DECISÃO DA COMISSÃO de 22 de Junho de 1993 relativa a um processo nos termos do artigo 85o do Tratado CEE respeitante aos processos IV/31.550 - Zera/Montedison e IV/31.898 - Hinkens/Staehler (Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã e italiana)

(93/554/CEE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal e, nomeadamente, o no 1 do seu artigo 3o,

Tendo em conta os pedidos de confirmação apresentados, nos termos do artigo 3o do Regulamento no 17, pelas empresas Zera-Agrarchemikalien GmbH, de Travenbrueck-Tralau, e Wilhelm Hinkens, de Linnich, ambas na Alemanha, relativamente às infracções ao disposto no artigo 85o praticadas pelas empresas Agrimont SpA (anteriormente denominada Farmoplant SpA, de Milão, Itália), Montedison (Eschborn, Deutschland) Chemie Handels-GmbH (anteriormente denominada Montedison Deutschland GmbH) e Staehler Agrochemie GmbH & Co. Kg, de Stade, ambas na Alemanha,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 27 de Setembro de 1989 de dar início a um processo neste caso,

Após ter sido dada oportunidade às empresas Agrimont SpA, Montedison (Deutschland) Chemie Handels - GmbH e Staehler Agrochemie GmbH & Co. Kg de, nos termos do no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17 em conexão com o Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2), se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão,

Após consulta ao Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS A. Apresentação sumária de objecto do processo (1) A presente decisão tem por objecto um acordo concluído entre duas filiais do grupo de produtores, por um lado, e o distribuidor exclusivo alemão, por outro, com o objectivo de, por meio da diferenciaç ao do produto fitofarmacêutico Digermin, conceder ao distribuidor exclusivo uma protecção territorial absoluta no mercado alemão e impedir, desta forma, importações paralelas na República Federal da Alemanha provenientes de outros Estados-membros.

(2) A presente decisão não se refere à admissibilidade, do ponto de vista do direito da concorrência, da distribuição exclusiva na Alemanha. A Comissão não procedeu ainda a uma apreciação do referido acordo, que não lhe foi ainda notificado.

B. As empresas (3) A Farmoplant SpA, de Milão (a seguir denominada « Farmoplant »), uma filial a 100 % do grupo italiano Montedison, produziu até Maio de 1986 essencialmente produtos fitofarmacêuticos destinados à agricultura, entre os quais também o Digermin. Em Junho de 1986, a Farmoplant passou a integrar a filial recentemente criada Agrimont SpA (a seguir denominada « Agrimont »), que centralizava todas as actividades agrícolas do grupo Montedison. Em inícios de 1989, a Agrimont foi integralmente transferida pelo grupo Montedison para o grupo recentemente formado Enimont SpA, de Milão, no qual os grupos Montedison e Ente Nazionale Idrocarburi (ENI) detinham, cada um, 50 %. Em conexão com a aquisição da parte do grupo Montedison pelo grupo ENI, a Agrimont foi incorporada na empresa EniChem Agricoltura SpA, de Milão, com efeitos a partir de 1 de Novembro de 1991.

De acordo com o relatório anual de 1984, o produto das vendas da Agrimont ascendia a 89 003 milhões de liras italianas (cerca de 64,4 milhões de ecus) (3).

(4) A Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, de Eschborn, anteriormente designada por Montedison Deutschland GmbH (a seguir denominada « MED »), controlava a distribuição dos produtos da Montedison na República Federal de Alemanha. A MED começou por ser uma filial a 100 % da empresa Montedison International Holding Co., de Zurique, passando a pertencer, desde inícios de 1989, integralmente ao novo grupo Enimont. A empresa Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH fundiu-se com a empresa Agip (Deutschland) AG, em Outubro de 1991, tendo adoptado em primeiro lugar a firma EniMont (Deutschland) AG e, seguidamente, a firma EniChem Deutschland AG. A sede desta empresa situa-se em Munique, existindo em Eschborn uma sucursal que se ocupa do sector da química agrícola.

Em 1984, o volume de negócios da MED ascendeu a 566,6 milhões de marcos alemães (cerca de 253,16 milhões de ecus). O volume de transacções do sector dos produtos fitofarmacêuticos atingiu [. . .] (4) de marcos alemães, cabendo ao produto Digermin uma parte de [. . .] marcos alemães.

(5) Em virtude do acordo concuído com a MED em 9 de Setembro de 1980, a Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG, de Stade, até 30 de Junho de 1984, denominada Aagrunol Staehler Pflanzenschutzunion GmbH & Co. KG (a seguir denominada Staehler), detinha a exclusividade da distribuição do herbicida Digermin na República Federal da Alemanha. O volume de negócios anual da empresa ascendeu, em 1982, a aproximadamente 22 milhões de marcos alemães (9,26 milhões de ecus), em 1983 a cerca de 28 milhões de marcos alemães (12,33 milhões de ecus) e em 1984 a aproximadamente 33 milhões de marcos alemães (14,7 milhões de ecus).

C. O produto 1. A substância activa trifluralina

(6) A substância activa química trifluralina contida no produto fitofarmacêutico Digermin é um derivado da dinitroanilina, que foi desenvolvido nos Estados Unidos pela empresa Eli Lilly e tem sido comercializado, desde 1963, a nível mundial especialmente sob a marca Treflan. A trifluralina foi, até hoje, a substância activa utilizada em herbicidas que mais êxito obteve na história da indústria química. O vasto âmbito de aplicação desta substância activa abrange desde o algodão, a colza e o girassol, aos produtos hortícolas, tais como a soja, a beterraba e a couve-flor.

Na Alemanha, a trifluralina tem sido comercializada, aproximadamente desde 1968, pela empresa Eli Lilly, sob a marca Elancolan.

2. O produto Digermin

(7) O Digermin é um herbicida no qual a trifluralina, substância activa insolúvel na água, se encontra dissolvida (na linguagem química « formulada »), numa concentração de 480 gramas por litro, num ou mais solventes, como o xileno, por exemplo. Para que esta substância activa em solução (« formulação ») permaneça em suspensão quando se acrescente água, depois de se ter enchido o reservatório do pulverizador, é necessário adicionar emulsionantes e outros adjuvantes.

(8) Os produtos concorrentes existentes no mercado alemão até ao final de 1988, período abrangido pela decisão (ver considerandos 14 e 35), Elancolan (comercializado pela Elanco, a secção fitossanitária da empresa alemã Eli Lilly GmbH) e Zera-Trifluralin (comercializado pela Zera Agrarchemikalien GmbH, com autorização própria desde 1985) apresentam uma concentração idêntica no que respeita à substância activa, mas certas diferenças a nível dos solventes (para mais pormenores ver considerandos 61 a 68).

3. Âmbito de aplicação

(9) O âmbito de aplicação permitido para o produto Digermin é determinado pelas autorizações concedidas nos países em causa. Na República Federal da Alemanha, o Digermin pode ser utilizado no combate às plantas infestantes na colza, nabos e couve-flor. A principal área de aplicação é a cultura da colza.

(10) Na Comunidade e para além da Alemanha, o Digermin está também autorizado em Itália, França, Espanha e Reino Unido, especialmente para utilização em culturas que não a da colza.

4. Processos de autorização

(11) Depois de a Agrimont ter inicialmente, mencionado em resposta às questões da Comissão que a autorização nos outros Estados-membros era posterior à concessão da autorização na Alemanha, no decurso da audição oral e nas suas respostas às acusações, as empresas Agrimont e MED referiram as seguintes datas:

"" ID="01">Itália> ID="02">5. 11. 1975> ID="03">8. 2. 1980"> ID="01">Alemanha> ID="02">13. 1. 1977> ID="03">30. 1. 1978"> ID="01">Espanha> ID="02">18. 2. 1977> ID="03">15. 2. 1984"> ID="01">Reino Unido> ID="02">19. 3. 1979> ID="03">20. 9. 1979"> ID="01">França> ID="02">3. 6. 1981> ID="03">26. 6. 1982 ">

Não foi possível identificar as formulações que constavam dos pedidos de autorização em Itália e Espanha. Verificou-se, contudo, que na Alemanha foi autorizada uma formulação diferente da dos restantes Estados-membros (para mais pormenores ver considerandos 69 e 70).

(12) Durante a audição, a MED referiu que as autoridades alemãs responsáveis pela concessão da autorização acrescentaram à decisão de autorização, por carta de 10 de Março de 1980, a exigência de que o teor de nitrosamina (NDPA) não excedesse 1 mg/kg (ou 1 ppm). De acordo com as declarações da Staehler, de 14 de Janeiro de 1981, anexas às acusações, nessa altura, o teor de nitrosamina do Digermin alemão atingia ainda 10 ppm. Todavia, em 1983 o Digermin produzido para outros Estados-membros correspondia às exigências alemãs (ver considerando 49). Além disso, a nitrosamina está contida na própria substância activa, não sendo originada pelo solvente.

(13) A comercialização do Digermin iniciou-se nos diferentes Estados-membros paralelamente ao termo de validade das patentes detidas pela empresa Eli Lilly, relativas à substância activa trifluralina, que na Alemanha, ocorreu a partir de 1979.

(14) De acordo com as informações comunicadas pela MED, a autorização existente na Alemanha não foi prorrogada no final de 1988, ou seja, a partir de inícios de 1989, o Digermin não voltou a ser comercializado na Alemanha.

D. O mercado 1. Delimitação do mercado relevante

(15) a) Autorização

O domínio de aplicação para o qual um determinado herbicida é autorizado constitui um critério determinante para a delimitação do mercado relevante do produto. Um herbicida pode ser comercializado num determinado Estado-membro apenas para aplicação na área estritamente definida na decisão de autorização (por exemplo, colza de Verão e de Inverno). Resulta daí que apenas se podem considerar produtos concorrentes do Digermin, autorizado na Alemanha especialmente para o combate de plantas infestantes na cultura da colza, outros herbicidas que sejam igualmente autorizados na Alemanha para aplicação nesta mesma cultura.

A diferente eficácia dos produtos a utilizar para combater as infestantes (plantas de folha larga e gramíneas) determina em larga medida a escolha dos produtos pelo agricultor. Paralelamente, o momento e o modo de aplicação de um determinado produto constituem também um importante critério de selecção. Uma vez que, por estes motivos, nem todos os herbicidas adequados para aplicação na colza são substituíveis entre si, impõe-se uma diferenciação adicional, de modo a determinar o mercado relevante.

