DECISÃO DA COMISSÃO

de 16 de Junho de 1999

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE

(Processo IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle)

[notificada com o número K(1999) 1474]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(1999/474/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, Finlândia e Suécia e, nomeadamente, os seus artigos 4.o, 6.o e 8.o,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação para efeitos de isenção apresentados em 25 de Abril de 1996 pela Scottish and Newcastle plc nos termos dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17,

Tendo publicado um resumo do pedido e da notificação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17(2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. INTRODUÇÃO

(1) Em Fevereiro de 1995, o Office of Fair Trading (a seguir denominado "OFT" deu início, a pedido da Comissão, a um inquérito relativamente à política de fixação de preços por grosso dos fabricantes de cerveja britânicos, Este inquérito, que abrangeu igualmente a Scottish and Newcastle plc (a seguir denominada "S& N", deu origem a um relatório interno do OFT sobre a "política de fixação de preços por grosso por parte dos fabricantes de cerveja", (a seguir denominado "o relatório do OFT", adoptado em Maio de 1995; em 16 de Maio do mesmo ano foi publicado pelo OFT um comunicado de imprensa sobre o referido relatório.

(2) Em 25 Abril de 1996, a S& N notificou oito contratos-tipo de arrendamento (a seguir denominados "contratos de arrendamento" destinados a estabelecimentos totalmente equipados titulares de uma licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local "on licenced"(3), no Reino Unido, vinculados em relação ao abastecimento de cerveja, tal como se descreve a seguir. Os oito contratos-tipo de arrendamento podem ser divididos em três grupos: os "contratos de arrendamento ingleses", que incluem os contratos-tipo da S& N para Inglaterra e País de Gales, de Novembro de 1993 (em seguida "contratos E& W de Novembro"), o contrato-tipo da S& N para Inglaterra e País de Gales, de 1993, modificado por um Acto de Alteração, e o contrato de arrendamento Matthew Brown; os "contratos de arrendamento escoceses", que incluem os contratos-tipo da S& N para a Escócia, de Novembro de 1993, o contrato para a Escócia de tipo "E" e o contrato para a Escócia de tipo "S", modificados por um Acto de Alteração; e, por último, os "contratos de arrendamento de curta duração", que incluem um contrato temporário e um contrato sem prazo fixo. A S& N solicitou um certificado negativo ou a confirmação de que os arrendamentos podem beneficiar da aplicação do Regulamento (CEE) n.o 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva(4), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1582/97, de 30 de Julho de 1997(5) (a seguir denominado "o regulamento") ou de uma isenção individual, nos termos do mesmo artigo, com efeitos à data de conclusão dos contratos.

(3) As informações contidas na notificação foram completadas por uma verificação efectuada nas instalações da S& N, ao abrigo do disposto no n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, e por vários pedidos de informações.

(4) Na sequência da publicação do Jornal Oficial das Comunidades Europeias da comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 (a seguir denominada "comunicação", em que a Comissão anunciava a sua intenção de conceder uma isenção retroactiva nos termos do n.o 3 do artigo 81.o, foram recebidas diversas observações de terceiros: 21 apresentadas por antigos e actuais arrendatários que foram apresentadas mediante um modelo concebido pela Scottish License Trade Consultants "o modelo SLTC"; dois arrendatários, que anexaram o relatório de um revisor de contas, o qual também apresentou observações em nome próprio; a Bavarian Lager Company; três associações sectoriais e um empregado da Finnish Petrol Retailers Organization.

(5) As informações contidas nestas observações serão tratadas ao longo da decisão. 26 dos terceiros interessados requereram à Comissão que as suas observações fossem registadas igualmente como uma denúncia formal contra a S& N. Alguns dos autores da denúncia retiraram-na, mas os restantes 15 foram informados em Novembro de 1998, nos termos do artigo 6.o do Regulamento n.o 99/63 da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17(6), da intenção da Comissão de rejeitar da denúncia. 11 apresentaram novas observações relativamente a esta carta da Comissão, que foram integradas na presente decisão.

B. AS PARTES

(6) O grupo S& N compreende três departamentos comerciais: fabrico de cerveja, venda a retalho em estabelecimentos de venda de bebidas e actividades de lazer. As actividades de fabrico de cerveja da S& N encontram-se implantadas principalmente no Reino Unido e na Irlanda, onde o grupo fabrica e distribui não só as suas marcas próprias, mas também fabrica e/ou distribui, sob licença, algumas outras marcas.

(7) Em Agosto de 1995, a S& N adquiriu as actividades de fabrico e distribuição de cerveja da Courage Limited. As empresas cervejeiras, assim reagrupadas, operam no Reino Unido sob a denominação Scottish Courage, enquanto na Irlanda a S& N opera principalmente através da Beamish and Crawford plc, adquirida pela S& N no quadro da sua aquisição da Courage. Estas actividades de fabrico de cerveja representam cerca de 28 %-29 % do mercado britânico da cerveja, em termos de volume de produção.

(8) Na sequência dos compromissos assumidos junto do secretário de estado por força do UK Fair Trading Act 1973 (Lei britânica em matéria de concorrência) após a aquisição da Courage, o número de estabelecimentos titulares de licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local que a S& N está autorizada a gerir ou com os quais pode celebrar contratos de exclusividade não pode ultrapassar 2624. Em 16 de Novembro de 1998, as autoridades do Reino Unido responsáveis pela concorrência libertaram a S& N deste compromisso, autorizando-a a celebrar contratos de exclusividade com 2739 estabelecimentos. Este número representa aproximadamente 1,9 % do total destes estabelecimentos e 4,4 % do consumo total de cerveja nos mesmos no Reino Unido. Actualmente, encontram-se arrendados, com base nos contratos notificados, 432 estabelecimentos, que adquiriram à S& N, durante o exercício encerrado em 3 de Maio de 1998, 152000 barris de cerveja, o que representa 0,6 % do mercado britânico de cerveja a consumir no local.

(9) O volume de negócios mundial do S& N no exercício encerrado em 30 de Abril de 1997 foi de 3349 milhões de libras esterlinas. Nesse ano, o volume de negócios do departamento de venda a retalho da S& N ascendeu a 779 milhões de libras esterlinas.

(10) Em Março de 1998, a S& N adquiriu 310 estabelecimentos com licença de venda de bebidas alcoólicas para consumo no local à Inntrepreneur Pub Company Limited (IPCL). Estes estabelecimentos estão incluídos nos 2739 vinculados ou geridos directamente que foram autorizados à S& N. A fim de obter margem de manobra para a aquisição destes estabelecimentos, mantendo-se no número máximo autorizado, a S& N desvinculou os arrendatários de 184 estabelecimentos das obrigações de compra inseridas nos seus contratos de arrendamento e vendeu outros 126 estabelecimentos.

(11) São referidos no quadro 1 dados relativos ao número real de barris(7) vendidos pela S& N e as quotas no mercado relevante relativamente ao mercado britânico de consumo de cerveja no local de (a) todos os estabelecimentos vinculados, incluindo os relativos a contatos de arrendamento temporários, (b) estabelecimentos geridos directamente, (c) estabelecimentos vinculados à S& N por empréstimo, (d) vendas totais da S& N a estabelecimentos vinculados, estabelecimentos geridos directamente e estabelecimentos vinculados por empréstimo, (e) vendas totais da S& N no mercado de cerveja para consumo no local e (f) mercado total britâncio de cerveja para consumo no local:

Quadro 1

Posição da S& N no sector britânico de cerveja para consumo no local

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(12) A duração média dos contratos da S& N vinculados por empréstimo é, desde 1990, de cerca de 10 anos. A duração média destes contratos antes do reembolso ou da renegociação é entre 2 anos e meio e 3 anos e meio. A S& N não possui quaisquer registos de contratos anteriores de clientes que tenham celebrado um novo contrato de empréstimo com a empresa. O volume de empréstimos em circulação da S& N passou de cerca de 72,9 milhões de libras, em 1990, para 217,6 milhões de libras em 1998.

(13) A Comissão dispõe de poucas informações sobre o número de barris/percentagem de cerveja que a S& N vende a outros operadores no mercado grossista de cerveja para consumo no local no Reino Unido. Estas operações estão sujeitas a certas condições, tais como o respeito de obrigações mínimas de compra, de armazenamento ou de não concorrência (limitada). Entre estes operadores contam-se outros fabricantes de cerveja, grossistas independentes ou empresas proprietárias de bares de que não fabricam cerveja. Não existem restrições contratuais em acordos com grossistas independentes. Todavia, existem restrições nos acordos com empresas que exploram bares, que representam cerca de 1,1 % do mercado britânico de cerveja para consumo no local. Relativamente aos outros fabricantes de cerveja, as restrições incidem sobre cerca de 1,2 % do mercado britânico de cerveja para consumo no local. Os dados na posse da Comissão parecem indicar que o volume relativo aos contratos "restritivos" (que estabelecem obrigações mínimas de compra e sanções) está a diminuir em comparação com o registado no início da década de 90, uma vez que os contratos mais recentes orientam-se cada vez mais para os descontos, oferecendo este tipo de vantagens em função de objectivos de volume de ou distribuição a alcançar;

(14) As outras partes neste tipo de contratos baseados nestes modelos de arrendamento são particulares ou empresas que, em geral, possuem apenas um único estabelecimento titular de uma licença de venda de bebidas alcoólicas a consumir no local.

C. O MERCADO

(15) Desde 1985, data da introdução destes arrendamentos, verificaram-se alterações significativas na estrutura e no modo de exploração do mercado britânico de cerveja para consumo no local. Estas alterações são essencialmente consequência das decisões relativas ao sector da cerveja "Beer Orders" adoptadas no seguimento do relatório da Monopolies and Mergers Commission (em seguida "MMC" relativo ao fornecimento de cerveja, bem como da dimunição da procura global, especialmente marcante no sector da cerveja para consumo no local, da deslocação dos padrões de consumo em favor de bares que proponham uma maior gama de bebidas e refeições, do facto de várias empresas terem deixado de produzir cerveja e, por fim, da redefinição das relações entre fabricantes e cadeias de estabelecimentos, por um lado e os arrendatários, por outro.

O relatório de 1989 da MMC e subsequentes decisões relativas ao sector da cerveja

(16) O relatório sobre o fornecimento de cerveja que a MMC elaborou em 1989 deu origem a uma série de recomendações com o objectivo de flexibilizar os vínculos tradicionais (obrigação de compra exclusiva e obrigação de não concorrência) entre fabricantes de cerveja e bares. A maior parte destas recomendações foi seguida na prática, em especial com a adopção da decisão de 1989 relativa ao fornecimento de cerveja aos estabelecimentos vinculados por contratos de exclusividade [Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989] e da decisão do mesmo ano relativa, nomeadamente, ao fornecimento de cerveja aos estabelecimentos vinculados por empréstimos [Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989] (a seguir designadas "decisões"). O primeiro diploma impôs aos "fabricantes nacionais de cerveja", isto é, os fabricantes que possuíam pelo menos 2000 estabelecimentos titulares de licença de venda de bebidas para consumo no local, as seguintes alterações:

- os locatários/arrendatários seriam desvinculados de qualquer obrigação no que se refere a bebidas distintas da cerveja e cervejas de reduzido teor alcoólico,

- os locatários/arrendatários teriam o direito de comprar uma cerveja acondicionada em barril (cerveja que tenha fermentado em barril(8) a outra empresa que não o fabricante da cerveja/proprietário (a seguir denominada "cláusula da cerveja alternativa"),

- só lhes era permitido vincular um múmero máximo de estabelecimentos; esta disposição obrigou-os a alienar ou a liberar dos vínculos cerca de 11000 dos 60000 estabelecimentos titulares de licença de venda de bebidas alcoólicas então estimados no Reino Unido. A S& N só está autorizada a vincular um máximo de 2739 estabelecimentos.

