DECISÃO DA COMISSÃO de 13 de Março de 1996 do Estado federado da Baviera a favor da empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE) (96/484/CECA)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço e, nomeadamente, a alínea c) do seu artigo 4º,

Tendo em conta a Decisão nº 3855/91/CECA da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, que cria normas comunitárias para os auxílios à siderurgia (1),

Tendo notificado os outros Estados-membros e os terceiros interessados para apresentarem as suas observações, nos termos do nº 4 do artigo 6º da referida decisão,

Tendo em conta as observações recebidas,

Considerando o seguinte:

I

Em 19 de Julho de 1995, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no nº 4 do artigo 6º da Decisão nº 3855/91/CECA, a seguir designada «Código dos auxílios à siderurgia», relativamente a uma série de empréstimos concedidos no período compreendido entre Julho de 1994 e Março de 1995 pelo Estado federado da Baviera à empresa Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, seguidamente designada por «NMH», num montante total de 24,1125 milhões de marcos alemães (12,82 milhões de ecus). Com base nas informações apresentadas pelo Governo alemão, a Comissão concluiu que a concessão destes empréstimos à empresa não podia, em princípio, ser considerada uma injecção de capital de risco em condições normais de investimento numa economia de mercado, podendo, por conseguinte, constituir um auxílio estatal incompatível com o Código dos auxílios à siderurgia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (Tratado CECA).

Por carta de 25 de Setembro de 1995, a Comissão comunicou ao Governo alemão a sua decisão de dar início ao processo, convidando-o a apresentar as suas observações ou quaisquer outras informações que considerasse relevantes. As autoridades alemãs responderam por carta de 20 de Outubro de 1995, prestando informações adicionais sobre os motivos que levaram o Estado federado da Baviera a conceder os empréstimos e remetendo para as suas comunicações de 13 de Janeiro e 15 de Maio de 1995 relativas ao processo iniciado em 30 de Novembro de 1994 (2), as quais, por seu turno, remetiam para as comunicações de 15 de Julho, 14 de Setembro e 9 de Dezembro do 1994 sobre as medidas de financiamento projectadas no contexto do plano de privatização do Governo da Baviera a favor da NMH e da Lech-Stahlwerke GmbH, seguidamente designada por «LSW». As autoridades alemãs sublinharam que os empréstimos apenas poderiam ser considerados no quadro do referido plano (ver exposição pormenorizada quanto à posição do Governo alemão na parte III).

Em 4 de Abril de 1995 (3), a Comissão decidiu que a compensação de perdas projectada no valor de 125,7 milhões de marcos alemães (67,81 milhões de ecus) e a subvenção ao investimento de 56 milhões de marcos alemães (29,78 milhões de ecus) a favor da NMH, bem como a compensação de perdas prevista no valor de 20 milhões de marcos alemães (10,63 milhões de ecus) a favor da LSW constituíam auxílios estatais incompatíveis com o Código dos auxílios à siderurgia, pelo que a Baviera não os poderia conceder. Estas medidas foram projectadas no quadro da privatização prevista das participações detidas pelo Estado federado da Baviera na NMH (45 %) e na LSW (19,734 %), mediante a sua venda ao grupo Aicher. O Governo alemão interpôs recurso junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, requerendo a anulação da decisão da Comissão [processo C-158/95 (4)]. A NMH recorreu da decisão perante o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, requerendo igualmente a anulação da decisão da Comissão [processo T - 129/95 (5)].

Em 18 de Outubro de 1995, a Comissão decidiu que os empréstimos no valor de 49,825 milhões de marcos alemães (26,5 milhões de ecus) concedidos entre Março de 1993 e Agosto de 1994 pelo Estado federado da Baviera à NMH constituíam auxílios estatais incompatíveis com o Código dos auxílios à siderurgia e o Tratado CECA, devendo ser, por conseguinte, restituídos (6). O Governo alemão interpôs recurso junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e requereu a anulação da decisão da Comissão [processo C-399/95 (7)], bem como a suspensão da sua execução nos termos do segundo parágrafo do artigo 39º do Tratado CECA. A NMH recorreu da decisão junto do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, solicitando a sua anulação [processo T - 2/96 (8)].