(16) b) Processos de aplicação

A sementeira da colza realiza-se entre meados de Agosto e inícios de Setembro. Dependendo das condiç ões climáticas, as sementes começam a germinar após oito a quinze dias. Assim, existe na Alemanha a possibilidade de escolha entre três processos de aplicação de herbicidas autorizados para as culturas de colza:

- no processo de aplicação antes da sementeira, os herbicidas adequados são aplicados no solo imediatamente antes da sementeira. Neste grupo incluem-se as preparações Digermin, Elancolan, Zera-Triluralin, bem como Devrinol e TCA(NaTa),

- no processo de aplicação pré-emergência, os herbicidas adequados têm de ser aplicados imediatamente antes da germinação da colza, ou seja, cerca de oito dias após a sementeira. Deste grupo fazem parte sobretudo as preparações Butisan-S, Teridox (retirado do mercado em 1986), Lasso, Traton, bem como Devrinol e TCA(NaTa),

- no processo de aplicação pós-emergência, os herbicidas adequados são aplicados no solo ou nas plantas após a germinação da colza, regra geral no Inverno. Neste grupo incluem-se, em especial, as preparações Galtak, Kerb 50 W, Fervin, Fusilade, Legurame e, a partir de 1985, Pradone-Kombi.

(17) A literatura fitossanitária especializada indica e aconselha para o combate às plantas infestantes nas culturas de colza o processo de aplicação antes da sementeira, visto tratar-se de um processo comprovado e altamente seguro. De acordo com a literatura especializada, pelo menos até 1984 não existia ainda qualquer preparação que permitisse uma pulverização do herbicida no processo de aplicação pós-emergência com um efeito suficientemente vasto, em especial nos solos leves. Por conseguinte, aconselhava-se, como processo mais seguro, a aplicação antes da sementeira de preparações à base de trifluralina (entre as quais o Digermin) e, se necessário, uma pulverização adicional posterior, com uma preparação indicada para aplicação pré-emergência, no caso de surgirem determinadas infestantes imunes à trifluralina.

Para seleccionar entre preparações para aplicação antes da sementeira, pré-emergência ou pós-emergência, o agricultur não pode basear-se apenas nos critérios eficácia e preço. Deverá sobretudo ter em conta o factores qualidade do solo, exigências de protecção das águas e condições climáticas na altura da sementeira. Os produtos para aplicação antes da sementeira, em especial a trifluralina, apresentam condições de aplicação mais seguras em solos secos, bem como preços vantajosos por hectare de superfície tratada quando comparados com as preparações para aplicação pré-emergência. Além disso, é importante o facto de, contrariamente ao Teridox e ao Butisan-S, a trifluralina não atingir águas subterrâneas, o que assume uma importância crescente em zonas onde é necessário proteger as águas.

Assim, antes da sementeira o agricultor tem de decidir, com base neste conjunto de critérios, se pretende aplicar preventivamente uma preparação indicada para aplicação antes da sementeira. A partir do momento em que esta é realizada, deixa de ser possível recorrer a esse tipo de preparação.

c) Eficácia no combate às infestantes

(18) Comparando os domínios de eficácia das preparações indicadas para os três processos de aplicação, verifica-se que a clara subdivisão do mercado dos herbicidas utilizados na colza segundo os diversos processos de aplicação desapareceu devido ao desenvolvimento de novos herbicidas. Assim, surgiram, em 1983, a preparação para aplicação pré-emergência Butisan-S, e em 1985, a preparação para aplicação pós-emergência Pradone Kombi que apresentam um vasto espectro de eficácia igualmente no domínio do combate às infestantes. Em relação a outras preparações para aplicação antes da sementeira, praticamente não se registou concorrência relativamente a preparações à base de trifluralina, devido ao seu âmbito de acção limitado ou meramente complementar [por exemplo, as preparações típicas para aplicação nas gramíneas, Devrinol e TCA (NaTa), bem como o produto de eficácia limitada Lasso].

Pode assim considerar-se que o mercado relevante do produto para efeitos da presente decisão, que até 1983 abrangia exclusivamente a trifluralina, passou então a incluir o Butisan-S e, posteriormente, a partir de 1985, o Pradone-Kombi.

2. Partes de mercado

(19) Entre 1976 e 1988, a área de cultivo da colza quadruplicou na República Federal da Alemanha. Por este motivo, registou-se igualmente um aumento da procura de herbicidas para aplicação na colza.

(20) Antes da introdução do Digermin no mercado, o Elancolan era o único herbicida à base de trifluralina existente na Alemanha. Em 1976, a venda de Elancolan ascendia a cerca de 40 000 litros por ano. Em 1980, aproximadamente 90 % da área de cultivo da colza na Alemanha era tratada com Elancolan.

(21) Entre 1983 e 1988, período abrangido pela decisão, a proporção das preparações à base de trifluralina registou um decréscimo: em 1984, 40 % da área de cultivo da colza na Alemanha foi tratada com trifluralina (Elancolan, Digermin e Zera-Trifluralin). De acordo com informações da Staehler, em 1983, a parte das duas preparações à base de trifluralina, Elancolan e Digermin, nas preparações para utilização antes da sementeira - excluindo a preparação para aplicação em gramíneas TCA (NaTa), mas tomando em consideração o Butisan-S - ascendia a aproximadamente 52 % a 54 %, na Alemanha. A parte preenchida pelo Digermin no mercado do produto considerado desta forma situava-se entre 11 % e 13 %. Em Outubro de 1985, a Staehler avaliou em 25 % a 30 % a parte das preparações à base de trifluralina no conjunto dos herbicidas para aplicação na colza, em 35 % a do Butisan-S (uma preparação para aplicação pré-emergência) e igualmente em 25 % a 30 % a do Pradone-Kombi (um produto para aplicação pós-emergência). Relativamente ao Digermin, não foi possível efectuar um apuramento tão minucioso das partes de mercado no período em consideração.

(22) De acordo com informações da Staehler, em 1983, a parte do Digermin no segmento do mercado alemão da trifluralina ascendia a 18 %. Em relação a 1985, a Staehler avaliou em cerca de 30 % a parte de mercado do Digermin no conjunto dos produtos alemães à base de trifluralina e em 10 % a parte de mercado do Zera-Trifluralin. Neste período, o Elancolan deteve sempre, com 60 %, a liderança do mercado dos produtos à base de trifluralina.

3. Preços

(23) a) Alemanha

Em 1976, antes da introdução do Digermin no mercado, o Elancolan era o único produto à base de trifluralina existente no mercado alemão, sendo vendido ao preço de 40 marcos alemães (15,9 ecus) por litro. A situação de preços para o Digemin na Alemanha caracterizou-se, no período compreendido entre 1979 e 1985, por uma tendência ascendente contínua:

(24)

"" ID="01">1979> ID="02">7 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1980> ID="02">20 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1981> ID="02">35 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1982> ID="02">40 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1983> ID="02">49 473 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1984> ID="02">49 494 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1985> ID="02">50 494 l> ID="03">[. . .] DM/l ">

(25) Os preços de venda praticados pela Staehler eram cerca de [ . . .] % superiores aos preços de compra. Em conformidade com a situação de mercado, foram concedidas aos clientes reduções do preço de venda, que, conforme as quantidades adquiridas, ascendiam no máximo a 18%, situando-se em média entre 6 % e 10 %.

(26) Em 1983, a lista da preços para revendedores da Lagerland eG, de Munique, registava, em relação ao Digermin, como preço de compra 47,35 marcos alemães (20,8 ecus) e 50,90 marcos alemães (22,4 ecus) por litro, bem como uma recomendação facultativa do preço de venda de 54,45 marcos alemães (23,9 ecus) e 58,50 marcos alemães (25,7 ecus) por litro. Em relação ao Elancolan os preços são idênticos.

(27) A lista de preços de 1985 da Deutsche Getreidehandelsgesellschaft mbH & Co, de Hamburgo, regista, relativamente ao Digermin (Staehler), preços de venda de 50,15 marcos alemães (22,5 ecus) por litro. Também aqui se verifica uma igualdade total de preços em relação ao Elancolan.

b) França

(28) Em Outubro de 1981, portanto antes da concessão da autorização para o produto Digermin, que ocorreu apenas em Junho de 1982, o preço de venda do Treflan (Eli Lilly) situava-se em 72 francos franceses (11,2 ecus) por litro. A partir de 1983, com a colocação no mercado do Digermin e de outros produtos à base de trifluralina, os preços registaram um acentuado decréscimo. Em França, os preços do Digermin permaneceram consideravalmente abaixo dos registados na Alemanha.

(29) De acordo com as informações de que a Comissão dispõe, os preços de compra do Digermin praticados pela [ . . .] entre 1982 e 1986 ascendiam em média a apenas cerca de um terço dos preços de compra praticados pela Staehler. Os preços de venda situavam-se aproximadamente numa ordem de grandeza de 20 % a 35 % dos preços de venda praticados pela Staehler. Enquanto a diferença entre o preço de compra e o preço de venda praticados pela Staehler era de [ . . .] %, a diferença entre o preço de compra e de venda praticados pela [ . . .] registava por vezes apenas um pequeno desnível percentual, situando-se em média entre 20 % a 30 % e atingindo em casos pontuais 70 % a 80 %.

c) Outros Estados-membros

(30) Como se pode comprovar por uma factura de 24 de Maio de 1983, a Farmoplant vendeu à [ . . .], nos Países Baixos, 6 000 litros de Digermi ao preço de 8,35 florins neerlandeses (3,3 ecus) por litro, por intermédio da Montedison Belgio (a filial belga da Montedison).

(31) De acordo com uma factura da Farmoplant, de 26 de Setembro de 1985, foi vendido Digermin a um cliente italiano ao preço de 8 800 liras italianas (5,9 ecus) por litro e, segundo uma factura de 1 de Agosto de 1983, foi fornecido Digermin para o Reino Unido ao preço de 1,7860 libras esterlinas (3,17 ecus) por litro. De acordo com o registo da Farmoplant relativo aos fornecimentos totais de Digermin para o Reino Unido em 1983, o preço por litro estava calculado em 7,16 marcos alemães (3,15 ecus).

(32) Segundo a MED, os desníveis dos preços apresentados nos considerandos 23 a 31, por vezes superiores a 400 %, resultavam das especificidades do mercado alemão que, por um lado, impunha despesas elevadas com o complexo e dispendioso processo de autorização, bem como com o processo de captação da clientela, mas que, por outro lado, permitia também preços lucrativos.

E. Organização da comercialização (33) As filiais do grupo Montedison existentes nos diferentes países possuíam, a nível europeu, direitos de distribuição exclusiva dos produtos da Montedison. Na República Federal da Alemanha e em França, as filiais do grupo Montedison aí existentes introduziram terceiras empresas no sistema de comercialização.

1. Alemanha

(34) A MED mantinha negociações com a Staehler, desde finais de 1977, sobre o controlo da venda exclusiva do Digermin na Alemanha. Nessa altura, a Staehler estava a preparar a comercialização de um produto próprio à base de trifluralina, estando disposta a renunciar ao seu desenvolvimento, bem como à obtenção da sua autorização. Em 3 de Outubro de 1978, a MED solicitou a aprovação da sua autorização. Em 3 de Outubro de 1978, a MED solicitou a aprovação da Farmoplant para a conclusão de um acordo de distribuição com a Staehler. Em 13 de Outubro de 1978, a MED e a Staehler confirmaram a intenção comum de transferir para esta última a venda exclusiva; o assunto deveria ser concluído em finais de 1978. Em finais de Outubro de 1978, a Staehler incumbiu um advogado de obter informações sobre a patente da Eli Lilly, de modo a averiguar qual o prazo mais rápido possível para assumir o controlo da venda. A Staehler iniciou a comercialização do produto Digermin fornecido pela Farmoplan e pela MED em 24 de Agosto de 1979, dia em que expirava a patente.

