COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (98/C 66/04) (Texto relevante para efeitos do EEE)

I. DETERMINAÇÃO «CONTABILÍSTICA» DO VOLUME DE NEGÓCIOS

1. Volume de negócios, reflexo da actividade

1.1. Conceito de volume de negócios

1.2. Actividades normais

2. Volume de negócios «líquido»

2.1. Dedução de descontos e impostos

2.2. Dedução do volume de negócios «interno»

3. Adaptação das regras de cálculo do volume de negócios aos diferentes tipos de operações

3.1. Regra geral

3.2. Aquisições de partes de empresas

3.3. Operações fragmentadas

3.4. Volume de negócios de grupos

3.5. Volume de negócios de empresas públicas

II. AFECTAÇÃO GEOGRÁFICA DO VOLUME DE NEGÓCIOS

1. Regra geral

2. Conversão do volume de negócios em ecus

III. INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E OUTRAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E EMPRESAS DE SEGUROS

1. Definições

2. Cálculo do volume de negócios

1. A presente comunicação tem por objecto efectuar uma exposição sobre o texto dos artigos 1º e 5º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 1310/97 (2) (a seguir denominado «regulamento das concentrações») e, neste âmbito, clarificar certas questões práticas e de ordem processual que suscitaram dúvidas ou dificuldades.

2. A presente comunicação baseia-se na experiência adquirida pela Comissão na aplicação do regulamento das concentrações até à data. Os princípios nela enunciados serão aplicados e desenvolvidos pela Comissão no âmbito de processos individuais.

A presente comunicação substitui a comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios (3).

3. O regulamento das concentrações estabelece dois critérios para determinar a competência da Comissão. O primeiro consiste no facto de a transacção dever constituir uma operação de concentração nos termos do artigo 3º (4). O segundo inclui os limiares em matéria de volume de negócios previstos no artigo 1º e que se destinam a identificar as transac ções que possuem um impacte a nível da Comunidade, podendo ser consequentemente consideradas de «interesse comunitário». O volume de negócios traduz os recursos económicos e as actividades que serão reunidos numa operação de concentração, sendo repartido geograficamente a fim de reflectir a distribuição geográfica dos mesmos. Nos nºs 2 e 3, respectivamente, do artigo 1º são estabelecidos dois grupos de limiares. O nº 2 do artigo 1º define os limiares que devem ser utilizados a fim de determinar se a transacção reveste uma dimensão comunitária. A esse respeito, o limiar relativo ao volume de negócios a nível mundial tem por objectivo avaliar a dimensão global das empresas em causa, o limiar relativo ao volume de negócios a nível comunitário destina-se a determinar se a concentração involve um nível mínimo de actividades na Comunidade, e a regra dos dois terços pretende excluir da jurisdição comunitária as transacções de âmbito meramente nacional.

O nº 3 do artigo 1º apenas deve ser aplicado no caso em que os limiares expostos no nº 2 do artigo 1º não sejam respeitados. Este segundo grupo de limiares destina-se a ser aplicado às transacções que não atinjam uma dimensão comunitária no âmbito do nº 2 do artigo 1º, mas que, de acordo com as regras de concorrência nacionais, necessitem de ser notificadas em, pelo menos, três Estados-membros («notificações múltiplas»). Com esta finalidade, o nº 3 do artigo 1º prevê que possam ser obtidos limiares mais baixos relativos ao volume de negócios, realizados quer a nível mundial quer a nível comunitário, pelas empresas interessadas. Uma concentração tem dimensão comunitária se esses limiares mais baixos forem preenchidos e as empresas interessadas conseguirem, conjunta e individualmente, um nível de actividades mínimo em, pelo menos, três Estados-membros. O nº 3 do artigo 1º também inclui uma regra de dois terços semelhante à do nº 2 do artigo 1º, que tem como objectivo identificar transacções exclusivamente domésticas.

4. Os limiares têm por objecto determinar a jurisdição competente, não se destinando a avaliar a posição no mercado das partes que intervêm na concentração, nem o impacte da operação. Como tal, incluem o volume de negócios derivado e, por conseguinte, os recursos afectados a todas as áreas de actividade das partes e não apenas os directamente abrangidos pela operação de concentração. O artigo 1º do regulamento das concentrações estabelece os limiares que determinam a «dimensão comunitária» de uma concentração, ao passo que o artigo 5º explica a forma de cálculo do volume de negócios.

5. O facto de os limiares previstos no artigo 1º do regulamento das concentrações serem meramente de ordem quantitativa, uma vez que se baseiam apenas no cálculo do volume de negócios, não tendo em consideração as quotas de mercado ou outros critérios, demonstra que o seu objectivo é estabelecer um mecanismo simples e objectivo que possa ser facilmente utilizado pelas empresas intervenientes numa operação de concentração, a fim de determinar se a sua transacção reveste uma dimensão comunitária, devendo, por conseguinte, ser notificada.

6. No âmbito do artigo 1º do regulamento das concentrações, a questão decisiva consiste em avaliar o poder económico das empresas interessadas, com base nos respectivos volumes de negócios, independentemente do sector em que foi realizado e do facto de todos esses sectores serem ou não afectados pela transacção em causa. Deste modo, o regulamento das concentrações atribui prioridade à determinação de todos os recursos económicos e financeiros que serão reunidos através da operação de concentração, a fim de apreciar se esta última se reveste de interesse comunitário.

