DECISÃO DA COMISSÃO de 21 de Dezembro de 1988 relativa a um processo de aplicação do artigo 85g. do Tratado CEE (IV/31.866, LdPE) Apenas fazem fé os textos nas línguas espanhola, alemã, inglesa, francesa, italiana e neerlandesa) (89/191/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85g. e 86g. do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o n° 1 do seu artigo 3g.,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 24 de Março de 1988, de dar início a um processo oficioso,

Após ter dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações relativamente às acusações feitas pela Comissão, em conformidade com o disposto no n°1 do artigo 19g. do Regulamento n° 17 e no Regulamento n° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos. 1 e 2 do artigo 19g. do Regulamento n° 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em Matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes,

Considerando o seguinte:

PARTE I

OS FACTOS

(1)

A presente decisão diz respeito à aplicação do artigo 85g. do Tratado CEE a acordos colusórios equivalentes a um cartel envolvendo quase todos os produtores de LdPE termoplástico bruto (polietileno de baixa densidade) abastecedores da Comunidade, na sequência dos quais tais produtores mantiveram regularmente reuniões secretas com vista a coordenar o seu comportamento comercial, planear iniciativas concertadas em matéria de preços, fixar objectivos de preços e/ou preços mínimos, acordar em objectivos de quotas de vendas para cada produtor e controlar a evolução dos referidos acordos colusórios.

A. Introdução

1. As empresas

(2)

As empresas destinatárias da presente decisão são todas importantes produtores do sector petroquímico. Encontram-se, na sua maioria, localizadas na Comunidade e, apesar de um pequeno número estarem sediadas fora da Comunidade, todas elas comercializam na Comunidade, dispondo em certos casos de instalações fabris num ou mais Estados-membros.

As dezassete empresas destinatárias da presente decisão são:

Atochem

BASF

BP

Bayer

Chemie Holding (anteriormente denominada Chemie

Linz)

Dow

DSM

Enichem

Hoechst

ICI

Monsanto

Montedison

Neste Oy

Orkem (anteriormente denominada CdF Chemie) (3)

Repsol Quimica (anteriormente denominada Alcudia)

Shell

Statoil

(3)

Foi enviada uma comunicação de acusações a uma outra empresa - Exxon Chemicals International Inc. (anteriormente denominada Essochem) - com base num presumível envolvimento periférico no cartel; o processo foi, porém, interrompido na sequência da apresentação pela referida empresa de elementos de prova considerados pela Comissão como susceptíveis de fornecer uma explicação aceitável para os factos alegados contra a empresa.

2. O produto

(4)

O LdPE - inicialmente desenvolvido pela ICI em 1936 - encontra-se entre os principais produtos poliméricos termoplásticos brutos. Trata-se de um dos principais produtos obtidos a partir do etileno, ele próprio resultante da divisão (ou cracking) da nafta (derivada do petróleo bruto) nas suas partes constituintes.

Quase todos os produtores de LdPE na Europa obtêm o seu fornecimento de etileno a partir das suas próprias instalações integradas de cracking, apesar de alguns deles se encontrarem ligados a montante a refinarias de petróleo.

O LdPE é produzido sob a forma de aglomerados, sendo de fácil transporte.

A principal utilização final do LdPE (e do seu novo produto associado, o LLdPE - polietileno de baixa densidade linear) é em película flexível, que representa cerca de 70 % do consumo na Europa Ocidental. O principal utilizador final é a indústria de embalagens.

3. O mercado de LdPE na Europa Ocidental

(5)

O LdPE é comercializado à escala mundial, sendo o consumo anual mundial da ordem dos 10 milhões de toneladas, das quais cerca de 4 milhões na Europa Ocidental, 3 milhões nos Estados Unidos da América e 1 milhão no Japão.

A procura total na Europa Ocidental em 1986 foi estimada em 3 940 000 toneladas, a maior parte da qual foi satisfeita por produtores instalados na Comunidade. As importações, em especial as das novas fábricas do Médio Oriente, representam apenas 7 % do consumo total de LdPE na Europa Ocidental.

Os produtores europeus, que baixaram de 22 em 1974 para 14, exportaram para os mercados não europeus cerca de 660 000 toneladas.

Em 1986, a capacidade de produção na Europa Ocidental estava calculada em 4 750 000 toneladas, tendo diminuído 1 250 000 toneladas desde 1980, no âmbito da reestruturação da indústria. As taxas de utilização nos últimos três anos situaram-se entre 87 % e 91 % da capacidade «nominal», o que corresponde a uma utilização efectiva das instalações de 100 %.

Existe um importante comércio interestatal de LdPE, tendo cerca de 50 % do comércio na Europa Ocidental um carácter internacional.

(6)

O LdPE pode considerar-se um bem, na medida em que cerca de 70 % a 80 % das vendas por quantidade consistem em qualidades que são, ou podem ser, produzidas pela maior parte dos produtores. Relativamente às quantidades limitadas de especialidades, o prémio sobre o preço das qualidades-padrão é relativamente baixo.

Sete dos produtores de LdPE são também produtores de LLdPE, que pode substituir o LdPE em muitas das suas aplicações. A mudança para este produto foi, contudo, mais lenta na Europa do que nos Estados Unidos: em 1986, o LLdPE representava na Europa apenas 15 % do mercado conjunto LdPE/LLdPE, comparado com 35 % nos Estados Unidos.

Actualmente, o maior produtor europeu de LdPE é a Enichem, que tem uma parte de mercado de 12 %, seguida pela BP, pela Exxon e pela Dow, com 11 %, 10 % e 9 % do mercado, respectivamente.

A República Federal da Alemanha constitui o maior mercado nacional de LdPE na CEE, representando em 1986 quase 20 % do consumo da Europa Ocidental, seguida pela Itália (14,3 %), pela França (13,6 %) e pelo Reino Unido (12,2 %).

4. Excesso de capacidade

(7)

A Comissão admite que, durante grande parte do período relevante para efeitos da presente decisão, o mercado de LdPE na Europa se caracterizou por um excesso de capacidade estrutural. Até 1982, quase todos os produtores do sector registaram perdas consideráveis.

Para além do excesso de capacidade, outros factores houve responsáveis pela presente situação:

- uma quebra acentuada da procura em 1980 e 1981, a seguir a um ano de expansão em 1979,

- um preço volátil das matérias-primas,

- incerteza que se verificou na sequência da instalação de capacidade de produção no Médio Oriente.

Admite-se também que durante períodos consideráveis os níveis de preços existentes eram de uma ordem tal que os produtores operavam abaixo do ponto crítico. Contudo, as reduções de capacidade e o encerramento de fábricas, a reestruturação da indústria e um aumento da procura desde 1984 eliminaram em grande medida o excesso de capacidade e, nos últimos anos, esta indústria tem vindo a realizar lucros.

5. Diligências de instrução da Comissão

(8)

A questão da existência de uma eventual infracção foi pela primeira vez levantada em finais de 1983 durante as diligências de instrução relativas a outro produto termoplástico. Entre 21 de Novembro e 6 de Dezembro de 1983 foram efectuadas visitas no âmbito das diligências de instrução às instalações da ICI, da DSM e da Shell, com base em autorizações especificamente relacionadas com presumíveis acordos contrários ao artigo 85g., no sector termoplástico bruto do PVC, do poliestireno, do HdPE e do LdPE. Posteriormente, em 1984, foram obtidas informações da DSM e da ICI, mediante decisões adoptadas nos termos do n° 5 do artigo 11g. do Regulamento n° 17. Em Janeiro de 1987, procedeu-se, nos termos do n° 3 do artigo 14g. do Regulamento n° 17, a novas diligências de instrução sem aviso prévio nas instalações das seguintes

empresas: Atochem, CdF, Dow, Enichem e Repsol. Foram posteriormente efectuadas diligências de instrução na BASF, na Bayer, na BP e na Exxon. A Comissão viu-se também obrigada a tomar diversas decisões nos termos do n° 5 do artigo 11g., na sequência da recusa ou da não prestação de informações por parte de algumas empresas. Na maior parte dos casos, as empresas persistiram na recusa inicial.

B. Pormenores da infracção

1. A origem do cartel

(9)

Na sequência da rápida subida dos preços do petróleo ocorrida em 1973 e 1974 e da diminuição da procura a nível industrial, o mercado da Europa Ocidental de LdPE começou a manifestar um excesso da capacidade substancial, a partir mais ou menos da segunda metade de 1974.

Documentos de planeamento e relatórios datados de Setembro de 1976 encontrados na DSM (mas de autoria desconhecida) mostram que já fora tentado um esquema de repartição do mercado disponível entre os produtores europeus de LdPE com base numa «utilização equitativa da capacidade» das respectivas fábricas, mas que tal esquema não foi considerado satisfatório. Posteriormente, os grandes esforços dos produtores até Setembro de 1976 foram dedicados à obtenção de «iniciativas em matéria de preços» coordenadas.

Em reuniões dos chamados «presidentes» (quadros superiores), possivelmente realizadas em Zurique, já tinham sido planeadas iniciativas em matéria de preços. Os produtores internos de cada mercado nacional eram responsáveis pela condução dos aumentos de preços, devendo os «importadores» (ou seja, produtores que não possuem instalações de produção de LdPE nesse mercado nacional) segui-los num breve espaço de tempo.

Quando se verificou que este esquema apenas tinha um êxito limitado, foi criado um «grupo de trabalho», composto por vários produtores, encarregado de elaborar um novo plano de controlo da produção e das partes de mercado. O grupo elaborou um relatório, mas mantiveram-se certas divergências, que seriam tratadas na reunião dos «presidentes» de 17 de Setembro de 1976, em Zurique.

(10)

O presidente do grupo de trabalho elaborou, por conseguinte, um plano de compromisso para esta reunião, no qual propôs um novo esquema de controlo de quantidades a entrar em vigor em 1 de Abril de 1977. As quotas, ou «partes de mercado ideais», baseavam-se na «capacidade estabelecida» de cada produtor, conceito a que se chega mediante a aplicação de uma fórmula que penalizava as novas capacidades surgidas após meados de 1974.

Propôs, também, regras gerais a aplicar a quaisquer futuras iniciativas em matéria de preços, se se chegasse a acordo relativamente a um sistema de controlo da tonelagem. O objectivo seria a obtenção de um preço

«europeu», com diferenças mínimas entre países ou

mesmo sem diferenças, mas permitindo ainda aos importadores venderem com um pequeno prejuízo em comparação com os produtores internos.

A iniciativa seguinte em matéria de preços propunha o estabelecimento de um preço mínimo de 1,70 marcos alemães por quilograma, com efeitos a partir de 1 de Outubro de 1976. Anexa ao relatório encontrava-se uma lista dos preços equivalentes em moeda nacional.

(11)

Sugeria-se que nas reuniões mensais regulares de «peritos» se procedesse à troca de estatísticas, aos controlos da evolução da situação e à resolução de divergências. Para apoiar a sua acção, o presidente admitiu a hipótese do uso permanente do sistema Fides de troca de dados estatísticos como «suporte».

O esquema Fides consiste num serviço estatístico a nível da indústria, dirigido por uma empresa de contabilidade com sede em Zurique. Os produtores que nele participam fornecem mensalmente dados individuais relativos à produção, vendas e alteração de existências aos serviços centrais, que depois tratam estas informações e produzem estatísticas globais e anónimas destinadas ao mercado da Europa Ocidental. A partir destas estatísticas cada produtor pode determinar a sua própria parte de mercado, mas não a dos seus concorrentes. O sistema inclui garantias de sigilo, mas nada impede que as próprias empresas concorrentes troquem entre si informações pormenorizadas noutra instância. Os resultados totais obtidos pela Fides poderiam depois ser utilizados, como se pretendia, para verificar a exactidão dos dados trocados pelos produtores.