(35) Em 9 de Setembro de 1980, procedeu-se à assinatura do acordo de comercialização escrito concluído entre a MED e a Staehler, mediante o qual a Staehler obtinha um direito de participação nas vendas do produto Digermin na República Federal da Alemanha. Na realidade, a Staehler obtinha um direito de venda exclusiva, uma vez que a MED renunciara à venda por intermédio de terceiros, com base na condição de serem atingidas as quantidades mínimas de venda estabelecidas no acordo e aumentadas posteriormente mediante a alteração ao acordo de 25 de Novembro/1 de Dezembro de 1982. O acordo, inicialmente concluído por três anos, foi prorrogado para cinco anos (até 31 de Dezembro de 1984) na sequência da alteração ao acordo. A partir de 1 de Janeiro de 1985, o acordo era automaticamente prorrogado por um ano, podendo ser rescindido com um aviso prévio de três meses. Na resposta às acusações, a MED comunicou que o acordo de comercialização concluído com a Staehler tinha sido rescindido em finais de 1988, em virtude de a autorização relativa ao Digermin ter expirado.

(36) Para além do direito limitado de venda exclusiva, o acordo prevê igualmente:

- uma obrigação de aquisição exclusiva: a Staehler compromete-se a adquirir Digermin exclusivamente à MED, bem como

- uma proibição de concorrência: a Staehler compromete-se, durante o período de vigência do acordo, a não produzir nem comercializar qualquer herbicida com uma composição química semelhante ou análoga e com as mesmas finalidades de aplicação, e a não solicitar nem exigir, para si ou para terceiros, uma autorização oficial relativamente a um herbicida do mesmo género.

Os preços são sempre renegociados em cada início de campanha. As partes podem, em virtude da situação do mercado, exigir negociações com vista a uma alteração de preços posterior. Em caso de desacordo, as partes estão autorizadas a rescindir o acordo, desde que os motivos o justifiquem.

(37) Entre 13 de Maio de 1981 e 30 de Agosto de 1985, realizaram-se vários encontros entre a MED e a Staehler, nos quais participou, pelo menos uma vez, um representante da Farmoplant. Nestes encontros foram acordadas, entre outras, medidas publicitárias para o Digermin, financiadas em conjunto, bem como uma campanha de esclarecimento contra o produto importado Zera-Trifluralin. Entretanto, foram igualmente realizados debates confidenciais sobre a estratégia do produto e a situação do grupo empresarial, bem como, em especial, sobre os problemas relacionados com as importações paralelas.

(38) As reacções da concorrência à liderança do mercado pela empresa Eli Lilly foram apenas esporádicas. A campanha publicitária realizada pela Staehler em 1981 para o produto Digermin teve como réplica imediata uma campanha realizada pela Eli Lilly para o produto Elancolan. Em 1982, a Eli Lilly protestou junto da Staehler devido a alegados descontos de lançamento do produto concedidos por esta empresa, passando a Eli Lilly, em 1983, a conceder descontos especiais aos seus clientes, o que provocou um decréscimo das vendas de Digermin e obrigou a Staehler a praticar o mesmo tipo de concessões a nível dos preços. Em Setembro de 1984, a MED concedeu à Staehler, a seu pedido, um reembolso destinado a compensar as quedas súbitas de preços desencadeadas pelas importações paralelas provenientes de França.

2. França

(39) A partir de 1982, ano em que a autorização foi obtida, a comercialização de Digermin em França passou a ser efectivamente realizada pela La Littorale SA, de Béziers, uma filial da Union Carbide Corporation, dos Estados Unidos. A Farmoplant fornecia o produto directamente à La Littorale ou à sua clientela. As quantidades comercializadas em França correspondiam, de uma maneira geral, às vendas alemãs.

F. Disposições alemãs relativas à concessão da autorização 1. Condições gerais de concessão da autorização

(40) Em conformidade com o no 1 do artigo 11o da Lei fitossanitária alemã, os produtos fitofarmacêuticos apenas podem ser importados ou comercializados se forem autorizados pelo Biologischen Bundesanstalt (BBA) (Instituto Federal de Biologia). A autorização deve ser requerida pelo produtor, pela empresa de comercialização ou pelo importador.

(41) O requerente tem de apresentar a documentação necessária relativamente à eficácia, comportamento dos resíduos e toxicologia, bem como os resultados dos ensaios. Até 1987, ano em que a Lei fitossanitária alemã foi alterada (ver considerando 47), o requerente era beneficiado, caso a Bundesgeundheitsamt (Direcção-Geral Federal de Saúde) tomasse em consideração por princípio, na sua apreciação toxicológica, todos os conhecimentos obtidos com base em todos os ensaios toxicológicos submetidos por todos os requerentes, bem como a literatura especializada.

2. Condições de concessão da autorização relativamente a importações paralelas

(42) Caso um produto já autorizado seja importado, a sua composição (formulação) terá de ser conforme aos teores estabelecidos pela BBA (identidade) e terá de indicar as características previstas no artigo 20o da Lei fitossanitária alemã (em especial, a designação comercial, o número da autorização, o nome e o endereço do importador, a forma e a quantidade dos componentes activos que contém e as instruções de utilização).

(43) Normalmente, a identidade do produto pode ser comprovada por meio de uma factura que mencione o produtor e a designação. No entanto, se o titular de uma autorização demonstrar perante as autoridades aduaneiras do BBA ou as autoridades fitossanitárias que a identidade de um produto importado não corresponde ao produto autorizado, o importador terá de comprovar a identidade.

(44) Caso um produto importado seja idêntico a um produto já autorizado, mas apresente características (em especial, a designação comercial), que não correspondam às previstas na autorização, é necessária uma autorização secundárial. Se a identidade do produto for comprovada, esta autorização secundária é emitida, regra geral, igualmente sem quaisquer formalidades adicionais.

3. Exigências relativamente à prova da identidade

(45) Não é fácil para um importador apresentar a prova da identidade. A composição apresentada junto das autoridades responsáveis pela concessão da autorização não pode ser facultada ao importador, uma vez que se trata de um segredo comercial do titular da autorização. Todavia, uma análise química minuciosa é dispendiosa, morosa e susceptível de erro. Além disso, só é possível obter uma identificação química completa com base em produtos de um mesmo lote de produção.

4. Controlo das condições de autorização

(46) Não é efectuado qualquer controlo sistemático da observância da formulação estabelecida na autorização pelas autoridades responsáveis pela concessão da autorização ou por qualquer outra autoridade de fiscalização. Os controlos só são efectuados se forem apresentadas reclamações.

5. Autorização secundária dificultada por alteração legislativa

(47) Desde Janeiro de 1987, data da entrada em vigor da alteração da Lei fitossanitária alemã, tornou-se extremamente difícil, na prática, obter uma autorização secundária para um produto fitofarmacêutico já autorizado (por exemplo, em caso de alteração da designação comercial), uma vez que o primeiro titular da autorização pode contestar a apreciação obrigatória da documentação anexa ao seu pedido até cinco anos após a apresentação do pedido (no máximo, dez anos após a primeira autorização), prazo após o qual normalmente um produto já quase não é comercializável. A importação paralela de um produto fitofarmacêutico autorizado que não tenha sofrido quaisquer alterações (por exemplo, no que respeita à designação comercial) não é abrangida pelo anteriormente referido.

G. Importações paralelas de Digermin 1. Importações provenientes dos Países Baixos em 1983

(48) O fenómeno das importações paralelas de produtos fitofarmacêuticos era do conhecimento dos interessados, como se pôde verificar na audição oral, em especial as importações paralelas efectuadas pela empresa Stefes em 1978 e 1979. A importação paralela de Elancolan realizada em 1982 pela empresa Zera-Agrarchemikalien GmbH (a seguir denominada « Zera ») constituiu a primeira tentativa de importar um produto à base de trifluralina. A tentativa fracassou devido ao facto de o Elancolan importado apresentar um teor de nitrosamina (NDPA) superior ao teor máximo aplicável na Alemanha.

(49) Em 8 de Agosto de 1983, o Biologischen Bundesanstalt (BBA) concedeu à Zera uma autorização secundária à autorização já existente para o Digermin para a importação deste produto a partir dos Países Baixos sob a designação comercial « Zera-Trifluralin ». Esta autorização secundária foi concedida em virtude de a Zera ter conseguido provar que se tratava de Digermin produzido pela Farmoplant e que o teor máximo de nitrosamina aplicável na Alemanha não tinha sido excedido. A Zera dispunha de uma confirmação da Farmoplant que comprovava tratar-se de Digermin com um teor de nitrosamina (NDPA) inferior a 1 ppm.

(50) Em 9 de Agosto de 1983, a MED chamou a atenção da Farmoplant para o facto de as importações paralelas de trifluralina com origem declarada da Montedison serem vendidas com 20 % de desconto.

(51) Por carta de 10 de Agosto de 1983 dirigida ao BBA, a MED referiu a ausência de identidade de ambos os produtos.

(52) Em resposta a um telex de 24 de Agosto de 1983, a MED informou a Farmoplant, em 26 de Agosto de 1983, de que a Zera vendia o produto a um preço inferior em 12 marcos alemães (5,28 ecus) por litro ao preço praticado pela Staehler. Para poder desenvolver uma política de preços elevados, a MED teria de conhecer a origem do produto. Relativamente à autorização do Zera-Trifluralin, a MED propunha-se comprovar as diferenças existentes em relação ao Digermin.

(53) Por telex de 12 de Setembro de 1983 dirigido à Farmoplant, a MED comunicou que a Zera teria apresentado a prova da identidade ao BBA. A Zera teria vendido aproximadamente 10 000 litros. Os preços teriam registado um decréscimo de cerca de 10 marcos alemães (4,4 ecus) por litro. Os comerciantes estariam a exigir uma compensação por perdas. A MED iria prosseguir a estratégia acordada em Milão em 12 de Agosto de 1983, que consistiria em:

- intentar um acção cível contra a Zera,

- exercer pressão sobre o BBA no sentido de induzi-lo a revogar a autorização concedida à Zera.

(54) Em virtude de as vendas de Zera-Trifluralin serem efectuadas ao preço de 34 marcos alemães (14,9 ecus) por litro, a Staehler apenas conseguiu atingir um produto das vendas líquido de 34,69 marcos alemães (15,27 ecus) por litro, em Schleswig-Holstein, em vez do montante previsto de, pelo menos, 38,32 marcos alemães (16,8 ecus) por litro. A quantidade efectivamente vendida de 14 630 litros situou-se aquém das previsões que apontavam para 20 000 litros. A Staehler sugeriu à MED que utilizasse o prejuízo registado, no valor de 256 885,30 marcos alemães (113 138,91 ecus), no litígio contra a Zera.