7. Neste contexto, é evidente que o volume de negócios deve reflectir da forma mais exacta possível o poder económico das empresas intervenientes numa transacção. É essa a finalidade do conjunto de regras estabelecido no artigo 5º do regulamento das concentrações, que se destina a assegurar que os valores daí resultantes representam uma imagem fiel da realidade económica.

8. A interpretação pela Comissão dos artigos 1º e 5º no que respeita ao cálculo do volume de negócios não prejudica uma eventual interpretação do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

I. DETERMINAÇÃO «CONTABILÍSTICA» DO VOLUME DE NEGÓCIOS

1. Volume de negócios como reflexo da actividade

1.1. Conceito de volume de negócios

9. O conceito de volume de negócios utilizado no artigo 5º do regulamento refere-se expressamente aos «montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços». As vendas, enquanto reflexo da actividade da empresa, constituem assim o critério essencial para a determinação do volume de negócios, quer se trate de produtos ou da prestação de serviços. De modo geral, os «montantes que resultam da venda» figuram nas contas das empresas sob a rubrica «vendas».

10. Em matéria de produtos, a determinação do volume de negócios não levanta quaisquer dificuldades, bastando identificar qualquer acto comercial que implique uma transferência de propriedade.

11. Em matéria de serviços, os elementos a tomar em consideração no cálculo do volume de negócios são muito mais complexos, dado que o acto comercial implica uma transferência de «valor».

12. De um modo geral, o método de cálculo do volume de negócios aplicado aos serviços não difere do utilizado a nível dos produtos: a Comissão toma em consideração o montante total das vendas. Quando o serviço prestado é vendido directamente pelo prestador desse serviço ao cliente, o volume de negócios da empresa em causa corresponde ao montante total das vendas de prestações de serviços no último exercício financeiro.

13. Atendendo à complexidade do sector dos serviços, este princípio geral é susceptível de ser adaptado às condições específicas do serviço prestado. Assim, em determinados sectores de actividade (turismo, publicidade, etc.), o serviço pode ser vendido por intermédio de terceiros. Tendo em conta a diversidade destes sectores, podem verificar-se vários tipos de casos: por exemplo, uma empresa de serviços que actua como intermediária pode apenas ter um volume de negócios correspondente ao montante das comissões por ela cobradas.

14. De igual forma, em vários domínios de actividades, nomeadamente o crédito, os serviços financeiros e os seguros, levantam-se problemas técnicos de cálculo que serão expostos na secção III.

1.2. Actividades normais

15. O nº 1 do artigo 5º precisa que os montantes a tomar em consideração para o cálculo do volume de negócios devem corresponder às «actividades normais» das empresas em causa.

16. No que respeita aos auxílios concedidos às empresas por entidades públicas, é de assinalar que qualquer auxílio destinado a uma das actividades normais de uma empresa em causa é susceptível de entrar no cálculo do volume de negócios, na medida em que esta empresa seja a beneficiária desse auxílio e que o mesmo se encontre directamente associado à venda dos produtos e à prestação de serviços efectuadas por esta empresa e que, por conseguinte, se reflicta no preço (5). Por exemplo, um auxílio a favor do consumo de um produto permite ao fabricante vender a um preço mais elevado do que o efectivamente pago pelos consumidores.

17. Em matéria de serviços, a Comissão centra-se nas actividades normais da empresa, relativas à criação dos recursos necessários à realização das suas prestações. Na sua decisão no processo Accor/Wagons-Lits (6), a Comissão decidiu tomar em consideração a rubrica «outras receitas de exploração», que figura na conta de ganhos e perdas da Wagons-Lits. A Comissão considerou que os elementos desta rubrica, que incluíam determinadas receitas das suas actividades de aluguer de automóveis, decorriam da venda de produtos e da prestação de serviços realizada pela Wagons-Lits, fazendo parte das suas actividades normais.

2. Volume de negócios «líquido»

18. O volume de negócios a tomar em consideração é um volume de negócios «líquido», após a dedução de um certo número de elementos referidos expressamente no regulamento das concentrações. Para a Comissão, trata-se de precisar o volume de negócios de forma a poder pronunciar-se sobre o peso económico real da empresa.

2.1. Dedução de descontos e impostos

19. O nº 1 do artigo 5º prevê «a dedução dos descontos sobre vendas, do imposto sobre o valor acrescentado e de outros impostos directamente relacionados com o volume de negócios». São consequentemente visados neste contexto dados de carácter comercial (descontos sobre vendas) e fiscal (imposto sobre o valor acrescentado e outros impostos directamente relacionados com o volume de negócios).

20. Por «descontos sobre vendas» deve entender-se o conjunto dos descontos, reduções ou bonificações atribuídos pelas empresas no decurso das suas relações comerciais com os clientes e que influem directamente no montante das vendas.

21. No que respeita à dedução de impostos, o regulamento menciona o IVA e «outros impostos directamente relacionados com o volume de negócios». A dedução do IVA não levanta, de modo geral, quaisquer problemas. A noção de «impostos directamente relacionados com o volume de negócios» remete claramente para os impostos indirectos, uma vez que estes se encontram directamente associados ao volume de negócios como sucede, por exemplo, com os impostos sobre as bebidas alcoólicas.

