DECISÃO DA COMISSÃO

de 30 de Abril de 1999

relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE

(IV/34.250 Europe Asia Trades Agreement)

(notificada com o número C(1999) 983)

(Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã, dinamarquesa, francesa e inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(1999/485/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tradado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos(1) dos artigos 85.o e 86.o do Tratado, com a redacção que lhe foi dada pelo acto de adesão da Áustria, Finlândia e Suécia e, nomeadamente, os seus artigos 3.o, 11.o e 12.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 6 de Abril de 1994, no sentido de dar início a um processo relativamente a este caso,

Após ter dado às empresas interessadas a oportunidade de darem a conhecer os seus pontos de vista relativamente às acusações da Comissão e de apresentarem quaisquer outras observações em conformidade com o artigo 23.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e com o Regulamento (CEE) n.o 4260/88 de 16 de Dezembro de 1988 relativo às comunicações, às denúncias, aos pedidos e às audições previstas pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos(2) dos artigos 85.o e 86.o do Tratado, com a última redacção que lhe foi dada pelo acto de adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia(3),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos,

Considerando o seguinte:

RESUMO

(1) Na presente decisão, a Comissão considera que as partes no Europe Asia Trades Agreement (EATA) infringiram o disposto no n.o 1 do artigo 85.o relativamente a um acordo de não utilização de capacidade e de troca de informações e rejeita o seu pedido de isenção individual.

OS FACTOS

I. O pedido

(2) Em 2 de Setembro de 1992, a Comissão foi notificada nos termos do n.o 1 do artigo 12.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do EATA, relativo aos serviços regulares de transporte marítimo de carga em contentores do Norte da Europa para o Extremo Oriente, tendo-lhe sido solicitada uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado. Em 19 de Setembro de 1997, a Comissão foi informada de que as partes no EATA tinham cessado o acordo com efeitos a partir de 16 de Setembro de 1997.

(3) Do EATA faziam parte as seguintes companhias marítimas:

- CGM Orient SA (CGM),

- Hapag-Lloyd AG (Hapag-Lloyd),

- Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (K Line),

- A.P. Møller - Maersk Line (Maersk),

- Malaysian International Shipping Corporation Bhd (MISC),

- Mitsui O.S.K. Lines Ltd (MOL),

- Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd),

- Neptune Orient Lines Ltd (NOL),

- Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK),

- Oriental Overseas Container Line (OOCL),

- P & O Container Line (P & O),

- Cho Yang Shipping Co. Ltd (Cho Yang),

- Deutsche Seereederei Rostock GmbH (DSR),

- Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd (Evergreen),

- Hanjin Shipping Co. Ltd (Hanjin),

- Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai),

- Senator Linie GmbH (Senator),

- Yangming Marine Transport Corp. (Yangming)(4).

(4) Foi publicado um resumo do pedido no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 6 de Abril de 1993(5) no qual a Comissão afirmava considerar em princípio que o acordo era abrangido pela proibição prevista no n.o 1 do artigo 85.o, mas que ainda não tinha tomado uma posição relativamente à aplicabilidade do n.o 3 do artigo 85.o A Comissão informou as antigas partes no EATA em 14 de Junho de 1993 de que tinha sérias dúvidas sobre se alguma das quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 85.o estavam preenchidas.

(5) A Comissão recebeu denúncias relativamente ao EATA, provenientes de algumas partes, incluindo do Conselho dos carregadores britânicos (BSC), do Conselho dos carregadores europeus (ESC), do Conseil national des usagers des transports (CNUT) e do Conselho dos carregadores japoneses (JSC). Foi dada às antigas partes no EATA a oportunidade de responderem a estas denúncias.

II. O acordo notificado

i) As partes

(6) As antigas partes no EATA são todas companhias marítimas. Algumas destas são membros da Far Eastern Freight Conference ("FEFC"), enquanto as restantes são companhias marítimas independentes que operam nas mesmas rotas (ver considerando 66).

(7) A Hyundai Merchant Marine Corporation passou a fazer parte do EATA em 12 de Março de 1993. A Comissão foi informada de 23 de Julho de 1993 de que a East Asiatic Company Ltd e a EACBen Container Line Ltd tinham abandonado o EATA a partir de 30 de Junho de 1993. Estas duas companhias marítimas deixaram de operar navios nas rotas em questão, apesar de, durante algum tempo, os navios que tinham operado terem continuado a ser utilizados nas mesmas rotas pela Maersk. A CGM abandonou a rota Norte da Europa/Extremo Oriente em 1994 e, ao fazê-lo, deixou de ser parte no EATA.

ii) Resumo do acordo

a) Disposições gerais

(8) A secção 2 do EATA dispunha que o objectivo do acordo era a criação de um programa de gestão da capacidade que permitisse concretizar:

"a) the optimum use of available capacity on deep sea vessels owned, operated or controlled by the (EATA) Parties ...; and

b) the improvement of revenue... to a level consistent with a reasonable rate of return on investment for the services provided, and to maintain the viability of such services in the future ..."

[

"a) a melhor utilização possível da capacidade disponível nos navios de transporte marítimo que pertencessem, fossem operados ou controlados pelas partes (no EATA)...; e

b) o aumento das receitas... para um nível que esteja em conformidade com uma taxa razoável de retorno do investimento pelos serviços prestados, e que permita a manutenção da viabilidade de tais serviços no futuro ..."

].

(9) Nos termos dos considerandos do EATA(6), este "aumento das receitas" deveria ser alcançado através da correcção de "tarifas de frete constantemente em baixa" referidas no considerando b) do EATA. Assim, o objectivo do EATA consistia em conseguir um aumento nas tarifas de frete dos serviços operados pelas partes no EATA entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente.

(10) Uma das formas através das quais estes objectivos iriam ser realizados era através da afectação a cada uma das partes de uma "capacidade máxima autorizada", isto é, o montante máximo de capacidade que cada parte estava autorizada a oferecer no mercado para o transporte de mercadorias [alínea a) da secção 5]. Estas afectações poderiam ser feitas relativamente a uma área específica, a várias áreas específicas ou ter um âmbito generalizado [alínea e) da secção 16]. Poderiam ser feitas relativamente a algumas ou a todas as partes [alínea e) da secção 6]. O acordo incluía disposições para o cálculo e revisão das afectações.

(11) A capacidade máxima autorizada para cada parte deveria ser calculada de acordo com os slots no sentido oeste-leste disponíveis por navio e declarados por cada parte [alínea b) da secção 16]. Na prática, isto era feito calculando o total que ficaria disponível se não existisse o EATA e reduzindo-o a uma determinada percentagem. Este máximo era então dividido por quatro períodos de contabilização de três meses.

(12) Se uma determinada parte excedesse a sua capacidade máxima autorizada em qualquer dos períodos de contabilização, ficaria potencialmente sujeita ao pagamento de uma "taxa de capacidade" calculada por referência ao número de TEU(7) em que tinha excedido a sua afectação no período em questão (secção 22). As percentagens não utilizadas de uma capacidade máxima autorizada em qualquer período de contabilização não poderiam ser reportadas ou transferidas para o período seguinte [alínea c) da secção 18].

b) Disposições administrativas

(13) O acordo era administrado por um "Comité de política geral", um "Comité de análise do mercado" e um "secretariado" [alínea b) da secção 5].

(14) O Comité de política geral era constituído por representantes de cada uma das partes e determinava a dimensão das afectações das capacidades máximas autorizadas com base nas recomendações feitas pelo Comité de análise do mercado (secção 6). Também decidia o valor de eventuais "taxas de capacidade" impostas no caso de uma companhia marítima transportar mais do que a sua capacidade máxima autorizada, assim como quaisquer outras medidas necessárias à concretização dos objectivos do acordo, como o intercâmbio de informações relativamente às condições do mercado e ao valor das sanções devidas por não prestação de informações (secção 6).

(15) O comité de análise do mercado também era constituído por representantes das partes (secção 7). Tinha por função a análise das condições do mercado e a sua apresentação ao Comité de política geral. O secretariado fornecia-lhe as declarações apresentadas pelas partes relativamente à capacidade das suas frotas e transportes mensais (isto é, carga transportada) (secção 14). O acordo estabelecia que as partes deveriam fornecer ao secretariado quaisquer dados, relatórios ou documentos necessários para assegurar o cumprimento do acordo (secção 12).

(16) Era prática das partes no EATA o fornecimento prévio de uma declaração bi-anual com a capacidade individual dos seus navios. As partes também forneciam mensalmente ao secretariado EATA as seguintes informações:

i) nome do navio,

ii) data de entrada no canal do Suez,

iii) capacidade máxima declarada em TEU,

iv) total de slots realmente preenchidos em TEU,

v) carga não abrangida(8) pelo âmbito do EATA, transportada, em TEU,

vi) percentagem utilizada,

vii) previsão de capacidade de cada navio para os dois meses seguintes,

viii) totais mensais calculados para os quatro meses seguintes.

(17) Assim, eram fornecidas ao secretariado informações pormenorizadas sobre os valores de carga efectivamente transportada nos meses anteriores, assim como uma previsão das cargas a transportar nos seis meses seguintes. Cada uma das partes no EATA participou neste intercâmbio de informações desde o seu início em 1992 até Maio de 1997: várias partes no EATA continuaram a trocar informações até Julho de 1997. A CGM deixou de fornecer este tipo de informações a partir de Outubro de 1994.

(18) O secretariado foi igualmente incumbido de controlar o cumprimento do acordo (secção 20). Nos termos do acordo, o director-geral e o pessoal da FEFC deveriam desempenhar as funções de secretário e secretariado do EATA durante a vigência do acordo, salvo se as partes no EATA acordassem unanimemente de outra forma (secção 30).

(19) O acordo era aplicável aos serviços de transportes marítimos internacionais regulares de mercadorias em contentores entre o Norte da Europa e a Ásia através do canal do Suez. Para efeitos do acordo notificado, o termo "Ásia" excluía o Paquistão, Sri Lanka, Índia e Bangladesh e, para determinados efeitos, a República Popular da China (secção 3).

(20) As rotas no sentido leste-oeste não eram directamente abrangidas pelos acordos notificados, mas as partes no EATA reconheceram que era possível que fosse igualmente sentido algum efeito a nível das capacidades e das tarifas de frete naquela direcção como resultado da reorganização dos serviços no sentido oeste-leste implicando a redução da frequência, dimensão ou número de escalas dos navios(9).

(21) A secção 4 do acordo estabelecia que o acordo não deveria de modo algum impedir, limitar ou de alguma forma excluir os direitos das partes a definirem de forma independente as suas tarifas. Esta disposição deverá ser apreciada à luz dos comentários feitos infra relativamente à "Estrutura do mercado" (considerandos 66 a 79).

(22) Qualquer parte poderia abandonar o acordo desde que desse, pelo menos, 90 dias de pré-aviso [alínea d) da secção 33]. No entanto, apesar dessa retirada, as partes continuavam obrigadas a respeitar as suas capacidadesmáximas autorizadas por um período que poderia ir até 12 meses, salvo se tivessem deixado de ser proprietários, operar ou manter navios como transportadores marítimos comuns (secção 18). O não cumprimento da obrigação de respeitar uma capacidade máxima autorizada poderia dar origem à perda de uma garantia financeira e a outras sanções financeiras (secção 18). As partes que aderissem de novo tinham de receber a aprovação unânime das partes existentes (secção 33).

(23) Os pagamentos relativos a uma saída antecipada, a uma ultrapassagem das capacidades máximas autorizadas ou à não prestação de informações deveriam ser pagos a um fundo e distribuídos igualmente entre as partes no final de cada ano (secção 25). As despesas administrativas e de outra natureza incorridas por força do EATA deveriam ser pagas pelas partes no acordo de uma forma equitativa (secção 31).

(24) O EATA tinha supostamente uma duração indeterminada, que cessaria assim que os problemas estruturais que as partes consideravam existir nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente tivessem sido resolvidos numa base duradoura(10).

III. Aplicação do acordo

(25) Em 26 de Novembro de 1992, as partes concordaram em limitar o valor da capacidade que cada uma colocava em oferta no período entre 1 de Janeiro e 31 de Março de 1993 entre 6,25 % e 12,25 %, calculado com base numa escala móvel, de forma a que as companhias marítimas de menor dimensão (as de menores capacidades nas rotas em questão) reduzissem o valor que ofereciam no mercado numa proporção inferior à das grandes companhias marítimas. Esta redução foi estabelecida num nível inicial de 10 % da capacidade oferecida no sentido oeste-leste pelas partes no EATA.

(26) Em 12 de Março de 1993, as partes concordaram em limitar ainda mais o valor da capacidade que cada parte no EATA colocaria em oferta nas rotas de sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente através de um aumento das reduções de percentagem para o período entre 1 de Abril e 30 de Junho de 1993 entre 11 % e 17 %, também calculado em função de uma escala móvel. As partes no EATA argumentaram que esta medida se traduzia numa redução máxima combinada de 15 %.

(27) No terceiro trimestre de 1993, foi mantida a mesma redução máxima combinada e a mesma escala móvel. A redução máxima combinada foi reduzida em 5 de Outubro de 1993 para 5 % para o quarto trimestre de 1993, mantendo-se a base da escala móvel, mas em 27 de Outubro de 1993 foi reduzida para zero. Do anexo II constam pormenores completos relativamente a estas reduções e à escala móvel. Não foi imposta qualquer redução entre 27 de Outubro de 1993 e a data de cessação do acordo.

(28) No segundo trimestre de 1993, cinco das partes no EATA transportaram mais carga do que a que lhes era permitida ao abrigo do limite máximo que tinha sido atribuído a cada uma delas.

IV. Acordos de não utilização de capacidade nos transportes marítimos

(29) Um "programa de gestão de capacidade" (capacity management programme) é um acordo ao abrigo do qual as partes concordam em não utilizar uma determinada percentagem do espaço nos seus navios para o transporte de mercadorias numa determinada rota. A percentagem não utilizada faz parte do excesso previsto da oferta relativamente à procura.

(30) As partes concordam em que este espaço não pode ser utilizado para carga abrangida pelo âmbito geográfico do acordo ("carga abrangida pelo acordo"), apesar de poder ser utilizado para carga com uma origem diferente e transbordada para navios abrangidos pelo programa ("carga não abrangida pelo acordo"). Na presente decisão, a expressão "não utilização" serve para descrever acordos de não utilização de espaço para carga abrangida pelo acordo.

(31) Foram três os exemplos de programas de gestão de capacidade: o TAA (Trans Atlantic Agreement), o TPSP (Trans-Pacific Stabilization Agreement) e o EATA (Europe Asia Trades Agreement). Cada um destes acordos funcionou numa das três principais rotas mundiais e, em cada caso, foi constituído não apenas pelos membros da conferência na rota, mas também pelos transportadores mais importantes não pertencentes à conferência.

(32) As 15 partes no TPSA(11) exploravam um programa de não utilização de capacidade entre 1989 e 1995, data em que o mesmo foi suspenso indefinidamente. Durante este período, aquelas partes exploraram cerca de 80 % da capacidade disponível nas rotas entre a Ásia e os Estados Unidos. A percentagem de capacidade que foi acordada não ser utilizada variou entre 6 % e 15 %. De acordo com o relatório Drewry(12), em 1994 tal correspondeu à retirada artificial da capacidade anual equivalente a sete navios porta-contentores Panamax de 4000 TEU cada.

(33) Quando as partes no APSA solicitaram em 1996 à Comissão Marítima Federal a reinstauração do programa de não utilização da capacidade, a Comissão Marítima Federal levou a cabo uma investigação pormenorizada na sequência da qual não foi concedida aprovação, tendo o pedido sido retirado em Março de 1997.

(34) As partes no TAA aplicaram o seu acordo de não utilização de capacidade de Agosto de 1994 até Setembro de 1994. O acordo estabelecia que não seriam utilizados até 25 % do espaço destinado a carga abrangida pelo acordo mas, na prática, só foram retirados de venda cerca de 15 % da capacidade no sentido leste-oeste. Em 19 de Outubro de 1994 a Comissão adoptou a Decisão 94/980/CE proibindo o Acordo Transatlântico(13)

(35) Nas rotas Europa/Extremo Oriente, os membros da Far Eastern Freight Conference tiveram até 1990 um acordo de partilha do mercado, que estabelecia a quota máxima da carga que cada membro da conferência, ou cada consórcio que operasse no âmbito da conferência, poderia transportar. Não havia qualquer acordo de não utilização de determinada capacidade.

(36) De acordo com as partes no EATA, a quota da Far Eastern Freight Conference nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente em 1990 tinha diminuído para cerca de 59 %, tendo o acordo de partilha de mercado cessado pela razão principal de que

"the parties to it no longer had a sufficient critical mass in the NE/FE trades to regular reserve capacity in a way that would contribute to the stabilisation of the trades(14)."

"[as partes no mesmo deixaram de dispor de uma massa crítica suficiente nas rotas NE/EO para regularem a capacidade de reserva de uma forma que contribuísse para a estabilização das rotas(15)]."

(37) Segundo cálculos do relatório Drewry(16), o efeito do EATA em 1993 ter-se-ia traduzido ao longo de um ano inteiro na não utilização de cerca de 13500 TEU de capacidade, o equivalente a três navios e 1/3 de 4000 TEU cada um. Com base num tempo de viagem de ida e volta de 63 dias, era lícito esperar que cada navio realizasse 5,8 viagens por ano. O relatório Drewry calcula(17) os custos fixos de cada viagem de ida e volta para um navio de 4000 TEU nas rotas Europa/Extremo Oriente em 1996 num valor equivalente a cerca de 4,1 milhões de dólares. Conforme indicado no quadro 1, os custos fixos totais ao longo de um período de 12 meses envolvidos com a exploração da capacidade que as partes no EATA concordaram em não utilizar cifrar-se-ia em cerca de 80 milhões de dólares.

Quadro 1

Estimativa dos custos fixos anuais

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

V. O mercado do produto relevante

(38) O mercado do produto relevante para efeitos da apreciação do EATA é o mercado dos serviços de transportes marítimos regulares para o transporte de carga em contentores do Norte da Europa para o Extremo Oriente. Isto inclui, por um lado, os portos do Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Norte da França, Noruega, Finlândia, Dinamarca, Suécia e Islândia e, por outro lado, os portos do Japão, Coreia do Norte e Coreia do Sul, Taïwan, Hong Kong, Singapura, Malásia e Filipinas.

(39) As partes consideram que há diversas formas substituíveis de transportar mercadorias do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

i) A primeira é através de navios especializados que podem transportar alguns produtos homogéneos de grande volume que se movimentam no sector de carga geral;

ii) A segunda é através de navios a granel ou especializados que também podem transportar alguns contentores;

iii) A terceira é descrita como uma combinação de transporte aéreo e aéreo-marítimo para mercadorias que necessitam de um transporte mais rápido,

iv) A quarta forma de substituição é a possibilidade de transportar mercadorias através do caminho de ferro Transiberiano,

v) A quinta possibilidade é oferecida pelos transportadores que operam no sentido leste-oeste a partir do Norte da Europa e que também podem servir o Extremo Oriente, quer utilizando ligações ferroviárias através dos Estados Unidos, quer fazendo transbordo nos portos da costa oeste dos Estados Unidos para rotas no Pacífico (isto é, Europa/costa leste dos EUA/costa oeste dos EUA/Extremo Oriente);

vi) Por último, as partes considerem que os serviços do Mediterrâneo e do mar Negro representam uma fonte de concorrência significativa para os operadores das rotas do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

(40) Pelas razões que se seguem, nenhuma destas formas é considerada como fazendo parte do mercado dos serviços de transportes marítimos regulares para o transporte de carga em contentores do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

(41) No processo Tetra Pak(18), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou que a estabilidade da procura de um determinado produto constitui o critério adequado para a definição de mercado relevante e que o facto de os diferentes produtos serem, num grau marginal, intersubstituíveis, não impede que se conclua que estes produtos pertencem a mercados de produtos distintos.

(42) A Comissão é de opinião que, para a grande maioria das categorias de mercadorias e de utilizadores de transporte marítimo regular por contentor, as outras formas de transporte marítimo, incluindo o transporte regular convencional ("break-bulk"), não constituem uma alternativa razoável aos serviços de transporte por contentor nas rotas abrangidas pelo mercado geográfico relevante neste caso, e que estes serviços constituem um ou mais mercados por si próprios.

(43) O efeito da concorrência marginal por parte de outros meios de transporte em relação a determinadas categorias de produto pode ser limitado. Esta situação surge, porque as empresas de transportes marítimos regulares conseguem identificar os carregadores de tais tipos de mercadorias e, devido à estrutura de preço diferenciada neste tipo de transportes marítimos, oferecer a esses carregadores preços inferiores sem afectarem necessariamente os preços em geral.

i) Serviços não regulares

(44) Em primeiro lugar, os serviços de transporte marítimo regular constituem um mercado distinto do dos serviços de transporte marítimo não regular(19) (serviços de "tramp"). De modo geral, a natureza da relação entre carregadores, por um lado, e as companhias marítimas, por outro, é bastante diferente consoante estas fornecem serviços de transporte marítimo regular ou não regular. Os serviços de transporte marítimo são fornecidos com base num operador que é um "transportador comum", ou seja, o fornecedor do serviço de transporte oferece-se para transportar todas as mercadorias que lhe sejam apresentadas para transporte. Por outro lado, os serviços de transporte marítimo não regular são normalmente fornecidos com base em contratos ad hoc negociados individualmente.

(45) Os transportes fretados só são viáveis para mercadorias em contentores(20) desde que o carregador disponha de uma carga suficientemente grande ou seja capaz de se combinar com outros carregadores para cada viagem. Além disso, o fretamento e os serviços a granel ou especializados não permitem normalmente a frequência, a regularidade ou fiabilidade do serviço exigida por muitos carregadores, nem tão pouco podem fornecer o serviço porta-a-porta que é frequentemente necessário.

ii) Serviços a granel

(46) É óbvio que muitos produtos a granel podem ser transportados em contentores e que, antes do aparecimento dos contentores (final dos anos 50), todas as mercadorias eram transportadas a granel de uma forma ou de outra. No presente caso, para determinar as condições da concorrência no mercado relevante, basta considerar o efeito da substituibilidade do transporte por contentor pelo transporte a granel: na grande maioria dos casos, não se verifica qualquer substituição duradoura do contentor para granel.

(47) Praticamente toda a carga pode ser colocada em contentores e, com o tempo, é provável que o grau de contentorização na maioria dos mercados marítimos que envolvam Estados-Membros seja muito elevado. Nos mercados que atingiram a maturidade, como é o caso dos mercados do Norte da Europa/EUA ou Norte da Europa/Extremo Oriente, o processo de mudança para a contentorização está mais ou menos concluído e são poucas, ou nenhumas, as cargas que ainda não sendo transportadas por contentor, o poderiam ser.