(55) As indicações da MED relativas à ausência de identidade dos dois produtos, baseadas num parecer especializado, deram origem a que, em 17 de Outubro de 1983, o BBA revogasse a autorização secundária concedida ao Zera-Trifluralin. Face a isto, a Zera formulou um protesto, apresentando posteriormente uma queixa perante o tribunal administrativo. A situação viria a ser solucionada, em Fevereiro de 1984, através de um acordo no sentido de o BBA prolongar a autorização secundária do Zera-Trifluralin até 31 de Maio de 1985. Paralelamente, desde 1983, a Zera tentava obter uma autorização para um produto próprio sob a designação comercial Zera-Trifluralin. Ainda antes do termo do prazo da autorização secundária, o BBA concedeu uma autorização própria para o produto Zera-Trifluralin.

(56) Após uma tentativa frustrada realizada em inícios de Setembro de 1983, no sentido de obter uma disposição provisória, a MED intentou uma acção de direito cível contra a Zera, em Janeiro de 1984, por omissão e perdas e danos. Como fundamentação foram apresentados uma confirmação sob juramento da Staehler e um parecer especializado, segundo os quais não existia qualquer identidade entre o Digermin e o Zera-Trifluralin importado. Após o resultado positivo obtido em primeira instância, a acção foi indeferida em segunda instância, em 1985.

(57) Em Junho de 1984, a MED e a Staehler elaboraram uma circular dirigida aos clientes da Staehler, na qual se chamava a atenção, entre outros pontos, para o facto de a formulação vendida pela Zera na Alemanha não ser idêntica à formulação comercializada pela MED, bem como para o facto de a MED não garantir, de modo algum, o produto Zera-Trifluralin e de ter efectuado diligências contra a Zera junto dos tribunais (ver também considerando 86).

2. Importações provenientes de França em 1984

(58) Em Agosto de 1984, a empresa francesa [ . . . ] vendeu Digermin adquirido à [ . . . ], a dois clientes alemães:

- empresa Stefes, de Kerpen

e

- empresa Hinkens, de Linnich.

(59) Em virtude de uma denúncia apresentada pela Staehler junto do departamento fitossanitário, a mercadoria da empresa Hinkens foi apreendida e foi iniciado um processo de contra-ordenação. Na referida denúncia, a Staehler referia ainda ter mandado efectuar uma análise química comparativa. Depois de as análises comparativas efectuadas ao Digermin importado e ao Digermin comercializado pela Staehler terem revelado resultados distintos (ver considerando 67), a [ . . . ] teve de retomar o Digermin que tinha vendido à Hinkens.

(60) Em Abril de 1985, a MED informou a Farmoplant de que se tinha tentado impedir as importações paralelas destinadas à empresa Stefes (ver também considerando 91). Sob o efeito do processo de contra-ordenação intentado contra a Hinkens, a Stefes readquiriu a mercadoria aos seus clientes, vendendo-a finalmente, em Março de 1985, à Staehler.

H. Protecção territorial mediante diferenciação do produto 1. Existência de formulações diferentes

(61) a) Informações da Agrimont

No período abrangido pela decisão e segundo as suas próprias informações, a Montedison comercializou nos Estados-membros da Comunidade duas formulações diferentes do produto Digermin. De acordo com dados divergentes inicialmente fornecidos pela Farmoplant relativos ao número de formulações na Europa e noutras partes do mundo, a Agrimont comunicou à Comissão, por carta de 24 de Fevereiro de 1987, que na República Federal da Alemanha estava a ser produzida a formulação « 73 B » que se distinguia da formulação « 73 D » no que respeita aos solventes. Esta formulação é utilizada em todos os outros Estados-membros onde o Digermin está autorizado. A Agrimont esclareceu que outras formulações à base de trifluralina sob a marca Digermin não estariam a ser autorizadas nem comercializadas nos Estados-membros.

(62) Estas informações foram confirmadas através de orientações de produção internas da Farmoplant, de Setembro e Novembro de 1982, nas quais a formulação « 73 D » continha a indicação « todos os países com excepção da Alemanha » e a formulação « 73 B » a indicação « para a Alemanha ». As encomendas da MED para a Staehler contêm igualmente indicações para que seja utilizada a « composição alemã », situação que não se verifica nas encomendas para a La Littorale, de França, e para a Chemische Fabriek Brabant.

(63) Por outro lado, em 1984, um membro da direcção da Farmoplant tinha afirmado, no decurso do litígio que opôs a MED à Zera (ver considerando 56) perante o Tribunal do Estado federado de Luebeck, existir uma formulação para a França, Reino Unido e Alemanha, uma outra para a Europa Oriental e uma terceira para a Ásia, África e América do sul.

(64) Uma informação novamente divergente comunicada pela Farmoplant à Comissão, por carta de 18 de Outubro de 1985, referia a existência de formulações diferentes para a Alemanha, França, Itália e Reino Unido.

(65) As listas de componentes de ambas as formulações, enviadas pela Agrimont por carta de 25 de Fevereiro de 1987, continham apenas as designações comerciais, não fazendo qualquer referência à designação química do solvente adicional utilizado na formulação alemã. Por conseguinte, não foi possível, com base nestas informações, estabelecer uma comparação com as formulações autorizadas em França e na Alemanha.

(66) b) Resultados das análises comparativas

Apesar das diversas análises efectuadas em 1983 e 1984 para comparação do Digermin importado com o Digermin « alemão », a questão da identidade permaneceu em aberto, em virtude de as análises terem conduzido a resultados diferentes. Um parecer especializado de Agosto de 1983 encomendado pela MED identificava diferenças a nível dos solventes. Pelo contrário, um outro parecer, de Fevereiro de 1984, efectuado por conta da Zera identificava diferenças a nível das impurezas da substância activa verificadas nas oscilações normais das formulações de lotes diferentes.

(67) Três análises comparativas entre o Digermin importado em 1984 a partir de França e o Digermin « alemão », realizadas por um laboratório francês e por um laboratório alemão, permitiram concluir que se tratava de material praticamente idêntico proveniente de lotes de produção diferentes. Pelo contrário, numa análise comparativa efectuada em 17 de Setembro de 1974, o BBA identificou uma diferença que permitia concluir que os produtos não eram idênticos.

(68) Igualmente sem dispor de um esclarecimento completo sobre as diferenças existentes entre as formulações, a Comissão chegou à conclusão de que é necessário partir do princípio de que existem duas formulações diferentes. Com efeito, por vezes as diferenças pareciam ser tão diminutas que se tornava extremamente difícil comprová-las recorrendo aos métodos de análise usuais.

2. Motivos para a existência de formulações diferentes

a) Sequência temporal das autorizações

(69) Confrontada com a pergunta expressa sobre os motivos da existência de formulações diferentes, a Agrimont argumentou, por carta de 25 de Fevereiro de 1987, com o facto de a autorização do Digermin na República Federal da Alemanha ter ocorrido mais cedo do que nos outros Estados-membros (ver considerando 11). Os ensaios de campo para o processo de autorização alemão teriam sido realizados com base na formulação « 73 B ». Uma alteração da formulação após a concessão da autorização teria exigido um novo processo de autorização, o que implicaria um considerável dispêndio de tempo e dinheiro. Nos restantes Estados-membros o registo teria sido iniciado posteriormente. Para esse efeito, teria sido utilizada a formulação « 73 D », visto que correspondia às exigências aplicáveis nesses países.

(70) Na resposta às acusações e na audição oral, a Agrimont e a MED revelaram inicialmente que os pedidos de autorização foram introduzidos, em primeiro lugar, em Itália e, em seguida, simultaneamente em Espanha e na Alemanha (ver considerando 11). Todavia, não foi possível obter informações sobre quais as formulações que estavam na base desses pedidos. De acordo com as alegações da Farmoplant, em Itália e em Espanha os processos permitiam uma alteração posterior da formulação.

b) Diferentes exigências nos Estados-membros

(71) No litígio que opôs a MED à Zera perante o Tribunal do Land de Luebeck, um membro da direcção da Farmoplant afirmou que a diversidade da composição resultava das disposições em vigor nos diferentes Estados-membros.

(72) Por carta de 22 de Dezembro de 1986 e de 25 de Fevereiro de 1987, a Agrimont referiu que as formulações tinham de corresponder às diferentes exigências dos Estados-membros. Apesar da notificação enviada pela Comissão, por carta de 5 de Fevereiro de 1987, à Agrimont para que apresentasse os motivos de forma pormenorizada, a referida empresa não esclareceu em que consistiam as diferentes exigências e quais as consequências que daí advinham para a formulação. A Agrimont sublinhou apenas as exigências especialmente rigorosas das autoridades alemãs responsáveis pela concessão da autorização, que exigiam uma formulação distinta.

(73) A Comissão solicitou então às autoridades responsáveis pela concessão da autorização na Alemanha e em França que confirmassem se as composições comunicadas pela Agrimont à Comissão relativas ao Digermin « alemão » e ao « outro Digermin » eram ambas susceptíveis de serem autorizadas nos dois Estados-membros. Ambas as autoridades responsáveis pela concessão da autorização responderam, em princípio, afirmativamente quanto à possibilidade de obtenção de autorização, desde que fosse apresentado um pedido fundamentado, bem como, eventualmente, os resultados das análises comparativas adicionais relativais à eficácia do produto e ao comportamento dos resíduos.

c) Custos da autorização

(74) De acordo com informações da Agrimont, o factor custos desempenhou um papel decisivo no processo de deliberação sobre a introdução ou não de um novo pedido de autorização para uma formulação alterada.

Os dados relativos aos custos da nova autorização para uma formulação apresentam diferenças consideráveis.

(75) A empresa Zera, autora da denúncia, afirmou ter dispendido aproximadamente 550 000 marcos alemães (245 909 ecus) com os custos de preparação da documentação necessária à autorização. A MED afirmou ter dispendido uma soma semelhante, 500 000 marcos alemães (211 328 ecus), montante destinado ao Biologischen Bundesanstalt para o pagamento de despesas com a preparação da documentação necessária à autorização. A primeira autorização do Digermin foi concedida na Alemanha.

(76) Pelo contrário, a pedido da Comissão, a Farmoplant avaliou, por carta de 18 de Outubro de 1985, em 5 mil milhões de liras italianas (3,2 milhões de ecus) os custos com a preparação da documentação necessária à autorização de um novo produto. A este montante deveria ainda ser acrescentado, para a autorização noutros Estados-membros, o montante adicional de 100 milhões de liras italianas (64 142 ecus) por cultura.

Os montantes anteriores estão em contradição com a estimativa apresentada pela MED, por carta de 19 de Novembro de 1976, de custos muito inferiores de ensaios individuais (500 marcos alemães ou 211 ecus por ensaio individual; 8 000 marcos alemães ou 3 381 ecus - custos globais dos ensaios prévios; 10 000 marcos alemães ou 4 226 ecus - custos da autorização). A sugestão para a apresentação de uma formulação melhorada do Digermin, apresentada pela MED à Farmoplant, por telex de 24 de Abril de 1984, não foi convenientemente fundamentada pela MED, mas se tivesse sido concretizada teria obrigada a uma alteração das autorizações em todos os países europeus.