Factores relacionados com a procura

(17) A venda de cerveja tem lugar nos estabelecimentos de venda de bebidas para consumo no local, como bares, hotéis e restaurantes, ou em pontos de venda de bebidas para consumir noutro local, como supermercados e outros estabelecimentos comerciais. Por outro lado, considera-se que as importações privadas com imposto pago, principalemente procedentes de Calais, representaram cerca de 5 % do consumo total de cerveja no Reino Unido em 1996. As vendas totais no país diminuíram, em volume, de 9,5 % entre 1989 e 1995 (em 1996 aumentaram ligeiramente em comparação com 1995) e as vendas para consumo no local diminuíram cerca 17,3 % no mesmo período. A percentagem de vendas deste último tipo diminuiu de forma significativa (de cerca de 79,3 % em 1989 para cerca de 69 % em 1996) ainda que, à excepção da Irlanda, continue a ser a percentagem mais elevada na Comunidade.

(18) A dimunição das vendas de cerveja para consumo no local, em volume, foi compensada por:

a) Um aumento em termos reais do preço da cerveja para consumo no local de 21 % entre 1989 e 1996, de que apenas uma pequena parte pode ser imputada ao aumento da tributação fiscal;

b) Um aumento da percentagem das vendas de produtos diferentes da cerveja nos estabelecimentos, num valor equivalente a 37 % das receitas totais em 1996, devido em grande parte ao aumento da venda de refeições.

(19) Em 1996, o consumo de cerveja de barril representou 63 % do consumo total. Trata-se, com excepção da Irlanda, do valor mais elevado na Comunidade. Face a esta percentagem, a Bélgica, terceiro consumidor de cerveja de barril da Comunidade, representou apenas 39 %. Os estabelecimentos britânicos de venda de bebidas oferecem também uma gama de cervejas de barril mais vasta do que no resto da Comunidade, propondo, em média, seis marcas e meia.

Factores relacionados com a oferta

Fabrico de cerveja

(20) A principal alteração desde 1989 consiste na concentração mais acentuada do mercado de produção de cerveja, causada pelas empresas que abandonaram este sector, cedendo as suas actividades de fabrico de cerveja aos concorrentes existentes. Em 1996, os quatro fabricantes nacionais de cerveja que continuaram no mercado, ou seja, a Scottish & Newcastle, a Bass, a Carlsberg Tetley Brewing e a Whitbread, representaram 78 % do mercado britânico da cerveja em termos de oferta. O índice Herfindahl-Hirschmann (a seguir denominado "HHI", utilizado para ajudar a descrever a concentração do mercado, aumentou relativamente ao mercado britânico da cerveja, com base nas quotas de mercado dos fabricantes nacionais de cerveja, de 1350 em 1991 para 1678(9) em 1996. Com um HHI entre 1000 e 1800, considera-se que o mercado é "moderadamente concentrado". Alguns fabricantes regionais de cerveja(10) abandonaram o mercado entre 1989 e 1996, reduzindo o número de fabricantes regionais de cerveja de 11 para 8. O modelo SLTC indica que a S& N possui 38 % do mercado na Escócia e a Bass 42 %.

Vendas por grosso

(21) As decisões referidas supra obrigaram os fabricantes nacionais de cerveja a alienar alguns dos seus estabelecimentos vinculados de venda de bebidas. Esta alteração deveria ter logicamente resultado no reforço do sector dos estabelecimentos não vinculados e do papel dos grossistas independentes. Contudo, em 1995/96, os grossistas independentes continuavam a representar apenas cerca de 6 % da distribuição, em comparação com 5 % em 1985. Os fabricantes nacionais de cerveja dominam ainda o sector grossista, com uma parte de distribuição semelhante à sua parte de produção.

(22) Os estabelecimentos de venda de bebidas que os fabricantes nacionais de cerveja tiveram de ceder foram comprados essencialmente por cadeias de estabelecimentos de venda de bebidas a retalho ou por fabricantes regionais de cerveja. Em geral, as cadeias de estabelecimentos de venda de bebidas dispõem dos seus próprios serviços grossistas ou abastecem-se directamente junto dos fabricantes de cerveja. Analogamente, os fabricantes regionais de cerveja não recorrem a grossistas independentes. Este facto, a que acresce a diminuição generalizada das vendas de cerveja e a maior eficácia dos fabricantes nacionais de cerveja grossistas, explicam o crescimento muito reduzido do sector dos grossistas independentes.

Vendas a retalho

(23) No Reino Unido, é necessário ser titular de uma licença emitida por um tribunal local para poder vender a retalho cerveja e outras bebidas alcoólicas para consumo no local. Existem actualmente três categorias de licenças(11):

- licença plena: autoriza a venda de bebidas alcoólicas a clientes sem que estes sejam hóspedes ou tomem uma refeição. Foram emitidas cerca de 83100 licenças deste tipo, das quais cerca de 57000 para estabelecimentos de venda de bebidas. As restantes licenças foram emitidas para hotéis e "wine bars",

- licença restrita: a aquisição de uma bebida está sujeita à condição de hóspede ou de tomar uma refeição. Cerca de 32300 hotéis e restaurantes são titulares desta categoria de licença,

- clubes: é necessário ser membro para poder comprar uma bebida alcoólica. Dispõem de uma licença deste tipo cerca de 31500 pontos de venda, geralmente propriedade conjunta dos seus membros.

(24) As decisões, para além de obrigarem a alterações na propriedade dos estabelecimentos, tiveram também efeito na percentagem de cerveja vendida através dos diferentes canais retalhistas: (a) os estabelecimentos vinculados de fabricantes de cerveja, (b) os estabelecimentos de fabricantes de cerveja geridos directamente, (c) os estabelecimentos vinculados de empresas independentes proprietárias de bares, (d) os estabelecimentos geridos por empresas independentes proprietárias de bares, (e) os estabelecimentos vinculados por empréstimos e (f) os estabelecimentos não vinculados ou livres. Esta situação pode inferir-se do quadro das vendas de cerveja (em volume) que se segue. Os dados relativos a 1985 são extraídos do relatório da MMC e podem ser considerados representativos dos anos 1985-1989; os dados de 1997 são provenientes da Brewers and Licensed Retailers Association (a seguir denominada "BLRA" e neles se incluem as estimativas relativas aos não membros.

Quadro 2

Consumo de cerveja no próprio local, no Reino Unido

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(25) O valor de 10,0 % para as vendas realizadas em 1997 pelos estabelecimentos vinculados dos fabricantes de cerveja inclui as aquisições vinculadas dos arrendatários, bem como a cerveja de barril que os arrendatários dos fabricantes nacionais de cerveja compram, com desconto, ao seu proprietário fabricante de cerveja(12). Este valor não inclui as aquisições de uma cerveja alternativa "guest beer" a outro fornecedor por parte dos arrendatários de fabricantes nacionais de cerveja;

(26) O valor de 18,1 % para as vendas realizadas em 1997 pelos estabelecimentos vinculados inclui o volume total que um estabelecimento adquire a um fornecedor ao qual está vinculado por um empréstimo. Este volume pode ultrapassar as quantidades vinculadas estabelecidas no contrato de empréstimo. No entanto, não se pode determinar qual a parte deste valor que representa as compras que ultrapassam a quantidade vinculada por um empréstimo. O valor de 18,1 % não inclui as compras "livres" a outros fornecedores por parte de um estabelecimento vinculado por empréstimo.

(27) O quadro anterior reflecte as quantidades consumidas no local em função do tipo de propriedade dos estabelecimentos; contudo, no que diz respeito à categoria de estabelecimentos com licença para consumo no local, também se pode referir que 70 % da cerveja é vendida através dos 57000 bares, 20 % através de clubes e 10 % através de restaurantes, hotéis, "wine bars", etc., com licenças plenas ou restritas (segundo dados de 1995).

(28) As decisões reduziram igualmente o âmbito restritivo dos vínculos por empréstimos, permitindo ao arrendatário denunciar o contrato em qualquer momento mediante pré-aviso de três meses. Além disso, reconheceram aos arrendatários a quem os fabricantes nacionais de cerveja concederam empréstimos o direito de vender cerveja alternativa. De acordo com a informação fornecida pela BLRA (segundo um estudo específico que realizou em 1996), afigura-se que o período de duração normal de um empréstimo é de cinco ou 10 anos e que a duração média efectiva é de cerca de quatro anos. 31 fabricantes de cerveja tinham aproximadamente 37000 empréstimos em circulação no final do período em estudo (ao princípio, tinham quase 35000) e durante o ano celebraram-se quase 8000 novos contratos de empréstimo e foram reembolsados mais de 5000. O valor dos empréstimos reembolsados durante esse período superou o valor dos novos empréstimos (a antigos ou novos clientes); aproximadamente 2 % do capital por amortizar foi anulado por se tratar de crédito mal parado. O valor médio de um empréstimo é de cerca de 30000 libras. Existem dois tipos de empréstimos: os relativamente pequenos (com um valor de cerca de 5000 libras no início do período em análise, mas com um valor médio inferior a 2000 libras no final do referido período), que em geral são concedidos a pequenos estabelecimentos não vinculados e que se verifica serem muito voláteis. Por outro lado, existem empréstimos muito mais elevados, para os grandes estabelecimentos, como os clubes (o valor médio destes empréstimos é de aproximadamente 60000 libras), que em geral não incluem obrigações de exclusividade. No entanto, as obrigações de compra referem-se geralmente a quantidades específicas de cerveja. A BLRA não efectuou estimativas do volume vinculado a estes empréstimos, quer sejam grandes ou pequenos, nem do número de contratos de empréstimo não exclusivos, nem da percentagem do consumo no local em relação ao total a que correspondem estes contratos não exclusivos, nem ainda da percentagem das quantidades de cerveja estabelecidas nos contratos de empréstimo em relação ao total. Não foi determinada a percentagem de empréstimos que os estabelecimentos reembolsam com fundos procedentes de outros empréstimos concedidos por outros fabricantes de cerveja (em troca do novo vínculo). As vendas de cerveja vinculadas a contratos de empréstimo diminuíram nos últimos dois anos e, entre 1994 e 1996, o valor dos reembolsos dos empréstimos foi superior ao dos novos empréstimos.

Concorrência entre fabricantes de cerveja

(29) A nível do comércio grossista, os grandes fabricantes de cerveja garantem um certo volume de vendas através dos estabelecimentos de venda de bebidas vinculados ou por eles geridos. Para abastecer o resto do mercado têm de entrar em concorrência através de acordos individuais com estabelecimentos livres (com ou sem vínculos de empréstimos) e acordos de fornecimento com cadeias de bares e outros fabricantes de cerveja (com ou sem "vínculos", tais como obrigações de compra mínima, não concorrência e obrigações de armazenamento). Os factores que intervêm nesta concorrência são principalmente os preços e o prestígio das marcas, ainda que os fabricantes de cerveja tentem também captar vendas oferecendo outras vantagens, tais como suporte publicitário.

Entrada no mercado a nível do fabrico de cerveja

(30) Os principais obstáculos à entrada a este nível consistem na necessidade de garantir pontos de venda e de ter acesso a um circuito de distribuição. Qualquer novo operador deve assegurar que estabelecimentos não vinculados, cadeias de bares ou estabelecimentos pertencentes a fabricantes de cerveja incluam as suas cervejas na gama que oferecem ou, no caso de um fabricante nacional de cerveja, sejam apresentadas como cervejas alternativas. O facto de os concorrentes serem titulares de marcas famosas constitui outra barreira à entrada ou à expansão dos fabricantes de cerveja existentes. Este problema coloca-se com maior acuidade no caso das "lagers", geralmente comercializadas à escala nacional e relativamente às quais as economias de escala no domínio da publicidade podem inviabilizar uma entrada em pequena escala no mercado. As dificuldades envolvidas numa entrada em pequena escala podem aumentar, uma vez que os gastos em publicidade relativamente às marcas nacionais de "lager" aumentaram substancialmente nos últimos dois anos, mesmo a nível de marca.

(31) A necessidade de assegurar pontos de venda foi reduzida desde a entrada em vigor das decisões, devido à redução da percentagem do mercado subordinada a vínculos e ao aparecimento de cadeias de bares (na medida em que não estejam vinculados - ver considerando 22). Neste contexto, qualquer novo operador terá maior facilidade em concluir acordos de fornecimento com uma desta cadeias do que negociar directamente com estabelecimentos retalhistas de bebidas. Enquanto é relativamente fácil criar um sistema de distribuição limitado ao fornecimento dos depósitos dos outros fabricantes de cerveja e/ou grossistas, é mais difícil chegar aos estabelecimentos retalhistas individuais.

(32) A maior parte dos produtores estrangeiros de cerveja (essencialmente os produtores de "lager") preferiram entrar no mercado britânico através da conclusão, com os fabricantes nacionais de cerveja existentes, de acordos de licença exclusiva por força dos quais a sua cerveja é fabricada no Reino Unido e vendida na gama das marcas que o fabricante nacional de cerveja em causa propõe. Estas "lagers" estrangeiras são frequentemente comercializadas como marcas de gama superior através de despesas de publicidade substanciais. A S& N concluiu acordos de licença deste tipo, nomeadamente com a Forster's, a Beck's, a Kronenbourg e a Holsten.

Entrada no mercado a nível do comércio retalhista

(33) A concorrência entre estabelecimentos de venda de bebidas é exclusivamente local. Em termos gerais, em cada zona pratica-se um determinado preço local para determinado tipo de prestação, que engloba a "oferta" global do estabelecimento de venda de bebidas (instalações, ambiente) e não apenas o preço da cerveja.

(34) As barreiras ao acesso ao comércio retalhista são relativamente insignificantes. A única barreira digna de nota é a legislação em matéria de licenças, que pode impedir a abertura de novos estabelecimentos quando a procura o não justificar. Esta legislação não é aplicada com rigor em todo o Reino Unido, mas nas zonas onde é aplicada pode efectivamente dificultar o acesso ao mercado local. Por outro lado, nalgumas regiões do Reino Unido tem sido recusada a emissão de licenças, alegando motivos de ordem pública. Contudo, uma determinada cadeia de bares conseguiu, nos últimos anos, abrir mais de uma centena de bares em locais onde não existiam.

Alterações aos acordos entre arrendatários e proprietários dos estabelecimentos

(35) Os estabelecimentos de venda de bebidas eram tradicionalmente arrendados através de contratos de curta duração. O fabricante de cerveja era responsável pela estrutura do edifício e pelo equipamento, compromentendo-se o arrendatário a vender as bebidas fornecidas pelo proprietário, bem como outras bebidas e refeições. Segundo o relatório da MMC, os arrendatários dos establecimentos em Inglaterra e no País de Gales possuíam a garantia do arrendamento(13) por estarem abrangidos pelo âmbito de aplicação da Lei de 1954 relativa às relações entre proprietários e arrendatários (Landlord and Tenant Act 1954). No entanto, muito antes da recomendação da MMC, já existiam contratos de arrendamento de longa duração que incluíam obras de reparação e de manutenção a cargo do arrendatário e que asseguravam a garantia de arrendamento e conferiam a possibilidade de ceder o arrendamento.

D. OS CONTRATOS

(36) Os arrendamentos são contratos concluídos entre a S& N e o arrendatário, nos termos dos quais a S& N coloca à disposição deste último um estabelecimento com licença de venda de bebidas, com as instalações equipamento necessários à sua exploração, pagando o arrendatário uma renda à S& N e comprometendo-se a comprar a esta empresa ou a qualquer fornecedor por ela designado, com exclusão de qualquer outra fonte, as cervejas cuja lista figura nos contratos.

(37) Os oito tipos de contrato de arrendamento podem agrupar-se em três categorias distintas, a saber:

- Os "contratos de arrendamento ingleses": os contratos-tipo da S& N para Inglaterra e País de Gales, de Novembro de 1993 (em seguida "contratos E& W de Novembro" são concluídos por um período inicial fixo, em geral de três anos, renováveis automaticamente por períodos sucessivos de três anos (num pequeno número de casos, são concluídos contratos cuja duração inicial oscila entre quatro e nove anos, renováveis por períodos de três anos). Nos termos destes contratos, os arrendatários não são responsáveis pelas reparações nas principais componentes da estrutura das instalações nem de determinados elementos integrados nessa estrutura, como a instalação eléctrica ou o sistema de aquecimento, embora tenham a seu cargo a reparação de outras partes, bem como do equipamento, tendo ainda a obrigação de renovar o interior das instalações. O contrato-tipo da S& N para Inglaterra e País de Gales, de Abril de 1993, modificado por um Acto de Alteração, é em tudo semelhante ao contrato referido supra em termos de duração e obrigações de reparação; a única diferença consiste no facto de o arrendatário dever assumir integralmente todos os aspectos relacionados com a decoração. Por fim, o contrato Matthew Brown, modificado por um Acto de Alteração, era o contrato utilizado pela Matthew Brown PLC antes da sua aquisição pela S& N, em 1985. A S& N e o arrendatário podem denunciar este contrato mediante pré-aviso de, respectivamente, 12 e três meses. Por força deste contrato, o arrendatário apenas fica obrigado a proceder à reparação e renovação do interior das instalações, bem como do equipamento e acessórios;

- Os "contratos de arrendamento escoceses": os contratos-tipo da S& N para a Escócia, de Novembro de 1993, são concluídos por um período inicial fixo, em geral de cinco anos (num pequeno número de casos, são concluídos contratos cuja duração inicial oscila entre seis e nove anos), prolongando-se indefinidamente até uma das partes o denunciar mediante pré-aviso de seis meses. Nos termos destes contratos, o arrendatário toma a seu cargo todas as reparações, salvo as relativas às principais componentes da estrutura das instalações, bem como a decoração do interior. Pelo contrário, o contrato S& N para a Escócia do tipo "E", modificado por um Acto de Alteração, é válido por 10 anos, prolongando-se indefinidamente até uma das partes o denunciar mediante pré-aviso de seis meses. As obrigações do arrendatário em matéria de reparação e decoração são em tudo idênticas às do contrato-tipo para a Escócia, mas este deve também assumir a renovação do exterior. Por fim, o contrato S& N para a Escócia do tipo "S", modificado por um Acto de Alteração, é idêntico ao do tipo "E", tendo normalmente uma duração de 10 e, por vezes, de 20 e apenas se distingue dos outros dois tipos de contrato na medida em que confere ao arrendatário a propriedade integral do fundo de comércio associado ao estabelecimento. Aquando da actualização das rendas, este fundo de comércio não é tomado em consideração e, em caso de trespasse, pode ser vendido ao comprador;

- Os "contratos de arrendamento de curta duração": recorre-se a contratos temporários em Inglaterra sempre que uma decisão judicial exclui a aplicação da Lei de 1954 (UL Landlord and Tenant Act de 1954). O contrato, com um ano de duração, pode ser denunciado por qualquer das partes mediante pré-aviso de 28 dias. As obrigações de reparação e decoração fixadas nestes contratos são idênticas às dos contratos E& W de Novembro. Pode também ser concluído um contrato temporário sem prazo fixo, que será válido enquanto decorrem negociações com vista à conclusão de um contrato de longa duração e que permite ao arrendatário ocupar as instalações; no entanto, pode ser denunciado em qualquer altura. O arrendatário deve manter as instalações em bom estado de conservação, bem como proceder à reparação do equipamento. Os arrendamentos são contratos concluídos entre a S& N e o arrendatário, nos termos dos quais a S& N coloca à disposição deste último um estabelecimento com licença de venda de bebidas, com as instalações e equipamento necessários à sua exploração. Em contrapartida, o arrendatário paga uma renda à S& N, compromentendo-se a comprar a esta empresa ou a qualquer fornecedor por ela designado, com exclusão de qualquer outra fonte, as cervejas cuja lista figura no contrato.

Obrigação de compra exclusiva de cerveja

(38) O arrendatário aceita comprar todas as cervejas especificadas à S& N ou ao fornecedor por esta designado, à excepção de cervejas com teor alcoólico inferior a 1,2 % e de uma marca de cerveja em barril. As cervejas especificadas são os tipos de cerveja indicados no anexo do arrendamento relativo às condições de exploração. Os tipos de cerveja em causa são os seguintes: light, pale (incluindo a Scotch ale) ou bitter ale (conhecidas sob a designação 70/shilling, heavy ou special ale), export ou premium ale (igualmente conhecidas sob a designação de 80/shilling ale), mild ale (conhecida sob a designação 60/shilling als ou light ale), brown ale, strong ale (incluindo barley wine), cervejas de frutos, cervejas de cereais, stouts, sweet stout, porter, lager, export ou premium lager (conhecidas igualmente sob a designação de malt lager ou malt liquor), strong lager, "diet pils" (ou premium low carbohydrate beer ou lager), e low carbohydrate beer (ou "Lite") ou lager e cerveja ou lager de baixo teor alcoólico. Estes tipos de cerveja são representados pelas marcas de denominações que constam da tabela de preços em vigor da S& N.

(39) O arrendatário pode vender outros tipos de cerveja distintos dos especificados no contrato, desde que se trate de cerveja em garrafa, lata ou qualquer outro pequeno acondicionamento ou ainda de barril, que seja vendida habitualmente sob esta forma e que exista uma procura por parte dos clientes que o justifique.

(40) Algumas observações apresentadas por arrendatários referiram-se a esta questão. Foi mencionado que as definições dos tipos "especificados" abrangiam quase todos os tipos de cerveja vendidos no Reino Unido, o que não é contestado. Um dos queixosos argumentou que os 12 tipos especificados são demasiado genéricos, não sendo portanto "claramente distinguíveis pela composição, aspecto ou sabor", que são os critérios indicados no regulamento para definir os "diferentes tipos de cerveja"(14). Indicou a diferença entre os tipos de "cerveja acondicionada em barril" (que tenha fermentado em barril) e de cerveja a pressão (não fermentada em barril) e referiu a ausência de qualquer menção dessa diferença na especificação dos 12 tipos. A Comissão reconhece que os consumidores esclarecidos notam a diferença entre o tipo de cerveja em barril e o tipo de cerveja à pressão da mesma marca. Todavia, a Comissão não considera que este facto implique que a especificação dos tipos tenha necessariamente de ter em conta esta diferença. A definição dos tipos de cerveja é da competência dos especialistas(15). Dado que a especificação dos 12 tipos foi inicialmente acordada entre as respectivas federações de fabricantes de cerveja e de comerciantes de produtos alimentares no Reino Unido, que são especialistas neste domínio, a Comissão aceita esta definição como uma forma adequada e viável de definir os tipos de cerveja no Reino Unido.

Renda

(41) Todos os contratos de arrendamento, excepto o contrato temporário sem prazo fixo, estabelecem que a renda deve ser paga adiantadamente, mensal ou trimestralmente; deve ainda o arrendatário reembolsar ao proprietário os prémios de seguro suportados por este último para segurar o estabelecimento contra perdas e danos provocados, por exemplo, por incêndio, que incluem o equivalente a dois anos de renda em condições normais de mercado e despesas de peritagem. (A renda dos contratos temporários sem prazo fixo é paga semanalmente). A renda, no âmbito dos contratos escoceses, é aumentada anualmente em função do índice geral dos preços no consumidor.

(42) Inúmeros arrendatários indicaram nas suas observações que consideram que o seguro que têm de reembolsar à S& N é superior às taxas de mercado para uma cobertura semelhante e que não lhes é permitido consultar o contrato.

(43) A S& N segura todos os seus estabelecimentos possuidores de uma licença - tanto os geridos directamente como os arrendados - cobrindo a totalidade da carteira de riscos do grupo, isto é, edifícios, veículos automóveis, responsabilidade civil, etc. A S& N usa o seu poder de compra para obter o melhor preço possível em função dos sinistros sofridos pelos seus estabelecimentos, isto é, a margem da companhia de seguros é mínima. Esta situação dá origem a que a apólice e o prémio total sejam comercialmente sensíveis e não sejam divulgados aos arrendatários.

(44) Um sistema em que os arrendatários seguram individualmente o bem do proprietário representa um custo maior para eles. O contrato de arrendamento contém uma cláusula relativa aos riscos que o proprietário tem o direito de segurar e repercutir sobre o arrendatário. Nada impede que o arrendatário peça preços para o seguro do estabelecimento ou se aconselhe quanto à legitimidade da repercussão nesta base. Não foram apresentadas provas de que o montante repercutido pela S& N fosse inflacionado.

(45) Em princípio, as rendas podem ser actualizadas de três em três anos. A renda actualizada será a mais alta em vigor ou, se for mais elevado, o valor locativo comercial do estabelecimento à data do aumento da renda em causa. O valor locativo comercial é definido como o valor que as partes acordarem em considerar o valor locativo comercial da altura ou um montante fixado por um mediador.

(46) As observações baseadas no modelo SLTC defendem que os custos da arbitragem influenciaram a decisão de contestar ou não as rendas fixadas pela S& N. Todavia, não foram apresentadas provas de que as propostas de renda da S& N não serão confirmadas pela arbitragem como aconteceria se as rendas fossem, de modo geral, mais elevadas do que as fixadas pelo árbitro.

(47) A S& N informou os arrendatários, mediante uma carta enviada no princípio de Julho de 1998, que a Royal Institution of Chartered Surveyors nomeará alguns especialistas, remunerados numa base fixa, para resolverem através de um processo simplificado as renovações de rendas.

(48) Várias observações baseadas no modelo SLTC referiram o que consideram ser os efeitos negativos de uma "revisão de renda apenas no sentido de um aumento", em especial quando o volume de negócios dos estabelecimentos diminui devido a circunstâncias locais ou a uma recessão global no país.

(49) O relatório do OFT (ver considerando 50) contemplou esta questão e o OFT discutiu esta prática com o Ministério do Ambiente, que em 1995 realizou um grande estudo dos arrendamentos comerciais no Reino Unido. Verificou-se que a revisão de renda apenas no sentido ascendente (UORR - "upward only rent review" é uma prática bastante utilizada em todos os tipos de propriedade comercial, não sendo assim específica dos arrendamentos de bares. A UORR pode ser considerada como um incentivo ao investimento imobiliário, devido a um fluxo de rendimentos mais previsível. É igualmente considerado que, na ausência da UORR, o nível da renda no momento da celebração do contrato de arrendamento poderia ser superior a fim de compensar a incerteza dos aumentos relativamente ao fluxo de receitas.

Reduções de preços e outras compensações

(50) No Reino Unido, os operadores não vinculados a qualquer empresa relativamente às suas aquisições de cerveja (operadores livres) podem obter descontos para as suas aquisições a que não têm acesso os operadores vinculados. Consequentemente, a Comissão estimou (i) o diferencial líquido dos preços de aquisição de cerveja à S& N entre o preço pago pelos operadores livres individuais e os arrendatários vinculados à S& N; e (ii) o valor das compensações concedidas pela S& N aos seus arrendatários e a que os operadores livres não têm directamente acesso ou que ultrapassam as obrigações contratuais da S& N para com os seus arrendatários (a seguir denominadas "compensações"). O relatório elaborado pelo OFT na sequência do seu inquérito sobre a política de preços praticada pelos fabricantes de cerveja a nível do comércio grossista de Maio de 1995 (relatório do OFT), que a Comissão completou mediante inquéritos complementares, serviu de ponto de partida para este cálculo.

(51) Para efeitos do cálculo do diferencial de preços, calcularam-se as reduções médias concedidas pela S& N aos operadores de estabelecimentos não vinculados com base na facturação anual efectiva relativamente à ale ou lager mais vendida; para o efeito, foi analisada, a título de amostragem, a contabilidade de 400 estabelecimentos não vinculados. Seguidamente, ao valor obtido foi aplicado um multiplicador baseado nas vendas reais dos estabelecimentos incluídos nessa amostragem.

(52) O preço médio pago pelos arrendatários vinculados tem em conta um sistema de descontos, introduzido em Novembro de 1993, designado por "Acto de Alteração"; aderiram a este sistema 80 % dos arrendatários da S& N. Por força deste documento, a renda a pagar pelo arrendatário é majorada (relativamente aos arrendatários que a ele não aderiram) de um montante fixo, em contrapartida do qual é concedido, aquando da aquisição das cervejas especificadas, um desconto de base por barril. À partida, aquele aumento corresponde a 90 % do desconto relativo a um número determinado de barris, com base no volume de vendas anterior.

(53) Nas observações apresentadas por uma associação do sector, refere-se que o Acto de Alteração funciona como um acordo sancionatório de compras mínimas. Dado que a renda do locatário aumenta cerca de 90 % do desconto, neste caso pelo menos 25 libras por barril, isto é, 22,50 libras, o desconto efectivo é de 2,50 libras. Se o locatário comprasse uma cerveja alternativa, perderia 22,50 libras da renda adicional reembolsável paga antecipadamente. É esta a sanção pelo facto de comprar outros pordutos.

(54) Deve observar-se que os arrendatários da S& N têm uma opção, que consiste em manter as condições actuais e 20 % assim fizeram. Em segundo lugar, o cálculo da renda adicional refere-se apenas aos produtos sujeitos a vínculo. As cervejas alternativas estão excluídas do cálculo do aumento da renda. Se o arrendatário não compra actualmente uma cerveja alternativa a outro fornecedor, a cerveja de tipo ale em barril mais vendida fornecida pela S& N é excluída do cálculo.

(55) O Acto de Alteração modifica as condições do contrato de arrendamento, não tendo, consequentemente, uma existência autónoma. Não impõe ao arrendatário, por si só, qualquer obrigação de compra. Por conseguinte, o contrato de arrendamento e o Acto de Alteração representam um novo contrato único e, desta forma, o contrato deve ser considerado como um todo, tanto no que diz respeito a eventuais obrigações de compra, como às medidas de compensação.

(56) O Acto de Alteração cria uma obrigação contratual de pagar um desconto em contrapartida de uma renda fixa mais elevada. O valor de mercado de uma renda com desconto deve ser mais elevado do que o de uma renda sem desconto. Inevitavelmente, quanto mais elevada for a renda e maior for o desconto, mais o arrendatário fica exposto (mais do que o proprietário) ao risco ou à recompensa da obtenção de resultados negativos ou positivos.

(57) A maior parte dos terceiros interessados indicaram que estão conscientes de que a S& N concede aos operadores livres descontos superiores aos indicados no quadro 3 e alguns forneceram cópias de ofertas feitas pela S& N a este tipo de clientes. Não se questiona que em casos específicos sejam concedidas reduções superiores, uma vez que o quadro 3 se baseia na média de todos os operadores livres que são clientes da S& N. Depreende-se igualmente do ponto anterior que o dado relevante do quadro 3 é o resultado da diferença entre a média das reduções concedidas aos operadores livres (excluindo os clientes vinculados por empréstimos) e as reduções concedidas aos arrendatários da S& N.

(58) Uma importante medida de compensação é o denominado subsídio de renda, que consiste numa compensação decorrente da comparação entre a renda paga por um estabelecimento vinculado e os custos equivalentes pagos por um estabelecimento não vinculado.

(59) Existem vários métodos para calcular o subsídio de renda. O relatório do OFT descreve três métodos principais de comparação. O primeiro consiste em considerar um "estabelecimentos de tipo médio", calcular o valor do imóvel e os resultados divisíveis da sua exploração e comparar o valor da hipoteca correspondente com a renda que um fabricante de cerveja cobraria. O segundo consiste em analisar o rendimento do capital investido pelo fabricante de cerveja no estabelecimento e compará-lo com uma certa estimativa de um rendimento normal. O terceiro consiste em calcular a diferença entre o rácio renda/volume de vendas do estabelecimento vinculado e um rácio estimado renda/volume de vendas para "estabelecimentos não vinculados". Este terceiro método foi utilizado no relatório do OFT, uma vez que este organismo disponha de um maior número de dados para utilizar este método. A Comissão seguiu este método porque lhe permite utilizar o trabalho do OFT, o que implica uma economia evidente.

(60) Na prática, o subsídio de renda é calculado como a diferença entre o rendimento efectivo da renda do estabelecimento vinculado e 15 % do volume de negócios do estabelecimento (assumindo-se que a renda de um estabelecimento não vinculado é de 15 % do volume de negócios). Para determinar o subsídio de renda, em libras/barril, divide-se o subsídio de renda global pelo número total de barris (vinculados e não vinculados) vendidos pela S& N ao estabelecimento em causa.

(61) As receitas totais do arrendamento correspondem ao somatório da renda de base, da renda do Acto de Alteração e da participação da S& N nas receitas obtidas com máquinas de jogo.

(62) O volume de negócios total a nível retalhista dos estabelecimentos é uma estimativa baseada, por seu turno, numa estimativa do volume de negócios total anual de cada estabelecimento em Fevereiro de 1995, efectuada pelo empregado responsável(16). O volume de negócios de cada um destes estabelecimentos realizado com a venda de bebidas alcoólicas e não alcoólicas foi calculado com base no volume de compras à S& N, no passado e actualmente. Os dados sobre os volumes adquiridos no passado referem-se ao exercício encerrado em Outubro de 1993, uma vez que, até essa data, praticamente todos os arrendatários eram obrigados a fazer todas as suas aquisições de cerveja, cidra e águas minerais junto da S& N(17). No que se refere aos vinhos e aguardentes, aqueles valores foram calculados com base nas compras efectivas de alguns arrendatários antes de Outubro de 1993, tendo as taxas de conversão actuais (isto é, o número de caixas por 100 barris de cerveja vendidos) sido obtidas a partir de uma amostragem comparável de estabelecimentos geridos directamente pela S& N, isto é, pela S& N Retail (North) Ltd. Posteriormente, recorreu-se ao volume de aquisições por estabelecimento para calcular o volume de negócios, com base em preços mais recentes. O volume de negócios decorrente das máquinas de jogo foi calculado tendo em conta o tipo e o número efectivo de máquinas instaladas em cada estabelecimento, bem como as receitas tipicamente retiradas destas diversões (dados confirmados por estimativas de consultores especializados e pelas receitas reais de um grande número de estabelecimentos que estiveram sujeitos a um esquema de partilha das receitas até Outubro de 1993). As vendas de tabaco e produtos vários foram estimadas em 6 % do volume de negócios relativo às bebidas. O volume de negócios da restauração e alojamento foi estimado em apenas 3 % do volume de negócios total. A partir de 1994/95, a percentagem do volume de vendas relativa à restauração cresceu consideravelmente. Após ter examinado os dados fornecidos pela S& N, a Comissão adoptou um ponto de vista cauteloso, considerando que esta percentagem aumentou de 3 %, em 1994/95, para 6 %, em 1997/98. A Comissão seleccionou aleatoriamente 20 estabelecimentos da S& N para controlar a fiabilidade da estimativa do volume de negócios a nível retalhista, recorrendo, para o efeito, à análise dos registos internos de cada um dos 20 estabelecimentos.