O grupo de «peritos» proposto era constituído pelas seguintes empresas: ATO, BASF, Bayer ou Hoechst, CdF, Grupo Carbide (1), Dow, DSM, ICI, Pekema e por dois representantes «italianos» não identificados.

Os quadros pormenorizados anexos ao relatório do grupo de trabalho que serviram de base para calcular a «capacidade estabelecida» e que revelavam a parte de mercado de cada produtor nos últimos três anos indicam que praticamente toda a indústria europeia

de LdPE estava incluída na acção. Só a Exxon e a

Shell parecem não ter colaborado neste esquema na altura.

2. O sistema de reuniões regulares

(12)

Vários produtores alegam que as propostas de 1976 nunca foram aplicadas, mas as provas documentais que a Comissão obteve desmentem tal alegação.

Tal como sugeriu o presidente do grupo de trabalho, estabeleceu-se, de facto, um sistema de reuniões a dois níveis: os «chefes» ou «directores» (a expressão «presidentes» parece ter sido abandonada), que decidiam a estratégia global, e os «peritos», que controlavam em pormenor a execução.

Não se sabe, contudo, a data exacta em que tais reuniões começaram a realizar-se. De acordo com as informações prestadas em 5 de Junho de 1984 pela ICI, nos termos do artigo 11g. do Regulamento n° 17, as reuniões de produtores de LdPE começaram a realizar-se em meados dos anos setenta e, «provavelmente em 1979», a sua frequência começou a ser bimensal «com a presença de diferentes níveis da administração». Algumas empresas alegaram não existirem provas de que tais reuniões tenham tido lugar antes de 1979 ou mesmo depois dessa data. Não há, contudo, razões para duvidar das afirmações da ICI, segundo as quais as reuniões começaram a realizar-se «em meados dos anos setenta», apesar de não existirem pormenores. Houve «iniciativas em matéria de preços» até 1979, o que indica que o plano foi executado. Com efeito, um memorando encontrado na Exxon revela que já em Janeiro de 1977 a ICI procurava obter o apoio da Exxon para a alteração do preço para 1,53 marcos alemães por quilograma em 1 de Fevereiro (provavelmente não se atingira o objectivo de preço 1,70 marcos alemães por quilograma para 1 de Outubro de 1976). O memorando da Exxon refere-se a reuniões da indústria do LdPE que «aparentemente se realizaram com frequência nos últimos meses, numa tentativa de estabelecer um "mecanismo'' que permita um movimento significativo dos preços no sentido da subida» e que também abrangia «acções projectadas da indústria relativas às quantidades». Outras «reuniões locais» dos produtores de LdPE do Reino Unido parecem ter começado a realizar-se em 1976.

A ICI, na sua resposta, identificou as empresas que participaram em pelo menos algumas das reuniões «internacionais», como a ATO (antecessora da Atochem), a BASF, a Bayer, a BP, a CdF, a Danubia, a Dow, a DSM, a Enichem, a Enpretol, a ICI, a Neste Oy, a Hoechst, a Norpolefin, a Montedison, a Saeta e a Unifos (adquirida pela Neste Oy em 1985) (1).

A lista de participantes foi amplamente confirmada pela DSM, que designou as seguintes empresas: ATO, BASF, CdF, Dow, DSM, ICI, Montedison, Enichem, Pekema (que, desde 1978, constitui parte do grupo Neste Oy) e Saga.

(13)

As reuniõs de «chefes» ou «directores» realizaram-se mensalmente, tendo, as sessões de «peritos» técnicos, lugar nos períodos entre as reuniões de alto nível.

Em inícios de 1982, parecem ter sido levantadas algumas questões quanto à oportunidade das reuniões de «peritos».

Os «directores» decidiram, na reunião de 20 de Janeiro de 1982, que as reuniões de peritos deviam prosseguir devido à sua «utilidade efectiva». Os peritos (estabelece a nota da reunião) não poderiam alterar as políticas definidas pelos «directores» mas deviam chegar a acordo quanto aos pormenores da sua execução.

(14)

Contudo, apenas foram descobertas duas notas pormenorizadas dos assuntos debatidos ou decididos nas reuniões, ambas encontradas nas instalações da Repsol, durante as diligências de instrução efectuadas em Janeiro de 1987.

A primeira consistia numa nota pormenorizada da reunião a nível de directores realizada em Zurique em 20 de Janeiro de 1982 e a segunda dizia respeito a uma reunião de «peritos» que teve lugar em Milão em 10 de Maio de 1982.

A nota da reunião a nível de directores de 20 de Janeiro de 1982 inclui as datas das reuniões a nível superior agendadas para o resto do ano, juntamente com o nome da empresa encarregada da sua organização: a nota implica a ATO, a BASF, a CdF, a Dow, a Enoxy (posteriormente, uma divisão da Enichem), a ICI, a Montedison, a Chemie Linz, a Pekema, a Unifos e «os produtores espanhóis» como organizadores de futuras reuniões. (A Pekema fazia já parte da Neste Oy e, posteriormente, a Unifos foi também anexada pelo grupo Neste).

Na reunião de «peritos» realizada em 10 de Maio

de 1982, estiveram presentes nove empresas: ATO, BASF, CdF, Dow, Enoxy, ICI, Montepolimeri (sociedade do grupo Montedison), Repsol e Chemie Linz.

De acordo com uma nota da reunião entre a Dow e a Repsol, realizada em Zurique em 30 de Outubro de 1984, deveriam reunir-se no mesmo local em 13 de Novembro de 1984, no que se considerava provavelmente a «última reunião», os seguintes oito produtores de LdPE: ATO, BASF (foi posto um ponto de interrogação antes desta empresa), Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e Pekema. A Repsol também foi formalmente convidada. Não se sabe se a reunião se realizou de facto, tal como planeada. A importância do documento reside no facto de, independentemente de tal reunião se ter realizado ou não, revelar que os produtores designados se mantinham ainda empenhados num esquema colusório contínuo.

(15)

Apesar da existência de provas documentais que indicam claramente a sua participação nessas reuniões, quase todas as empresas, pelo menos até uma fase avançada do processo, negaram ter delas conhecimento ou recusaram, com base em diversos argumentos, dar resposta aos pedidos e às decisões tomadas pela Comissão em conformidade com o n° 5 do artigo 11g. do Regulamento n° 17.

Das empresas destinatárias da presente decisão, só a Shell e a Monsanto não são identificadas como

participantes no sistema de reuniões «internacionais».

A Shell não esteve presente nas reuniões plenárias, mas admite a existência de contactos telefónicos ocasionais com a ICI sobre o seu volume de vendas, bem como a participação em reuniões locais, a partir de finais de 1977, da sociedade de vendas da Shell no Reino Unido.

A Monsanto participou também nas reuniões a nível nacional efectuadas no Reino Unido, tal como a BP, que reconhece ainda a sua participação em 1980 em duas reuniões «internacionais» e outros contactos com concorrentes, mas nega que tais reuniões internacionais ou contactos estivessem relacionados com quaisquer acordos anticoncorrenciais.

As reuniões locais no Reino Unido começaram em 1976 e contaram inicialmente com a presença da ICI, da Shell Chemicals (UK) Ltd, da BXL (adquirida em 1978 pela BP à Union Carbide e posteriormente denominada BP Chemicals Ltd) e da Monsanto. A partir de 1980, os importadores juntaram-se aos produtores locais, não sendo, porém, conhecida a sua identidade. De acordo com a BP, a Monsanto deixou de participar nas referidas reuniões por volta de 1980.

A Repsol mantinha um contacto estreito com os outros produtores espanhóis, nomeadamente com a filial espanhola da Dow e com a sede europeia da Dow em Zurique.

A única outra referência feita pelos documentos a reuniões locais diz respeito à Itália. De acordo com a nota da Repsol relativa à reunião de Maio de 1982 em Milão, tais reuniões tinham, nessa fase, uma frequência semanal.

Não se sabe sequer se actualmente as reuniões se deixaram de realizar. A imprensa especializada continua a referir iniciativas em matéria de preços. Em Novembro de 1984, ou seja, um ano após a Comissão ter dado início às diligências de instrução, a maior parte dos produtores europeus de LdPE encontrava-se ainda envolvida numa qualquer forma de colusão. Com efeito, numa altura tão recente quanto Dezembro de 1985, um quadro superior da Enichem contactou telefonicamente a Exxon para informar que «a indústria do polietileno vai tentar atingir 2 marcos alemães em 1 de Fevereio e eu gostava que tivessem conhecimento deste facto». As circunstâncias em que foi feita a comunicação à Exxon indicam que se manteve uma qualquer forma de concertação entre os produtores.

3. O assunto das reuniões

(16)

Vários produtores argumentam (sem, contudo, apresentarem quaisquer notas, actas ou memorandos que corroborem as suas afirmações) que tais reuniões apenas diziam respeito a discussões sobre problemas comuns de natureza tão geral que não envolviam quaisquer eventuais restrições da concorrência. Outros alegam que, se por vezes foram apresentadas propostas vagas de acção concertada em matéria de

política de preços ou quotas, tais propostas nunca foram executadas.

Estes argumentos foram claramente refutados pelas provas documentais encontradas pela Comissão. Os documentos de planeamento de 1976 mostram que nas reuniões de quadros superiores realizadas nessa altura se procurava um acordo quanto às iniciativas concertadas em matéria de preços. As reuniões de «peritos» então propostas destinavam-se a controlar pormenorizadamente a evolução dos planos definidos ao nível dos directores. Apesar de não existirem actas das reuniões que tiveram lugar posteriormente, a Comissão pode ser levada a concluir que o seu objectivo e assunto eram os referidos nos relatórios do grupo de trabalho.

Nas fases iniciais do inquérito, em 1983 e 1984, a DSM e a ICI negaram ambas a existência de quaisquer registos das reuniões e nenhuma das empresas destinatárias da presente decisão, excepto a Repsol (nas instalações da qual a Comissão encontrou, em Janeiro de 1987, notas relativas à reunião) pôde ou quis apresentar documentação sobre as reuniões.

Todavia, a Comissão não tem, no presente caso, de basear-se exclusivamente em provas circunstanciais para a determinação do assunto das reuniões. As notas pormenorizadas de duas reuniões encontradas nas instalações da Repsol revelam de forma conclusiva que tais reuniões: a) diziam respeito à fixação de objectivos de preços, à coordenação dos preços de vendas e à administração do sistema de controlo de quantidades ou quotas; e b) constituíam parte de um sistema regular de duas reuniões por mês.

O objectivo anticoncorrencial das reuniões é confirmado por um documento de 4 de Julho de 1983 encontrado nas instalações da DSM, relativo à fixação de preços nas reuniões de «chefes» de 1983, bem como por um documento da ICI relativo à reunião de Paris de Agosto de 1982, que alude à fixação de um novo objectivo de preço para o sector do LdPE.

(17)

A partir das provas documentais pode estabelecer-se que as reuniões de «chefes» e «peritos» diziam res-

peito:

a) À negociação de quotas ou objectivos anuais de venda para cada produtor;

b) À definição de «objectivos de preços», isto é, o nível a que os produtores tentariam elevar os preços mediante «iniciativas concertadas em matéria de preços», com uma lista de preços em cada moeda nacional;

c) Ao acordo quanto às medidas a serem tomadas em apoio da aplicação das iniciativas concertadas em matéria de preços;

d) Ao controlo da aplicação pormenorizada do sistema de quotas ou de outro mecanismo de controlo de quantidades bem como da evolução das iniciativas em matéria de preços acordados.

4. Esquemas de quotas

(18)

Em Setembro de 1976, o presidente do grupo de trabalho tinha proposto um esquema de compromisso para o controlo das quantidades destinado a repartir o mercado de acordo com a «capacidade estabelecida» de cada produtor, calculada mediante um desconto de 25 %, 50 % ou 75 % da nova capacidade por diversas vezes instalada após meados de 1974. A responsabilidade por este excesso de capacidade parece ter sido atribuída às empresas que introduziram novas capacidades.

