Decisão da Comissão

de 16 de Maio de 2000

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE

[Processo IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)]

[notificada com o número C(2000) 1170]

(Apenas fazem fé os textos nas línguas dinamarquesa, alemã, inglesa e francesa)

(2000/627/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de Execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1) com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, os seus artigos 3.o, n.o 1 e 15.o, n.o 2,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviário, rodoviário e por via navegável(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 11.o, n.o 1 e 22.o, n.o 2,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85o e 86o do Tratado(4), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, os seus artigos 11.o, n.o 1 e 19.o, n.o 2,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 19 de Abril de 1994 de dar início a um processo neste caso,

Tendo sido dada às empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão e de apresentarem quaisquer outras observações nos termos do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, do artigo 26.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, do artigo 23.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do Regulamento (CE) n.o 2842/98(5) da Comissão,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e posições dominantes, do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes na indústria dos transportes e do Comité Consultivo em matéria de acordos e posições dominantes no domínio dos transportes marítimos,

Considerando o seguinte:

RESUMO

(1) Na presente decisão a Comissão conclui que as partes no Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA) cometeram uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e ao artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 ao acordar não conceder descontos relativamente às tabelas publicadas das taxas e sobretaxas. O acordo de não conceder descontos não pode beneficiar de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o e do artigo 5.o de Regulamento (CEE) n.o 1017/68. A Comissão aplica coimas relativamente a esta infracção.

(2) As actas das reuniões citadas nos considerandos 40 a 54 comprovam que as partes discutiram eventuais formas de alinhamento das práticas dos membros da Far Eastern Freight Conference pelas das dos seus principais concorrentes não pertencentes à conferência relativamente às taxas e sobretaxas. Tais discussões no âmbito do FETTCSA ultrapassaram as actividades previstas no "acordo técnico" nos termos do artigo 2.o, n.o 1 do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68. Qualquer acordo resultante dessas discussões constituiria uma infracção ao artigo 81.o do Tratado. As actas não demonstram que tenha sido concluído um acordo específico, à excepção do acordo de não concessão de descontos, e a presente decisão não conclui sobre qualquer infracção em relação às discussões das partes sobre a moeda utilizada nas tarifas e sobre taxas e sobretaxas.

OS FACTOS

1. INTRODUÇÃO

(3) O Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA) consiste num acordo concluído em 5 de Março de 1991 entre as companhias marítimas que operam no tráfego Norte da Europa/Extremo Oriente. O FETTCSA entrou em vigor em 4 de Junho de 1991.

(4) As partes no FETTCSA alegaram que "o objecto do acordo é melhorar o funcionamento operacional do sector dos transportes marítimos através de uma maior transparência e de uma maior clareza funcional no que se refere às taxas e sobretaxas e da obtenção de uma normalização da metodologia e do respectivo cálculo".

(5) Em 15 de Julho de 1991 o Conselho dos Carregadores Europeus apresentou junto da Comissão uma denúncia formal contra o FETTCSA.

(6) Em 28 de Setembro de 1992, a Direcção-Geral da Concorrência da Comissão informou as partes no FETTCSA de que, na sua opinião, o FETTCSA era abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o (actualmente n.o 1 do artigo 81.o), de que não se tratava de um "acordo técnico" nos termos do n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e de que deveria ser formalmente comunicado para permitir que a Comissão tomasse uma decisão quanto à eventual concessão de uma isenção individual.

(7) Em 19 de Abril de 1994, a Comissão adoptou uma comunicação de acusações.

(8) Em 26 de Maio de 1994, a Comissão foi informada de que as partes no FETTCSA tinham posto termo ao acordo em 10 de Maio de 1994. A Comissão foi informada de que a última reunião entre as partes no FETTCSA se havia realizado em 8 de Setembro de 1992.

(9) O FETTCSA não foi formalmente comunicado à Comissão com o objectivo de obtenção de uma isenção individual, uma vez que as partes consideravam que se tratava de um acordo técnico abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

(10) A Comissão considera que o FETTCSA é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 e do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 bem como do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

2. AS PARTES

2.1. Partes no FETTCSA

(11) As partes no acordo FETTCSA eram na sua totalidade companhias marítimas. Inicialmente tratava-se de 20 membros: 14 membros da Far Eastern Freight Conference (FEFC), sendo os restantes seis companhias marítimas independentes que operavam nas mesmas rotas (ver infra).

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(12) A comunicação de acusações foi enviada a 18 membros do FETTCSA: todos os enumerados acima, excepto a Ben Line e a EAC. A Comissão foi informada, em 14 de Julho de 1992, de que a Ben Line tinha cessado as suas actividades marítimas em 2 de Julho de 1992. A Comissão foi informada nos processos East Asia Trades Agreements (EATA) (ver considerandos 19 a 21), em 23 de Julho de 1993, de que a East Asiatic Company e a EACBen Container Line Ltd tinham deixado de explorar navios nos tráfegos em questão, embora durante algum tempo os navios que haviam explorado continuassem a ser utilizados nas mesmas rotas pela Maersk.

(13) A partir de Janeiro de 1991, a DSR e a Senator exploraram um serviço conjunto nos tráfegos Norte da Europa/Extremo Oriente e, em 1994, fundiram as suas actividades. Em 1994, a CGM abandonou o tráfego Norte da Europa/Extremo Oriente e em 1996 a empresa foi adquirida pela Compagnie Maritime d'Affrètement. Em 1997, a Nedlloyd Lijnen BV e a P& O Containers Limited fundiram-se formando a P& O Nedlloyd Container Line Ltd, a Hapag-Lloyd AG transferiu as suas actividades de transportes marítimos por contentor para a Hapag Lloyd Container Linie GmbH e a Hanjin adquiriu o controlo da DSR-Senator Lines GmbH.

(14) Ao analisar o FETTCSA, será importante considerar não só as quotas de mercado das partes no acordo no período relevante, mas também a estrutura do mercado. É especialmente relevante o facto de muitos dos membros do FETTCSA terem sido membros da FEFC e que todas as partes no FETTCSA terem também sido partes no EATA (East Asia Trades Agreement). O quadro 1 infra apresenta a participação das partes no FETTCSA nos outros acordos.

Quadro 1: Estrutura de mercado - 1993

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

2.2. Far Eastern Freight Conference(6)

(15) A FEFC é uma associação de companhias marítimas que exploram serviços regulares de transporte marítimo nas rotas entre a Europa e o Extremo Oriente. A FEFC não presta ela própria qualquer serviço de transporte marítimo nem celebra contratos com os carregadores ou outros clientes. Estabelece algumas das condições, incluindo as tarifas, pelas quais se regem os serviços oferecidos pelos seus membros. A FEFC é utilizada pelos seus membros como um organismo central para publicação das suas decisões e para comunicação com outras organizações relevantes, incluindo os conselhos de carregadores.

(16) Nos termos do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 - isenção por categoria das conferências marítimas -, os membros da FEFC podem praticar taxas uniformes ou comuns para a prestação de serviços de transporte marítimo regulares.

(17) Os membros da FEFC acordaram igualmente os níveis das taxas e sobretaxas que constituíam o objecto do FETTCSA. A presente decisão apenas aborda a extensão, às companhias marítimas independentes, da decisão da FEFC, relativamente às taxas e sobretaxas, de não conceder descontos. Na medida em que as taxas e sobretaxas da FEFC dizem respeito a serviços de transporte marítimo, são abrangidas pela isenção por categoria aplicada às conferências marítimas. A presente decisão não aborda a questão de saber se os acordos de fixação dos montantes das taxas e sobretaxas relativas a serviços de manutenção portuária são abrangidos pela isenção por categoria. No que se refere aos serviços de transporte terrestre, a Comissão decidiu anteriormente que os acordos de fixação de preços relativos a estes serviços não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da isenção por categoria(7).

(18) Em 1991, os membros da FEFC tinham uma quota de mercado de 58 % no que se refere ao tráfego entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente.

2.3. East Asia Trades Agreement(8)

(19) O EATA é um acordo concluído em 27 de Agosto de 1992 entre as principais companhias marítimas no tráfego Europa/Extremo Oriente, incluindo 12 membros da FEFC e sete companhias marítimas não membros da Conferência que operam nestes tráfegos(9). De acordo com o secretário do EATA(10), o FETTCSA surgiu em Março de 1991 na sequência de debates entre as várias companhias marítimas relativamente ao antecessor do EATA, o Acordo de Estabilização Europeia (European Stabilization Agreement - ESA).

(20) O EATA previa um intercâmbio de informações relativamente à capacidade e à criação de um programa de gestão de capacidade nos termos do qual as partes concordaram não utilizar parte das suas capacidades. O objectivo expresso do EATA consistia em reduzir a concorrência em matéria de preços entre as partes no acordo, limitando artificialmente a capacidade das companhias de transporte marítimo regulares disponibilizada junto dos carregadores que pretendiam transportar mercadorias do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

(21) As partes no EATA puseram termo ao seu acordo a partir de 16 de Setembro de 1997.

3. O FETTCSA

3.1. Condições do FETTCSA

(22) Nos termos da secção 2 do acordo, o FETTCSA tinha por objectivo:

i) criar normas sectoriais para o cálculo e a fixação de taxas e sobretaxas através de mecanismos processuais comuns, e

ii) utilizar um mecanismo comum para o cálculo e fixação das taxas e sobretaxas que não o frete marítimo e o frete terrestre.

(23) A secção 5 do acordo previa especificamente:

"... Para efeitos de cálculo de fixação das taxas e sobretaxas que não o frete marítimo e o frete terrestre, as partes podem consultar-se mutuamente com os seguintes objectivos:

a) Determinação ou aplicação de regras uniformes relativamente à estrutura e às condições que regem a aplicação de tarifas de transporte;

b) Determinação ou aplicação de taxas e condições globais para a organização e execução de operações de transporte marítimo sucessivas ou suplementares.".

(24) A redacção dos objectivos apresentados na secção 5, alíneas a) e b) do acordo reflecte respectivamente os termos utilizados no n.o 1, alíneas f) e c) do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

(25) A secção 6 do acordo estabelecia:"As partes devem aplicar a mesma metodologia para o cálculo e fixação de taxas e sobretaxas [...] segundo os mecanismos e procedimentos comuns referidos na secção 2 e criados na secção 5 do presente acordo.".

(26) As secções 7 e 11 do acordo previam que as partes realizassem um intercâmbio de opiniões e de informações relativamente a quaisquer matérias abrangidas pelo âmbito do acordo, bem como no que diz respeito à sua gestão. A secção 3 do acordo previa que as partes não eram obrigadas a acordarem ou a aderirem a qualquer tipo de acção comum (excepto na medida em que as partes pudessem acordar suportar uma despesa comum ou assumir uma obrigação contratual relativamente a terceiros), sendo a sua adesão ao acordo voluntária.

(27) Nos termos da secção 11 do acordo, o director-geral e o pessoal da FEFC assegurariam o secretariado do FETTCSA durante o período de vigência do acordo.

3.2. Âmbito do FETTCSA

(28) As principais taxas e sobretaxas aplicadas nos tráfegos Europa/Extremo Oriente são as seguintes:

1. Coeficiente de Ajustamento de Abastecimento de Combustível (Bunker Adjustment Factor - BAF)

2. Coeficiente de Ajustamento Monetário (Currency Adjustment Factor - CAF)

3. Taxa de Manutenção no Terminal (Terminal Handling Charges - THC)

4. Taxa de Serviço de Contentores de Carregamento Agrupado (Less-than-Container-Load Services Charges - LCLSC)

5. Taxa de Imobilização Portuária (Detention Charges)

6. Taxa de Sobrestada (Demorasse Charges)

7. Taxa de Equipamento Especial (Special Equipment Premium)

8. Sobretaxa de Guerra (War Surcharges)

(29) No anexo II inclui-se uma breve descrição de cada uma destas taxas e sobretaxas. Poder-se-ão ainda citar como taxas e sobretaxas, as taxas suplementares (Transport Additionals), a sobretaxa de carga especial (Non Standard Lift Charge), a sobretaxa de carga perigosa (Hazardous Cargo Surcharge) e a sobretaxa de congestionamento (Congestion Surcharge).

