Projecto de comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário dos contratos públicos

(1999/C 94/04)

O presente projecto de comunicação interpretativa resulta de uma primeira reflexão da Comissão após discussão da presente problemática pelos dois comités consultivos dos contratos públicos e após a Comissão ter tomado conhecimento dos contributos provenientes dos sectores profissionais em causa. O objectivo desta comunicação é suscitar uma ampla consulta. Quando proceder à redacção da versão final da comunicação a Comissão dará a maior atenção a quaisquer outros contributos que lhe sejam enviados. Estes contributos devem ser transmitidos no prazo de dois meses após a publicação do presente projecto no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Podem igualmente ser enviados por correio electrónico ("e-mail") ao seguinte endereço: concessions@dg15.cec.be

INTRODUÇÃO

1. A participação do sector privado no financiamento dos investimentos públicos variou muito ao longo do tempo e consoante os países. Deste modo, alguns Estados-membros não têm hesitado em confiar a realização de grandes obras infra-estruturais a investidores privados (realização das ligações ferroviárias no século XIX, criação das redes de transporte urbano no início do século XX, realização duma parte importante da rede rodoviária em alguns países, reordenamento dos centros urbanos, etc.).

A intervenção do sector privado regrediu a partir do primeiro quartel do século XX, tendo os Estados privilegiado a execução e gestão directa dos equipamentos e dos serviços prestados ao público. Actualmente, assistimos contudo a um ressurgimento considerável da esfera privada por motivos técnicos e financeiros.

2. Este recrudescimento explica-se, por um lado, pela necessidade de recorrer a financiamentos privados a fim de garantir a instalação de infra-estruturas de grande porte (metropolitanos, auto-estradas, aeroportos, etc.). Por outro, o sector privado pode ser detentor, nalguns casos, de um saber-fazer ou de uma experiência específica de que o sector público não dispõe (gestão dos recursos hídricos, dos resíduos ou dos transportes urbanos, por exemplo). Na comunicação relativa às parcerias sector público/sector privado no contexto dos projectos da rede transeuropeia de transportes(1), a Comissão indicou que pretendia incentivar este tipo de parceria, nomeadamente na execução de alguns projectos prioritários.

A Comissão considera o recurso ao investimento privado na realização de infra-estruturas públicas um factor positivo, sendo de toda a conveniência velar pelo seu desenvolvimento, desde que este se processe no respeito do direito comunitário.

3. As formas que estas parcerias entre sectores público e privado revestem variam consideravelmente, em função dos períodos de tempo e dos Estados-membros envolvidos. Alguns países definiram, por vezes há séculos, o regime jurídico aplicável a estas relações, sendo a forma mais correntemente assumida pelas mesmas a do contrato de concessão.

4. As parcerias público-privado, e em especial o regime de concessão, em plena ascensão, revelam-se do maior interesse para a realização do mercado único. Este tipo de relação incide sobre desafios económicos consideráveis, cujos montantes ultrapassam, muito frequentemente, os dos contratos públicos tradicionais mais importantes.

5. A necessidade de um complemento jurídico que precisasse as condições de abertura do fenómeno das concessões à concorrência comunitária impôs-se no final dos anos 80, com a elaboração de um regime específico aplicável às concessões de obras. Além disso, o Tribunal de Justiça foi levado a precisar diferentes aspectos do direito comunitário que têm igualmente repercussões nas concessões e noutras formas de parceria público-privado a elas similares.

6. Na comunicação sobre os contratos públicos(2), a Comissão expressou a intenção de analisar também outras formas de parceria público-privado, a fim de determinar em que medida as regras dos contratos públicos podem constituir ou não um quadro jurídico apropriado, que garanta o respeito das regras do Tratado, permitindo ao mesmo tempo o desenvolvimento dessas formas de cooperação.

Tendo em conta a jurisprudência do Tribunal nesta matéria, bem como a experiência adquirida na instrução dos casos em apreço que lhe foram dados a conhecer neste sector, a Comissão propõe-se precisar, na presente comunicação interpretativa, a sua opinião sobre o regime jurídico aplicável às concessões e outras formas de parceria público-privado a elas similares, no contexto actual do direito comunitário. No entanto, o presente texto não visa a interpretação dos regimes mais específicos instaurados pelas directivas aprovadas nos diferentes sectores.

A Comissão verificará, nomeadamente, em que medida as Directivas 93/37/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços e 93/38/CEE de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, se aplicam às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado.

Trata-se evidentemente de um quadro susceptível de evolução. Apresentamo-lo para que os intervenientes (entidades públicas, entidades adjudicantes, empresas, operadores económicos, etc.) se inteirem mais cabalmente das regras do jogo nesta matéria e contribuam para um melhor funcionamento do mercado único europeu através de uma aplicação adequada das mesmas.

I. DEFINIÇÃO E PROBLEMÁTICA GERAL DAS CONCESSÕES E OUTRAS FORMAS ANÁLOGAS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADO

O apelo crescente das entidades públicas ao sector privado, no cumprimento das tarefas de interesse público que lhes cabem, difere entre os vários Estados-membros no que respeita a modalidades e grau de importância. Esta cooperação pode ser regida, em alguns casos, pelas directivas relativas aos contratos públicos, podendo também revestir formas que escapem a estas últimas. Com efeito, apenas a concessão de obras está regulamentada pela Directiva 93/37/CEE, enquanto outras formas análogas de parceria público-privado não são explicitamente contempladas pelas directivas relativas aos contratos públicos. No entanto, todas estas formas e cooperação apresentam características comuns, sendo assim conveniente abordá-las na presente comunicação.

O facto de as concessões de serviços e outras formas análogas de parceria público-privado não serem expressamente contempladas pelas directivas relativas aos contratos públicos não significa contudo que elas escapem às regras e princípios do Tratado. Com efeito, na medida em que as concessões e outras formas de parceria público-privado decorram de actos estatais(3) que tenham por objecto prestações de actividades económicas, elas ficam sujeitas ao disposto nos artigos 52.o a 66.o do Tratado e aos princípios enunciados no Tratado ou emanados pela jurisprudência do Tribunal nesta matéria. Trata-se, em particular, dos princípios de não-discriminação, igualdade de tratamento, transparência, reconhecimento mútuo e proporcionalidade.

As concessões e outras formas análogas de parceria público-privado não estão definidas no Tratado. Importa, por conseguinte, delinear os seus traços distintivos, a fim de delimitar o âmbito de aplicação da presente comunicação interpretativa.

1.1. Definição em matéria de concessão de obras

a) Definição da Directiva 93/37/CEE

A alínea d) do artigo 1.o da Directiva 93/37/CEE define a concessão de obras:

"A concessão de obras públicas é um contrato que apresenta as mesmas características que as referidas na alínea a), com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamento de um preço".

Desta definição resulta que o principal traço distintivo da concessão é o facto de a contrapartida das obras residir no direito de exploração e de os riscos de exploração recaírem, no essencial, sobre o concessionário.

A exploração caracteriza-se pelo facto de o empreiteiro que realiza as obras ser remunerado por intermédio de pagamentos cobrados aos utentes da obra após a sua realização, em vez de ser pago directamente pela entidade adjudicante na origem do processo. Além do risco da construção, o empreiteiro assume, assim, uma parte significativa dos riscos inerentes à gestão e frequentação do equipamento. Se o reembolso dos financiamentos fosse assegurado pela entidade adjudicante sem qualquer imprevisto ligado à gestão da obra, o elemento de risco estaria omisso, devendo o contrato ser qualificado de contrato de obras e não de concessão(4).

A directiva precisa igualmente que o direito de explorar a obra pode fazer-se acompanhar de um preço. Este aspecto será desenvolvido no ponto b) que se segue, dado tratar-se de um elemento importante para distinguir concretamente uma concessão de um contrato público.

b) Delimitação das noções de "contrato público de obras" e de "concessão de obras"

Ao longo do historial legislativo, a noção de contratos públicos de obras foi alargada a situações que não estavam cobertas pelas directivas precedentes(5). O texto actual prevê o seguinte: "Os contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante (...), por outro, que tenham por objectivo quer a execução quer conjuntamente a execução e a concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra (...), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante" [alínea a) do artigo 1.o].

Tendo em conta esta extensão da noção comunitária de contratos públicos de obras, persiste um risco de confusão entre a concessão de obras públicas e os contratos públicos de obras que são objecto de uma montagem jurídica complexa(6).

Sempre que as entidades adjudicantes recorram a fórmulas contratuais complexas, estas continuam a constituir contratos públicos de obras, na acepção do direito comunitário, desde que o preço seja integralmente suportado pela entidade adjudicante e daí não decorra, pois, nenhum risco para o adjudicatário no que respeita à exploração(7).

O facto de a directiva permitir que o direito de exploração se faça acompanhar de um preço em nada altera esta análise.

A definição de concessão abrange, com efeito, sempre a eventualidade de um preço ser pago pelo Estado desde que tal pagamento não elimine uma parte significativa do risco, dado que a Directiva 93/37/CEE precisa que o direito de exploração da obra pode ser acompanhado do pagamento de um preço.

A experiência mostra que, em alguns casos, o concessor intervém parcialmente no risco económico suportado pelo concessionário. Deste modo, pode acontecer que o Estado suporte parcialmente o custo de exploração da concessão, a fim de reduzir o preço das prestações para o utilizador. Esta intervenção pode revestir diferentes modalidades (montante fixo global garantido, montante fixo mas pago em função do número de utentes, etc.). Estas intervenções não modificam necessariamente a natureza do contrato.

Se o preço pago apenas cobrir parcialmente o custo da obra, o concessionário deve suportar sempre os riscos inerentes à exploração. Da mesma forma, se o concessionário tiver de praticar "preços sociais"(8), por razões de interesse público, receberá uma compensação estatal a este título, paga de uma só vez ou de forma escalonada no tempo. Esta participação estatal no custo de exploração não isenta o concessionário do risco de exploração. A situação apresenta-se, contudo, de outro modo, quando a entidade adjudicante toma a seu cargo o imprevisto inerente à exploração. Trata-se, então, de um contrato público.

1.2. Concessões de serviços e âmbito de aplicação da presente comunicação

O texto da Directiva 92/50/CEE não contém nenhuma definição da noção de concessão de serviços(9). Todavia, os traços distintivos próprios da noção de concessões de obras, tal como definida pelo legislador comunitário na Directiva 93/37/CEE, são igualmente comuns à noção de concessão de serviços. Uma concessão tem, com efeito, as mesmas características, qualquer que seja o objecto sobre o qual incide. Deste modo, por exemplo, à semelhança do sucedido nas concessões de obras, o critério de exploração constitui uma característica essencial para determinar se se está em presença de uma concessão de serviços(10). Em virtude deste critério, o empresário suporta o risco de exploração do serviço em causa, sendo remunerado total ou principalmente pelo utente nomeadamente através da cobrança de custos, sob qualquer forma que seja.

As discussões conduzidas pela Comissão nesta matéria, nos comités consultivos dos contratos públicos, bem como com os principais agentes económicos envolvidos, têm-lhe permitido constatar, além disso, que existem nos Estados-membros outras formas de parceria público-privado muito similares às concessões, tanto no domínio das obras, como no dos serviços.

Verificou-se, por exemplo, que o Estado participa, por vezes, ao mesmo tempo que o sector privado, no financiamento e na exploração de uma obra ou de serviços, criando através de um acto regulamentar, não necessariamente contratual, uma sociedade de capital misto público-privado. O facto de não se poder qualificar estas formas de concessão de obras ou de contratos públicos, na acepção da Directiva 93/37/CEE, ou de elas não serem contempladas pela Directiva 92/50/CEE não obsta, contudo, a que as regras do artigos 52.o e 59.o do Tratado possam ser aplicáveis ao caso em presença.

Efectivamente, qualquer acto estatal, contratual ou unilateral, que estabeleça as condições às quais se subordina uma prestação de actividades económicas, deve ser apreciado à luz das regras do Tratado e, muito em particular, das previstas nos artigos 52.o a 66.o As concessões e outras formas análogas de parceria público-privado são objecto deste tipo de actos, estando, pois, sujeitas às regras e princípios do Tratado supracitados.

A presente comunicação interpretativa contempla, assim, os actos estatais pelos quais uma entidade pública confie a um tercero - quer se trate de um acto contratual, quer de um acto unilateral que tenha recebido o assentimento deste terceiro - a gestão total ou parcial de serviços que normalmente lhe competem e relativamente aos quais este terceiro assuma o risco principal de exploração. Estes serviços não são objecto da presente comunicação a não ser que se traduzam numa prestação de actividades económicas na acepção dos artigos 52.o a 66.o do Tratado.

Os actos públicos em causa serão a seguir designados por concessões e outras formas análogas de parceria público-privado.

