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DECISÃO DA COMISSÃO

de 18 de Dezembro de 1987

relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE (IV/31.503 - Konica)

(Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã e inglesa)

(88/172/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o nº 1 do seu artigo 3º e o nº 2 do seu artigo 15º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 5 de Dezembro de 1986, no sentido de iniciar o processo,

Tendo dado às empresas interessadas, a saber, à Konica UK Ltd., à Konica Europe GmbH e à Konishiroku Photo Industry Co., em conformidade com o nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17, conjugado com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 (2), oportunidade para apresentarem as suas observações relativamente às acusações formuladas junto da Comissão,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

(1) São objecto da presente decisão as práticas da Konica UK Ltd. e da Konica Europe GmbH, ambas filiais da Konishiroku Photo Industry Co. Ltd., Tóquio, Japão, visando impedir a exportação de rolos a cores da marca Konica do Reino Unido para outros Estados-membros da CE e a venda posterior no mercado alemão de rolos a cores da marca Konica importados paralelamente de outros Estados-membros.

A. As empresas

(2) A Konishiroku Photo Industry Co., Ltd., Tóquio, Japão (a seguir denominada « Konishiroku »), é um produtor importante de produtos fotoquímicos e fototécnicos. A empresa produz, além disso, cassetes e câmaras vídeo, bem como máquinas de escritório. A empresa dispõe de numerosas filiais no estrangeiro entre as quais algumas na CE.

(3) A Konica UK Ltd. Feltham/Middlesex (a seguir denominada « Konica UK ») é uma filial a 100 por cento da Konishiroku. Esta empresa dedica-se à importação e distribuição de produtos fotoquímicos e fototécnicos, bem como de cassetes e câmaras vídeo, produzidos pela sociedade-mãe.

A Konica UK é, desde 1 de Fevereiro de 1985, uma empresa com um estatuto autónomo. Anteriormente, a Konica UK era uma sucursal da Konishiroku Industry (Europe) GmbH, Hamburgo, dotada de autonomia administrativa, que desde a sua fusão com a Konica Europe GmbH tomou o nome desta última.

A Konica UK explicou que não recebia quaisquer instruções da sociedade-mãe, dando esta última no entanto algumas orientações no que se refere à política de vendas, e que informava com regularidade a sociedade-mãe sobre a situação das vendas, dos lucros e do mercado em geral.

(4) A Konica Europe GmbH, Hohenbrun (a seguir denominada « Konica Europe ») é uma filial com participação maioritária (92 %) da Konishiroku. Esta empresa dedica-se à importação e distribuição de produtos fotoquímicos e fototécnicos, bem como de cassetes e câmaras vídeo, produzidos pela sociedade-mãe. A empresa, na sua forma actual, é um resultado da fusão da Konishiroku Photo Industry (Europe) GmbH, Hamburgo, e da Konica Europe GmbH (anteriormente Sakura Film Leo Hirschberg GmbH), Hohenkirchen/Siegertsbrunn. Após a sua aquisição a 100 por cento pela Konishiroku, na Primavera de 1984, a Sakuro-Film Hirschberg GmbH passou a denominar-se Konica Europe GmbH.

A fusão das duas empresas prevista inicialmente para 30 de Junho de 1984 só se realizou formalmente em 1 de Fevereiro de 1985. No entanto, segundo indicações da própria empresa, as duas sociedades já estavam de facto fundidas desde 1 de Julho de 1984.

A Konica Europe declarou que não recebia instruções da Konishiroku em matéria de gestão corrente, limitando-se o direito de instrução aos direitos da sociedade-mãe decorrentes do seu direito de propriedade. De resto, as relações com a sociedade-mãe assumiam o carácter de uma relação vendedor/comprador, não tendo ocorrido quaisquer intervenções na respectiva política comercial. Não foram igualmente transmitidas informações à sociedade-mãe sobre medidas relativas às vendas ou às políticas de preços.

(5) O volume de negócios total da Konishiroku atingiu no exercício de 1984/1985, que terminou em 20 de Abril, a [. . .] (1).

O volume de negócios da empresa Konica UK Ltd. juridicamente autónoma elevou-se, no exercício que terminou em 31 de Janeiro de 1986, a [. . .]. O volume de negócios da Konica UK, no que se refere a rolos a cores, totalizou, no exercício de 1984/1985, [. . .]; no período de 1 de Fevereiro de 1985 a 30 de Junho de 1985 o mesmo volume de negócios situou-se em [. . .].

O volume de negócios da empresa Konica Europe GmbH resultante da fusão ascendeu nos primeiros dez meses (de Fevereiro a Novembro de 1985) a [. . .]. O volume de negócios da Konica Europe relativo a rolos a cores da marca Konica totalizou, em 1 de Outubro de 1985, [. . .]; de 1 de Fevereiro de 1985, a 30 de Junho de 1985 o mesmo compreendeu [. . .].

B. O produto

(6) A presente decisão diz respeito a negativos de rolos a cores da marca Konica. Os rolos a cores do produtor Konishiroku são distribuídos no mercado europeu apenas desde 1983. Anteriormente, os rolos a cores deste produtor eram conhecidos na Europa principalmente sob a marca Sakura. O rolo a cores da Konica foi introduzido no mercado britânico em Novembro de 1983 e no mercado alemão apenas em Outubro de 1984.

C. Organização da distribuição de rolos da marca Konica na CEE (na sua composição em 31 de Dezembro de 1985, e nos países vizinhos.

(7) A Konishiroku possui três filiais na CE, que se encarregam da importação e da distribuição dos rolos da marca Konica. Estas filiais são a Konica Europe na República Federal da Alemanha, a Konica UK no Reino Unido e a Konica France em França.