De acordo com as primeiras respostas da ICI e da DSM às decisões tomadas, em 1984, em conformidade com o artigo 11g., tratava-se de uma simples proposta que nunca chegou a ser aplicada.

(19)

Contudo, documentos posteriormente encontrados nas instalações da Repsol (mas provavelmente originários da ICI) revelam que haviam sido acordados objectivos de venda para cada produtor relativamente a 1980 utilizando uma fórmula baseada na «capacidade estabelecida», conceito que já havia constado da proposta inicial de 1976. Foram atribuídos objectivos que tinham em conta a capacidade recentemente instalada de acordo com uma «fórmula acordada», tendo, porém, os aumentos nas quotas resultantes da nova capacidade sido proporcionalmente reduzidos de forma a acompanharem o crescimento previsto do mercado.

Em 1981 foi proposta, com vista a ter em conta a baixa procura, uma alteração dos objectivos, calculada segundo os «processos acordados». A fórmula adoptada determina que a soma de todos os «objectivos» deveria ter atingido os 4,27 milhões de toneladas. Contudo, a procura total prevista, para 1981, era de apenas 3,65 milhões de toneladas. Embora pareça (com base num documento encontrado nas instalações da ICI) que, em Abril de 1981, ainda não se tinha chegado a um acordo definitivo relativamente às quotas para esse ano, estava claramente em vigor, no final do ano, uma forma de controlo de quantidades e a respectiva comunicação de resultados com carácter mensal e anual, sendo, posteriormente, fornecidas estimativas relativas às vendas mensais de cada produtor (notas da reunião de «directores» de 20 de Janeiro de 1982). Foi proposto, em 1981, um esquema de «compensação» destinado a penalizar os produtores que excedessem a sua quota mensal, embora não se saiba ao certo se tal esquema foi, de facto, aplicado. A Comissão encontrou também nas instalações da Repsol documentos referentes a uma «fórmula de paz» proposta para 1982 que sugeria quotas percentuais para cada produtor após confrontação com as vendas reais em 1981 (1).

Em 1982 estava, de novo, a ser aplicada uma forma de sistema de quotas: as notas da reunião de «directores» de 20 de Janeiro de 1982 referem que «as quotas

mensais serão repartidas como habitualmente, sujeitas (de momento) a uma margem de segurança de 10 %» (tradução do original espanhol). (Supõe-se que a margem de 10 % constituía uma medida de compromisso adoptada devido a desacordo relativo a um sistema de quotas definitivo). Numa reunião de «peritos» posterior, em 10 de Maio, os nove participantes trocaram pormenores relativos às vendas estimadas nos dois meses anteriores. As suas vendas totais foram comparadas com o total global calculado pela Fides. Esta troca de informações tinha, nitidamente, como objectivo uma forma de controlo de quantidades.

A existência provável de um mecanismo de controlo de quantidades em 1984 é provada por um documento encontrado na CdF em que se pretende: i) comparar as vendas reais de cada produtor no período de Janeiro a Outubro de 1984 com igual período de 1983; e ii) harmonizar os totais com as estatísticas globais da Fides calculadas para os períodos em questão. (As comparações com os totais da Fides parecem ser uma verificação da exactidão dos valores das vendas declaradas pelos produtores e reflecte a alusão feita no documento de planeamento de 1976 quanto à utilização da Fides como «suporte»). A CdF alega não poder identificar a proveniência do documento ou prestar qualquer outra informação a ele relativa.

5. Objectivos de preços

(20)

Uma das tarefas das reuniões de produtores era a fixação de objectivos de preços para o sector do LdPE e o planeamento de um esforço coordenado ou de uma «iniciativa» destinada a assegurar a aplicação desse nível de preços a partir de uma determinada data.

As iniciativas em matéria de preços que se tentou introduzir antes de Setembro de 1976 apenas registaram um êxito parcial, pretendendo as novas propostas reforçar o mecanismo existente, mediante a combinação de iniciativas periódicas em matéria de preços com um controlo permanente de quantidades.

A documentação obtida pela Comissão indica que os «chefes» tomaram decisões quanto à estratégia das futuras iniciativas em matéria de preços, deixando os pormenores a cargo dos directores de produção do sector do LdPE reunidos nas sessões de «peritos».

(21)

Assim, a nota relativa à reunião de «peritos» de 10 de Maio de 1982 em Milão, encontrada na Repsol, mostra que o objectivo para o mês de Junho tinha inicialmente sido acordado em 2,05 marcos alemães por quilograma mas que a Dow sugeria um aumento para 2,05 marcos alemães por quilograma, na sequência do aumento de preços do etileno. Nesta reunião, os participantes, após terem trocado entre si estimativas relativas às respectivas entregas nos dois meses anteriores, deram a conhecer a tendência geral dos preços nos mercados nacionais, bem como os preços praticados por cada produtor.

O documento encontrado nas instalações da DSM, datado de 4 de Julho de 1983, revela um critério semelhante quanto à forma como foram planeadas as iniciativas em matéria de preços. Na mais recente reunião de «chefes» (Helsínquia, 15 de Junho de 1983), previu-se um nível de preço de 2,00-2,05 (1) marcos alemães por quilograma para Setembro de 1983, mantendo-se os preços em Agosto ao nível dos preços de Julho. A nota da DSM relata os contactos posteriormente efectuados com a BASF e sugere a decisão da DSM de apoiar a prosposta que a BASF provavelmente apresentaria na reunião de «chefes» de Julho de 1983 no sentido de antecipar a iniciativa em matéria de preços para 1 de Agosto, em vez de esperar até 1 de Setembro.

O documento de planeamento de 1976 e as notas encontradas nas instalações da Alcudia demonstram que, embora o objectivo «europeu» fosse fixado em marcos alemães, o preço equivalente para cada mercado nacional era calculado nas respectivas moedas nacionais.

(22)

A Comissão solicitou às empresas envolvidas no presente caso que apresentassem toda a documentação relativa aos objectivos internos de preços, às listas de preços ou instruções a nível de preços dadas aos serviços nacionais de vendas. Na maior parte dos casos, as empresas alegaram que tal documentação tinha sido destruída como habitualmente ou que nunca tinha existido, uma vez que todas as instruções de preços eram comunicadas telefonicamente. Outras alegaram que todas as decisões de preços eram tomadas conforme o cliente e que nunca tinha sido definida qualquer política global. A Comissão não aceita que, num sector de preços tão sensíveis, estas empresas pudessem não ter uma política específica de fixação de objectivos nem arquivassem registos escritos, especialmente porque as poucas empresas visitadas em Novembro de 1983 tinham bastante documentação.

Não foi, pois, possível comparar os objectivos internos de preços de todos os produtores com os objectivos de preços conhecidos, nem os primeiros entre si.

(23)

Contudo, apesar de não existir, nos registos da maior parte dos produtores, quaisquer documentos que refiram os seus objectivos de preços, a Comissão pôde detectar mais de vinte «iniciativas» em matéria de preços no sector do LdPE durante o período relevante para efeitos da presente decisão. Ver pormenores no Quadro 1.

A imprensa especializada relata regularmente «iniciativas» periódicas em matéria de preços tomadas pela indústria, no sentido de aumentar os preços europeus para um nível «objectivo» específico, descrevendo as condições de mercado existentes e referindo quase sempre o novo nível de preço «objectivo» e a data em que tais aumentos deverão ocorrer.

Os relatos da imprensa especializada referentes a um determinado aumento de preços ou a uma «iniciativa» estão de acordo com indicações, contidas na documentação dos produtores que tinham disponíveis registos de preços, de que foi estabelecido pela indústria um «objectivo» específico a atingir e que foi planeada uma acção concertada para o alcançar.

(24)

A Comissão pôde, contudo, obter documentação relativa aos preços durante o período relevante para efeitos da presente decisão, num certo número de empresas, em especial na ICI e na DSM, quanto ao período anterior a Outubro de 1983, e na Dow, relativamente a um período mais curto.

Estes três produtores participaram nas reuniões internacionais de «chefes» e de «peritos».

Mesmo no caso de não ser conhecida a participação destes três produtores em reuniões, as suas listas internas de preços constituiriam índices significativos da existência de colusão. A documentação referente aos preços revela que foram introduzidas listas de preços idênticas, para entrarem em vigor na mesma data. Em alguns casos, as listas de preços da ICI, da DSM e da Dow em cada moeda nacional - relativas a clientes das categorias «a» e «b» - são idênticas não só no que diz respeito aos próprios preços, como também quanto à ordem exacta em que são fixados.

Estas listas de preços idênticas mostram a existência de uma estreita ligação temporal com as datas conhecidas das reuniões e, em alguns casos (por exemplo, a nota da DSM de 4 de Julho de 1983), é estabelecida uma conexão expressa entre as reuniões e a adopção de uma nova lista de preços.

A Comissão não pode, na ausência quase completa de documentação dos produtores em matéria de preços, provar que todos eles introduziram simultaneamente listas de preços idênticas ou mesmo que aplicaram os objectivos «europeus» definidos em marcos alemães. A ligação entre as iniciativas concertadas em matéria de preços e o sistema de reuniões em que quase todos participaram é, contudo, claramente demonstrado.

(25)

Os produtores não negam que existiram iniciativas em matéria de preços a nível da indústria. A maior parte, todavia, alega que não se tratava de uma acção concertada, mas de uma reacção espontânea e independente à liderança de preços num mercado oligopolístico. Atribuem o comportamento de preços paralelos à teoria económica da «liderança barométrica dos preços», segundo a qual qualquer dos produtores mais importantes fixa um preço que se aproxima dos preços que em qualquer caso se verificariam em condições de concorrência perfeita, sendo depois seguidos pelos restantes, sem que tenham tido lugar quaisquer contactos ilícitos.

Para aceitar a validade destes argumentos, a Comissão teria de ignorar uma quantidade considerável de provas documentais, como: (i) o objectivo das reuniões dos «chefes» e «peritos», conforme previsto nos documentos de planeamento de 1976; (ii) a nota pormenorizada das reuniões encontrada nas instalações da Repsol, bem como a nota da DSM de 4 de Julho de 1983; (iii) a participação nessas reuniões de

quase todos os produtores de LdPE; (iv) as listas de preços idênticas encontradas nas instalações de vários produtores; (v) o texto dos relatórios comerciais internos dos produtores que sugerem fortemente que as iniciativas em matéria de preços eram parte de um plano concertado.

Tendo em conta a sua presença nas reuniões, é em vão que os produtores alegam (como alguns fazem) que ouviram falar de iniciativas iminentes em matéria de preços pela imprensa especializada, tendo decidido apoiá-las independentemente uns dos outros.

6. Iniciativas em matéria de preços

(26)

A documentação relativa à política de preços disponível na DSM, na Dow e na ICI revela um padrão de aumentos, simultâneos e idênticos, dos preços constantes das listas por ocasião de iniciativas em matéria de preços. Os serviços de venda locais tinham instruções estritas para não procederem a vendas a um preço inferior ao da lista de preços nem permitirem a transferência de encomendas de um mês para o seguinte praticando os preços antigos. Deveria desencorajar-se os clientes que pretendessem adquirir grandes quantidades antes de uma iniciativa previsível em matéria de preços, bem como aplicar-se esquemas de limitações de quantidades no sentido de apoiar tais iniciativas.

A Comissão tem, contudo, consciência de que, apesar dos esforços envidados pelos produtores no sentido de garantir uma disciplina comum dos preços, as iniciativas concertadas em matéria de preços no sector do LdPE obtiveram frequentemente um êxito apenas parcial e foram, em alguns casos, consideradas um falhanço total.