Resulta do que precede que a presente comunicação interpretativa não visa actos como aqueles pelos quais uma entidade pública confia a terceiros a gestão de serviços que lhe estão normalmente cometidos(11), ou pelos quais habilite ao exercício de uma actividade económica ou o autorize, apesar de estes actos poderem ser qualificados de concessões em alguns Estados-membros(12). Além disso, não estão abrangidas todas as relações no seio da administração pública(13). As relações entre entidades públicas e empresas públicas com missões de interesse económico público estão, pelo contrário, contempladas pela presente comunicação(14).

II. REGIME APLICÁVEL ÀS CONCESSÕES E OUTRAS FORMAS ANÁLOGAS DE PARCERIA PÚBLICO/PRIVADO

Tal como atrás se referiu, apenas a concessão de obras que atinja o limiar estabelecido na Directiva 93/37/CEE (5 000 000 de ecus) é objecto de um regime específico. Em contrapartida, as outras formas de parceria público-privado em matéria de obras, serviços, ou respeitantes aos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações não estão sujeitas ao disposto nas directivas relativas aos contratos públicos.

Esta constatação não significa, contudo, que todos estes fenómenos escapem a qualquer disciplina comunitária.

Com efeito, tal como qualquer acto público que estabeleça as condições às quais uma prestação de actividades económicas está subordinada, as concessões e outras formas análogas de parceria público-privado estão sujeitas ao disposto nos artigos 52.o a 66.o do Tratado, bem como aos princípios nele previstos ou decorrentes da jurisprudência do Tribunal. Trata-se, entre outros, dos princípios de não-discriminação, igualdade de tratamento, transparência, reconhecimento mútuo e proporcionalidade(15).

No que diz respeito ao sector dos transportes, as disposições que asseguram a livre prestação de serviços são, em razão da remissão do n.o 1 do artigo 61.o, os artigos 74.o a 84.o do Tratado(16). De qualquer forma, de acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, os princípios gerais do direito comunitário são de aplicação neste domínio(17).

O Tratado não restringe a liberdade de um Estado-membro de recorrer a uma concessão e outras formas análogas de parceria público-privado desde que as modalidades de atribuição sejam compatíveis com o direito comunitário. Assim, se um Estado-membro pretende, por exemplo, impor requisitos de natureza ambiental na escolha do concessionário, pode incluir, nos critérios de selecção, exigências de qualificação ambiental não-discriminatórias, desde que tal seja compatível com as regras e os princípios do Tratado.

Como o Tribunal declarou a propósito das directivas relativas aos contratos públicos, mesmo se os Estados-membros dispõem da liberdade de estabelecer regras materiais e processuais, devem respeitar todas as disposições pertinentes do direito comunitário e, nomeadamente, as proibições resultantes dos princípios consagrados no Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços(18). O Tribunal precisou, designadamente, a este propósito, que as directivas relativas aos contratos públicos pretendem, por um lado, "facilitar a realização efectiva no interior da Comunidade da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços" e, por outro "garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector das empreitadas de obras públicas"(19).

Alguns Estados-membros consideraram, por vezes, que a adjudição de uma "concessão" não estava sujeita às regras do Tratado, dado tratar-se de uma delegação de um serviço público que apenas podia ser efectuada numa base de confiança recíproca (intuitu personae). Resulta de uma jurisprudência constante do Tribunal que as únicas razões pelas quais os actos estatais que se interpretam como violações dos artigos 52.o e 59.o do Tratado (e, deste modo, as concessões e outras formas análogas de parceria público-privado que se integram neste tipo de qualificação) podem subtrair-se à proibição deles constante, são as referidas nos artigos 55.o e 66.o, cujas condições de aplicação, muito restritivas, enunciadas pelo Tribunal serão explicitadas mais adiante(20).

A Comissão recordará a seguir as regras do Tratado e os princípios decorrentes da jurisprudência do Tribunal aplicáveis às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado que são objecto da presente comunicação. Precisará ainda quais os critérios de aplicação que o estádio actual das suas reflexões identifica.

2.1. Regras e princípios do direito comunitário aplicáveis às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado

O Tratado não visa expressamente os contratos públicos, nem as concessões e outras formas análogas de parceria público-privado. Várias de entre as suas disposições são todavia pertinentes, nomeadamente as regras do Tratado que instituem e garantem o funcionamento adequado do mercado único, a saber:

- as regras que proíbem toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade (n.o 1 do artigo 6.o),

- as regras relativas à liberdade de estabelecimento (artigo 52.o e seguintes) e à livre prestação de serviços (artigo 59.o e seguintes), bem como as excepções a estas regras previstas nos artigos 55.o e 56.o(21),

- as disposições do artigo 90.o do Tratado podem também servir de guia na determinação da ligitimidade da concessão de direitos.

As regras e os princípios consagrados pelo Tribunal são explicitados mais adiante.

1. Igualdade de tratamento

Segundo a jurisprudência constante do Tribunal, o princípio geral da igualdade de tratamento, cuja interdição de discriminação em razão da nacionalidade é apenas uma expressão específica, é um dos princípios fundamentais do direito comunitário. Este princípio impõe que não se tratem de forma diferente situações análogas, a menos que a diferença de tratamento se justifique por razões objectivas(22).

Num acórdão relativo à aplicação das regras e dos princípios do Tratado aos contratos públicos, o Tribunal afirmou que: "O princípio da igualdade de tratamento, de que os artigos 52.o e 59.o do Tratado constituem um afloramento especial, proíbe não somente as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda todas as formas disfarçadas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, redundam de facto no mesmo resultado"(23).

O princípio da igualdade de tratamento implica, nomeadamente, que as regras do jogo devem ser conhecidas por todos os proponentes e devem aplicar-se de igual forma a todos eles. Resulta da jurisprudência do Tribunal, em particular do acórdão "Raulin"(24) bem como do acórdão (25), que o respeito do princípio da igualdade de tratamento exige não apenas a fixação de condições não discriminatórias de acesso a uma actividade económica, mas também que as entidades públicas competentes tomem todas as medidas susceptíveis de assegurar o exercício dessa actividade.

Nos acórdãos Storebælt e Bus Wallons, o Tribunal teve ocasião de precisar o alcance do princípio da igualdade de tratamento em matéria de contratos públicos, afirmado, por um lado, que o respeito do princípio da igualdade de tratamento exige que todas as propostas sejam conformes com as prescrições do caderno de encargos, a fim de garantir uma comparação objectiva entre as mesmas(26), e, por outro lado, que, quando uma entidade adjudicante toma em consideração uma alteração introduzida nas propostas iniciais por um só proponente, este fica em vantagem em relação aos seus concorrentes, o que contraria o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes e lesa a transparência do processo. Mais ainda, o Tribunal constata que: "O procedimento de comparação das propostas deve [...] respeitar, em todas as suas fases, tanto o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes como o da transparência, a fim de que todos os concorrentes disponham das mesmas possibilidades na formulação dos termos das suas propostas(27)."