(63) O volume de negócios assim calculado para o exercício de 1997/98 foi convertido em volume de negócios por barril de cerveja (de todos os fornecedores). Em seguida, a partir deste valor foi calculado o volume de negócios por barril para os exercícios precedentes, indexando-o ao aumento médio da tabela de preços da S& N por barril. Este resultado foi reduzido de 2 % ao ano relativamente aos anos anteriores, a fim de tomar em consideração o aumento do volume de negócios não relacionado com vendas de bebidas, essencialmente procedente do sector da restauração.

(64) O método para o cálculo do subsído de renda foi criticado. Numerosos arrendatários, com base no modelo SLTC, declararam que é do conhecimento geral que a renda normal e fruto de arbitragem para um estabelecimento médio se situa entre 6 % e 8 % do volume de negócios, contrariamente aos 15 % do volume de negócios para estabelecimentos não associados utilizado na comunicação.

(65) Em primeiro lugar, a Comissão observa que a carta na qual se baseia a reclamação dos arrendatários não diz se os 6 % a 8 % se referem a um estabelecimento vinculado ou não vinculado. Em segundo lugar, se os 6 % a 8 % referidos na carta disserem respeito à renda de um estabelecimento não vinculado, não é claro por que razão um novo candidato a entrar no sector escolheria o contrato de arrendamento da S& N, uma vez que, tal como decorre da amostra de estabelecimento vinculados da S& N seleccionada pela Comissão, o rácio renda/volume de negócios é de 11,36 %.

(66) Dois arrendatários, baseados no relatório de um revisor de contas, o qual também apresentou observações em nome próprio, consideram que, na prática, as rendas são fixadas com base em 50 % dos resultados de exploração isto é, os lucros líquidos(18). Assim, foi alegado que a hipótese de a renda se basear numa percentagem do volume de negócios é incorrecta e que, por conseguinte, também é incorrecto partir do princípio que a renda dos estabelecimentos não vinculados se baseia em 15 % do volume de negócios. Para além disso, consideram que a renda total imposta pela S& N, ou seja, a renda e o custo das reduções negadas "wet rent" têm como consequência que os arrendatários ficam prejudicados financeiramente. Os arrendatários e o revisor de contas foram mais longe, afirmando que o subsídio de renda não pode exceder o diferencial de preços (mas não explicando a razão). Não apresentaram elementos de prova de que essa situação não se verifica no mercado livre, onde os potenciais arrendatários fazem as suas próprias apreciações dos riscos e dos benefícios.

(67) A Comissão não questiona o facto de as negociações da renda efectiva (revisão) terem lugar entre a empresa e o arrendatário (potencial) com base numa hipotética conta de perdas e ganhos que tem em consideração os resultados que um arrendatário poderá obter, o sector do mercado em que se inclui o estabelecimento, a variedade de produtos que oferece, as condições de aquisição do produto vinculado, as dimensões e condições do estabelecimento e a complexidade da operação (por exemplo, o número de bares).

(68) A renda contratual negociada pelas partes não é automaticamente determinada com base em 50 % dos resultados de exploração. De acordo com a livre concorrência no mercado, as partes negoceiam uma renda cujo valor se situa normalmente entre 40 % e 60 % desses resultados.

(69) Todavia, a presente análise não se destina a descrever como são negociadas as rendas a nível individual, mas sim a realizar um estudo comparativo dos níveis médios de renda entre uma parte do mercado e outra. A vantagem de utilizar o rácio renda/volume de negócios para a presente análise, em vez de outro método possível baseado nos diferenciais médios do rácio renda/resultados de exploração consiste no facto de a comparação utilizada no primeiro método se basear em menos estimativas de parâmetros variáveis. Utilizando o rácio renda/volume de negócios não são necessárias estimativas da estrutura de "custos" dos estabelecimentos.

(70) No que diz respeito aos resultados obtidos com os diferentes métodos, não seria anormal chegar a um resultado segundo o qual a média das rendas de estabelecimentos não vinculados em percentagem do volume de negócios de um estabelecimento específico é de 15 % e a média em percentagem dos resultados de exploração é de 50 %.

(71) No que se refere à mais importante variável remanescente do método da Comissão, isto é, que 15 % do rácio renda/volume de negócios é o rácio aplicável às rendas para estabelecimentos independentes, a Comissão baseia-se nos seguintes factos:

- A S& N informou a Comissão, através de uma carta de 22 de Abril de 1998, que desvinculou em 1998 cerca de 184 estabelecimentos no período de seis semanas, a fim de dar cumprimento às decisões relativas à cerveja "Beer Orders". O aumento médio da renda obtido através destas negociações foi cerca de 18 % superior em comparação com a anterior renda dos estabelecimentos vinculados, isto é, o rácio renda/volume de negócios é de cerca de 14,6 %. A S& N considera que se o período de vendas fosse mais longo, teria conseguido obter rendas mais elevadas;

- Gerald Eve and Christi & Co, Surveyors, Valuers and Agents, indicaram à S& N que a maior parte das revisões das rendas dos estabelecimentos não vinculados deveriam contemplar uma renda correspondente a um valor entre 13 % e 17 %. Por outro lado, também informaram a S& N que, em sua opinião, as rendas médias do sector correspondem em geral a cerca de 50 % do lucro líquido médio de um operador diligente, sendo os 50 % restantes imputáveis ao arrendatário. Nos casos em que os 50 % imputáveis ao arrendatário não lhe ofereçam condições de vida adequadas, a percentagem poderá ser inferior. Inversamente, nos estabelecimentos com maiores descontos e em que os lucros são mais elevados, não são pouco frequentes rendas acima dos 50 % e os consultores consideram que 60 % constituiria a parte mais elevada da escala;

- Estas conclusões confirmam os factos apresentados ao OFT, no sentido de que os estabelecimentos não vinculados pagam 2-3 pontos percentuais mais do seu volume de negócios em renda do que os arrendatários vinculados a fabricantes de cerveja e que as rendas equivalentes no mercado livre ascendiam a cerca de 14 % e 15 % do volume de negócios. Tal possibilitou à OFT, no seu relatório, basear o seu método para calcular o subsídio de renda na diferença entre a renda efectiva paga pelos arrendatários vinculados e uma estimativa entre 14 % e 15 % do volume de negócios.

(72) Por conseguinte, a Comissão considera que, por todas as razões mencionadas, o método renda/volume de negócios é adequado para avaliar o subsídio de renda dos arrendatários vinculados.

(73) Numerosos arrendatários, baseados no modelo SLTC, observaram que a Lei de 1954 (Landlord and Tenant Act de 1954) não é aplicável na Escócia. Alegou-se que o arrendatário nesse caso não tem garantia em relação à continuidade dos seus contratos e que portanto existe um desequilíbrio entre as partes quando se realizam as negociações sobre as rendas.

(74) Os arrendatários na Escócia gozam de garantias quanto à sua continuidade, nos termos das cláusulas contratuais. No caso dos arrendatários da S& N, isto significa que os mesmos têm a garantia da continuidade no estabelecimento até ao final do contrato de arrendamento. Na altura da revisão das rendas, no final do contrato de arrendamento, o arrendatário goza da mesma garantia de continuidade do que um arrendatário em Inglaterra.

(75) Durante uma negociação da renda, quando se discute a renovação de um contrato de arrendamento, o arrendatário não tem garantia de continuidade: a renovação do contrato e, consequentemente, a manutenção da exploração do estabelecimento por parte do arrendatário depende do resultado da negociação da renda. Não foram apresentadas provas pelos arrendatários que demonstrem que o nível das rendas na Escócia é afectado pelo alegado desequilíbrio do poder de negociação entre as partes.

(76) As observações apresentadas pela Licensed and Gaming Association defendem que a S& N podia utilizar uma decisão para liberar os contratos de arrendamento do vínculo de fornecimento de equipamento auxiliar e de equipamento activado por moedas. Nos termos dos contratos (com excepção dos contratos do tipo "E" e "S", em que não é exigido qualquer acordo), se o arrendatário desejar introduzir nas suas instalações e explorar máquinas de jogos, necessita do acordo prévio por escrito da S& N. Enquanto a S& N se mantiver como proprietáaria, nos termos dos contratos de arrendamento escoceses, dos contratos E& W de Novembro e dos contratos temporários, não pode condicionar tal acordo à repartição dos lucros originados pelas máquinas de jogos. Nos termos dos outros contratos, a S& N pode condicionar o seu acordo à repartição dos lucros ou, em alternativa, requerer uma revisão da renda. Quando os contratos permitem condicionar o seu acordo à repartição dos lucros, a S& N, regra geral, utiliza esta prerrogativa.

(77) Os resultados do cálculo do diferencial de preços e das medidas de compensação são indicados no quadro que se segue.

Quadro 3

Diferencial de preços e medidas de compensação

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(78) Existem outras medidas de compensação possíveis que não estão incluídas no quadro 3. Não foi necessário incluí-las, visto que o subsídio de renda mais do que compensa o diferencial de preços.

(79) A S& N despende montantes consideráveis na manutenção e reparação das instalações e equipamentos. Uma vez que estas despesas não constituem uma obrigação contratual dos arrendamentos da S& N, podem ser consideradas uma vantagem compensatória. Os arrendatários actuais e os antigos declararam que nunca beneficiaram de tal vantagem.

(80) Além disso, a S& N concede ainda certas vantagens não quantificadas. Em primeiro lugar, concede empréstimos a arrendatários vinculados. Embora não bonificados, constituem um benefício para os arrendatários, na medida em que estes não têm acesso a outras fontes de financiamento. Em segundo lugar, a S& N presta formação. As observações realizadas com base no modelo SLTC demonstraram a existência de outras entidades prestadoras de formação. E, por fim, oferece também, exclusivamente aos seus arrendatários, determinadas vantagens a nível de assistência técnica e comercialização, incluindo consultoria no que se refere ao armazenamento e distribuição dos produtos, a nível da apresentação de pedidos de licenças e eventuais recursos, bem como material publicitário e de descontos promocionais periódicos.

(81) Os arrendatários beneficiam também do poder de compra do grupo S& N no que se refere ao seguro das instalações. Por último, A S& N aceitou, em determinadas circunstâncias, a denúncia do contrato de arrendamento.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. N.o 1 DO ARTIGO 81.o

1. Mercado relevante

O mercado do produto relevante

(82) O mercado do produto relevante inclui, em princípio, todos os produtos ou serviços considerados pelo consumidor, devido às suas características, preço ou utilização prevista, como sendo razoavelmente intersubstituíveis(19). Tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Delimitis(20), "o mercado relevante define-se, em primeiro lugar, em função da natureza da actividade econónica em causa, concretamente, a venda de cerveja. Esta faz-se quer pela via do comércio a retalho, quer pela das lojas de bebidas. Do ponto de vista do consumidor, o sector das lojas de bebidas, incluindo designadamente os cafés(21) e restaurantes, distingue-se do comércio a retalho pelo facto de as vendas efectuadas nas lojas de bebidas andarem associadas não apenas com a simples compra de uma mercadoria, mas igualmente com uma prestação de serviços e pelo facto de o consumo de cerveja nas lojas de bebidas não depender essencialmente de considerações de ordem económica. Essa especificidade das vendas nas lojas de bebidas é confirmada pelo facto de as fábricas de cerveja terem organizado sistemas de distribuição específicos para esse sector, que necessitam de instalações especiais, e pelo facto de os preços praticados no sector serem, em geral, superiores aos praticados nas vendas do comércio a retalho".

(83) Tendo em conta o sistema específico de licenciamento existente no Reino Unido, deve esclarecer-se quais as secções dos três tipos distintos de estabelecimentos com licença para vender bebidas para consumo no local (considerando 23) que formam o mercado do produto relevante dos "cafés e restaurantes". Relativamente a este aspecto, remete-se para o ponto 43 da comunicação relativa ao regulamento, em que se afirma que "a noção de 'loja de bebidas' engloba todos os tipos de estabelecimentos que vendem bebidas destinadas a serem consumidas no local. Estão igualmente incluídos os clubes privados". Tal é compreensível, uma vez que todos estes estabelecimentos, incluindo igualmente os estabelecimentos com licenças restritas, têm em comum o facto de as bebidas serem adquiridas para consumo no local e de neles existir uma componente substancial de prestação de serviços. A Comissão reconhece que os preços da cerveja consumida nos clubes, que correspondiam em Dezembro de 1994 a cerca de 82%-83% dos praticados nos bares, são inferiores aos dos bares(22). No entanto, este dado reflecte em grande medida o facto de os clubes serem estabelecimentos sem fins lucrativos. Os preços da cerveja praticados nos clubes continuam a ser superiores aos dos supermercados devido à componente da prestação de serviço nos primeiros. Por outro lado, o sistema específico de distribuição para todo o sector de consumo no local, incluindo os clubes, é o mesmo: as instalações especiais para venda de cerveja de barril, as tabelas de preços dos fabricantes de cerveja e a existência de vínculos relativos a empréstimos.

(84) Daqui decorre que o mercado relevante é o da distribuição de cerveja em estabelecimentos destinados à venda e consumo de bebidas (todo o mercado de consumo no local). Tal como foi afirmado no acórdão Delimitis(23), esta conclusão não é afectada pela existência de uma certa justaposição entre os sectores do consumo no local e fora do local, especialmente na medida em que as vendas a retalho tornam possível que novos concorrentes dêem a conhecer as suas marcas e utilizem a sua reputação para poderem aceder ao mercado constituído pelos estabelecimentos destinados à venda e consumo de bebidas.

O mercado geográfico relevante

(85) As condições de concorrência objectivas da oferta e da procura no que se refere ao fornecimento de cerveja para consumo no local variam consideravelmente nas várias regiões da UE. Tal como o Tribunal de Justiça referiu no acórdão Delimitis, no ponto 18, a maior parte dos contratos de fornecimento de cerveja são ainda celebrados a nível nacional. Especialmente no Reino Unido, devido à inexistência de fronteiras terrestres. Daqui decorre que, ao aplicar as regras comunitárias da concorrência ao acordo, deve ser tomado em consideração o mercado britânico da distribuição de cerveja em estabelecimentos da venda e consumo de bebidas.

(86) O mercado britânico é igualmente distinto dos mercados de cerveja noutros Estados-Membros, tendo em conta as decisões (considerando 16), o elevado consumo de cerveja de barril (considerando 19), a presença de empresas de gestão de bares (considerando 22), os regulamentos relativos ao licenciamento de bares (considerando 23 e 34) e a variedade dos tipos de ale oferecidos (considerando 38).

2. Acordos entre empresas

(87) A S& N e os arrendatários são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

(88) Os arrendamentos individuais, semelhantes aos arrendamentos-tipo anteriormente descritos, celebrados entre a S& N e cada um dos seus arrendatários são acordos na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

3. Efeitos das principais restrições sobre a concorrência

3.1. Descrição e natureza das principais restrições

(89) Os acordos de fornecimento de cerveja, tal como os arrendamentos, definem-se em geral, remetendo para a obrigação de compra exclusiva que, em termos gerais, é acompanhada de uma obrigação de não concorrência(24). Estas cláusulas são formuladas no contrato de arrendamento da seguinte forma (considerandos 38 e 39):

- o arrendatário deve adquirir à S& N ou à empresa que esta designar e a nenhuma outra pessoa ou empresa as cervejas especificadas de que necessite (com excepção da cláusula da cerveja alternativa) para venda nas suas instalações; na prática, o fabricante de cerveja pode acrescentar, substituir ou suprimir as marcas de um tipo específico na tabela de preços da empresa (obrigação de compra exclusiva);

- o arrendatário não deve vender ou expor para venda nas suas instalações nem introduzir nelas para efeitos de venda a) qualquer cerveja que seja do mesmo tipo de uma cerveja especificada, mas que não seja fornecida pela S& N ou pela empresa por ela designada; ou b) qualquer outra cerveja, a menos que i) seja acondicionada em garrafa, lata ou outros recipientes pequenos; ou ii) seja cerveja de barril e a venda dessa cerveja à pressão seja habitual ou necessária para satisfazer uma procura suficiente do ponto de vista do arrendatário (obrigação de não concorrência).

(90) Pode referir-se que, com excepção da obrigação explícita de não concorrência relativamente aos tipos especificados de cerveja, a obrigação de compra exclusiva é formulada de tal forma que inclui já implicitamente a obrigação de não concorrência por referência à expressão de carácter geral "as cervejas especificadas".

(91) Devido à obrigação de compra exclusiva, os arrendatários não são autorizados a aceitar ofertas de produtos contratuais de outros fornecedores. É proibida a concorrência a nível dos arrendatários entre o fabricante de cerveja e outros grossistas que ofereçam as mesmas marcas (restrição da concorrência no âmbito da mesma marca).

(92) A obrigação explícita e implícita de não concorrência em relação aos tipos especificados de cerveja, ou seja, a proibição de os arrendatários adquirirem outras marcas dos tipos especificados a outros fabricantes de cerveja, restringe a concorrência no âmbito da mesma marca. Embora as disposições contratuais relativas à compra de tipos não especificados imponham aos arrendatários determinadas limitações administrativas, não pressupõe uma restrição efectiva da sua capacidade de oferecer nas suas instalações os tipos não especificados. Por conseguinte, estas cláusulas não têm um efeito restritivo sobre a concorrência.

3.2. Efeito restritivo

(93) Uma vez definido o carácter da restrição da concorrência provocado pela rede de arrendamentos do fabricante de cerveja, há que demonstrar os efeitos restritivos produzidos sobre os retalhistas e fornecedores no mercado relevante(25).

(94) No processo Brasserie De Haecht/Wilkin(26), o Tribunal de Justiça declarou que as consequências de um acordo de fornecimento de cerveja deviam ser avaliadas no contexto económico e jurídico no qual ocorriam, já que combinadas com outros conextos poderiam ter um efeito cumulativo sobre a concorrência. Decorre igualmente deste acórdão que o efeito cumulativo de vários acordos semelhantes constitui um factor, entre outros, que contribui para verificar se se impede, restringe ou falseia a concorrência(27).

3.2.1. Efeito cumulativo de várias redes semelhantes

(95) O objectivo desta apreciação consiste em avaliar o grau de bloqueio do mercado britânico de cerveja para consumo no local, quantificando deste modo os obstáculos que impossibilitam outros fabricantes de cerveja, nacionais ou estrangeiros, de entrarem neste mercado de forma independente, como resultado do efeito cumulativo de todas as redes de fabricantes de cerveja. Por outras palavras, a apreciação diz respeito à possibilidade de esses outros fabricantes de cerveja chegarem ao consumidor final em condições de concorrência(28) definidas de modo independente pelo fabricante de cerveja em questão.

(96) Além disso, uma vez que a S& N notificou os arrendamentos a fim de obter uma isenção que produzisse efeitos a partir da data em que os contratos foram concluídos, esta avaliação deve ir até 1985, ano em que foram introduzidos os arrendamentos.

(97) O efeito de bloqueio resultante das redes de fabricantes de cerveja assume formas diferentes. Em primeiro lugar, verifica-se uma integração vertical por parte dos fabricantes britânicos de cerveja até ao nível retalhista. Este tipo de integração vertical adopta a forma de estabelecimentos geridos directamente e outros vinculados. Em segundo lugar, a rede inclui também "acordos verticais" a dois níveis. Por um lado, de forma directa, com pontos de venda a retalho através de vínculos relativos a empréstimos ou a nível grossista, mediante acordos vinculativos de fornecimento, ou seja, acordos com obrigações de compra exclusiva, obrigações de compra mínima, obrigações de armazenamento, etc., celebrados com grossistas "tradicionais", empresas gestoras de bares que não fabricam cerveja e outros fabricantes de cerveja na sua função de grossistas.

(98) Tal como se observa no quadro 2 (considerando 24), as vendas dos estabelecimentos dos fabricantes de cerveja vinculados e geridos directamente representaram em 1985 cerca de 55 % das vendas no sector do consumo no local. Os vínculos relativos a empréstimos produziram um efeito de bloqueio em mais 22 % do mercado de bebidas para consumo no local nesse ano. Tendo em conta que, antes das decisões, as alterações introduzidas na situação do mercado de cerveja para consumo no local no Reino Unido tinham sido reduzidas, considera-se que os dados de 1990 são representativos pelo menos para o período 1985-1989. Em 1990 ainda não haviam sido plenamente aplicadas as decisões, pelo que, embora a situação estivesse a começar a mudar em relação aos anos anteriores, se pode calcular que cerca de 70 % do consumo de cerveja no local no Reino Unido continuava a realizar-se em estabelecimentos vinculados.

(99) No que diz respeito a 1997, último ano relativamente ao qual se dispõe deste tipo de dados, os estabelecimentos pertencentes a fabricantes de cerveja, vinculados e geridos directamente, representavam 27,2 % do volume total, enquanto os estabelecimentos vinculados por empréstimos representavam, por seu lado, 18,1 %. Uma parte não identificável do volume de cerveja dos estabelecimentos vinculados por empréstimos não é fornecida devido a um compromisso do retalhista de adquirir o seu volume ao fabricante de cerveja ao qual está vinculado (considerando 26)(29), ainda que seja muito provável que este compromisso abranja pelo menos 10 % do volume total de cerveja para consumo no local. Por conseguinte, há que concluir que os produtores de cerveja do Reino Unido vinculam directamente um máximo de 45,3 % (ainda que o mais provável seja no mínimo 37 %). Este volume total do mercado de cerveja para consumo no local do Reino Unido não oferece a outros fabricantes de cerveja a oportunidade de poderem aceder de forma independente ao mercado a nível retalhista.

(100) Foi alegado que, devido ao facto de as decisões tornarem possível a rescisão dos vínculos relativos a empréstimos com um pré-aviso de três meses, já não deveria considerar-se que estes vínculos impedem as possibilidades de acesso.

(101) A Comissão aceita que nem sempre se exclui o acesso independente aos estabelecimentos vinculados por empréstimos, uma vez que existe um número indeterminado de contratos não exclusivos vinculados por empréstimos(30). Contudo, no que se refere ao volume abrangido por contratos não exclusivos vinculados por empréstimos "a possibilidade de outros fabricantes de cerveja acederem directamente ao consumidor final em condições concorrenciais definidas com independência pelo fabricante de cerveja em questão" é reduzida.

(102) A Comissão reconhece igualmente que as decisões facilitam a rescisão de um vínculos por empréstimos. Contudo, a duração média de 4 anos indica que a relação contratual não é temporária. Além disso, o fabricante de cerveja que pretenda aceder de forma independente a um estabelecimento vinculado por empréstimos tem de oferecer os meios financeiros para reembolsar o primeiro empréstimo (o mais provável é qual tal se efectue através de uma nova obrigação de empréstimo). Assim, a concorrência entre estes fabricantes de cerveja não se limita à qualidade nem ao preço (directo) da cerveja, mas exige que o outro fabricante de cerveja ofereça também empréstimos geradores de vínculos. Além disso, há que sublinhar que este tipo de acesso independente a um estabelecimento vinculado por empréstimos só tem sentido para os fabricantes de cerveja que ofereçam todos ou a maior parte dos tipos de cerveja que os estabelecimentos oferecem normalmente ao público, uma vez que, se assim não for, o custo financeiro total do empréstimo teria que ser coberto pela venda de uma marca (ou de um pequeno número de marcas).

(103) Não se questiona a possibilidade de o volume vinculado poder continuar a oferecer acesso indirecto a outros fabricantes de cerveja, na medida em que o fabricante de cerveja/grossista que vincula (através da propriedade do estabelecimento ou de empréstimos) está disposto a fornecer aos seus estabelecimentos vinculados cerveja de outros fabricantes. No entanto, a avaliação do efeito de bloqueio centra-se nas possibilidades de acesso independente de outros fabricantes de cerveja, que evidentemente não resulta de uma cooperação "horizontal" entre concorrentes efectivos. Essa cooperação pode limitar o nível de concorrência intermarcas entre os fabricantes de cerveja em questão e o fabricante de cerveja que vincula só aceitará nos seus estabelecimentos a cerveja de outro fabricante se tal for do seu interesse.

(104) Para além dos vínculos directos (estabelecimentos geridos directamente e arrendados e vínculos por empréstimos) estabelecidos pelos fabricantes britânicos de cerveja com pontos de venda a retalho, deve referir-se os 19,7 % (em 1997) escoados pelos estabelecimentos vinculados e geridos directamente pertencentes a cadeias de bares que não fabricam cerveja. Considera-se que os acordos vinculativos de fornecimento de cerveja entre cadeias de bares e fabricantes de cerveja correspondem a cerca de 13 %. Nesta percentagem está incluído o volume total de Inntrepreneur Pub Company Limited, da Spring Estates Limited e da Allied Domecq Retailing. Todas estas empresas tiveram que adquirir em 1996(31) a um único fabricante de cerveja nacional toda a cerveja consumida nas suas instalações. Incluem-se também as estimativas dos quatro fabricantes de cerveja nacionais dos seus fornecimentos sujeitos a restrições contratuais a outras cadeias de bares.

(105) Assim, pode concluir-se que um máximo de cerca de 58 % (mas muito provavelmente pelo menos 50 %) do volume de cerveja para consumo no local no Reino Unido foi ainda abrangido em 1997 por restrições vinculativas dos fabricantes de cerveja. Por conseguinte, desde 1985, o conjunto de acordos vinculativos dos fabricantes de cerveja do Reino Unido influenciou consideravelmente as possibilidades de aceder de forma independente ao mercado de cerveja para consumo no local no Reino Unido.

3.2.2. Outros factores

(106) O Tribunal de Justiça sustentou igualmente que, tal como confirmado no acórdão Delimitis acima mencionado, o efeito da rede de acordos de compra exclusiva constitui apenas um factor, entre outros, relacionado com o contexto económico e jurídico em que se deve avaliar um acordo. Os restantes elementos que devem ser tidos em conta são, em primeiro lugar, os relacionados com as oportunidades de acesso e, em segundo lugar, as condições de concorrência no mercado relevante.

3.2.2.1. Possibilidades de acesso

(107) O ponto 21 do acórdão Delimitis referia-se às "possibilidades reais e concretas para um novo concorrente de se infiltrar no feixe de contratos graças à aquisição de uma fábrica de cerveja já implantada no mercado com toda a sua cadeia de pontos de venda ou de contornar esse feixe de contratos com a abertura de novas lojas de bebidas. Para essa finalidade, há que ter em consideração as regulamentações e os acordos referentes à aquisição de sociedades e ao estabelecimento de pontos de venda, bem como o número mínimo de pontos de venda que são necessários para a exploração rendível de um sistema de distribuição. A presença de grossistas de cerveja, que não estejam vinculados a produtores activos no mercado, constitui igualmente um factor susceptível de facilitar o acesso a esse mercado de um novo produtor, podendo este beneficiar dos circuitos de venda explorados por esses grossistas para a distribuição da sua própria cerveja".

(108) Não é fácil abrir um número significativo de novos estabelecimentos em poucos anos devido à legislação relativa à concessão de licenças (ver considerando 34). Além disso, embora os estabelecimentos de venda de bebidas do Reino Unido mudem de propriedade com frequência e se tenha vendido em operações individuais um número elevado de bares, há que salientar que o investimento que um novo concorrente teria de suportar para adquirir uma rede de pontos de venda ou para abrir novos estabelecimentos, é considerável(32) e que envolveria de facto uma mudança de orientação, passando de simples fabricante de cerveja para também retalhista no Reino Unido. Além disso, isso exigiria a criação de alguns nexos horizontais adicionais com outros fabricantes de cerveja do Reino Unido para poder fornecer todos os tipos diferentes de cerveja oferecidos por estes estabelecimentos, dado que os novos concorrentes (especialmente os estrangeiros) terão tendência para oferecer determinadas marcas em vez de toda a gama de cerveja que se consome habitualmente no Reino Unido.

(109) Têm-se registado no últimos anos algumas aquisições directas de fabricantes de cerveja britânicos (e seus estabelecimentos vinculados) por parte de fabricantes de cerveja estrangeiros, mas na maior parte dos casos o fabricante de cerveja estrangeiro voltou a alinear a sua participação (o fabricante de cerveja neerlandês Grolsch no caso da Ruddles e o fabricante de cerveja australiano Foster's na Courage).

(110) Além disso, o papel relativamente reduzido desempenhado pelos grossistas "tradicionais" na distribuição de cerveja no Reino Unido (considerando 21) dificulta a entrada no mercado, de forma independente, de um fabricante estrangeiro ou de um novo fabricante de cerveja.

(111) Por conseguinte, na maior parte dos casos, os fabricantes de cerveja estrangeiros concedem uma licença a um fabricante de cerveja britânico importante para produzir e distribuir os seus produtos no Reino Unido, tendo deste modo acesso aos seus estabelecimentos e ao seu sistema de distribuição a estabelecimentos independentes. Nessas circunstâncias, o fabricante de cerveja britânico tem uma forte influência sobre o posicionamento e o marketing (publicidade) da marca do fabricante de cerveja estrangeiro.

(112) A Comissão admite que o aumento da importância do volume de vendas a retalho nos estabelecimentos explorados por empresas gestoras de bares que não fabricam cerveja oferece, pelo menos teoricamente, uma maior possibilidade de outros fabricantes de cerveja terem acesso ao mercado britânico de cerveja para consumo no local. Na realidade, é muito mais fácil para um novo candidato ao mercado concluir um acordo com uma empresa gestora de bares, ainda que o novo candidato tenha apenas uma marca, e ter deste modo acesso a todos os bares dessa rede do que concluir acordos com estabelecimentos individuais. Contudo, tal como referido no considerando 99, a abertura concreta deste segmento de mercado não pode ser avaliada com exactidão. Para além disso, um fabricante de cerveja que pretenda fornecer uma empresa gestora de bares de que não tenha o seu próprio sistema de distribuição necessitaria de organizar a distribuição (ver igualmente os considerandos 23 e 32).

3.2.2.2. Forças competitivas no mercado(33)

(113) O sector britânico do fabrico de cerveja tem atravessado um processo de concentração (considerando 20). Em segundo lugar, é provável que a procura global de cerveja, bem como o mercado de cerveja para consumo no local, continuem a diminuir ou, na melhor das hipóteses, permaneçam inalterados (considerando 17). Para além disso, o facto de as despesas de publicidade para apoiar uma única marca serem cada vez maiores (custos irrecuperáveis) dá um novo incentivo aos fabricantes de cerveja estrangeiros para entrarem no mercado através de acordos de licença. Finalmente, a possibilidade de obter notoriedade no mercado de cerveja para consumo fora do local a fim de ter um acesso independente ao mercado de cerveja para consumo no local é mais limitada no Reino Unido do que na maior parte dos outros países europeus, tendo em conta o facto de o consumo de cerveja fora do próprio local representar apenas 30 % da totalidade das vendas de cerveja (considerando 17).

3.3. Conclusão relativa ao primeiro critério Delimitis

(114) Deste modo, pode concluir-se que uma análise de todos os acordos de vinculação, incluindo, mas não exclusivamente, os contratos de fornecimento de cerveja concluídos e os outros factores relevantes para o contexto económico e jurídico do mercado britânico de cerveja para consumo no local revela que os acordos de vinculação dos fabricantes de cerveja tinham em 1985 e têm hoje ainda, com base nas informações mais recentemente disponíveis, o efeito cumulativo de impedir consideravelmente o acesso a esse mercado por parte dos concorrentes estrangeiros e dos novos concorrentes nacionais.

3.4. Contribuição significativa

(115) É agora necessário apreciar, tal como o Tribunal de Justiça clarificou no ponto 24 do acórdão Delimitis "em que medida os contratos celebrados pela fábrica de cerveja em questão contribuem para o efeito cumulativo produzido, a esse respeito, pelo conjunto dos contratos similares existentes nesse mercado. A responsabilidade por fechar o mercado deve ser imputada, segundo as regras de concorrência comunitárias, às fábricas de cerveja que para tal contribuam de modo significativo. Os contratos de fornecimento de cerveja celebrados por fábricas de cerveja cuja contribuição para esse efeito cumulativo seja insignificante não caem, portanto, no âmbito da proibição do n.o 1 do artigo 85.o". Por conseguinte, ao avaliar a contribuição por parte do fabricante de cerveja em questão, no caso presente a S& N, deve ser avaliada a totalidade da rede vinculada do fabricante de cerveja, incluindo, mas não exclusivamente, a obrigação de compra exclusiva e a inerente obrigação de não concorrência constante dos contratos de arrendamento. Por outras palavras, é a rede que, de acordo com o acórdão Delimitis "contribui de modo significativo para o efeito de bloqueio produzido pelo conjunto dos contratos vinculados dos fabricantes de cerveja no seu contexto económico e jurídico"(34).

(116) Ao fazer-se esta apreciação, deve ser tomado em consideração o efeito da rede da S& N no seu conjunto; a conclusão do efeito restritivo da rede seria então igualmente aplicável a cada um dos seus elementos constituintes(35).

3.4.1. A comunicação de minimis relativa à cerveja(36)

(117) A S& N não é um "pequeno fabricante de cerveja", tal como definido na comunicação, uma vez que produz mais de 200000 hl, a sua quota de mercado é superior a 1 % do mercado britânico de cerveja para consumo no local e um dos contratos-tipo de arrendamento é, nalguns casos, superior ao máximo de 15 anos indicado na comunicação.

3.4.2. Apreciação individual

(118) O Tribunal de Justiça declarou no acórdão Delimitis(37) que "a importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato". Nos pontos 25 e 26 do acórdão, o Tribunal clarificou que "essa posição não depende apenas da parte de mercado da fábrica de cerveja e do grupo a que eventualmente pertença, mas igualmente do número de pontos de venda vinculados a esta ou ao seu grupo em relação ao número total de lojas de bebidas existentes no mercado de referência". Quanto à duração, o Tribunal de Justiça declarou que "sendo essa duração manifestamente excessiva em relação à duração média dos contratos de fornecimento de cerveja que são normalmente celebrados no mercado em causa, o contrato individual estará abrangido pela proibição do n.o 1 do artigo 85.o Uma fábrica de cerveja que disponha de uma parte do mercado relativamente pouco importante, mas que vincule os seus pontos de venda durante muitos anos pode, com efeito, contribuir para fechar o mercado de modo tão significativo como uma fábrica de cerveja com uma posição relativamente forte no mercado mas que periodicamente desvincula os seus pontos de venda a intervalos frequentes".

(119) Nos processos relativos ao gelado alemão, o Tribunal de Primeira Instância, ao apreciar a contribuição significativa das empresas em questão, referiu-se "à forte posição ocupada pela [empresa em causa] no mercado relevante e, em especial, à sua quota do mercado"(38). O TIP baseou-se assim principalmente no conceito mais vasto de quotas de mercado global.

(120) Uma avaliação da contribuição do fabricante de cerveja necessita, por conseguinte, de tomar em consideração a sua posição no mercado relevante e, em especial, a sua contribuição através dos acordos de vinculação para o encerramento do mercado e, em segundo lugar, a duração dos seus acordos restritivos e, em especial, dos seus contratos-tipo.

(121) A apreciação da contribuição do fabricante de cerveja toma em consideração os seus estabelecimentos geridos directamente, embora este sector não seja abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 18.o, uma vez que não se trata de acordos celebrados entre operadores independentes. Ao analisar os acordos notificados (como parte da rede do fabricante de cerveja), assume especial importância que se tome devidamente em consideração o efeito de bloqueio provocado pelos estabelecimentos pertencentes a um fabricante de cerveja nacional e geridos directamente, uma vez que as decisões limitam o número total de estabelecimentos vinculados. No entanto, sem ultrapassar esse limite, o fabricante de cerveja pode decidir se deseja explorar o estabelecimento através de um contrato de arrendamento ou através de gestão directa. Assim, o fabricante de cerveja tem a possibilidade de oferecer a qualquer momento um contrato de arrendamento relativamente a um estabelecimento que nesse momento está a ser gerido directamente e, após o termo do contrato de arrendamento, pode converter o estabelecimento arrendado num estabelecimento de gestão directa.

(122) Os outros segmentos da "rede vinculada" da S& N são vínculos mediante empréstimos da S& N e as quantidades de cerveja que os seus "parceiros grossistas" têm obrigação do comprar (exclusividade, compra mínima, armazenamento obrigatório, não concorrência, etc.). Tal como referido no considerando 13, a Comissão dispõe de poucos dados relativos a este "canal". Além disso, ao avaliar o papel de qualquer fabricante de cerveja no mercado, deve ser igualmente tomada em consideração a sua quota de mercado global no mercado britânico de cerveja para consumo no local e a sua quota relativa ao mercado britânico de produção de cerveja.

(123) Os 892 estabelecimentos de venda de bebidas (dos quais 421 eram explorados mediante arrendamentos) propriedade da S& N em 1990/1991 e os 2600 (dos quais 432 arrendados) em 1997/1998 representavam 0,57 % e 1,9 %, respectivamente, do número total de estabelecimentos com licença de venda de bebidas para consumo no local. Por outro lado, representam, tal como indicado no quadro 1 (considerando 9), cerca de 2,8 % e 4,12 %, respectivamente, do volume de cerveja para consumo no próprio local em 1990/1991 e 1997/1998 (a parte dos estabelecimentos vinculados representa 1,32 % e 0,89 %, respectivamente). As vendas vinculadas da S& N relativamente às quais a Comissão dispõe da dados, nomeadamente os dados acima indicados mais as vendas de estabelecimentos vinculados por empréstimos, representam 6,16 %(39) e 9,44 %, respectivamente. O segmento "vinculado" (estabelecimentos vinculados, vinculados por empréstimos e objecto de gestão directa) representa, por conseguinte, cerca de um quarto das vendas totais da S& N no mercado de cerveja para consumo no local, correspondente a uma quota de cerca de 28 %. A esta quota deverá acrescentar-se os "vínculos dos sócios grossistas", tal como indicado no considerando 122.

(124) No que diz respeito à duração dos segmentos da rede vinculada da S& N, entende-se que todos os estabelecimentos propriedade da empresa mantêm, em princípio, uma relação indissociável com esta. Tal sucede não apenas com os estabelecimentos geridos directamente, mas também com os estabelecimentos arrendados, que após o termo de um arrendamento (curto ou longo prazo) poderão ser de novo arrendados a outro operador numa base vinculada. A duração dos contratos pode nalguns casos atingir 20 anos. Os vínculos através de empréstimos da S& N duram, em média, 2,5 a 3,5 anos.

(125) Conclui-se, por conseguinte, que as vendas vinculadas da S& N, das quais os acordos notificados fazem parte, contribuem de forma significativa para o efeito de bloqueio do mercado britânico de cerveja para consumo no local. A obrigação de compra exclusiva e a obrigação de não concorrência constantes dos arrendamentos têm, por conseguinte, um efeito restritivo sobre a concorrência.

4. Efeito das outras restrições sobre a concorrência

4.1. Descrição

(126) Os arrendamentos incluem as seguintes cláusulas, relativamente às quais algumas das observações alegaram que tinham um efeito restritivo sobre a concorrência:

- reparar e manter o interior do estabelecimento e as respectivas instalações e acessórios em bom estado de conservação,

- utilizar as instalações exclusivamente como estabelecimento com licença plena,

- restrições relativas a trespasses,

- vender à S& N ou ao novo arrendatário os equipamentos e acessórios, o mobiliário e outros artigos e existências no termo do contrato de arrendamento,

- não colocar máquinas de jogos sem autorização da S& N, e

- cláusulas relativas à publicidade em alguns contratos de arrendamento (a seguir designadas conjuntamente "cláusula de publicidade"): a obrigação de exibir publicidade fornecida pela S& N (nos arrendamentos E& W de 1993 e nos arrendamentos escoceses) e a autorização de apenas publicitar produtos fornecidos por terceiros na proporção da participação dos referidos produtos no total do volume de negócios do estabelecimento (em todos os arrendamentos ingleses).

4.2. Avaliação

(127) A primeira das quatro cláusulas supramencionadas não pode ser considerada como tendo por objecto ou efeito restringir a concorrência num determinado mercado. A cláusula relativa às máquinas de jogos não é restritiva, tendo em conta a influência destas máquinas no estilo do estabelecimento(40).

(128) O facto de a cláusula relativa à publicidade ser ou não abrangida pelo disposto no n.o 1 do artigo 81.o só é relevante para o mercado de distribuição da cerveja. No que diz respeito a todos os outros mercados vizinhos de fornecimento de produtos a estabelecimentos da venda de bebidas para consumo no próprio local, no Reino Unido, como por exemplo o das bebidas diferentes da cerveja, batatas fritas e máquinas de jogos, a cláusula não é restritiva. Na ausência de obrigações de compra exclusiva e da não concorrência relativamente ao fornecimento desses produtos, os arrendamentos não restringem a concorrência nesses mercados, considerando que existem, de forma apreciável através da simples imposição de uma cláusula de publicidade.

(129) No que diz respeito ao fornecimento de cerveja, a obrigação de exibir a publicidade fornecida pela S& N não restringe de forma alguma a publicidade da cerveja fornecida por outras empresas, não se verificando assim uma restrição da concorrência. A cláusula dos arrendamentos ingleses tem por objectivo limitar em certa medida a publicidade de cerveja fornecida por outras empresas. A única cerveja que o arrendatário da S& N pode, nos termos do seu arrendamento, comprar a outras empresas é a cerveja alternativa e cervejas dos tipos não especificados. Em especial, as marcas de cerveja dos tipos não especificados podem não ser muito conhecidas do consumidor britânico e, por conseguinte, exigir uma publicidade específica no local. A cláusula impediria a publicidade destes novos produtos, uma vez que exige que esta seja proporcional ao volume de negócios gerado pelos mesmos, que por definição é praticamente nulo, uma vez que são produtos novos. No entanto, a Comissão não tem conhecimento de que a cláusula publicitária tenha sido aplicada de forma restrita. Antes pelo contrário, a S& N confirmou numa carta de 2 de Outubro de 1998 que não usou, não usa nem usará os arrendamentos para excluir ou impedir indevidamente a publicidade dos produtos de outras empresas. Na prática, os arrendatários que exploram estabelecimentos ao abrigo dos contratos de arrendamentos escoceses expõem frequentemente material publicitário proposto por outros fornecedores. A S& N não tentou impedir os arrendatários de exporem este material, nem recusou a autorização para a sua afixação. Nestas circunstâncias, a cláusula publicitária não é considerada como uma restrição apreciável da concorrência.

5. Efeito sobre o comércio entre Estados-Membros

(130) No caso de, pelas razões referidas anteriormente, o efeito das obrigações de compra exclusiva e de não concorrência nos contratos de arrendamento em causa consistir na eliminação da liberdade de os arrendatários armazenarem e venderem as cervejas especificadas pertencentes a fornecedores concorrentes, impedirá a estes últimos o acesso aos estabelecimentos em causa, independentemente da sua localização geográfica e da origem dos produtos, a menos que tenham concluído um acordo específico com a S& N. Esta restrição tem como consequência que o comércio de cerveja pode ficar aquém do que poderia ser atingido noutras circunstâncias. A oportunidade de os fornecedores estrangeiros se estabelecerem de forma independente no mercado de cerveja para consumo no próprio local no Reino Unido são especialmente afectadas; é provável que os acordos "restritivos", incluindo os de fornecimento exclusivo de cerveja, protejam uma parte substancial do mercado britânico da concorrência directa de produtos concorrentes originários de outros Estados-Membros. Tal como se referiu no considerando 32, a maior parte dos fabricantes estrangeiros optaram por entrar no mercado britânico através da conclusão de acordos de licença com fábricas de cerveja já existentes, incluindo a S& N, para poderem aceder à sua rede de vendas para consumo no local(41). Por conseguinte, os arrendamentos afectam o comércio entre os Estados-Membros.

6. Impacto sensível

(131) No entanto, as obrigações de compra exclusiva e de não concorrência apenas são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o se afectarem de forma significativa a concorrência e o comércio entre Estados-Membros.

(132) A quantificação do efeito restritivo das redes cumulativas e os restantes factores que contribuem para o efeito de bloqueio do mercado de cerveja para consumo no local no Reino Unido, bem como da contribuição significativa da rede da S& N para esse efeito, tal como mencionado nos considerandos 95 a 130, demonstram o seu efeito apreciável ao restringirem a concorrência e o comércio entre Estados-Membros relativamente ao mercado britânico de cerveja para consumo no local.

7. Conclusão

(133) As obrigações de compra exclusiva e de não concorrência dos arrendamentos são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o desde a introdução dos arrendamentos em 1985.

B. N.o 3 DO ARTIGO 81.o

1. Regulamento (CEE) n.o 1984/83 (o regulamento)

(134) O Tribunal de Justiça confirmou no acórdão Delimitis (ponto 36) que o n.o 1 do artigo 6.o do regulamento exige que a obrigação de compra exclusiva assumida pelo revendedor tenha unicamente por objecto certas cervejas ou certas cervejas e bebidas especificadas no acordo. Esta exigência de precisão tem por objecto evitar que o fornecedor alargue unilateralmente o âmbito de aplicação da obrigação de compra exclusiva. Um acordo de fornecimento de cerveja que remete, no que se refere aos produtos sujeitos à obrigação de compra exclusiva, para uma lista de produtos que o fornecedor pode modificar unilateralmente não satisfaz essa exigência e não beneficia, pois, da protecção do n.o 1 do artigo 6.o O Tribunal de Justiça concluiu assim (ponto 37) que as condições do n.o 1 do artigo 6.o do regulamento não estão preenchidas quando as bebidas objecto da exclusividade de compra não são enumeradas no próprio texto do acordo, tendo ficado estabelecido que serão as constantes da tabela de preços em vigor do fabricante de cerveja ou das suas filiais, periodicamente alterada.

(135) Os arrendamentos-tipo prevêem uma especificação do vínculo em relação à cerveja por tipo, permitindo à S& N acrescentar, suprimir ou substituir as marcas de cerveja que fornece aos arrendatários, através da alteração periódica das cervejas especificadas constantes da sua tabela de preços. A especificação do vínculo em relação à cerveja por tipo permite assim à S& N alargar unilateralmente o âmbito da obrigação de compra exclusiva e, por conseguinte, não satisfaz as condições do artigo 6.o do Regulamento, que exige uma especificação por marca ou denominação(42).

(136) Por esta razão, os contratos-tipo de arrendamento não satisfazem as condições do regulamento.

2. Insenção individual

2.1. Melhoria da distribuição

2.1.1. Aspectos gerais

(137) Um acordo relativo ao fornecimento de cerveja conduz geralmente a uma melhoria da distribuição, uma vez que facilita de forma significativa a criação, modernização, manutenção e funcionamento das instalações utilizadas para a venda e consumo de bebidas (ver igualmente o considerando 15 do regulamento). Isto aplica-se tanto ao fabricante/fornecedor de cer