que as proibições de exportação não estavam em conformidade com a legislação comunitária, constata-se terem existido várias ocasiões entre 1984 e 1988 em que foi concretizada uma proibição de exportação, e isto, num dos casos, apesar de o acordo de distribuição em questão não conter qualquer cláusula nesse sentido. A TEG tinha conhecimento deste facto e sabe-se que ainda em Novembro de 1988 levantou ela própria problemas ao comércio paralelo entre a Alemanha e a Dinamarca. Estes elementos parecem estar em desacordo com a política do grupo Toshiba relativamente ao comércio paralelo no decurso deste período e posteriormente.

(28) Ao determinar o montante da coima a aplicar à TEG, a Comissão tomou em consideração, em especial, os seguintes factores:

1. A infracção diz respeito à obstrução da prossecução de um objectivo fundamental do Tratado, a integração do mercado comum.

2. A legislação comunitária é muito clara neste domínio.

3. As infracções são de longa duração. A mais longa, a incluída no acordo com a Reprotechniek, data de 1 de Janeiro de 1975. As infracções apenas cessaram após a investigação efectuada pela Comissão relativamente aos argumentos contidos na denúncia apresentada pela Viho.

4. A TEG faz parte de um grande grupo de empresas, com um elevado volume de negócios, e tem um papel significativo no mercado de fotocopiadoras na CEE.

5. A TEG foi extremamente cooperante no decurso da investigação.

6. A Toshiba já elaborou, e introduziu a partir de Outubro de 1989, um vasto programa, que permite conformar-se com a legislação comunitária da concorrência, destinado às suas filiais na CEE, incluindo a TEG, no sentido de contribuir para garantir no futuro a conformidade com as regras da concorrência.

(29) A execução deste programa destina-se, entre outras coisas, a familiarizar os empregados com a política do grupo, em conformidade com a letra e o espírito da legislação comunitária da concorrência, e a garantir que estes estão suficientemente motivados para aderir a esta política.

A Comissão considera que a acção da Toshiba neste sentido tem sido bastante construtiva.

(30) Em termos gerais, a Comissão considera que a administração é responsável por estabelecer regras internas efectivas para assegurar a conformidade com a legislação comunitária de concorrência. A natureza e o alcance dessas regras poderão variar de empresa para empresa e também de uma parte para outra dentro da mesma empresa. São essenciais uma aplicação e um controlo efectivos para se atingir o referido objectivo,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

A Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) infringiu o disposto no no 1 do artigo 85o do Tratado CEE ao incluir uma proibição de exportação nos acordos celebrados com os seus distribuidores exclusivos.

Artigo 2o

É aplicada à TEG uma coima de 2 milhões de ecus.

Esta coima deve ser paga num prazo de três meses, a contar da data de notificação da presente decisão, na conta da Comissão das Comunidades Europeias no 310-0933000-43, Banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, 5, rond-point Schuman, B-1040 Bruxelles.

Após este período de três meses, vencerão automaticamente juros à taxa praticada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária nas suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão foi tomada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, isto é 13,25 %.

Artigo 3o

É destinatária da presente decisão:

Toshiba Europa (IE) GmbH,

Hammler Landstrasse 115,

D-4040 Neuss.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o do Tratado CEE. Feito em Bruxelas, em 5 de Junho de 1991. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o do Regulamento no 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios. (4) JO no L 52 de 26. 2. 1988, p. 51. (5) Fonte: Dataquest. As estatísticas para a Europa Ocidental são consideradas indicativas das quotas de mercado detidas na CEE. (6) Valores para o modelo BD 5610 em vez de BD 5110, um modelo semelhante que deixou de ser produzido em 1988. (7) Concretamente os processos apensos 56/64 e 58/64, Consten and Grundig, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1966, p. 299, e processo 19/77 Miller, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1968, p. 131.