O Tribunal desenvolveu, pois, nestes dois acórdãos, um princípio de igualdade de tratamento entre proponentes, que faz abstracção de uma eventual discriminação em razão da sua nacionalidade ou de outros critérios de distinção.

A aplicação deste princípio às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado (que, obviamente, só é possível quando a entidade adjudicante negoceia com vários candidatos) implica que o concessor é livre de escolher os procedimentos de adjudicação e de estabelecer os requisitos a satisfazer pelos candidatos durante as diversas fases do processo, mas que a escolha do ou dos cadidatos deve processar-se com base em critérios objectivos e que o processo deve desenrolar-se no respeito das regras processuais e dos requisitos fundamentais que o referido concessor tiver fixado à partida (28). Na hipótese de essas regras não terem sido fixadas, a aplicação do princípio da igualdade de tratamento exige, em todo o caso, que a escolha dos candidatos se faça de maneira objectiva.

Assim, há que considerar como contrárias às pré-citadas regras do Tratado e ao princípio da igualdade de tratamento, designadamente, disposições que reservem a adjudicação de contratos públicos exclusivamente a empresas em que o Estado ou o sector público detenha uma participação maioritária ou total(29), práticas que permitam a aceitação de propostas não conformes com o caderno de encargos ou alteradas após a sua abertura, bem como a consideração de variantes quando essa possibilidade não esteja prevista no caderno de encargos ou no anúncio de concurso. Além disso, em negociações que possam ter lugar, o projecto inicial não poderá ser desvirtuado em relação aos critérios e aos requisitos estabelecidos no início do processo.

Por outro lado, quando, em determinados casos, as entidades adjudicantes não tiverem a possibilidade de definir as suas necessidades em termos técnicos suficientemente precisos, irão então procurar propostas alternativas susceptíveis de darem diferentes soluções a um problema expresso em termos gerais. Nesta eventualidade, contudo, o caderno de encargos deve sempre, para garantir uma concorrência sã e eficaz, apresentar de forma não discriminatória e objectiva o que é solicitado aos candidatos e sobretudo as modalidades da abordagem a seguir na preparação das respectivas propostas. Deste modo, cada um dos proponentes conhece antecipadamente a possibilidade de prever soluções técnicas diferentes. De uma forma mais geral, o caderno de encargos não deve compreender elementos contrários às regras e princípios do Tratado supracitados.

As necessidades do concessor podem também ser determinadas em colaboração com empresas do sector, na medida em que essa colaboração não tenha por efeito impedir a concorrência.

2. Transparência

A Comissão constata que existem regras ou práticas administrativas, seguidas em matéria de concessões e outras formas análogas de parceria público-privado praticamente na totalidade dos Estados-membros, prevendo que as entidades que pretendam confiar a gestão de uma actividade económica a um terceiro, devam, a fim de garantir um mínimo de transparência, tornar pública a sua intenção, segundo as modalidades apropriadas.

A escolha destas modalidades é deixada ao critério das entidades adjudicantes, efectuando-se através, por exemplo, da publicação de um parecer ou de uma pré-informação em jornais diários ou especializados, ou mediante a devida afixação. Este parecer contém, em geral, informações que habilitam os proponentes potenciais a decidirem se estão interessados em participar no processo (por exemplo, critérios de selecção e adjudicação, etc.). Dele constam o objecto da concessão ou da parceria, bem como a natureza e o âmbito das prestações esperadas por parte do concessionário ou do parceiro.

A Comissão considera que, nestas condições, a transparência está assegurada.

A Comissão lembra também que, na sua jurisprudência relativa às fases ulteriores de um processo desta natureza, o Tribunal afirmou que o princípio da transparência é o corolário do princípio da igualdade de tratamento, propondo-se garantir o efeito útil deste último ao assegurar que as condições de concorrência não sejam falseadas(30).

3. Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é reconhecido por uma jurisprudência constante do Tribunal "como fazendo parte dos princípios gerais do direito comunitário"(31); este princípio impõe-se igualmente às entidades nacionais competentes na aplicação do direito comunitário(32), mesmo quando estas disponham de uma larga margem discricionária(33).

O princípio da proporcionalidade exige que qualquer medida escolhida seja ao mesmo tempo necessária e apropriada à luz do objectivo a alcançar(34). Com efeito, na escolha das medidas a tomar, um Estado-membro deve recorrer às que comportarem o menor grau de perturbação possível para o exercício de uma actividade económica(35).

Aplicado às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado, este princípio, deixando às entidades adjudicantes a faculdade de definirem, nomeadamente em termos de desempenhos e especificações técnicas, o objectivo a alcançar, exige todavia que qualquer medida escolhida seja ao mesmo tempo necessária e apropriada à luz desse mesmo objectivo.

Assim, por exemplo, um Estado-membro não poderá exigir habilitações técnicas, profissionais ou financeiras desproporcionadas e excessivas em relação ao objecto da concessão ou de outra forma análoga de parceria público-privado, aquando da selecção dos candidatos.

4. Reconhecimento mútuo

O princípio do reconhecimento mútuo foi definido pelo Tribunal e precisado gradualmente numa jurisprudência abundante em matéria de livre circulação de mercadorias, pessoas e serviços. De acordo com este princípio, um Estado-membro é obrigado a aceitar os produtos e serviços fornecidos por operadores económicos de outros países da Comunidade, na medida em que esses produtos e serviços satisfaçam, de forma equivalente, os objectivos legítimos visados pelo Estado-membro destinatário(36).

A aplicação deste princípio às concessões e outras formas análogas de parceria público-privado implica, nomeadamente, que o Estado-membro onde a prestação tem lugar seja obrigado a aceitar as especificações técnicas, os controlos, bem como os títulos, certificados e habilitações exigidos num outro Estado-membro, na medida em que os mesmos sejam reconhecidos como equivalentes aos requeridos pelo Estado-membro destinatário da prestação.

Assim, por exemplo, o Estado-membro onde a prestação tem lugar terá de aceitar as habilitações equivalentes relativas às qualificações profissionais, técnicas e financeiras dos prestadores de serviços, anteriormente adquiridas por estes num outro Estado-membro(37).

5. Excepções previstas pelo Tratado

Restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços só podem ser impostas quando se justifiquem por uma dos razões constantes dos artigos 55.o e 56.o do Tratado.

No que respeita, em especial, ao artigo 55.o (que permite restrições à liberdade de estabelecimento e livre prestação de serviços das actividades ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública), o Tribunal sublinhou reiteradamente(38) que, "enquanto derrogação à regra fundamental de liberdade de estabelecimento, o artigo 55.o do Tratado deve merecer uma interpretação que limite o seu alcance ao estritamente necessário para salvaguardar os interesses que a mesma disposição permite aos Estados-membros proteger". Esta excepção deve limitar-se às restrições relativas às actividades referidas pelos artigos 52.o e 59.o, que comportam, por si mesmas, uma participação directa e específica no exercício da autoridade pública(39).

O alcance da excepção introduzida pelo artigo 55.o deve limitar-se, por conseguinte, aos casos em que o proponente ou o parceiro participe directa e especificamente no exercício da autoridade pública.

Deste modo, as actividades exercidas por força de uma obrigação ou exclusividade estabelecidas por lei ou qualificadas pelas entidades nacionais competentes como sendo de interesse público não são automaticamente abrangidas por essa excepção(40). É um facto que qualquer actividade delegada pelos poderes públicos tem, em princípio, uma conotação de utilidade pública, o que não quer dizer que faça necessariamente parte do exercício da autoridade pública.

A título de exemplo, o Tribunal de Justiça afastou a aplicação da excepção do artigo 55.o com base em constatações como:

- a entidade pública mantinha o controlo sobre as actividades transferidas e dispunha de meios úteis para garantir a salvaguarda dos interesses a seu cargo(41),

- as actividades transferidas eram de natureza técnica, e por conseguinte, alheias ao exercício da autoridade pública(42).

O princípio da proporcionalidade impõe que qualquer medida que restrinja o exercício das liberdades previstas nos artigos 52.o e 59.o seja ao mesmo tempo necessária e apropriada relativamente aos objectivos a alcançar(43). Tal implica nomeadamente que, na escolha das medidas susceptíveis de garantir a realização do objectivo a alcançar, o Estado-membro deve privilegiar as que impliquem o menor número de entraves ao exercício dessas liberdades(44).

Além disso, no âmbito da livre prestação de serviços, o Estado-membro de acolhimento deve verificar se o interesse a salvaguardar não está já salvaguardado nas regras às quais o candidato está sujeito no Estado-membro onde exerce normalmente a sua actividade.

6. Protecção dos direitos dos particulares

Numa jurisprudência constante relativa às liberdades fundamentais do Tratado, o Tribunal afirma que as decisões de recusa ou rejeição devem ser motivadas e poder ser objecto de recursos juridicionais por parte dos seus destinatários(45).

Estes requisitos são de aplicação geral, dado que decorrem, como o precisou o Tribunal, das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros e consagradas pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem(46).

São, pois, igualmente aplicáveis aos particulares que entendam ter sido lesados aquando da adjudicação de uma concessão ou da escolha do parceiro na acepção da presente comunicação.

2.2. Regime da Directiva 93/37/CEE no que se refere às concessões de obras

A Comissão considera útil recordar que as regras e os princípios por ela explicitados no que respeita a concessões de serviços e outras formas análogas de parceria público-privado são aplicáveis mutatis mutandis às concessõs de obras.

O facto de a Directiva 93/37/CEE apenas estabelecer regras de publicidade para as concessões de obras não que quer dizer que estas regras sejam necessariamente as únicas que lhes são aplicáveis. Com efeito, as concessões de obras, uma vez que são actos estatais que têm por objecto a prestação de actividades económicas, são abrangidas igualmente pelos artigos 52.o a 66.o do Tratado, bem como pelos princípios citados anteriormente.

Fica implícito que as mesmas regras e os mesmos princípios do Tratado são aplicáveis às concessões que não atinjam os limiares previstos na Directiva 93/37/CEE.

a) Fase a montante: a escolha do concessionário

1. Regras de publicidade e transparência

No que respeita às concessões de obras, as entidades adjudicantes são obrigadas a publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concessão, de acordo com o modelo previsto na Directiva 93/37/CEE, com vista a fazer entrar o respectivo contrato na concorrência a nível europeu(47).

A Comissão levantou o problema da ajudicação de concessões entre entidades públicas. Alguns Estados-membros parecem ter considerado que o disposto na Directiva 93/37/CEE e aplicável às concessões de obras não se aplicava aos contratos adjudicados entre uma colectividade pública e uma pessoa colectiva de direito público.

No entanto, a Directiva 93/37/CEE impõe uma publicidade prévia para adjudicação de qualquer contrato de concessão de obras públicas quer o concessionário potencial seja privado quer público. O n.o 3 do artigo 3.o da Directiva 93/37/CEE prevê, aliás, expressamente que o concessionário possa ser uma das entidades adjudicantes referidas na directiva, o que implica ainda que esta relação seja sujeita, a montante, a uma publicação, nos termos do n.o 1 do artigo 3.o dessa mesma directiva.

2. Escolha do tipo de processo

No que respeita às concessões de obras, o concessor poderá escolher livremente um dos três processos mencionados na directiva, respeitando as regras e os princípios supracitados do Tratado.

b) Fase a jusante: contratos celebrados pelo titular do contrato(48)

A Directiva 93/37/CEE definiu algumas regras no que respeita aos contratos celebrados pelo concessionário de obras públicas no que respeita a obras cujo montante seja igual ou superior a 5 000 000 ecus. Essas regras variam todavia em função do tipo de concessionário.

Se o concessionário for ele próprio uma entidade adjudicante na acepção da directiva, os contratos para a execução dessas obras devem ser adjudicados no pleno respeito de todas as disposições previstas na mesma em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas.

Se o concessionário não for ele próprio uma entidade adjudicante, a directiva impõe unicamente o respeito de algumas regras de publicidade. Estas regras não se aplicam quando o concessionário celebrar contratos de empreitadas de obras com empresas associadas, na acepção da directiva. A directiva estabelece ainda que a lista exaustiva dessas empresas deva ser anexada à candidatura à concessão e actualizada depois, de acordo com as alterações que ocorram posteriormente nos vínculos existentes entre as empresas. Uma vez que se trata de uma lista exaustiva, o concessionário não poderá invocar que as regras de publicidade não se aplicam na celebração de um contrato de obras com uma empresa que não conste da lista supracitada.

Por conseguinte, seja ou não ele próprio uma entidade ajudicante, na acepção da directiva, o concessionário terá sempre de dar a conhecer, à escala comunitária, a sua intenção de celebrar um contrato de obras com um terceiro.

A Comissão considera que um Estado-membro negligencia as disposições da Directiva 93/37/CEE em matéria de obras executadas por terceiros quando utiliza, como intermediária, uma empresa associada para atribuir contratos de obras a empresas terceiras, sem anunciar nenhum concurso.

c) Regras aplicáveis aos recursos

No caso de uma concessão de obras, o disposto na Directiva 89/665/CEE relativamente a recursos é de aplicação(49).

Além disso, a Comissão lembra também os requisitos do n.o 7 do artigo 2.o da Directiva 89/665/CEE, segundo o qual: "Os Estados-membros garantirão que as decisôes tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.".

Daqui resulta que os Estados-membros devem abster-se de qualquer medida material ou processual que possa privar os mecanismos instituídos nesta directiva de qualquer efeito útil.

Além das obrigações já referidas anteriormente, estes contratos públicos estão sujeitos à obrigação de fundamentação prevista no artigo 8.o da Directiva 93/37/CEE, que impõe à entidade adjudicante que justifique, no prazo de quinze dias, a sua decisão, bem como às vias de recurso previstas na Directiva 89/665/CEE.

Finalmente, no caso de concessionários de serviços que sejam entidades adjudicantes, na acepção das directivas, as disposições constantes das mesmas são de aplicação aos processos de celebração de contratos que essas entidades possam lançar a concurso no âmbito da concessão.

2.3. Delimitação entre concessões de obras e serviços

Uma vez que a Directiva 93/37/CEE estipula um regime específico relativo aos trâmites a seguir na adjudicação da concessão de obras, é útil determinar quando se está em presença deste tipo de concessão, sobretudo no caso de um contrato misto que comporte também uma prestação de serviço. O que é, aliás, praticamente sempre o caso, dado que o concessionário de empreitadas de obras públicas presta muitas vezes um serviço ao utilizador com base na obra por si realizada.

Segundo a Comissão, o critério decisivo consiste em apurar se o contrato incide ou não sobre a construção de uma obra por conta do concessor.

Quando o objecto do contrato incidir sobre a construção de uma obra ou a execução e a realização de empreitadas de obras, e os bens construídos devem ficar à disposição da entidade concessora, a Comissão entende que o regime previsto pela Directiva 93/37/CEE deve aplicar-se, desde que os limiares de aplicação nela previstos sejam atingidos (5 000 000 de ecus), mesmo em presença de aspectos relativos a serviços. O facto de as empreitadas de obras ou as obras terem sido realizadas por terceiros não afecta a natureza do contrato. O mesmo acontece se o concessionário não puder construir ele próprio a obra ou realizar a empreitada, mantendo-se o objecto do contrato inalterado.

Ao contrário, um contrato de concessão que não comporte nenhuma realização de empreitadas ou incida unicamente sobre a exploração de uma obra existente, interpreta-se como uma concessão de serviços, dado que, em ambos os casos, não existe construção de uma obra.

Além disso, à margem de uma concessão de empreitadas de obras, podem ser celebrados contratos de serviços ou concessôes de serviços no que respeita a actividades complementares, se bem que independentes da exploração da concessão, e nomeadamente de uma obra. Deste modo, os serviços de restauração de uma auto-estrada podem ser objecto de uma concessão de serviços diferente da concessão ou de gestão da auto-estrada.

2.4. Concessão nos sectores especiais

A Directiva 93/38/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, não contém regras específicas nem sobre as concessões de obras nem sobre as concessões de serviços.

A Comissão recorda, no entanto, que a atribuição, pelo Estado ou outra colectividade pública que não opere especificamente num dos quatro sectores referidos na Directiva 93/38/CEE, de uma concessão que respeite a uma actividade económica num destes quatro sectores, está abrangida pelas regras e pelos princípios do Tratado supracitados, se se trata de uma concessão de serviços, e pelas mesmas regras e princípios do Tratado e pela Directiva 93/37/CEE, se se trata de uma concessão de obras(50).

No que respeita à hipótese de uma entidade, que opere num dos quatro sectores (água, energia, transportes, telecomunicações), abrangidos pela Directiva 93/38/CEE, decidir atribuir uma concessão, o regime aplicável a esta atribuição não apresenta qualquer particularidade relativamente ao regime aplicável à atribuição de uma concessão nos sectores "clássicos", na medida em que o concessor for uma entidade pública e depender das regras e dos princípios atrás descritos.

(1) COM(97) 453 final, de 10 de Setembro de 1997.

(2) "Os contratos públicos na União Europeia", Comunicação adoptada em 11 de Março de 1998, COM(98) 143. Ver, em particular, o ponto 2.1.2.4.

(3) No sentido mais abrangente do termo, ou seja os actos adoptados pelo conjunto dos poderes públicos que fazem parte da organização do Estado (colectividades territoriais, regiões, distritos, regiões autónomas, municípios), bem como os actos adoptados por qualquer outra entidade que, embora com existência jurídica própria, se encontre ligada ao Estado por laços de tal forma estreitos que deva ser considerada como fazendo parte da organização estatal. Estão igualmente incluídos na noção de actos estatais os actos imputáveis ao Estado, ou seja, os actos que, embora não sendo adoptados pelos poderes públicos, lhes são imputáveis, devido às possibilidades de intervenção de que estes dispõem para impedir a sua adopção ou para impor a sua modificação.

(4) O exemplo mais conhecido de concessão de obras públicas é o contrato pelo qual um Estado atribui a uma sociedade o direito de construir e explorar uma auto-estrada, permitindo-lhe que se remunere através da cobrança de portagens ao utente.

(5) Ver, nomeadamente, o oitavo considerando da Directiva 89/440/CEE ("Considerando que se deve precisar melhor a noção de contratos de empreitada de obras públicas, para ter em conta, nomeadamente, as novas formas contratuais de adjudicação de empreitadas ...)".

(6) Assim, a título de exemplo, a Comissão já teve conhecimento de casos em que um consórcio composto de empreiteiros e de bancos se comprometia a realizar uma obra destinada a satisfazer as necessidades da entidade adjudicante, em troca do reembolso pela mesma entidade do empréstimo contraído pelos empreiteiros junto dos bancos, acompanhado de um benefício para os parceiros privados. A Comissão interpretou esta situação como um caso de contrato público, dado que o consórcio não se dedicava a nenhuma exploração, não decorrendo daí, pois, qualquer risco.

A Comissão chegou à mesma conclusão noutro caso em que, não obstante uma aparência de exploração pelo parceiro privado que realizava as obras, este beneficiava, na realidade, de uma garantia, dada pelos poderes públicos, de ser indemnizado em condições tais que os riscos inerentes à exploração eram afinal assumidos por esses mesmos poderes públicos.

(7) No seu acórdão de 10 de Novembro de 1998 no processo Arnhem (processo C-360/96), o Tribunal deixou implícito, sem, no entanto, interpretar o conceito de concessão de serviços, que não se tratava de uma concessão de serviço público, dado que a remuneração paga consistia apenas num preço e não do direito de explorar o serviço (n.o 25).

(8) Por exemplo, quando a portagem de uma auto-estrada é fixada pelo Estado a um nível que não permite cobrir o custo de exploração.

(9) A ausência de qualquer referência à noção de concessão de serviços na Directiva 92/50/CEE impõe alguns comentários. A Comissão tinha proposto, durante os trabalhos preparatórios desta directiva, que se previsse, para este tipo de concessão, um regime particular equivalente ao das concessões de obras, mas o Conselho não aceitou esta proposta. Poderia contudo perguntar-se se o facto de acordar concessões de serviços não ficará então inteiramente sujeito ao regime instituído pela Directiva 92/50/CEE. Efectivamente, esta aplica-se a todos os "contratos a título oneroso, celebrados entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante", salvo algumas excepções constantes da directiva, entre as quais não figura o contrato de concessão.

Uma interpretação literal desta definição, seguida por alguns autores, poderia conduzir a que o contrato de concessão fosse abrangido, dado que foi celebrado a título oneroso e por escrito. Este ponto de vista significaria que a adjudicação de uma concessão de serviços deveria respeitar o conjunto do regime detalhado previsto pela Directiva 92/50/CEE, e ficaria assim submetida a um processo mais complexo que o das concessões de obras.

No entanto, na ausência de jurisprudência do Tribunal a este propósito, a Comissão não adoptou esta interpretação.

(10) Ver, nesta acepção, igualmente o acórdão do Tribunal no processo C-360/96, Arnhem n.o 25.

(11) Por exemplo, os serviços públicos ditos de "regalia" (nomeadamente, em certos Estados-membros, a função de notário).

(12) Por exemplo, as concessões de taxi ou as autorizações de utilização da via pública (quiosques de jornais, esplanadas de cafés), os actos relativos às farmácias, os postos de abastecimento de combustível ...

(13) Nas suas conclusões respeitantes ao processo Arnhem supracitado, o advogado-geral La Pergola precisou que se tratam de formas de delegação entre diferentes órgãos que não saem da esfera administrativa das entidades adjudicantes.

(14) No sector audiovisual deve-se ter em consideração o protocolo relativo ao serviço público de radiodifusão nos Estados-membros que figura em anexo ao Tratado de Amsterdão (não ainda ratificado), que altera o Tratado da União Europeia.

(15) É evidente que os actos e comportamentos do concessionário estão sujeitos às regras e aos princípios pré-citados, na medida em que sejam imputáveis, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, ao Estado.

(16) Os serviços de transporte ferroviários, rodoviários e por via navegável estão cobertos pelo Regulamento (CEE) n.o 1191/69, alterado pelo Regulamento (CEE) n.o 1893/91, que prevê os mecanismos e os procedimentos que as entidades públicas podem utilizar para garantir a realização dos seus objectivos em termos de transporte público.

(17) Acórdãos de 4 de Abril de 1974, processo C-167/73, Comissão/República Francesa, de 30 de Abril de 1986, processos apensos 209/84 e 213/84, Ministério Público/Asjes, de 17 de Maio de 1994, processo C-18/93, Corsica ferries e de 1 de Outubro de 1998, processo C-38/97, Autotransporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Acórdão do Tribunal de 9 de Julho de 1987, processos apensos 27/86, 28/86 e 29/86, Bellini.

(19) Acórdãos de 10 de Março de 1987, processo 199/85, Comissão das Comunidades Europeias/República Italiana, e de 17 de Novembro de 1993, processo 71/92, Comissão das Comunidades Europeias/Reino de Espanha.

(20) Acórdão de 26 de Abril de 1994, processo C-272/91, Lottomatica. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que, perante os factos em apreço, o papel do concessionário se limitava a actividades de carácter técnico, estando, pois, sujeitas ao Tratado.

(21) A Comissão lembra que as medidas restritivas mas não discriminatórias são contrárias aos artigos 52.o e 59.o se não forem motivadas por razões imperiosas de interesse público, dignas de protecção. É o que se verifica quando as medidas não são nem adaptadas nem necessárias para atingir o objectivo perseguido.

(22) Acórdão de 8 de Outubro de 1980, processo 810/79, Überschär.

(23) Acórdão de 5 de Dezembro de 1989, processo C-3/88, Dataprocessing, n.o 8.

(24) Acórdão de 16 de Fevereiro de 1992, processo C-357/89.

(25) Acórdão de 7 de Julho de 1992, processo C-295/90.

(26) Acórdão de 22 de Junho de 1993, processo C-243/89, Storebælt, n.o 37.

(27) Acórdão de 25 de Abril de 1996, processo C-87/94, Bus Wallons.

(28) Assim, por exemplo, mesmo que o caderno de encargos possa (e será frequentemente o caso, em projectos complexos de infra-estruturas) prever a possibilidade de os candidatos introduzirem melhorias técnicas relativamente às soluções previstas pelo concessor adjudicante, essas melhorias não podem afectar requisitos fundamentais de um projecto e deverão estar delimitadas.

(29) Processo C-3/88, Dataprocessing, pré-citado, n.o 30.

(30) Tal como o Tribunal declarou, um sistema de concorrência que não esteja falseado só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes agentes económicos estiver assegurada.

(31) Acórdão de 11 de Julho de 1989, processo 265/87, Schräder, Colect. p. 2237, n.o 21.

(32) Acórdão de 27 de Outubro de 1993, processo 127/92, n.o 27.

(33) Acórdão de 19 de Junho de 1980, processos apensos 41/79, 121/79 e 796/79, Testa e outros, n.o 21.

(34) Acórdão do Tribunal de 19 de Junho de 1997, processo T-260/94, Air Inter SA, n.o 14.

(35) Ver, por exemplo, o acórdão de 17 de Maio de 1984, processo 15/83, Denkavit Nederland.

(36) Este princípio decorre da jurisprudência em matéria de liberalidade de estabelecimento e de livre prestação de serviços (em especial dos acórdãos Vlassopoulou (de 7 de Maio de 1991, processo C-340/89) e Dennemeyer (de 25 de Julho de 1991, processo C-76/90). No primeiro acórdão, o Tribunal de Justiça constatou que "condições nacionais de qualificação, mesmo aplicadas sem discriminação em razão de nacionalidade, podem ter por efeito entravar o exercício, pelos nacionais dos outros Estados-membros, do direito de estabelecimento que lhes é garantido pelo artigo 52.o do Tratado. Tal pode ser o caso se as regras nacionais em questão não tiverem em conta os conhecimentos e qualificações já adquiridos pelo interessado noutro Estado-membro". No acórdão Dennemeyer, o Tribunal precisou, particularmente, que um "Estado-membro não pode sujeitar a realização de prestação de serviços no seu território ao cumprimento de todas as condições exigidas a um estabelecimento, sob pena de privar de qualquer efeito útil as disposições do Tratado destinados precisamente a garantir a livre prestação de serviços". Finalmente, no processo Webb (processo 279/80 de 17 de Dezembro de 1981), o Tribunal acrescentou que a livre prestação de serviços exige que o Estado-membro destinatário da prestação tenha em conta justificações e garantias já apresentadas pelo prestador de serviços para o exercício da sua actividade no Estado-membro em que se encontra estabelecido.

(37) Em matéria de qualificação de empresas, para além da aplicação das directivas relativas à harmonização técnica, a prova da equivalência pode ser feita pelos acordos de reconhecimento mútuo dos sistemas de certificação voluntário; estes acordos podem apoiar-se na acreditação que permite demonstrar a competência dos organismos de avaliação.

(38) Ver, nomeadamente, o acórdão de 15 de Março de 1988, processo 147/86, Comissão das Comunidades Europeias/República Helénica.

(39) Acórdão de 21 de Junho de 1974, processo 2/74, Reyners.

(40) Conclusões do advogado-geral Mischo no processo C-3/88, Dataprocessing, pré-citado.

(41) Acórdão de 15 de Março de 1988, processo 147/86, pré-citado.

(42) Processos C-3/88 e C-272/91, Dataprocessing e Lottomatica, pré-citados.

(43) Processo T-260/94, Air Inter SA, pré-citado. Por exemplo, o Tribunal manifestou-se contra a aplicação da excepção relativa à ordem pública quando a justificação para essa aplicação era insuficiente e o objectivo a atingir podia ser conseguido por outros meios que não implicassem uma restrição da liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços (ver n.o 15 do acórdão no processo C-3/88, Dataprocessing, pré-citado).

(44) Acórdão de 28 de Março de 1996, processo C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Acórdão de 7 de Maio de 1991, processo C-340/89, Vlassopoulou, n.o 22.

(46) Acórdão de 15 de Outubro de 1987, processo 22/86, Heylens, n.o 14.

(47) "Com vista a satisfazer o objectivo da directiva de assegurar o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no âmbito das empreitadas de obras públicas, os critérios e condições que regulamentam cada concurso devem ser objecto de adequada publicidade por parte das entidades adjudicantes". (ver acórdão de 20 de Setembro de 1988, processo 31/87, Beentjes, n.o 21).

(48) Interessa lembrar que, na acepção do n.o 2 do artigo 3.o da directiva, a entidade adjudicante pode impor ao concessionário que confie a terceiros a execução de contratos que representem uma percentagem mínima do valor global das obras. A entidade ajudicante pode igualmente convidar os próprios candidatos a concessionários a indicar nas suas propostas essa percentagem mínima.

(49) Neste contexto, convém lembrar que o advogado-geral Elmer, no processo C-433/93, Comissão das Comunidades Europeias/República Federal da Alemanha, constatou que, segundo a jurisprudência do Tribunal (ver acórdãos de 20 de Setembro de 1988 no processo 31/87, Beentjes, e de 22 de Junho de 1989 no processo 103/88, Constanzo), as directivas relativas aos contratos públicos conferem aos particulares direitos que estes últimos podem invocar, em certas condições, directamente perante as jurisdições nacionais, contra o Estado e as entidades adjudicantes. Este advogado-geral defendeu igualmente que a Directiva 89/665/CEE, que é posterior a esta jurisprudência, não pretendia restringir os direitos que a jurisprudência reconhecia aos particulares relativamente a entidades públicas. Pelo contrário, a directiva em questão propunha-se reforçar "os mecanismos actualmente existentes, tanto a nível nacional como a nível comunitário [...], sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas" (ver o segundo considerando da Directiva 89/665/CEE).

(50) Com base nos artigos 74.o a 84.o do Tratado, a Comunidade aprovou legislação que visa garantir a livre prestação de serviços em certas áreas do sector dos transportes. Esta legislação não cobre todavia todo o sector e, nomeadamente, a maioria dos transportes por via terrestre. Relativamente a estes últimos, as autoridades competentes dos Estados-membros gozam de um certo poder discricinário na selecção dos operadores a que atribuem direitos exclusivos relativos ao fornecimento de serviços de transporte por via terrestre e ou que reembolsam pelo fornecimento de um serviço público de transportes.

No entanto, o Regulamento (CEE) n.o 1191/69 [alterado pelo Regulamento (CEE) n.o 1893/91] e o Regulamento (CEE) n.o 1107/70 estabelecem as regras relativas à compensação (auxílios estatais) pela prestação de um serviço público de transporte terrestre. Certos encargos só podem ser compensados se previstos num contrato de serviço público entre um operador e uma autoridade pública. Estas exigências aplicam-se igualmente às prestações de serviços incluídas em concessões de obras públicas no domínio do transporte por via terrestre ou aos contratos de fornecimento que combinam bens e serviços.

Embora as autoridades não estejam obrigadas a aplicar as regras detalhadas que figuram nas Directivas 92/50/CEE e 93/38/CEE para a atribuição de concessões de serviços, os princípios gerais, referidos no ponto 2.1, de igualdade de tratamento, transparência, proporcionalidade, reconhecimento mútuo e protecção dos direitos individuais são de aplicação quando uma autoridade pública escolhe um potencial operador.

A compreensão das condições necessárias para um serviço de transporte adequado e da melhor forma de as garantir, desenvolveu-se consideravelmente desde a adopção do Regulamento (CEE) n.o 1191/69. Por todas estas razões, a Comissão considera que o referido regulamento necessita uma actualização para, entre outros aspectos, precisar a proporcionalidade dos direitos exclusivos e alargar a utilização dos contratos de serviço público.