(77) Os custos efectivos da autorização, exigidos pelas autoridades dos Estados-membros (cerca de 2 000 marcos alemães ou 940 ecus para uma formulação na Alemanha) eram diminutos em termos comparativos e não assumiam qualquer importância face aos custos de preparação da documentação.

(78) Por carta de 1 de Fevereiro de 1982, a Montedison Belgio comunicou à Farmoplant os custos de autorização dos produtos fitofarmacêuticos na Bélgica. Para a autorização de uma formulação alterada de um produto já autorizado, eram referidos os seguintes custos:

"" ID="01">Imposto de admissão> ID="02">25 000 francos belgas (528 ecus)"> ID="01">Análise da formulação> ID="02">7 000 francos belgas (148 ecus)"> ID="01">Imposto suplementar> ID="02">60 000 francos belgas (1 268 ecus)

"> ID="01">Total

> ID="02">92 000 francos belgas (1 944 ecus) ">

Os custos incorridos com os ensaios biológicos aquando da autorização de um novo produto ascendem a 720 000 francos belgas (15 215 ecus).

d) Custos de produção inferiores

(79) Apesar das diversas questões repetidamente colocadas pela Comissão relativas aos motivos para a autorização de formulações diferentes, a Agrimont e a MED referiram, pela primeira vez na audição, como motivo, o facto de a formulação autorizada nos outros Estados-membros ser mais vantajosa do ponto de vista dos custos de produção do que a formulação « alemã », designadamente em cerca de 190 liras italianas (0,14 ecu) por quilograma. Para além do solvente xileno também presente na outra formulação, a formulação alemã continha ainda um solvente adicional mais dispendioso. Considerando um volume de transacções global de Digermin fora da Alemanha de 700 toneladas em 1983, isso equivaleria a uma redução de custos de aproximadamente 133 milhões de liras italianas (cerca de 86 500 ecus).

Por outro lado, a Agrimont tinha comunicado à Comissão, por carta de 18 de Outubro de 1985 (ver considerando 64), que a formulação italiana continha o mesmo solvente que havia sido referido na audição como o componente especialmente dispendioso da formulação alemã.

e) Evitar uma infracção à patente

(80) Do mesmo modo, a Agrimont e a MED referiram pela primeira vez na audição oral que através da escolha de uma formulação diferente da do Elancolan se pretendia evitar infringir a patente alemã detida pela empresa Eli Lilly, que protegia a utilização da trifluralina enquanto herbicida para aplicação pré-emergência. Igualmente na audição oral, a MED mencionou duas sentenças preferidas por um tribunal alemão em 1986, de acordo com as quais é permitido ao titular de uma patente opor-se a que um produto fitofarmacêutico pretegido por patente seja utilizado em ensaios de campo destinados a preparar a comercialização do produto após a expiração da patente. A utilização de produtos fitofarmacêuticos registados sob patente em ensaios de campo só terá sido permitida em 1981 na sequência de uma alteração do direito alemão relativo às patentes.

Apesar dos esforços envidados pela Comissão, não foi possível esclarecer completamente a relevância da suposta protecção conferida pela patente da substância activa trifluralina no que respeita à legalidade da sua utilização em ensaios de campo, dado que ela foi efectivamente utilizada em ensaios de campo preparatórios. De qualquer forma, existe uma identidade considerável entre a substância activa trifluralina contida no Digermin e no Elancolan, como se depreende do facto de a MED ter podido utilizar, para a prorrogação da autorização alemã do Digermin, um estudo de toxicologia sobre a trifluralina encomendado pela empresa Eli Lilly relativamente ao Elancolan.

O problema da legalidade da utilização da trifluralina protegida por patente em ensaios de campo não foi abordado nem na carta de 19 de Novembro de 1976 (ver também considerando 76), na qual a MED desenvolvia observações sobre a situação da patente, numa altura em que os ensaios de campo eram ainda habituais na Alemanha, nem no parecer da Veba-Chemie AG, de Setembro de 1975, apresentado pela MED na audição.

3. Acordo de protecção territorial

(81) Na correspondência trocada entre a MED, a Farmoplant e a Staehler, bem como na documentação relativa ao litígio entre a MED e a Zera encontram-se indicações de que as autorizações de formulações diferentes na Alemanha e nos outros Estados-membros da Comunidade tinham por objectivo impedir importações paralelas na Alemanha, visto tratar-se do mercado que apresentava os preços mais elevados.

(82) As declarações da Staehler de 12 de Dezembro de 1977, 22 de Junho de 1978 e 13 de Outubro de 1978 permitem concluir que, paralelamente às questões das quantidades e preços, também foram objecto de negociações as questões relacionadas com a autorização. De acordo com declaração de 14 de Janeiro de 1981, a Staehler estava informada sobre a composição essencial do Digermin.

(83) A seguinte observação constava de uma nota manuscrita do Sr. [. . .] (MED), com a referência « Dr. Staehler - ASU - 12. 1. 83 »:

« Formulação do Digermin no estrangeiro diferente da adoptada na RFA - NDPA < 0,1 ppm contra reimportações. ».

Na audição, a MED confirmou que a nota dizia respeito a um encontro realizado nesse mesmo dia entre [. . .] e o Dr. Staehler.

(84) No telex de 24 de Agosto de 1983 enviado pela Farmoplant à MED, refere-se que foram verificadas diferenças analíticas entre o Zera-Trifluralin e o Digermin. Se, porém, o BBA pretendesse discutir o significado prático das diferenças, tratar-se-ia então de « uma questão completamente diferente » . . . Seria extremamente importante, neste caso, saber qual a intenção do BBA.

(85) Na sua resposta enviada por telex de 26 de Agosto de 1983, a MED anunciou que iria « demonstrar ao BBA que o Digermin se diferencia do Zera-Trifluralin. Quanto mais diferenças, mais as perspectivas de êxito. De momento, não estamos interessados numa discussão com o BBA . . . Precisamos de saber qual a origem do produto, para que possamos defender, agora e no futuro, a nossa posição. Caso isso não seja possível, não poderemos prosseguir uma política de preços elevados. ».

(86) Num projecto de carta dirigida à clientela para esclarecimento sobre as importações paralelas efectuadas pela Zera, a Staehler começou por referir que « não existe na Europa qualquer outra formulação análoga à do Digermin ». Na carta da Staehler dirigida à clientela e também na carta da MED dirigida à Chemische Fabriek Brabant, de 3 de Janeiro de 1984, foi finalmente confirmado que o produto da Zera não era « idêntico » nem « comparável » ao Digermin produzido pela MED.

(87) Por nota de 20 de Fevereiro de 1984, a Farmoplant convidou a MED a tomar posição relativamente à possibilidade de autorização de formulações diferentes para as versões do produto em cada país. Como vantagem foi apontado o facto de os fornecimentos cruzados de um produto de um país para outro serem dificultados, permitindo, por conseguinte, uma maior margem de manobra a nível dos preços relativamente ao mercado específico. As desvantagens consistiriam em custos mais elevados, devido a uma gestão mais dispendiosa das existências e a lotes de produção mais reduzidos.

(88) No telex de 8 de Março de 1984 dirigido à Farmoplant, a MED adoptou uma posição relativamente a este assunto: utilizar-se-ia uma diferenciação sensível caso existissem diferenças de preços significativas ou se existisse concorrência por parte de um produto idêntico; recorrer-se-ia a diferenciações menores para controlar os canais de distribuição.

(89) Na carta de 3 de Abril de 1985, a MED afirmou por intermédio do seu advogado que « ao sistema de comercialização (direitos exclusivos para cada Estado-membro) correspondia um sistema de imposição de preços, que se caracterizava por preços muito diferentes. Esta disparidade de preços está relacionada, entre outros aspectos, com as especificidades do mercado alemão, que . . . permite também preços lucrativos. Naturalmente, só é possível atingir esses preços, se as empresas de comercialização da sociedade-mae italiana, entre as quais a empresa Montedison-Belgien . . . e os autores da denúncia (MED), respeitarem a imposição de preços determinada pela empresa-mae italiana, não permitindo, em especial, que a Montedison-Belgien introduza na República Federal da Alemanha importações a preços inferiores. O mesmo foi e continua a ser estritamente proibido à empresa Montedison-Belgien mediante acordos correspondentes concluídos com a empresa-mae Montedison em Itália . . . Se tal fosse permitido . . . o elevado nível de preços alemão desmoronar-se-ia, certamente, de imediato ».

Numa comunicação escrita posterior apresentada perante o Tribunal de Apelação, a MED desmentiu esta declaração, considerando-a um erro de informação (a averiguação da Comissão junto da MED ocorreu em 24 e 25 de Setembro de 1985, tendo a sentença do Tribunal de Apelação sido proferida em 25 de Março de 1986). Posteriormente, a MED afirmou que nem ela própria nem as sociedades a ela ligadas no grupo empresarial colocavam proibições de comercialização aos seus clientes de produtos fitofarmacêuticos, com vista a impedir importações paralelas noutros países europeus. Em princípio, os clientes podiam dispor livremente da mercadoria adquirida. Apenas devido às composições químicas diferentes nas respectivas zonas de comercialização, existia um interesse em saber qual o país de destino, de modo a impedir, mediante esclarecimento, informação e aconselhamento que mercadorias sob a designação « Digermin » ou com referência à autorização relativa ao Digermin fossem introduzidas no comércio de um país no qual a sua formulação não correspondesse às respectivas condições de autorização locais.

(90) Numa declaração de 1 de Fevereiro de 1985 da empresa Staehler relativa a um encontro com a MED, sob o título « 4. Digermin », refere-se o seguinte:

« As nossas vendas ascenderam a 44 toneladas. Os preços e as quantidades deverão ser discutidos posteriormente.

Não subsiste qualquer dúvida sobre o facto de, neste ano, o Digermin destinado à Alemanha ter sido formulado de maneira diferente do Digermin destinado a todos os outros países da Europa.

Já informei [. . .] sobre as dificuldades que nos esperam no ano em curso.

Relativamente à prorrogação da autorização para o Digermin, [. . .] não crê que surjam quaisquer problemas fundamentais, uma vez que acredita ter acordado todos os pormenores com a Elanco ».

(91) Por telex de 22 de Maio de 1985, a MED confirmou perante a Farmoplant o seguinte:

« No que respeita ao fornecimento de Digermin, continua combinado que nos forneçam a formulação alemã. Os vossos eventuais fornecimentos para outros países serão realizados com formulações diferentes da formulação fornecida à nossa empresa. Chegámos a acordo relativamente ao facto de intervirem na sociedade francesa [. . .], de modo a garantirem que o Digermin por ela produzido não seja reexportado para a Alemanha, como sucedeu na época anterior. Se este facto voltasse a ocorrer, ver-nos-íamos obrigados a rever o preço ».