(8) A Konica Europe é responsável pela distribuição de rolos da marca Konica na República Federal da Alemanha. Nos Países Baixos, a distribuição dos rolos da Konica é da responsabilidade da Konica Nederland Bv, uma filial da Konica Europe. A Konica Europe encarregou respectivamente um distribuidor da distribuição de rolos da marca Konica na Bélgica/Luxemburgo, na Dinamarca, na Grécia e em Itália, sendo um único distribuidor responsável pela Bélgica e pelo Luxemburgo. Uma outra filial da Konica Europe na Áustria ocupa-se da distribuição de rolos da marca Konica neste país.

(9) A Konica UK é responsável pela distribuição de rolos da Konica no Reino Unido. No que respeita à distribuição de rolos da Konica na Irlanda e nas ilhas situadas no Canal da Mancha, a Konica UK encarregou respectivamente um distribuidor.

(10) A Konica France é responsável pela distribuição de rolo da Konica em França.

D. Política de distribuição na República Federal da Alemanha e no Reino Unido

(11) Na qualidade de novo concorrente no mercado alemão, a Konica Europe tentou ganhar uma posição no referido mercado, através do lançamento do seu rolo como produto de marca, tendo decidido, por conseguinte, deixar a distribuição totalmente a cargo do comércio especializado. A concorrência face às restantes marcas incide principalmente na apresentação do rolo como produto de qualidade.

Na política de distribuição de rolos da marca Konica na República Federal da Alemanha, a Konica Europe optou pelo esquema do comércio especializado. Na apresentação do rolo da marca Konica na Photokina em Outubro de 1984, a Konica Europe declarou publicamente que apenas abasteceria o comércio especializado. A Konica Europe faz ainda publicidade ao facto de os rolos da marca Konica só poderem ser encontrados nas boas casas da especialidade.

Os comerciantes especializados de artigos fotográficos fazem as suas encomendas de rolos da marca Konica através de agentes de vendas da Konica Europe a nível regional. Em princípio, todos os comerciantes especializados de artigos fotográficos são atendidos. Um acordo de bonificações escrito entre a Konica Europe e o comerciante especializado de artigos fotográficos prevê uma bonificação escalonada, que depende do volume de negócios anual líquido do comerciante especializado de artigos fotográficos incluindo todos os produtos da Konica para amadores, e que, no final do ano, é creditado ao comerciante e descontado aquando do fornecimento do próximo ano. Não foi celebrado entre as partes qualquer contrato de distribuição mais amplo.

(12) No Reino Unido, os rolos da marca Konica são fornecidos a outros clientes para além do comércio especializado. A concorrência em relação a outras marcas traduz-se sobretudo a nível dos preços. A Konica UK abastece tanto directamente o retalhista (photodealers, chemists, processing laboratories), como diversos grossistas. É, aliás, uma política declarada da Konica UK a de abastecer na medida do possível directamente o retalhista, limitando o número de grossistas. Os retalhistas e grossistas recebem a mercadoria a um preço de base com um desconto que varia consoante a quantidade comprada. Não existem contratos de distribuição escritos, constando no entanto as condições gerais de venda e de distribuição da Konica UK nas listas de preços dos comerciantes.

A Konica UK fornece igualmente os comerciantes que se dedicam à exportação para países do terceiro mundo.

E. Partes de mercado de rolos a cores da Konica na República Federal da Alemanha e no Reino Unido

(13) A parte de mercado dos rolos a cores da Konica na República Federal da Alemanha ascendeu, em 1985 e segundo estimativas da Konica Europe, a cerca de [. . .]. Para efeitos de comparação, indicamos as partes de mercado dos principais concorrentes: a Kodak cerca de [. . .], a Agfa cerca de [. . .], a Fuji cerca de [. . .], a Porst cerca de [. . .], a Revue cerca de [. . .] e marcas de menor dimensão e « private lables » cerca de 13 %. Em 1985 e segundo estimativas da Konica UK, a parte de mercado dos rolos a cores da Konica no Reino Unido elevou-se a aproximadamente [. . .]. A título de comparação, indicamos as partes de mercado dos principais concorrentes: a Kodak cerca de [. . .], a Fuji cerca de [. . .], a Ilford cerca de [. . .], a Agfa cerca de [. . .] e « private labels » cerca de 30 %.

F. Diferenças de preços entre a República Federal da Alemanha e o Reino Unido

(14) De Outubro de 1984 até meados de Fevereiro de 1985, os preços de base dos rolos a cores da Konica para os comerciantes da República Federal da Alemanha eram aproximadamente 20 % mais elevados do que para os comerciantes do Reino Unido. Em casos individuais, esta diferença era maior ou menor, consoante o modelo do rolo, dependendo, além disso, de determinadas oscilações ligadas às alterações das taxas de câmbio entre o marco alemão e a libra esterlina.

(15) A Konica Europe concede sobre os preços de base dos comerciantes, no final do ano, uma bonificação de 7 até ao máximo de 15 %. A fim de obter uma bonificação de 15 %, o volume de negócios anual líquido do comerciante de produtos Konica para amadores tem de se situar no mínimo em 80 000 marcos alemães. Pelo contrário, o comerciante britânico obtém logo à partida um desconto de 15 %, no caso de comprar ao todo pelo menos 1 000 peças de qualquer tipo. Aos grandes clientes, a Konica UK concede um desconto de [. . .] relativamente ao preço de base.