(48) Além disso, a partir do momento em que um tipo de carga passa a ser regularmente contentorizado, é pouco provável que alguma vez volte a ser transportado como carga não contentorizada. As razões são que os carregadores se habituam a fazer transportes em quantidades inferiores, mas mais frequentes e se habituam ao facto de, depois de a carga ter sido carregada num contentor, se tornar mais fácil continuar o transporte a partir do porto de entrega até ao último destinatário utilizando o transporte multimodal.

(49) Assim, à medida que o grau de contentorização aumenta, os carregadores de cargas não contentorizadas passam a utilizar os serviços de contentores, mas a partir do momento em que os carregadores se habituam a fazer transportes em contentores, não voltam a fazer transportes que não sejam em contentores. São vulgares tais exemplos de substituibilidade num só sentido(21).

(50) O relatório Drewry(22) faz uma estimativa prudente segundo a qual a parte da carga em contentores do comércio mundial de carga aumentou de 20,7 % em 1980 para 35,1 % em 1990 e para 41,6 % em 1994. O relatório Drewry prevê que até ao ano 2000 esta percentagem aumente para 53,8 %. A transformação do transporte a granel para transporte em contentores reflecte não só uma mudança na natureza das mercadorias transportadas (essencialmente de matérias-primas para produtos manufacturados), mas também as características inerentes ao transporte marítimo em contentores.

(51) Estas características incluem: cargas mais pequenas, mas mais frequentes, como sucede normalmente com o transporte em contentores, o que conduz a custos de armazenagem reduzidos. É menos provável que as mercadorias transportadas em contentores sofram estragos ou roubos. As mercadorias em contentores são mais fáceis de integrar no transporte multimodal. Por estes motivos, a partir do momento em que um produto tenha passado do transporte a granel para o transporte por contentor, possivelmente em função de cada rota, as diferenças na natureza do serviço prestado significam que, uma vez passado esse período de transformação, é muito pouco provável que o carregador volte ao transporte a granel.

(52) Neste contexto, não é importante que certos produtos ainda sejam transportados das duas formas: a questão essencial na determinação da substituibilidade do lado da procura é saber se a escolha da modalidade é feita com base nas características dessa modalidade. Assim, o facto de alguns produtos siderúrgicos poderem ser transportados a granel e outros em contentores não significa que as duas modalidades sejam substituíveis, dado que não é considerada a diversidade da natureza (e do valor) dos produtos siderúrgicos nem as necessidades dos clientes no que diz respeito à entrega. O mesmo se aplica a outros produtos relativamente aos quais as partes alegam existir substituibilidade entre transporte a granel e transporte em contentores.

(53) Mesmo na medida em que os contentores frigoríficos são substituíveis por transporte frigorífico a granel(23), pelas razões acima referidas, isto não significa que os serviços de transporte frigorífico a granel sejam substituíveis por serviços de transporte em contentores frigoríficos. Para além das vantagens oferecidas pelos serviços de transporte marítimo em contentor, como a possibilidade de transporte de volumes mais pequenos e a rapidez de transfência para outras modalidades de transporte, a variedade de produtos que podem ser transportados em contentores frigoríficos é maior do que a dos que podem ser transportados como carga frigorífica a granel. Tais produtos incluem peles e curtumes, produtos farmacêuticos, artigos de electrónica e, dada a estabilidade das temperaturas e a capacidade de controlar o amadurecimento, frutas delicadas.

(54) Nesta base, embora seja possível que, em circunstâncias excepcionais, se possa verificar alguma substituição entre transporte regular convencional e transporte em contentores, ainda não foi demonstrado se existe alguma substituição permanente de contentor para granel relativamente à grande maioria dos casos.

(55) Do lado da oferta, as partes alegaram que os transportadores convencionais e os transportadores "neo-break" poderiam rapidamente converter os seus navios de forma a entrarem no mercado relevante devendo, por esse motivo, ser considerados como concorrentes potenciais.

(56) Em princípio, qualquer navio pode transportar contentores. O efeito da concorrência potencial de operadores de navios não totalmente destinados ao transporte de contentores só poderia ser substancial se ambas as condições a seguir descritas fossem preenchidas. Em primeiro lugar, teria que ser demonstrado que os fornecedores desses serviços podiam concorrer em termos económicos com as partes em termos de igualdade e, em segundo lugar, que os clientes considerassem o transporte num navio não totalmente contentorizado como sendo intersubstituível em termos funcionais com o transporte num navio totalmente contentorizado.

(57) Ao considerar se o primeiro destes critérios cumulativos está preenchido, é essencial notar que as características e desempenho dos navios não totalmente contentorizados são significativamente diferentes das dos navios totalmente contentorizados:

"Está perfeitamente claro, e quase que implícito na terminologia, que a capacidade celular de um navio de contentores é mais eficiente e mais produtiva do que o espaço não celular quando se trata de transportar carga unitarizada (isto é, em contentores) e, consequentemente, de maior importância no que diz respeito ao equilíbrio oferta/procura. Cada 'slot' num navio celular proporcionará mais capacidade de transporte de contentores em qualquer ano do que um 'slot' num navio não celular, dado que o navio celular:

- passa menos tempo no porto,

- atinge normalmente uma velocidade muito maior na viagem,

- opera de acordo com horários de transportes marítimos regulares.

Enquanto os ro-ro podem conseguir uma produtividade de 80 % ou mais do que a de um navio celular, um navio semi-contentorizado ou um navio de transporte de mercadorias a granel será consideravelmente menos eficiente devido à velocidade e ao tempo de manuseamento da carga no porto. Pode-se estimar com um grau de razoabilidade que os ratios de produtividade relativa para a capacidade celular e não celular é de 2 para 1."

(24)

(58) Para além das características de desempenho, existe uma série de características técnicas, que contariam negativamente a conversão do lado da oferta, a primeira das quais são os custos adicionais necessários para transportar contentores em navios que não foram especificamente construídos como porta-contentores. Esses custos são custos não recorrentes, dado que há que comprar correntes e peças (segundo a Dynamar BV, consultores de transporte marítimo, com um custo de 150 ecus por slot), e são variáveis dado que o custo da mão-de-obra para o acondicionamento de porta-contentores em navios que não são contentores é superior ao custo do seu acondicionamento em porta-contentores. Também há que considerar os custos portuários adicionais envolvidos no transporte de contentores em tais navios devido à maior duração de carregamento e, consequentemente, estadias mais prolongadas no porto.

(59) A segunda razão pela qual a capacidade potencial dos navios não totalmente contentorizados é inferior à alegada pelas partes reside no facto de os operadores desses navios não possuírem frotas de contentores idênticas às dos operadores de navios totalmente contentorizados. Normalmente, cada uma das partes dispõe de três contentores para cada slot de navio que opera. Muitos dos operadores de serviços de carga fraccionada não têm sequer contentores. Este aspecto é especialmente importantedado que "o número total de contentores raramente (e seguramente não nos últimos 10 anos ou mais) foi suficiente para permitir a plena utilização de toda a capacidade nominal de contentores da frota não celular."(25). Esta situação é agravada pelo facto de os operadores dos navios só parcialmente contentorizados não disporem normalmente dos mesmos meios em terra que os operadores de navios totalmente contentorizados.

(60) No que diz respeito aos clientes, a Comissão não aceita que a grande maioria dos clientes das partes considere o transporte num navio a granel ou num navio polivalente ("neo-bulk") como sendo substituível pelo transporte num navio totalmente contentorizado. As diferenças no que fiz respeito aos clientes são a ausência de partidas semanais regulares e o facto de, em muitos casos, os navios não totalmente contentorizados utilizarem terminais portuários ou locais de acostagem diferentes dos utilizados pelos navios totalmente contentorizados, com as ineficiências daí resultantes para as operações de transporte multimodal.

iii) Serviços de transporte aéreo

(61) Os serviços de transporte aéreo (ou serviços combinados de transporte marítimo aéreo) só são apropriados para mercadorias que exijam uma maior rapidez de transporte e cujo elevado valor permite custos de transporte mais elevados.

(62) Dado que qualquer carregador se preocupa com a redução dos custos de transporte ao mínimo necessário, só incorrerá na despesa adicional dos serviços de transporte aéreo se for necessário que as suas mercadorias sejam entregues mais rapidamente do que seria possível se fossem transportadas por via marítima e se o valor das mercadorias for suficientemente alto para suportar os custos de transporte mais elevados. Em tal caso, não seria correcto dizer que os serviços de transporte marítimo eram substituíveis pelos serviços de transporte aéreo. Refira-se que a grande maioria das mercadorias transportadas no sentido oeste-leste a partir do Norte da Europa para o Extremo Oriente (o âmbito do EATA) são consideradas pelas partes neste acordo como sendo de reduzido valor.

iv) Serviços de transporte terrestre

(63) As partes referem na notificação que o caminho de ferro Transiberiano não constitui uma forma de substituição eficiente de transporte no actual período de instabilidade económica e política na Comunidade dos Estados Independentes. Ao que se sabe, os volumes transportados nessa linha sofreram um descréscimo considerável desde o colapso da União Soviética. De qualquer modo, sabe-se que um navio de 4000 TEU transporta o equivalente a cerca de 50 cargas de comboio de 1,5 milhas (aproximadamente 2,4 quilómetros) de comprimento.

v) Serviços transpacífico

(64) As partes não forneceram quaisquer provas de que os transbordos em portos ou ligações ferroviárias nos Estados Unidos representem quantidades significativas de mercadorias transportadas do Norte da Europa para o Extremo Oriente.

vi) Serviços no mar Mediterrâneo/mar Negro

(65) As partes também argumentaram que os serviços no mar Mediterrâneo e no mar Negro representam uma fonte considerável de concorrência para os operadores nas rotas do Norte da Europa para o Extremo Oriente. As partes não apresentaram um único exemplo de carga que tenha realmente passado de uma para a outra, quer no pedido de isenção, quer na resposta à comunicação de acusações. Além disso, segundo o relatório Drewry:

"Ao virarem no Mediterrâneo, os navios da rota Europa/Extremo Oriente poderiam poupar pelo menos duas semanas no seu tempo médio de viagem de nove semanas (um aumento de 22 % na produtividade do navio). Mas isto parece improvável num futuro próximo, dadas as limitações a nível de infra-estruturas dos portos meridionais e do sistema ferroviário europeu.(26)"

VI. Estrutura do mercado

(66) Ao apreciar o EATA, importa considerar não só as quotas de mercado detidas pelas partes no acordo no período em causa (ver considerandos 80 e 81) como também a estrutura do mercado. Designadamente, importa notar que muitas das partes no EATA eram membros da FEFC e que todas as partes no EATA, com excepção da Hyundai, faziam parte do FETTCSA (Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement). Do quadro 2 consta a lista dos membros do EATA que fazem parte de cada um destes acordos(27).

Quadro 2

Estrutura do mercado - 1993

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

i) Far Eastern Freight Conference (FEFC)(28)

(67) A FEFC é uma associação de companhias marítimas que exploram serviços regulares de transportes marítimos em rotas entre a Europa e o Extremo Oriente. A FEFC propriamente dita não oferece qualquer serviço de transporte marítimo nem celebra contratos com carregadores ou outros clientes. Estabelece uma série de condições, incluindo tarifas, na base das quais as companhias marítimas suas associadas oferecem os seus serviços. A FEFC é utilizada pelas companhias marítimas suas associadas como órgão central para publicar as suas decisões e comunicar com outras organizações competentes, incluindo conselhos de carregadores.

(68) Para estar em conformidade com as condições de atribuição de isenção por categoria às conferências marítimas(29), os membros da FEFC são obrigados, nos termos da alínea b) do n.o 3 do artigo 1.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 a operar de acordo com tarifas de frete uniformes ou comuns.

(69) Conforme se pode observar a partir do considerando 80, os membros da FEFC detinham uma quota de mercado de 58 % em 1991 no tráfego entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente. Por outras palavras, mais de 50 % dos transportes no mercado relevante eram efectuados, em princípio, entre o Norte da Europa e o Extremo Oriente de acordo com tarifas uniformes ou comuns decididas pelas companhias marítimas que constituíam a maioria dos associados do EATA.

ii) Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)

(70) O FETTCSA foi um acordo concluído em 5 de Março de 1991 entre todas as principais companhias marítimas da rota Europa/Extremo Oriente (com excepção da Hyundai), incluido 12 membros da FEFC e seis companhias marítimas não pertencentes à conferência que operavam nas rotas. De acordo com o secretário do EATA(30), o FETTCSA surgiu em Março de 1991 como resultado de discussões entre várias companhias marítimas relativamente ao precursor do EATA, o ESA - European Stabilisation Agreement.

(71) O FETTCSA previa que as partes, discutissem o cálculo e a determinação das taxas e sobretaxas, que não as tarifas de frete marítimo e terrestre da seguinte forma:

i) estabelecimento ou aplicação de regras uniformes relativamente à estrutura e condições que regulam a aplicação de tarifas de transportes, e

ii) estabelecimento ou aplicação de tarifas "tudo incluído" e condições para a organização e execução de operações de transporte marítimo sucessivas ou suplementares.

(72) O FETTCSA previa que as partes trocassem pontos de vista e informações relativamente a qualquer assunto abrangido pelo âmbito do acordo, assim como relativamente à administração do mesmo.

(73) De acordo com os Conselhos dos carregadores europeus (European Shippers' Councils) e o Conseil national des usagers des transports (CNUT)(31) e conforme aceite pelo secretariado FETTCSA(32), os encargos adicionais ao frete marítimo, como é o caso das sobretaxas, chegam a atingir frequentemente 35 % do custo total do transporte para os carregadores ou até 60 % da tarifa de frete propriamente dita. O Conselho dos carregadores japoneses (Japan Shippers' Council) comentou que as taxas e sobretaxas são muito mais elevadas do que as despesas correspondentes e, por conseguinte, constituem parte da receita global das companhias marítimas.

(74) Um acordo que permita aos concorrentes discutirem a forma como os preços são estabelecidos e os elementos a incluir nos mesmos, é susceptível de afectar a liberdade de fixação dos preços. Corresponde a uma tentativa de fixar níveis de preços e não apenas métodos de cálculo, fazendo com que esses preços sejam diferentes do que seriam de outra forma.

(75) As partes no FETTCSA puseram termo ao acordo na sequência da adopção de uma comunicação de acusações por parte da Comissão em 1994.

iii) Efeito combinado da FEFC, do FETTCSA e do EATA

(76) O objectivo expresso do EATA era permitir às suas partes aumentar as suas tarifas de frete (ver considerando 9). Apesar de alguns membros do FEFC não fazerem parte do acordo EATA, o sistema de fixação de preços praticado pela FEFC e o facto de os membros mais importantes da FEFC serem partes no EATA teriam assegurado que todos os membros da FEFC que operassem no âmbito geográfico do acordo teriam beneficiado de aumentos das tarifas, quer fossem ou não parte no EATA.

(77) A combinação da FEFC e dos dois acordos entre a FEFC e as empresas marítimas independentes, o EATA e o FETTSCA, pode ter tido um efeito significativo na concorrência a nível dos preços entre os membros da conferência (que cobram tarifas comuns ou uniformes e, portanto, não fazem concorrência de preços) e as companhias marítimas não pertencentes à conferência. Tal deve-se ao facto de, tanto a EATA como o FETTCSA, poderem ter provocado o aumento de preços de forma concertada.

(78) Para além do efeito directo que o EATA teria tido nas tarifas de frete das partes no EATA, também há a possibilidade de as tarifas de frete dos independentes que não eram parte no EATA terem também sido aumentadas como resultado do funcionamento do acordo. Esta possibilidade, que se traduziria num comportamento comercial normal e legítimo por parte das companhias marítimas não pertencentes ao EATA, resulta do facto de essas companhias independentes tomarem em consideração a tabela da FEFC(33) ao definirem os seus preços, tendo a tabela FEFC propriamente dita sido aumentada em resultado do funcionamento do EATA.

(79) Os acordos EATA e FETTCSA continham disposições através das quais o director-geral e o pessoal da FEFC eram nomeados, respectivamente, para secretário e secretariado dos respectivos acordos que são idênticos em todos os aspectos importantes. A sua função na administração dos três acordos era susceptível de reforçar os fortes laços e intensificar o intercâmbio de informações entre os membros da conferência e os membros não pertencentes à conferência.

VII. Quotas de mercado

(80) De acordo com as estimativas do EATA fornecidas à Comissão no pedido de isenção (e, por conseguinte, relativas ao período anterior à entrada em vigor do EATA), as partes neste acordo tinham em 1991 uma quota de mercado de cerca de 86 % de todo o tráfego marítimo no sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente, o que significa que apenas 14 % do mercado não era teoricamente afectado pelo acordo. Estes valores incluem uma provisão para o tráfego no caminho de ferro Transiberiano. Pelas razões expostas no considerando 63, a Comissão não considera que o Transiberiano faça parte do mesmo mercado, mas devido às quantidades relativamente insignificantes (aproximadamente 2 %) transportadas por essa via, não foi considerado necessário ajustar os valores dados pelo EATA de forma a excluir o caminho de ferro Transiberiano.

Quadro 3

Volumes e quotas de mercado - 1991

Carga em contentores em navios regulares no sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(81) As partes no EATA calcularam que os valores comparáveis aos apresentados para a quota de mercado das partes em 1991, no quadro 3, foram de 83,5 % em 1993, 80 % em 1994 e 78 % em 1995.

VIII. Tarifas de frete

(82) O EATA não é um acordo de conferência (ver considerando 181) e não dispõe de qualquer mecanismo directo de acordo relativamente à aplicação de aumentos das tarifas de frete. No entanto, os aumentos das tarifas de frete anunciados pelo Eastbound Management Agreement (EMA - um ramo operacional da FEFC que estabelece tarifas para os serviços no sentido oeste-leste para a FEFC) desde a entrada em funcionamento do EATA foram de 100/200 dólares por TEU/FEU em Abril de 1993 e posteriormente de 75/100 dólares por TEU/FEU a partir de Julho de 1993. Em Novembro de 1993, após a redução para zero do montante de capacidade fornecida ao mercado, foi anunciado que o EMA iria voltar a aumentar as tarifas em 150/225 dólares por TEU/FEU com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1994.

(83) De acordo com o relatório Drewry(34), as tarifas de frete médias para as rotas Europa/Extremo Oriente no sentido oeste-leste tiveram os aumentos expressos no quadro 4:

Quadro 4

Tarifas de frete médias Europa/Extremo Oriente - 1992-1995

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(84) Em 7 de Junho de 1993, as companhias marítimas que faziam parte do Asia Westbound Rate Agreement (AWRA - outro ramo operacional da FEFC que abrange as rotas no sentido leste-oeste para a Europa e o Mediterrâneo Ocidental) anunciaram que tinham concordado em aplicar uma "revisão de tarifas" de 150/300 dólares por TEU/FEU com efeitos a partir de 1 de Julho de 1993. Neste contexto, considera-se que uma revisão de tarifas significa um acordo generalizado de redução do nível de descontos, isto é, não se trata de um aumento das tarifas da conferência (que é conhecido como aumento geral de tarifas ou AGT), mas uma tentativa de aumentar os preços praticados no sentido da tabela publicada.

(85) De acordo com o secretário do EATA, as partes no EATA discutiram na reunião realizada em Paris em Março de 1993 uma proposta de alargamento deste acordo com o objectivo de dar às partes autoridade para discutirem tarifas e "esta proposta não conduziu a qualquer decisão, tendo alguns membros considerado que se justificava o aprofundamento da questão."(35)

IX. Utilização da capacidade

(86) A utilização da capacidade nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente no sentido oeste-leste é afectada pelofacto de as limitações de arqueação poderem reduzir a capacidade de carga de um navio até 20 %, pelo que uma utilização de 80 % da capacidade representa, para efeitos práticos, navios cheios(36). Também é afectada pelo facto de as variações sazonais se traduzirem numa procura que é consideravelmente maior no terceiro e, em especial, no quarto trimestre de um ano do que no primeiro e segundo trimestres.

(87) Estes factores significam que os volumes e receitas nas rotas no sentido oeste-leste seriam inferiores aos das rotas no sentido leste-oeste, mesmo que o grau de utilização de capacidade e as tarifas de frete fossem idênticos em ambos os sentidos. Além disso, o facto de a procura ser significativamente maior na parte final do ano significa que é inevitável um grau de subutilização de capacidade na primeira parte do ano se as companhias marítimas pretenderem dispor de capacidade suficiente para satisfazer a procura mais para o final do ano. A tendência para receitas inferiores nas rotas no sentido oeste-leste é reforçada pelo facto de muitas mercadorias transportadas no sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente serem de valor inferior ao das mercadorias que são transportadas no sentido contrário e, geralmente, serem mais sensíveis aos custos de transporte.

(88) Outro factor que poderá ajudar a explicar receitas aparentemente baixas no sentido oeste-leste é o desejo das companhias marítimas de operarem navios "de capacidade quase semelhante". Por outras palavras, as companhias marítimas procuram assegurar que cada navio pertencente a uma frota de navios tenha uma dimensão semelhante. A consequência disto é que a capacidade global de uma frota de navios se rege não só pela regularidade e velocidade do serviço desejado pela companhia marítima, mas também pelo facto de a dimensão do navio ser determinada pelo nível de procura mais elevado previsto para qualquer navio da frota. Assim, por exemplo, a capacidade criada para fazer face à procura em Novembro continuará a existir em Janeiro, altura em que é provável que a procura tenha abrandado.

(89) Outro factor que afecta a utilização da capacidade nas rotas no sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente é o grau muito significativo de redistribuição de contentores que se verifica. A redistribuição de contentores vazios de uma parte do globo para outra (ou de uma região para outra) resulta do desequilíbrio entre os fluxos comerciais, razão pela qual, por exemplo, o número de contentores cheios que é transportado no sentido leste-oeste a partir do Japão é superior ao número de contentores cheios transportados no sentido oeste-leste para o Japão: o resultado é que o excedente tem de ser transportado de volta vazio. De acordo com valores fornecidos à Comissão pelas partes no EATA, cerca de 18 % de todos os contentores transportados no sentido oeste-leste pelas partes no EATA em 1992 (incluindo carga não abrangida pelo acordo) foram contentores vazios. O valor correspondente em 1991 foi de 24 %.

(90) A Comissão está ciente de que, no período em questão, a capacidade no sentido leste-oeste excedeu a capacidade no sentido oeste-leste num grau considerável(37) e que tal ficou a dever-se à reorganização dos serviços para fazer face ao desequilíbrio entre a procura no sentido oeste-leste e leste-oeste. Isto foi conseguido através da disponibilização de serviços à volta do mundo no sentido oeste-leste em que eram utilizados navios de menor porte e em menor número do que os que foram utilizados nos serviços à volta do mundo no sentido leste-oeste.

(91) O quadro 5 refere os números relativos à utilização de capacidade para cada uma das partes no EATA e ao longo do período de quatro anos compreendido entre 1989 e 1992.