Podem ser indicados vários factores responsáveis pela disparidade entre os níveis de preços de «lista» e o praticado no «mercado». Em alguns casos, vários clientes adquiriam grandes quantidades ao preço antigo no período anterior a iniciativas em matéria de preços previsíveis ou anunciadas. Alguns produtores podem ter-se atrasado na aplicação das novas listas em determinados mercados nacionais; outros podem ter oferecido descontos ou reduções especiais a clientes seleccionados; outros ainda podem ter tentado situar-se a meio caminho entre aumentar os preços para o nível objectivo e manter as respectivas partes de mercado; o baixo nível dos preços num mercado nacional pode também ter tido efeitos negativos num mercado vizinho; em 1981, em especial, uma acentuada diminuição da procura criou dificuldades às acções concertadas em matéria de preços.

É, também, verdade que alguns produtores que participaram nas reuniões eram considerados «agressivos» em alguns mercados por parte de outros produtores, que se consideravam a si próprios como grandes apoiantes das iniciativas em matéria de preços e dispostos a sofrer baixas no volume de vendas, como forma de forçar um aumento de preços (a subcotação

dos preços podia ser objecto de discussão nas reuniões de «peritos», conforme mostra a nota da Repsol relativa à reunião de Milão).

(27)

N° entanto, as iniciativas implicaram, na maior parte dos casos, um movimento ascendente dos preços, tal como se pode verificar pelo Quadro 2. Os clientes viam-se geralmente perante um preço «marcado» ou de «referência» conhecido no mercado. Enquanto os clientes individuais podiam beneficiar de condições especiais ou de descontos, a fixação de um determinado preço como objectivo significava, inevitavelmente, que os clientes viam as sua possibilidades de negociação reduzidas.

C. Prova da existência do cartel e participação de cada produtor

1. Prova «nuclear» da existência do cartel

(28)

É inerente à natureza da infracção objecto do presente caso que qualquer decisão tenha de basear-se, em larga medida, em provas circunstanciais: a existência dos factos constitutivos da infracção do artigo 85g. do Tratado pode, em parte, ter de ser provada mediante dedução lógica de outros factos provados.

N° presente caso, para além das provas circunstanciais, a Comissão também obteve, contudo, um conjunto considerável de provas documentais directas relacionadas com os factos em discussão.

A questão de se saber se houve ou não infracção ao

artigo 85g. deve ser analisada tendo em conta (inter alia):

a)

A proposta especificada nos documentos de 1976 do grupo de trabalho para um novo mecanismo de fixação de preços e de controlo de quantidades a ser administrado no âmbito dum sistema de reuniões regulares a dois níveis;

b)

A existência de um sistema de reuniões que corresponde, na sua essência, ao previsto no plano elaborado;

c)

O assunto e o objectivo de muitas dessas reuniões, conforme revelado pela documentação encontrada na Repsol, na DSM e na ICI;

d)

A participação provada nessas reuniões da maioria das empresas destinatárias da presente decisão;

e)

A documentação relativa aos esquemas de controlo de quantidades e partes de mercado do tipo previsto nos documentos de planeamento de 1976;

f)

O fenómeno de aumentos uniformes de preços durante o período em que as empresas se reuniram regularmente.

(29)

Durante o processo administrativo, as empresas tentaram tratar cada elemento de prova separadamente

dos restantes; argumentam (por exemplo) que não

existe prova de que o plano de 1976 tenha sido alguma vez aplicado; que não foi provado que as reuniões se relacionavam com discussões colusórias; que não foi demonstrado que as «iniciativas em matéria de preços» tiveram qualquer relação com as reuniões. Para cada elemento de prova são apresentadas hipóteses alegadamente plausíveis que - argumenta-se - são compatíveis com a inexistência de um cartel ou com a não participação do produtor em causa. Contudo, na maior parte dos casos, os argumentos apresentados pelas empresas relativamente a um documento específico não são confirmados pelos termos do próprio documento.

A Comissão considera que os diversos elementos de prova directa e circunstancial do presente caso devem ser analisados em conjunto. O sistema de reuniões regulares, em especial, não pode ser considerado separadamente do plano global proposto em 1976, do mesmo modo que não se podem separar as iniciativas em matéria de preços da existência das reuniões; as reuniões em número relativamente pequeno, das quais existe documentação disponível, podem ser consideradas como exemplos típicos das reuniões regulares. Nesta óptica, cada elemento de prova reforça os outros relativamente aos factos em questão, levando à conclusão de que estava em funcionamento no sector do LdPE um cartel de fixação de preços e repartição de mercado.

2. A participação individual dos produtores

(30)

A prova «nuclear» da existência de cartel encontra-se nos documentos de planeamento de 1976, na prova de um sistema de reuniões regulares entre concorrentes aparentes e nos documentos relativos aos sistemas de compensação e de quotas.

Relativamente ao aspecto prático da prova, a Comissão considera que, para além de ser necessário demonstrar a existência do cartel mediante provas convincentes, é também necessário provar que cada presumível participante aderiu ao esquema comum. Tal facto não significa, contudo, que devam existir provas documentais que revelem que cada produtor participou em todas as actividades que originaram a infracção. É altamente improvável que, num caso desta natureza, as provas documentais sejam copiadas por cada participante; e que cada elemento de prova documental relevante designe, convenientemente, todos os participantes no cartel. Na ausência de documentação relativa à política de preços, não foi possível, no presente caso, provar a participação efectiva de cada produtor em iniciativas concertadas em matéria de preços. A Comissão analisou, portanto, relativamente a cada presumível participante, se existiriam provas fiáveis e suficientes que provassem globalmente a adesão ao cartel como um todo, em vez de provarem a sua participação em cada manifestação do cartel.

N° presente caso, a prova «nuclear» não só demonstra, de facto, a existência de um esquema comum, como identifica praticamente todos os participantes

no cartel. Quase todas as empresas são indicadas nos documentos de 1976 do grupo de trabalho e a DSM e a ICI identificaram a maior parte dos produtores que participaram nas reuniões. Os documentos encontrados aquando das diligências de instrução realizadas em 1987, especialmente na Repsol, confirmam aquelas provas. A maioria dos produtores - Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (actualmente Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem (ou Enoxy), ICI, Montedison, a própria Repsol, Pekema e Unifos (as duas últimas actualmente reunidas na Neste Oy) - está implicada no sistema de reuniões regulares. Outras - BP, Hoechst, Monsanto, Shell e Saga (posteriormente Statoil) - são identificadas nos documentos relativos às quotas de uma forma tal que, se tomados em consideração conjuntamente com outras provas (1), indicam a sua participação no esquema, se bem que, em alguns casos, em menor grau do que outros produtores.

(31)

Apesar de, no contexto do artigo 85g., um cartel ser uma combinação dos participantes no sentido de se atingir um objectivo comum ilícito, pelo que a infracção constitui essencialmente um empreendimento comum pelo qual as empresas devem suportar a repartição da responsabilidade, a Comissão analisou também o papel desempenhado por cada produtor e as provas da participação de cada um no cartel. N° decurso do processo administrativo foram fornecidos todos os dados a cada produtor.

Os produtores podem ser classificados em duas grandes categorias: a dos participantes nas reuniões no cartel e a dos que apenas desempenharam um papel periférico.

Na primeira categoria incluem-se as seguintes empresas: Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (ac-

tualmente, Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem, Hoechst, ICI, Montedison, Pekema e Unifos (actualmente reunidas na Neste Oy), Repsol e Saga (actualmente Statoil). Todas estas empresas participaram nas reuniões plenárias. Exceptuando a Chemie Linz, a Repsol e a Saga tinham sido todas sugeridas como membros do grupo de peritos em 1976. Não se pode determinar a regularidade exacta com que cada um participou nas reuniões devido à recusa por parte das empresas em prestarem informações relevantes.

De qualquer modo, uma vez que o cartel constituiu um empreendimento que durou vários anos, o facto de alguns membros não terem estado presentes em

determinadas reuniões ou terem participado com menor frequência do que outros não tem relevância prática.

A DSM, por exemplo, alegou não ter participado em qualquer reunião entre o início de 1981 e meados de 1983, mas tanto a documentação relativa às quotas, como as suas próprias instruções de preços revelam que deve ter participado activamente no cartel durante este período.

A Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem, Pekema e, provavelmente, a BASF continuaram a planear reuniões ainda em Novembro de 1984. A Repsol - que se mantinha em contacto com a Dow - foi igualmente convidada. Uma vez que, nesta fase, a Montedison e a Hoechst já haviam abandonado as suas actividades no sector do LdPE e que as actividades da ICI neste sector, no Reino Unido, tinham sido transferidas para a BP, a maior parte da indústria continuava empenhada na colusão. Dos produtores da Europa Ocidental, apenas a BP, a Chemie Linz, a ICI, a Shell e a Statoil não devem ter estado presentes na reunião de 13 de Novembro e dentre estas empresas só a BP parece não estar ainda envolvida em qualquer esquema de troca de informações [no documento

da CdF, que compara as vendas da BP e da Exxon

de 1983 e 1984, tais vendas estão assinaladas com

um «E», significando, presumivelmente, «estimadas» (1)].

O facto de a documentação interna relativa aos preços ser praticamente inexistente na maior parte das empresas inicialmente visitadas, em 1987, não as iliba deste aspecto do funcionamento do cartel. A Comissão não aceita que estes produtores possam ter desenvolvido actividades no domínio deste produto sensível, no que respeita ao preço, sem a direcção interna das respectivas políticas de preços. O grau de responsabilidade de cada participante não depende dos documentos disponíveis que, fortuitamente ou de outra forma, se encontram disponíveis na respectiva empresa, mas sim da sua participação no cartel como um todo. As notas disponíveis das reuniões em que participaram revelam que tais reuniões diziam respeito, em larga medida, à colusão em matéria de preços e que, de qualquer modo, o mecanismo de controlo de quantidades em que se provou estarem implicados todos os produtores não pode ser separado das iniciativas em matéria de preços.

(32)

Os casos da BP, da Shell e da Monsanto merecem um exame especial. O seu empenhamento no cartel pode ser considerado apenas parcial. A questão reside em saber se tal empenhamento será suficiente para as implicar na infracção, embora como participantes secundários.

É claro que o mero conhecimento da existência de um cartel não constitui um envolvimento na infracção. Por outro lado, sempre que uma empresa esteja em contacto directo ou indirecto com o cartel e se associe

a um projecto ilícito pode ser considerada parte de uma prática concertada, mesmo que não desempenhe um papel principal no cartel global.

Em 1981, foram atribuídas quotas à BP, à Shell e à Monsanto, sendo estas empresas igualmente referidas em ligação com a «fórmula de paz» para 1982. A BP, a Shell e a Monsanto alegam que a atribuição de uma quota a cada uma delas não significa estarem necessariamente envolvidas no próprio sistema. Os produtores que estabelecem um sistema de quotas - alegam estas empresas - têm que tomar em consideração as vendas previsíveis das empresas exteriores ao sistema, com vista a tornar o sistema exequível. Parece, contudo, que mesmo que não tenham existido comunicações mensais, as vendas efectivas das referidas empresas, relativas a 1981, foram comunicadas ao cartel com uma precisão bastante razoável.

Existem indicações, tanto em documentos da BP como da Shell, segundo as quais estes dois produtores se encontravam a par de que estavam para ser tomadas iniciativas em matéria de preços pela indústria em causa e planeavam a sua própria política nessa base. N° entanto, todos os paralelismos na fixação dos preços são atribuídos por estas empresas à necessidade de seguir a evolução do mercado; alegam que o seu conhecimento das iniciativas em matéria de preços planeadas por terceiros era conseguido unicamente a partir de informações legitimamente obtidas no mercado ou de dados publicados.