(30) No anexo III é apresentada uma tabela relativa à forma de inclusão destas taxas e sobretaxas no preço pago pelo carregador. Esta tabela foi retirada da NT90, que é a tabela de tarifa publicada pela FEFC(11).

3.3. Âmbito geográfico do FETTCSA

(31) Nos termos da secção 4 do FETTCSA o âmbito geográfico do acordo é o transporte de portos e pontos do Extremo Oriente para portos e pontos no Norte da Europa e vice-versa. O Norte da Europa é definido como: a Áustria, a Bélgica, a República Checa, a Dinamarca, a Finlândia, a França, a Alemanha, a Hungria, a Islândia, a Irlanda, o Luxemburgo, os Países Baixos, a Noruega, a Polónia, a Suécia, a Suíça e o Reino Unido. O Extremo Oriente é definido como o Japão, a República da Coreia, a República Popular da China, a República da China/Taiwan, Hong Kong, Macau, a Tailândia, o Camboja Democrático, o Vietname, Singapura, Malásia, o Laos, Birmânia, o Brunei, as Filipinas e a Indonésia.

3.4. Importância das taxas e sobretaxas

(32) Segundo os Conselhos Europeus de Carregadores e o Conseil National des Usagers des Transports (CNUT)(12) as taxas que vêm acrescer ao frete marítimo, tais como as sobretaxas, poderão elevar-se a cerca de 35 % do custo total do transporte para os carregadores ou até 60 % sobre a taxa de frete efectiva. O secretariado do FETTCSA admitiu que as taxas e sobretaxas poderiam elevar-se (no tráfego rumo a Leste) a até 60 % da tarifa total(13).

4. ACTIVIDADES DAS PARTES NOS TERMOS DO FETTCSA

(33) As partes realizaram reuniões nas seguintes datas no âmbito do FETTCSA:

1. 30 de Setembro de 1991 - Comité Técnico

2. 9 de Junho de 1992 - Dirigentes

3. 8 de Setembro de 1992 - Dirigentes.

(34) As actas dessas reuniões revelam que participaram nessas reuniões representantes de todas as companhias (com excepção da Ben Line e da POL e, na primeira reunião, da MISC) juntamente com diversos representantes da FEFC. Na presente decisão, a Comissão baseia-se nestas actas, juntamente com o próprio acordo FETTCSA, complementado pelas diversas explicações fornecidas pelas secretarias da FEFC e do FETTCSA na correspondência dirigida à Comissão e na resposta das partes à comunicação de acusações da Comissão.

4.1. Acordo de não concessão de descontos

(35) O acordo que se segue consta das notas de uma reunião realizada em 9 de Junho de 1992:

"Segundo as disposições do FETTCSA, deveria chegar-se a acordo relativamente ao calendário para a imposição de taxas e sobretaxas. O presidente declarou que nos termos do FETTCSA, lhe competia informar que os dirigentes das companhias marítimas membros da FEFC haviam decidido que todas as taxas suplementares incluindo CAF/BAF etc., deveriam ser cobradas integralmente em conformidade com a tarifa FEFC com efeitos a partir de 1 de Julho de 1992. Foi realçado que algumas transacções haviam sido realizadas numa base líquida tudo incluído e que, infelizmente a sua alteração seria morosa, mas foi também referido que todas as novas transacções incluiriam todas as taxas suplementares. Foi proposto que todas as partes no FETTCSA cobrassem taxas suplementares totais em conformidade com as suas próprias tarifas individuais no que se refere aos tráfegos rumo a Leste e rumo a Oeste.

Todas as companhias marítimas membros do FETTCSA presentes, concordaram, sem excepções, com esta proposta."

(itálico nosso).

(36) A Comissão considera que as companhias marítimas do FETTCSA presentes na reunião (ou seja, todos os membros do FETTCSA com excepção da Ben Line e da POL) concordaram que, com efeitos a partir de 1 de Julho de 1992, deixariam de conceder descontos sobre as taxas no que se refere às "taxas suplementares" referidas nas respectivas tarifas. Na sua resposta à comunicação de acusações, os membros do FETTCSA admitem que "o texto da nota da reunião dos dirigentes do FETTCSA de 9 de Junho de 1992 permite, lamentavelmente, tal tipo de interpretação". As partes alegam que o seu acordo não era um acordo de não concessão de descontos, mas um acordo no sentido de pôr termo às taxas "líquidas tudo incluído", ou seja, um acordo no sentido de propor e facturar as taxas suplementares que surgem na tarifa de cada companhia marítima para efeitos de maior clareza para os carregadores(14). Tendo em conta a redacção das actas, a Comissão não está convencida da interpretação que as partes dão ao acordo.

(37) A Comissão conclui ainda que "as taxas suplementares" se referem às taxas e sobretaxas apresentadas nos considerandos 28 a 30, bem como às seguintes taxas:

1. Taxas de carga especial (Non-Standard Lift Charges - NSL)

2. Destinos opcionais (Optional Destinations)

3. Alteração do destino (Change of Destination - COD)

4. Alteração do estatuto de entrega (Change of Delivery Status)

5. Pacotes de valor que excedem a responsabilidade normal do transportador decorrente do conhecimento (Packages of Value Exceeding the Carrier's Normal Bill of Lading Liability)

(38) No anexo II estão incluídas descrições destas taxas. Na tabela da FEFC, NT90, estas taxas suplementares são apresentadas como taxas fixas em dólares US, em função do peso ou do número de destinos opcionais ou por "Twenty foot equivalent Unit" (TEU), em percentagem do valor ad valorem, ou ainda relativamente a outras taxas apresentadas na tabela(15).

(39) Das actas da reunião de 9 de Junho de 1992 - ver considerando 35 - fica claro que as companhias marítimas podiam oferecer e de facto ofereciam taxas "líquidas tudo incluído", que não identificavam os elementos da taxa que representavam o preço do transporte terrestre ou do frete marítimo e os que representavam as taxas e sobretaxas.

4.2. Discussão quanto à moeda nas tarifas

(40) As notas da reunião realizada em 8 de Setembro de 1992 referem o seguinte:

"O presidente declarou que, nos termos do FETTCSA, lhe competia informar que os dirigentes das companhias marítimas membros da FEFC estavam a estudar a possibilidade de uma alteração da moeda utilizada nas tarifas e que se tal viesse a acontecer, as bases de cálculo do CAF seriam significativamente afectadas. A moeda actual, o dólar US, registava flutuações consideráveis estando actualmente muito fraco, o que significa que as companhias marítimas registavam perdas significativas em termos de câmbio. Uma mudança para o ecu, ou possivelmente para o Deutsche Mark ou para o Yen estava a ser analisada pelas companhias marítimas da FEFC e, consequentemente, poderia revelar-se útil que as companhias marítimas do FETTCSA se reunissem oportunamente para analisar esta questão.

Todas as companhias marítimas do FETTCSA presentes expressaram o seu interesse em participar numa reunião desta natureza tendo sido decidido que a questão seria desenvolvida oportunamente."

(itálico nosso).

(41) A Comissão foi informada de que não havia sido fixada qualquer data para essa reunião (na verdade a reunião de 8 de Setembro de 1992 foi a última reunião realizada no âmbito do FETTCSA) e a questão de uma alteração da moeda utilizada nas tarifas não havia sido posteriormente desenvolvida. Contudo, estas actas revelam que as partes no FETTCSA discutiram, actuando em concertação no que se refere a uma medida que afectaria de forma fundamental (utilizando os termos do documento do próprio FETTCSA), as bases de cálculo das sobretaxas CAF impostas pelas partes no FETTCSA. O objectivo desta acção concertada consistiria em reduzir as "perdas significativas em termos de câmbio" das partes.

4.3. Discussões relativas às taxas e sobretaxas

BAF e CAF

(42) As notas da reunião de 30 de Setembro de 1991 contêm o seguinte excerto no que se refere ao BAF:"... deverá ser realçado que o Atlântico Norte é um tráfego muito mais fácil de controlar uma vez que as distâncias marítimas são mais reduzidas do que as do tráfego do Extremo Oriente e assim poderá presumir-se que o abastecimento de combustível apenas se baseia nos preços de Nova Iorque e de Roterdão. Por outro lado, no tráfego do Extremo Oriente, o abastecimento de combustível pode ser realizado num grande número de portos intercalares entre a Europa e o Japão, do que resulta uma maior variação de preços, uma vez que poderão estar implicados até 20 portos.".

(43) No que se refere ao CAF a nota diz o seguinte:"As companhias marítimas pertencentes à conferência fornecem dados relativos à sua estrutura de custos e aos fluxos de carga da conferência a uma empresa de contabilistas independentes que calcula periodicamente a linha 1 do CAF. A linha 1 é utilizada para ponderar as moedas no cabaz da conferência e a respectiva valorização ou desvalorização relativamente às taxas de câmbio de base, actualmente as aplicáveis em Outubro de 1989; a linha 2 é seguidamente calculada, dela resultando a linha 3, que é a taxa base CAF. Essa taxa é comparada com a taxa CAF em vigor e, caso a diferença ultrapasse determinado limiar, procede-se a uma alteração do CAF.".

(44) As notas incluem igualmente o seguinte excerto relativo ao BAF e ao CAF:"Ao considerar o BAF e o CAF do ponto de vista do FETTCSA, foi sugerido que de uma forma geral, principalmente agora que o CAF foi reduzido de 10 para 3, as companhias marítimas independentes e as pertencentes à conferência teriam estruturas bastante semelhantes no que se refere ao abastecimento de combustíveis e aos custos/moeda uma vez que operavam nas mesmas rotas. Contudo, as estruturas nacionais de custo das companhias marítimas que poderiam afectar os dados de base utilizados - por exemplo na ponderação do abastecimento de combustível - podem ser um pouco diferentes dependendo do local onde a companhia marítima está estabelecida. Esta situação pode exigir que sejam utilizados índices mais gerais."."Embora se tornasse devidamente em consideração que nesta fase inicial do FETTCSA a função do comité consiste em analisar e tentar obter uma metodologia comum para o cálculo das taxas suplementares, poderá acontecer que o facto de apenas se adoptar uma metodologia semelhante à da FEFC conduza a que cada companhia marítima independente calcule níveis de BAF e CAF completamente distintos. Numa altura em que os organismos de carregadores criticam constantemente as diferenças de taxas entre as conferências em tráfegos completamente distintos, poderá questionar-se se a aplicação de uma gama completa de, por exemplo, níveis CAF e BAF, no mesmo tráfego terá interesse para os carregadores. A este respeito, e uma vez que nem mesmo a secretaria tem conhecimento dos resultados pormenorizados das companhias marítimas, conhecendo apenas a média dos resultados, levantou-se a hipótese de as companhias independentes poderem eventualmente considerar a possibilidade de apresentar os seus próprios dados aos contabilistas independentes, pelo menos de forma exploratória, por forma a chegar a taxas globais em matéria de abastecimento de combustível para o Extremo Oriente e taxas CAF linha 1.".

(45) A partir destes excertos e das descrições do BAF e do CAF apresentadas no anexo II, verifica-se que existem diversos elementos de custo que são tomados em consideração nos cálculos BAF e CAF que não são uniformes entre as companhias marítimas, variando segundo a capacidade de cada companhia marítima maximizar as suas receitas e manter os seus custos a um nível mínimo.

(46) No que se refere ao BAF, os três factores seguintes parecem influenciar o nível em que, numa determinada companhia marítima, o BAF é fixada:

1. Local de abastecimento de combustível;

2. Proporção dos custos de abastecimento de combustível relativamente às receitas líquidas dos fretes marítimos;

3. Nível de base dos custos relativos ao abastecimento de combustível incorporados nas tarifas de frete.

(47) No que se refere ao CAF, a prática da FEFC no período relevante consistia em basear esta taxa num cabaz de moedas ponderado por forma a reflectir o local em que os membros da FEFC obtinham as suas receitas e o local em que realizavam as suas despesas (ver anexo II).

(48) O excerto das notas da reunião de 30 de Setembro de 1991 - ver considerandos 52 a 54 - revela que as partes no FETTCSA discutiram o cálculo de um nível único de BAF e CAF que seria aplicado tanto pelos membros da conferência como pelas companhias independentes membros do FETTCSA.

Taxa de manutenção no terminal (THC)

(49) As notas da reunião de 30 de Setembro de 1991 contêm o seguinte excerto relativo às THC:"Foi realçado o facto de não existir qualquer elemento de lucro na THC da conferência, tendo sido explicado o efeito da repartição de custos 80/20 sobre a confirmação da redução dos níveis de THC. Com base nesta informação, algumas companhias independentes informaram ter agora compreendido por que razão muitas vezes os níveis de THC da FEFC pareciam ser demasiado baixos.".

(50) Por forma a determinar a THC da FEFC para cada porto abrangido pela FEFC, a secretaria desta Conferência agrega e calcula a média dos custos incorridos pelos seus membros. Segundo a FEFC "estes custos podem variar em função dos movimentos de cada companhia marítima/consórcio em cada porto e em função dos seus acordos com um operador de um terminal"(16).

Taxas de serviço LCL (Contentor de carregamento agrupado)

(51) As notas da reunião de 30 de Setembro de 1991 incluem o seguinte excerto no que se refere às taxas de serviço LCL:"Os membros foram informados de que ao obter o 'elemento THC' (devidamente ponderado segundo a repartição 80/20) para o cálculo das taxas de serviço LCL, a conferência tem de utilizar factores 'arbitrários', actualmente 9TW na Europa, tanto para a carga rumo a Leste como para a carga rumo a Oeste, e 21,5 M/25 M para a carga rumo a Leste e para a carga rumo a Oeste no Extremo Oriente.".

(52) A utilização de "factores arbitrários" para calcular o elemento THC das taxas de serviço LCL sugere que este elemento não se baseia nos custos reais de cada companhia marítima.

Taxas de imobilização portuária e de sobrestada

(53) As notas da reunião de 30 de Setembro de 1991 incluem o seguinte excerto no que se refere às taxas de imobilização portuária e de sobrestada:"Antes de encerrar a discussão sobre as taxas de imobilização portuária e de sobrestada foi feita referência à actual situação da Coreia, país onde todas as companhias marítimas têm registado um grave atraso na movimentação do seu equipamento devido a congestionamentos internos. A fim de adoptar medidas para solucionar a situação, estão a ser empreendidas acções através da KSAA por forma a garantir que todas as taxas de imobilização portuária e de sobrestada que os diversos transportadores apresentam nas suas tarifas sejam de facto aplicadas. Uma das companhias independentes informou que não procede a descargas enquanto tais custos/taxas não tenham sido pagos.".

(54) Este excerto demonstra a importância das condições de pagamento (isto é, as condições que regulam o modo e o prazo em que o pagamento deverá ser efectuado) no que se refere às taxas de imobilização portuária e de sobrestada. Estas taxas são calculadas com base numa "estimativa dos custos de locação a longo prazo do equipamento que as companhias marítimas teriam de alugar por forma a substituir o equipamento retido pelo cliente"(17). Tal como os custos no terminal, os custos de locação variam consoante o poder de negociação de cada companhia marítima.

5. O MERCADO DE PRODUTO RELEVANTE

(55) O mercado de produto relevante para efeitos da análise do acordo de não concessão de descontos concluído entre as partes no FETTCSA é o mercado dos serviços regulares de transportes marítimos de carga em contentor entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente. Este mercado inclui por um lado os portos no Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Norte da França, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Suécia e Islândia e por outro lado os portos no Japão, Coreia do Norte e do Sul, Taiwan, Hong Kong, Singapura, Malásia e Filipinas.

(56) No âmbito do presente processo, as partes adoptaram os mesmos argumentos do que os relativos à definição de mercado, que apresentaram no âmbito do processo EATA(18). As partes consideram que existem diversas formas alternativas de transporte de mercadorias do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

i) A primeira é fornecida por embarcações especializadas que podem transportar alguns dos produtos homogéneos de grandes dimensões e integrados no sector da carga geral;

ii) A segunda é constituída por embarcações dos sectores de granel ou especializados que podem também transportar alguns contentores;

iii) Considera-se que a terceira consiste numa combinação entre o transporte aéreo e o transporte aéreo/maritímo para mercadorias que necessitam de um transporte mais rápido;

iv) A quarta alternativa é a possibilidade de transportar mercadorias através da linha ferroviária transiberiana;

v) A quinta possibilidade é oferecida pelos transportadores que operam rumo a Oeste a partir do Norte da Europa e que podem também servir o Extremo Oriente quer através da utilização de pontes ferroviárias terrestres nos Estados Unidos, ou por transbordo nos portos da costa Ocidental dos Estados Unidos para serviços no Pacífico (isto é, Europa/costa Oriental dos Estados Unidos/costa Ocidental dos Estados Unidos/Extremo Oriente);

vi) Por último, as partes consideram que os serviços a partir do Mediterrâneo e do mar Negro constituem uma fonte de concorrência significativa para os operadores nos tráfegos do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

(57) Apresentam-se seguidamente as conclusões da Comissão no que se refere a uma eventual substituição por parte de qualquer dessas formas alternativas.

5.1. Serviços marítimos

(58) Pelas razões que se seguem, não se considera que as formas alternativas de serviços marítimos referidas pelas partes (excepto os serviços através do Pacífico, que serão considerados separadamente nos considerandos 85 a 88) façam parte do mesmo mercado que o mercado dos serviços de transporte marítimo regular de carga em contentor entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente.

(59) No processo Tetra Pak(19), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias afirmou que a estabilidade da procura relativamente a um determinado produto constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante e que o facto de produtos diferentes serem, de forma marginal, intersubstituíveis não prejudica a conclusão de que tais produtos pertencem a mercados de produto distintos.

(60) A Comissão considera que, no que se refere à grande maioria das categorias de mercadorias e utilizadores dos transportes marítimos por contentor, as outras formas de transporte marítimo, incluindo o transporte marítimo convencional (mercadorias a granel embaladas) não constituem uma alternativa razoável para os serviços de transporte por contentor nas rotas abrangidas pelo mercado geográfico relevante no presente caso e que tais serviços constituem um ou mais mercados distintos.

(61) Afigura-se que o efeito da concorrência marginal de outros meios de transporte no que se refere a determinadas categorias de mercadorias é reduzido. Tal acontece porque as companhias de transportes marítimos regulares podem identificar os transportadores de tais mercadorias e, devido à estrutura de preços inferiores a esses carregadores sem necessariamente afectar os preços na generalidade.

5.1.1. Serviços não regulares

(62) Em primeiro lugar, os serviços regulares de transporte marítimo constituem um mercado distinto do dos serviços "tramp"(20). Na generalidade, o tipo de relação estabelecida entre carregadores e companhias marítimas é completamente diferente consoante estas forneçam serviços regulares de transporte marítimo ou serviços "tramp". Os serviços regulares são prestados com base no facto de o operador ser um "transportador geral", ou seja, o fornecedor de serviços de transporte marítimo propõe-se transportar todas as mercadorias que lhe são entregues para transporte. Por outro lado, os serviços "tramp" são normalmente fornecidos com base em contratos ad hoc negociados individualmente.

(63) Só é possível utilizar navios fretados ("charters") para mercadorias em contentores(21) desde que o carregador possua uma carga suficientemente importante, ou que possa chegar a acordo com outros carregadores relativamente a cada viagem. Além disso, os navios fretados e o transporte a granel ou os serviços especializados não oferecem normalmente a frequência, a regularidade e fiabilidade de serviço exigidas por um grande número de carregadores, não podendo igualmente fornecer o serviço porta a porta muitas vezes solicitado.

5.1.2. Serviços a granel

(64) É óbvio que muitas mercadorias a granel podem ser transportadas em contentor e que antes do aparecimento dos contentores (no final dos anos 50) todas as mercadorias eram transportadas a granel de uma forma ou de outra. No caso presente, por forma a determinar as condições de concorrência no mercado relevante, é apenas necessário considerar o efeito da substituibilidade entre o transporte em contentor e o transporte a granel: não existe nenhuma substituição duradoura entre o transporte por contentor e o transporte a granel na grande maioria dos casos.

(65) Quase todas as mercadorias podem ser transportadas em contentor e, com o tempo, é provável que a percentagem de transporte em contentor na maior parte dos mercados marítimos que envolvem os Estados-Membros seja muito elevada. Em mercados maduros, tal como os mercados do Norte da Europa/Estados Unidos ou Norte da Europa/Extremo Oriente, o processo de passagem para o transporte em contentor está praticamente concluído e subsiste apenas um número muito reduzido de mercadorias, se é que alguma, não transportadas em contentor, que podem ainda ser contentorizadas.

(66) Além disso, quando um tipo de mercadoria é transportado de forma regular em contentor é muito pouco provável que venha a ser transportado novamente a granel. Tal acontece porque os carregadores se habituam ao envio de quantidades mais pequenas mas mais frequentes e ao facto de, depois da mercadoria estar carregada num contentor, ser mais fácil transportá-la a partir do porto de entrega para o destino final utilizando o transporte multimodal.

(67) Desta forma, à medida que aumenta a percentagem de transporte em contentor, os carregadores de carga não contentorizada voltam-se para os serviços em contentor e, quando esses carregadores se habituam ao envio por contentores não voltarão a utilizar os envios não contentorizados. Estes exemplos de substituibilidade num só sentido são comuns(22).

(68) A Drewry(23) apresenta uma estimativa cautelosa segundo a qual a quota de carga contentorizada no tráfego global mundial de carga aumentou de 20,7 % em 1980 para 35,1 % em 1990 e para 41,6 % em 1994. A Drewry prevê que até 2000 essa percentagem irá elevar-se a 53,8 %. A passagem dos transportes a granel para os transportes por contentor reflecte não só uma alteração na natureza das mercadorias transportadas (essencialmente passam de matérias primas para mercadorias manufacturadas), mas também as características inerentes aos transportes marítimos regulares por contentor.

(69) Entre estas características podem citar-se as seguintes: carregamentos mais reduzidos e mais frequentes, o que acontece normalmente com os transportes marítimos por contentor, proporcionam custos de armazenagem mais reduzidos. As mercadorias contentorizadas estão menos sujeitas a danos e a roubo e podem mais facilmente ser enviadas através dos transportes multimodais. Por estas razões, quando uma mercadoria passa do transporte a granel para o transporte por contentor, possivelmente numa base rota por rota, as diferenças na natureza do serviço prestado implicam que quando o período de transformação termina, é extremamente improvável que o carregador volte a optar pelos envios a granel.