2.2. Dedução do volume de negócios «interno»

22. Nos termos do nº 1, primeiro parágrafo, do artigo 5º, «o volume total de negócios de uma empresa em causa não tem em conta as transacções ocorridas entre as empresas referidas no nº 4 do presente artigo», ou seja, as que se encontrem associadas à empresa em causa (sobretudo empresas-mãe ou filiais).

23. Trata-se, em suma, da necessidade de excluir o produto das relações comerciais no seio de um grupo, a fim de ter em conta o peso económico real de cada entidade. Deste modo, os «montantes» tomados em consideração pelo regulamento das concentrações reflectem apenas o conjunto das transacções realizadas entre o grupo de empresas, por um lado, e terceiros, por outro.

3. Adaptação das regras de cálculo do volume de negócios aos diferentes tipos de operações

3.1. Regra geral

24. Nos termos do nº 1 do artigo 5º do regulamento das concentrações, o volume total de negócios referido no nº 2 do artigo 1º inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizados pelas empresas em causa durante o último exercício. Consequentemente, o princípio básico consiste em que o volume de negócios a tomar em consideração relativamente a cada empresa em causa deve ser o volume de negócios no exercício financeiro mais próximo da data da transacção.

25. Esta disposição demonstra que, dado não existirem geralmente contas auditadas do ano que finda no dia anterior à transacção, a imagem mais fiel de um ano total de actividades realizadas pela empresa em causa é a representada pelos valores do volume de negócios do exercício financeiro mais recente.

26. A Comissão procura basear-se nos valores disponíveis mais exactos e fiáveis. Por conseguinte, regra geral, a Comissão basear-se-á nas contas auditadas ou noutras contas finais. No entanto, nos casos em que se observam importantes diferenças entre as normas contabilísticas comunitárias e as normas de um país não comunitário, a Comissão pode considerar necessário proceder à reelaboração destas contas em conformidade com as normas comunitárias em matéria de volume de negócios. Em todo o caso, a Comissão manifesta uma certa relutância em basear-se em contas provisórias, contas de gestão ou qualquer outro tipo de contas provisórias, salvo em circunstâncias excepcionais (ver ponto subsequente). Quando uma operação de concentração é realizada nos primeiros meses do ano, não estando ainda disponíveis as contas auditadas do mais recente exercício financeiro, os valores a tomar em consideração são os referentes ao exercício anterior. No caso de se verificarem importantes discrepâncias entre as duas séries de contas e, em especial, quando se encontram disponíveis os projectos de valores finais relativos aos exercícios mais recentes, a Comissão pode optar por tomá-los em consideração.

27. Não obstante o referido no ponto 26, podem ser sempre introduzidas adaptações de modo a ter em conta as aquisições ou alienações efectuadas após a data das contas auditadas. Tal é necessário para que sejam identificados os verdadeiros recursos que serão objecto de concentração. Assim, se uma empresa alienar uma parte das suas actividades em qualquer momento anterior à assinatura do acordo final ou ao anúncio de uma oferta pública ou da aquisição de uma participação de controlo susceptível de dar origem a uma operação de concentração, ou se tal alienação ou encerramento constituir uma condição prévia para a operação (7), a parte do volume de negócios a ser atribuída a essa parte do negócio deve ser deduzido do volume que figura nas últimas contas auditadas da parte notificante. Inversamente, o volume de negócios a ser atribuído aos activos cujo controlo tenha sido adquirido após a elaboração das contas auditadas mais recentes da empresa deve ser acrescentado ao volume de negócios da empresa para efeitos de notificação.

28. Outros factores que podem afectar temporariamente o volume de negócios, como por exemplo uma diminuição das encomendas ou uma desaceleração do processo de produção no período anterior à transacção não serão tomados em consideração para efeitos de cálculo do volume de negócios. Não serão efectuados quaisquer ajustamentos nas contas finais de molde a incluí-los.

29. No que respeita à afectação geográfica do volume de negócios e atendendo ao facto de as contas auditadas frequentemente não apresentarem uma repartição geográfica do tipo exigido pelo regulamento das concentrações, a Comissão basear-se-á nos valores mais fiáveis disponíveis, apresentados pelas empresas em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 5º do regulamento das concentrações (ver secção II.1).

3.2. Aquisições de partes de empresas

30. O nº 2 do artigo 5º do regulamento prevê que «se a concentração consistir na aquisição de parcelas, com ou sem personalidade jurídica própria, de uma ou mais empresas, só será tomado em consideração, no que se refere ao cedente ou cedentes, o volume de negócios respeitante às parcelas que foram objecto de transacção».

31. Esta disposição estabelece que, quando o comprador não adquire a totalidade de um grupo, mas apenas uma, ou parte, das suas actividades, independentemente do facto de esta assumir ou não a forma de uma filial, só deve ser incluído, para efeitos do cálculo, o volume de negócios da parte efectivamente adquirida. Na realidade, embora o vendedor no seu conjunto (com todas as suas filiais) seja, do ponto de vista jurídico, uma parte essencial na transacção, uma vez que o acordo de compra e venda não pode ser concluído sem a sua intervenção, este não desempenha qualquer papel após a entrada em vigor do acordo. O eventual impacte da transacção no mercado dependerá exclusivamente da conjugação dos recursos económicos e financeiros que são objecto de uma transferência de propriedade com os do adquirente e não com as actividades que sobrarem do vendedor que permanece independente.

3.3. Operações fragmentadas

32. Por vezes, determinadas transacções sucessivas constituem apenas etapas no âmbito de uma estratégia mais lata entre as mesmas partes. A tomada em consideração de cada transacção isolada, mesmo que seja só para efeitos de determinar a jurisdição competente, implicaria ignorar a realidade económica. Simultaneamente, embora algumas dessas operações fragmentadas possam ser concebidas deste modo a fim de melhor satisfazer as necessidades das partes, outras poderiam revestir esta estrutura a fim de iludir a aplicação do regulamento das concentrações.

33. O regulamento previu esta possibilidade no nº 2, segundo parágrafo, do artigo 5º, que estabelece que «caso entre as mesmas pessoas ou empresas sejam efectuadas, num período de dois anos, duas ou mais das transacções referidas no primeiro parágrafo, tais operações serão consideradas como uma única operação de concentração, efectuada na data daquela que tenha ocorrido em último lugar».

34. Em termos práticos, esta disposição significa que se a empresa A adquirir uma filial da empresa B que represente 50 % da actividade total de B e adquirir, um ano mais tarde, a outra filial (os restantes 50 % de B), ambas as transacções serão consideradas como uma única operação. Na hipótese de cada uma das filiais apenas realizar um volume de negócios na Comunidade de 200 milhões de ecus, a primeira transacção não teria de ser notificada a não ser que a operação preenchesse as condições indicadas no nº 3 do artigo 1º No entanto, uma vez que a segunda operação ocorre num prazo de dois anos, ambas as transacções devem ser notificadas como uma única operação após a ocorrência da segunda.

35. A importância desta disposição reside no facto de impor a obrigação de notificação das transacções anteriores (efectuadas nos últimos dois anos), juntamente com a transacção mais recente, desde que sejam cumulativamente atingidos os limiares estabelecidos.

3.4. Volume de negócios de grupos

36. Quando uma empresa em causa numa operação de concentração na acepção do artigo 1º do regulamento das concentrações (8) pertence a um grupo, deve ser tido em conta o volume de negócios do grupo no seu conjunto a fim de determinar se são ou não atingidos os limiares. Uma vez mais, o objectivo é determinar o volume total dos recursos económicos que serão reunidos através da operação de concentração.

37. O regulamento das concentrações não define o conceito de grupo em termos abstractos, mas centra-se no facto de saber se as empresas têm o direito de gerir os negócios da empresa como parâmetro para determinar quais as empresas que possuem ligações directas ou indirectas com uma empresa em causa que devem ser consideradas parte do grupo a que pertence essa empresa em causa.

38. O nº 4 do artigo 5º do regulamento prevê o seguinte:

«Sem prejuízo do nº 2 [aquisição de partes], o volume de negócios de uma empresa em causa, na acepção dos nºs 2 e 3 do artigo 1º, resulta da adição dos volumes de negócios:

a) Da empresa em causa;

b) Das empresas em que a empresa em causa dispõe directa ou indirectamente, seja:

- de mais de metade do capital ou do capital de exploração, seja

- do poder de exercer mais de metade dos direitos de voto, seja

- do poder de designar mais de metade dos membros do conselho geral ou do conselho de administração ou dos órgãos que representam legalmente a empresa, seja

- do direito de gerir os negócios da empresa;

c) Das empresas que dispõem, numa empresa em causa, dos direitos ou poderes enumerados na alínea b);

d) Das empresas em que uma empresa referida na alínea c) dispõe dos direitos ou poderes enumerados na alínea b);

e) Das empresas em que várias empresas referidas nas alíneas a) a d) dispõem, em conjunto, dos direitos ou poderes enumerados na alínea b).».

Isto significa que o volume de negócios da empresa directamente envolvida na transacção [alínea a)] deve incluir as suas filiais [alínea b)], as suas empresas-mãe [alínea c)], as outras filiais das suas empresas-mãe [alínea d)], bem como qualquer outra empresa controlada em conjunto por duas ou mais das empresas pertencentes ao grupo [alínea e)]. A seguir apresenta-se um exemplo gráfico:

A empresa em causa e respectivo grupo:

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

a: Empresa em causa

b: As suas filiais e respectivas filiais (b1 e b2)

c: As suas empresas-mãe e as empresas-mãe do grupo (c1)

d: Outras filiais das empresas-mãe da empresa em causa

e: Empresas controladas em conjunto por duas (ou mais) empresas do grupo

Nota: Estas letras correspondem às alíneas relevantes do nº 4 do artigo 5º

A partir deste gráfico, podem ser tecidas as seguintes observações:

1. Desde que sejam satisfeitas as condições em matéria de controlo da alínea b), será tomado em consideração o volume total de negócios da filial em causa, independentemente da participação efectiva da empresa que a controla. No exemplo, será incluído o volume total de negócios das três filiais (denominadas b) da empresa em causa (a).

2. Sempre que qualquer das empresas identificadas como pertencentes ao grupo controle igualmente outras empresas, estas devem ser integradas no cálculo. No exemplo, uma das filiais de «a» (denominada b) possui, por seu turno, as suas próprias filiais b1 e b2.