(16) Com efeitos a partir de 16 de Fevereiro de 1985, a Konica UK subiu os preços de base dos comerciantes en cerca de 10 %. Os preços de base da República Federal da Alemanha mantiveram-se inalterados. Devido à taxa de câmbio inicialmente ainda em baixa em relação ao marco alemão, os preços de base alemães e britânicos continuaram a registar diferenças consideráveis. Apesar de, no período de Abril a Julho de 1985, os preços se terem aproximado consideravelmente devido à forte recuperação da taxa de câmbio da libra esterlina, mantêm-se contudo ainda as condições de desconto diferenciadas entre os dois países, susceptíveis de conduzirem, consoante a quantidade comprada, a preços de compra muito divergentes por parte dos comerciantes.

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p 2268/63.

(1) Na versão publicada desta decisão omitiram-se alguns dados, em conformidade com o artigo 21º do Regulamento nº 17 relativo ao respeito do segredo comercial.

(17) Em especial no final de 1984 e no início de 1985, as diferenças de preços dos rolos a cores da Konica entre a República Federal da Alemanha e o Reino Unido eram de molde a constituir um incentivo às exportações paralelas do Reino Unido para a República Federal da Alemanha, mesmo ainda no caso de se verificar uma passagem eventual por um país terceiro.

(18) A Konica justifica estas diferenças de preços em estruturas de mercado e modalidades de distribuição diferentes na República Federal da Alemanha e no Reino Unido. Devido aos hábitos dos comunidores na República Federal da Alemanha, a concorrência en nível dos rolos para amadores revestiria fundamentalmente a forma de uma concorrência de qualidade, desempenhando o preço um papel menos importante. A Konica Europe teria, além disso, investido verbas consideráveis em publicade, a fim de conseguir alcançar uma imagem de marca para os rolos da Konica, que os apresentava como produto de qualidade e não como produto de preço módico. Estes custos com a publicade ter-se-iam reflectido, pelo menos em parte, nos preços de venda aos comerciantes.

Pelo contrário, no Reino Unido a concorrência revestiria, devido aos hábitos de consumo aí vigentes a nível dos rolos de amadores, a forma de uma pura concorrência de preços, dado que o consumidor inglês de rolos compraria em grande parte independentemente da marca. Deste modo, a apresentação de uma nova marca também só se tornaria possível exclusivamente através de uma política de preços, devendo a concorrência ser conduzida contra os dois líderes incontestados do mercado.

G. As conclusões da Comissão sobre a restrição da concorrência ao nível da comercialização

(19) Dos dados obtidos na sequência das análises a que a Comissão procedeu foi possível concluir que a Konica Europe e a Konica UK conduziram uma política da mercado que se destinava, por um lado, a defender o mercado alemão da concorrência decorrente da importação de rolos da Konica da CE e de países vizinhos e, por outro, a evitar que os comerciantes do Reino Unido, da Irlanda e das ilhas situadas no Canal da Mancha exportassem rolos da Konica para outros Estados-membros e outros países europeus.

(20) Em Dezembro de 1984 - os rolos da Konica já se encontravam há dois meses no mercado alemão e, de acordo com a referida política de distribuição, só deviam ser vendidos pelo Konica Europe ao consumidor final, através do comércio especializado de artigos fotográficos - foram postos à venda rolos a cores da marca Konica em estabelecimentos grossistas da cadeia « Metro » a preços que se situavam consideravelmente (cerca de 30 %) abaixo dos preços de base em vigor para os comerciantes especializados de artigos fotográficos.

(21) Por telex de 14 de Dezembro de 1984, a Konica Europe informava a Konica UK do facto de 32 estabelecimentos grossistas da cadeia « Metro » na República Federal da Alemanha terem começado a vender rolos a cores da Konica. O respectivo número de emulsão permitia concluir que estes rolos tinham sidos exportados de Tóquio apenas para o Reino Unido e o Canadá. A Konica Europe teria recebido numerosos telefonemas de comerciantes da Konica que prentendiam rescindir os seus acordos de bonificações para 1985 e/ou devolver os rolos adquiridos. A Konica Europe envidaria, deste modo, todos os esforços no sentido de comprar ela própria os rolos que se encontravam à venda nos estabelecimentos grossistas da cadeia « Metro », sem no entanto depositar grandes esperanças no êxito desta operação. Partiria, contudo, do princípio de que a Konica UK aceitaria a devolução destes rolos.

(22) Em 5, 14 e 29 de Novembro de 1984, a própria Konica Europe já tinha procedido à compra de quantidades avultadas de rolos a cores da Konica junto de uma empresa alemã de comércio grossista [. . .] (1). Em 3 de Janeiro de 1985, efectuou-se uma nova compra. No seu conjunto, estas compras elevavam-se a [. . .]. Uma determinada quantidade destes rolos, que inicialmente se destinava ao Reino Unido a partir de Tóquio, o que no entanto só pôde ser verificado aquando da sua entrega à Konica UK por uma quantia total equivalente a cerca de [. . .]. Parte daquela foi, contudo, enviada de novo à Konica Europe em Fevereiro de 1985.

(23) No período de Dezembro de 1984 até princípios de Julho de 1985, a Konica Europe adquiriu com regularidade rolos da Konica que eram vendidos na República Federal da Alemanha para o comércio especializado de artigos fotográficos, isto é, em especial em estabelecimentos grossistas da cadeia « Metro » ou mandou-os comprar através de várias pessoas e, em grandes quantidades, por intermédio da agência de publicidade GGK.

A Konica Europe declarou a este respeito que as compras efectuadas pelos estabelecimentos grossistas da cadeia « Metro » onde, pouco tempo após o seu lançamento no mercado os rolos da Konica eram vendidos em grandes quantidades e a baixo preço, eram necessárias, a fim de preservar o esquema de comercialização dos rolos da Konica na República Federal da Alemanha e a fim de não desperdiçar totalmente os consideráveis custos de publicidade investidos.