(70) Neste contexto, não é relevante que algumas mercadorias possam continuar a ser transportadas por ambos os meios: a questão essencial para determinar a substituibilidade do lado da procura consiste em saber se a escolha do modo é efectuada com base nas suas características. Assim, o facto de alguns produtos siderúrgicos poderem ser transportados a granel e outros por contentor não revela que os dois modos sejam substituíveis uma vez que não toma em consideração a natureza distinta (e o valor distinto) dos produtos siderúrgicos nem as exigências de entrega dos clientes. O mesmo acontece no que se refere a outros produtos relativamente aos quais as partes alegam existir uma substituibilidade entre o transporte a granel e por contentor.

(71) Mesmo o facto de os contentores frigoríficos poderem ser substituíveis por serviços frigoríficos a granel(24), pelas razões que acima se apresentaram, tal não significa que os serviços frigoríficos a granel sejam substituíveis por serviços de contentor frigorífico. Para além das vantagens proporcionadas pelos serviços regulares por contentor, tais como volumes mais pequenos e velocidade da transferência para outros modos de transporte, pode ser transportada uma maior variedade de produtos em contentores frigoríficos do que enquanto carga frigorífica a granel. Tais produtos incluem peles e cabedais, produtos farmacêuticos, produtos electrónicos e devido às temperaturas constantes e à possibilidade de controlar a maturação, frutos.

(72) Deste modo, embora seja possível que, em circunstâncias excepcionais, possa ocorrer uma substituição marginal entre o transporte a granel embalado e o transporte por contentor, não ficou demonstrado que exista qualquer substituição duradoura entre o transporte por contentor e o transporte a granel no que se refere à grande maioria dos casos.

(73) Do lado da oferta, as partes argumentaram que os transportadores a granel poderiam rapidamente converter os seus navios por forma a entrar no mercado relevante e, por essa razão, deveriam ser considerados concorrentes potenciais.

(74) Em princípio, qualquer navio pode transportar contentores. O efeito da concorrência potencial por parte de operadores de navios que não sejam inteiramente contentorizados apenas será relevante se forem preenchidas as duas condições seguintes. Em primeiro lugar, deverá demonstrar-se que os fornecedores de tais serviços poderiam em condições económicas vantajosas concorrer com as partes em igualdade de circunstâncias e, em segundo lugar, seria necessário que os clientes considerassem o transporte num navio não inteiramente contentorizado como sendo intersubstituível do ponto de vista funcional com o transporte num navio inteiramente contentorizado.

(75) Ao considerar se o primeiro destes critérios cumulativos está preenchido, é essencial realçar que as características e o desempenho dos navios não inteiramente contentorizados são significativamente diferentes das dos navios inteiramente contentorizados:

"É absolutamente claro e, quase implícito na terminologia, que a capacidade celular de contentores é mais eficaz e mais produtiva do que o espaço não celular, quando se trata de transportar carga contentorizada, sendo consequentemente mais relevante para o equilíbrio entre a oferta e a procura. Cada slot num navio celular proporcionará uma maior capacidade de transporte de contentores num determinado ano do que um slot num navio não celular, uma vez que o navio celular:

- necessita de menos tempo no porto,

- possui normalmente uma maior velocidade no mar,

- explora horários regulares"

(25)."Enquanto os navios Ro-Ro poderão atingir 80 % ou mais da produtividade de um navio celular, um navio semi-contentorizado ou um navio a granel será consideravelmente menos eficiente, tanto devido à velocidade como ao tempo de movimentação da carga no porto. Uma estimativa global dos rácios relativos de produtividade no que se refere à capacidade celular e não celular poderia, facilmente, ser de 2 para 1"(26).

(76) Para além das características de desempenho que se opõem à conversão do lado da oferta, existem diversas características técnicas. A primeira destas características consiste nos gastos adicionais necessários para transportar os contentores em navios que não foram especificamente concebidos como navios de contentores. Trata-se tanto de custos não recorrentes, uma vez que têm de ser adquiridas correntes e equipamentos (segundo a Dynamar com um custo de cerca de 150 ecus por slot) e também de custos variáveis, uma vez que o custo do trabalho é mais elevado no que se refere ao acondicionamento dos contentores em navios não contentorizados do que nos navios contentorizados. Deverão também ser tomados em consideração os custos portuários adicionais decorrentes do transporte de contentores para esses navios devido ao facto de a estiva ser mais lenta e, consequentemente, os períodos no porto serem superiores.

(77) A segunda razão para que a capacidade potencial dos navios não inteiramente contentorizados seja inferior à que as partes alegam consiste no facto de os operadores de tais navios não possuírem as mesmas frotas de contentores que os operadores de navios inteiramente contentorizados. Normalmente, cada parte tem três contentores para cada slot de navio que explora. Muitos operadores de serviços a granel não possuem qualquer contentor. Este facto é especialmente importante uma vez que "o parque global de contentores só raramente, e de certeza nunca durante pelo menos os últimos 10 anos, tem sido suficiente para permitir que toda a capacidade nominal de contentores da frota não celular seja utilizada"(27). Esta situação é reforçada pelo facto de os operadores de navios não inteiramente contentorizados não possuírem normalmente as mesmas infra-estruturas em terra que os operadores de navios inteiramente contentorizados.

(78) No que se refere aos clientes, a Comissão não aceita que a grande maioria dos clientes das partes considere o transporte num navio a granel ou de transporte de mercadorias embaladas a granel como um substituto do transporte numa embarcação plenamente contentorizada. As diferenças, para os clientes, consistem na ausência de partidas semanais regulares e no facto de em muitos casos os navios que não estão inteiramente contentorizados utilizarem terminais portuários ou cais diferentes dos utilizados pelos navios inteiramente contentorizados, com as subsequentes ineficiências no que se refere às operações de transporte multimodal.

(79) Consequentemente, a Comissão não concorda que os transportadores a granel devam ser considerados uma fonte de concorrência efectiva ou potencial dos serviços regulares de transporte marítimo por contentor. Os operadores dos navios não contentorizados teriam de proceder a investimentos consideráveis em contentores, equipamento de estiva e infra-estruturas terrestres, bem como suportar custos operacionais mais elevados por forma a oferecer serviços que continuariam a ser menos atraentes para os clientes.

5.1.3. Serviços no Mediterrâneo/Mar Negro

(80) As partes alegaram igualmente que os serviços do Mediterrâneo e do Mar Negro constituem uma fonte significativa de concorrência para os operadores no tráfego do Norte da Europa/Extremo Oriente. Contudo, as partes não conseguiram fornecer, na resposta à comunicação de acusações no âmbito do processo EATA, um único exemplo de carga que tenha de facto passado de um serviço para o outro. Além disso, a Drewry considera que:"Utilizando o Mediterrâneo, as embarcações que navegam entre a Europa e o Extremo Oriente poderiam poupar pelo menos duas semanas na sua viagem de ida e volta que dura em média nove semanas (um aumento de 22 % na produtividade dos navios), mas tal parece pouco provável pelo menos num futuro previsível, devido às limitações de infra-estrutura dos portos do sul e ao sistema ferroviário europeu"(28).

(81) Em 1991, a produtividade dos portos do Mediterrâneo continuava, na generalidade, a ser inferior à registada no Norte da Europa e os custos directos de manutenção eram também geralmente superiores(29). Um carregador baseado no Norte da Europa/Extremo Oriente não optaria pelos serviços Mediterrâneo/Extremo Oriente a não ser que o aumento de preços fosse de tal forma significativo que se tornasse menos oneroso pagar os custos adicionais do transporte terrestre para um porto mediterrânico e os custos adicionais desse porto(30).

(82) Além do seu argumento de que os serviços Mediterrâneo/Extremo Oriente são substitutos dos serviços Norte da Europa/Extremo Oriente as partes alegam que os operadores que incluem escalas intermédias em portos no Mediterrâneo na rota a partir ou com destino ao Norte da Europa poderiam aumentar a capacidade dos seus serviços Norte da Europa/Extremo Oriente utilizando a capacidade que reservam para a carga Mediterrâneo/Extremo Oriente. A Comissão não considera ser provável que um operador, após ter tomado uma decisão no sentido de explorar um serviço entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente com escalas intermédias no Mediterrâneo, decida, a curto prazo, transferir uma parte significativa da sua capacidade reservada à carga do Mediterrâneo para a carga do Norte da Europa. Caso o fizesse, teria perdido a vantagem, a nível dos serviços, de poder oferecer um serviço mediterrânico fazendo simultaneamente escalas em um ou mais portos mediterrânicos.

5.2. Serviços de transporte aérreo

(83) Os serviços de transporte aéreo (ou os serviços de transporte combinado aéreo/marítimo) apenas são adequados para mercadorias que necessitam de tempos de transporte mais reduzidos e cujo elevado valor permite custos de transporte superiores.

(84) Uma vez que cada carregador pretende diminuir ao mínimo necessário os seus custos de transporte, apenas incorrerá na despesa adicional relativa aos serviços de transporte aéreo se for necessário que as suas mercadorias sejam entregues mais rapidamente do que se fossem transportadas por via marítima e caso o valor dessa mercadoria seja suficientemente elevado para suportar os custos de transporte superiores. Neste caso, não será correcto afirmar que os serviços de transporte marítimo possam ser substituíveis pelos serviços de transporte aéreo. De realçar que a grande maioria das mercadorias transportadas rumo a Leste a partir do Norte da Europa para o Extremo Oriente é considerada pelas partes como tendo um valor reduzido.

5.3. Serviços de transporte terrestre e serviços Transpacífico

(85) A Linha Ferroviária Transiberiana e os serviços através do Pacífico estavam já à disposição dos carregadores na altura em que o FETTCSA estava em vigor. Contudo, não se pode considerar que algum destes serviços tenha constituído um substituto adequado para o transporte marítimo regular de contentores no tráfego Norte da Europa/Extremo Oriente.

(86) A Linha Ferroviária Transiberiana não constituía uma forma de transporte substituto eficaz na década de noventa, um período de instabilidade económica e política nos países da antiga União Soviética. Verifica-se que os volumes transportados na Linha Ferroviária Transiberiana diminuíram de forma considerável desde a queda da União Soviética. De qualquer forma, concluiu-se que um único navio de 4000 TEU transporte o equivalente a cerca de 50 cargas de um comboio de 1,5 milhas (aproximadamente 2,4 quilómetros) de comprimento. Além disso, os tempos de trânsito mais longos e a insuficiente fiabilidade significam que se tratava, na melhor das hipóteses, de um concorrente não eficiente: "A [Linha Ferroviária Transiberiana] anuncia um período de trânsito de 35 a 45 dias entre Roterdão e o Japão, mas em função das condições atmosféricas na URSS e da coordenação das ligações em cada extremo [...] Na rota [da Linha Ferroviária Transiberiana] são normalmente aplicados preços inferiores aos dos serviços exclusivamente marítimos (não pertencentes à conferência) devido aos tempos de trânsito supostamente mais longos. Contudo, quando, como acontece actualmente, as taxas dos serviços exclusivamente marítimos também registam uma redução, a possibilidade da Linha Ferroviária Transiberiana oferecer descontos torna-se insignificante"(31). A informação de que a Comissão dispõe indica que, se for incluída no mercado relevante, representa apenas 2 % do tráfego.

(87) As partes não forneceram quaisquer elementos de prova relativamente ao facto de os transbordos nos portos dos Estados Unidos ou as pontes ferroviárias terrestres representarem uma quantidade significativa de mercadorias transportadas entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente. Além disso a APL oferecia já em 1991 um serviço de ponte terrestre nos EUA, mas era um concorrente ineficaz: "Apesar de o tempo de trânsito ser bom (28 dias), trata-se de uma hipótese onerosa, quando os serviços exclusivamente marítimos podem oferecer o mesmo, utilizando apenas um navio e dois elevadores. Tendo em vista as actuais tarifas rumo a Leste de serviços exclusivamente marítimos, a APL não fornece actualmente um serviço Europa/Extremo Oriente e enquanto a outra direcção estiver limitada ao Japão/Europa, pode concluir-se que pouco se passa nesse sentido"(32).

(88) Com base no que precede, a Comissão conclui que mesmo que os serviços de transporte terrestre e os serviços através do Pacífico fossem incluídos no mercado relevante, não alterariam a posição de mercado do FETTCSA de forma significativa.

6. EFEITO COMBINADO DA FEFC, DO FETTCSA E DO EATA

(89) A Comissão considera que um dos objectivos do FETTCSA consistiu em alargar a prática segundo a qual os membros da FEFC acordam entre si políticas comerciais comuns relativamente a taxas e sobretaxas, às principais companhias marítimas não pertencentes à conferência que desenvolvem a sua actividade entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente.

(90) Embora alguns membros da FEFC não fizessem parte do acordo FETTCSA, o sistema de fixação de preços praticado pela FEFC e o facto de os membros mais importantes da FEFC serem partes no FETTCSA, teria garantido que todos os membros da FEFC, independentemente de serem ou não partes no FETTCSA, que desenvolvessem as suas actividades no âmbito geográfico do acordo, teriam beneficiado de quaisquer efeitos restritivos do FETTCSA.

(91) Os acordos EATA e FETTCSA continham disposições segundo os quais o director-geral e o pessoal da FEFC assegurariam respectivamente as funções de secretário e a secretaria dos respectivos acordos, idênticos em todos os seus aspectos fundamentais. O seu papel de gestão dos três acordos era susceptível de reforçar os fortes laços existentes e aumentar o intercâmbio de informações entre os membros da conferência e as companhias que não são membros da conferência.

7. QUOTAS DE MERCADO

(92) Segundo as estimativas do EATA, as partes neste acordo tinham em 1991 uma quota de mercado de cerca de 86 % de todo o tráfego de transportes marítimos regulares rumo a Leste, a partir do Norte da Europa para o Extremo Oriente(33). Esta teria também sido a quota de mercado das partes no FETTCSA nessa altura, uma vez que o único membro do EATA que não era membro do FETTCSA era a Hyundai que até Agosto de 1992 não participara no tráfego Europa/Extremo Oriente(34). Desta forma, 14 % do mercado não seriam nominalmente afectados pelo acordo. Esse valor inclui uma margem no que se refere ao volume relativamente reduzido de tráfego (aproximadamente 2 %) transportado na Linha Ferroviária Transiberiana.

Quadro 2: Volumes e quotas de mercado - 1991

Carga contentorizada em navios regulares rumo a Leste, a partir do Norte da Europa para o Extremo Oriente

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(93) As partes no EATA consideraram que os dados correspondentes ao fornecidos relativamente à quota de mercado das partes no EATA no quadro 2, seriam 83,5 % em 1993 e 80 % em 1994. Estes dados incluem a quota de mercado da Hyundai e a quota de mercado das partes no FETTCSA (que incluía todos os membros do EATA excepto a Hyundai) teria sido proporcionalmente inferior.

8. CONCORRÊNCIA NO MERCADO

(94) As partes consideram que existia uma concorrência efectiva significativa por parte das empresas não membros do EATA, e uma pressão concorrencial significativa proveniente da concorrência potencial(35). A presente secção (considerandos 95 a 122) aprecia estas alegações.

(95) Em primeiro lugar, contudo, é necessário considerar o argumento das partes segundo o qual a Comissão ao analisar cada elemento da concorrência efectiva e potencial individualmente, de forma distinta e um a um, dá a imagem de que cada elemento foi tomado em consideração de forma equilibrada, mas a Comissão não ponderou devidamente toda a concorrência decorrente das alternativas concorrenciais. Ao apresentarem este argumento, as partes referem-se às alegadas pressões concorrenciais impostas por 1. os serviços potencialmente substituíveis, e 2. a concorrência efectiva e potencial.

(96) Os serviços potencialmente substituíveis são considerados nos considerandos 55 a 88 relativamente à definição no mercado. Tal como é referido no considerando 59, o facto de produtos diferentes serem, de forma marginal, intersubstituíveis não prejudica a conclusão de que tais produtos pertencem a mercados de produto distintos. No que se refere à concorrência efectiva e potencial, pelas razões que a seguir se apresentam a Comissão conclui que as partes do FETTCSA não estavam sujeitas a uma concorrência efectiva por parte de concorrentes existentes ou potenciais, quer tais concorrentes sejam considerados de forma individual ou no seu conjunto.

8.1. Concorrência efectiva

(97) As partes alegam que enfrentavam concorrência no tráfego rumo a Leste, directo, entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente, por parte de diversos operadores incluindo a Cosco/Broad Remix, a CMA, a Norasia, a Sinopol, a Sinotrans e a USAC.

8.1.1. Capacidade e utilização

(98) Na sua resposta à comunicação de acusações no processo EATA, as partes no EATA forneceram uma lista de operadores de serviços em contentor, não pertencentes ao EATA, que apresentava a sua capacidade rumo a Leste em 1993. Contudo, por forma a obter uma visão total da pressão concorrencial exercida pelos concorrentes efectivos das partes no FETTCSA, é necessário analisar em que medida os operadores que não eram membros do FETTCSA dispunham de capacidade suficiente para retirar às partes no FETTCSA quotas de mercado significativas.

(99) O gráfico que se segue mostra a capacidade rumo a Leste (EB-Eastbound) e rumo a Oeste (WB-Westbound) de que dispunham as companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA e as companhias marítimas não pertencentes ao FETTCSA. O gráfico revela a capacidade no final de 1990 (ou seja, pouco antes do acordo FETTCSA de 5 de Março de 1991), em meados de 1992 (isto é, um ano após a entrada em vigor do acordo em 4 de Junho de 1991) e em meados de 1995 (ou seja, um ano após ter sido posto termo ao acordo em 10 de Maio de 1994).

Gráfico 1: Capacidade entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente

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Fonte:

Drewry, Strategy and Profibility in Global Container Shipping 1991, Table 6,18; Drewry, Container Market Profitability to 1997, 1992, Table 5,12; Drewry, Global Container Markets, Table 5,16.

(100) Os dados relativos à capacidade apresentados no gráfico excluem a capacidade reservada para a carga Mediterrâneo/Extremo Oriente.

(101) Tal como apresentado no gráfico 1, a quota de capacidade nesse tráfego das companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA, situava-se entre 85 e 90 % em 1991 e 1992. Mesmo que essa quota tenha subsequentemente sofrido uma redução, as companhias do FETTCSA continuavam a deter em meados de 1995, um ano após o FETTCSA ter terminado, uma quota de capacidade significativa, que se elevava a 79 % rumo a Leste e 77 % rumo a Oeste. A importância destes valores consiste no facto de, por forma a atrair volumes significativos das companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA, os concorrentes directos teriam de ter introduzido um grande volume de novas capacidades. Algumas companhias marítimas não pertencentes à FETTCSA introduziram novas capacidades no período entre 1991 e 1994 e essas capacidades são seguidamente analisadas nos considerandos 106 a 111.

(102) Uma outra forma de avaliar a importância das companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA consiste em considerar o número de serviços que funcionam com uma frequência semanal. É sabido que, numa rota de tráfego importante, o facto de um transportador não oferecer um serviço semanal, preferencialmente num dia fixo(36), constitui uma enorme desvantagem concorrencial. Tal como apresentado no quadro 3, eram as companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA que ofereciam, de longe, a maior proporção de tais serviços no período entre 1991 e 1992.

Quadro 3: Número de serviços semanais na rota entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente, entre finais de 1990 e meados de 1992

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(103) Durante o período entre 1991 e 1994, em que o FETTCSA estava em vigor, o equilíbrio entre a oferta e a procura no tráfego entre o Norte da Europa e o Extermo Oriente era o seguinte:

Quadro 4: Equilíbrio entre a oferta e a procura, Norte da Europa/Extremo Oriente, 1991-1994

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(104) O quadro 4 apresenta o crescimento contínuo na rota rumo a Leste e rumo a Oeste que se registou a nível da procura. Revela igualmente o desequilíbrio entre a procura rumo a Leste e rumo a Oeste que constitui uma característica do tráfego entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente. Em 1991, ano em que foi concluído o acordo FETTCSA, a capacidade rumo a Oeste era utilizada quase a 100 %. O relatório Drewry de 1991 refere que "uma grande parte do tráfego adicional rumo a Oeste durante este ano (1991) terá sido transportada em navios da conferência devido ao espaço limitado dos transportadores não pertencentes à conferência. Este facto, vem com efeito corroborar a recente estratégia de preços da FEFC no sentido de impor um aumento das taxas devido ao facto de os navios não pertencentes à conferência apenas poderem ser carregados uma vez e ao facto de a carga residual (que actualmente corresponde quase à capacidade total da FEFC) não ter outra alternativa senão pagar taxas mais elevadas. O êxito óbvio desta estratégia poderá ser avaliado a partir do anúncio feito em Setembro de 1991 de que a FEFC tencionava impor um segundo GRI (General Rate Increase - aumento geral das taxas) no tráfego rumo ao Oeste [que se elevaria a 400 dólares americanos (USD) por TEU] decorridos 12 meses após ter sido efectuado um aumento semelhante"(37).

(105) Os valores apresentados relativamente à procura no quadro 4 excluem o tráfego militar e a carga de relé e de transbordo transportada através dos principais portos do tráfego e também os contentores vazios. Consequentemente subvalorizam a utilização efectiva dos navios. Os dados apresentados para a capacidade são calculados após dedução da capacidade da EATA em 1993 e de uma redução de 20 % relativa aos slots devido a limitações de porte.

8.1.2. Cosco/Broad Remix

(106) Em 1991, a maior companhia marítima não pertencente ao FETTCSA no tráfego era o transportador estatal chinês China Ocean Shipping Company (Cosco). Em 1990/1991, a Cosco tinha uma frota de navios relativamente pequenos (menos do que 1500 TEU) que faziam escala nos portos chineses e também em Hong Kong e Singapura. Em 1992, trabalhando juntamente com uma empresa de Hong Kong, a BR Line, a Cosco oferecia seis viagens mensais ainda em navios relativamente pequenos(38). Em 1993/1994, a Cosco desenvolveu-se fortemente, introduzindo novos navios de 3800 TEU e aumentando assim a sua capacidade em 80 %. Esta situação permitiu-lhe na globalidade oferecer dois itinerários com seis viagens mensais, continuando a fazer escalas em portos chineses e também em Hong Kong e Singapura(39).