(33)

Na ausência de qualquer elemento de prova da participação em reuniões ou doutros contactos, a Comissão poderia, sem dificuldade, ter concedido a tais empresas o benefício da dúvida.

Subsiste, porém, o facto de a BP, a Shell (UK) Ltd e a Monsanto terem todas participado regularmente nas reuniões locais no Reino Unido. Conforme admitem

a BP e a Shell, nestas reuniões, o «produtor mais importante» (i. e. a ICI) comunicava aos demais participantes as suas propostas de aumento de preços com a intenção óbvia de obter o apoio destes.

N° caso da BP não é necessário resolver a controversa questão de se saber se a empresa alguma vez tomou parte em reuniões plenárias do cartel, uma vez que admitiu ter participado entre 1978 e 1982 nas reuniões locais no Reino Unido. Qualquer que tenha sido a atitude da BP em relação ao sistema de quotas (a ICI presumiu que a BP não estaria disposta a aderir ao esquema de compensação), há elementos que comprovam que a BP tinha, algumas vezes, conhecimento prévio das iniciativas em matéria de preços e que as «apoiava». Tal facto é confirmado pela constante correlação entre o próprio «preço anunciado» da BP e os objectivos de preço conhecidos durante os períodos relativamente aos quais existe suficiente documentação para permitir uma comparação. Dada a participação da BP nas reuniões locais, a Comissão não pode admitir que o conhecimento por esta empresa das intenções do cartel proviesse unicamente de fontes legítimas.

A Shell admite igualmente que, apesar de não ter participado nas reuniões plenárias, ocasionalmente era contactada telefonicamente pela ICI, que preten-

dia a confirmação das «estimativas» de vendas das sociedades Shell no mercado europeu. A Shell alega

não ter fornecido «informações precisas», mas, ao

contrário da Exxon, não rejeitou as abordagens da ICI e as informações que forneceu facilitaram a tarefa do cartel de controlo das quantidades.

O envolvimento da Shell pode igualmente ser considerado como cooperação com o cartel. Os contactos telefónicos com a ICI, que a Shell admitiu, e a participação da sociedade «operacional» Shell UK em reuniões locais constituíram, no mínimo, um canal para um fluxo de informações nos dois sentidos, para benefício mútuo da Shell e dos membros do cartel. A Shell foi informada das iniciativas em matéria de preços projectadas e pôde adaptar o seu próprio comportamento em conformidade com tais informações, sendo o cartel informado das vendas da Shell para efeitos de aplicação dos esquemas de controlo das quantidades.

Não foram encontrados elementos de prova relativos à política comercial e de preços da Monsanto, mas a sua participação em reuniões locais, em que, pelo menos, a ICI informou as outras empresas dos seus preços propostos, juntamente com os documentos que a referem ligada (embora parcialmente) ao esquema de quotas, é suficiente para implicar a Monsanto na infracção.

D. Questões processuais

(34)

N° decurso do precesso administrativo, várias empresas alegaram que a Comissão tinha violado os seus direitos de defesa ao rejeitar os seus pedidos de livre acesso aos arquivos administrativos da Comissão.

A posição da Comissão a este propósito foi expressa na carta de acompanhamento da comunicação de acusações enviada a todas as empresas envolvidas no caso, cada uma das quais recebeu toda a documentação necessária à fundamentação das alegações efectuadas na comunicação de acusações juntamente com um conjunto completo das respostas dadas em conformidade com o artigo 11g. do Regulamento n° 17. A Comissão forneceu igualmente um inventário dos documentos arquivados, indicando aqueles a que cada empresa poderia - caso o desejasse - ter acesso; foi, porém, tornado claro que, dado o seu carácter confidencial, nenhuma empresa seria autorizada a consultar documentação comercial interna obtida junto dos seus concorrentes em conformidade com os artigos 11g. e 14g. do Regulamento n° 17, com excepção dos documentos anexados à comunicação de acusações. Posteriormente e por sua própria iniciativa, a Comissão forneceu a cada empresa novos documentos susceptíveis de auxiliarem as empresas na sua defesa.

Terminado o prazo de resposta à comunicação de acusações, a maioria das empresas contactou conjuntamente a Comissão solicitando-lhe, com base em renúncias recíprocas ao carácter confidencial dos documentos, que permitisse a cada uma delas inspeccionar todos os documentos obtidos pela Comissão

nas outras empresas de que tinham acordado na renúncia. A Comissão informou imediatamente tais

empresas de que cada uma dispunha de cópias dos

documentos por elas apresentados à Comissão e que, se considerassem útil proceder a revelações recíprocas dos documentos, a Comissão não levantaria qualquer objecção a que tais empresas efectuassem tal troca de documentos entre elas.

Convém precisar que a renúncia pelas empresas ao carácter confidencial dos documentos internos relacionados com a sua actividade está subordinada ao interesse público, já que empresas concorrentes não podem ser reciprocamente informadas das suas actvidades e políticas comerciais na medida da concorrência da eventual restrição.

Deve notar-se que qualquer renúncia por parte de uma empresa ao carácter confidencial dos seus documentos comerciais internos se encontra sujeita ao superior interesse público que exige que os concorrentes não sejam informados reciprocamente das suas actividades e das suas políticas comerciais de modo a que seja restringida a concorrência entre eles existente.

Se existisse nos arquivos da Comissão qualquer documento não divulgado a todas as empresas que pudesse lançar dúvidas sobre as alegações contidas na comunicação de acusações, a empresa de onde proviera teria sem dúvida chamado a atenção para tal documento durante o processo administrativo. Não surgiram documentos deste tipo.

O Tribunal de Justiça sublinhou em muitas ocasiões (ver, por exemplo, o acórdão de 17 de Janeiro de 1984 proferido nos processos apensos 43/82 e 63/82, VBVB contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1984, página 19) que não existe qualquer disposição exigindo à Comissão a divulgação da totalidade do conteúdo dos seus arquivos administrativos às empresas. Os direitos de defesa encontram-se integralmente protegidos desde que as empresas tenham tido a oportunidade de dar a conhecer os seus pontos de vista sobre os documentos em que a Comissão se baseia para fundamentar as suas conclusões em qualquer decisão definitiva. A decisão pode ser anulada na medida em que a Comissão basear as suas conclusões em documentos não divulgados às partes. N° presente caso, a Comissão foi além das exigências do Tribunal de Justiça e não só revelou às empresas a documentação em que fundamentou as alegações contidas na comunicação de acusações como também lhes forneceu documentos (provenientes de uma ou de outra empresa) não referidos na comunicação de acusações mas considerados como susceptíveis de serem úteis à defesa. As empresas puderam contar com tais documentos, tendo estes sido integralmente tomados em consideração na presente decisão.

PARTE II

APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Artigo 85g.

1. Ng. 1 do artigo 85g.

(35)

O n° 1 do artigo 85g. proíbe, por serem incompatíveis com o mercado comum, todos os acordos entre

empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Esta-

dos-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente os que consistam em fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transacção e repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.

2. A natureza e a estrutura do acordo

(36)

Desde 1976, pelo menos, quase todos os produtores de LdPE fornecedores da Comunidade participaram, em conformidade com um plano comum, num conjunto de esquemas colusórios, acordos e medidas executadas no âmbito de um sistema de reuniões periódicas.

Estas reuniões tinham por objecto acordos restriti-

vos da concorrência no mercado do LdPE que incluíam:

- a fixação de «objectivos» de preços,

- as modalidades de «iniciativas concertadas em matéria de preços» destinadas a aumentar os níveis de preços até se atingirem os «objectivos» acordados,

- a repartição do mercado da Europa Ocidental de acordo com partes de mercado «ideais» ou objectivos de quotas,

- a troca de informações pormenorizadas sobre as suas actividades no mercado com vista a facilitar a coordenação do seu comportamento comercial.

(37)

Não é necessário, para que uma restrição constitua um «acordo» na acepção do artigo 85g., que as partes o considerem juridicamente vinculante. Com efeito, num cartel secreto, em que as partes estão claramente cientes da ilegalidade do seu comportamento, estas não podem obviamente pretender que os seus acordos colusórios as vinculem contratualmente. Na acepção do artigo 85g., pode existir um «acordo» nos casos em que as partes chegam a um consenso sobre um plano que limita ou é susceptível de limitar a sua liberdade comercial através da determinação das linhas de acção mútuas ou de abstenção de acção no mercado, não sendo exigidos procedimentos de execução compulsória eventualmente previsíveis num contrato de direito civil, nem sendo necessário que tal acordo tenha a forma escrita.

N° caso em apreço, os acordos restritivos dos produtores de LdPE, que se sucederam durante anos, são claramente referenciáveis, nas suas características essenciais, à proposta efectuada em 1976 e constituem a sua aplicação na prática.

A Comissão considera que o conjunto de esquemas e acordos em que os produtores participaram constitui um «acordo» único e contínuo proibido pelo n° 1 do artigo 85g.

(38)

N° âmbito deste plano geral, os produtores planearam periodicamente diversas iniciativas em matéria de

preços, sendo possivelmente revisto também o sistema de quotas anuais com vista a tomar em consideração as alterações ocorridas na indústria em causa. Relativamente a um ou outro aspecto dos acordos, um determinado produtor ou grupo de produtores pode ter, uma vez ou outra, emitido reservas ou demonstrado insatisfação sobre um ponto específico. Nalgumas matérias - particularmente no que diz respeito às quotas - podem ter sido aplicados compromissos temporários. A colusão deve, contudo, ser considerada não tanto como uma série de acordos distintos, mas antes como a execução de um amplo acordo contínuo com os mesmos participantes, os mesmos processos e o mesmo objectivo comum, a saber, o estabelecimento de um mecanismo de controlo das quantidades e de concertação da política de preços.

Por outras palavras, o «acordo» a que a Comissão levanta objecções traduz-se num projecto ou associação contínuos entre os produtores com vista a evitar, restringir ou falsear a concorrência no mercado do LdPE durante vários anos.

O acordo era contínuo e o facto de alguns produtores terem eventualmente estado ausentes de uma dada reunião ou terem participado nas reuniões com menor frequência que outros ou, por falta de elementos de prova, não se ter demonstrado terem aplicado as iniciativas em matéria de preços, nada retira à natureza comum do projecto em que tais produtores participaram.

O essencial, no presente caso, é a concertação dos produtores durante um longo período em prosseguir um objectivo ilícito, não devendo cada participante assumir apenas a responsabilidade individual pela sua própria acção directa, mas também partilhar a responsabilidade pelo funcionamento do cartel como um todo.

3. Práticas concertadas

(39)

A Comissão considera, por conseguinte, que o funcionamento do cartel constituiu um «acordo» na acepção do n° 1 do artigo 85g.

O n° 1 do artigo 85g. refere-se aos «acordos» e às «práticas concertadas»; existem, contudo, certos casos - nomeadamente aquando da existência de um cartel duradouro e complexo com numerosos aderentes - em que a colusão apresenta elementos de ambas as formas de cooperação proibidas.

A «prática concertada» traduz-se numa forma de cooperação entre empresas em que estas, sem terem concluído um acordo propriamente dito, substituem conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática.

(40)

O objectivo do Tratado ao criar um conceito autónomo de prática concertada é evitar a possibilidade de as empresas iludirem a aplicação do n° 1 do artigo 85g.

procedendo de modo colusório e anticoncorrencial sem que, no entanto, tal constitua um acordo, por exemplo, informando-se previamente quanto à atitude que cada uma tenciona adoptar de forma a poderem determinar o seu comportamento comercial cientes de que os seus concorrentes procederão do mesmo modo: acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972 proferido no processo 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd contra Comissão (Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1972, página 619).