As compras efectuadas junto dos establecimentos grossistas « Metro » ascenderam na sua totalidade a mais de [. . .]. Os números de emulsão dos rolos comprados permitiram concluir que inicialmente estes rolos deveriam ter partido de Tóquio em direcção ao Reino Unido, à França e à Áustria.

(24) Deve-se partir do princípio de que a maioria dos rolos comprados veio do Reino Unido. Este facto depreende-se do seguinte:

- num telex da Konica Europe à Konica France de 11 de Dezembro de 1984 é declarado, entre outras coisas: « I strongly ask you to consider price increase by at least 15 pct. both for films and paper . . . For your information Konica UK will increase film price by 10 pct. from next February on and expect another increase by about 15 pct from next August. It means that their price level will be soon higher than yours and your films are supposed to be re-exported to Germany instead of UK films. »

- num telex da Konica Europe à Konica UK, de Março de 1985, declara, entre outras coisas: « . . . while we had clear evidences of grey imports from UK . . . »

- numa entrevista com o director de vendas da Konica Europe na revista « markt intern » de 8 de Maio de 1985, este fez a declaração seguinte: « Nós não fornecemos a cadeia "Metro" nem outros estabelecimentos comerciais do mesmo género . . . Ainda não cheguei a uma conclusão definitiva sobre a origem dos rolos, mas suspeito de que venham de países vizinhos, em especial de Inglaterra. »

- a factura de uma sociedade de contabilidade passada à Konica Europe, de 28 de Junho de 1985, apresenta, entre outras rubricas, a seguinte: « consultadoria corrente e, respectivamente, actividades de peritagem em relação ao balanço das importações "cinzentas" de Inglaterra. »

(25) As operações de compra na República Federal da Alemanha foram tornadas públicas pela Konica Europe. Em 1 de Fevereiro de 1985, foi publicado um anúncio relativo às operações de compra com o rótulo « Por vezes compramos mais rolos nossos do que vendemos » nas revistas especializadas Foto-Contact, Foto-Wirtschaft e Inpho des Fotomarktes. O texto do anúncio prossegue do seguinte modo: « isto deve-se muito simplesmente ao facto de termos prometido aos nossos clientes que os rolos da Konica só podiam ser encontrados nas boas casas da especialidade. Além disso, prometemos também que cada um dos nossos clientes pode comprar rolos da Konica, vendidos num comércio caracterizado por preços agressivos, sendo por nós reembolsados do preço pago pelos mesmos.

Foi exactamente o que se passou em Dezembro de 1984. Um cadeia grossista conseguiu adquirir os nossos rolos no mercado "cinzento". Os nossos clientes e nós reagimos de imediato, tendo-se procedido à compra dos rolos. Os rolos da Konica só podem agora, de novo, ser comprados no local adequado, isto é, nas boas casas da especialidade. Isto deve-se ao facto de estarmos conscientes de que o sucesso a longo prazo do lançamento de uma marca e, deste modo, também em termos de mercado, só pode ser alcancado através de colaboração com o comércio especializado de artigos fotográficos. Para a Konica isto significa um lançamento da marca numa perspectiva a longo prazo e uma distribuição que se efectue exclusivamente por intermédio do comércio especializado de artigos fotográficos. Tal implica uma renúncia a aspectos quantitativos, tanto na venda ao sector comercial, como na compra, e evidentemente a aplicação de um sistema correspondente de bonificações. Só assim é possível ao comércio especializado de artigos fotográficos obter uma vantagem que o situe acima da média. »

Após a empresa ter sido notificada no sentido de manter uma concorrência leal, na sequência da publicação do referido anúncio, a Konica Europe fez uma declaração em que afirmava estar disposta a utilizar as práticas notificadas, mas em que, no entanto, se referia apenas à publicidade da sua operação de compra e não às próprias operações de compra.

(26) Em 1 de Fevereiro de 1985, a Konica UK enviou uma circular relativa às « grey exports of Konica-film » (exportações paralelas de rolos da Konica) a doze comerciantes do Reino Unido, da Irlanda e das ilhas do Canal da Mancha, dos quais suspeitava pudessem estar envolvidos em tais transacções. O teor da referida circular era o seguinte:

« In the past 6 months we have been experiencing a high level of grey exports of Konica film to Europe. »

We have therefor been told by Konica-Japan, that all UK shipments will be individually coded so that any exports from the UK can be traced by batch number without and difficulty. In addition, all shipments of film to individual dealers will from now onwards be monitored by a new invisible marking system in order to stop this unnecessary business practice. I would therefore ask you to co-operate with us as much as possible in order that we are not forced to increase our UK prices and therefore affect our growing market position within the UK. »

A Konica UK declarou, de resto, que, no que diz respeito à codificação, se trataria de um « bluff » e que não havia qualquer condificação dos rolos, tanto nas entregas a cada um dos comerciantes, como nas entregas aos diferentes países, e que não existiria igualmente qualquer instrução da sociedade-mãe japonesa nesse sentido. Os rolos apresentariam apenas um número de emulsão, a fim de permitir verificar no controlo de qualidade de que emulsão se tratava. É possível que, no âmbito de uma única emulsão, sejam abastecidos vários países.