3. Quando duas ou mais empresas controlam em conjunto a empresa em causa (a), isto é, quando a gestão das actividades dessa empresa requer o acordo unânime das suas empresas-mãe, deve ser incluído o volume de negócios de todas essas empresas (9). No exemplo, seria tomado em consideração o volume de negócios das duas empresas-mãe (c) da empresa em causa (a), bem como o das suas próprias empresas-mãe (c1, no exemplo). Embora o regulamento das concentrações não mencione expressamente esta regra em relação aos casos em que a empresa em causa constitui, na realidade, uma empresa comum, esta depreende-se do texto do nº 4, alínea c), do artigo 5º, que emprega o plural quando alude às empresas-mãe. Esta interpretação tem sido sempre aplicada pela Comissão.

4. Qualquer venda intragrupo deve ser deduzida do volume de negócios do grupo (ver ponto 22).

39. O regulamento das concentrações também aborda a situação específica que ocorre quando duas ou mais empresas em causa numa transacção exercem o controlo conjunto sobre uma outra empresa. Nos termos do nº 5, alínea a), do artigo 5º, não deve ser tomado em consideração o volume de negócios resultante da venda de produtos ou da prestação de serviços realizada entre a empresa comum e cada uma das empresas em causa ou qualquer outra empresa ligada a uma delas no sentido do nº 4 do artigo 5º Esta regra tem por objectivo evitar a duplicação contabilística. No que respeita ao volume de negócios da empresa comum gerado a partir de actividades com terceiros, o nº 5, alínea b), do artigo 5º prevê que este deve ser imputado em partes iguais às empresas em causa, de modo a reflectir o controlo conjunto (10).

40. Aplicando o princípio enunciado no nº 5º, alínea b), do artigo 5º por analogia, no caso de empresas comuns criadas por empresas em causa e terceiros, a prática da Comissão tem consistido em imputar a cada uma das empresas em causa o volume de negócios dividido em partes iguais por todas as empresas que controlam a empresa comum. No entanto, é necessário nestes casos demonstrar a existência do controlo conjunto.

A prática mostra que é impossível incluir na presente comunicação toda a gama de cenários possíveis que possam surgir em relação ao cálculo de volume de negócios de empresas comuns ou de casos de controlo comum. Em caso de ambiguidades, a avaliação deve sempre dar prioridade aos princípios gerais de forma a evitar duplicação contabilística e reflectir tão correctamente quanto possível o poder económico das empresas envolvidas na transacção (11).

41. Cabe observar que o nº 4 do artigo 5º apenas se refere aos grupos já existentes aquando da data da transacção, isto é, o grupo a que pertence cada uma das empresas em causa numa operação de concentração, e não as novas estruturas criadas em consequência da mesma. Por exemplo, se as empresas A e B, juntamente com as suas respectivas filiais, pretendem proceder a uma fusão, considerar-se-á que as empresas em causa são A e B e não a nova entidade a criar, o que significa que o volume de negócios de cada um dos dois grupos deve ser calculado de forma separada.

42. Dado que esta disposição tem unicamente por objectivo identificar as empresas pertencentes aos grupos existentes para efeitos de cálculo do volume de negócios, o critério para verificar a existência do direito de gerir os negócios da empresa previsto no nº 4 do artigo 5º (12) é ligeiramente diferente do critério para avaliar a existência do controlo estabelecido no nº 3 do artigo 3º, que se refere à aquisição de controlo através da transacção em análise. Enquanto o primeiro critério é mais simples e mais fácil de comprovar com base em elementos objectivos, o segundo levanta mais dificuldades, dado que não se verifica qualquer operação de concentração perante a inexistência de uma aquisição efectiva de controlo.

3.5. Volume de negócios de empresas públicas

43. Ao passo que o nº 4 do artigo 5º estabelece o método para determinar o agrupamento económico em que se insere uma empresa para efeitos de cálculo do volume de negócios, o disposto nesse artigo deve ser conjugado com o considerando nº 12 do Regulamento (CEE) nº 4064/89 no que respeita às empresas públicas. Este considerando prevê que, a fim de evitar qualquer discriminação entre os sectores público e privado, é necessário tomar em consideração «as empresas que constituem um grupo económico dotado de poder de decisão autónomo, independentemente de quem tem o respectivo capital ou das regras de tutela administrativa que lhe são aplicáveis». Assim, o simples facto de duas empresas pertencerem ao Estado não leva forçosamente a concluir que se integrem num grupo para efeitos do disposto no artigo 5º Ao invés, deve analisar-se se existem motivos para considerar que cada empresa constitui uma unidade económica independente.

44. Assim, quando uma empresa pública não pertence a uma holding industrial mais vasta e não se encontra sujeita a qualquer estratégia de coordenação com outras holdings do Estado, a empresa deve ser considerada um grupo independente para efeitos do artigo 5º, não devendo ser tomado em consideração o volume de negócios de outras empresas pertencentes ao Estado. No entanto, quando as participações de um Estado-membro se encontram reunidas em empresas gestoras de participações sociais ou são objecto de uma gestão conjunta ou quando, por outros motivos, seja evidente que as empresas públicas constituem uma «unidade económica dotada de poder de decisão autónomo», o volume de negócios dessas empresas deve ser considerado parte integrante do volume de negócios das empresas em causa para efeitos do disposto no artigo 5º

II. AFECTAÇÃO GEOGRÁFICA DO VOLUME DE NEGÓCIOS

1. Regra geral

45. Os limiares diferentes dos estabelecidos na alínea a) do nº 2 e na alínea a) do nº 3 do artigo 1º determinam os casos em que se regista um volume de negócios na Comunidade suficiente para se considerar a operação de interesse comunitário e com natureza essencialmente transfronteiras. Estes limiares exigem que o volume de negócios seja repartido em termos geográficos. O nº 1, segundo parágrafo, do artigo 5º prevê que o local de realização do volume de negócios é determinado pela localização geográfica do cliente na data da transacção.

«O volume de negócios realizado, quer na Comunidade quer num Estado-membro, compreende os produtos vendidos e os serviços prestados a empresas ou a consumidores, quer na Comunidade quer nesse Estado-membro.».

46. A referência a «produtos vendidos» e a «serviços prestados» não se destina a discriminar entre bens e serviços ao colocar a tónica no local em que as vendas são efectuadas no caso das mercadorias, mas a salientar o local em que é prestado o serviço (que pode não coincidir com o local em que o mesmo foi vendido) no caso dos serviços. Em ambos os casos o volume de negócios deve ser imputado ao local em que se encontra situado o cliente dado que, na maior parte das circunstâncias, é este o local em que se celebra a transacção, onde o volume de negócios para o fornecedor em questão foi realizado e onde se registou a concorrência com outros possíveis fornecedores (13). O nº 1, segundo parágrafo, do artigo 5º não atribui importância ao local de usufruto ou ao local onde se verifica o benefício decorrente da mercadoria ou serviço. Por exemplo, no caso de um bem móvel, um veículo automóvel pode ser conduzido através de toda a Europa pelo seu adquirente mas foi adquirido apenas num local: Paris, Berlim ou Madrid. Sucede o mesmo no caso dos serviços em que é possível separar a aquisição de um serviço da sua prestação.

Assim, no caso de viagens organizadas, a concorrência entre as agências de viagens para a venda dos seus serviços ocorre a nível local, tal como as vendas a retalho, muito embora o serviço possa ser prestado numa série de locais distantes. O volume de negócios é, todavia, realizado no local da venda e não no local de destino de uma viagem.

47. O que precede é igualmente válido mesmo nos casos em que uma empresa multinacional possui uma estratégia de aquisição a nível comunitário, abastecendo-se num único local relativamente a todas as suas necessidades em termos de mercadorias ou serviços. O facto de as componentes serem subsequentemente utilizadas em dez instalações diferentes em vários Estados-membros não altera o facto de a transacção realizada com uma empresa não pertencente ao grupo se efectuar apenas num único país. A subsequente distribuição por outros locais constitui apenas uma questão interna da empresa em causa.

48. Alguns sectores levantam, contudo, problemas muito específicos no que respeita à afectação geográfica do volume de negócios (ver secção III).

2. Conversão do volume de negócios em ecus

49. Na conversão do volume de negócios em ecus, deve atribuir-se particular atenção à taxa de câmbio utilizada. O volume de negócios anual de uma empresa deve ser convertido à taxa média dos doze meses relevantes. Esta média pode ser obtida junto da Comissão. O volume de negócios anual auditado não deve ser dividido em valores relativos às vendas trimestrais, mensais ou semanais, convertidos individualmente às taxas médias trimestrais, mensais ou semanais correspondentes, sendo subsequentemente adicionados os valores em ecus de modo a dar um montante total para o ano em causa.

50. Quando uma empresa realiza vendas em várias moedas distintas, o processo é idêntico. O volume de negócios total constante das contas consolidadas auditadas, na moeda utilizada na contabilidade da empresa, deve ser convertido em ecus à taxa média dos últimos doze meses. As vendas na moeda local não devem ser convertidas directamente em ecus, uma vez que esses valores não figuram nas contas consolidadas auditadas da empresa.

III. INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E OUTRAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E EMPRESAS DE SEGUROS

1. Definições

51. A natureza específica das actividades nos sectores da banca e dos seguros é formalmente reconhecida pelo regulamento das concentrações com a inclusão de disposições especiais sobre o cálculo do volume de negócios nesses sectores (14). Embora o regulamento das concentrações não dê uma definição de «instituições de crédito e outras instituições financeiras» para efeitos do disposto no nº 3, alínea a), do artigo 5º, a Comissão tem sempre adoptado na prática as definições previstas nas primeira e segunda directivas bancárias, a saber:

- «Instituição de crédito: uma empresa cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder créditos por sua própria conta» (15),

- «Instituição financeira: uma empresa que não seja uma instituição de crédito e cuja actividade principal consista em tomar participações ou em exercer uma ou mais das actividades referidas nos pontos 2 a 12 da lista anexa» (16).

52. Da definição supramencionada de «instituição financeira» depreende-se claramente que, por um lado, as empresas gestoras de participações sociais devem ser consideradas instituições financeiras e, por outro, que as empresas que desempenham regularmente, enquanto actividade principal, uma ou mais das actividades expressamente mencionadas nos pontos 2 a 12 da lista anexa acima referida devem ser igualmente consideradas instituições financeiras na acepção do nº 3, alínea a), do artigo 5º do regulamento das concentrações. Estas actividades incluem:

- concessão de empréstimos (nomeadamente crédito ao consumo, crédito hipotecário, factoring, etc.),

- locação financeira,

- operações de pagamento,

- emissão e gestão de meios de pagamento (cartões de crédito, cheques de viagem, letras de crédito),

- concessão de garantias e outros compromissos,

- transacções efectuadas por conta da própria instituição de crédito ou por conta da respectiva clientela sobre instrumentos do mercado monetário, mercado de câmbios, instrumentos financeiros a prazo e opções, instrumentos sobre divisas ou sobre taxas de juros e valores mobiliários,

- participação em emissões de títulos e prestação de serviços relativos a essa participação,

- consultoria às empresas em matéria de estrutura de capital, de estratégia industrial e de questões conexas, bem como consultoria e serviços no domínio da fusão e de aquisição de empresas,

- intermediação nos mercados interbancários,

- gestão e consultoria de patrimónios,

- conservação e administração de valores mobiliários.