N° seu acórdão posterior de 16 de Dezembro de 1975 relativo ao cartel europeu do açúcar - Suiker Unie e outros contra Comissão, processos apensos 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73 (Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1975, página 1663) - o Tribunal de Justiça, desenvolvendo a noção de «prática concertada» acima definida, sustentou que os critérios de coordenação e cooperação formulados na sua jurisprudência, que não requerem, de modo algum, a elaboração de um plano, devem ser entendidos à luz da ideia, implícita nas disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual cada operador económico deve determinar com independência a política comercial que tenciona adoptar no mercado. Esta exigência de independência não priva as empresas do direito de se adaptarem inteligentemente ao comportamento efectivo ou previsível dos seus concorrentes, mas impede rigorosamente qualquer contacto directo ou indirecto entre elas com o objectivo ou efeito de influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial ou de revelar a tal concorrente o comportamento que elas próprias tenham decidido adoptar ou tencionem adoptar no mercado.

Um comportamento colusório que não chegue a constituir um acordo pode, por conseguinte, ser igualmente abrangido pelo artigo 85g.

(41)

A definição de prática concertada adoptada pelo Tribunal é particularmente apropriada por abranger o envolvimento da BP, da Monsanto e da Shell, que, apesar de se manterem na periferia do cartel, cooperaram com este e se associaram conscientemente aos seus objectivos globais. Os seus contactos com o cartel devem ter-lhes permitido adaptar o seu próprio comportamento no mercado ao dos outros participantes e permitido a estes tomar em consideração as suas intenções.

A importância do conceito de prática concertada não resulta tanto da distinção entre esta e um «acordo», mas antes da distinção entre formas de colusão abrangidas pelo n° 1 do artigo 85g. e meros comportamentos paralelos sem qualquer elemento de concertação. A forma precisa dos acordos colusórios é, por conseguinte, irrelevante no presente caso.

4. O objecto e o efeito do acordo

(42)

O n° 1 do artigo 85g. refere expressamente como restritivos da concorrência os acordos que fixam de

forma directa ou indirecta os preços de venda ou que repartem os mercados entre produtores, que são precisamente as características essenciais dos acordos no presente caso.

O principal objectivo da instituição do sistema de reuniões periódicas e da colusão contínua dos produtores era o estabelecimento de um mecanismo permanente de controlo das quantidades vendidas e a adopção concertada de aumentos de preços.

Através do planeamento de uma acção comum relativa a iniciativas em matéria de preços com objectivos de preços a vigorar a partir de uma data acordada, os produtores pretendiam eliminar os riscos concorrenciais decorrentes de qualquer tentativa unilateral de aumento dos preços.

O controlo das quantidades tinha igualmente por objectivo a criação de condições de mercado artificiais favoráveis a aumentos de preços, encontrando-se, por conseguinte, indissoluvelmente ligado às iniciativas em matéria de preços.

Ao prosseguirem estes objectivos, os produtores tinham em vista a organização do mercado do LdPE numa base em que o livre jogo da concorrência seria substituído por uma colusão institucionalizada e sistemática entre os produtores equivalente a um cartel.

(43)

A Comissão tem perfeito conhecimento da situação de conjuntura da indústria, em particular do facto de, durante um período considerável, as actividades da maioria dos produtores no sector do LdPE serem deficitárias e que frequentemente as planeadas iniciativas em matéria de preços apenas tinham por objectivo reflectir os aumentos dos preços das matérias-primas.

Tais considerações são, porém, insuficientes para retirar ao acordo o seu objectivo anticoncorrencial.

Se numa determinada área de produtos as condições de concorrência (por exemplo, um grande número de fornecedores) forem tais que se torna difícil aos produtores desenvolverem a sua actividade de forma lucrativa, a solução não reside na colusão dos produtores com vista a aumentar os níveis dos preços. A este propósito, há que rejeitar o argumento avançado pela Montedison, em especial, de que, se tivessem ocorrido quaisquer reuniões, teriam sido motivadas pelo desejo da parte da indústria de assegurar uma «concorrência leal» (isto é, a prevenção de reduções de preços não lucrativas).

O facto de tais reduções de preços poderem ter ocorrido não pode, em quaisquer circunstâncias, justificar uma violação das regras comunitárias da concorrência: acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1984 proferido no processo VBVB e VBBB contra Comissão, processos apensos 43/82 e 63/82 (Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1974, páginas 63 e 64).

(44)

Não é absolutamente necessário demonstrar, tendo em conta o objecto manifestamente anticoncorrencial do acordo, a existência de um efeito prejudicial à concorrência. Todavia, no presente caso, os elementos de prova revelam que o acordo teve igualmente efeitos anticoncorrenciais.

Dada a impossibilidade de ter acesso às instruções de preços da maioria dos produtores, a Comissão não tentou demonstrar que todos eles aplicaram aumentos uniformes e simultâneos das listas de preços durante o período abrangido pela presente decisão. Além disso, saber se a longo prazo os níveis de preços teriam sido significativamente inferiores na ausência de colusão releva do domínio da especulação.

A Comissão não aceita, contudo, a afirmação de alguns produtores de que os seus acordos não tiveram qualquer efeito sobre a concorrência.

(45)

Em primeiro lugar, e independentemente do êxito ou não de qualquer iniciativa concertada em matéria de preços, os produtores aplicaram um mecanismo contínuo para controlarem as suas acções individuais no contexto de uma evidente solidariedade mútua.

Em segundo lugar, a fixação pela indústria de um «objectivo» europeu de nível de preços significou que foi restringida a liberdade de mercado no estabelecimento de um nível concorrencial de preços. Em circunstâncias normais, se as condições da oferta e da procura favorecerem um aumento de preços, os principais produtores testarão o mercado com diferentes níveis de preços, acabando o mercado por estabilizar ao nível adequado. Quando se estabelece um «objectivo» ou uma lista de preços únicos, o funcionamento deste processo é impedido ou restringido. N° caso presente, a fixação de uma «lista» ou de um preço «de referência» únicos limitou a capacidade de negociação dos clientes. Quaisquer descontos ou condições especiais seriam igualmente determinados por referência à lista de preços.

Em terceiro lugar, os níveis reais de preços subiram para os níveis definidos como objectivo por altura da maior parte das iniciativas em matéria de preços identificadas. Apesar de os produtores não terem atingido integralmente os objectivos, muitas das iniciativas documentadas foram consideradas um êxito, quer por porem termo a uma tendência de baixa de preços quer por os aumentarem substancialmente. Parece, no entanto, de acordo com os relatórios internos dos produtores, que o êxito ou o fracasso das iniciativas de preços dependeram em larga medida de factores que escapavam ao seu controlo. Atendendo às características do mercado, seria inútil tentar concertar iniciativas em matéria de preços a não ser que as condições fossem favoráveis a um aumento. Todavia, é pouco provável que, se os acordos não tivessem produzido qualquer efeito, como alegam os produtores, estes tivessem continuado a reunir-se periodicamente e a concertar iniciativas em matéria de preços durante cerca de oito anos.

Finalmente, no que diz respeito ao esquema de quotas, os dados a que a Comissão teve acesso demonstram

que, longe de constituírem uma proposta apresentada

mas nunca concretizada, os acordos relativos às quotas foram efectivamente postos em prática, embora com algumas alterações ou desvios relativamente às partes «ideais», tendo a sua aplicação sido estritamente controlada durante as reuniões.

5. Efeito sobre o comércio entre os Estados-membros

(46)

O acordo entre os produtores de LdPE era susceptível de ter um efeito sensível sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros.

N° presente caso, o acordo colusório estendia-se a todos os Estados-membros e abrangia virtualmente todas as trocas comerciais na Comunidade deste importante produto industrial. A maioria dos produtores é fornecedora do produto em toda a Comunidade e, dados os desequilíbrios verificados na oferta e na procura nos diferentes mercados nacionais, existe um considerável nível de trocas comerciais intracomunitárias.

A fixação de objectivos de preços alterou necessariamente o padrão das trocas comerciais entre os Estados-membros e o efeito exercido sobre os níveis de preços pelas diferenças de eficácia entre produtores. Os acordos destinados a desencorajar o chamado «turismo dos clientes» - tais como o «congelamento» de clientes ou inquéritos sobre clientes que abandonaram o(s) seu(s) fornecedore(s) - tinham por objectivo evidente evitar o desenvolvimento de novas relações comerciais.

O sistema de controlo de quantidades não parece ter envolvido uma repartição por quotas ainda mais explícita para cada Estado-membro. N° entanto, a própria existência das limitações restringia as oportunidades de que os produtores poderiam beneficiar. Além disso, é provável que os produtores tenham trocado informações relativas às suas vendas a nível «nacional» em reuniões locais. A distinção às vezes efectuada nos documentos entre produtores e importadores «nacionais» ou «internos» é igualmente significativa enquanto reveladora de um tratamento diferenciado numa base nacional.

6. Competência

(47)

O artigo 85g. do Tratado CEE aplica-se aos acordos restritivos susceptíveis de afectarem o comércio entre os Estados-membros, mesmo no caso de as empresas envolvidas terem as suas sedes fora da Comunidade.

N° caso presente, estas empresas não só participaram num processo mútuo de concertação, como também tomaram parte, juntamente com produtores sediados na CEE, num acordo muito mais amplo que restringia a concorrência na Comunidade (1).

A Dow é uma sociedade norte-americana, mas constitui uma das principais empresas que opera na CEE no sector do LdPE. As suas instalações europeias de produção de LdPE estão situadas nos Países Baixos e em Espanha.

O facto de a Chemie Holding, a Neste Oy e a Statoil terem as suas instalações de produção, bem como os seus principais centros de actividades, fora da Comunidade não afecta a sua responsabilidade no que diz respeito ao acordo aplicado na Comunidade. Esta constitui um importante mercado para todos estes produtores e representa entre um quarto e metade das suas actividades no sector do LdPE.

(48)

Uma vez que os acordos foram aplicados no interior da Comunidade, os acordos de comércio livre entre a Comunidade Económica Europeia, por um lado, e a Áustria, a Finlândia e a Noruega, por outro, não afastam a aplicabilidade do n° 1 do artigo 85g. do Tratado CEE aos produtores austríacos, finlandeses e noruegueses: acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988 proferido no processo Ahlstrom Osakeyhtio e outros contra Comissão, processos apensos 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85.

N° caso da Repsol, o facto de os elementos de prova relativos à sua participação dizerem respeito ao período anterior à adesão da Espanha às Comunidades não exclui a aplicação do artigo 85g. É admissível que - como alega a Repsol - os produtores espanhóis se tenham preocupado sobretudo com a protecção do seu mercado nacional. Contudo, as vendas da Repsol na Comunidade aumentaram substancialmente entre 1982 e 1984. As regras comunitárias da concorrência são aplicáveis à Repsol na medida em que o seu envolvimento no cartel afectou a concorrência na Comunidade.

7. Identidade das empresas

(49)

A indústria petroquímica da Europa Ocidental - incluindo o sector do LdPE - sofreu, durante o período abrangido pela presente decisão, um importante processo de racionalização e reestruturação, que mereceu o apoio da Comissão.

N° âmbito de programas de racionalização, diversas empresas transferiram as suas actividades no sector do LdPE para empresas concorrentes, continuando, todavia, presentes no sector petroquímico. Noutros casos, procedeu-se a uma reorganização profunda a nível de grupo.

O problema específico que se coloca no presente caso à aplicação das regras comunitárias da concorrência é se, após a referida reestruturação, uma empresa actualmente existente pode ser responsabilizada pelo envolvimento no cartel de uma sua predecessora ou de um produtor que tenha absorvido.

Os sujeitos das regras comunitárias da concorrência são empresas, conceito que se não pode confundir com o de personalidade jurídica para efeitos de direito nacional. O termo «empresa» não se encontra defini-

do no Tratado; pode referir-se, contudo, a qualquer entidade envolvida em actividades comerciais, poden-

do, no caso de um grande grupo industrial, justificar-se, conforme as circunstâncias, a aplicação de tal termo a uma sociedade-mãe ou a uma filial ou à unidade económica formada pela sociedade-mãe e pelas filiais.

N° caso em que um produtor sofreu uma reorganização ou se retirou do sector do LdPE, a principal tarefa consiste em

ii) identificar a «empresa» que cometeu a infracção;

ii) determinar se tal empresa, na sua forma essencial, continua ainda a existir ou se foi liquidada.

A questão da identidade da empresa deve ser analisada à luz do direito comunitário, não sendo determinantes as alterações organizativas efectuadas ao abrigo do direito das sociedades nacional.

É irrelevante, por conseguinte, que uma empresa possa ter vendido a outra a sua actividade no sector do LdPE: o comprador não se torna, por tal facto, responsável pela participação do vendedor no cartel. Se a empresa que cometeu a infracção continuar a existir, continua responsável apesar da transferência.

Por outro lado, quando é a própria empresa autora da infracção que é absorvida por outro produtor, a sua responsabilidade poderá acompanhá-la e transferir-se para a nova entidade ou para a entidade resultante da fusão.

Não é necessário demonstrar que o adquirente praticou ou assumiu como próprio o comportamento ilícito. O factor determinante é saber se existe uma continuidade funcional e económica entre o autor original da infracção e a empresa resultante da fusão.

(50)

A Atochem absorveu a sua sociedade-irmã ATO Chimie (cuja participação no cartel data do seu início) em 30 de Setembro de 1983, no contexto da reorganização da indústria química francesa. Até então, a Atochem era conhecida sob a denominação de Chloe Chimie, mas, após a fusão, baseou na ATO a sua nova denominação. De acordo com as condições expressas da aquisição, a Atochem assumia, sob a sua nova denominação, a personalidade jurídica da ATO, apesar de, para efeitos das regras comunitárias da concorrência, o ponto fundamental consistir na continuidade funcional e económica da empresa e não na sua identidade jurídica. A Atochem continuou, efectivamente, a actividade económica da sua predecessora ATO Chimie e prosseguiu a sua participação no cartel após a reorganização de 1983.

O sector químico estatal austríaco foi reorganizado recentemente, tendo a Chemie Linz, empresa participante no cartel, alterado a sua denominação para

Chemie Holding AG. Como a própria denominação o sugere, tal sociedade funciona como uma sociedade financeira de controlo. A anterior divisão de plásticos foi transferida para uma sociedade denominada «Pe-

trochemie Danubia GmbH», na qual a Chemie Holding possui actualmente apenas um terço do capital. Apesar das alterações financeiras e organizacionais, a Chemie Linz (ou «Chemie Holding») continua a existir enquanto empresa, sendo destinatária da presente decisão.

(51)

A Enichem compreende o sector químico estatal italiano que, durante o período de actividade do cartel, sofreu contínuas alterações organizacionais. A partir de 1980, a Anic, o ramo químico do grupo ENI, coordenou as actividades comerciais e de vendas das outras duas sociedades, a SIR e a Rumianca. Em

1 de Janeiro de 1982, as actividades no sector dos termoplásticos da Anic, da SIR e da Rumianca foram associadas no âmbito da Enoxy, na qual a ENI e o grupo petrolífero americano Occidental Petroleum detêm cada um 50 % do capital. Apenas um ano mais tarde a sociedade Enoxy foi dissolvida, tendo a ENI adquirido a participação da Occidental. A actividade no sector passou para a propriedade exclusiva do grupo ENI, onde está agora constituída como parte da Enichem.

Apesar das diversas reorganizações, é tal a continuidade funcional económica entre a Anic, a Enoxy e a Enichem (que participou no cartel por si própria a partir de 1983) que, para efeitos do artigo 85g., constituem a mesma «empresa». (Contudo, a Comissão não considera a Enichem responsável por qualquer possível envolvimento da SIR ou da Rumianca anterior a 1980.)

A Montedison transferiu as suas actividades no sector do LdPE para a Enichem, em finais de 1983, mas continua a existir enquanto empresa. Tal transferência não afecta a responsabilidade da Montedison nos termos do artigo 85g.

(52)

A Neste Oy compreende dois produtores anteriormente independentes que participaram no cartel: a Pekema (Finlândia) e a Unifos (Suécia). A Pekema encontrava-se implicada no planeamento do cartel em 1976. A partir de 1978, esta empresa passou a ser controlada pela Neste Oy (91,5 % do capital) e a agir como seu distribuidor e, de facto, a partir de 1981 o seu director-geral era o director da divisão de plásticos da Neste. Em 1983, a Neste Oy adquiriu o restante capital da Pekema, tendo as duas sociedades sido objecto de fusão formal, em Novembro de 1985.

A Unifos, referida como participante nas reuniões, era inicialmente detida pela Kemanobel AB da Suécia (50 %) e pela Union Carbide Corporation (50 %). A Unifos foi adquirida pelo grupo Neste Oy em Abril de 1984, denominando-se actualmente Neste Polyeten AB. Não fora tal aquisição, a Comissão teria considerado a Unifos parte no presente processo (e não as suas sociedades-mãe, Union Carbide e Kemanobel),

uma vez que tal empresa parece ter operado como uma «empresa» por direito próprio. A Unifos faz, actualmente, parte do grupo Neste Oy, sendo as suas contas consolidadas nas do grupo. A destinatária da presente

decisão, no que diz respeito ao envolvimento da Unifos no cartel tanto antes como depois da aquisição, é, por conseguinte, a Neste Oy.

(53)

Repsol é a nova denominação da Nueva Alcudia, ela própria resultante da fusão, em 1986, das quatro filiais petroquímicas da EMP, uma das quais, igualmente denominada Alcudia, participou no cartel. A fusão formal das quatro filiais não eliminou a responsabilidade da antiga Alcudia, sendo, consequentemente, a Repsol destinatária da presente decisão.

A Statoil nega a sua responsabilidade por qualquer participação no cartel da Saga Petrokjemi. Até 1984, a capacidade de produção de polietileno da indústria petroquímica norueguesa era detida pela IS Norpolefin (sociedade em nome colectivo com participações iguais da Norsk Hydro, Statoil e Saga Petrokjemi), sendo a Saga Petrokjemi responsável pelo funcionamento da fábrica e pela comercialização da produção. A Saga Petrokjemi teve diversos proprietários, mas em 1 de Janeiro de 1984 deixou de existir enquanto entidade jurídica, tendo sido absorvida pela Statoil para formar a sua divisão petroquímica. A Statoil desempenha actualmente exactamente as mesma funções que a Saga Petrokjemi desempenhava antes, tendo a sua publicidade sublinhado a continuidade existente entre a Saga Petrokjemi e a nova divisão. Existem elementos de prova (sob a forma de um documento da CdF relativo a 1983/1984 - ver ponto 19) de que, após a referida aquisição, a Statoil continuou a participar no cartel. Este não é, todavia, o factor determinante. O que é importante é o facto de a «empresa» autora da infracção continuar a existir, apesar de actualmente constituir uma divisão de uma entidade mais vasta. A Statoil continuou a actividade económica da Saga Petrokjemi e manteve as suas funções essenciais [ver Decisão 86/398/CEE da Comissão, relativa ao processo IV/31.149 - Polipropileno (1)]. A Statoil é, por conseguinte, destinatária da presente decisão.

(54)

O caso da Union Carbide Corporation (que não é parte no presente processo) merece uma referência especial. Nos documentos de planeamento de 1976, foi sugerido que um representante da Union Carbide deveria participar no grupo de «peritos». Nessa altura, produziam LdPE duas filiais integralmente controladas pela Union Carbide (a UCC, na Bélgica, e a BXL, no Reino Unido), bem como a Unifos, detida a 50 % pela Union Carbide e a 50 % pela Kemanobel. Não existem, porém, elementos de prova que confirmem ter a Union Carbide efectivamente tomado parte em reuniões: a ICI identifica como participante apenas a Unifos, que parece ter agido como empresa independente. A Union Carbide deixou de estar directamente envolvida no sector do LdPE na Europa

Ocidental em finais de 1978, mantendo embora a sua participação de 50 % na Unifos. Não pode ser excluída a possibilidade de a Union Carbide ter,

anteriormente ao abandono do sector, efectivamente representado a UCL Belgium, a BXL e a Unifos no cartel. A Comissão não atribuirá pois à BP a responsabilidade por qualquer possível participação da BXL anterior à aquisição. Do mesmo modo, a participação da Unifos no cartel será considerada como não anterior à altura em que a Union Carbide deixou de estar directamente envolvida no sector do LdPE na Europa, em finais de 1978.

8. Os destinatários de decisões

(55)

Apesar do o conceito de empresa, enquanto sujeito das regras comunitárias da concorrência, não relevar do direito das sociedades, é sempre necessário identificar, para efeitos de execução da decisão, um entidade que possua personalidade jurídica. Haveria grandes dificuldades relativamente à cobrança de uma coima aplicada em conformidade com o artigo 192g. do Tratado CEE se a decisão não tivesse como destinatária uma entidade jurídica. É por conseguinte normal, no caso de grandes grupos industriais, considerar destinatária da decisão a sociedade de controlo do grupo ou a sociedade «central», apesar de a própria empresa consistir na unidade formada pela sociedade-mãe e pelas suas filiais.

Algumas das empresas - a Enichem e a Montedison - argumentaram que o destinatário apropriado de qualquer decisão deveria ser a filial que actualmente é responsável no grupo pelas actividades no sector termoplástico. A Comissão verifica, todavia, que em ambos os casos a responsabilidade pela comercialização do LdPE foi partilhada com outras sociedades do grupo: por exemplo, enquanto a Enichem Anic SpA é responsável pelas vendas de LdPE da Enichem em Itália, as suas operações comerciais a nível internacional são da responsabilidade de uma sociedade estabelecida em Zurique, a Enichem International SA, sendo as vendas de LdPE em cada Estado-membro efectuadas pela respectiva filial nacional da Enichem. A Comissão considera adequado que a presente decisão tenha por destinatárias a principal sociedade de controlo dos grupos Enichem e Montedison.

(56)

O grupo Royal Dutch/Shell coloca, porém, problemas específicos, já que é constituído por um elevado número de sociedades nas quais as duas sociedades de controlo do grupo, a Royal Dutch e a Shell, detêm, respectivamente, 60 % e 40 % dos interesses. Não existe uma sociedade central do grupo susceptível de constituir a única destinatária de uma decisão. A Shell International Chemical Company Ltd (SICC) é uma «empresa de serviços», responsável pela coordenação e pelo planeamento estratégico das actividades no sector termoplástico do grupo Royal Dutch/Shell e, pese embora o facto de diversas sociedades «operacionais» no sector químico disporem aparentemente de

um elevado grau de autonomia de gestão, a SICC representa o «centro» das actividades químicas da Shell. N° presente caso, foi a SICC que esteve em contacto com o cartel e participou nas reuniões em 1983. Dada a sua responsabilidade global pela coordenação e planeamento das actividades do grupo Shell no sector termoplástico, a Comissão considera a Shell International Chemical Company Ltd como destinatária adequada da presente decisão.

(57)

A Dow alegou que, no que lhe diz respeito, a «verdadeira parte» no presente processo é a Dow Europe SA, sociedade que dirige as actividades europeias da Dow a partir de Horgen, na Suíça. Posteriormente, durante as audições, a Dow indicou também a Dow AG, sociedade que possui as filiais situadas na Comunidade, como destinatária alternativa de um possível decisão.