(27) Num memorando interno da gestão de vendas da Konica UK datado do mesmo dia, é referido, entre outras coisas, no que respeita à dita circular:

« We know that there is a UK source who is collecting fim parcels together in quantities of 5-10 000 rolls from each dealer and transshipping these, mainly to West Germany . . . If you are aware, or suspect, any dealer with grey exporting, please do not sell any goods, for the simple reason that each time we are caught out we have to buy back the film from the country of exports and pay delivery cost and perhaps a compensation element. As you can imagine, it costs a small fortune and is easily traced because each country in Europe has a separate film code on the box which indicates the original importing country. » (28) Um telex enviado à Konica Europe em 15 de Março de 1985, em que a Konica UK indica os nomes de presumíveis « exportadores cinzentos » termina com a seguinte frase: « Let me assure you that we will do our utmost to prevent sales into Europe but you should investigate these two other grey importers/exporters. » A resposta da Konica Europe a este telex começa com a seguinte frase: « Thank you very much for your information and I appreciate your efforts in preventing grey exports » e prossegue: « We in fact suspected Jersey. That was because, you were so confident that none of your wholesalers, including Jersey, had been involved in grey business, while we had clear evidences of grey imports from UK . . . If Jersey is not, then someone else among those who insist that they have never grey exported must be the one. Anyway . . . is a quite new name for us. We will start investigations. »

(29) Vários comerciantes do Reino Unido foram instados, mesmo depois de 1 de Fevereiro de 1985, a não efectuarem exportações « cinzentas ». Numa carta de 26 de Fevereiro de 1985 enviada a um grossista britânico [. . .] que não fazem parte dos destinatários da circular de 1 de Fevereiro de 1985, termina com a frase seguinte: « May I also take this opportunity of asking you not to deal with customers who specialise in « grey exporting » our products to overseas markets as this is the cause of disorderly marketing and, in the long term, there is no benefit to you form this. »

Uma carta da Konica UK de 17 de Maio de 1985 dirigida a um outro comerciante [. . .] que tinha sido destinatário da circular de 1 de Fevereiro e que tinha apresentado queixa junto da Comissão no princípio de 1985 do facto de não receber fornecimentos da Konica UK, contém uma proposta de preços para a compra de rolos da Konica, terminando contudo com a seguinte frase: « May I remind you of our grey export policy which we discussed at the meeting and state that all film sales to your company will be monitored and should we find that product supplied to your company has been grey exported then any business relationship will have to be terminated. »

Um outro comerciante britânico [. . .] que pertencia igualmente ao número de destinatários da circular de 1 de Fevereiro, não recebeu mais fornecimentos de rolos da Konica, a partir de Dezembro de 1984. De acordo com as suas declarações, a Konica UK recusou-se a fornecer-lhe rolos que se destinavam à exportação e participou telefonicamente que faria tudo para impedir a exportação de rolos do Reino Unido para o continente europeu.

(30) Alguns dos comerciantes que receberam a circular de 1 de Fevereiro de 1985 relativa a « grey exports » continuaram contudo a manter relações comerciais com a Konica UK e a comprar rolos da Konica, sem terem tomado expressamente uma posição em relação à referida circular. Após recepção da circular, não exportaram mais rolos da Konica para outros países da CE.

(31) A Konica UK alega que dos comerciantes a quem dirigiu a circular, dois não estavam ligados por qualquer tipo de relações comerciais com a Konica UK (sendo contudo um deles um comerciante que se tinha esforçado em vão por ser fornecido), um outro comerciante tinha ecomendado rolos da Konica pela primeira vez em Maio de 1985, dois outros comerciantes já não faziam encomendas desde Junho de 1984 e um outro comerciante negociava com outros artigos da Konica mas não com os rolos. Além disso, três dos comerciantes que continuavam a comprar rolos não estariam ligados a quaisquer actividades de exportação. De resto, a Konica UK contesta ter recusado ao comerciante acima referido o fornecimento de rolos para exportação desde Dezembro de 1984 ou ter recebido os respectivos pedidos por telefone.

Alías, o envio da circular, que continha uma ameaça facilmente detectável e sem qualquer fundamento, dever-se-ia à reacção apressada e irreflectida de uma colaborador.

(32) A indicação da Konica UK segundo a qual o número dos comerciantes destinatários da circular, que poderiam estar eventualmente ligados às exportações de rolos da Konica para a CE durante o período em causa, seria muito diminuto, não é contrária às conclusões da Comissão. A própria Konica UK não teria partido do princípio que nestas actividades de exportação estariam implicados numerosos comerciantes, dado que, no final de contas, a instrução escrita para pôr fim à exportação só foi enviada a 13 dos 2 500 comerciantes.

De resto, os comerciantes britânicos que receberam a circular da Konica UK, podiam, tal como foi aliás admitido pela Konica UK, no caso de fornecerem um « colector » no Reino Unido (ver ponto 27 supra), declarar à Comissão que nãa teriam exportado, mesmo antes da recepção da circular da Konica UK.

(33) No que diz respeito à atitude da sociedade-mãe, a Comissão é da opinião que se pode considerar actualmente que a sociedade-mãe teria tido conhecimento, em traços largos da política comercial da Konica UK e da Konica Europe. A Comissão não pôde, no entanto, provar que a Komishroku tivesse conhecimento ou tivesse mesmo estado na origem das medidas tomadas pelas suas filiais no Reino Unido e na República Federal da Alemanha.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. O nº 1 do artigo 85º do Tratado

Acordos e práticas concertadas entre empresas

(34) A Konica UK e a Konica Europe, bem como os comerciantes que recebiam fornecimentos no Reino Unido, na Irlanda, nas ilhas do Canal da Mancha e na República Federal da Alemanha são empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º

(1) Na versão publicada desta decisão, não são mencionados os nomes de algumas empresas, sendo substituídas por « [. . .] » não lhes tendo sido enviadas nem a decisão nem a comunicação das acusações.

(35) Por circular de 1 de Fevereiro de 1985 e por cartas posteriores, a Konica UK instou os comerciantes do Reino Unido, em relação aos quais admitiu que vendessem para o estrangeiro, a cooperarem com ela contra estas práticas, a fim de impedir que se negociasse com exportações directas ou indirectas. No caso de não cooperarem, a Konica ameaçou os comerciantes com a supressão dos fornecimentos ou com um aumento dos preços de compra e, deste modo, com uma deterioração das suas possibilidades de compra no Reino Unido.