Quadro 5

Utilização da capacidade das partes no EATA 1989-1992

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(92) Os valores acumulados relativamente ao período Janeiro/Agosto de 1993 indicando a utilização de capacidade oeste-leste excluindo contentores vazios demonstram que, durante esse período, as partes no EATA tiveram um nível de utilização médio de 80,2 %. Considerando a carga não abrangida pelo acordo aquele número aumentou para 83,2 %. A utilização de capacidade relativa a Agosto de 1993 foi de 86,3 % (excluindo contentores vazios).

(93) Um dos economistas que é consultor das partes no EATA escreveu:

"No entanto, e a título de observação de natureza geral, as conversações com os operadores de navios levam o autor a considerar que o ponto de equilíbrio do factor de carga para uma viagem à volta do mundo pode variar entre 55-80 % ...(38)."

(94) Além disso, o aumento da capacidade disponível, quer no sentido oeste-leste, quer no sentido leste-oeste, nosquadro anos anteriores à entrada em funcionamento do EATA, correspondeu plenamente ao aumento verificado na procura. O quadro 6 toma como base o montante de capacidade oferecido e o volume de carga realizado pelas partes no EATA no sentido oeste-leste e leste-oeste em 1989. A fim de comparar com anos posteriores cada valor de base foi convertido em 100.

Quadro 6

Aumento da capacidade relativamente ao aumento da procura 1989-1992

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(95) O quadro 6 demonstra que, ao longo dos quatro anos compreendidos entre 1989 e 1992 no seu conjunto, a capacidade no sentido oeste-leste aumentou à mesma taxa de crescimento do que a procura e que a capacidade no sentido leste-oeste aumento de forma semelhante à taxa de crescimento da procura. Assim, poderá concluir-se a partir do quadro 6 que o argumento apresentado pelas partes no EATA segundo o qual a capacidade no sentido oeste-leste tinha aumentado mais do que a procura no sentido oeste-leste não tem qualquer fundamento.

(96) A Comissão está ciente de que a procura no troço oeste-leste foi muito superior às expectativas no quarto trimestre de 1993 e que, como resultado, o programa de não utilização de capacidade do EATA foi "temporariamente" suspenso, (ver considerando 27), nunca tendo voltado a ser reintroduzido. As afirmações das partes no EATA relativamente à natureza estrutural da alegada sobrecapacidade nos serviços no sentido oeste-leste do Norte da Europa para o Extremo Oriente (ver considerando 24) também não tinham qualquer fundamento. Seja como for, a relevância destas afirmações é analisada no considerando 227.

(97) Além disso, a afirmação de que a sobrecapacidade naquela época era de índole estrutural é contrariada pelos argumentos apresentados pelas partes no pedido de isenção individual. Para demonstrarem que qualquer sobrecapacidade desse tipo tinha uma natureza estrutural, as partes teriam de demonstrar que a mesma nunca iria poder ser utilizada de forma eficiente durante a sua vida útil. No entanto, as partes no EATA argumentaram precisamente o contrário:

"Even allowing for the presente degree of overcapacity ... capacity will have to grow substantially over a ten year period."

"Talking a ten years view, the maritime transport industry will have to meet substantial demands for additional capacity, as well as a certain level of replacement, at high newbuilding prices.(39)"

"(Mesmo considerando o presente grau de sobrecapacidade ... a capacidade terá de aumentar substancialmente ao longo de um período de dez anos.

Considerando um horizonte temporal de dez anos, a indústria dos transportes marítimos terá de fazer face a exigências significativas de capacidade adicional, bem como a um determinado grau de substituição, a elevados preços de construção nova.)"

(98) À luz destes comentários, dos quais a Comissão não tem qualquer motivo para duvidar, considera-se que as afirmações das partes segundo as quais existia um problema estrutural de sobrecapacidade nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente não demonstraram estar devidamente fundamentadas.

(99) Por último, segundo o relatório Drewry, o equilíbrio oferta/procura no período entre 1992 e 1997 nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente apresentava-se da seguinte forma:

Quadro 7

Norte da Europa/Extremo Oriente: equilíbrio entre oferta/procura 1992-1995

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(100) Os valores apresentados relativamente à procura no quadro 7 excluem o tráfego militar e a carga de transbordo transportada através dos principais portos da rota, bem como contentores vazios. Assim, verifica-se uma subavaliação da verdadeira utilização dos navios. Os valores referentes à capacidade são calculados após dedução da capacidade EATA em 1993 e 20 % de redução de slots devido a limitações de arqueação.

(101) O quadro 7 demonstra não só um crescimento contínuo na procura no sentido oeste-leste e leste-oeste, como também, conforme ilustrado no quadro 8, que durante o período durante o qual o EATA funcionou, o aumento da oferta ultrapassou facilmente a procura. Consequentemente, e na medida em que houve alguns problemas de sobrecapacidade, é possível concluir que os mesmos teriam sido causados pela introdução de nova capacidade e não pela existência de sobrecapacidade aquando da entrada em funcionamento do EATA.

Quadro 8

Norte Europa/Extremo Oriente: equilíbrio entre oferta e procura no sentido Oeste/Leste 1992-1997 (em milhões de TEU)

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Fonte: EATA.

(102) É possível tirar duas conclusões adicionais. Primeiro, não há qualquer razão óbvia que explique a aplicação do congelamento da capacidade apenas aos serviços no sentido oeste-leste, isto é, às exportações do Norte da Europa. Segundo, não há qualquer razão para crer que o congelamento da capacidade fosse necessário em 1993, quando o mesmo não foi necessário entre 1994 e 1997. O quadro 9 confirma estas conclusões.

Quadro 9

Utilização de capacidade de 1993 a 1995

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(103) O quadro 9 também serve de resposta ao argumento defendido pelas partes no EATA segundo o qual os contentores vazios não deveriam ser incluídos nos valores referentes à procura dado que, de modo geral, não produzem receitas. Quaisquer que sejam os méritos deste argumento, o facto inquestionável é que os contentores vazios reduzem o espaço disponível nos navios para contentores cheios. Consequentemente, o quadro 9 apresenta o cálculo do valor da capacidade disponível subtraindo da capacidade total o número de contentores vazios transportados.

X. Noção de estabilidade

(104) Uma conferência marítima traz estabilidade às rotas que afecta ao fixar uma tabela uniforme que serve de ponto de referência para o mercado. Os preços estabelecidos desta forma irão provavelmente permanecer inalterados por um período de tempo mais alargado do que se fossem estabelecidos por cada companhia marítima individualmente. Esta redução nas flutuações de preços que seria de esperar num mercado normalmente competitivo poderá beneficiar os carregadores ao reduzir a incerteza relativamente à futura conjuntura comercial(40).

(105) A estabilidade ao nível das tarifas prevista pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86, tem como consequência o efeito de garantir serviços fiáveis aos carregadores. Os serviços de transportes marítimos são, devido à sua natureza, regulares no sentido de um horário com uma distribuição regular. Serviços fiáveis são os que têm uma qualidade razoável, de tal forma que as mercadorias dos carregadores não sofram danos, e sejam prestados pelo mesmo preço, independentemente do dia e da companhia marítima que é escolhida para transportar a carga. Fiabilidade no fornecimento de serviços de transporte é a manutenção ao longo do tempo de um serviço regular, que forneça aos carregadores a garantia de um serviço adequado às suas necessidades.

(106) Por estas razões, considera-se que os clientes dos membros das conferências marítimas obtêm uma quota justa dos benefícios resultantes das restrições da concorrência provocadas pelas conferências marítimas. Assim, desde que continue sujeito a uma concorrência efectiva, o acordo entre os membros de uma conferência marítima relativamente às tarifas aplicadas beneficia de isenção por categoria.

(107) No entanto, as partes no EATA fundamentam-se na teoria de que o mercado dos transportes marítimos é tão diferente de todos os outros mercados de bens e serviços que deverá ser-lhe concedida isenção das regras de concorrência normais aplicáveis aos outros mercados. Alegam que: "a competitive equilibrium does not exist in liner shipping" and that "if a competitive equilibrium does exist, attempts to attain it via competion policy will be in vain."(41) "não existe um equilíbrio concorrencial nos transportes marítimos" e que "se não existe um equilíbrio concorrencial, quaisquer tentativas de o conseguir através da política da concorrência serão vãs."(42).

(108) As partes no EATA gostariam que a noção de estabilidade fosse sinónimo da garantia de que qualquer companhia marítima em qualquer rota específica deveria ter a garantia de um retorno suficiente do seu capital, de modo a que os seus proprietários não se vissem tentados a investir esse capital noutra actividade.

(109) O seu argumento principal é o de que, dado que o sector dos transportes marítimos tem custos fixos consideráveis mas evitáveis, a existência de uma capacidade de reserva dá origem a uma concorrência de preços a curto prazo a níveis próximos dos custos marginais, o que dá origem à eliminação de capacidade à medida que os operadores mudam os seus navios para rotas mais lucrativasou entram em falência. Em teoria(43), isto poderá conduzir a uma falta de capacidade que poderá provocar um forte aumento dos preços, o que atrairá novas capacidades e operadores para o mercado. A capacidade aumentaria assim até ser atingido um nível adequado de capacidade de reserva (um nível necessário para a prestação de serviços fiáveis) e o ciclo recomeçaria.

(110) Estas flutuações potencialmente significativas no preço e capacidade disponível constituem uma forma de disfuncionamento do mercado: o mercado é intrinsecamente instável. Para sair desse ciclo, é necessária uma disciplina de preços rigorosa, que impeça as companhias marítimas de oferecerem serviços a níveis que os defensores da presente tese consideram demasiado baixos (isto é "concorrência destrutiva de preços"). Em sua opinião, tal é reconhecido no Regulamento (CEE) n.o 4056/86, que confere isenção a determinadas actividades de fixação de preços das conferências marítimas.

(111) Além disso, não basta uma simples fixação de preços; há que tomar outras medidas, como acordos de não utilização de capacidade, para limitar o volume de mercadorias que cada companhia marítima é autorizada a transportar, de forma a eliminar a tentação de as companhias marítimas transportarem mercadorias adicionais a um preço próximo do custo marginal. Tais medidas, segundo alegam, não permitem às conferências aumentarem os preços tanto quanto desejariam, dado que preços supracompetitivos atrairiam para o mercado concorrentes que, até então, apenas eram candidatos potenciais.

(112) Esta análise corresponde aos argumentos apresentados em muitos casos de concorrência por membros de cartéis que procuram estabelecer uma distinção entre "concorrência leal" e "concorrência destrutiva"(44). Com efeito, a maioria dos factores utilizados em defesa da tese de que não há qualquer equilíbrio no mercado de transportes marítimos não são específicos a este sector. A existência de capacidade de reserva é comum na maioria das indústrias de capital intensivo, onde há enormes custos irrecuperáveis, mas em que os custos marginais variáveis da produção são reduzidos. Em determinadas circunstâncias, há um incentivo para reduzir os preços de forma a aumentar o volume de negócios, através de um aumento do volume.