(107) Embora a Caso estivesse numa boa posição para fazer face ao tráfego crescente entre o Norte da Europa e a China e Hong Kong, é provável que apenas tenha provocado uma concorrência limitada às companhias marítimas do FETTCSA. Em primeiro lugar, pelo menos até à introdução dos seus novos navios de 3800 TEU em 1993/1994, o seu serviço baseava-se em navios de baixa velocidade e de baixa capacidade em TEU. Em 1991, o tempo de viagem do serviço Roterdão/Hong Kong da Cosco era de 36 dias rumo a Leste e de 30 dias rumo a Oeste, o que deverá ser comparado, por exemplo, com 21 dias para a Hanjin, tanto rumo a Leste como rumo a Oeste, 24 dias rumo a Leste e 21 dias rumo a Oeste para a Maersk(40). Em segundo lugar, é pouco provável, de qualquer forma, que a Cosco pudesse ter sido um concorrente efectivo para outro tipo de carga a não ser a transportada a partir e com destino à China, Hong Kong e Singapura. Em 1992 não dispunha de espaço suficiente nos seus serviços rumo a Oeste(41). Não dispunha também de escalas directas em portos na Coreia, Japão e Taiwan, o que tornava menos provável que pudesse ter concorrido com as companhias marítimas do FETTCSA que dispunham de tais escalas directas. Considera-se que, em 1990, estes três países geraram em conjunto 56 % rumo a Leste e 57 % rumo a Oeste da carga entre a Europa e o Extremo Oriente(42).

8.1.3. Hyundai

(108) O transportador coreano Hyundai Merchant Marine passou a explorar o tráfego em Setembro de 1992, introduzindo o serviço "AEX", juntamente com a Sea-Land e a Norasia. A Hyundai contribuiu com seis navios de 2640 TEU que transferiu do tráfego transpacífico, a Sea-Land contribuiu com três navios de 2600 TEU e a Norasia fretou slots equivalentes a 50 % do espaço fornecido pela Sea-Land.

(109) A ambição da Hyundai de se tornar um importante interveniente nos tráfegos Leste/Oeste era conhecida, e a sua entrada no mercado não é de surpreender. A Drewry afirma:"A Hyundai era já uma importante força na rota transpacífica e concluiu indubitavelmente que muitos dos carregadores e importadores da Ásia eram comuns a ambos os tráfegos - com efeito, este deve ter sido um factor determinante para a sua decisão de penetrar no novo mercado - enquanto a dimensão e o tipo de tonelagem necessária, o nível de sofisticação da infra-estrutura fornecida e o âmbito dos serviços terrestres e dos sistemas de informação exigidos correspondiam de perto às suas operações na rota transpacífico"(43).

(110) A Hyundai passou a pertencer ao EATA e, consequentemente, as partes não a mencionam como um concorrente efectivo na sua resposta à comunicação de acusações no âmbito do processo EATA. Ao aderir ao EATA, a Hyundai acordou em limitar a sua concorrência com as companhias marítimas pertencentes ao FETTCSA participando no programa de gestão de capacidades estabelecido ao abrigo do EATA.

(111) A capacidade introduzida pelo serviço AEX era significativa; a Drewry avalia essa capacidade como a equivalente a 6,9 % do espaço rumo a Leste e 6,5 % do espaço rumo a Oeste existente na altura(44). Contudo, estes valores devem ser analisados num contexto de um forte aumento a nível dos volumes que se registava no tráfego. O crescimento anual da procura em 1993 elevava-se a 18 % rumo a Leste e 5 % rumo a Oeste. No relatório do tráfego Europa/Extremo Oriente de Outubro de 1992, o Lloyd's Shipping Economist analisou as novas capacidades prováveis no tráfego e concluiu:

"Contudo, a opinião geral é de que o mercado será muito mais forte em meados de 1990, e que a capacidade extra não fará muito mais do que equilibrar a actual procura.

Um elemento adicional a referir é o facto de que com a chegada da Hyundai e da APL (cuja entrada era na altura considerada eminente mas que de facto apenas ocorreu em 1995), os principais operadores Este/Oeste explorarão este tráfego - contrariamente ao que acontecerá no Atlântico Norte em que as companhias marítimas temem constantemente a entrada de novos operadores provenientes do agrupamento de transportadores globais altamente qualificados, existem actualmente muito poucos motivos para preocupações quanto a este aspecto"

(45).

8.1.4. Outros operadores

(112) A concorrência provocada pela Compagnie Maritime d'Affretement (CMA) foi provavelmente limitada pelas características do seu serviço. No período entre 1991 e 1994, a CMA explorava um serviço conjunto com a POL, um membro da conferência e membro do FETTCSA. É pouco provável que a CMA tenha seguido uma política de preços agressiva contra a orientação pró-conferência do seu parceiro de serviços comuns POL. Em Maio de 1991, a Containerisation International afirmava que "verificando que o seu parceiro de consórcio POL é já um membro, a CMA solicitou agora igualmente a sua adesão à (FEFC)"(46). Além disso, no início de 1991, quando foi concluído o acordo FETTCSA, o serviço CMA/POL apenas oferecia uma frequência de nove dias. Apesar desta frequência ter sido posteriormente aumentada para um serviço semanal com um dia fixo, o serviço fazia escala num grande número de portos e "apenas uma minoria de caixas são actualmente transportadas de um extremo ao outro"(47). Em 1994, a CMA tinha introduzido navios de maior capacidade no seu serviço e fretava slots junto do Tonnage-Sharing Agreement das empresas marítimas pertencentes à conferência Nedlloyd/CGM/MISC. Além disso, consta que a CMA tenha renovado o seu pedido de adesão à conferência(48).

(113) A concorrência proporcionada pelo serviço conjunto Norasia/Sea Land "AME" deverá ter sido limitada devido às características do serviço:"Analisemos a combinação entre a Sea-Land Service e a Norasia Line cujo serviço semanal a partir da Europa faz escala em portos antes de chegar ao Extremo Oriente. O seu mercado principal é na verdade o tráfego entre o Norte da Europa e o Médio Oriente e o subcontinente indiano, a que vem acrescer carga dos Estados Unidos e do Mediterrâneo que é objecto de transbordo em Algeciras e Malta respectivamente. Com efeito, cada escala intermédia constitui um submercado no âmbito do itinerário global Europa/Extremo Oriente (permitindo uma utilização múltipla dos slots) e uma importante oportunidade de reposicionamento. Mas enquanto este serviço combinado obtém excelentes resultados, os resultados registados no tráfego directo Europa/Extremo Oriente ficam necessariamente comprometidos. Da mesma forma, com tantos portos durante a rota, e com uma velocidade relativamente baixa (17 nós) não é de admirar que a Sea-Land/Norasia utilize 13 navios (sendo 10 fornecidos pela Norasia). Em contrapartida, o consórcio da conferência utiliza apenas oito ou nove navios em cada itinerário completo"(49).

(114) Além disso, embora a Norasia não seja um membro da conferência, foi referido que a sua atitude relativamente a uma forte concorrência em matéria de preços é a seguinte:"A Norasia tem [...] evitado uma grande participação em organismos de companhias marítimas, pertencendo apenas a duas conferências com uma estrutura aberta que abrangem o Norte da Europa e o Mediterrâneo até ao Médio Oriente. Contudo, no que se refere às taxas, apoia significativamente os organismos criados com o objectivo de alcançar níveis de taxas razoáveis"(50).

(115) Tal como referido no considerando 108, a Sea-Land e a Norasia participaram também com a Hyundai no serviço "AEX" introduzido em Setembro de 1992.

(116) A Sinotrans terá apenas proporcionado uma concorrência muito limitada devido à fraca capacidade e às limitações em termos de destinos do seu serviço entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente. No período relevante oferecia um serviço mensal entre o Norte da Europa e Hong Kong e portos na China, utilizando três navios de 100/1300 TEU(51).

(117) A USAC terá também proporcionado apenas uma concorrência muito limitada uma vez que, embora oferecesse um serviço semanal, a sua exploração de oito navios tinha resultado do agrupamento de serviços distintos a partir da Europa e do Extremo Oriente no Golfo, e a carga com destino e a partir do Sul da Ásia e do Mediterrâneo está também a ser transportada nesses navios(52). Considera-se que apenas um pequeno número de slots foram utilizados para cargas entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente(53).

8.2. Concorrência potencial

(118) As partes alegam que o sector dos transportes marítimos regulares é extremamente contestável e que existiam potencialidades de entrada e de entrada cruzada para operadores de serviços em contentor que não estavam presentes no tráfego entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente.

8.2.1. Contestabilidade

(119) As partes argumentam que o sector dos transportes marítimos regulares constitui um exemplo de um mercado extremamente contestável. O seu argumento consiste, assim, no facto de a existência de concorrência potencial garantir serviços eficientes a preços concorrenciais. Nas decisões TACA e EATA, a Comissão concluiu que a aplicabilidade da teoria dos mercados contestáveis ao sector dos transportes marítimos regulares é refutada por muitos economistas e que a contestabilidade dos mercados deverá ser distinguida da flexibilidade na reafectação de navios(54). A Comissão concluiu nessas decisões que as disposições entre companhias marítimas em matéria de taxas (conferências) ou capacidade (consórcios), ou em cartéis que são ainda mais restritivos da concorrência, incluindo acordos de preços entre membros da conferência e companhias não pertencentes à conferência, não podem ser analisados de forma exclusiva e simplista com base na teoria do mercado contestável. Esta conclusão aplica-se igualmente ao presente processo.

8.2.2. Entrada cruzada de navios porta-contentores

(120) As partes argumentam que a Comissão não tomou em consideração a possibilidade de companhias marítimas que desenvolvem a sua actividade noutros tráfegos poderem entrar no tráfego Norte da Europa/Extremo Oriente (ou seja, uma "entrada cruzada" de outros tráfegos).

(121) É mais provável que a entrada cruzada no tráfego Norte da Europa/Extremo Oriente, um importante tráfego Este/Oeste, provenha de transportadores globais importantes que não estão ainda presentes no tráfego. Em 1991, a Drewry identificou 18 "transportadores globais" por referência a factores como as dimensões, a presença nos tráfegos Este/Oeste, a orientação comercial e os activos(55). Foram ainda identificados outros três transportadores como candidatos ao estatuto de transportadores globais(56). Destes 21 transportadores globais ou quase globais, 15 eram membros do FETTCSA e apenas três não foram ainda analisados enquanto concorrentes efectivos: Atlantic Container Line (ACL), American President Line (APL) e Zim.

(122) A ACL é, e sempre foi, uma companhia marítima apenas activa no Atlântico Norte. A Zim explorava um serviço entre o Sul da Europa e o Extremo Oriente no período relevante, mas o seu serviço na Europa estava mais centrado no Sul do que no Norte. Consequentemente, a APL era o único transportador global que não estava presente no tráfego mas cuja entrada era considerada provável. O Lloyd's Shipping Economist chegou assim à conclusão, em Outubro de 1992 (citada no considerando 107) de que os operadores no tráfego Europa/Extremo Oriente tinham poucos motivos para temerem novos participantes provenientes do agrupamento de transportadores globais altamente qualificados.

APRECIAÇÃO JURÍDICA

9. A REGULAMENTAÇÃO ADEQUADA

(123) As taxas e sobretaxas abrangidas pelo FETTCSA dizem respeito aos serviços de transporte marítimo que são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, os serviços de transporte ferroviário, rodoviário e por vias navegáveis (ou serviços acessórios) que são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e os serviços que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação de nenhum destes dois regulamentos e que, consequentemente, são abrangidos pelo Regulamento n.o 17.

(124) A Comissão aplicou no presente caso o procedimento aplicável nos termos dos Regulamentos (CEE) n.o 1017/68 e (CEE) n.o 4056/86, bem como os previstos no Regulamento n.o 17. Desta forma, mesmo que a Comissão estivesse equivocada na sua identificação dos regulamentos aplicáveis a cada uma das taxas e sobretaxas, as partes teriam beneficiado das salvaguardas processuais previstas em todos os regulamentos eventualmente aplicáveis.

(125) A Comissão considera que as principais taxas e sobretaxas são abrangidas pelo âmbito de aplicação dos diferentes regulamentos da seguinte forma.