(36) Na opinião da Comissão, esta circular, a que apenas reagiu expressamente um comerciante, não significa, como a Konica UK o declarou, uma medida unilateral, mas uma proposta de acordo, o que foi aceite por vários comerciantes.

A Comissão considerou que entre comerciantes e segundo os usos comerciais não se deve partir do princípio de que um comerciante reage expressamente a uma circular deste tipo enviada por um produtor. Normalmente, um comerciante interpretará uma circular deste tipo, especialmente se se refere claramente a uma prática comercial do fornecedor, como querendo precisar as relações comerciais dos parceiros. No caso presente, deve ser interpretada como querendo dizer que as mercadorias fornecidas não se destinam à exportação. O facto de um comerciante não contradizer uma circular deste tipo, deve ser interpretado como constituindo um elemento normal das relações comerciais. Isto aplica-se em especial ao caso em que um comerciante continua a fazer encomendas, que se destinam ao próprio país, como ao caso em que um comerciante vende a mercadoria adquirida a um « colector » que se encarrega, por sua vez, de proceder à exportação.

Em qualquer destes casos, estão preenchidas, segundo a Comissão, as condições para a suspeita de uma prática concertada na acepção do nº 1 do artigo 85º

(37) A Konica Europe distribui rolos a cores da marca Konica na República Federal da Alemanha exclusivamente através do comércio especializado de artigos fotográficos, com o qual celebrou acordos ditos de bonificações. A Konica Europe teria prometido aos comerciantes alemães que são seus clientes que não forneceria estabelecimentos grossistas e tê-lo-ia confirmado por várias vezes e em público. Os comerciantes especializados de artigos fotográficos não se teriam obrigado, por seu lado, de qualquer forma perante a Konica Europe, a só vender a mercadoria ao consumidor final ou aos comerciantes especializados dos referidos artigos.

(38) A declaração pública da Konica Europe no seu anúncio de 1 de Fevereiro de 1985 (ver número 25 supra), de adquirir, na medida do possível, os rolos da Konica que uma cadeia grossista tinha comprado, a fim de proteger o mercado alemão da concorrência resultante de rolos da Konica objecto de importações paralelas e de evitar as consequências daí decorrentes para o nível dos preços e para as margens de lucro dos comerciantes especializados de artigos fotográficos, bem como as medidas tomadas e tornadas públicas para a aplicação da referida declaração destinavam-se a ir ao encontro da vontade e dos comerciantes especializados em fotografia. Tal depreende-se igualmente da exortação constante do anúncio dirigido aos comerciantes especializados de artigos fotográficos, no sentido de comprarem eles próprios os rolos da Konica que surgem em estabelecimentos comerciais com uma política de preços agressiva e de se fazerem reembolsar junto da Konica Europe da quantia paga pelos mesmos. Efectivamente, dois comerciantes de artigos fotográficos actuaram neste sentido e adquiriram rolos da Konica, se bem que em quantidades relativamente reduzidas. O facto de esta operação de compra ter como finalidade pôr fim às importações paralelas pode-se concluir do telex no qual a Konica Europe agradece à Konica UK o esforço despendido na prevenção de importações paralelas e anunciando ao mesmo tempo que iniciará investigações com vista a descobrir as referidas importações (ver número 28 supra), quanto à compra pela Konica UK de um certo número de rolos comprados pela Konica Europe (ver número 22 supra). O propósito da operação de compra era por conseguinte pôr um fim ao comércio paralelo. Na opinião da Comissão, esta política comercial por parte da Konica Europe pode ser considerada, pelo menos desde 1 de Fevereiro de 1985, como fazendo parte de acordos de fornecimento concluídos com os comerciantes alemães, nos quais a Konica Europe se compromete a defendê-los dos rolos da Konica importados paralelamente mediante a compra dos mesmos. Este compromisso constitui um acordo na acepção do nº 1 do artigo 85º As circunstâncias apontam para, pelo menos, se admitir a existência de práticas concertadas.

(39) A Konica Europe afirmava a este respeito que a operação de compra não tinha tido como objectivo impedir as importações paralelas, mas ter-se-ia tornado necessária a fim de evitar uma destruição sistemática do sistema de venda do produto.

No que se referia ao anúncio de 1 de Fevereiro de 1985, tratar-se-ia de um « divertimento publicitário » e não poderia ser visto como um compromisso assumido pela Konica Europe, no sentido de abastecer exclusivamente o comércio especializado e de impedir a comercialização de mercadorias importadas paralelamente no sentido de preservar este esquema de distribuição. A Konica Europe não teria tido igualmente qualquer interesse em se comprometer unilateralmente face ao comércio especializado de artigos fotográficos dado que isto dificultaria ou tornaria impossível a reconversão noutras formas de distribuição no caso de um malogro de esquema de comércio especializado. Não se deveria partir, de maneira nenhuma, do ponto de vista de que os comerciantes especializados de artigos fotográficos tinham aceite sem protestar, o vínculo ao comércio especializado como parte dos contratos de abastecimento. O comércio especializado de artigos fotográficos não teria tido igualmente qualquer interesse em impedir a comercialização de rolos da Konica importados paralelamente, dado que ela própria teria tido interesse em comprar os rolos da Konica provenientes do estrangeiro a mais baixo preço. Nesta operação de compra e no anúncio da Konica Europe, ter-se-ia tratado de uma medida unilateral, que não teria sido objecto de um acordo de cartel, fosse qual fosse a sua forma, ou de uma prática concertada.