Com a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (9) da carta em que a Comissão informava o Governo alemão da sua decisão de iniciar o processo, os outros Estados-membros e os terceiros interessados foram notificados para apresentarem as suas observações sobre o assunto.

No âmbito do presente processo, a Comissão recebeu as seguintes observações:

Uma associação nacional de produtores siderúrgicos remetia para as observações que tinha apresentado no âmbito do processo iniciado em 30 de Novembro de 1994 e em que se referia a um princípio da jurisprudência comunitária em matéria de auxílios estatais, segundo o qual o comportamento de sócios privados numa empresa de propriedade mista como a NMH constitui um indício fundamental para determinar se a participação do Estado corresponde às práticas habituais de mercado. Deste modo, a associação assinalava que o Estado federado da Baviera, que detinha uma participação de 45 %, foi o único accionista a conceder empréstimos no período compreendido entre Julho de 1994 e Março de 1995, não tendo os restantes accionistas participado no financiamento da empresa. Por este motivo, a associação subscrevia a conclusão provisória da Comissão de que os empréstimos podiam constituir um auxílio estatal.

Estas observações foram transmitidas ao Governo alemão por carta de 18 de Janeiro de 1996, tendo sido solicitado a este último que se pronunciasse a este respeito. As autoridades alemãs responderam por carta de 13 de Fevereiro de 1996, reiterando que os empréstimos apenas podiam ser analisados no contexto do plano de privatização do Governo da Baviera. Segundo as informações do Governo alemão, os empréstimos foram concedidos no intuito de manter a empresa em funcionamento até ser possível realizar o plano de privatização. Uma vez que a Comissão decidiu, em Abril de 1995, que as subvenções financeiras públicas exigidas pela privatização constituíam um auxílio estatal ilegal, o plano de privatização apenas poderia ser realizado após o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ter declarado nula a decisão da Comissão, pressuposto em que se baseava o Governo alemão.

As autoridades alemãs salientaram que o Estado federado da Baviera podia contar com o reembolso dos empréstimos caso conservasse a sua participação e a NMH obtivesse melhores resultados de exploração.

II

Com base nas informações disponíveis, os factos podem ser expostos da seguinte forma:

Em 16 de Abril de 1987, foi iniciado o processo de falência da Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte mbH, a seguir designada por «Maxhütte». O gestor judicial decidiu prosseguir as actividades da empresa e preparar um plano de reestruturação. Em meados de 1990, foram criadas duas empresas que assumiram as actividades da empresa falida. A Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (NMH) retomou a gama de produtos CECA da antiga Maxhütte e a Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (RNM) ficou com a produção de tubos. A NMH detém uma participação de 85 % na RNM, sendo os restantes 15 % detidos pela Kühnlein, Nuremberga, principal representante comercial da produção de tubos de aço.

Os accionistas iniciais da NMH eram o Estado federal da Baviera (45 %) e as empresas Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), Thyssen Stahl AG (5,5 %), Lech-Stahlwerke GmbH (11 %), Krupp Stahl AG (11 %), Klöckner Stahl GmbH (11 %) e Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %) (10). A fim de permitir a participação da LSW na NMH, o Estado federal da Baviera adquiriu, em 1988, uma participação de 19,734 % na LSW. Na sua decisão de 26 de Julho de 1988, a Comissão concluiu que a participação estatal nas duas empresas não continha elementos de auxílio estatal (11).

Em Agosto de 1992, o Governo alemão comunicou à Comissão que o Estado federado da Baviera projectava conceder à NMH um empréstimo no valor de 4,5 milhões de marcos alemães (2,4 milhões de ecus). A Comissão considerou não se tratar de um auxílio estatal, dado que todos os accionistas privados estavam dispostos a conceder empréstimos em condições semelhantes em função das suas participações na empresa. Por conseguinte, o comportamento do Estado federado da Baviera podia equiparar-se ao dos accionistas privados. Esta decisão (12) e respectiva fundamentação foram comunicadas à Comissão por carta de 2 de Fevereiro de 1993.