(113) Os argumentos de quem apresenta a tese da instabilidade intrínseca baseiam-se em duas teorias muito controversas que Pirrong(45), Sjostrom e Davies(46), em particular, procuraram aplicar aos transportes marítimos: a teoria do núcleo e a teoria dos mercados contestáveis. As hipóteses necessárias à aplicação destes modelos teóricos (a existência de custos fixos, mas evitáveis, a impossibilidade de ajustar a capacidade à procura e a conduta "suicida" dos armadores na fixação dos seus próprios preços) parecem irrealistas para a maioria dos comentadores. Assim, não admira que o trabalho dos economistas que aplicam estes modelos teóricos heterodoxos não tenha sido aceite pela maioria dos analistas de transportes marítimos(47).

i) A teoria do núcleo e a teoria dos mercados contestáveis

(114) Segundo a teoria do núcleo(48), a manutenção de uma capacidade de reserva adequada para assegurar o fornecimento de um serviço regular e fiável, apesar das flutuações da procura, pode fazer com que os armadores se esqueçam da "raison d'être" desta capacidade de reserva (que deverá continuar a não ser utilizada salvo se houver um aumento excepcional na procura a preços constantes, por exemplo, uma procura sazonal), de forma que decidem baixar os preços para preencher a sua capacidade de reserva atraindo clientes adicionais. Uma estratégia comercial deste tipo tem por objectivo maximizar a utilização dos navios.

(115) A decisão de reduzir as tarifas faz com que outros armadores entrem numa guerra de preços que conduz a níveis de preços muito reduzidos, próximos ou a custos variáveis marginais, dado que os armadores não são capazes de adaptar rapidamente a capacidade à procura. É assim que começa a espiral de flutuações excessivas de preços e da qualidade do serviço acima descrita, e é isto que constitui a instabilidade intrínseca do sector.

(116) Sem entrar na questão de saber se a teoria do núcleo será mais do que uma teoria sem aplicação, é óbvio, de qualquer forma, que as hipóteses que estão subjacentes à teoria do núcleo não são aplicáveis ao sector dos transportes marítimos.

(117) Em primeiro lugar, o conceito de capacidade de reserva corresponde ao problema da indivisibilidade dos factores de produção em serviços de transportes regulares(49). Assim, do ponto de vista de cada companhia marítima, os custos de capacidade dos navios constituem custos comuns a toda a carga transportada e não podem ser afectados a envios individuais. Assim, não são incluídos no cálculo daquilo que deverá constituir uma determinada tarifa de frete, passando os custos directos de movimentação da carga a ser a base da cobrança. A opinião segundo a qual não é possível imputar custos de capacidade é dificultada adicionalmente pela discriminação de preços entre mercadorias, o que tem como resultado que uma mercadoria poderá pagar cinco vezes mais do que outra pelo mesmo serviço.

(118) No entanto, conforme referido por Jansson e Schneerson, há um problema generalizado que afecta os mercados de carga parciais, tanto de passageiros como de freteem que, se a carga parcial for relativamente pequena (por exemplo, um só contentor num navio de carga), poderá surgir um problema de indivisibilidade, o que leva a concluir que o custo da capacidade não deve ser incluído no custo marginal. Na medida em que tal situação tenha alguma vez constituído um problema, torna-se claro que existem agora meios para minimizar o seu efeito negativo na rendibilidade, e que esses meios são bem conhecidos do sector dos transportes marítimos. A definição de preços marginais razoáveis é geralmente conseguida através da utilização de princípios de "optimização do rendimento global" (yield management) que são bem conhecidos na fixação de tarifas aéreas. Hoje em dia, as principais companhias marítimas utilizam estes princípios de fixação de preços marginais para evitar qualquer contaminação das suas tarifas normais por vendas marginais(50).

(119) O relatório Drewry de 1991(51) referiu que os preços ao nível do custo variável marginal seriam da ordem dos 20 a 400 dólars por contentor de 40 pés (consoante o equipamento fosse do próprio ou alugado), o que é consideravelmente inferior a qualquer tarifa registada naquela época. A análise do relatório Drewry mostra o absurdo da ideia apresentada pelos proponentes da teoria da concorrência destrutiva, segundo a qual determinadas tarifas ocasionais em transportes marginais (a um nível próximo do custo variável marginal) irão contaminar todas as tarifas. As companhias marítimas, tal como outras empresas, verificam a impossibilidade de conseguirem lucros nas suas operações se oferecerem tarifas que, em média, sejam inferiores ao custo médio total.

(120) Em segundo lugar, a hipótese de flutuação de capacidade é essencial para a aplicação da teoria do núcleo. No entanto, não é coerente com a existência de grandes investimentos a fundo perdido por parte das companhias marítimas. Não é possível fazer investimentos, por exemplo, em navios de contentores para cada serviço, portos e instalações e terminais, e nas estruturas de vendas e administrativas necessárias à criação de uma base de clientela satisfatória, sem gerar prejuízos se uma companhia marítima decidir de repente retirar-se de uma rota. Dado que a retirada de uma rota normalmente se verifica num momento de dificuldade, a companhia marítima deverá esperar vender os seus activos a preços de segunda mão muito reduzidos.

(121) O colapso da US Line em 1986 é um bom exemplo de custos irrecuperáveis em navios. Calcula-se que, neste caso, cerca de 40 % a 50 % do valor residual dos investimentos não tenha sido recuperado(52). Os investimentos são de tal maneira avultados que as companhias não têm qualquer interesse em retirar-se de um mercado, logo que os preços começam a deslizar. Como consequência, os concorrentes potenciais deverão esperar igualmente uma reacção vigorosa das companhias marítimas já presentes no mercado no caso de uma mudança na estrutura competitiva da rota. Assim, a existência de custos irrecuperáveis significativos limita o risco de incursões especulativas previstas pela teoria do núcleo.

(122) Em terceiro lugar, a teoria do núcleo sugere que a eliminação de capacidade resulta numa diminuição da qualidade do serviço (frequência e capacidade) e, seguidamente, num aumento de preços que atrai novos concorrentes para o mercado. Esta hipótese reflecte a opinião segundo a qual os serviços e capacidades operados por companhias marítimas no mercado têm uma definição rígida, sem qualquer flexibilidade para adaptação à procura. Esta hipótese corresponde a uma visão incorrecta da estabilidade dos serviços, segundo a qual a estabilidade dos transportes significa protecção de todos os serviços existentes e exige uma protecção contra toda a concorrência, o que é considerado destrutivo. Uma tal hipótese não corresponde às condições das principais rotas de transportes marítimos.

(123) Pelas razões acima expostas, a Comissão não aceita que a teoria do núcleo seja aplicável ao estudo sobre o sector dos transportes marítimos. Além disso, para além do facto de a teoria do núcleo não proporcionar um enquadramento satisfatório em termos teóricos, há que observar que os especialistas dessa teoria não são capazes de propor soluções específicas. O Dr. Pirrong(53), afirma: "Outros tipos de instituições poderão também rectificar problemas de núcleo vazio, nos quais se incluem monópolios, contratos a longo prazo e integração vertical.".

(124) Consequentemente, uma estratégia comercial fundamentada numa diferenciação da qualidade do serviço consoante o cliente e a celebração de contratros de serviço individuais faz com que seja possível resolver qualquer problema de "instabilidade intrínseca" no sector. Dado que estas estratégias comerciais são bem conhecidas das companhias marítimas, há que concluir que a teoria do núcleo, mesmo que fosse aplicável, não servia de justificação para os cartéis.

(125) Os armadores também se baseiam na teoria dos mercados contestáveis para argumentarem que a existência de concorrência potencial garante serviços eficientes a preços competitivos. A ameaça de uma incursão pontual de concorrentes sujeita as companhias marítimas presentes no mercado a certos condicionalismos em matéria de eficiência. A aplicabilidade desta teoria aos transportes marítimos é, no entanto, contestada por muitos economistas(54).

(126) Para além da existência de custos irrecuperáveis significativos que limitam uma entrada rentável no mercado,há que observar que uma condição da aplicabilidade da teoria do mercado contestável é a de que não deverá haver qualquer entrada ou retirada, sendo suficiente a ameaça de concorrência potencial. De acordo com a teoria da contestabilidade, só no caso de a concorrência potencial não exercer qualquer pressão concorrencial efectiva é que poderão surgir preços elevados ou ineficiências do lado da oferta a atrair novos operadores que esperem tirar partido dessas ineficiências.

(127) Jankowski referiu que um número elevado de casos de entrada e saída do mercado, a maioria dos quais não lucrativos e que resultassem em falência, sugerem uma falta de contestabilidade do mercado. No seu estudo de 1986(55)

, o Dr. Davies argumentou que a actividade de transportes marítimos entre a Europa e o Canadá era um mercado contestável precisamente devido ao número de entradas verificadas; no entanto, não investigou a rendibilidade desses movimentos. As conclusões do Dr. Davies relativamente à contestabilidade do mercado são, consequentemente, questionáveis.

(128) Há que acrescentar que a maioria, para não dizer todos os casos de entrada e saída observados pelo Dr. Davies, diziam respeito à reafectação de navios pelas companhias marítimas presentes em rotas vizinhas. Não foi feita qualquer análise destas reafectações para determinar se, de facto, se tratava de incursões pontuais.

(129) O conceito de mobilidade e flexibilidade na distribuição de navios é aceite pela maioria dos especialistas e pelos próprios armadores(56). As observações do Dr. Davies relativamente à entrada e saída da rota Europa-Canadá também apoiam mais a ideia da flexibilidade na reafectação de navios do que a de uma verdadeira contestabilidade no mercado:

"Todas as análises acima referidas relativamente a entradas e saídas forma feitas com base na criação ou extinção de serviços, e não de empresas. A mudança de navios de uma rota para outra por parte de uma empresa deverá originar a saída e entrada de um serviço - algo que em si mesmo influenciará o ambiente da concorrência em cada rota - mas poderá não alterar o número de empresas envolvidas na conjuntura de mercado mais alargada. O quadro 4 mostra a rotação de empresas que prestam serviços de transportes marítimos em rotas canadianas, mas novamente surgem os mesmos problemas: uma empresa que seja nova no Canadá poderá não ser nova no resto do mundo, e uma saída do Canadá poderá significar não o seu desaparecimento, mas uma mudança para uma rota não canadiana. Com efeito, das 49 saídas referidas na lista do quadro 4, apenas seis ficaram a dever-se à falência total da empresa em causa: as restantes foram causadas por uma mudança de serviço ou, no caso das outras seis, por uma aquisição ou fusão (Abbott e outros, 1984). De igual modo, quase todas as 60 empresas que desenvolviam a sua actividade nas rotas do Canadá pela primeira vez naquele período, não eram empresas recentemente estabelecidas, mas eram com efeito empresas estrangeiras que estavam a reafectar a sua tonelagem, presumivelmente em resposta a oportunidades de lucro que tinham verificado."(57)

(130) O professor Gilman também criticou a ideia da contestabilidade e da instabilidade intrínseca nas principais rotas mundiais nos seguintes termos (Tarporley, Fevereiro de 1994):

"No entanto, não são realmente necessárias provas empíricas relativamente aos prejuízos ocorridos em casos individuais para criticar a ideia de custos irrecuperáveis reduzidos. O argumento de base resume-se à questão da estrutura do sector, dado que a mesma controla as relações entre mercados. As rotas tradicionais são constituídas por três grandes mercados, a rota do Atlântico, do Pacífico, e a rota da Europa/Extremo Oriente. A disponibilidade de capacidade para entrada, e o nível de custos irrecuperáveis relacionados com a saída de qualquer uma destas, dependerão claramente das condições nas outras duas. Se as três rotas estivessem, de alguma forma, em situação de equilíbrio, não haveria simplesmente capacidade para uma substituição instantânea e total dos operadores já em actividade em qualquer dos mercados. À medida que os navios começassem a sair das outras duas, as tarifas subiriam - dependendo a extensão da subida das elasticidades da procura - e o processo rapidamente chegaria ao fim. Por isso, mesmo na ausência total de barreiras à entrada e à saída, o mercado não poderia ser contestado a ponto de uma substituição total.