2. Cálculo do volume de negócios

53. Os métodos de cálculo do volume de negócios das instituições de crédito e outras instituições financeiras, bem como das empresas de seguros, são descritos no nº 3 do artigo 5º do regulamento das concentrações. A presente secção tem como finalidade dar resposta às questões suplementares que se levantaram no decurso dos primeiros anos de aplicação do regulamento das concentrações relativamente ao cálculo do volume de negócios das empresas supramencionadas.

2.1. Instituições de crédito e instituições financeiras (à excepção das sociedades gestoras de participações financeiras)

2.1.1. Aspectos gerais

54. Normalmente não há quaisquer dificuldades particulares na aplicação do critério dos proveitos bancários para a definição do volume de negócios a nível mundial das instituições de crédito e outros tipos de instituições financeiras. Podem surgir dificuldades na determinação do volume de negócios na Comunidade e também em cada Estado-membro. Para este propósito, o critério apropriado é o do domicílio da sucursal ou divisão, como previsto no nº 3, segundo parágrafo da alínea a), do artigo 5º do regulamento das concentrações.

2.1.2. Volume de negócios das empresas de locação financeira

55. Deve ser estabelecida uma distinção fundamental entre a locação financeira e o leasing operacional. Em traços gerais, os contratos de locação financeira têm um período de vigência maior do que os contratos de leasing operacional e a propriedade é geralmente transferida para o locatário no termo do contrato mediante uma opção de compra prevista no mesmo. Ao invés, ao abrigo do contrato de leasing operacional, a propriedade não é transferida para o locatário após o termo do contrato e os custos de manutenção, reparação e seguro do equipamento objecto de locação são incluídos nos respectivos pagamentos. Deste modo, o contrato de locação financeira funciona como um empréstimo destinado a permitir ao locatário adquirir um determinado bem. Assim, uma empresa de locação financeira constitui uma instituição financeira na acepção do nº 3, subalínea v) da alínea a), do artigo 5º e o seu volume de negócios deve ser calculado com base nas regras específicas relativas ao cálculo do volume de negócios das instituições de crédito e outras instituições financeiras. Uma vez que as actividades de leasing operacional não têm esta função de empréstimo, não são consideradas como actividades realizadas por instituições financeiras, pelo menos enquanto actividades principais, pelo que lhes são aplicáveis as regras gerais em matéria de cálculo do volume de negócios constantes do nº 1 do artigo 5º (17).

2.2. Empresas seguradoras

2.2.1. Prémios ilíquidos emitidos

56. A aplicação do conceito de prémios ilíquidos emitidos como forma de avaliar o volume de negócios de uma empresa de seguros suscitou questões suplementares, não obstante a definição prevista no nº 3, alínea b), do artigo 5º do regulamento das concentrações. Revelam-se oportunas as seguintes clarificações:

- Os prémios «ilíquidos» emitidos incluem todos os montantes recebidos (podendo eventualmente incluir os prémios de resseguro recebidos se a empresa em causa exercer actividades no domínio do resseguro). Os prémios de resseguro cedidos (isto é, todos os montantes pagos ou a pagar pela empresa em causa para obter cobertura de resseguro), encontram-se já incluídos nos prémios ilíquidos emitidos na acepção do regulamento das concentrações;

- Sempre que for utilizado o termo «prémios» [prémios ilíquidos, prémios líquidos (recebidos), prémios a ceder às resseguradoras, etc.], estes referem-se não apenas aos novos contratos de seguro celebrados durante o exercício financeiro em causa, mas também a todos os prémios referentes a contratos celebrados em anos anteriores que permanecem em vigor durante o período tomado em consideração.

2.2.2. Investimentos das empresas seguradoras

57. A fim de constituírem reservas adequadas que lhes permitam proceder ao pagamento dos pedidos de indemnização, as empresas de seguros, que são igualmente consideradas investidores institucionais, possuem geralmente uma importante carteira de investimentos em acções, valores mobiliários, terrenos e outros bens imobiliários, bem como outros activos que geram receitas anuais que não são consideradas como parte integrante do volume de negócios das empresas de seguros.

58. No que respeita à aplicação do regulamento das concentrações, deve ser estabelecida uma importante distinção entre os simples investimentos financeiros, em que a empresa de seguros não se encontra envolvida na gestão das empresas nas quais foram efectuados os investimentos, e os investimentos conducentes à aquisição de uma participação conferindo o controlo numa determinada empresa, permitindo assim à empresa de seguros exercer uma influência determinante sobre a gestão das actividades da filial ou subsidiária em causa. Nestes casos, é aplicável o nº 4 do artigo 5º do regulamento das concentrações, devendo o volume de negócios da filial ou subsidiária ser acrescentado ao volume de negócios da empresa de seguros para efeitos da determinação dos limiares estabelecidos no regulamento das concentrações (18).

2.3. As sociedades gestoras de participações financeiras (19)

59. Uma sociedade gestora de participações financeiras constitui uma instituição financeira, pelo que o cálculo do seu volume de negócios deve respeitar os critérios estabelecidos no nº 3, alínea a), do artigo 5º relativamente ao cálculo do volume de negócios das instituições de crédito e outras instituições financeiras. No entanto, dado que a principal finalidade de uma sociedade gestora de participações financeiras é a aquisição e a gestão de participações noutras empresas, é também aplicável o disposto no nº 4 do artigo 5º (tal como no caso das empresas de seguros) no que respeita às participações que permitem a estas sociedades exercer uma influência determinante na gestão das actividades das empresas em questão.

Na prática, é necessário considerar inicialmente o volume de negócios (não-consolidado) da sociedade gestora de participações financeiras. A seguir, deve ser adicionado o volume de negócios das empresas mencionadas no nº 4 do artigo 5º, embora tendo o cuidado de deduzir os dividendos e outros rendimentos distribuídos por essas empresas às sociedades gestoras de participações financeiras. O caso seguinte fornece um exemplo para este tipo de cálculo:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

60. Em tais cálculos, pode revelar-se necessário tomar em consideração diferentes regras contabilísticas, nomeadamente as referentes à elaboração de contas consolidadas, que embora se encontrem em certa medida harmonizadas, não são idênticas na Comunidade. Enquanto esta consideração sucede em relação a qualquer tipo de empresa abrangida pelo regulamento das concentrações, sendo particularmente importante no caso das sociedades gestoras de participações financeiras (20), em que o número e a diversidade das empresas controladas e o grau de controlo exercido pela holding sobre as suas filiais, subsidiárias e outras empresas nas quais tem uma participação exige um exame minucioso.

61. O cálculo do volume de negócios para sociedades gestoras de participações financeiras como acima descrito pode revelar-se oneroso na prática. Por conseguinte, a sua aplicação rigorosa e pormenorizada será apenas necessária nos casos em que se afigura que o volume de negócios de uma sociedade gestora de participações financeiras é susceptível de se aproximar dos limiares estabelecidos no regulamento das concentrações; nos restantes casos, quando seja evidente que o volume de negócios em causa se encontra bastante distante destes limiares, pode bastar o exame das contas publicadas para determinar a competência.

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1, e JO L 257 de 21.9.1990, p. 13 (rectificação).

(2) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) JO C 385 de 31.12.1994, p. 21.

(4) O conceito de concentração é definido na comunicação relativa ao conceito de operação de concentração de empresas.

(5) Ver processo IV/M.156, Cereol/Continentale Italiana, de 27 de Novembro de 1991. Neste caso, a Comissão excluiu o auxílio comunitário do cálculo do volume de negócios, visto que o auxílio em questão não se destinava a apoiar a venda de produtos fabricados por uma das empresas intervenientes na concentração, mas os produtores das matérias-primas (cereais) utilizadas pela referida empresa, especializada na moagem de cereais.

(6) Processo IV/M.126, Accor/Wagons-Lits, de 28 de Abril de 1992.

(7) Ver acórdão do Tribunal de Primeira Instância proferido no processo T-3/93, Air France/Comissão, de 24 de Março de 1994, Col. 1994 II, p. 21.

(8) Ver comunicação da Comissão relativa ao conceito de empresas em causa.

(9) Ver comunicação da Comissão relativa ao conceito de empresas em causa (pontos 26 a 29).

(10) Por exemplo, a empresa A e a empresa B criam uma empresa comum C. Estas duas empresas-mãe exercem simultaneamente o controlo conjunto da empresa D, apesar de a empresa A deter 60 % e a empresa B 40 % do capital. Ao calcular o volume de negócios de A e B no momento em que criaram a nova empresa comum C, o volume de negócios de D com terceiros é afectado equitativamente a A e a B.

(11) Ver, por exemplo, processo IV/M.806, BA/TAT, de 26 de Agosto de 1996.

(12) Ver, por exemplo, processo IV/M.126, Accor/Wagons-Lits, de 28 de Abril de 1992, e processo IV/M.940, UBS/Mister Minit, de 9 de Julho de 1997.

(13) Quando o local em que o cliente se encontrava localizado ao adquirir o bem ou o serviço e o local em que a facturação foi posteriormente efectuada forem diferentes, o volume de negócios deve ser imputado ao primeiro.

(14) Ver nº 3 do artigo 5º do regulamento das concentrações.

(15) Artigo 1º da Primeira Directiva 77/780/CEE do Conselho de 12 de Dezembro de 1977, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício (JO L 322 de 17.12.1977, p. 30).

(16) Nº 6 do artigo 1º da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (JO L 386 de 30.12.1989, p. 1).

(17) Ver processo IV/M.234, GECC/Avis Lease, de 15 de Julho de 1992.

(18) Ver processo IV/M.018, AG/AMEV, de 21 de Novembro de 1990.

(19) Os princípios delineados neste ponto para as sociedades gestoras de participações financeiras pode, até um certo nível, ser aplicado a companhias de gestão de fundos.

(20) Ver, por exemplo, processo IV/M.166, Torras/Sarrió, de 24 de Fevereiro de 1992, processo IV/M.213, Hong Kong and Shanghai Bank/Midland, de 21 de Maio de 1992, processo IV/M.192, Banesto/Totta, de 14 de Abril de 1992.