I. Protecção territorial mediante o direito conferido pela marca (92) Em virtude de um protesto por parte da empresa Fahlberg-List (Ciba-Geigy), a marca de fabrico « Digermin » não podia ser introduzida na Alemanha. Em meados de 1985, a MED intensificou os seus esforços no sentido de obter um registo « de modo a proteger o Digermin contra reimportações ». Todavia, posteriormente não se verificou qualquer registo.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA (93) O no 1 do artigo 85o do Tratado CEE proíbe todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

Acordo restritivo da concorrência concluído entre empresas 1. Empresas na acepção do no 1 do artigo 85o

(94) A Agrimont e a MED eram ambas filiais a 100 % do mesmo grupo empresarial. A MED recebia continuamente instruções da Farmoplant/Agrimont para todas as questões relacionadas com a autorização e a comercialização. Por conseguinte, a MED dependia, em larga medida e pelo simples facto de pertencer ao mesmo grupo, das instruções da Farmoplant/Agrimont, a empresa do grupo Montedison responsável pelos produtos destinados ao sector agrícola e, designadamente, pelo domínio dos herbicidas, fungicidas e insecticidas. Por esse motivo, a MED e a Farmoplant/Agrimont devem ser consideradas como uma unidade económica.

(95) A Staehler é uma empresa independente a nível jurídico e económico para efeitos do no 1 do artigo 85o

2. Acordo restritivo da concorrência

(96) A apreciação da legalidade em termos de direito da concorrência da distribuição exclusiva concedida à Staehler pelo acordo de 9 de Setembro de 1980 não é objecto da presente decisão.

(97) A política de preços elevados prosseguida na Alemanha pela MED e pela Farmoplant apenas pôde manter-se em relação ao distribuidor exclusivo, Staehler, ao qual foram impostas, além disso, uma proibição de concorrência, bem como obrigações de vendas mínimas, pelo facto de lhe ter sido concedida uma protecção territorial absoluta. Isso foi conseguido mediante uma política de diferenciação do produto.

São muitos os dados comprovativos de que a concessão de protecção territorial absoluta por meio da diferenciação do produto constava desde o início das bases comerciais do acordo de distribuição exclusiva.

Todavia, a favor das partes parte-se do princípio de que, enquanto o perigo de importações paralelas não se tiver ainda concretizado, a concessão de protecção territorial absoluta mediante a diferenciação do produto pode ser entendida como uma medida unilateral. A partir do início das importações paralelas, em 1982, esta estratégia de mercado transformou-se contudo, como reacção posterior a esse facto, na base comercial do acordo de distribuição exclusiva, tendo-se tornado, por conseguinte, objecto de um acordo entre as partes no âmbito das suas relações comerciais.

a) Existência e teor do acordo

A existência e o teor de um acordo desse tipo resultam da apreciação global dos elementos e indícios a seguir apresentados.

(98) Aquando da aceitação da distribuição exclusiva, a Staehler foi induzida pela MED e pela Farmoplant a prosseguir uma política de preços elevados, orientada pelos preços do Elancolan. Este facto reflectia-se nos preços de compra de Staehler (ver considerando 24), que entre 1982 e 1986 permaneceram em média três vezes superiores aos preços de compra da empresa francesa de comercialização (ver considerando 29). Um desnível de preços igualmente elevado verifica-se tembém em relação aos preços de compra da empresa neerlandesa [. . .] (ver considerando 30). Daí resulta que os próprios preços de venda do revendedor nos outros Estados-membros continuavam a ser inferiores aos preços de venda da Staehler. Enquanto os preços dos produtos à base de trifluralina sofreram um decréscimo considerável após a colocação do Digermin no mercado francês em 1982 (ver considerando 28), os preços do Digermin registaram um aumento contínuo no mercado alemão. Através do alargamento da área de cultivo da colza (ver considerando 19), a Montedison podia atingir uma determinada parte do mercado dos herbicidas, sem reduzir significativamente as vendas da empresa Eli Lilly. Com uma única excepção (ver considerando 38), a MED e a Staehler nunca tentaram aumentar a parte de mercado do Digermin em prejuízo do Elancolan, recorrendo a preços agressivos do ponto de vista da concorrência, embora a diferença entre os preços de aquisição e de venda praticados pela Staehler fosse claramente superior à registada na empresa francesa de comercialização (ver considerando 29). Esta política de preços reflectia-se nas listas de preços dos grossistas que, em 1983 e 1985, dispunham de listas de preços idênticas para o Elancolan e para o Digermin (ver considerandos 26 e 27). Pelo facto de, no âmbito do acordo de distribuição exclusiva, a MED e a Staehler renegociarem os preços em cada início de campanha, pode concluir-se que a Staehler estava de acordo com a política de preços elevados prosseguida pelo fornecedor ou, pelo menos, não a contestava.

(99) Enquanto comerciante especializado experiente, que antes da aceitação da distribuição exclusiva do Digermin tinha preparado um pedido de autorização para um produto à base de trifluralina (ver considerando 34), a Staehler estava consciente do risco em termos de configuração de preços das importações paralelas dos produtos fitofarmacêuticos que começaram a surgir em 1978 e 1979 na Alemanha, bem como da ameaça que estas poderiam representar a nível das vendas. A aceitação do risco económico inerente à distribuição exclusiva do Digermin, juntamente com as quantidades mínimas de venda e a proibição de concorrência (ver considerando 35) e em conexão com a política de preços elevados praticada pela MED e pela Farmoplant, não seria explicável do ponto de vista económico caso não houvesse garantia de que a MED e a Farmoplant asseguravam uma protecção territorial absoluta. Todavia, a favor das partes, parte-se do princípio de que nessa altura, 1979, essa garantia não se tinha ainda transformado numa base comercial, uma vez que o Digermin não tinha ainda sido autorizado em nenhum Estado-membro com excepção da Alemanha.

(100) A partir de 1982, altura em que as primeiras importações paralelas de Elancolan foram efectuadas, permitindo recear de forma concreta importações paralelas de Digermin igualmente na campanha seguinte de 1983, a questão da protecção territorial absoluta tornou-se para a Staehler uma questão decisiva do ponto de vista económico, tendo em conta as obrigações contínuas de aquisições mínimas resultantes do acordo de distribuição exclusiva e de observância da proibição de concorrência (ver considerando 36), bem como a política de preços elevados anteriormente referida. O mais tardar desde inícios de 1983, a questão da protecção territorial absoluta foi objecto de conversações entre as partes, tendo sido debatida a estratégia de mercado da protecção territorial por meio da diferenciação do produto que tinha sido prosseguida até então. Assim, a concessão de protecção territorial absoluta tornou-se objecto de um acordo, uma vez que os esclarecimentos efectuados a partir de então relativamente às condições técnicas da protecção territorial, bem como as medidas adoptadas pela MED e pela Farmoplant com vista à salvaguarda da protecção territorial permitiam à Staehler estar segura de que, no âmbito das relações comerciais existentes, a MED e a Farmoplant iriam procurar continuar a garantir a protecção territorial e as condições dessa protecção, designadamente a diferenciação do produto. A concessão da protecção territorial absoluta correspondia às pretensões da Staehler que, aliás, participou activamente no seu estabelecimento.

(101) De acordo com a nota manuscrita do [. . .] de 12 de Janeiro de 1983, nesse mesmo dia terá sido realizado um encontro com o Dr. Staehler, no qual se terá concluído igualmente que as diferenças de formulação e/ou de teor de nitrosamina (NDPA) forneciam uma protecção contra (re-)importações na Alemanha (ver considerando 83).

(102) Durante a audição, a MED admitiu que um dos motivos do encontro realizado em 12 de Janeiro teria sido o receio de que, após a tentativa frustrada de efectuar importações paralelas de Elancolan em 1982, a Zera tentasse agora importar paralelamente Digermin. A MED pretendia, no entanto, entender a nota unicamente como indicativa de que as formulações de Digermin no estrangeiro não iriam respeitar os rigorosos valores máximos aplicáveis na Alemanha no que respeita ao teor autorizado de NDPA (nitrosamina cancerígena).

Esta informação também não vem alterar nada quanto ao aspecto decisivo, designadamente o facto de ter sido dado conhecimento à Staehler de que a sua posição face às importações paralelas estava assegurada.

(103) A referência feita pela MED ao acórdão do Tribunal de Justiça, de 11 de Julho de 1974, relativo ao processo 8/74 (Dassonville) (5), em conformidade com o qual não é vedado ao importador exclusivo aproveitar a existência de disposições legislativas nacionais relativas a um determinado dever de comprovação do teor de um acordo, não se aplica no presente caso, uma vez que não se trata de exigências concretas determinadas por lei, independentes da vontade do produtor, mas sim de autorizações diferentes concedidas sempre a pedido do próprio produtor.

(104) As trocas comerciais entre as partes no período subsequente ao encontro de 12 de Janeiro de 1983 fornecem uma série de indícios adicionais que apontam no sentido da existência de um acordo entre a MED e a Farmoplant, por um lado, e a Staehler, por outro. Com base na correspondência trocada entre a MED e a Farmoplant torna-se claro que a diferenciação do produto destinado à Alemanha apenas foi utilizada como meio para impedir importações paralelas, de modo a não comprometer o elevado nível de preços verificado no mercado alemão. Esporadicamente, esta diferenciação de produto servia de ponto de partida para considerações relativas a um eventual alargamento deste modelo também a outros produtos e Estados-membros.

No telex de 26 de Agosto de 1983 dirigido à Farmoplant, a MED referiu, pouco depois da entrada na Alemanha de importações paralelas provenientes dos Países Baixos, que se não existissem formulações diferentes para o Digermin, não haveria possibilidade de prosseguir uma política de preços elevados no mercado alemão (ver considerando 85).

Em 1984, a Farmoplant exigiu a várias filiais que tomassem posição relativamente à possibilidade de ser autorizada uma formulação diferente em cada país. Como vantagem era referido o facto de os fornecimentos cruzados serem dificultados, permitindo, por conseguinte, uma maior margem de manobra a nível de preços em cada mercado específico (ver considerando 87). Na sua tomada de posição, a MED considerou adequadas as seguintes diferenciações: diferenciações sensíveis em caso de diferenças de preços significativas ou de concorrência por parte de um produto idêntico; diferenciações menores destinadas a controlar os canais de comercialização (ver considerando 88).

(105) A objecção da Agrimont e da MED, segundo a qual a existência de uma correspondência interna no grupo, não apresentando qualquer referência ao caso concreto do Digermin, permitia concluir que, no caso em apreço, não existia qualquer intenção de encerramento do mercado, não é convincente, uma vez que já anteriormente, em 1983, tinha havido uma correspondência intensa entre a Farmoplant e a MED relativa à estratégia a adoptar com vista a impedir importações paralelas e manter a política de preços elevados no mercado alemão (ver considerandos 53, 84 e 85). A MED afirmou igualmente perante os tribunais alemães, no litígio contra a Zera, que o elevado nível de preços alemães apenas poderia ser mantido impedindo a entrada de importações paralelas provenientes de outros Estados-membros (ver considerando 89).