A entrada em muito grande escala através da construção de novos navios seria também praticamente impossível. A substituição de todos os navios da rota Europa/Extremo Oriente, por exemplo, custaria mais de 10 mil milhões de dólares. E o tempo decorrido entre a decisão de construir até à disponibilização da plena capacidade poderia demorar até cinco anos, na melhor das hipóteses. Os preços dos navios também aumentariam (o que significaria que os novos operadores potenciais não poderiam adquirir os seus navios ao preço pago pelos operadores já em actividade) e a tentativa de construir a esta escala iria dar origem a um forte desequilíbrio do sector marítimo a nível mundial.

A concentração da propriedade global de grandes navios de contentores também afecta a possibilidade deentrada. A frota mundial é dominada por cerca de 20 transportadores de grande dimensão, muitos dos quais operam em duas, ou mesmo em todas as três rotas principais, pelo que, basicamente, podem ser considerados como operadores já em actividade. Nas últimas duas décadas, a tendência tem sido de concentração e muitos esperam que continue assim durante os próximos dez anos. É provável que novas entradas nesta primeira divisão sejam bastante limitadas, e o leque de novos operadores potenciais é, realmente, muito reduzido.

No que se refere à saída, as oportunidades para uma reafectação, ainda que limitada, dos navios, dependeria das condições de mercado no sector de destino. Se uma das três rotas principais tivesse uma tonelagem excessiva e as outras duas fossem fortes, haveria oportunidades para a reafectação de alguns navios. No entanto, se todas as rotas estivessem a sofrer os efeitos de uma recessão mundial, então as oportunidades seriam bastante limitadas. O que se pretende dizer com isto é que, na medida em que os mercados são afectados por um conjunto comum de influências, haverá uma saída relativamente fácil (para um número reduzido de navios) quando as condições do mercado estiverem fortes, e uma saída muito mais difícil quando os mercados estiverem fracos. Assim, as condições para uma saída relativamente fácil estarão, mais provavelmente, disponíveis num momento em que serão menores as probabilidades de tal saída ter algum valor. Seria impossível uma reafectação a uma escala muito grande, e a capacidade excedentária envolvida teria de ser colocada em reserva.

Da análise que acaba de ser feita torna-se claro que existe um número de pressupostos implícitos acerca da estrutura e desempenho de um conjunto de mercados conexos por trás da ideia de um mercado único no seu conjunto no qual os custos fixos não são irrecuperáveis. O primeiro é que esse mercado único seja pequeno relativamente à dimensão do sector no seu conjunto, o segundo é que exista um conjunto global de mercados a operar lucrativamente, e o terceiro é que a estrutura de propriedade seja suficientemente diversa para proporcionar um conjunto de novos operadores potenciais. Só nestas circunstâncias é que seria possível encontrar rápida e facilmente uma capacidade suficiente de substituição dos operadores em actividade, e a mesma poderia igualmente ser reabsorvida caso os operadores em actividade retaliassem. No que se refere aos mercados de transportes marítimos individuais, como os sectores tradicionais, que são grandes relativamente à dimensão global do sector, não é muito fácil antever um nível reduzido de custos irrecuperáveis, excepto no caso de incursões modestas. Voltando à realidade actual, as incursões em escala moderada num mercado onde não há qualquer facilidade de saída, podem resultar numa concorrência feroz, especialmente devido ao facto de a capacidade de transporte ser um bem perecível.

A mobilidade física dos bens está, em alguns casos, directamente relacionada com a mobilidade económica, incluindo a do sector dos transportes. Mas a mesma não garante um nível reduzido de custos irrecuperáveis. Noutros casos, a produção é transportável, e os bens podem ficar num local sem problemas. Uma empresa fabril num só local, mas com uma estratégia diversificada que lhe permita abranger uma gama de mercados mundiais, poderá muito bem ser capaz de mudar a sua produção (e, consequentemente, a afectação de grande parte do seu capital fixo) entre mercados, com facilidade, sem se deslocar um centímetro que seja.

"

(131) Mesmo esta análise da contestabilidade não põe devidamente em evidência a distinção entre a mobilidade dos navios e a contestabilidade dos mercados. Isto deve-se ao facto de as companhias marítimas que oferecem serviços de transportes multimodais precisarem de realizar investimentos em terra em domínios como a gestão e o marketing. Esses activos são consideravelmente menos móveis do que os navios, ou mesmo imóveis. De qualquer forma, os custos irrecuperáveis da transferência ou cessação destas funções de gestão e de marketing podem ser consideráveis.

(132) A análise económica do transporte marítimo é, consequentemente, uma área de estudo complexa. A presente discussão conduz à conclusão de que os acordos entre companhias marítimas relativamente a tarifas (conferências) ou capacidade (consórcios), ou no âmbito de cartéis que restringem ainda mais a concorrência, designadamente os que combinam a fixação de tarifas com a gestão de capacidade, não podem ser analisados exclusivamente com base na teoria do núcleo ou na teoria do mercado contestável.

ii) Concorrência destrutiva

(133) Certos armadores distinguem entre dois tipos de concorrência destrutiva: tipo A, que pode existir em sectores com determinadas características, incluindo custos marginais bastante inferiores aos custos médios, excesso de capacidade ou capacidade não utilizada, e a presença de custos irrecuperáveis; e tipo B, que pode existir numa situação em que não haja equilíbrio concorrencial, conforme descrito nas teorias do núcleo ou do mercado contestável.

(134) A discussão acima referida demonstrou que não estão preenchidas as condições necessárias para uma concorrência destrutiva do tipo B, nomeadamente devido à presença de custos irrecuperáveis e à ausência de incursões especulativas. Relativamente à concorrência destrutiva do tipo A, o professor Yarrow (consultor económico das partes no EATA) aceita que a mesma não exige medidas especiais no que diz respeito à aplicação das regras da concorrência, em parte porque:

"A maioria dos economistas especializados em política de concorrência, incluindo eu próprio, não considerariam no entanto um tal resultado como constituindo, por si só, um argumento suficiente para a isenção dos acordos de preços das disposições gerais do direito da concorrência. Uma das razões principais para tal é a de que enquanto as empresas podem sofrer prejuízos contabilísticos prolongados, os clientes beneficiam de preços reduzidos. Além disso, dado que os custos fixos são irrecuperáveis, os consumidores beneficiam mais do que as empresas sofrem: é economicamente rendível que os preços sejam inferiores aos custos médios em circunstâncias de excesso de capacidade."

(135) Consequentemente, é impossível distinguir essa situação de "concorrência destrutiva" da concorrência normal. Além disso, as teorias de instabilidade intrínseca não tomam em conta certas características que as desmentem. Por exemplo, a possibilidade de reafectar navios nas principais rotas mundiais conforme descrito pelo professor Gilman neste documento permite a adaptação da oferta a flutuações consideráveis na procura para evitar uma sobrecapacidade prolongada e encontrar um equilíbrio entre a oferta e a procura. O Dr. Reitzes resumiu a situação no relatório de 1989 da Comissão Federal do Comércio da seguinte forma:

"Os mercados dos transportes marítimos não conseguem demonstrar os elevados custos irrecuperáveis que são específicos ao mercado (por oposição aos investimentos irrecuperáveis específicos às empresas) que constituem uma condição essencial para a concorrência destrutiva (também são escassas as provas em defesa da afirmação de que os mercados de transportes marítimos são monopólios naturais não sustentáveis vulneráveis a entradas ineficientes em pequena escala). Nenhum dos estudos empíricos realizados sobre este sector foi elaborado com sofisticação suficiente para permitir conclusões úteis relativamente a esta questão. Para ter uma ideia de uma eventual forma de abordar esta questão, ver Evans and Heckman (1984). Os navios são bens móveis que, em algumas circunstâncias, podem ser transferidos de mercados geográficos menos lucrativos para outros mais lucrativos em resposta às flutuações da procura. O relatório da FMC refere que, em determinados mercados regionais, os transportadores podem facilmente alterar os seus padrões de escala em resposta às variações nas condições de mercado (relatório FMC, p. 165). Além disso, os transportadores e carregadores podem negociar contratos a longo prazo para minimizarem os riscos associados a condições de procura e oferta incertas (apesar de a teoria do núcleo realçar os 'custos evitáveis' em vez dos custos irrecuperáveis, a diferença não parece importante neste caso). Uma vez que os navios são bens móveis, e dada a possibilidade da sua contratação a longo prazo, os transportadores marítimos dispõem de margem de manobra para decidirem onde e quando hão-de operar os seus navios. Essa margem de manobra sugere que os transportadores irão operar os seus navios nas rotas que estiverem menos sobrecarregadas pelo excesso de capacidade, tornando improvável a concorrência destrutiva.".

(136) A obtenção de um equilíbrio entre oferta e procura através do funcionamento do mercado faz com que sejam tomados em consideração os interesses dos utilizadores de transportes aquando da determinação dos níveis de serviço e da manutenção da estabilidade das tarifas. No entanto, se os acordos de cartel tornarem mais rígido o fornecimento de serviços de transporte, os interesses dos utilizadores, a eficiência dos serviços e a estabilidade das tarifas ficarão em perigo. E. Benathan e A. Walters apresentaram a seguinte conclusão no seu primeiro estudo sobre cooperação no sector dos transportes marítimos:

"A utilização comum dos recursos, conforme praticada, por exemplo, no sector dos transportes marítimos é, no entanto, geralmente considerada como a forma mais anti-concorrencial de organização de cartel. As nossas conclusões estão em consonância com esta opinião no que diz respeito a preços concorrenciais. Dado que é mais flexível do que os regimes de quotas, o agrupamento de receitas deveria proporcionar uma maior estabilidade aos cartéis. Permite igualmente uma exploração mais completa e contínua das oportunidades de lucro por parte do cartel em conjunto. Daí que consiga evitar as crises perturbadoras do sistema mais rígido das quotas. Se, por outro lado, for permitido um cartel (como no caso dos cartéis de transportes marítimos na maioria dos países marítimos) então a utilização comum permite uma melhor afectação do tráfego no cartel. Permite a expansão no cartel de empresas eficientes de baixos custos em detrimento das ineficientes. Assim, deverá ser menos desfavorável ao progresso técnico no sector dos transportes marítimos do que os simples sistemas de quotas.(58)".

(137) Consequentemente, nos casos em que a adaptação da oferta de serviços e das tarifas à procura é impedida por acordos de cartel, ficam ameaçados em especial os acordos de estabilização envolvendo um congelamento da utilização de capacidade e a imposição de uma disciplina de tarifas artificiais, a estabilidade e eficiência de serviços e, consequentemente, os interesses dos utilizadores. Em tais circunstâncias, a oferta de capacidade no mercado poderá ser reduzida artificialmente através de um congelamento parcial da utilização de capacidade que poderá conduzir a grandes aumentos nas tarifas ou, pelo menos, à manutenção de um nível de tarifas artificial que não fomenta a eliminação de serviços menos eficientes e quaisquer capacidades excedentárias (isto é, capacidade para além de uma reserva razoável necessária para fornecer um serviço que corresponda às necessidades dos utilizadores).