9.1. Coeficiente de ajustamento de abastecimento do combustível (BAF)

(126) O BAF consiste num ajustamento de preço efectuado pelo transportador por forma a reflectir o custo corrente dos abastecimentos de combustível (ou seja, o combustível do navio) relativamente ao nível de base incorporado na taxa de frete. O BAF diz respeito ao transporte marítimo e consequentemente um acordo restritivo relativamente ao BAF é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

9.2. Coeficiente de ajustamento monetário (CAF)

(127) O CAF é um ajustamento de preço efectuado pelo transportador por forma a compensar as flutuações das taxas de câmbio entre a moeda utilizada pelo transportador para cobrar os seus serviços aos carregadores e as moedas em que o transportador expressa os seus custos. O CAF da conferência baseia-se numa ponderação das flutuações das moedas em que cada companhia marítima recebe as suas receitas e/ou efectua as suas despesas face à moeda utilizada na tarifa. Uma vez que o CAF é aplicado ao preço de cada transporte marítimo, aos serviços portuários e ao transporte terrestre, um acordo restritivo no que se refere ao CAF é abrangido pelo âmbito de aplicação de, respectivamente, o Regulamento (CEE) n.o 4056/86, o Regulamento n.o 17 e o Regulamento (CEE) n.o 1017/68.

9.3. Taxa de manutenção no terminal (THC)

(128) A THC é uma taxa cobrada pelo transportador para cobrir determinados custos que esse transportador incorre no porto, incluindo a recepção e a entrega de um contentor, a sua inspecção, o transporte do contentor dentro da área portuária e a manipulação para dentro ou fora do navio. A manutenção do contentor num porto (possivelmente em combinação com outros serviços, tais como a inspecção e armazenagem) constitui, pelo menos em parte, serviços de estiva e outros serviços de manutenção de carga no âmbito do porto, que não se trata, enquanto tal, de serviços de transporte marítimo(57). Consequentemente, um acordo restritivo no que se refere às THC é abrangido, pelo menos em parte, pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 e não pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Na medida em que um acordo relativo a uma THC tem por objecto ou efeito fixar preços e condições no que se refere ao transporte terrestre, será aplicável o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e não o Regulamento n.o 17(58).

9.4. Taxa de serviço de carregamento agrupado (LCL)

(129) Uma taxa de serviço LCL é uma taxa cobrada pelo transportador para cobrir determinados custos por ele incorridos quando as mercadorias a transportar não atingem a carga completa de um contentor. Os custos adicionais associados com o carregamento agrupado incluem a recepção/entrega de mercadorias avulsas, embalagem/desembalagem de mercadorias para o contentor e do contentor e custos administrativos. Estas operações são serviços de manutenção de carga, no âmbito do porto ou da área terminal; não constituem, enquanto tal, serviços de transporte marítimo. Consequentemente, um acordo restritivo no que se refere às taxas de serviço LCL é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 e não pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Na medida em que um acordo relativo a uma taxa de serviço LCL tenha por objecto ou efeito fixar taxas e condições para o transporte terrestre, será aplicado o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e não o Regulamento n.o 17(59).

9.5. Taxa de imobilização portuária e de sobrestada

(130) Estas taxas são pagas pelos carregadores em relação, respectivamente, a carga e/ou equipamento que permanecem no porto/terminal/parque de contentores para além do tempo gratuito permitido para a recepção da carga e as taxas pagas pelos carregadores quando têm os contentores/chassis dos transportadores para além do período gratuito fixado. Estas operações poderão ser consideradas equivalentes, a respectivamente, serviços de armazenagem de carga e de aluguer de equipamento; não constituem, enquanto tal, serviços de transporte marítimo. Consequentemente, um acordo restritivo relativo a tais taxas é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 e não pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Na medida em que um acordo relativo a taxas de imobilização portuária ou a taxas de sobrestada tenha por objecto ou efeito fixar preços e condições de transporte terrestre, será aplicável o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e não o Regulamento n.o 17(60).

10. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE E ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO (CEE) N.o 1017/68

(131) Pelas razões apresentadas nos considerandos 132 a 144, a Comissão considera que as partes cometeram uma infracção ao n.o 1, alínea a), do artigo 81.o do Tratado e ao n.o 2, alínea a), do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 ao acordarem, no âmbito do FETTCSA, em não concederem descontos sobre as tabelas publicadas de taxas e sobretaxas.

10.1. N.o 1 do artigo 81.o: restrição da concorrência

(132) O objecto alegado do FETTCSA (ver considerandos 22 a 27) consistia em criar normas para o cálculo das taxas e sobretaxas, e utilizar um mecanismo comum para esse cálculo. As disposições do acordo baseavam-se na redacção do n.o 1, alíneas f) e c) do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 relativas aos "acordos técnicos".

(133) Tal como referido nos considerandos 35 a 39, as partes acordaram em não conceder descontos relativamente aos valores das taxas e sobretaxas publicadas, independentemente do facto de tais taxas e sobretaxas serem publicadas no âmbito de uma tarifa FEFC ou por um transportador individual. As taxas e as sobretaxas constituem uma parte potencialmente significativa do preço global pago pelos carregadores. Um acordo no sentido de não conceder descontos relativamente aos preços publicados restringe a concorrência em matéria de preços, sendo contrário ao n.o 1, alínea a), do artigo 81.o, mesmo que as partes nesse acordo não acordem expressamente o nível dos seus preços publicados(61).

(134) Um acordo entre as partes no sentido de não conceder descontos relativamente aos níveis publicados, reduz de forma significativa a capacidade de as companhias marítimas concorrerem no que se refere ao preço final cobrado aos carregadores. O frete marítimo e o frete terrestre podem constituir menos de metade do preço pago pelo carregador em questão e, neste caso, a margem de manobra para conceder descontos relativamente ao preço global fica reduzida. Este facto, por si só, constitui uma restrição significativa da concorrência em matéria de preços.

(135) As partes referiram, justificadamente, que a Comissão não apresentou elementos de prova relativamente aos níveis de preços efectivos. Contudo, é suficiente, para efeitos de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, que um acordo tenha por objecto restringir a concorrência(62). Não é necessário demonstrar que tal acordo entrou em vigor, embora os efeitos reais do acordo possam ser relevantes, caso venham a ser demonstrados, para o montante de qualquer coima a aplicar.

(136) Tal como já referido no considerando 36, a Comissão não ficou convencida com o argumento apresentado pelas partes de que se tratava apenas de um acordo no sentido de deixar de cobrar "taxas líquidas tudo incluído" para proporcionar "uma maior clareza para os carregadores"(63). Contudo, o facto de existirem tais taxas "líquidas tudo incluído", que as partes admitem ter acordado evitar conceder no futuro, constitui por si só uma prova de que existia concorrência relativamente ao nível das taxas e sobretaxas e que a intenção das partes no FETTCSA consistia em eliminar ou pelo menos reduzir tal concorrência.

(137) Para além disso, um acordo no sentido de não cobrar taxas "líquidas tudo incluído" tem por efeito o aumento da transparência de preços, em detrimento da concorrência. Com efeito, é menos fácil controlar os preços de um concorrente quando oferece taxas "tudo incluído" do que quando oferece taxas discriminadas nos seus componentes.

(138) Decorre claramente do considerando 8 do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 que a concorrência exterior às conferências constitui um factor essencial para a concessão da respectiva isenção por categoria. Tal como descrito nos considerandos 15 a 18, os transportes regulares da FEFC tinham em 1991 uma quota de mercado combinada de 58 % e acordam taxas comuns para os seus serviços. Face a uma parte da oferta tão grande a preços acordados, afigura-se especialmente importante que permaneça uma concorrência efectiva por parte dos transportes regulares que não integram uma conferência. Os acordos tais como o acordo das partes de não conceder descontos permitem que os membros da conferência reforcem o seu poder de mercado, adoptando um comportamento anti-concorrencial juntamente com companhias marítimas que não são membros da conferência. Esses acordos destinam-se, geralmente, a eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços fornecidos no mercado em questão.

(139) O efeito potencial do acordo entre as partes de não conceder descontos é susceptível de ter sido significativo tendo em conta a elevada quota de mercado das partes no mercado relevante.

10.2. N.o 1 do artigo 81.o: efeito sobre o comércio intracomunitário

(140) No acordo de não conceder descontos participaram companhias marítimas pertencentes e não pertencentes à conferência que operavam em diversos Estados-Membros e destinava-se a restringir a concorrência entre estas companhias marítimas no que se refere aos preços que cobravam pelos serviços que ofereciam. A diminuição da concorrência em matéria de preços entre essas companhias era susceptível de reduzir as vantagens que, de outra forma, as empresas mais eficientes poderiam obter. Por seu turno, esta situação poderia afectar o padrão normal de perdas e ganhos de quotas de mercado, que seria de prever se não existisse o acordo. Consequentemente, esta restrição da concorrência entre armadores que operavam num grande número de Estados-Membros, era susceptível de influenciar e alterar os fluxos comerciais dos serviços de transporte no mercado comum, que teriam sido diferentes caso o acordo não existisse.

(141) Além disso, as práticas restritivas no que se refere aos transportes marítimos internacionais provenientes ou com destino a portos da Comunidade, são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros porque podem afectar a concorrência, em primeiro lugar entre os portos dos diversos Estados-Membros, modificando as respectivas zonas de atracção e, em segundo lugar, entre as actividades situadas nessas zonas de atracção(64). As alterações introduzidas pelo acordo no padrão normal do comportamento concorrencial, através do qual as companhias mais eficientes deviam normalmente beneficiar de aumentos das quotas de mercado, poderá igualmente ter influenciado a concorrência entre portos de diferentes Estados-Membros, aumentando ou diminuindo artificialmente as suas zonas de atracção e as quotas de mercado das companhias marítimas que operam a partir desses portos. Em especial, as companhias marítimas que operam a partir de portos mais eficazes não teriam feito repercutir nos seus clientes as economias de custos decorrentes dos melhoramentos em termos de eficácia portuária(65). O efeito que o acordo produziu sobre o jogo normal das forças concorrenciais pode também ter alterado a capacidade disponível em cada porto e causado reduções de tráfego entre pontos da Europa e portos no Norte da Europa, de determinados portos para outros, sendo desta forma susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros.

(142) O efeito sobre a oferta de serviços de transportes marítimos descrito nos considerandos 140 e 141 poderá ter provocado um efeito subsequente sobre a oferta de serviços acessórios à prestação de serviços de transportes marítimos. Tais serviços incluem os serviços de transitários, serviços portuários, serviços de transporte terrestre e serviços de estiva. O efeito sobre estes serviços terá produzido principalmente uma alteração do fluxo de serviços de transportes entre Estados-Membros.

(143) Consequentemente, a Comissão considera que o acordo de não conceder descontos concluído entre as partes era de molde a poder ter um efeito considerável sobre o comércio entre Estados-Membros.

10.3. Artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68

(144) O artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 baseia-se e reflecte as disposições do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado(66). Não se afasta do conteúdo essencial do n.o 12 do artigo 81.o e os motivos acima apresentados nos considerandos 132 a 143 no que se refere à aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o são igualmente válidos no que se refere à aplicação do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68.