Por acordo de 7 de Dezembro de 1992 e 3 de Março de 1993, a Klöckner Stahl GmbH transferiu a sua participação na NMH para a Annahütte Max Aicher GmbH & Co.KG, Hammerau, a seguir designada por «Annahütte» pelo preço simbólico de 1 marco alemão (0,53 ecu). Em 14 de Junho de 1993, a Krupp Stahl AG, a Thyssen Stahl AG e a Thyssen Edelstahlwerke AG venderam à LSW as suas acções da NMH pelo preço de 200 000 marcos alemães (106 382 ecus). A cessão das participações dos quatro accionistas referidos às duas empresas do grupo Aicher concretizou-se em 21 de Março de 1994, depois de ter sido autorizada pelo Governo da Baviera, conforme exigido pelos estatutos da empresa.

A distribuição actual do capital é a seguinte:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

A LSW e a Annahütte são controladas pelo empresário Aicher.

A NMH produz aproximadamente 299 quilotoneladas por ano (kt/ano) de aço bruto (capacidade: 444 kt/ano), 81 kt/ano de produtos semiacabados e cerca de 85 kt/ano de perfis leves e pesados (capacidade: 258 kt/ano). A sua filial RNM produz cerca de 70 kt/ano de tubos (capacidade: 136 kt/ano). A NMH emprega actualmente, 31 de Outubro de 1995, cerca de 870 trabalhadores e a RNM cerca de 560. Desde a sua constituição em meados de 1990, a NMH nunca registou lucros. As perdas totais acumuladas até ao final de 1994 são avaliadas em 156,4 milhões de marcos alemães (83,19 milhões de ecus). Em 1993, as perdas ascenderam a aproximadamente 88 milhões de marcos alemães (46,8 milhões de ecus) e o volume de negócios cifrou-se em 216 milhões de marcos alemães (114,9 milhões de ecus). As perdas eram imputáveis em cerca de 25 % ao acordo de transferência de resultados concluído com a RNM. Em 1994, o volume de negócios da NMH ascendeu, no total, a 284 milhões de marcos alemães (151 milhões de ecus), enquanto as suas perdas se elevaram a 44 milhões de marcos alemães (23,4 milhões de ecus), um terço das quais eram consequência do acordo de transferência de resultados concluído com a RNM.

A partir de Março de 1992, data em que a Thyssen, a Krupp e a Klöckner comunicaram aos restantes accionistas a sua decisão de alienar as suas participações, o Estado federado da Baviera tentou elaborar um plano de privatização viável a fim de reestruturar a empresa. O empresário bávaro Max Aicher, accionista da NMH através da LSW, propôs reestruturar a empresa através do recurso às tecnologias tradicionais dos altos fornos, aproveitando as sinergias resultantes da fusão das empresas siderúrgicas bávaras NMH, Annahütte e LSW. Os custos deste plano para o Estado federado da Baviera foram estimados em 200 milhões de marcos alemães (106,4 milhões de ecus). A Manfred Kühnlein, um comerciante de tubos estabelecido em Nuremberga e proprietário de 15 % da RNM, propôs um programa denominado M.A.R.S., que consistia na aplicação por parte de um grupo de 14 empresas de uma nova tecnologia de reciclagem de carroçaria de veículos desenvolvida pela Voest Alpine AG e pela Mercedes Benz AG. Os custos deste plano para o Estado federado da Baviera foram estimados em 280 milhões de marcos alemães (148,9 milhões de ecus). Em 1993, a empresa alemã WASTE Management GmbH, propriedade da WMX Technologies Inc., uma sociedade norte-americana especializada em actividades de reciclagem, examinou a viabilidade do programa de reciclagem de veículos e, no início de 1994, concluiu que o plano não era economicamente viável. Em Março de 1994, o Governo bávaro viria, assim, a optar pela proposta do empresário Aicher e, em Maio de 1994, o Governo alemão notificou à Comissão as medidas financeiras projectadas pela administração bávara em relação ao plano Aicher.

Em 27 de Janeiro de 1995, o Estado federado da Baviera e a Max Aicher GmbH & Co. KG celebraram um contrato mediante o qual o primeiro venderia ao segundo a sua participação de 45 % na NMH pelo preço de 3 marcos (1,59 ecus). Acordaram igualmente que 80,357 % das perdas acumuladas pela NMH até ao final de 1994 ficariam a cargo do Estado federado da Baviera. Estas perdas foram definitivamente estabelecidas em 156,4 milhões de marcos alemães (83,19 milhões de ecus), pelo que o pagamento da Baviera ascenderia, de acordo com as condições contratuais, a 125,7 milhões de marcos alemães (67,81 milhões de ecus). O contrato estabelecia que os empréstimos de accionistas concedidos pela Baviera poderiam ser deduzidos do montante calculado aquando da entrada em vigor do contrato. Deste modo, as partes acordaram em que o Estado federado da Baviera disponbilizaria uma soma de 56 milhões de marcos alemães (29,78 milhões de ecus) para a realização de determinados investimentos. Num segundo contrato, de 27 de Janeiro de 1995, o Estado federado da Baviera e o Sr. Aicher acordaram que o primeiro cederia ao segundo a sua participação de 19,734 % no capital da LSW pelo preço de 1 marco alemão (0,53 ecu), e efectuaria um pagamento compensatório de 20 milhões de marcos alemães (10,63 milhões de ecus) à LSW.

O Governo alemão notificou o projecto de financiamento atrás descrito à Comissão, que, em 4 de Abril de 1995, decidiu que as medidas constituíam um auxílio estatal e que, por conseguinte, não deviam ser executadas. Em consequência, os contratos não chegaram a entrar em vigor, uma vez que tinham sido celebrados sob reserva de aprovação da Comissão.

Por cartas de 13 de Janeiro e 15 de Maio de 1995, o Governo alemão comunicou à Comissão que o Governo bávaro tinha concedido à NMH, para além dos empréstimos que tinham sido objecto da Decisão de 18 de Outubro de 1995, os seguintes empréstimos para permitir à empresa manter-se em actividade:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Os empréstimos foram concedidos por um período de 10 anos a uma taxa de juro de 7,5 % por ano, devendo apenas ser reembolsados, sob a forma de amortizações anuais, no caso de a NMH realizar benefícios no exercício precedente.

Desde Dezembro de 1993 que os outros accionistas da NMH [a Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %), a LSW (33 %) e a Annahütte (11 %)] não participam no financiamento da empresa.

III

O Governo alemão pronunciou-se sobre a decisão da Comissão de dar início ao processo e sobre as observações recebidas. Na sua opinião, os empréstimos em causa apenas deviam ser apreciados no quadro do plano de privatização e de reestruturação, não constituindo um auxílio estatal.

Segundo o Governo alemão, o Estado federado da Baviera decidiu em 1992 alienar a sua participação na NMH e procurar uma solução para o futuro da empresa recorrendo ao sector privado. As autoridades bávaras tinham realizado árduas negociações com vários sócios potenciais que se prolongaram durante todo o ano de 1993 até Março de 1994. Em Maio desse ano, foram comunicadas à Comissão as medidas projectadas, tendo esta adoptado, em 4 de Abril de 1995, a sua decisão definitiva a este respeito.

A NMH, que registava já perdas, não teria sobrevivido durante este período até à adopção definitiva da decisão da Comissão sobre as medidas financeiras destinadas a possibilitar a privatização sem a liquidez fornecida pelo Estado federado da Baviera. De acordo com as autoridades alemãs, a Baviera concedeu os empréstimos em causa para assegurar a projectada venda das suas participações. Dado que o Estado federado da Baviera é o principal accionista da NMH, com uma participação de 45 %, o financiamento em causa correspondia ao comportamento habitual de um empresário solvente numa economia de mercado. Esta conclusão continua a ser válida, ainda segundo o Governo alemão, mesmo se os restantes accionistas minoritários não estiverem dispostos a apoiar este financiamento.

O Governo federal remeteu para as observações que formulara no âmbito do processo relativo às medidas projectadas quanto ao financiamento do plano de privatização e reestruturação e em que citava exemplos que considerava consubstanciarem a sua opinião de que um investidor privado teria actuado de forma análoga. Era citado, nomeadamente, o exemplo do grupo privado Schörghuber no quadro da Heilit & Woerner Bau AG (13).

O comportamento dos outros accionistas da NMH entre Julho de 1994 e Março de 1995 não deveria ser considerado, na opinião do Governo federal, como parâmetro de um comportamento normal de um investidor numa economia de mercado. Os accionistas Annahütte e LSW, pertencentes ao grupo Aicher, deixaram de participar no financiamento da NMH em Agosto e Dezembro de 1993, respectivamente, devido, segundo o Governo federal, à incerteza no que respeita à execução dos seus planos futuros para a empresa. A Mannesmann estava apenas interessada na RNM e, por conseguinte, não se mostrou disposta a contribuir para o financiamento da NMH. O Governo alemão considera que, numa situação deste tipo, o financiamento da NMH pelo seu accionista principal, isto é, o Estado federado da Baviera, corresponde ao comportamento normal de um investidor privado que dispõe dos recursos financeiros suficientes para dotar a empresa da liquidez necessária para a manter em funcionamento.

Por outro lado, o Governo federal insiste no facto de, aquando da apreciação do financiamento da NMH, se dever ter em conta a escassa quota da empresa nos mercados siderúrgicos europeus que, segundo os dados de que dispõe, corresponde a aproximadamente 0,2 %.

IV

A Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH é uma empresa abrangida pelo âmbito da aplicação do artigo 80º do Tratado CECA, uma vez que fabrica produtos que figuram na lista do seu anexo I, pelo que no presente caso é aplicável o referido Tratado, bem como o Código dos auxílios à siderurgia.

Por auxilio estatal, nos termos da alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA, deve entender-se qualquer transferência de recursos estatais para empresas siderúrgicas públicas ou privadas, sob a forma de participações, injecções de capital ou intervenções financeiras semelhantes, que não constituam uma dotação de capital de risco em conformidade com as práticas de investimento habituais de uma economia de mercado e com a perspectiva de obter um futuro rendimento ou outro tipo de benefícios (14).

Os empréstimos num valor total de 24,1125 milhões de marcos alemães (12,82 milhões de ecus) concedidos pelo Estado federado da Baviera à NMH constituem uma transferência de recursos públicos para uma empresa siderúrgica. Deve examinar-se se esta transferência de recursos pode ser considerada uma dotação de capital de risco em relação às práticas de investimento habituais numa economia de mercado, na óptica de recuperar os fundos ou obter outro tipo de benefícios.

Para determinar se uma dotação de recursos públicos corresponde à prática normal de investimento numa economia de mercado, a Comissão tomou sempre como base o comportamento de um investidor privado que se encontre na mesma situação que o Estado. A fim de determinar se um investimento é economicamente viável, os accionistas privados da empresa afectada apenas teriam em conta a situação económica específica da empresa.

Um investidor privado dificilmente estaria disposto a transferir recursos financeiros para uma empresa em dificuldades económicas se os restantes sócios não manifestassem a mesma disposição em contribuir para o financiamento de forma proporcional às suas participações. Nos termos do direito alemão, os empréstimos de accionistas concedidos ou não reembolsados em circunstâncias que, devido à situação financeira de uma empresa, implicam a falência ou a dotação de capital de risco suplementar por parte dos sócios, devem ser considerados, em princípio, como uma dotação de capital próprio («eigenkapitalersetzende Darlehen» ou empréstimos substitutivos de capital próprio, nos termos dos §§ 32a e 32b da Lei sobre as sociedades de responsabilidade limitada GmbHG). Atendendo a esta situação jurídica, os empréstimos de accionistas concedidos para evitar a insolvência e concomitante falência da empresa devem ser equiparados, em princípio, a uma dotação de capital próprio. No nº 2 do seu § 26º, a GmbHG remete para o princípio geral de que os sócios apenas estão dispostos a proceder a dotações de capital de risco suplementares quando os restantes sócios apoiam esta medida de forma proporcional às suas participações. Não obstante, um sócio não está obrigado, em princípio, a proceder a uma dotação de capital próprio numa sociedade de responsabilidade limitada de valor superior à participação que subscreveu no capital (§ 707º do Código Civil alemão), nem sequer quando a sua resposta negativa neste contexto implicar a insolvência da empresa.

De Julho de 1994 a Março de 1995, o Estado federado da Baviera, que detém 45 % do capital da NMH, forneceu a totalidade da liquidez necessária para que a empresa deficitária prosseguisse as suas actividades. As empresas pertencentes ao grupo Aicher deixaram de participar no financiamento da NMH no início de 1994, pouco antes de o Governo bávaro ter decidido finalmente aplicar o plano Aicher. Também não voltaram a proceder à dotação de fundos, depois de terem sido seleccionadas como futuros sócios maioritários da NMH, confiantes de que o Land manteria a empresa em funcionamento até que a Comissão autorizasse a dotação de recursos públicos suplementares por parte da Baviera.

A Mannesmann Röhrenwerke AG, sócio da NMH, não aceitou contribuir financeiramente para a reestruturação da empresa. O desejo de manter a liderança industrial na RNM pode explicar que esta empresa tenha adoptado uma atitude diferente da Krupp, da Thyssen e da Klöckner, embora não demonstre que a intervenção do sector público corresponda à de um investidor que opera numa economia de mercado. Se os empréstimos de acionistas destinados à NMH fossem economicamente razoáveis e rentáveis, a empresa privada Mannesmann teria participado na sua concessão.

Por conseguinte, o comportamento dos outros sócios privados da NMH, que detinham os 55 % remanescentes do seu capital social, demonstra que um investidor privado não teria, numa situação comparável, concedido recursos financeiros como o fez o Estado federado da Baviera.

Além disso, é de assinalar que o Estado federado da Baviera nunca pretendeu obter o reembolso dos empréstimos concedidos. No caso de a NMH ter sido declarada insolvente, os empréstimos teriam sido considerados, por força do disposto nos §§ 32a E 32b da GmbHG, como capital próprio, pelo que o Land apenas teria recuperado as suas dotações após satisfeitos os créditos dos restantes credores, o que parecia muito improvável.

Por outro lado, no momento de conceder os empréstimos em causa, o Estado federado da Baviera estava disposto a renunciar às obrigações resultantes dos mesmos a fim de possibilitar a venda das suas participações na NMH e manter os postos de trabalho numa região caracterizada por problemas estruturais como a Oberpfalz. Já em Março de 1994, o Governo bávaro tinha optado pelo plano Aicher, que contemplava a renuncia à recuperação dos empréstimos. Em Maio de 1995, o Land comunicou à Comissão a sua intenção de cobrir cerca de 80 % das perdas acumuladas até 1994, que foram definitivamente avaliadas em 125,7 milhões de marcos alemães (67,81 milhões de ecus). Os empréstimos de accionistas concedidos pela Baviera até à entrada em vigor do contrato de privatização podiam ser compensados, segundo o plano notificado, através da dotação projectada.

Um investidor privado numa economia de mercado procuraria, no mínimo, obter uma rentabilidade a longo prazo dos seus empréstimos ou outras formas de financiamento. Neste contexto, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 21 de Março de 1991 (15), estabeleceu o seguinte: «Contudo, quando as contribuições de capital de um investidor público não têm em conta qualquer perspectiva de rentabilidade, mesmo a longo prazo, essas contribuições devem ser consideradas auxílios [. . .].».

O comportamento do Estado federado da Baviera, ao conceder os empréstimos em causa, não corresponde, por conseguinte, ao procedimento habitual no mercado de um investidor privado. Os exemplos apresentados pelas autoridades alemãs em nada demonstram o contrário. Na sua decisão de 4 de Abril de 1995, a Comissão expôs de forma pormenorizada que estes exemplos não servem para demonstrar que um investidor privado estaria disposto a proceder a dotações de capital, mesmo na ausência de uma perspectiva razoável de obter vantagens económicas.

O exemplo do grupo bávaro privado Schörghuber, que vendeu as suas participações na Heilit & Woerner Bau AG à Walter Bau AG após ter procedido à última compensação de perdas, também não pode ser avançado como prova de que os investidores privados estariam dispostos a manter em funcionamento uma empresa deficitária a fim de cumprir eventuais obrigações de interesse público numa economia social de mercado. Embora seja certo que as empresas privadas, tal como os particulares, procedem ocasionalmente a dotações de recursos para fins de beneficência ou de interesse público, este comportamento é radicalmente distinto do de um investidor privado que opere no mercado, pelo que não pode ser tomado como parâmetro para comparar a actuação do sector público com o comportamento típico de um investidor numa economia de mercado.

O comportamento do Estado federado da Baviera no presente caso talvez responda ao desejo do Governo bávaro de evitar problemas sociais numa região com problemas estruturais, a fim de não ser responsabilizado pela opinião pública pela falência de uma empresa e de ajudar uma empresa em dificuldade a recuperar a sua viabilidade económica. Trata-se de motivações típicas de concessão de auxílios. Não obstante, não demonstram que um apoio financeiro concedido por estes motivos não constitui um auxílio estatal na acepção da alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA e do artigo 1º do Código dos auxílios à siderurgia.

Por conseguinte, é de concluir que os empréstimos de accionistas no montante total de 24,1125 milhões de marcos alemães (12,82 milhões de ecus) concedidos entre Julho de 1994 e Março de 1995 pelo Estado federado da Baviera a favor da NMH representam um auxílio estatal.

O elemento de auxílio destes empréstimos não reside no tratamento preferencial no que se refere à taxa de juro, mas ao próprio capital concedido. Os empréstimos devem ser equiparados a dotações de capital próprio, uma vez que o Estado federado da Baviera, na sua qualidade de mutuante, apenas teria obtido o pagamento das amortizações anuais do seu capital se a empresa realizasse benefícios no exercício precedente. Tal constitui uma consequência normal de uma dotação de capital próprio. Em caso de falência ulterior, os empréstimos teriam recebido o mesmo tratamento que as dotações de capital próprio («empréstimos substitutivos de capital próprio», ver §§ 32a e 32b da GmbHG). O Estado federado da Baviera não dispunha de quaisquer perspectivas razoáveis quanto à amortização dos seus empréstimos substitutivos de capital próprio. Por este motivo, o montante dos empréstimos deve ser considerado como uma dotação de capital próprio por parte de um accionista de uma sociedade de responsabilidade limitada em dificuldades.

A alínea c) do artigo 4º do Tratado CECA proíbe os auxílios estatais a favor de empresas siderúrgicas. O Código dos auxílios à siderurgia, adoptado por unanimidade pelo Conselho, nos termos do artigo 95º do Tratado CECA, prevê que determinados tipos de auxílio podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. Entre estes, podemos citar os auxílios à investigação e desenvolvimento (artigo 2º), a favor da protecção do ambiente (artigo 3º) e ao encerramento de instalações (artigo 4º), bem como os auxílios concedidos no quadro dos regimes gerais de auxílios regionais ao investimento em determinadas regiões da Comunidade (artigo 5º). Os auxílios concedidos à NMH não são abrangidos por nenhuma destas categorias.

V

Por conseguinte, a Comissão concluiu que as dotações sob forma de empréstimos no valor de 24,1125 milhões de marcos alemães (12,82 milhões de ecus) concedidos pelo Estado federado da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH entre Julho de 1994 e Março de 1995 constituem um auxílio estatal incompatível com o Tratado CECA e com o Código dos auxílios à siderurgia.

Todos os auxílios concedidos ilegalmente devem ser recuperados, em princípio, junto da empresa beneficiária. O reembolso deve ser efectuado em conformidade com o direito material e processual alemão, com juros desde o momento da concessão, devendo ser tomado como referência a taxa aplicada nos regimes de auxílios regionais.

A quota de mercado negligenciável da NMH no mercado europeu de produtos siderúrgicos é irrelevante para efeitos do reembolso de auxílios concedidos ilegalmente. É ilegal qualquer auxílio estatal a favor de empresas siderúrgicas CECA não autorizado pela Comissão no quadro do Tratado CECA ou do Código dos auxílios à siderurgia, independentemente do facto de o auxílio, em virtude da dimensão da empresa, possivelmente apenas ter dado origem a uma distorção relativamente negligenciável da concorrência.