(106) Em Agosto de 1983, a Farmoplant e a MED acordaram numa estratégia comum para impedir importações paralelas provenientes dos Países Baixos (ver considerando 53), que pressupunha a manutenção da diferenciação do produto. Em Agosto de 1983, a MED chamou a atenção da Farmoplant para o facto de as perspectivas de êxito de um processo contra as importações paralelas dependerem da apresentação de provas que confirmassem a existência do maior número possível de diferenças entre as formulações (ver considerando 85).

(107) A adopção de uma estratégia de defesa contra importações paralelas não se processou unilateralmente através da MED e da Farmoplant, mas sim mediante a participação e o envolvimento da Staehler.

Tendo em conta uma série de encontros realizados entre a MED e a Staehler, nos quais se debateram, entre outros aspectos, os problemas provocados pelas importações paralelas (ver considerando 37), pode concluir-se que a Staehler estava informada sobre a estratégia de defesa prosseguida pela MED e pela Farmoplant. Desde então, a Staehler passou a estar envolvida nessa estratégia.

(108) A Staehler colaborou na acção cível contra a Zera, fazendo uma declaração sob juramento (ver considerando 56). A Staehler incitou a MED a fazer valer no litígio contra a Zera, enquanto prejuízo, o défice sofrido em 1983, devido às vendas de Zera-Trifluralin. Em Junho de 1984, antes do período em que a maioria dos agricultores começa a abastecer-se para a sementeira da colza, que se inicia em Agosto, a MED e a Staehler aprovaram uma circular da Staehler dirigida aos seus clientes (ver considerandos 57 e 86). Com base no facto de a proposta de redacção da circular sugerida pela Staehler começar por esclarecer que na Europa não se encontra disponível qualquer produto análogo ao Digermin, pode concluir-se que, nessa altura, a Staehler confiava plenamente na protecção territorial concedida pela MED. Com esta circular, que deveria contribuir para desacreditar as importações paralelas introduzidas apesar da diferenciação do produto, completando a protecção territorial da Staehler mediante um efeito directo sobre a clientela, a Staehler assumiu um papel próprio na estratégia comum de defesa. O facto de a Staehler ser obrigada a cooperar por força do acordo de distribuição, tal como foi referido na audição, não teria tido qualquer tipo de efeito sobre o eventual carácter anticoncorrencial de um acordo concluído no âmbito desta cooperação.

(109) A estratégia comum contra as importações paralelas prosseguida com base na diferenciação do produto, manteve-se igualmente em 1984.

Em 1984, a Staehler apresentou uma denúncia independente contra as importações paralelas da empresa Hinkens provenientes de França. Nessa denúncia, a Staehler referia ter encomendado uma análise comparativa química (ver considerando 59). Em Agosto de 1984, a Staehler exigiu à MED um reembolso para compensar a queda de preços provocada pelas importações paralelas provenientes de França, que a MED viria a conceder em Setembro de 1984 (ver considerando 38). Além disso, em Março de 1985, adquiriu grandes quantidades de Digermin ao importador paralelo Stefes (ver considerando 60). Esta actuação independente contra as importações paralelas é representativa da confiança que a Staehler depositava na prossecução da diferenciação do produto pela MED e pela Farmoplant.

(110) Paralelamente, a MED induziu, por seu turno, a Farmoplant a intervir em relação à empresa francesa de comercialização [ . . . ] (ver considerandos 60 e 91).

(111) Dois documentos datados de 1985 indicam igualmente a existência de um acordo, nos termos do qual a Staehler deveria beneficiar de protecção territorial, concedida através de fornecimentos para a Alemanha de uma formulação diferente da dos fornecimentos destinados a outros países.

De acordo com declarações da Staehler, de 1 de Fevereiro de 1985, relativas a um encontro com a MED, tinha sido garantido que « este ano o Digermin destinado à Alemanha contém uma formulação diferente da do Digermin destinado aos restantes países da Europa » (ver considerando 90). Em virtude das dificuldades em demonstrar as diferenças de formulação existentes que surgiram, sobretudo em 1984, na sequência da estratégia de defesa contra as importações paralelas, a Staehler dispunha de motivos que lhe permitiam duvidar se a Farmoplant continuaria a respeitar a protecção territorial por meio da diferenciação do produto anteriormente acordada. Este facto explica o interesse demonstrado pela Staehler em reforçar o acordo existente desde inícios de 1983 relativo à concessão de protecção territorial absoluta mediante a diferenciação do produto. A Staehler só poderia continuar a considerar que a diferenciação do produto se manteria no futuro caso a MED voltasse a confirmá-lo. A escolha do termo « garantido » permite concluir que, durante o encontro, a Staehler teria de ser assegurada da manutenção da diferenciação do produto para que continuasse a acreditar no facto.

No telex de 22 de Maio de 1985 dirigido à Farmoplant (ver considerando 91), a MED confirmou a prossecução de um acordo relativo à manutenção da diferenciação do produto entre a Alemanha e os restantes Estados-membros. Além disso, foi confirmado um acordo, segundo o qual a Farmoplant deveria intervir na empresa francesa de comercialização [ . . . ] de modo a garantir que, tal como tinha sucedido no ano anterior, 1984, as importações de Digermin na Alemanha seriam evitadas. Mesmo que, com base no texto concreto do telex, se possa concluir que se tratava de um acordo entre a MED e a Farmoplant concluído internamente no grupo, o telex deverá, todavia, ser analisado em conexão temporal e factual com as declarações da Staehler de 1 de Fevereiro de 1985. Uma vez que a MED, por si só, não estava em situação de assegurar a manutenção da diferenciação do produto, tinha de garantir, a nível do grupo, a posterior cooperação do produtor Farmoplant. Se não tivesse dado uma garantia desse tipo à Staehler, a MED não teria tido motivos visíveis para mais uma vez confirmar expressamente, a nível interno, uma prática antiga de diferenciação do produto.

(112) A objecção levantada pela MED e pela Farmoplant na audição, segundo a qual o telex de 22 de Maio de 1985 não podia ser utilizado visto que respeitava a um acordo interno do grupo, não é defensável. Mesmo que o acordo referido no telex fosse um acordo puramente interno concluído entre a MED e a Farmoplant, não é vedado à Comissão utilizar esse documento em conexão com outras provas, de modo a demonstrar a existência de um acordo concluído com terceiros que não pertençam ao grupo empresarial em causa.

(113) Em virtude da apreciação global dos elementos de prova indicados nos considerandos 98 a 112, pode inferir-se que, no âmbito da relação comercial existente entre as partes, foi concluído um acordo que tinha por objecto a concessão de protecção territorial absoluta mediante a diferenciação do produto.

(114) b) Período de vigência do acordo

O acordo teve início após a introdução de importações paralelas de Elancolan, o mais tardar a partir de inícios de 1983 (ver considerandos 101 e 102), tendo vigorado até 31 de Dezembro de 1988, altura em que expirou o acordo de distribuição. A MED e a Agrimont afirmaram na audição que, já com a entrada em vigor da alteração à lei fitossanitária alemã, que ocorreu em 1 de Janeiro de 1987 (ver considerando 47), tinha deixado de existir o motivo para a conclusão de um acordo deste género. Todavia, esta alteração praticamente só excluía os casos em que - tal como sucedeu com o Zera-Trifluralin - o produto fitofarmacêutico importado teria de ser autorizado sob uma nova designação comercial. Por conseguinte, a importação paralela de Digermin sob a mesma designação comercial não era abrangida pela referida alteração legislativa.

c) Partes no acordo

(115) A MED não deve ser considerada a única parte envolvida no acordo concluído com a Staehler relativo à diferenciação do produto, visto que apenas a Farmoplant estava em posição de prosseguir a diferenciação do produto estabelecida no acordo e de manter a autorização de diferentes formulações nos Estados-membros. Assim, tanto a MED como a Farmoplant devem ser consideradas partes no acordo concluído com a Staehler.

3. Carácter restritivo do acordo em termos de concorrência

(116) Nos termos do no 1 do artigo 85o do Tratado CEE, são proibidos todos os acordos que tenham por objectivo ou efeito restringir a concorrência. Dado que a diferenciação do produto, acordada tirando partido das disposições de autorização, se destinava a impedir importações paralelas, está desde logo confirmada a existência do referido objectivo.

A pedido da Comissão, a Agrimont começou por apresentar vários motivos, segundo os quais a autorização de formulações diferentes na Alemanha e nos restantes Estados-membros seria objectivamente necessária por razões jurídicas ou económicas. Na audição foram, então, apresentados outros motivos. Como se demonstra seguidamente, nenhum desses motivos era apropriado ou suficiente para justificar uma necessidade objectiva de diferenciação do produto que permitisse considerar impossível ou impensável uma actuação diferente quando posteriormente o objectivo se revelou anticoncorrencial, que implicasse abdicar dos benefícios decorrentes da diferenciação do produto e das diferentes autorizações.

a) Sequência temporal das autorizações

(117) A sequência temporal das autorizações, utilizada pela Agrimont e pela MED como argumento contra a existência de um acordo, não apresenta, por si só, nenhum motivo para a autorização de formulações diferentes. Embora a sucessão temporal de apresentação dos pedidos de autorização seja completamente diferente, esta sequência temporal das autorizações está condicionada, antes de mais, pela expiração da patente da empresa Eli Lilly relativa à trifluralina, que ocorreu em momentos diferentes nos vários Estados-membros.

b) Diferentes exigências dos Estados-membros

(118) A Agrimont afirmou apenas de forma resumida que a formulação « 73 D », utilizada para as autorizações posteriores, correspondia às exigências desses países (Reino Unido, Itália, França e Espanha). Apesar dos esforços envidados pela Comissão, não foi possível esclarecer em que consistiam estas diferentes exigências e quais as consequências que daí resultavam para a formulação.

(119) A pedido da Comissão, as autoridades responsáveis pela concessão da autorização na Alemanha e em França confirmaram que, em princípio, a formulação autorizada em cada um desses países seria susceptível de obter uma autorização também no outro. Eventualmente, teriam de ser apresentados resultados de ensaios relativos à eficácia do produto e ao comportamento dos resíduos.

(120) A Agrimont salientou, por diversas vezes, as exigências especialmente rigorosas das autoridades alemãs responsáveis pela concessão de autorização, não tendo contudo esclarecido o porquê de não ter sido efectuada a tentativa óbvia de obtenção de autorização para a formulação autorizada na Alemanha igualmente noutros Estados-membros da Comunidade. Essa tentativa deveria ter sido realizada pelo menos nos Estados-membros que apresentam condições climáticas comparáveis. Assim, com base nos motivos referidos, a Comissão considera que a afirmação, segundo a qual as disposições dos Estados-membros em matéria de autorização teriam tornado necessárias as diferentes formulações autorizadas da Farmoplant, carece de qualquer fundamento.

c) Custos de obtenção da autorização

(121) Os elevados custos de obtenção da primeira autorização para o Digermin, apresentados pela Agrimont (ver considerandos 75 a 77), numa primeira análise e numa perspectiva de economia de custos, advogam a obtenção de uma autorização única no maior número possível de países, não constituindo, por conseguinte, motivo justificativo para a manutenção das autorizações de formulações diferentes.