(138) Relativamente aos "acordos de estabilização" incluindo o congelamento da utilização de parte da capacidade, o relatório Drewry(59) de 1991 fez os seguintes comentários:

"A utilização inferior a um nível optimizado não precisa de ser, por si, sinónimo de rendibilidade reduzida, desde que as tarifas sejam mantidas a níveis razoáveis e os custos forem contidos. Com efeito, a inevitabilidade estrutural da tonelagem excessiva numa rota aberta e concorrencial, irá quase certamente produzir uma insuficiência da procura entre 15 % e 35 %. Obviamente, é mais provável um nível aceitável de rendibilidade se essa insuficiência estiver mais próxima dos 15 % do que dos 35 % mas, se o tráfego estiver de alguma forma organizado (quer seja através de uma conferência quer de um acordo de estabilização) para regular a capacidade e/ou as tarifas, o mercado pode ser manipulado a qualquer nível razoável da insuficiência de procura..

"

(139) O principal risco dos acordos restritivos de cartel reside no facto de a concorrência entre os transportadores ser limitada à concorrência na qualidade do serviço. As companhias marítimas presentes na rota encetarão uma concorrência que as obrigará a operarem cada vez mais navios de capacidade cada vez maior (efeito Averch-Johnson). O problema do desperdício resultante dos monopólios é referido por Sherer and Ross(60):

"Os acordos de fixação de preços, a colusão oligopolista tácita e fixação de preços em regime de monopólio também podem estimular uma acumulação inútil de capacidade excessiva. Existem quatro mecanismos principais.

Primeiro, a oferta de uma ampla capacidade de reserva proporciona uma outra espécie de vantagem concorrencial não relacionada com o nível dos preços, por exemplo, quando os passageiros dão preferência às companhias de aviação que têm mais voos e lugares disponíveis à última hora, ou quando compradores industriais favorecem fornecedores capazes de satisfazer as suas exigências em mercados cinzentos invulgarmente limitados. Segundo, quando as quotas das vendas de cartel são atribuídas em proporção da capacidade, como sucedia ao abrigo do sistema de racionamento proporcional do petróleo bruto dos EUA até ao início da década de 70, é encorajado o investimento na capacidade excessiva para se conseguir uma quota mais elevada. Terceiro, podem ser mantidas capacidades excedentárias para reforçar a credibilidade do efeito de dissuasão à entrada de um grupo monopolista. E quarto, os preços de monopólio facilitam a sobrevivência da capacidade em sectores tradicionalmente em declínio.

Há razões para crer que a relação entre poder monopolista e algumas destas tendências não é linear. Assim, os cartéis de transportes marítimos que aperfeiçoaram o seu monopólio através de controlos às entradas, investimentos e horários tinham menos tendência para capacidades excedentárias dispendiosas ou 'sobretonelagem' do que os cartéis 'abertos', menos estruturados, que servem as rotas dos EUA.".

(140) Para ilustrar este fenómeno, o relatório Drewry(61) descreveu da seguinte forma a história do tráfego transatlântico na década de 80:

"Todas as companhias marítimas da conferência operam um horário de sete dias em todos os seus diferentes serviços, sendo esta frequência correspondida por todos os principais operadores independentes, deixando apenas alguns dos operadores de menor dimensão com horários de qualidade inferior. Em 1987, exactamente metade dos 46 serviços separados funcionavam com intervalos de sete dias, pelo que houve um avanço importante na qualidade do serviço prestado de modo geral, o que sugere que está a tornar-se cada vez mais difícil aos serviços menos frequentes garantirem a sua aceitação no mercado.".

(141) Um tal aumento de capacidade que, logicamente, é acompanhado por uma redução das tarifas, só pode continuar se houver um aumento das tarifas para compensar o aumento dos custos de produção. A oferta afasta-se cada vez mais do ponto de equilíbrio e os utilizadores pagam esta corrida no sentido da qualidade do serviço através de tarifas mais elevadas do que desejariam. O ciclo prossegue até ao ponto em que deixa de ser possível resistir às forças do mercado. Um regresso à realidade comercial no tráfego causa então um ajustamento brutal nas tarifas que poderá fazer com que os transportadores abandonem o mercado e afectar a oferta de capacidade. Esse ciclo constitui claramente uma fonte de instabilidade para o mercado. No entanto, não é um problema de instabilidade intrínseca ou de núcleo vazio, mas simplesmente a consequência da perturbação das condições normais de mercado como resultado da má utilização do poder de mercado detido pelo cartel das companhias marítimas(62).

(142) Além disso, as soluções apresentadas no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 para a criação da estabilidade reconhecidapor esse regulamento, isto é, a estabilidade das tarifas, não se destinam, nem nunca se destinaram a tratar de quaisquer problemas criados por operadores de transportes marítimos como resultado de decisões de investimento não económicas.

XI. Denúncias

(143) O Conselho dos carregadores britânicos (British Shippers' Council - BSC) escreveu à Comissão em 20 de Abril de 1993 para expressar a sua grande preocupação relativamente à possibilidade de o EATA criar condições que permitiriam às partes no EATA a eliminação de toda a concorrência efectiva no mercado. O BSC sublinhou a sua preocupação relativamente ao facto de o impacto do EATA, em combinação com o impacto do Acordo Transatlântico, ser o de pressionar os exportadores europeus nos seus dois principais mercados de exportação, designadamente, nos Estados Unidos e no Extremo Oriente.

(144) O BSC também referiu que, sendo o objectivo do EATA a manutenção do controlo dos preços e das disposições de capacidade no mercado, o mesmo não satisfazia as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado, dado que o acordo não servia os interesses dos utilizadores e não providenciava qualquer serviço ou benefícios económicos aos consumidores. O BSC exortou a Comissão a rejeitar o pedido de isenção do EATA.

(145) O CNUT escreveu à Comissão em 27 de Abril de 1993 para manifestar a sua opinião de que o EATA não satisfazia as condições do n.o 3 do artigo 85.o pelos seguintes motivos:

a) O objectivo do EATA não era conseguir a estabilidade mas restringir a concorrência entre os membros da conferência e os operadores independentes;

b) O EATA não tinha por objectivo a criação de uma redução duradoura da capacidade, e a não utilização da capacidade significava que os carregadores continuariam a ter de suportar os custos de toda a capacidade; e

c) Os utilizadores não beneficiariam do EATA mas teriam de enfrentar aumentos de tarifas que prejudicariam a sua capacidade de exportação.

(146) O ESC escreveu à Comissão em 28 de Abril de 1993 para exprimir as suas preocupações relativamente ao EATA. O ESC manifestou a sua opinião de que, no caso do EATA, nenhuma das quatro condições do n.o 3 do artigo 85.o estava preenchida. Sublinhou que o facto de muitas das partes no EATA serem membros da FEFC era extremamente significativo. O resultado de tal situação era que os aumentos de tarifas instituídos pela FEFC seriam adoptados, não só pelas partes no EATA que não são membros da FEFC, mas também pelas outras partes como os transportadores comuns que não operam navios NVOCC.

(147) O JSC escreveu à Comissão em 25 de Maio de 1993 para manifestar a sua preocupaão relativamente à possibilidade de o EATA diminuir a concorrência à custa dos carregadores e dos consumidores. A razão apresentada pelo JSC para esta opinião era que um acordo de controlo de capacidade entre partes que detinham uma quota de mercado de 85 % (ver considerando 80) conduziria a aumentos excessivos dos preços. O JSC também exprimiu a sua preocupação relativamente à possibilidade de um decréscimo de capacidade no sentido oeste-leste resultar num decréscimo na capacidade no sentido leste-oeste. O JSC também afirmou que, dado que os carregadores japoneses continuam a estar sujeitos a contratos de lealdade rigorosos que os obrigam a utilizar exclusivamente transportadores da conferência(63) estando por tal motivo impedidos de utilizar companhias marítimas independentes, quaisquer restrições à capacidade no sentido leste-oeste iriam afectá-los gravemente.

APRECIAÇÃO JURÍDICA

XII. Artigo 85.o, n.o 1

i) Restrição da concorrência

(148) Pelas razões adiante expostas, a Comissão considera que as disposições do EATA relativamente à não utilização de capacidade e ao intercâmbio de informações são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado.

(149) O acordo relativo à não utilização de capacidade (conforme descrito nos considerandos 8 a 29) e ao intercâmbio de informações concluído entre as partes no EATA relativamente às suas actividades de transporte marítimo constituía um acordo entre empresas na acepção do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado.

(150) O objectivo do EATA era a redução da concorrência a nível dos preços entre as partes no EATA através da limitação artificial da capacidade de transporte marítimo disponibilizada aos carregadores que pretendessem transportar mercadorias do Norte da Europa para o Extremo Oriente. As partes no EATA reconhecem que o efeito do EATA "to arrest the rate of decline in average freight revenue" era "travar o ritmo de declínio das receitas médias dos fretes".(64)

(151) O acordo tinha por objectivo ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência dado que permitia a limitação ou controlo da produção na acepção da alínea b) do n.o 1 do artigo 85.o O acordo permitia, designadamente, que os membros do EATA restringissem substancialmente a capacidade concorrencial de cada um deles relativamente aos outros limitando o volume que cada um colocava no mercado. Dada a relação entre a oferta e o preço, o EATA também exercia um efeito nos preços.

(152) As quotas de mercado muito elevadas das partes no EATA (cerca de 86 % em 1991 - ver considerando 80) significavam que tal prevenção, restrição ou distorção da concorrência terá sido provavelmente apreciável. O efeito restritivo do acordo terá provavelmente sido reforçado pela disposição relativa a sanções financeiras contra as companhias marítimas que transportassem volumes de carga superiores aos que estavam autorizadas a transportar nos termos do acordo (ver considerandos 12 e 28).

(153) O EATA também deverá ser analisado à luz dos comentários feitos em relação à estrutura do mercado (ver considerandos 66 a 79), isto é, o EATA não pode ser considerado sem que sejam igualmente tomadas em conta as restrições da concorrência resultantes da FEFC (dado que o objectivo da FEFC é manter ou aumentar as tarifas até um nível superior ao que de outra forma teriam) e que resultaram do FETTSCA enquanto este vigorou.

(154) Além disso, todos os meses o secretariado do EATA fornecia às partes no EATA as seguintes informações através do Comité de Análise do Mercado, que era constituído por representantes de cada companhia marítima:

i) Capacidade máxima declarada em TEU;

ii) Total de slots efectivamente preenchidos em TEU (numa base mensal);

iii) Carga transportada não abrangida pelo acordo em TEU;

iv) Utilização em termos percentuais;

v) Previsão da capacidade para cada navio para os dois meses seguintes;

vi) Cálculo dos totais mensais para os quatro meses seguintes.

(155) Cada uma das partes no EATA participou neste intercâmbio de informações desde o seu início em 1992 até Maio de 1997: algumas das partes no EATA continuaram a trocar informações até Julho de 1997. As informações trocadas não eram agregadas mas indicavam claramente qual a parte no EATA à qual dizia respeito. Assim, todos os meses, durante cinco anos, cada parte no EATA recebia dados rigorosos acerca das cargas, abrangidas ou não abrangidas pelo acordo, efectivamente transportadas pelos seus principais concorrentes, bem como a sua capacidade, o seu nível de utilização de capacidade e as suas previsões relativamente à carga não abrangida pelo acordo e à capacidade. O fornecimento destas informações deveria assegurar o cumprimento de qualquer decisão relativamente a não utilização de capacidade.

(156) Esta conclusão é reforçada pelo facto de no decurso do processo administrativo relativo a este caso, as partes no EATA terem alegado confidencialidade face aos autores das denúncias e outros terceiros relativamente aos seus níveis individuais de capacidade e utilização de capacidade. Está bem claro que a razão para tal se devia ao facto de não quererem que os seus clientes tivessem acesso a informações de natureza sensível em termos comerciais e que poderia ter efeito nos preços. As informações comercialmente sensíveis em relação aos clientes também são susceptíveis de ser sensíveis em termos comerciais