Não há qualquer fundamento jurídico para suspender a obrigação de reembolso dos auxílios concedidos ilegalmente sem aguardar a decisão da Comissão sobre a sua compatibilidade com o mercado comum. O Tratado CECA e o Código dos auxílios à siderurgia são aplicáveis, em condições equitativas, a todas as empresas siderúrgicas CECA europeias. Nenhuma empresa deve beneficiar de recursos públicos concedidos pelo Estado, em violação das obrigações que sobre este recaem, por força do nº 2 do artigo 6º do Código dos auxílios à siderurgia.

Não há qualquer motivo para que no presente caso se suspenda a obrigação de reembolso dos auxílios concedidos ilegalmente, uma vez que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias já se pronunciaram nos processos C-158/95 e T-129/95. A interposição de um recurso contra uma decisão da Comissão, que estabelece que um determinado projecto de financiamento de uma empresa siderúrgica constitui um auxílio estatal pelo que não deve ser concedido, não tem qualquer efeito suspensivo.

A empresa beneficiária destas medidas não pode obter auxílios estatais que lhe permitam prosseguir as suas actividades até ter sido pronunciado o acórdão definitivo pelos tribunais. O facto de a Comissão e o Estado-membro não partilharem a mesma opinião sobre se uma intervenção financeira constitui ou não um auxílio estatal não implica que a empresa em causa possa ser favorecida por auxílios ao funcionamento proibidos em todos os restantes casos para as empresas do sector siderúrgico CECA,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Os empréstimos no valor de 24,1125 milhões de marcos alemães, concedidos sob forma de empréstimos em quatro prestações entre Julho de 1994 e Março de 1995 pelo Estado federado da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, constituem um auxílio estatal incompatível com o mercado comum e proibido por força do Tratado CECA e da Decisão nº 3855/91/CECA.

Artigo 2º

A Alemanha recuperará os auxílios concedidos junto da empresa beneficiária. O reembolso será efectuado em conformidade com o direito material e processual alemão, incluindo juros desde o momento da concessão dos auxílios com base na taxa de referência aplicada no âmbito dos regimes de auxílios regionais.

Artigo 3º

A Alemanha comunicará à Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, as medidas adoptadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4º

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 13 de Março de 1996.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº L 362 de 31. 12. 1991, p. 57.

(2) JO nº C 173 de 8. 7. 1995, p. 3.

(3) JO nº L 253 de 21. 10. 1995, p. 22.

(4) JO nº C 208 de 12. 8. 1995, p. 4.

(5) JO nº C 229 de 2. 9. 1995, p. 21.

(6) JO nº L 53 de 2. 3. 1996, p. 41.

(7) JO nº C 77 de 16. 3. 1996, p. 5.

(8) JO nº C 64 de 2. 3. 1996, p. 23.

(9) JO nº C 312 de 23. 11. 1995, p. 19.

(10) Decisão da Comissão de 27 de Junho de 1989; ver XIX Relatório sobre a política de concorrência (1990), ponto 75, p. 86; Boletim CE 6-1989, ponto 2.1.74.

(11) Ver XVIII Relatório sobre a política de concorrência (1989), ponto 198, p. 163.

(12) Decisão da Comissão de 23 de Dezembro de 1992; ver Boletim CE 12-1992, ponto 1.3.78.

(13) Para uma descrição pormenorizada deste caso, ver decisão da Comissão de 4 de Abril de 1995, JO nº L 253 de 21. 10. 1995, p. 22.

(14) Ver Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, processo C-40/85, Bélgica/Comissão, (Colectânea 1986, pp. 2321, 2345); processo C-303/88, Itália/Comissão, Colectânea 1991, pp. I-1433, I-1476; Decisão nº 3855/91/CECA da Comissão, de 27 de Novembro de 1991 (JO nº L 362 de 31. 12. 1991, p. 57, quinto parágrafo da parte II); comunicação da Comissão aos Estados-membros sobre as empresas públicas (JO nº 307 de 13. 11. 1993, p. 3, pontos 10 a 21).

(15) Itália/Comissão (ENI Lanerossi), Colectânea 1991 I-1433, I-1476, nºs 21 e 22.