11. N.o 1 DO ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO (CEE) N.o 4056/86 (ACORDOS TÉCNICOS)

(145) As partes consideram que as suas actividades no âmbito do FETTCSA foram isentas da aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, nos termos do n.o 1, alínea f) do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 que prevê, nomeadamente, que "a proibição imposta pelo n.o 1 do artigo 81.o do Tratado não se aplica aos acordos [...] que apenas tenham por objectivo e efeito aperfeiçoamentos técnicos ou uma cooperação técnica através [...] alínea f) do estabelecimento ou da aplicação de regras uniformes relativas à estrutura e às condições de aplicação das tarifas de transportes". A Comissão não concorda. As actividades das partes no âmbito do FETTCSA ultrapassaram as actividades coerentes com um acordo técnico nos termos do n.o 1 do artigo 2.o O acordo entre as partes de não conceder descontos também não foi um acordo técnico desse tipo.

11.1. Natureza declarativa do n.o 1 do artigo 2.o

(146) A única forma de o n.o 1 do artigo 81.o poder ser declarado inaplicável a um acordo que é abrangido pelo seu âmbito de aplicação é através de uma isenção nos termos do seu n.o 3. O n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 não pode ser considerado uma isenção por categoria: o regulamento não afirma que se trata de uma isenção nem contém qualquer fundamentação relativamente às quatro condições do n.o 3 do artigo 81.o(67). O n.o 1 do artigo 2.o deverá consequentemente ser apenas considerado como declarativo: enumera diversos tipos diferentes de acordos que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado quando o seu único objectivo e efeito consiste em alcançar melhorias técnicas ou uma cooperação técnica.

(147) Além disso, o significado da expressão "em geral" no sétimo considerando deverá ser realçado. Esta expressão não pode ser interpretada como uma referência a acordos individuais que têm alguns efeitos restritivos da concorrência mas que não a restringem de forma significativa ou frequentemente. Apenas pode ser interpretada como fazendo referência a tipos de acordos que se consideram na generalidade totalmente neutros em termos de concorrência: no caso de um exemplo específico de um destes tipos de acordos ser restritivo da concorrência, não seria abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 2.o, uma vez que o seu único objectivo e efeito não seria alcançar melhorias técnicas ou uma cooperação técnica.

(148) As partes afirmaram que concordam que qualquer acordo restritivo da concorrência, nos termos do n.o 1 do artigo 81.o, não constitui um acordo técnico para efeitos do n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e que não deve ser considerado como exluído da aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, por força do n.o 1 do artigo 2.o desse regulamento.

11.2. "Apenas tenham por objectivo e efeito"

(149) As partes afirmaram que concordam que a utilização do termo "apenas" no n.o 1 do artigo 2.o limita o seu âmbito a acordos, decisões e práticas concertadas cujo único objectivo e efeito consista em alcançar "aperfeiçoamentos técnicos ou uma cooperação técnica" pelos meios identificados nas alíneas seguintes desse artigo.

(150) O Tribunal de Primeira Instância decretou que a introdução de uma derrogação para os acordos de natureza puramente técnica não pode ser considerada como uma autorização, prevista na legislação comunitária, no sentido de permitir que sejam concluídos acordos cujo objectivo consista na fixação conjunta de preços(68). Aplica-se o mesmo princípio nos casos em que o acordo constitui outro tipo de restrição de concorrência, tal como uma restrição à liberdade de os fabricantes diferenciarem os seus produtos(69).

(151) Um acordo de não conceder descontos a uma parte substancial dos preços cobrados numa determinada actividade não pode ser considerado como um acordo que tem apenas por objectivo e efeito aperfeiçoamentos técnicos ou uma cooperação técnica. Esta posição é coerente com o sétimo considerando do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 uma vez que os acordos entre concorrentes, que restringem a sua liberdade de fixar os preços, provocam, normalmente, um efeito restritivo sobre a concorrência.

11.3. N.o 1, alínea f), do artigo 2.o: estrutura e condições das tarifas de transporte

(152) O n.o 1, alínea f) do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 refere-se ao "estabelecimento ou aplicação de regras uniformes relativas à estrutura e às condições de aplicação das tarifas de transporte". As partes afirmaram que concordam que o n.o 1, alínea f) do artigo 2.o apenas se aplicaria na medida em que não existisse qualquer influência sobre os preços ou outras condições contratuais onde possa existir concorrência, e que os tipos de condições referidas no n.o 1, alínea f), do artigo 2.o não incluem condições quanto aos níveis de preços, calendários de aplicação das alterações de preços ou um acordo de não concessão de descontos em relação a uma parte do preço, para um determinado serviço.

(153) Os exemplos dados no artigo 2.o dizem respeito a tipos de acordos que, embora apenas tenham por objectivo e efeito aperfeiçoamentos técnicos ou uma cooperação técnica, não são na generalidade abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o Uma vez que um acordo entre concorrentes no que se refere aos preços será, quase sem excepções, abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o quando produz um efeito sobre o comércio intracomunitário, o tipo de condições referidas no n.o 1, alínea f), do artigo 2.o não pode incluir condições relativas ao nível de preços(70) ou ao calendário de aplicação de alterações de preços. Além disso, a redacção do n.o 1, alínea f), do artigo 2.o que se refere a "condições de aplicação das tarifas de transporte", torna claro que uma tarifa de transporte não pode igualmente constituir uma condição que regule a sua própria aplicação.

(154) As taxas e as sobretaxas constituem parte integrante do custo final apresentado ao carregador(71). Uma obrigação de não conceder descontos relativamente a parte do preço de um determinado serviço não constitui um acordo no que se refere às condições que regem a aplicação das tarifas de transportes nos termos do n.o 1, alínea f), do artigo 2.o, constituindo um acordo relativamente ao nível dos preços a cobrar.

(155) Tal como descrito nos considerandos 42 a 48, as partes discutiram o cálculo de um único nível de BAF e CAF a ser aplicado tanto pelos membros da conferência como pelos independentes, que eram membros do FETTCSA. O argumento das partes segundo o qual apenas discutiram aspectos metodológicos e não sugeriram um nível comum de BAF e CAF está em contradição com as notas da reunião de 30 de Setembro de 1991. As notas referem "a simples adopção de uma metodologia semelhante ao FEFC levaria cada companhia independente a calcular os seus próprios níveis absolutamente distintos de BAF e CAF". As notas referem seguidamente que esta situação provocaria provavelmente críticas por parte dos carregadores. As notas concluem afirmando "a este respeito e uma vez que nem mesmo a secretaria tem conhecimento dos resultados pormenorizados das companhias marítimas, conhecendo apenas a média dos resultados, levantou-se a hipótese de as companhias independentes poderem eventualmente considerar a possibilidade de apresentar os seus próprios valores aos contabilistas independentes, pelo menos de forma exploratória, por forma a chegar a valores globais em matéria de abastecimento de combustível e de CAF linha 1". A Comissão conclui que as partes discutiram uma proposta no sentido de as companhias independentes membros do FETTCSA deverem incluir os seus próprios custos no cálculo de um nível único de BAF e CAF que seria aplicado tanto pelos membros da conferência como pelos independentes.

(156) A introdução da frase relevante nas notas ("Embora se tomasse devidamente em consideração que nesta fase inicial do FETTCSA a função do comité consiste em analisar e tentar obter uma metodologia comum para o cálculo das taxas suplementares") está redigida de forma a implicar que o autor estava consciente de que os efeitos que efectivamente seriam alcançados ultrapassariam a mera procura de uma metodologia comum. A conclusão está formulada como uma solução para as críticas que se previam da parte dos carregadores caso uma única metodologia levasse a diferentes níveis de taxas. Além disso, a conclusão faz referência ao facto de as companhias independentes fornecerem os seus dados aos "contabilistas independentes". Só pode tratar-se de uma referência à empresa de contabilidade independente anteriormente citada nas notas a que as companhias pertencentes à conferência fornecem os seus dados individuais relativos aos custos para efeitos de cálculo da linha 1 do CAF da conferência. Se a discussão no âmbito do FETTCSA se limitasse à metodologia, as companhias independentes apenas aplicariam uma fórmula matemática acordada aos seus próprios custos e não se colocaria a questão de fornecer os dados relativos a esses custos a contabilistas independentes a fim de chegar a "valores globais em matéria de abastecimento de combustível e de CAF linha 1" (itálico nosso).

11.4. N.o 1, alínea c), do artigo 2.o: fixação ou aplicação de preços e condições globais

(157) No início, as partes consideraram igualmente que o FETTCSA era abrangido pelo n.o 1, alínea c) do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 que prevê nomeadamente que "a proibição imposta pelo n.o 1 do artigo 81.o [...] não se aplica aos acordos [...] que apenas tenham por objectivo e efeito aperfeiçoamentos técnicos ou uma cooperação técnica através [...] alínea c) da organização e execução de transportes marítimos sucessivos ou complementares, tais como a fixação ou aplicação de preços e condições globais para estes transportes". As partes abandonaram este argumento e afirmaram que consideram que o objectivo de normalização previsto pelo FETTCSA não é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1, alínea c), do artigo 2.o

(158) Embora as partes tenham abandonado este argumento, é útil que a Comissão apresente a sua opinião quanto ao facto de as actividades e objectivos do FETTCSA não serem abrangidos pelo n.o 1, alínea c), do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.

(159) Em primeiro lugar, o n.o 1, alínea c), do artigo 2.o refere-se a "operações de transportes marítimos sucessivas ou complementares". Não se refere nem pode ser interpretado como fazendo referência a operações de transporte sucessivas ou complementares, ou seja, operações de transporte que, pela sua natureza, não sejam exclusivamente marítimas. É consequentemente claro que a disposição diz respeito ao transbordo e aos serviços acessórios ao transbordo. Os fornecedores de serviços sucessivos não seriam, regra geral, concorrentes dos fornecedores da operação de transporte marítimo inicial ou principal e, consequentemente, os acordos relativos a esses serviços não seriam na generalidade abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o

(160) Em segundo lugar, o cálculo conjunto de uma taxa ou sobretaxa que pretende reflectir as despesas suplementares incorridas a título individual pelas companhias marítimas não pode ser considerado como a fixação ou aplicação de preços e condições globais de uma operação de transporte marítimo directo. Além disso, a expressão "fixação ou aplicação de preços globais" não tem o mesmo significado que a fixação em comum de determinados elementos específicos incluídos nesses preços, nem abrange este conceito.

11.5. Artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 (acordos técnicos)

(161) As alíneas c) e g) do n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 têm uma formulação semelhante à das alíneas c) e f) do n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, respectivamente. O ponto de vista da Comissão acima apresentado no que se refere à aplicabilidade do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 às actividades das partes no âmbito do FETTCSA é válido, mutatis mutandis, para a aplicação do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68. A inaplicabilidade do n.o 1, alínea g), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 às actividades das partes no âmbito do FETTCSA torna-se especialmente evidente uma vez que esse artigo indica expressamente que é apenas aplicável "desde que essas regras não fixem os preços e condições de transporte".

12. N.o 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE E ARTIGO 5.o DO REGULAMENTO (CEE) N.o 1017/68

12.1. Aplicabilidade do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86

(162) Nem o próprio FETTCSA nem o acordo de não conceder descontos não constituíram um acordo no âmbito do qual os seus membros desenvolvem a sua actividade mediante preços uniformes ou comuns. Por conseguinte, as partes não eram uma conferência marítima nos termos do n.o 3, alínea b), do artigo 1.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86. A isenção por categoria estabelecida pelo artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 não é aplicável, uma vez que só se aplica às conferências marítimas tal como definidas no n.o 3, alínea b), do artigo 1.o

12.2. N.o 3 do artigo 81.o: isenção individual

(163) Não foi introduzido qualquer pedido de isenção individual no que se refere a qualquer acordo concluído no âmbito do FETTCSA. Contudo, tendo em conta a obrigação da Comissão nos termos do n.o 4 do artigo 11.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 no sentido de tomar uma dec