Apesar do considerável grau de autonomia funcional aparentemente concedido pela The Dow Chemical Company às suas filiais regionais fora dos Estados Unidos (América Central e do Sul, Europa, etc.), todas elas pertencem à empresa Dow, sendo os seus resultados financeiros consolidados juntamente com os do grupo. O presidente da Dow Europe é vice-presidente da Dow Chemical Company e membro do seu conselho de administração. Por conseguinte, a destinatária da presente decisão é a sociedade-mãe norte-americana, proprietária, em última análise, de todas as filiais da Dow na Europa Ocidental.

9. Regulamento (CEE) n° 2988/74 do Conselho (1)

(58)

Diversos produtores sustentaram que o Regulamento (CEE) n° 2988/74 impede a Comissão de lhes aplicar coimas relacionadas com qualquer envolvimento no alegado cartel anterior a Novembro de 1978.

De acordo com o referido regulamento, a imposição de coimas encontra-se sujeita a um prazo de prescrição de cinco anos. A prescrição começa a correr a partir da data da infracção e, em relação às infracções permanentes ou continuadas, a partir da data em que a infracção tiver cessado. O prazo de prescrição pode ser interrompido por qualquer acto da Comissão no sentido de investigar qualquer das partes no presumível acordo.

Os primeiros actos, na acepção do artigo 2g. do referido regulamento, que a Comissão efectuou no presente caso foram as diligências de instrução de 21 de Novembro de 1983, em conformidade com o

artigo 14g. do Regulamento n° 17.

Consequentemente, de acordo com o Regulamento (CEE) n° 2988/74, as infracções que cessaram antes de 21 de Novembro de 1978 não devem ser objecto de coimas.

Todavia, no presente caso, as empresas não podem beneficiar da aplicação do referido regulamento (1). Para que a prescrição fosse aplicável, seria necessário que estivessem preenchidas cumulativamente duas condições: a) deve ter sido posto termo, definitivamente, até Novembro de 1978, ao acordo ou prática a que a Comissão levanta objecções; b) tal acordo deve ser totalmente independente em relação a qualquer comportamento posterior a Novembro de 1978.

(59)

A invocação da prescrição não colhe por dois motivos: em primeiro lugar, as provas documentais demonstram que, longe de ter cessado até 1978, o plano previsto no relatório de 1976 do grupo de trabalho estava plenamente em vigor, tendo ocorrido iniciativas periódicas em matéria de preços em 1978 e prosseguido durante muitos anos. Em segundo lugar, não pode aceitar-se que o comportamento das empresas posterior a Novembro de 1978 não tivesse qualquer relação com o plano original concebido em 1976. Dado o seu objecto comum e o facto de o método de funcionamento do cartel ter sido precisamente o proposto em tal plano, a Comissão considera que o acordo de 1976 e o posterior comportamento denunciado fazem ambos parte da mesma infracção contínua.

10. Duração da infracção

(60)

Apesar de poderem já ter existido acordos colusórios no sector do LdPE anteriores à proposta de 1976 para uma nova estrutura de reuniões, a Comissão procederá considerando que a presente infracção teve início por volta de Setembro de 1976.

Esta é a data do relatório do grupo de trabalho e é evidente que o novo sistema de reuniões a dois níveis começou por essa altura.

Não é possível, contudo, determinar com segurança a data em que cada um dos produtores começou a participar nas reuniões. A maior parte deles nega, apesar de provas documentais, qualquer conhecimento das reuniões. O documento de 1976 indica, porém, a identidade das empresas envolvidas no planeamento dos acordos colusórios, bem como a composição proposta para o grupo «Peritos».

A SAGA (que se tornaria mais tarde a divisão de petroquímica da Statoil) não entrou no mercado até 1978. Salvo esta excepção e as circunstâncias especiais relativas à BP e à Neste Oy/Unifos, a participação de todas as empresas parece datar de 1976.

(61)

Apesar de se conhecerem poucos pormenores relativos a cada uma das reuniões, é também manifesto que o

cartel prosseguiu após a Comissão ter efectuado as

suas primeiras diligências de instrução no sector do LdPE, em finais de 1983.

O documento encontrado nas instalações da CdF revela a aplicação de uma forma de controlo de quantidades e a existência de troca de informações em Outubro de 1984. Segundo a nota da Repsol, é evidente que ainda em Novembro de 1984 se procedia ao planeamento de reuniões por parte de oito ou mais produtores. Em Dezembro de 1985, a Enichem informou a Exxon sobre o aumento de preços proposto pela indústria, em circunstâncias que sugerem fortemente a existência de uma colusão contínua entre a Enichem e outros produtores.

Na ausência de informações por parte dos produtores, nem sequer é possível determinar se alguma vez foi posto termo à colusão, qualquer que fosse a forma por ela assumida.

O fenómeno das «iniciativas» envolvendo simultaneamente diversos produtores numa tentativa de fazer subir os níveis de preços até um determinado nível continua a ser noticiado na imprensa especializada. Apesar de não existirem elementos de prova concretos sobre as reuniões do cartel, é provável - como o demonstram os contactos entre a Enichem e a Exxon - que tais iniciativas constituam a manifestação de uma contínua solidariedade mútua entre produtores e não um facto espontâneo.

A Comissão procederá, no entanto, a uma distinção entre a duração da infracção para efeitos da determinação do montante das coimas nos termos do n° 2 do artigo 15g. do Regulamento n° 17 e para efeitos de uma injunção de cessação da infracção nos termos do artigo 3g.

B. Consequências

1. Artigo 3g. do Regulamento n° 17

(62)

Se a Comisão verificar a existência de uma infracção ao artigo 85g. pode obrigar as empresas em causa a pôr termo a essa infracção, em conformidade com o n° 3 do Regulamento n° 17.

Todas as empresas negaram a existência de qualquer infracção ao artigo 85g. A maior parte persistiu em contestar - apesar dos elementos de prova - que as reuniões regulares tenham sequer abordado questões relacionadas com a concorrência, enquanto outras negaram qualquer conhecimento das referidas reuniões. Apesar de algumas empresas terem informado a Comissão de que tinham tomado medidas para garantir que os seus representantes evitariam contactos suspeitos com os seus concorrentes, desconhece-se se foi, de facto, posto termo às reuniões ou, pelo menos, à comunicação entre as empresas relativa aos preços e às quantidades.

Consequentemente, torna-se necessário incluir em qualquer decisão a obrigação formal de as empresas ainda activas no sector do LdPE porem termo à infracção e se absterem, de futuro, de participar em quaisquer acordos colusórios com um objecto ou efeito semelhantes aos dos acordos em causa.

2. Ng. 2 do artigo 15g. do Regulamento

n° 17

(63)

Nos termos do n° 2 do artigo 15g. do Regulamento

n° 17, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas coimas de mil ecus a um milhão de ecus, podendo este montante ser superior, desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizados, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção, sempre que, intencionalmente ou por negligência, tais empresas tenham cometido uma infracção ao n° 1 do artigo 85g. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

As empresas destinatárias da presente decisão violaram intencionalmente o disposto no artigo 85g. Tais empresas instituíram deliberadamente e aplicaram um sistema secreto e institucionalizado de reuniões regulares com vista a fixar objectivos de preços e de quantidades para um produto industrial importante. A várias das empresas em causa - a BASF, a Hoechst e a ICI - a Comissão já tinha aplicado coimas por colusão no sector químico [«Dyestuffs» - Decisão 69/243/CEE da Comissão (1)].

A Comissão toma igualmente em consideração o facto de, pelo menos, as empresas Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e Pekema (existem algumas dúvidas quanto à BASF) estarem ainda deliberadamente envolvidas num esquema de colusão e de reuniões um ano, pelo menos, após a Comissão ter iniciado as suas diligências de instrução em Novembro de 1983. (Não será imposta uma penalidade adicional à Enichem pelo facto de as suas actividades se terem prolongado até finais de 1985.)

(64)

Para determinar, em termos gerais, o montante das coimas a aplicar, a Comissão teve igualmente em conta as seguintes considerações:

- a colusão em matéria de preços e a repartição de mercados constituem em si graves restrições da concorrência,

- o LdPE é um importante produto industrial, cujas vendas atingem anualmente 3 000 milhões des ecus na Europa Ocidental,

- as empresas que participaram na infracção representam cerca de 90 % deste mercado,

- a colusão foi institucionalizada num sistema de reuniões regulares do cartel com o objectivo de organizar pormenorizadamente o mercado do LdPE,

- as reuniões foram realizadas em condições de grande segredo.

Admite-se, contudo, para moderar o montante das coimas, que, durante grande parte do período relevante para efeitos da presente decisão, as empresas em causa registaram prejuízos substanciais no sector do LdPE.

A Comissão tomou igualmente em consideração o facto de a maioria das empresas já ter sido objecto de coimas substanciais pela sua participação noutro cartel no sector termoplástico (polipropileno) durante praticamente o mesmo período abrangido pela presente decisão.

(65)

Na determinação do montante das coimas a aplicar às diversas empresas, a Comissão teve em conta o grau de envolvimento de cada uma e tomou em consideração o papel - com a precisão que lhe foi possível determinar - desempenhado por cada uma delas nos acordos colusórios, bem como a respectiva importância no mercado do LdPE.

Contudo, não foi possível efectuar qualquer distinção substancial entre os produtores participantes nas reuniões com base na sua própria percepção ou na dos outros participantes quanto ao seu grau de «empenhamento» nos acordos. Os interesses de cada empresa podem ter divergido algumas vezes, mas todos os produtores participantes nas reuniões estiveram envolvidos num projecto comum.

Todavia, no caso da Repsol, e apesar da sua participação nas reuniões do cartel, a Comissão considera poder ser aplicada uma coima de montante consideravelmente inferior ao das coimas impostas aos demais produtores, dada a natureza «separada» do mercado ibérico, antes da adesão da Espanha e de Portugal, o acordo in-out para a Repsol e o seu relativo baixo nível de vendas na Comunidade.

As coimas a aplicar à Chemie Holding, à Neste Oy e à Statoil terão igualmente em conta o facto de grande parte das suas vendas na Europa serem efectuadas fora da Comunidade. Do mesmo modo, apesar da Dow ser um dos principais produtores de LdPE, cerca de metade das suas vendas deste produto foram efectuadas em Espanha, país que até 1986 não era um Estado-membro da Comunidade.

(66)

Na determinação do montante das coimas, a Comissão fará igualmente a distinção entre os membros «plenos» do cartel e os que se pode dizer terem operado apenas na periferia.

As coimas aplicadas à Shell e à BP reflectem o grau consideravelmente menor do seu envolvimento, comparado com o dos produtores que assistiram às reunões plenárias do cartel.

N° caso da Monsanto, a Comissão considera que, tendo em conta o seu envolvimento periférico, a sua importância secundária enquanto produtor e o facto de terem decorrido sete anos entre a sua participação nas reuniões locais no Reino Unido e o início do processo, se revela apropriado impor apenas uma coima moderada.

(67)

A ausência de informações pormenorizadas quanto à participação dos produtores nas reuniões torna

impossível determinar a data exacta da cessação do

seu envolvimento na infracção, caso tal tenha efectivamente acontecido. Nalguns casos, como os da Hoechst e da Montedison, a sua participação encontra-se excluída, dado terem abandonado o sector do LdPE. Noutros - BP, ICI e, possivelmente, Shell - a participação nas reuniões ou outros contactos directos podem ter terminado com os inquéritos efectuados em Outubro de 1983. As empresas Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e a Pekema, filial da Neste Oy, encontravam-se ainda envolvidas activamente na colusão em finais de 1984, bem como a Repsol, embora esta em menor grau.

A Comissão determinará, por conseguinte, o montante das coimas considerando que, para a maior parte das empresas envolvidas, a participação na infracção continuou até Novembro de 1984,

TOMOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1g.

As empresas Atochem SA, BASF AG, BP Chemicals Ltd, Bayer AG, Chemie Holding AG, Dow Chemical Company, DSM NV,