(122) Também o argumento formulado pela Agrimont de que os elevados custos de autorização de uma formulação alterada teriam tornado impensável, do ponto de vista económico, uma alteração posterior da formulação « alemã » não é admissível. Mesmo que os custos de uma alteração da autorização ascendessem a montantes verdadeiramente proibitivos, continuaria sem explicação o facto de a Farmoplant e a MED terem reflectido por diversas vezes sobre a alteração das formulações do Digermin e de outros herbicidas, sem que tivessem sido discutidos os custos resultantes das alterações da autorização (ver considerandos 76 e 87). Esta conclusão é confirmada pelos custos substancialmente inferiores de uma alteração da autorização de produtos fitofarmacêuticos na Bélgica, comunicados pela Montedison Belgio à Farmoplant em 1982 (ver considerando 84).

(123) Além disso, a situação a nível dos custos não permitia depreender que o aproveitamento posterior da situação existente em termos de autorização para a concretização de um acordo destinado a encerrar o mercado alemão não tinha por objectivo restringir a concorrência.

d) Custos de produção

(124) Apesar dos diversos pedidos de informação, por escrito, enviados pela Comissão sobre os motivos para a autorização de formulações diferentes, a Agrimont e a MED referiram, pela primeira vez na audição que, entre outros, os custos de produção inferiores tinham sido determinantes para a autorização posterior de uma outra formulação em todos os Estados-membros com excepção da Alemanha (ver considerando 79). Embora em Itália e em Espanha os pedidos de autorização tivessem sido apresentados anterior ou simultaneamente, nesses países teria existido a possibilidade de alterar as formulações constantes do pedido.

A Comissão considera, todavia, que este motivo não é defensável. Por um lado, as afirmações da Farmoplant/Agrimont sobre a composição da formulação são contraditórias. Por outro lado, para determinar se o acordo concluído com a Staehler tem por objectivo uma restrição da concorrência, é irrelevante conhecer o motivo subjacente à escolha inicial das formulações. Além disso, a possibilidade de economizar custos de produção seria, aliás, um argumento a favor da equiparação da autorização vigente na Alemanha à dos restantes Estados-membros. Em todo o caso, relativamente aos factos que apontam para a intenção de encerrar o mercado alemão (ver considerandos 81 a 91), a Agrimont não contrapôs quaisquer argumentos que permitissem concluir que a equiparação da formulação « alemã » à formulação autorizada nos restantes Estados-membros não tinha sido efectuada puramente por motivos relacionados com os custos.

e) Protecção conferida pela patente

(125) Apesar dos diversos pedidos de esclarecimento da Comissão relativamente aos motivos para a autorização de formulações diferentes, a Agrimont e a MED revelaram pela primeira vez na audição oral que, mediante a escolha de uma formulação diferente do Elancolan se pretendia evitar infracções à patente alemã detida pela Eli Lilly para a trifluralina. A diferenciação do produto teria portanto sido exigida, pelo menos em relação à Alemanha, pela tomada em consideração da situação da patente (ver considerando 80).

Apesar dos pedidos de informação da Comissão, na audição não foi possível clarificar se, e em que medida, a protecção conferida pela patente, unicamente válida para a substância activa trifluralina de acordo com os documentos apresentados, tem de facto alguma relevância para a admissibilidade da utilização dessa substância em ensaios de campo durante o período de validade da patente. Embora a MED tenha fornecido informações precisas relativamente à protecção conferida pela patente e à sua duração, antes da autorização do Digermin na Alemanha, os documentos respeitantes a este assunto (ver considerando 80) não contêm qualquer indicação de que exista consciência desse problema. Em resposta aos diversos pedidos de informação da Comissão relativamente aos motivos para a autorização de diferentes formulações, a Agrimont e a MED referiram sempre motivos diferentes (ver considerandos 117 a 124). Por conseguinte, a Comissão não considera convincente a objecção formulada pela MED, segundo a qual a formulação diferente para a Alemanha teria sido escolhida essencialmente com vista a evitar o risco de infracção à patente.

f) Adequabilidade das disposições jurídicas de base

(126) No decurso da audição, a Agrimont censurou a Comissão por esta pretender apreciar nos termos do artigo 85o factos que visivelmente respeitavam aos artigos 30o e 36o do Tratado CEE. Em vez de, nos termos do artigo 30o, dirigir as acusações contra a lei fitossanitária alemã, que não oferece qualquer protecção relativamente a produtos importados que não sejam idênticos aos produtos autorizados na Alemanha, a Comissão acusava a empresa privada que tinha retirado benefícios dessa disposição legislativa.

Esta objecção não é admissível, uma vez que, no caso em apreço, não está em causa a questão da disposição legislativa e da sua exploração unilateral, mas sim a conclusão de um acordo entre empresas conducente a um comportamento restritivo da concorrência.

4. Prejuízos sensíveis causados ao comércio entre os Estados-membros

(127) O acordo destinado a manter a política de preços elevados com base na diferenciação do produto, com vista ao encerramento do mercado alemão, afectou as trocas comerciais entre os Estados-membros. Apesar do nível de preços extremamente elevado verificado na Alemanha, as importações a partir de outros Estados-membros foram consideravelmente dificultadas.

Deste modo, o mercado alemão foi isolado do ponto de vista territorial, sendo, por conseguinte, impedida a concorrência com uma parte substancial do mercado comum. Com a introdução de importações paralelas de Digermin em 1983 e 1984, os preços no mercado alemão registaram de imediato um decréscimo sensível muito sintomático.

(128) Este prejuízo causado ao comércio intracomunitário é igualmente sensível, na medida em que a parte de mercado do Digermin no mercado relevante não é de menosprezar. A Comissão considera que o mercado relevante abrange os herbicidas autorizados na Alemanha para o tratamento da colza que contenham a substância activa trifluralina, bem como os produtos Butisan-S e Pradone-Kombi (ver considerandos 15 a 18). A parte do Digermin no mercado do produto assim considerado excede claramente 5 %, situando-se entre 11 % e 13 % (ver considerandos 19 a 21). A objecção levantada pela MED na audição, segundo a qual outros produtos - tais como o Teridox, o Lasso e o Devrinol - deveriam ser considerados na apreciação do mercado relevante, não tem qualquer efeito sobre o carácter sensível, uma vez que, segundo as próprias afirmações da MED, a parte de mercado do Digermin, no período em questão, não iria diminuir para um nível inferior a 5 %. Além disso, a parte de mercado é apenas um dos critérios considerados para estabelecer o carácter sensível da restrição da concorrência. Esta resulta, de qualquer forma, do facto de as empresas envolvidas, MED e Farmoplant, serem filiais a 100 % de uma grande empresa que opera a nível internacional, de modo que, tendo em conta a dimensão do volume de negócios, fica excluída a tomada em consideração de um caso de pequena importância.

5. Inaplicabilidade do disposto no no 3 do artigo 85o

(129) Uma isenção do acordo nos termos do no 3 do artigo 85o do Tratado CEE está completamente fora de questão. O acordo não foi notificado em conformidade com o disposto no no 1 do artigo 4o do Regulamento no 17 do Conselho e não é abrangido pelas derrogações previstas no no 2 do referido artigo. Mesmo que o acordo tivesse sido notificado, as condições previstas no no 3 do artigo 85o do Tratado CEE não se encontrariam preenchidas. O acordo em causa não contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos nem para promover o progresso técnico ou económico. Em vez disso, impediu a importação na Alemanha de Digermin a baixo preço. Não é evidente uma participação equitativa do consumidor. Pelo contrário, o acordo e a sua concretização mediante a manutenção da diferenciação do produto possibilitava a manutenção de um nível de preços claramente superior na Alemanha, o que não apresentava qualquer vantagem visível para o consumidor.

6. Destinatários da decisão

(130) No período abrangido pela decisão, o domínio dos produtos fitofarmacêuticos no grupo Montedison estava integralmente a cargo da Farmoplant ou da Agrimont. Contudo, as filiais do grupo Montedison existentes nos Estados-membros não mantinham, face à Farmoplant/Agrimont, uma relação de filial/empresa-mae, antes pertenciam a uma outra sociedade-mae do mesmo grupo. Além disso, os produtos fitofarmacêuticos apenas representavam uma parte do volume de transacções dessas filiais. A Comissão não dispõe de quaisquer informações comprovativas de que, paralelamente à Farmoplant/Agrimont, existam outras sociedades no grupo responsáveis por esse domínio de produtos. Por conseguinte, parece adequado dirigir a decisão às duas sociedades do grupo envolvidas no caso em apreço.

Através da transferência de direitos para a EniChem e a fusão com sociedades do grupo EniChem Agricoltura SpA e EniChem Deutschland AG, os departamentos empresariais enquanto tal não sofreram qualquer alteração. Com efeito, estas empresas foram transformadas em departamentos empresariais dependentes ou sucursais das empresas EniChem, facto que em nada altera a continuidade económica e funcional. Assim, a decisão deve dirigir-se às referidas sociedades do grupo EniChem enquanto sucessores jurídicos.

7. Artigo 3o do Regulamento no 17

(131) Uma vez que com a dissolução do acordo de comercialização entre a MED e a Staehler a infracção cessou, não existe já qualquer motivo para, nos termos do artigo 3o do Regulamento no 17, obrigar as empresas em causa a pôr termo à infracção. Actualmente, a Comissão não dispõe de quaisquer informações que apontem no sentido de um reatamento do acordo entre as partes envolvidas.

(132) É prática constante da Comissão declarar uma infracção mesmo nos casos em que as partes puseram termo à infracção na medida em que a decisão, e é o caso, clarifique uma questão de direito. Tal prática contribui para maior clareza do direito e foi confirmada pelo Tribunal de Justiça [Processo 7/82, GVL contra Comissão (6)],

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

A Farmoplant SpA, de Milão (mais tarde denominada Agrimont SpA), a Montedison Deutschland GmbH, de Eschborn [mais tarde denominada Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH] e a Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG infringiram o disposto no artigo 85o do Tratado CEE, na medida em que, entre inícios de 1983 e finais de 1988, participaram num acordo em virtude do qual a Farmoplant e a Montedison Deutschland assumiram perante a Staehler o compromisso de concessão de protecção territorial absoluta mediante a diferenciação do produto relativamente ao produto fitofarmacêutico Digermin, de modo a proteger o mercado alemão contra importações paralelas provenientes de outros Estados-membros.

Artigo 2o

- A EniChem Agricoltura SpA, Via Medici del Vascello 40/C, Casella postale 12120, I-20138 Milano,

- a EniChem Deutschland AG, Sonnenstrasse 23, D-W-8000 Muenchen 2,

e

- a Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG, Postfach 2047, D-W-2160 Stade

são as destinatárias da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 22 de Junho de 1993.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Para o câmbio, foram utilizadas as cotações médias anuais das moedas em causa em relação ao ecu.

(4) No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o do Regulamento no 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

(5) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1974, página 837.

(6) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1983, página 483.