(40) Um acordo susceptível de restringir a concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º não exige, aliás, segundo a Comissão, um consentimento escrito do outro contraente, podendo subsistir igualmente nas relações comerciais correntes entre as partes, que no presente caso são concretizadas pelas operações e declarações públicas da Konica Europe, que foram pelo menos aceites, sem quaisquer protestos, pelos seus clientes. De resto e tal como a Konica Europe o reconheceu, dois comerciantes participaram activamente na operação de compra. A este propósito, não é significativo se as quantidades compradas por estes comerciantes não foram especialmente avultadas.

Restrições da concorrência

(41) A proibição de exportação infligida pela Konica UK a uma série de comerciantes visou e provocou uma restrição da concorrência no mercado comum. O seu objectivo foi impedir que comerciantes no Reino Unido, na Irlanda e nas ilhas do Canal da Mancha vendessem rolos a compradores noutros Estados-membros, a fim de evitar que estes entrassem em concorrência com comerciantes que estão ligados contratualmente à Konica Europe. Uma tal proibição conduz a uma compartimentação artificial do mercado comum e dificulta a criação de um mercado único entre os Estados-membros, o que constitui um objectivo primordial do Tratado CEE.

(42) O compromisso de compra por parte da Konica Europe, no sentido de impossibilitar a venda de rolos da Konica importados paralelamente na República Federal da Alemanha, era movido pelo mesmo objectivo, a saber, defender os comerciantes abastecidos pela Konica Europe da concorrência de importações paralelas, a fim de lhes garantir deste modo uma margem de lucro segura nas suas vendas.

(43) A intenção da Konica UK e da Konica Europe de restringir a concorrência no mercado comum está igualmente patente nos esforços conjuntos envidados para identificar os comerciantes que tinham efectuado exportações e respectivamente importações « cinzentas » de rolos da Konica.

(44) A proibição de exportação imposta pela Konica UK conduziu a uma restrição da concorrência. A Konica UK tornou bem claro aos comerciantes que o facto de procederem a exportações paralelas afectaria pelo menos ou impossibilitaria mesmo as relações comerciais com a Konica UK. Deve-se partir do princípio de que, após este esclarecimento, vários comerciantes terão deixado de exportar rolos da Konica.

(45) No que se refere ao compromisso de compra da Konica Europe na República Federal da Alemanha, esta contribuiu em grande medida para eliminar a concorrência específica de marcas e os seus efeitos na situação dos preços na Alemanha, em detrimento do consumidor alemão. Além disso, o compromisso de compra é inseparável das medidas tomadas pela Konica UK e faz parte da política comercial do grupo Konica de compartimentação dos mercados nacionais na Europa.

Consequências para o comércio entre os Estados-membros

(46) Uma proibição de importações é uma medida que restringe só por si o comércio entre os Estados-membros. O efeito de uma tal determinação é o de impedir o comércio entre os Estados-membros ou restringir as correntes comerciais, que passam a ser determinadas pela própria empresa que determina a proibição. No caso presente, as restrições da concorrência impediram o comércio entre o Reino Unido e outros Estados-membros, em especial a República Federal da Alemanha, causaram uma compartimentação do mercado comum, ou pelo menos favorecem-na, sendo susceptíveis de impedir a criação de um mercado único entre os Estados-membros.

(47) Através da aplicação desta proibição de exportação, a Konica impediu que o comércio, e em especial aquele entre o Reino Unido e a República Federal da Alemanha, se desenvolvesse tal como provavelmente lhe permitiam as condições no sector. Os preços dos comerciantes no Reino Unido durante o período de Outubro de 1984 a Março de 1985 eram, no seu conjunto e mais tarde em determinadas condições, inferiores aos da República Federal da Alemanha, de modo que a exportação e a importação de rolos da Konica apresentavam um interesse económico, mesmo se algumas das mercadorias tivessem de ser embarcadas via as ilhas do Canal da Mancha. O estatuto particular destas ilhas no que respeita à Comunidade Europeia não exclui a aplicação do nº 1 do artigo 85º a práticas da Konica UK com vista à prevenção de comércio paralelo entre os Estados-membros.

(48) O compromisso de compra da Konica Europe dizia respeito a mercadorias importadas e era susceptível de afectar a quantidade das importações. Além disso, contribuiria para a compartimentação artificial do mercado.

B. O nº 3 do artigo 85º

(49) Os acordos ou práticas concertadas em causa não podem beneficiar das excepções constantes do nº 3 do artigo 85º, dado que não foram notificados à Comissão e que também não fazem parte dos acordos e práticas concertadas que, nos termos do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17, não necessitam de qualquer notificação. Além disso, não preenchem as condições de isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º As proibições de exportação no mercado comum não contribuem para melhorar a distribuição dos produtos nem preenchem qualquer das outras condições de aplicação do nº 3 do artigo 85º Este raciocínio aplica-se igualmente ao compromisso de compra.

C. Artigo 3º do Regulamento nº 17

(50) A Konica demonstrou de maneira convincente à Comissão que tinha cessado as infracções verificadas. As importações paralelas na República Federal da Alemanha vindas de outros Estados-membros eram realizadas e toleradas. De futuro, a Konica UK procuraria assegurar zelosamente que os seus agentes de vendas não obrigassem ou tentassem obrigar os seus clientes, quer por escrito, quer oralmente, a não procederem a exportações ou a vendas a exportadores. Por conseguinte, não parece necessária uma decisão de cessação das infracções nos termos do nº 1 do artigo 3º do Regulamento nº 17.

D. O nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17

(51) A presente decisão dirige-se apenas à Konica UK e à Konica Europe, dado que estas duas empresas são as únicas responsáveis pela infracção ao nº 1 do artigo 85º Apesar de as medidas em causa - a proibição de exportação, por um lado, e o impedimento de revenda dos rolos da Konica importados paralelamente, por outro - não poderem ser consideradas como sendo operações unilaterais da responsabilidade das duas empresas, as referidas medidas foram, no entanto, preparadas e executadas fundamentalmente no interesse de ambas. Por conseguinte, deixa-se de co-responsabilizar os clientes da Konica UK e da Konica Europe pelas infracções cometidas.

(52) A Comissão é de opinião que a Konica UK infringiu deliberadamente o disposto no nº 1 do artigo 85º ao impor aos comerciantes do Reino Unido, da Irlanda e das ilhas do Canal da Mancha uma proibição de exportações. Os responsáveis por esta acção tinham conhecimento de que uma tal proibição de exportação constituía uma infracção grave ao Tratado. Isto é confirmado por documentação encontrada durante o inquérito e da qual se depreende que a Konica UK tinha indicado em 1980 à British Photographic Importers Association que uma recusa de garantias relativamente a câmaras importadas paralelamente poderia infringir as disposições do Tratado CEE em matéria de concorrência. O referido texto tem o título « EEC Anti Trust Law and "Grey imports" ».

(53) A Comissão é da opinião que a Konica Europe infringiu também deliberadamente o disposto no nº 1 do artigo 85º, ao comprometer-se a impedir a revenda no mercado alemão dos rolos da Konica importados paralelamente, provenientes de outros Estados-membros e de países terceiros vizinhos, mediante a compra, por ela própria, daqueles mesmo rolos. A atitude na Konica Europe constitui uma resposta propositada a uma medida susceptível de se opor à compartimentação do mercado comum, a fim de pôr fim à concorrência específica de marcas no mercado alemão e aos efeitos que desta concorrência decorriam para o nível de preços. Além disso, a Konica Europe tinha instado a sociedade de distribuição britânica de produtos Konica a opor-se aos fornecimentos na sua área de distribuição. Uma instrução semelhante foi aliás comunicada igualmente à Konica France (cf. ponto 24 supra).

(54) As restrições da concorrência acima referidas, cometidas ou causadas pela Konica Europe e pela Konica UK, só podem ser resultado de uma política comercial comum do Grupo Konica na Europa, destinada a manter os vários mercados nacionais graças a uma política de preços diversificada. Daquilo que foi exposto infere-se que a Konica Europe se dirigiu à Konica UK, a fim de conseguir que esta impedisse ou pelo menos limitasse as importações do Reino Unido e que a Konica UK reagiu prontamente a este pedido.

(55) Neste sentido, a Comissão considera necessária a aplicação de multas do mesmo montante à Konica Europe e à Konica UK.

(56) A Comissão considera que um comportamento deliberado susceptível de afectar a criação de um mercado comum, constitui uma infracção especialmente grave.

(57) No que respeita à duração das infracções, esta cobriu comprovadamente o período de 1 de Fevereiro a princípios de Julho de 1985.

(58) Na determinação do montante das multas, a Comissão tomou em consideração, por um lado, a infracção declarada ao direito comunitário, que se traduziu na obstrução à criação de um mercado comum, e, por outro, teve em conta que a infracção pôde ser comprovada durante um período de 5 meses, não tendo os efeitos efectivamente daí resultantes para o comércio intracomunitário assumido uma dimensão especialmente considerável, bem como o facto de, por ocasião da infracção, os rolos da Konica se encontrarem na República Federal da Alemanha numa fase de lançamento, sendo a sua parte de mercado ainda muito reduzida neste país,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A Konica UK Ltd infringiu o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, ao impor aos seus comerciantes no Reino Unido, na Irlanda e nas ilhas do Canal da Mancha uma proibição de exportação dos rolos da Konica para os Estados-membros da Comunidade. Artigo 2º

A Konica Europe GmbH infringiu o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, ao comprometer-se perante os comerciantes especializados de artigos fotográficos alemães a impedir a revenda de rolos da Konica importados paralelamente no mercado alemão, através da compra por si próprios dos mesmos, e pondo este compromisso em prática.

Artigo 3º

É aplicada à Konica UK Ltd uma multa no montante de 75 000 ECUs. Esta multa deve ser paga no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão mediante depósito na conta nº 59 000 204 da Comissão das Comunidades Europeias, Bruxelas - ECU no Loyds Bank Ltd., The Manager Payments Section, Overseas Centre Birmingham, PO Box 63, 38a Paradise Street, Birmingham B1 2AB, Reino Unido.

É aplicada à Konica Europe GmbH uma multa no montante de 75 000 ECUs. Esta multa deve ser paga no prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, mediante depósito na conta nº 262 0064 910 da Comissão das Comunidades Europeias, Bruxelas - EUC no Sal. Oppenheim Jr. & Cie, Unter Sachsenhansen 4, D-5000 Cologne.

Decorrido este prazo, a referida multa vencerá juros, sem que seja necessário um aviso expresso nesse sentido. A taxa de juro corresponde à taxa aplicada pelo Fundo Monetário Europeu nas suas transacções em ECUs, no primeiro dia útil do mês em que a decisão foi adoptada, acrescida de três pontos e meio, e eleva-se, por conseguinte, a 10,25 %. No caso de o pagamento ser efectuado em moeda nacional dos destinatários, é aplicada a taxa corrente do dia anterior ao dia do pagamento.

Artigo 4º

As seguintes empresas são destinatárias da presente decisão:

- Konica UK Ltd, Plane Tree Crescent, Feltham, UK-Middlesex TW13 7HD,

- Konica Europe GmbH, Industriecenter X11, D-8011 Hohenbrunn.

A presente decisão constitui, nos termos do artigo 192º do Tratado CEE, título executivo.

Feito em Bruxelas, em 18 de Dezembro de 1987.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão