*****

DECISÃO DA COMISSÃO

de 5 de Maio de 1988

relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE

(IV/32.075 - Bayer/BP Chemicals)

(Apenas fazem fé os textos nas línguas inglesa e alemã)

(88/330/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 6º e 8º,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação de isenção, apresentados ao abrigo dos artigos 2º e 4º do Regulamento nº 17, em 3 de Outubro de 1986, pelas empresas Bayer AG, Leverkusen, BP Chemicals International Limited, Londres, e Erdolchemie GmbH, Colónia, relativamente aos acordos por elas assinados em 10 de Novembro de 1987,

Tendo em conta o essencial do conteúdo do pedido e da notificação publicado (2), nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando:

I. OS FACTOS

A. Objecto da decisão

(1) A presente decisão diz respeito aos acordos concluídos entre a Bayer AG (Bayer), a BP Chemicals International Limited (BPCL) e a Erdolchemie GmbH (EC) relativos ao sector do polietileno, nos termos dos quais, inter alia, se estabelece uma cooperação técnica entre a BPCL e a EC e a BPCL é designada como distribuidora dos produtos da EC (data de entrada em vigor: 1 de Março 1988).

B. As empresas

(2) A Bayer é um grupo alemão cuja actividade se desenvolve no sector dos produtos químicos e farmacêuticos. O seu volume de negócios em 1986 elevou-se a 40,7 mil milhões de marcos alemães (aproximadamente 19,2 mil milhões de ECUs). A Bayer opera no sector dos termoplásticos através das acções que detém na EC (50 % da propriedade e 100 % da direcção comercial, anteriormente aos actuais acordos) e da sua produção de ABS (acrilonitrilo - butadieno - estireno) (20 % do mercado da Europa Ocidental em 1986 - líder do mercado).

(3) A BPCL é uma filial britânica de propriedade exclusiva da British Petroleum Company plc (BP). A BPCL registou um volume de negócios em 1986 de 1,7 mil milhões de libras esterlinas (aproximadamente 2,5 mil milhões de ECUs). A BPCL é um importante fabricante de LdPE/LLdPE, produzindo também termoplásticos de outro tipo: polistireno (6-7 % da capacidade comunitária em 1986), polipropileno (3 %), polietileno de alta densidade (8 %). A BPCL tem três instalações de produção de LdPE na Europa (Grangemouth, com uma capacidade de 100 000 toneladas em 1985; Wilton, com uma capacidade de 70 000 toneladas em 1985; Antuérpia, com uma capacidade de 120 000 toneladas em 1985) e uma instalação de produção de LLdPE em França (Lavera, com uma capacidade de 20 000 toneladas em 1985).

(4) A EC é uma empresa alemã, propriedade conjunta da Deutsche BP AG (Deutsche BP: filial da BP) e da Bayer AG, criada em 1957 e estabelecida em Colónia. O seu volume de negócios em 1986 foi de 2,2 milhões de marcos alemães (aproximadamente mil milhões de ECUs). A produção da EC compreende o cracking da nafta e seus derivados (por ex. polietileno, propileno, butadieno, gasolina cracked) e produção de gás sintético. A EC tem uma unidade de cracking em Dormagen (Colónia), com uma capacidade de 380 000 toneladas, tendo uma outra unidade, que tem estado inactiva desde 1985, com uma capacidade de 350 000 toneladas. A EC possui duas instalações de LdPE em Worringen (Colónia) com uma capacidade total de 300 000 toneladas. Todos os produtos da EC são actualmente distribuídos pela Bayer AG: o LdPE é comercializado sob a marca registada « Baylon » da Bayer.

C. Os produtos

(5) O produto abrangido pelos acordos em causa é o polietileno, um termoplástico produzido, quer a partir do etileno, um monómero derivado do cracking da nafta, quer a partir de gás etano e do cracking do gás de petróleo. Na Europa Ocidental, a nafta constitui a matéria-prima de base, sendo o etano mais utilizado nos países do Médio Oriente. O polietileno é comercializado como polietileno de baixa densidade (low density polyethylene - LdPE), como polietileno linear de baixa densidade (linear low density polyethylene - LLdPE) e como polietileno de alta densidade (high density polyethylene - HdPE). O LdPE e o LLdPE - mais especificamente em causa nos acordos - são utilizados principalmente (67 %) em embalagens de película flexível de baixo preço (incluindo sacos para lixo, película utilizada na agricultura para cobertura de estufas, sacos para adubos e embalagem retráctil). Do que resta do mercado, o mais importante (6 % em 1986) é o revestimento por extrusão (cartão revestido para fabrico de pacotes para bebidas e para leite), correspondendo as outras aplicações a cabos, tubos e perfis, brinquedos e artigos domésticos.

(6) O LLdPE apresenta uma rendibilidade superior ao LdPE, facultando economias de custo aos fabricantes de resina de baixa densidade. Prevê-se para o LLdPE um crescimento acelerado do mercado (20 % por ano até 1990), crescimento que se processará em detrimento do LdPE. O mercado tradicional do LdPE vem, com efeito, sendo objecto de penetração crescente por parte do LLdPE, podendo as instalações de fabrico de LdPE, mediante recurso à mais recente tecnologia disponível, ser convertidas para produção de LLdPE.

D. O mercado

(7) O mercado geográfico em causa para o LdPE e o LLdPE é constituído pela Comunidade no seu conjunto, uma vez que os produtos em questão são de transporte seguro e fácil. Em 1987, existiam 14 fabricantes (os dados disponíveis consideram o LdPE e o LLdPE em conjunto): no que respeita à capacidade de produção, a BPCL, em conjunto, está em terceiro lugar, com 8,5 % da capacidade da CEE, detendo a EC 6,5 % da capacidade comunitária. O principal fabricante de LLdPE da Comunidade detém 13 %, detendo cinco outros fabricantes (incluindo BPCL) entre 8,5 % e 11 %.

(8) A indústria de LdPE desenvolveu-se sobretudo no início dos anos 60. A produção da Europa Ocidental conheceu uma situação de capacidade excedentária durante os anos 70. Tal como o resto da indústria petroquímica, o sector do LdPE foi negativamente afectado pelo primeiro e segundo choques petrolíferos, na sequência dos quais a utilização das capacidades diminui para 74 % em 1978 e para 65 % em 1982. A utilização das capacidades da LdPE na Europa Ocidental começou a aumentar em 1983 (76 %; 85 % em 1986), mas prevê-se que venha a diminuir num futuro próximo (até 1990). Um factor que influencia esta diminuição é o aumento das importações de países terceiros, devido à ausência de barreiras à entrada no mercado comum e o facto de beneficiarem de uma disponibilidade de matérias-primas a baixo preço.

O mercado do LLdPE tem vindo a crescer em detrimento do mercado do LdPE, uma vez que os produtores da Europa Ocidental têm vindo a interessar-se crescentemente pelas qualidades especiais de LLdPE para aplicação em películas e moldagem que permitem explorar a maior dureza e resistência à fractura por tensões de resinas lineares de gama estreita de pesos moleculares. Em 1986/87, os produtores seguintes instalaram (ou estão em vias de instalar) capacidade de produção de LLdPE na Comunidade: Atochem, Alcudia, BP, CdF (Copenor: 60 % CdF, 40 % Qatar), Dow, DSM e Enichem. O consumo de LLdPE na Europa Ocidental aumentou de 320 000 toneladas para 440 000 toneladas em 1985, prevendo-se um crescimento anual de cerca de 20 %, acompanhado de uma procura de mais de um milhão de toneladas em 1990.

(9) Tal como acima referido, o transporte de LLdPE não apresenta quaisquer dificuldades especiais. Por conseguinte, observa-se no mercado comum um comércio interestatal considerável dos produtos em questão. Mesmo com uma capacidade excedentária, as importações de outros Estados-membros alimentam uma parte significativa do mercado de cada Estado-membro.

(10) Todas as tecnologias de hoje convertem o etileno em LdPE provocando uma reacção a uma pressão muito elevada na presença de oxigénio como activador. Aproximadamente 20 % do etileno que passa através do reactor é convertido em LdPE, sendo o etileno que não foi objecto de reacção reciclado para nova utilização juntamente com etileno acabado de preparar. Após este tratamento, o LdPE é peletizado para entrega aos clientes, quer embalado, quer a granel. O sistema de tratamento actualmente utilizado pela EC nas suas fábricas de LdPE envolve custos elevados (electricidade, aditivos) devido a limitações nos reactores especiais autoclave e à complexidade do processo. Os processos actualizados da PBCL devem reduzir estes custos. A tecnologia da PBCL possibilita também o início da produção de LLdPE (segundo os acordos referidos, a BPCL e a Bayer estão em vias de estabelecer uma nova instalação de LLdPE) com vista à modernização da produção da EC e ao alargamento da sua gama de produtos.

E. O acordo

(11) Os acordos têm por objectivo designar a BCPL distribuidora dos produtos da EC em vez da Bayer e proporcionar à EC a última geração da tecnologia de tratamento do polietileno (LdPE e LLdPE) da BPCL. Dos cinco acordos, o denominado « acordo principal » é celebrado entre a BPCL e a Bayer. Os restantes, celebrados entre a BPCL e a EC, retomam e alargam algumas das disposições do « acordo principal ». Podem ser resumidos do seguinte modo:

a) Acordo principal (« Grundsaetze ueber Polyethilen der EC Erdolchemie GmbH ». Nos termos deste acordo, a BPCL encarrega-se, na qualidade de comerciante, da revenda a terceiros do polietileno produzido na EC. A BPCL compromete-se a adquirir uma quantidade mínima ou, alternativamente, a obter da EC, a um preço de mercado definido no acordo, a quantidade de etileno correspondente à quantidade de polietileno que não tenha sido comprada. A BPCL garante a revenda de uma quantidade mínima especificada de polietileno da EC no mercado da Europa Ocidental. A EC é, assim, obrigada a colocar tal quantidade de polietileno à disposição da BPCL. Se a EC não puder, por motivos técnicos ou económicos, colocar à disposição a referida quantidade, serão aplicáveis disposições especiais.

As cláusulas restantes respeitam ao processo de determinação do preço de aquisição do polietileno fornecido pela EC à BPCL. Dispõem quer em matéria de desenvolvimento do produto quer de cooperação técnica, criando um esquema de « intercâmbio permanente de informações técnicas entre a BPCL e a EC » e definem o período de vigência do acordo (i.e., enquanto a EC produzir polietileno em Colónia-Worringen).

Em compensação do acordo de distribuição, a BPCL e a Bayer também acordam em proceder à construção, em Colónia-Worringen, de uma nova fábrica de produção de LLdPE (cuja capacidade anual é do conhecimento da Comissão) que utiliza a mais recente tecnologia da BPCL: neste sentido as partes assumiram também uma obrigação específica face à Comissão. Em consequência encontra-se em fase de negociação entre as partes um « Acordo de licença de tecnologia » (« Technology Licence Agreement »), tendo sido apresentado à Comissão um projecto do texto. A referida nova fábrica será dirigida pela EC e prevê-se a sua entrada em funcionamento para o início de 1991. As partes estão também vinculadas, com base nas actuais previsões quanto às tendências futuras da procura, apesar de não existir nos acordos qualquer cláusula expressa nesse sentido, a encerrar a mais antiga das duas actuais instalações de produção de LdPE da EC, após a entrada em funcionamento da nova unidade de produção de LLdPE e após uma análise da situação do mercado do polietileno nessa altura.

b) Contrato de fornecimento de polietileno celebrado entre a EC e a PBCL. Este acordo prevê de novo a obrigação da BPCL adquirir anualmente uma quantidade mínima. Além disso, são previstas certas disposições que regulam a comercialização do polietileno da EC para BPCL.

c) Acordo relativo ao fornecimento de etileno celebrado entre a EC e a BPCL. Este acordo contém as disposições atinentes ao cumprimento de certas cláusulas do acordo principal.

d) Acordo relativo ao fornecimento de etileno celebrado entre a EC e a BPCL. Nos termos deste acordo, a BPCL, quanto ao polietileno, continua a dirigir os seus próprios serviços técnicos nos seus próprios laboratórios por sua própria conta. A BPCL é responsável (utilizando o seu próprio pessoal e equipamento) pela classificação do produto e por um certo número de tarefas técnicas descritas no acordo. A EC é responsável pelo controlo da qualidade do produto.

A EC e a BPCL, actuando concertadamente, tomam as decisões relativas à inclusão ou anulação do programa de produção, às formulações especiais e às especificações do produto. Quaisquer inventos da autoria dos membros do pessoal da BPCL no âmbito do acordo serão considerados propriedade da EC. A EC está disposta a conceder à BPCL uma licença não exclusiva relativamente aos referidos inventos.

e) Acordo de cooperação em matéria de polietileno celebrado entre a EC e a BPCL. Este acordo prevê um esquema de intercâmbio de informações técnicas entre a BPCL e a EC no domínio do polietileno, incluindo informações confidenciais, com obrigação de segredo.

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 253 de 23. 9. 1987, p. 5.

F. Impacte económico e estrutural do acordo

(12) Os acordos celebrados entre a Bayer, a BPCL e a EC reflectem as estratégias individuais adoptadas pelas três empresas no sentido da reorganização e racionalização das suas actividades no domínio da petroquímica, em especial no sector do polietileno, com vista a modernizarem-se, recuperarem a competitividade e reduzirem progressivamente as perdas. A BPCL encontra-se agora na segunda fase do processo de reestruturação, tendo já racionalizado a sua capacidade de produção através de uma acordo swap com a ICI, acordo aprovado pela Comissão (1).

(13) O impacte dos acordos no contexto do mercado deve ser examinado, quer ao nível da produção quer ao nível da distribuição:

a) Ao nível da produção existe um impacte na estrutura das instalações devido, em especial, ao compromisso atinente à construção de uma nova fábrica de LLdPE e ao encerramento da mais antiga das duas actuais unidades de LdPE da EC. Os acordos relativos ao intercâmbio de informações técnicas e à cooperação técnica celebrados entre a BPCL e a EC têm igualmente consequências ao nível da produção. Daí resulta que a EC poderá introduzir a mais recente tecnologia da BPCL nas instalações de produção de LdPE existentes e obterá da BPCL todos os dados informativos técnicos disponíveis actualmente e no futuro. Tal como acima mencionado, a EC instalará a nova unidade de produção de LLdPE utilizando o saber fazer da PBCL.

b) No que respeita à distribuição, anteriormente aos acordos em questão, a Bayer tinha sempre (desde 1957) distribuído a totalidade da produção da EC no mercado dos LdPE. As suas vendas concentram-se sobretudo na Alemanha, sendo o segundo mercado a Itália e o terceiro a França. Além disso, a BPCL já se encontra presente no mercado de LdPE, vendendo a sua própria produção de LdPE, concentrando-se as suas vendas sobretudo no Reino Unido, sendo os seus segundo e terceiro mercados, respectivamente, a Alemanha e a França.

Na sequência do acordo, por um lado, a Bayer (que mantém 50 % da propriedade da EC) deixa de agir como distribuidor independente no mercado de LdPE.

Por outro lado, a BPCL distribui a produção das unidades de produção da EC e da BPCL, aumentando, assim, a sua parte de mercado e tornando-se a principal empresa do mercado da Comunidade.

c) Dos acordos resulta uma divisão do trabalho entre as partes que conduz a uma especialização de facto. A Bayer concentrar-se-á mais na química fina e a BPCL nos produtos químicos de base, sobretudo em certos termoplásticos (por exemplo, o polietileno).

(14) Os acordos em questão e as subsequentes operações de racionalização de carácter industrial afectam as condições do mercado na Comunidade. Os seus efeitos a nível da concorrência e do comércio entre Estados-membros far-se-ão sentir principalmente no sector do LdPE/LLdPE. A situação decorrente dos acordos foi examinada, quer à escala mais vasta do mercado comunitário quer a nível dos mercados nacionais onde o impacte é maior. Os dados de que a Comissão dispõe revelam que, em 1987, uma parte substancial do mercado comum era fornecida por concorrentes da BPCL e da Bayer/EC. Além disso, a posição dos concorrentes no mercado é significativa nos Estados-membros onde as partes possuem instalações de produção.

G. Observações dos interessados

(15) Não foram recebidas observações contrárias aos presentes acordos da parte de terceiros interessados em resposta à comunicação da Comissão nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(16) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 85º uma vez que restringem a concorrência e afectam o comércio entre os Estados-membros. Não lhes pode, por conseguinte, ser concedido um certificado negativo como solicitado pelas partes no seu pedido inicial. Podem, contudo, ser isentos ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 85º

A. Nº 1 do artigo 85º

(17) A Bayer, a BPCL e a EC são empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º, constituindo os acordos por elas celebrados acordos e práticas concertadas abrangidos pelo referido artigo.

a) Objectivo e efeito das restrições da concorrência

(18) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC devem ser analisados no seu conjunto, considerando de modo especial as suas consequências económicas e industriais. No caso presente deve considerar-se que os acordos têm por objectivo e por efeito restringir a concorrência no mercado comum pelas razões a seguir apresentadas.

(19) Antes dos acordos, a BPCL desenvolvia já as suas próprias actividades de produção e de distribuição no sector do polietileno: ao passo que a actividade da Bayer neste sector se resumia à sua participação na EC - que correspondia a um controlo conjunto de 50/50 a nível da produção - e à sua presença no mercado comunitário como único distribuidor dos produtos da EC.

De acordo com as declarações das partes e com os resultados do inquérito realizado pela Comissão, existia concorrência efectiva tanto a nível da produção como da distribuição, respectivamente, entre a

BPCL e a EC e entre a BPCL e a Bayer, e isto, apesar de a BP controlar 100 % da BPCL e deter (através da sua filial Deutsche BP) 50 % da EC.

(20) Os acordos não prevêem qualquer transferência de activos entre as partes. Os acordos prevêem a designação pela EC de um outro produtor e vendedor de polietileno, a BPCL, como distribuidor da produção de polietileno da EC; em consequência a BPCL e a EC continuam a ser verdadeiras concorrentes a nível da produção. Tal designação exclui, no entanto, a Bayer do mercado de polietileno da Comunidade como concorrente efectivo, ao nível da distribuição.

Os acordos entre produtores concorrentes, tendo por objectivo uma venda conjunta, restringem, pela sua própria natureza, a concorrência.

(21) Os acordos prevêem a cooperação entre as partes no domínio tecnológico; em especial, a BPCL concede uma licença da sua tecnologia avançada à EC. A nível industrial, resulta dos acordos a construção de uma nova fábrica de produção de LLdPE e o compromisso de redução da capacidade de LdPE através do encerramento da mais antiga das duas actuais unidades de LdPE da EC.

Os acordos entre concorrentes que têm por objectivo o controlo ou a limitação da capacidade de produção ou dos investimentos exercem um efeito directo na concorrência.

(22) A cooperação contínua entre a BPCL e a EC no domínio tecnológico constitui parte integrante do acordo global e é necessária ao seu funcionamento efectivo.

A cooperação contínua entre empresas concorrentes em matéria de I&D tem um impacte directo na concorrência dessas empresas entre si.

(23) A BPCL e a Bayer continuam a ser concorrentes potenciais ao nível da distribuição. Com efeito, para um grupo da dimensão da Bayer, com conhecimento técnicos no que diz respeito à comercialização de polietileno e com 50 % de participação na EC, seria relativamente fácil e acessível regressar ao mercado do polietileno, se a EC decidisse, por exemplo, restabelecer a Bayer como seu distribuidor.

Consequentemente, não se pode comparar a posição da Bayer com a de outras empresas que desejam entrar no mercado do polietileno pela primeira vez, não dispondo de grande experiência como distribuidor ou de ligações societárias com a EC.

b) Consequências no comércio entre Estados-membros

(24) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC dizem respeito a produtos relativamente aos quais existe um comércio considerável a nível da CEE. Os produtos são de transporte fácil e seguro. Tanto a BPCL como a Bayer os exportam para outros Estados-membros, verificando-se a importação de quantidades significativas por parte de concorrentes de outros Estados-membros nos países em que se situam as suas unidades de produção. Verifica-se igualmente um certo volume de importações de países terceiros no mercado comum.

Consequentemente, os acordos têm efeitos a nível do comércio intracomunitário, uma vez que originam uma alteração substancial de toda a estrutura da concorrência.

B. Nº 3 do artigo 85º

(25) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC satisfazem as condições de isenção estabelecidas pelo nº 3 do artigo 85º Os acordos contribuem para melhorar a produção e a distribuição dos produtos e para promover o progresso técnico e económico, ao mesmo tempo que reservam aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante. Os acordos não impõem às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos, nem lhes conferem a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão.

(26) A isenção justifica-se sobretudo pelo facto de os acordos permitirem às partes a racionalização e a modernização das actividades de polietileno da EC - que faz parte de uma indústria que necessita de uma verdadeira reestruturação no conjunto da Comunidade - de um modo mais rápido e radical que o que seria possível separadamente.

Os acordos apresentam, pois, vantagens - nomeadamente através dos investimentos industriais projectados - que ultrapassam as restrições de concorrência acima referidas.

Melhoria da produção e distribuição, promoção do progresso técnico e económico

(27) Através da estreita cooperação técnica prevista nos acordos, a EC poderá introduzir nas suas instalações de produção a mais avançada tecnologia da BPCL no que diz respeito à produção de polietileno, o que lhe permitirá melhorar consideravelmente a racionalização das suas actividades de produção, mediante uma maior eficácia técnica e uma maior qualidade do produto, num sector industrial que se encontra particularmente ameaçado pelas importações do exterior da Comunidade. (28) Os acordos bilaterais que têm por objectivo uma reestruturação radical em sectores que conhecem uma crise estrutural são conformes com a actual política da Comissão; sobretudo no sector petroquímico. A este respeito, os acordos prevêem o acesso em particular da EC ao saber fazer específico da BPCL no sector do LLdPE, permitindo à EC entrar nesse mercado através da construção de uma nova unidade de produção; daí resultará a modernização e o alargamento da gama de produtos da EC. Em consequência, um investimento industrial deste tipo que possibilita à EC entrar no mercado de um produto superior em termos de rendibilidade (isto é LLdPE) resultam - na perspectiva do nº 3 do artigo 85º - melhorias essenciais na produção.

(29) Além disso, dadas as actuais previsões quanto às futuras tendências da procura, permitirá o encerramento da mais obsoleta das duas instalações de produção de LdPE actualmente pertencentes à EC. O encerramento de uma fábrica de LdPE obsoleta diminuirá o excesso de capacidade que, desde o final da década de 70, tem vindo a caracterizar este sector da Comunidade no seu conjunto.

(30) Os acordos prevêem igualmente a designação da BPCL como novo distribuidor da produção de polietileno da EC. Esta mudança integra virtualmente a actividade de polietileno da EC na organização da BPCL permitindo totalmente à EC ter acesso a uma rede de vendas mais ampla, especialmente rentável e orientada para o polietileno como um dos seus produtos estratégicos.

(31) Tal permitirá igualmente, no quadro de uma reestruturação global, uma nova repartição das produções pelas instalações de produção da BPCL e da EC no que diz respeito aos mercados naturais dos diversos tipos e qualidade de polietileno. Além disso, a nova estrutura de distribuição facilitará as decisões relativas à racionalização das instalações de produção, com vista a concentrar a produção nas instalações mais modernas, que serão utilizadas a um nível da sua capacidade nominal mais elevado.

Benefício para os utilizadores

(32) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC permitem aos utilizadores, que se encontram sobretudo a jusante na indústria transformadora do polietileno, uma parte equitativa do lucro resultante, desde que se continue a verificar uma concorrência efectiva, como no caso presente.

(33) Mais concretamente, os acordos de cooperação técnica põem à disposição dos clientes da EC uma gama mais vasta de produtos, incluindo em particular o LLdPE, mais moderna e com melhores resultados. Tal não seria possível sem os acordos. O acordo relativo à distribuição reforça esta racionalização e assegura aos utilizadores um abastecimento contínuo dos produtos e o respeito das especificação exigidas.

(34) Os utilizadores beneficiarão igualmente, a médio e a longo prazos, de economias de custo realizadas a nível da produção devido à mencionada nova repartição da produção e a uma maior utilização das capacidades. A maior utilização das instalações de produção reveste-se de uma importância especial em relação ao polietileno - tal como em relação aos outros termoplásticos - em que elevados custos fixos de produção têm um impacte directo nos custos unitários. Ao possibilitar, deste modo, a afectação dos custos fixos a uma maior produção, os custos unitários serão reduzidos.

Carácter indispensável das restrições

(35) Os acordos celebrados entre a Bayer, a BPCL e a EC, com as restrições de concorrência que impõem, são indispensáveis para alcançar os benefícios acima referidos. A reestruturação e a racionalização que os acordos possibilitam não poderiam ser alcançadas tão rapidamente e na mesma medida se fossem deixadas inteiramente às forças do mercado, sem cooperação entre as partes.

(36) Quanto ao carácter indispensável dos acordos de cooperação técnica, deve notar-se que estes acordos constituem a base de toda a operação industrial e são essenciais à obtenção e ao fortalecimento dos esperados benefícios da racionalização. A EC não tem possibilidade de efectuar só por si os investimentos necessários à sua reestruturação e modernização, de que a construção de uma nova fábrica de LLdPE constitui um aspecto fundamental.

(37) A designação da BPCL como distribuidora do polietileno da EC constitui a condição essencial do funcionamento efectivo das unidades da EC com base na tecnologia da BPCL, devido à conveniência de uma cooperação muito estreita entre as actividades de distribuição e as actividades técnicas, de serviços e de investigação e desenvolvimento. O polietileno de cada um dos tipos principais é vendido em qualidades diferentes: cada cliente tem as suas próprias necessidades, devendo frequentemente um fabricante produzir uma qualidade especial para um determinado utilizador. Consequentemente, as informações relativas às necessidades dos clientes recebidas pelos revendedores no mercado, se forem comunicadas rápida e eficazmente aos centros de I&D, propiciam aperfeiçoamentos a nível da tecnologia e dos produtos.

(1) JO nº L 212 de 8. 8. 1984, p. 1.

Eliminação da concorrência

(38) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC não conferem às partes a possibilidade de eliminarem a concorrência numa parte substancial do mercado para os produtos em questão.

(39) Tal como acima referido, e devido em parte aos baixos custos de transporte, verifica-se un comércio considerável de polietileno na Comunidade e na Europa Ocidental, mercados que se caracterizam por barreiras insignificantes à entrada, quer de novos produtores, quer de importadores. Embora o mercado comum não se encontre ainda completamente integrado, a Comunidade na sua globalidade, tendo em conta o impacte das importações, corresponde à definição de mercado geográfico relevante.

(40) A este respeito, o impacte dos acordos deve ser analidado em especial a nível da distribuição dos produtos. Em consequência da aquisição da qualidade de distribuidor da produção da EC, a BPCL tornou-se o principal vendedor de polietileno na CEE. Consequentemente, em termos de estrutura, comportamento e actuação, o impacte anticoncorrencial dos acordos podia ser significativo. Todavia, uma estrutura concorrencial exequível continua a existir tanto no conjunto do mercado comum como nos mercados nacionais dos Estados-membros (salvo verificação da existência de eventuais restrições em consequência de acções concertadas por empresas e um nível multilateral).

(41) A manutenção desta concorrência exequível encontra-se especialmente garantida pela presença de um número significativo de fortes concorrentes entre os fabricantes europeus e, na medida em que a Comunidade é um mercado aberto, pelo aumento das importações de países terceiros. Além disso, embora a BPCL possa oferecer uma extensa gama de qualidades muitos outros produtores fornecem gamas comparáveis de polietileno e/ou outros produtos termoplásticos de substituição para os mesmos utilizadores finais. No que diz respeito aos mercados nacionais dos Estados-membros, a parte de mercado da BPCL, após os acordos, só aumentará de modo significativo na Alemanha. Contudo, a agregação verificada neste mercado, das partes de mercado anteriormente distintas da BPCL e da Bayer (enquanto vendedor da produção da EC) traduz-se apenas numa alteração relativamente pequena da situação concorrencial nesse país.

Duração da isenção, condições e obrigações

(42) O nº 1 do artigo 8º do Regulamento nº 17 prevê que as isenções ao abrigo do nº 3 do artigo 85º só podem ser concedidas por um período determinado e podem incluir condições e obrigações.

(43) Devido à natureza específica dos acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC e às perspectivas a curto e a médio prazo do sector do polietileno e, em especial, à necessidade de possibilitar aos utilizadores os benefícios das economias de custo só possíveis a médio e a longo prazo, considera-se que a duração adequada da isenção, conforme com os objectivos enumerados no nº 3 do artigo 85º, deve ser de 12 anos a contar da data de notificação dos acordos, isto é, até 2 de Outubro de 1988. Na fixação deste período, teve-se em consideração o facto de a isenção concedida pela Comissão em relação à primeira fase de reestruturação da BPCL (isto é o acordo swap com a ICI já referido) terminar igualmente em 1998.

(44) Contudo, devido à importância fundamental para a isenção prevista pela presente decisão da construção e arranque de uma nova instalação de produção de LLdPE, a duração da isenção será subordinada à condição de a Bayer, a BPCL e a EC a terem integralmente realizado nos seis primeiros meses de 1991.

(45) No que diz respeito ao encerramento da mais antiga das duas instalações de LdPE da EC, a Comissão considera que, com base nas actuais previsões das tendências futuras da procura, as partes são obrigadas a fazê-lo. Consequentemente, o encerramento da mais antiga das duas unidades de LdPE da EC até ao final de 1991 constitui uma condição à manutenção da isenção, salvo se a Comissão decidir que a situação do sector do polietileno justifica objectivamente, no respeito do disposto no nº 3 do artigo 85º e do objectivo da presente decisão, um adiamento da concretização desta segunda intervenção industrial.

(46) A fim de permitir que a Comissão verifique que a Bayer, a BPCL e a EC se conformam com a presente decisão e que a concorrência não é indevidamente ou em maior grau restringida, as partes são obrigadas a apresentarem separadamente um relatório à Comissão. O relatório deve abordar todas as actividades relativas aos produtos em questão na presente decisão e pormenorizar a concretização das intervenções industriais e dos progressos alcançados. O relatório deve referir, inter alia, a produção e as vendas realizadas pelas partes, ou por filiais ou empresas por elas controladas, no mercado comum no seu conjunto e em cada Estado-membro; o volume da produção consumida internamente por cada uma das partes, referindo o nome e a actividade do produtor e do utilizador e comunicando os pormenores relativos à produção total de cada empresa no que diz respeito aos produtos em questão na Comunidade e em países terceiros. O relatório deve apresentar igualmente todas as alterações da capacidade de produção da Bayer, da BPCL e da EC no sector do polietileno e pormenorizar quaisquer alterações na produção e na distribuição dos produtos em questão. Até 2 de Janeiro de 1992, cada parte enviará um relatório à Comissão semestralmente, duas semanas antes do final do período a que se refere. O primeiro relatório abrangerá no entanto, o período de 3 de Outubro de 1987 a 2 de Janeiro de 1989. A partir de 3 de Janeiro de 1992, e se a isenção continuar em vigor, os relatórios serão enviados à Comissão de dois em dois anos, nas quatro semanas anteriores ao final do período a que se referem. O último relatório abrangerá o período de 3 de Janeiro de 1998 a 2 de Outubro de 1998.

(47) Os acordos entre a Bayer, a BPCL e a EC ocasionaram um aumento da parte das vendas da BPCL dos produtos em questão na Comunidade. Devido aos perigos que um tal aumento de poder de mercado possa representar para a manutenção de livre concorrência na CEE, a Comissão tem o dever de controlar de perto toda a evolução nestes sectores. Consequentemente, cada parte deve separadamente informar a Comissão, antes de qualquer iniciativa ou outra operação em que elas ou as suas filiais ou empresas associadas intervenham, relativamente aos produtos e sectores abrangidos pela presente decisão ou aos produtos dos mercados a montante e/ou a jusante.

(48) A fim de permitir à Comissão controlar os acordos objecto de isenção, tal como previsto no nº 2 do artigo 8º do Regulamento nº 17, a Bayer, a BPCL e a EC devem igualmente informar previamente a Comissão de qualquer renovação ou alargamento do âmbito ou natureza dos acordos, bem como das suas alterações ou cláusulas adicionais.

(49) Além disso, a Comissão reserva-se o direito de solicitar às partes quaisquer informações que considere necessárias para verificar que a concorrência não é restringida para além do permitido pela presente decisão,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Nos termos do nº 3 do artigo 85º, o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE é declarado inaplicável no período de 3 de Outubro de 1986 a 2 de Outubro de 1998, aos acordos entre a Bayer AG (Bayer), a BP Chemicals International Limited (BPCL) e a Erdolchemie GmbH (EC), nos termos dos quais, inter alia, é estabelecida cooperação técnica entre a BPCL e a EC, e a BPCL é designada distribuidora da produção da EC.

Artigo 2º

A isenção declarada no artigo 1º é subordinada às seguintes condições:

1. A Bayer, a BPCL e a EC devem concretizar na totalidade, nos seis primeiros meses de 1991, a construção e a entrada em funcionamento de uma nova fábrica de LLdPE.

2. A Bayer, a BPCL e a EC devem encerrar, até ao final de 1991, a mais antiga das duas unidades de LdPE actualmente exploradas pela EC, salvo se a Comissão declarar que a situação do sector do polietileno justifica objectivamente, no respeito do disposto no nº 3 do artigo 85º e do objectivo da presente decisão, um adiamento.

Artigo 3º

A declaração de isenção constante do artigo 1º fica sujeita às seguintes obrigações:

1. A Bayer, a BPCL e a EC devem apresentar à Comissão um relatório numa base individual durante o período de isenção.

Cada relatório deve abordar todas as actividades relativas aos produtos em questão e conter informações pormenorizadas sobre as actuações previstas no artigo 2º e os progressos alcançados. O relatório deve apresentar, em especial, a produção e as vendas realizadas pelas partes, ou por filiais ou empresas por elas controladas, no mercado comum no seu conjunto e em cada Estado-membro; o volume de produção consumido internamente por cada uma das partes, referindo o nome e a actividade do produtor e do utilizador e comunicando todos os pormenores relativos à produção total de cada empresa, no que diz respeito aos produtos em questão, na Comunidade e em países terceiros. O relatório deve referir igualmente qualquer alteração da capacidade de produção da Bayer, da BPCL e da EC no sector do polietileno e permenorizar quaisquer alterações ocorridas na produção e na distribuição dos produtos em questão.

Até 2 de Janeiro de 1992, cada parte enviará um relatório à Comissão semestralmente, nas duas semanas que antecedem o final do período a que se refere. O primeiro relatório abrangerá, no entanto, o período de 3 de Outubro de 1987 a 2 de Janeiro de 1989.

A partir de 3 de Janeiro de 1992, e se a isenção continuar em vigor, os relatórios serão enviados à Comissão de dois em dois anos, nas quatro semanas que antecedem o final do período a que se referem. O último relatório abrangerá o período de 3 de Janeiro de 1998 a 2 de Outubro de 1998.

2. A Bayer, a BPCL e EC devem cada uma delas separadamente informar previamente a Comissão de qualquer iniciativa ou outra operação em que, quer elas quer as suas filiais ou empresas associadas intervenham, no que diz respeito aos produtos abrangidos pela presente decisão ou a outros produtos dos mercados a montante e/ou a jusante.

3. A Bayer, a BPCL e a EC devem, separadamente, e em relação aos acordos referidos no artigo 1º, informar previamente a Comissão de qualquer renovação ou alargamento do âmbito ou natureza dos acordos referidos no artigo 1º, bem como de qualquer alteração ou cláusula adicional. Artigo 4º

As empresas seguintes são destinatárias da presente decisão:

- Bayer AG,

Bayerwerk,

D-5090 Leverkusen;

- BP Chemicals International Ltd,

Belgrave House,

76 Buckingham Palace Road,

UK-Londres SW1 OSU;

- Erdoelchemie GmbH,

Koeln-Worringen,

Postfach 75-20-02,

D-5000 Colónia 71.

Feito em Bruxelas, em 5 de Maio de 1988.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão