DECISÃO DA COMISSÃO

de 15 de Setembro de 1999

relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE

(Processo IV/36.539 - British Interactive Broadcasting/Open)

[notificada com o número C(1999) 2935]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(1999/781/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2) e, nomeadamente, os seus artigos 6.o e 8.o,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação de isenção, apresentados em 13 de Junho de 1997, nos termos dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17,

Tendo em conta o resumo do pedido e a notificação publicadas(3), nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. INTRODUÇÃO

(1) Em 13 de Junho de 1997, as partes notificaram à Comissão a criação de uma empresa comum, a British Interactive Broadcasting Ltd (BiB, actualmente denominada Open) e solicitaram um pedido de certificado negativo e/ou uma isenção nos termos do Regulamento n.o 17. As sociedades-mãe da BiB são a BSkyB Ltd, a BT Holdings Limited, o Midland Bank plc e a Matsushita Electric Europe Ltd.

(2) A BiB deverá fornecer aos consumidores britânicos um novo tipo de serviços, a televisão interactiva digital. Para o efeito há que criar as infra-estruturas e serviços necessários que permitam às empresas, tais como bancos, supermercados e agências de viagens, contactar directamente com o consumidor. Um elemento importante desta infra-estrutura é o descodificador digital. A BiB subsidiará o preço de venda a retalho de descodificadores digitais para satélite, antenas parabólicas e blocos de baixo ruído (LNBs)(4).

(3) A mesma infra-estrutura será utilizada pelas empresas televisivas na medida em que lhes permitirá integrar a interactividade nos seus serviços por exemplo: publicidade interactiva e votação nos jogos televisivos de pergunta-resposta.

(4) A BiB também fornecerá directamente ao consumidor determinados serviços, tais como: correio electrónico, acesso "semi-aberto" à Internet(5) e telecarregamento de jogos de computador. Prevê-se que este serviço seja lançado no Outono de 1999.

B. AS PARTES

1. BT Holdings Limited

(5) BT Holdings Limited é uma filial a 100 % da British Telecommunications plc (BT). A BT possui uma licença para explorar um determinado número de serviços de telecomunicações no Reino Unido. Fornece linhas telefónicas comutadas aos particulares e às empresas, chamadas telefónicas locais, regionais e internacionais (para e a partir do Reino Unido) e fornece outros serviços e equipamentos de telecomunicações no domicílio dos seus clientes.

2. British Sky Broadscasting Limited

(6) A British Sky Broadcasting Ltd (BSkyB) é uma filial a 100 % do British Sky Broadcasting Group plc. A News Corporation possui 39,88 % das participações do BSkyB Group plc.

(7) A BSkyB é uma empresa de difusão de serviços de televisão analógica por assinatura distribuídos pelos satélites ASTRA para recepção directa no domicílio (direct-to-home, DTH) e para distribuição por cabo no Reino Unido e na Irlanda. A BSkyB opera nestas áreas como retalhista e grossista. Em 1 de Outubro de 1998, lançou um serviço de televisão digital por assinatura via satélite, com recurso a um descodificador digital, uma antena parabólica e um bloco de baixo ruído que a BiB subsidiará. O BSkyB Group também fornece serviços de acesso condicional e outros serviços técnicos necessários à televisão por assinatura.

3. Midland Bank plc

(8) O Midland Bank plc (Midland) é uma sociedade anónima de responsabilidade limitada autorizada a exercer actividades bancárias pelo Banco de Inglaterra. Faz parte do grupo de empresas HSBC e é uma filial directa da sociedade gestora de participações sociais HSBC Holdings plc. O Midland e as outras empresas do grupo HSBC prestam toda uma gama de serviços bancários e financeiros, no Reino Unido e no resto do mundo.

4. Matsushita

(9) A Matsushita Electric Group (Headquarters) Limited é uma filial a 100 % do Matsushita Electric Industrial Co., Ltd (MEI). O MEI concebe, desenvolve e produz artigos electrónicos, bem como o software e as tecnologias de informação necessários para uso privado, industrial e comercial. O grupo MEI opera a nível mundial e produz e/ou comercializa os seus produtos através de um certo número de filiais no Reino Unido e noutros Estados-Membros da UE.

C. MERCADOS RELEVANTES

(10) A BiB está sobretudo presente nos mercados dos serviços de televisão interactiva digital e dos serviços técnicos. Duas das suas sociedades-mãe, a BSkyB e a BT, desenvolvem as suas actividades em mercados estreitamente relacionados com um ou mais destes mercados.

1. Mercado do produto

a) Serviços de televisão interactiva digital

(11) Os seguintes serviços farão parte do serviço de televisão interactiva digital BiB: serviços bancários ao domicílio, compras ao domicílio, serviços de férias e de viagens, telecarregamento de jogos, formação em linha, entretenimento e lazer, desporto, universo automóvel, uma série limitada de sítios Internet "semi-abertos" fornecidos por terceiros e serviços de correio electrónico e de interesse público. Os retalhistas que vendem bens e serviços na plataforma BiB são conhecidas como "fornecedores de conteúdos".

(12) A Comissão considera que o mercado dos serviços de televisão interactiva digital constitui um mercado distinto.

(13) O factor mais importante na definição dos mercados dos produtos é a avaliação da substituibilidade da procura. Uma vez que os serviços de televisão interactiva digital, tais como os oferecidos pela BiB, não estão actualmente disponíveis em todo o Reino Unido(6), não existem dados anteriores para avaliar qual a reacção dos clientes a uma alteração ligeira e duradoura dos preços relativos dos serviços BiB e eventuais substitutos(7). A substituibilidade da procura pode igualmente ser avaliado através da comparação das características dos produtos ou serviços a fim de determinar se estão especialmente aptos a satisfazer necessidades constantes e só em pequena parte são intersubstituíveis por outros produtos ou serviços(8).

(14) A Comissão contactou os principais futuros clientes da BiB e as principais empresas do sector por forma a conhecer os seus pontos de vista sobre as limitações do mercado relevante e a obter as provas necessárias que lhe permitam chegar a uma conclusão. Neste contexto, a Comissão também teve em conta que a vontade dos fornecedores de conteúdos em pagar à BiB, para fazerem parte dos seus serviços e a sua eventual reacção a um pequeno aumento constante do preço, dependerá em última análise da atitude dos utilizadores finais. Por conseguinte, a substituibilidade da procura a retalho constitui um factor determinante para definir o mercado a jusante de serviços de televisão interactiva digital pelos fornecedores de serviços, como a BiB, aos fornecedores de conteúdos.

(15) Os futuros fornecedores de conteúdos confirmaram à Comissão que o que os atrai na plataforma de serviços de televisão interactiva digital é a variedade de serviços oferecidos uma vez que consideram que o que atrai os consumidores é a possibilidade de aceder a uma vasta gama de serviços(9). Por outras palavras, essa gama de serviços aumentará o número de potenciais clientes dos serviços prestados pelos fornecedores de conteúdos. A interface televisiva permitirá igualmente aos fornecedores de conteúdo o acesso a um único mercado de massas para os seus produtos ou serviços, atingindo potencialmente a quase totalidade das famílias britânicas.

(16) A substituibilidade da procura do utilizador final de um pacote de serviços interactivos é distinta da substituibilidade da procura de serviços individuais que fazem parte deste pacote ou das fontes alternativas mais próximas de fornecimento para os clientes dos serviços BiB, tais como a venda a retalho nas zonas comerciais urbanas ou os serviços interactivos disponíveis através de computadores pessoais. Os serviços de televisão interactiva digital e os serviços de televisão por assinatura constituem mercados diferentes.

(17) Tal como referido nos considerandos 18 a 23, esta conclusão baseia-se nas diferentes características dos tipos de produtos e serviços propostos, bem como na opinião dos consumidores sobre o seu carácter substituível o que significa que os clientes não estarão em condições de passar facilmente para outros produtos e/ou serviços alternativos ou para fornecedores situados noutros locais.

Mercado distinto da venda a retalho em zonas comerciais urbanas

(18) Os serviços de venda a retalho representam apenas uma parte do pacote tradicional constituído pelos serviços de televisão interactiva digital. O correio electrónico, o telecarregamento de jogos de computador, o acesso limitado à Internet e os serviços de informação também farão parte do pacote. A oferta desse pacote permite obter economias de gama na medida em que a infra-estrutura necessária para cada serviço é a mesma. A BiB comercializará este pacote de serviços e chegou a um acordo com a BSkyB para o efeito. A promoção de marcas de serviços interactivos diferentes das dos vários fornecedores de conteúdos constitui um forte indício que a BiB considera os seus próprios serviços distintos dos da venda a retalho em zonas comerciais urbanas.

(19) As características dos serviços de venda a retalho como os oferecidos pela BiB e a venda a retalho em zonas comerciais urbanas são muito diferentes. Nomeadamente, é possível que a gama de produtos de serviços propostos em linha pelos retalhistas seja muito mais limitada do que a disponível nas lojas. Será provavelmente este o caso no que diz respeito aos produtos perecíveis tais como os produtos alimentares ou produtos a granel cujos custos de armazenamento e de entrega sejam elevados. Haverá uma diferença de preços entre produtos ou serviços adquiridos nas lojas e através do pacote de serviços oferecido através da televisão interactiva digital, imputável à cobrança dos custos de entrega. Em termos de preço, afigura-se que os consumidores estarão dispostos a pagar mais pelas vantagens telecompra(10).

(20) Tendo em conta o atrás exposto, podemos concluir que o mercado dos serviços de televisão interactiva digital é distinto do da venda tradicional a retalho de serviços e produtos em zonas comerciais urbanas.

Distinção entre mercados de serviços interactivos digitais disponíveis através da televisão e os serviços acessíveis através dos computadores pessoais

(21) Tanto os testes relativos ao carácter substituível da procura como as diferenças de características entre os serviços interactivos fornecidos através da televisão ou através dos computadores demonstram que se trata de mercados de produtos distintos. É pouco provável que um ligeiro aumento permanente do preço desses serviços prestados através da televisão seja influenciado pela existência de serviços acessíveis via computador pessoal. No Reino Unido, praticamente todas as famílias possuem uma televisão, enquanto apenas cerca de 25 % possuem um computador e menos de metade destes está equipado com um modem. Além disso, devido aos custos relativamente elevados dos computadores, seria dispendioso para os utilizadores finais a passagem para uma outra tecnologia. As próprias partes referiram que a procura pelo consumidor de serviços disponíveis através da televisão é diferente da procura de serviços prestados através dos computadores pessoais. As partes apontaram diferenças tanto a nível dos preços das televisões e dos cumputadores como das características de utilização(11). Os serviços interactivos digitais prestados através das televisões ou dos computadores são igualmente diferentes na medida em que a interactividade pode ser integrada nos canais televisivos clássicos de entretenimento.

(22) Esta distinção é confirmada pela reacção de alguns retalhistas(12) que declararam visar uma clientela diferente utilizando marcas diferentes que pertencem ao mesmo grupo de empresas quando se trata de prestar serviços interactivos digitais através das televisões ou dos computadores pessoais(13).

Mercado distinto da televisão por assinatura

(23) Por último, a procura, as características assim como a utilização prevista dos serviços de televisão por assinatura são muito diferentes dos serviços de televisão interactiva digital propostos pela BiB, na medida em que os primeiros são sobretudo serviços de entretenimento enquanto os segundos são maioritariamente serviços de informação(14). O âmbito das actividades da BiB exclui da definição de "serviços de televisão interactiva digital" formas de entretenimento onde a visualização propriamente dita constitui o principal entretenimento do telespectador, sem possibilidade de interactividade, como nos canais de televisão por assinatura. O mercado dos serviços de televisão interactiva digital é complementar e distinto do mercado de televisão por assinatura.

b) Televisão por assinatura

(24) A televisão por assinatura constitui um mercado do produto distinto do da televisão de livre acesso, isto é, a televisão financiada pela publicidade e a televisão financiada total ou parcialmente pelas receitas das taxas(15). Enquanto no caso da televisão financiada pela publicidade ou através de taxas, existe uma relação comercial exclusivamente entre o fornecedor de programas e a indústria publicitária, no caso da televisão por assinatura a relação comercial estabelece-se entre o fornecedor de programas e o telespectador na qualidade de subscritor. Por conseguinte, as condições de concorrência são diferentes para os dois tipos de televisão. No caso da televisão financiada pela publicidade ou pelo pagamento de taxas a quota de audiência e as taxas de publicidade são os principais parâmetros; no caso da televisão por assinatura, os factores principais são a definição de programas, a fim de satisfazer os interesses dos grupos-alvo e o nível de subscrições.

(25) No passado, a Comissão declarou não existirem motivos para estabelecer distinções entre mercados de serviços de televisão digital e analógica por assinatura(16). A televisão digital por assinatura representa apenas um desenvolvimento da televisão analógica por assinatura e por conseguinte não constitui um mercado relevante do produto distinto. Além disso, deve ser tido em conta o facto que a breve trecho a difusão televisiva analógica por assinatura será completamente substituída pela digital.

(26) O subscritores britânicos têm acesso à televisão por assinatura através de vários meios de transmissão: transmissor terrestre digital, satélite (analógico e digital) e cabo (analógico, prevendo-se proximamente o lançamento de serviços digitais por cabo). No Reino Unido, não faz sentido estabelecer uma distinção entre os mercados de televisão por assinatura com base nos meios de transmissão. Os serviços de televisão por assinatura fornecidos por um meio de transmissão funcionam como uma limitação da concorrência à sua prestação por outros meios: os antecedentes históricos indicam ser este o caso relativamente à televisão por assinatura distribuída via satélite e cabo. O utilizador final considera estes serviços substitutos. O tipo de serviços televisivos por assinatura distribuídos por cabo ou via satélite é muito semelhante(17), tal como o seu preço. A taxa de penetração da BSkyB [...](18). Além disso, a taxa de abandono da BSkyB(19) é [...](20) muito superior nas áreas servidas por cabo do que nas outras o que demonstra que a BSkyB perde clientes a favor da televisão por assinatura distribuída por cabo. Por conseguinte, parece não haver um efeito cativo considerável para os consumidores que adquiriram um descodificador e/ou antenas parabólicas para a recepção por satélite pelo que é pouco provável a passagem de serviços via satélite para o cabo. Também não existe justificação para que a televisão por assinatura terrestre digital constitua um mercado de produto distinto.

(27) Por conseguinte, existe um único mercado de televisão por assinatura no Reino Unido sem distinção entre transmissão analógica ou digital ou meio de transmissão.

c) Mercados grossistas de canais de cinema e de desporto para televisão por assinatura

(28) A experiência demonstrou que o êxito de um operador de televisão por assinatura depende da inclusão de canais de cinema e de desporto nos seus serviços(21). A própria BSkyB reconheceu que os "filmes e acontecimentos desportivos são os principais vectores de vendas"(22). A procura por parte dos operadores de televisão por assinatura de canais específicos reflecte a procura dos seus subscritores. Os canais televisivos por assinatura que propõem filmes recentemente lançados no mercado e a cobertura exclusiva e em directo de grandes manifestações desportivas registam os maiores níveis de audiência(23). As assinaturas para esses canais são as mais caras: enquanto os canais de televisão por assinatura que transmitem programas temáticos ou de interesse geral são propostos aos consumidores no quadro de um pacote, os canais de cinema e de desporto são pagos individualmente. Para os operadores de televisão por assinatura é fundamental o facto de alguns programas de cinema e de desporto atingirem taxas de audiência muito elevadas, o que prova que os telespectadores estão preferencialmente dispostos a pagar por canais de cinema e de desporto.

(29) O preço por grosso dos canais de cinema e de desporto é substancialmente mais elevado do que o de outros canais, tendo-se revelado rentável ligeiros aumentos permanentes dos preços relativos. Se considerarmos os valores mais favoráveis para a BSkyB das suas tarifas por grosso (rate card) para o fornecimento dos seus canais aos operadores de cabo, depreende-se que o custo pago por um operador de cabo para adquirir um simples canal de cinema ou de desporto é, pelo menos, sete vezes o do canal de base da Sky mais caro(24). Tal demonstra que o fornecimento grossista de canais de cinema e de desporto constitui um mercado distinto(26). No caso em apreço, não é necessário estabelecer a existência de mercados grossistas distintos relativamente aos canais de cinema e de desporto(27).

d) Serviços técnicos para televisão interactiva digital e televisão por assinatura

(30) A Comissão definiu em várias decisões(28) um mercado do produto para o fornecimento por grosso de serviços técnicos necessários à televisão por assinatura. Estes serviços incluem sobretudo a disponibilização de descodificadores, a oferta de serviços de acesso condicional(29), nomeadamente cartões inteligentes, serviços de gestão de assinantes(30), podendo igualmente conter serviços relativos ao acesso ao guia electrónico de programas(31) e a redacção de aplicações compatíveis com a interface de programação de aplicação incluída no descodificador(32). Além disso, a oferta de serviços de televisão interactiva digital exige igualmente um sistema que permita efectuar transacções financeiras num ambiente seguro. Este sistema inclui um sistema de gestão das transacções (SGT). Trata-se de um software para autorizar e realizar transacções financeiras e estabelece a ligação aos servidores em linha dos vários fornecedores de conteúdos. O SGT também encaminha os pedidos de pagamento dirigidos ao operador comercial. O sistema de transacções comerciais processa os pagamentos por cartões de crédito e cartões bancários de retalhistas e de outros fornecedores de produtos e de serviços.

(31) Existe uma vasta área de sobreposição entre os serviços técnicos necessários à televisão por assinatura e os serviços inerentes à televisão interactiva digital tais como a disponibilização dos descodificadores ou do guia electrónico de programas. Relativamente a estes últimos, são necessários serviços de acesso condicional para serviços que não são de difusão (isto é em linha) ("serviços de controlo de acesso") e serviços de gestão das transacções.

(32) As competências e tecnologias subjacentes a cada um dos serviços técnicos necessários à televisão por assinatura e/ou serviços de televisão interactiva digital são diferentes em alguns aspectos. Por conseguinte, podem existir mercados do produto mais limitados(33). Porém, não é necessário determiná-los para efeitos do caso em apreço. Por conseguinte, o mercado do produto relevante é o dos serviços técnicos necessários dos serviços de televisão interactiva digital e aos serviços de televisão por assinatura(34).

e) Mercado das infra-estruturas de acesso do consumidor às telecomunicações e serviços conexos

(33) No passado, a procura de serviços de telecomunicações pelos consumidores visava quase exclusivamente os serviços de telefonia vocal, embora mais recentemente a procura de serviços de dados, tais como o acesso à Internet tenha aumentado significativamente. Para fornecer estes serviços, as empresas necessitam de uma infra-estrutura apta a fornecê-los ao domicílio.

(34) O facto de os serviços de telecomunicações implicarem por definição a comunicação bidireccional limitou os tipos de infra-estruturas que podem ser utilizados para estes serviços. Historicamente, esta procura só pôde ser satisfeita através das redes de telecomunicações públicas comutadas que utilizam condutores de cobre, embora nos últimos anos se tenham desenvolvido mecanismos alternativos de acesso, tais como as redes de televisão por cabo e as redes sem fios.

(35) As redes de televisão por cabo podem fornecer uma gama de serviços que vai desde a telefonia de base aos serviços completos de difusão televisiva, passando por serviços de vídeo a pedido.

(36) A instalação das redes fixas sem fios é normalmente menos dispendiosa do que a das redes com fios. No entanto, a actual geração de redes sem fios no Reino Unido possui uma largura de banda relativamente limitada e não pode ser utilizada para a gama e serviços que podem ser prestados por cabo. As redes sem fios não deveriam fazer parte dos mercados do produto relevante. No entanto, se essas redes fossem incluídas na definição do mercado, as conclusões do presente caso não seriam diferentes.

(37) As redes móveis digitais com base na norma GSM ou na norma DCS 1800 não podem fornecer a mesma gama de serviços que as redes de condutores de cobre ou as redes de cabo, muito embora esta situação possa vir a alterar-se a médio ou a longo prazo com a introdução da nova norma móvel da próxima geração Universal Mobile Telecommunication Service (UMTS). Actualmente, dadas as diferenças de características e de preços dos serviços de telefonia vocal prestados através das redes fixas ou sem fios comparativamente aos mesmos serviços fornecidos através da rede digital móvel, estes serviços constituem mercados distintos. Além disso, as actuais limitações de capacidade de transmissão de dados através das redes móveis, não permitem a esta última constituir uma alternativa a nível da infra-estrutura.

(38) Por conseguinte existe um mercado para o fornecimento de uma infra-estrutura de telecomunicações de acesso pelo consumidor. Este mercado inclui a rede clássica de condutores de cobre da BT e as redes dos operadores de cabo.

(39) No caso em questão, não é necessário decidir se existem mercados distintos de acesso do consumidor para os mercados do estabelecimento de chamadas e da entrega de chamadas no destino.

2. Mercados geográficos

(40) O Reino Unido é o mercado geográfico em que deverão ser avaliados todos os mercados relevantes supra mencionados.

a) Serviços de televisão interactiva digital

(41) A BiB deverá operar no Reino Unido. Existe uma relação extremamente próxima entre os serviços da televisão interactiva digital a prestar pela empresa comum e os serviços de televisão digital por assinatura fornecidos pela BSkyB neste país. Os dois tipos de serviços estão adaptados às preferências nacionais. Além disso, as operações de transacção, informações e os serviços a prestar pela BiB terão todos uma ampla procura a nível nacional: os serviços de transacção dirigir-se-ão aos retalhistas que operem a nível nacional ou regional e serão tarifados em libras esterlinas. Os serviços de informação responderão em larga medida à procura nacional neste domínio. O mercado dos serviços digitais interactivos é o mercado nacional e no presente caso limita-se ao Reino Unido.

b) Televisão por assinatura

(42) Os mercados da difusão televisiva por assinatura são normalmente limitados ao território nacional ou a uma área linguística homogénea, devido, sobretudo a razões linguísticas, culturais, de concessão de licenças e de direitos de autor. No caso em apreço, quer se trate do mercado do Reino Unido ou abranja igualmente a Irlanda, tal não terá repercussões na apreciação jurídica.

c) Fornecimento grossista de canais de cinema e de desporto para a televisão por assinatura

(43) A BSkyB detém a maioria dos direitos subjacentes aos programas e fornece os canais no Reino Unido e na Irlanda simultaneamente. As preferências nacionais, em especial no que diz respeito aos acontecimentos desportivos, poderão conduzir a uma definição de mercado de serviços nacional. Porém, no presente caso, a apreciação jurídica não é influenciada pelo facto de se tratar do mercado do Reino Unido ou de abranger igualmente a Irlanda.

d) Serviços técnicos para a televisão interactiva digital

(44) A mesma definição de mercado geográfico para a televisão por assinatura aplica-se a este mercado que a Comissão já reconheceu estar estreitamente relacionado com o mercado da televisão por assinatura(35).

(45) O carácter nacional deste mercado é apoiado pela existência de um regime regulamentar específico no Reino Unido no âmbito da aplicação da Directiva 95/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa às normas televisivas(36).

(46) De acordo com esta directiva, transposta no Reino Unido por um texto legislativo e um diploma(37), os fornecedores de serviços de acesso condicional a serviços de difusão televisiva digital devem prestá-los mediante condições equitativas razoáveis e não discriminatórias. No Reino Unido, os fornecedores destes serviços devem observar o disposto na licença por categoria para serviços de acesso condicional (Conditional Access Class Licence), de 7 de Janeiro de 1997, nos termos da secção 7 da lei relativa às telecomunicações (Telecommunications Act) de 1984.

(47) As obrigações constantes da Directiva 95/47/CE relativa às normas televisivas relativas aos serviços digitais de acesso condicional são limitadas no seu âmbito ao fornecimento desses serviços aos "radiodifusores" para "serviços de televisão digital". Nenhuma destas condições está definida. No entanto, o acesso condicional será utilizado tanto para os serviços que não sejam de difusão (por exemplo, em linha) como para os serviços não televisivos (por exemplo, rádio digital). A regulamentação britânica utiliza para o fornecimento de acesso condicional a estes serviços, a expressão "serviços de controlo de acesso". Foi estabelecida pelo Office of Telecommunications (Oftel) e pelo DTI uma licença por categoria para o fornecimento de serviços de controlo de acesso que entrou em vigor em 31 de Dezembro de 1997(38). Esta licença alarga as obrigações da directiva sobre normas televisivas através da extensão dos direitos concedidos aos radiodifusores a outros fornecedores de serviços.

(48) O acesso aos guias electrónicos de programas (GEP) é regulamentado no Reino Unido pela Independent Television Commission (ITC) e o Oftel. Em 1997, a ITC elaborou um código de conduta nesta matéria(39), cujo objectivo é garantir um acesso a esses guias em condições equitativas, razoáveis e não discriminatórias(40). Em especial, o código exige aos fornecedores de GEP a garantia de que o mesmo não impede ou dificulta o acesso dos telespectadores aos serviços transmitidos gratuitamente. O código exige ainda fornecedores de GEP verticalmente integrados, tais como a BSkyB, que tratem equitativamente os serviços televisivos de outros radiodifusores/fornecedores de serviços relativamente ao seu própio serviço, ou serviço conexo, ao concederem o acesso. O Oftel, estebeleceu princípios semelhantes(41) nas suas orientações para a regulamentação sobre oferta de acesso condicional para serviços de televisão digital(42). O Oftel considera que o GEP faz parte do sistema de acesso condicional na medida em que controla o acesso dos telespectadores aos serviços televisivos. Por conseguinte, considera-o um serviço técnico de acesso condicional no âmbito da licença por categoria para serviços de acesso condicional que transpõe o disposto na Directiva 95/47/CE. Assim, existe uma obrigação de oferecer esses serviços em condições equitativas, razoáveis e não discriminatórias.

(49) Em qualquer circunstância, quer o mercado seja constituído pelo Reino Unido ou abranja igualmente a Irlanda, tal facto não afectará a apreciação jurídica.

e) Mercado das infra-estruturas para o acesso do consumidor aos serviços de telecomunicações e serviços conexos

(50) Por último, dado o carácter nacional do antigo monopólio detido pela BT no sector das telecomunicações, o carácter nacional do regime regulamentar e o carácter nacional da procura de serviços a prestar através da infra-estrutura de telecomunicações, importa igualmente considerar o mercado das infra-estruturas para o acesso do consumidor a um mercado nacional.

3. Estrutura do mercado

a) Serviços de televisão interactiva digital

(51) Os serviços a fornecer pela BiB ainda não são prestados a uma escala significativa no mercado britânico(43).

(52) Existem vários outros projectos em estudo ou em fase de desenvolvimento inicial que permitirão a utilização dos televisores como visores dos conteúdos baseados na Internet ou dos conteúdos propriedade do serviço em questão. Por conseguinte, é provável que a curto ou médio prazo(44) sejam lançados outros serviços semelhantes no mercado britânico.

(53) As redes de cabo no Reino Unido permitem comunicações bidireccionais. Actualmente, tanto a transmissão digital terrestre como a via satélite digital apenas propõem comunicações unidireccionais. No entanto, a interactividade é possível através da rede pública comutada de telecomunicações (RPCT) utilizada como uma via de retorno. A curto e médio prazo, será possível fornecer esses serviços recorrendo apenas à RPCT, uma vez que a tecnologia digital tal como o conjunto de tecnologias "LSD - Linha de Subscrição Digital" pode ser utilizada para melhorar a sua capacidade.

(54) Os meios de transmissão utilizados podem ter um impacto na natureza dos serviços de televisão interactiva digital oferecidos. Por exemplo, as restrições de capacidade ligadas à transmissão digital terrestre limitam o número de serviços que podem ser propostos. Além disso, existe um limite regulamentar segundo o qual apenas 10 % no máximo da capacidade de transmissão digital terrestre pode ser utilizada para serviços que não os de programação como os de texto ou transmissão de dados(45). Essas limitações técnicas ou regulamentares não existem na transmissão digital por cabo digital ou por satélite digital que será o meio de transmissão a utilizar pela BiB. Por conseguinte, pode ser prestada via satélite digital uma gama de serviços mais vasta do que através da transmissão terrestre digital. Apesar de ser tecnicamente viável no contexto da difusão analógica, é porém a difusão digital que permite à BiB fornecer a gama e o tipo especial de serviços propostos.

b) Televisão por assinatura

Identidade dos operadores de televisão por assinatura no Reino Unido

Satélite

(55) Os serviços de televisão por assinatura via satélite são oferecidos principalmente pela BSkyB [muito embora canais - nichos individuais tais como "The Racing Channel" (dedicado às corridas de cavalos) e o "Zee TV" (programas em língua indiana)] sejam também fornecidos via satélite. O número de subscritores dos serviços de televisão por assinatura da BSkyB ultrapassam largamente o desses canais - nichos individuais(46).

(56) Os serviços de televisão por assinatura via satélite da BSkyB incluem os canais 100 % BSkyB, os canais em que detém uma participação e os canais de terceiros. A BSkyB detém e explora 13 canais: seis canais de base(47), seis canais premium desportivos e de cinema(48) e o canal "pagamento por visualização", Sky Box Office. A BSkyB explora ainda 11 canais no âmbito de empresas comuns com terceiros(49).

(57) Em 1 de Outubro de 1998, a BSkyB lançou um serviço de televisão digital por assinatura, que vem juntar-se ao serviço analógico. Ambos os serviços, digital e analógico, estabelecem uma distinção entre canais de base e canais premium,(50). No entanto, muito embora a BSkyB forneça um único pacote de canais de base em sistema analógico (Sky Multi Channels Package que inclui 29 canais), também oferece vários pacotes de base em sistema digital. Além disso, o serviço digital propõe uma escolha mais vasta de serviços premium, incluindo o serviço de rádio digital. No total, os serviços de televisão digital por assinatura da BSkyB incluem cerca de 200 canais.

(58) Aproximadamente [...](51) dos subscritores do pacote analógico da BSkyB subscrevem ainda os canais premium de cinema e de desporto para além dos canais de base.

(59) O serviço analógico da BSkyB é transmitido através dos satélites ASTRA e é acessível aos subscritores do Reino Unido e da Irlanda. A recepção via satélite é possível na maior parte do território destes países. O serviço digital da BSkyB é igualmente transmitido através dos satélites ASTRA. No entanto, ainda não está disponível na Irlanda, muito embora a BSkyB preveja o seu futuro lançamento neste país.

Cabo

(60) No Reino Unido, os serviços de televisão por assinatura são igualmente prestados por vários operadores de cabo. Estes devem candidatar-se a uma franquia para as regiões em que pretendem oferecer os seus serviços. Ao contrário do que se verifica noutros países europeus, as redes de cabo no Reino Unido foram instaladas para fornecer simultaneamente serviços de televisão e de telefonia. Em 1 de Julho de 1998, um pouco mais de 75 %(52) das famílias britânicas possuíam um televisor no âmbito de um regime de franquia existente para o cabo. No entanto, nessa data apenas cerca de 48 % de famílias do Reino Unido eram servidas de facto pela rede de cabo(53). Apesar de se ter verificado recentemente um abrandamento(54) na taxa de construção dos operadores de cabo, a cobertua da rede de cabo no Reino Unido deverá atingir mais de 70 % da população nos próximos cinco anos.

(61) Os três maiores operadores de cabo são: a Cable & Wireless Communications, a Telewest e a NTL. Tanto a Telewest como a NTL exploram o canal Front Row (pagamento por visualização)(55), que é independente da BSkyB.

(62) Os operadores de cabo no Reino Unido oferecem tanto serviços de telefonia como serviços de televisão por assinatura. Esta combinação de serviços parece ser o motivo principal para subscrever a televisão por cabo. De facto, só 17,9 %(56) dos subscritores da televisão por cabo subscrevem apenas este sistema, os restantes têm uma outra assinatura.

(63) As várias empresas de distribuição por cabo no Reino Unido lançaram os serviços de televisão digital por assinatura em 1999 e outras empresas anunciaram a sua intenção de lançar os mesmos serviços a curto prazo.

Transmissão terrestre digital

(64) Os serviços de televisão terrestre digital por assinatura foram lançados pela ONDigital (anteriormente conhecida como British Digital Broadcasting) em 15 de Novembro de 1998. As limitações de capacidade impedem que o ONDigital ofereça tantos canais como a BSkyB ou os operadores de cabo. Inicialmente, proporá apenas cerca de 15 canais que incluem os canais de base e os premium.

(65) As sociedades-mãe da ONDigital fornecerão cada uma delas vários canais tal como os terceiros. A BSkyB fornecerá à ONDigital os seus canais premium de cinema e de desporto no âmbito de um contrato para os seus primeiros [...](57) cinco anos de funcionamento. Também fornecerá à ONDigital um dos seus canais de base.

Posição no mercado dos operadores de televisão por assinatura no Reino Unido

(66) Em 30 de Junho de 1998, cerca de um quarto das famílias com televisor(58) no Reino Unido subscreviam um serviço de televisão por assinatura(61) para além do pagamento da taxa televisiva que lhes permite livre acesso a cinco canais terrestres.

(67) Segundo a BSkyB, [...](63) destes assinantes da televisão por assinatura, subscrevem os serviços da BSkyB e os restantes [...](64) os serviços dos vários operadores de televisão por assinatura via cabo(65).

(68) Refira-se, porém, que os dados(68) relativos ao número de subscritores de televisão por assinatura via cabo, publicados pelo organismo regulamentar competente no Reino Unido, the Independent Television Commission (ITC), indicam menos [...](69) subscritores de televisão por assinatura via cabo do que o referido pela BSkyB(70). A confiar nestes dados, a BSkyB teria uma parte de mercado de [...](71) contra [...](72) para o conjunto dos operadores de cabo.

(69) De novo, de acordo com os dados ITC(73), o maior operador individual de televisão por assinatura via cabo, a Cable & Wireless Communications, possuía 781944 subscritores em 1 de Julho de 1998(74), equivalente a uma parte de mercado de [...](75).

(70) De acordo com os dados da BSkyB para o período até ao final de Junho de 1998, todos os subscritores da televisão por assinatura via cabo subscrevem [...](76). Além disso, cerca de [...](77) dos subscritores da televisão por assinatura via cabo subscrevem pelo menos um dos canais premium da BSkyB.

(71) Existem obstáculos significativos à entrada no mercado da televisão por assinatura que pressupõe, em primeiro lugar, a disponibilidade de capacidade de transmissão. Devido à escassez de frequências, não existe capacidade analógica disponível para a transmissão terrestre. As frequências digitais terrestres já foram afectadas. Não existe capacidade disponível nos transponders analógicos do satélite ASTRA utilizado pela BSkyB. Existe capacidade de transponder digital via satélite disponível nos satélites ASTRA. No que respeita às redes por cabo, foram concedidas franquias que cobrem cerca de 75 % das famílias no Reino Unido equipadas com um televisor. Muito embora estas franquias tenham recentemente deixado de ser exclusivas, os custos consideráveis da construção deste tipo de rede tornam extremamente improvável que um segundo operador de cabo opte pela construção de uma rede suplementar numa zona já franqueada.

(72) Um candidato ao mercado da televisão por assinatura necessita igualmente de programas e, sobretudo, de canais premium desportivos e de cinema(78). São estas as bases em que assentará a oferta de outros canais aos subscritores. Os fornecedores de canais-nicho individuais podem entrar no mercado sem recorrerem a esses canais. Tal como a experiência demonstrou em toda a Comunidade é pouco provável que um fornecedor de plataforma de televisão por assinatura consiga esse objectivo. Como referido nos considerandos 73 a 81, a posição da BSkyB neste domínio é especialmente sólida. Por conseguinte, a médio prazo, a entrada no mercado britânico de televisão por assinatura com recurso à transmissão digital via satélite, independentemente da BSkyB, afigura-se uma possibilidade remota.

c) Fornecimento grossista de canais para televisão por assinatura

(73) Em 1996, o Office of Fair Trading (OFT) do Reino Unido reapreciou a posição da BSkyB no mercado grossista da televisão por assinatura, tendo chegado à conclusão que possuía mais de 90 % dos direitos da televisão por assinatura para transmitir em primeiro lugar filmes de grande audiência(79). O OFT concluiu que a BSkyB detinha um "quota de mercado muito elevada"(80) em cada um dos mercados distintos no que respeita ao fornecimento grossista de filmes para televisão por assinatura e canais de desporto aos operadores de cabo, tendo concluído ainda: "A BSkyB detinha uma posição dominante no fornecimento de canais de desporto no mercado da televisão por assinatura no Reino Unido e era então o único fornecedor de canais premium de desporto à excepção de um canal especializado (The Racing Channel")(81).

(74) À luz das suas conclusões, o OFT impôs requisitos sobre as modalidades e condições de fornecimento de canais pela BSkyB aos operadores de cabo. Nomeadamente, a BSkyB só pode fornecer os seus canais de acordo com as modalidades previamente aprovadas pelo OFT(82).

(75) O inquérito da Comissão confirmou que praticamente não houve evolução na situação descrita pelo OFT em 1996.

(76) Actualmente, a BSkyB possui direitos de televisão por assinatura para transmitir em estreia filmes de grande audiência, ao abrigo de contratos com [...](83) os principais estúdios de Hollywood e [...](84) grandes estúdios independentes. [...](85) dos contratos relativos aos direitos de transmissão da BskyB através da televisão por assinatura são "acordos de produção", o que significa que abrangem as recentes produções dos estúdios cinematográficos(86). Alguns deles também abrangem os filmes de arquivo. No que respeita aos meios de transmissão, os contratos da BSkyB dizem respeito aos direitos exclusivos[...](87). A maioria dos contratos continuam durante pelo menos [...](88) anos a partir do lançamento da televisão digital por assinatura em 1998.

(77) Os acordos relativos ao pagamento por visualização da BSkyB são [...](89). Noutros aspectos as suas modalidades variam: [...](90).

(78) Os grandes contratos da BSkyB relativos aos direitos de transmissão televisiva por assinatura dos acontecimentos desportivos incluem os direitos da quase totalidade dos jogos de futebol nacionais da liga, rugby, críquete, golfe e boxe. Os contratos referem-se [...](91). À semelhança do que acontece com os filmes, os contratos abrangem normalmente [...](92). De acordo com a prática vigente no sector, a duração dos acordos é inferior para os filmes. A duração exacta dos acordos varia, continuando a sua maioria até [...](93).

(79) O âmbito e a duração dos contratos relativos aos direitos exclusivos de transmissão de filmes e acontecimentos desportivos da BSkyB evitam o aparecimento de uma concorrência significativa para esta empresa no que respeita ao fornecimento de canais de cinema e desportivos para televisão por assinatura pelo menos a médio prazo(94). O facto de os contratos relativos aos direitos abrangerem [...](95) os meios de transmissão significa igualmente que os concorrentes da BSkyB no sector da televisão por assinatura, os vários operadores de cabo e a ONDigital não têm outra alternativa se não adquirir os canais de cinema e desportivos da BSkyB caso pretendam oferecer esses canais aos subscritores como parte dos seus próprios serviços.

(80) A BSkyB fornece aos operadores britânicos de cabo e à ONDigital os seus canais premium de cinema e desportivos, para além de alguns dos seus canais de base. [...](96) dos subscritores da televisão por assinatura via cabo subscrevem pelo menos um dos canais de cinema ou desportivos da BSkyB. Em média, os canais de base e os canais premium de cinema e desportivos propriedade a 100 % da BSkyB representam cerca de [...](97) do total dos custos de programação dos operadores de cabo. Em média, a aquisição de canais de cinema e de desporto da BSkyB representa cerca de [...](98) dos custos totais de programação dos operadores de cabo(99). A BSkyB recebe entre [...](101) dos custos relativos aos canais de cinema e de desporto.

(81) O controlo da BSkyB relativamente aos direitos de transmissão televisiva por assinatura da maioria dos filmes de grande audiência e muitos dos acontecimentos desportivos mais populares, significa igualmente que a BSkyB obtém receitas dos seus concorrentes no sector da televisão por assinatura, na medida em que tanto as empresas de transmissão por cabo como a ONDigital dependem da BSkyB para o fornecimento desses canais. A médio prazo, qualquer benefício na quota de mercado dos concorrentes da BSkyB no mercado da televisão por assinatura seria, em certa medida, compensado pelo aumento de receitas provenientes do fornecimento grossista de canais de cinema e de desporto.

d) Serviços técnicos necessários aos serviços de televisão por assinatura e de televisão interactiva digital

(82) Os vários operadores de cabo e a ONDigital utilizam serviços técnicos diferentes da BSkyB.

(83) O grupo BSkyB congrega várias empresas que se ocupam dos vários aspectos relativos a esses serviços técnicos e administrativos(102). A Sky Subscribers Services Ltd (SSSL) fornecerá acesso condicional digital ao sistema Videoguard e serviços do controlo de acesso tanto à BSkyB Ltd como a terceiros, ao abrigo do regime regulamentar britânico, incluindo a BiB. Através da SSSL, a BSkyB possui uma licença exclusiva para utilizar no Reino Unido e na Irlanda e para oferecer a terceiros, o sistema Videoguard desenvolvido pela News Data Systems, filial a 100 % da New International(103).

(84) Tal como foi reconhecido pelas próprias partes: "a procura de descodificadores está directamente relacionada com a procura de difusão televisiva uma vez que o único objectivo para a aquisição de um descodificador é o acesso ao mercado da difusão televisiva"(104). Daí resulta que a posição de mercado de um fornecedor de serviços técnicos seja determinada em larga escala pela posição no mercado da televisão por assinatura das empresas que recorrem aos seus serviços para os seus descodificadores. A BSkyB, através da SSSL controla assim cerca de [...](105) dos descodificadores instalados no Reino Unido.

(85) A posição da BSkyB no mercado dos serviços técnicos é igualmente garantida pelo controlo que exerce nos mercados de conteúdos descritos nos considerandos 76 a 79(106).

e) Mercado das infra-estruturas de acesso do consumidor às telecomunicações e serviços conexos

(86) A BT detinha anteriormente o monopólio das telecomunicações no Reino Unido. A sua rede de telecomunicações abrangia a quase totalidade do território britânico. 86 % das linhas fixas utilizadas pelos particulares são fornecidas pela BT(107). O restante é fornecido principalmente por operadores de cabo.

(87) A BT realizou investimentos significativos na digitalização da sua rede nos útilmos anos e actualmente cerca de 100 % das suas comunicações são digitais.

(88) A BT enfrenta uma concorrência tanto ao nível do fornecimento de infra-estruturas como dos serviços a particulares. A BT está em concorrência com os operadores de cabo a ambos os níveis, de serviços e de infra-estrutura. Além disso, a BT entra em concorrência a nível de serviços com alguns operadores que utilizam a sua rede para prestar serviços aos consumidores.

(89) As redes dos operadores de cabo abrangem actualmente 48 % das famílias no Reino Unido. Prevê-se que este valor aumente para 70 % a 80 % nos próximos anos. Nas regiões abrangidas pelas redes de cabo, os operadores atraem uma média de aproximadamente um em cada quatro potenciais clientes particulares.

(90) Não é claro se a curto-médio prazo se assistirá a uma cobertura significativa do território do Reino Unido pelas redes fixas sem fios. A mais longo prazo, podem ser utilizadas outras formas de infra-estrutura para os serviços de telecomunicações no Reino Unido. Por exemplo, as tecnologias das linhas de electricidade podem permitir a transmissão de dados através dos actuais cabos de electricidade domésticos. Existem igualmente quatro redes digitais móveis com base na norma GSM que fornecem quase uma cobertura completa do Reino Unido. Actualmente, a capacidade de transmissão de dados nas redes GSM é relativamente limitada e os serviços vocais prestados através dessas redes no Reino Unido têm tendência para ser mais dispendiosos do que os prestados através das linhas fixas.

(91) Os elevados custos de investimento que acarreta a construção de uma rede à escala nacional de acesso do consumidor às telecomunicações torna muito pouco provável que um novo operador o possa fazer. De facto, não obstante a existência de redes de cabo, a BT continua a deter uma quota de mercado de cerca de 86 % das linhas telefónicas fixas dos particulares utilizadas na recepção dos serviços. Tanto na sequência da cobertura da sua rede como na sequência da sua quota de mercado, os outros fornecedores de serviços de telecomunicações a particulares utilizam a rede da BT para fazer chegar ao destino a maioria das chamadas no Reino Unido.

D. A OPERAÇÃO

1. Os acordos notificados

(92) A notificação incluiu fundamentalmente o acordo de empresa comum entre as partes, juntamente com os seus anexos. Para o caso em apreço, o mais importante dos acordos em anexo é o acordo de comercialização de serviços entre a BiB e a BSkyB que contém os pormenores dos planos das partes relativamente à subvenção dos descodificadores interactivos digitais compatíveis da BiB, antenas parabólicas digitais e blocos de baixo ruído, [...](108) e às condições de elegibilidade dos consumidores para a sua compra. Foram notificados outros três acordos entre a BiB e o Midland referentes ao fornecimento à BiB de um sistema de gestão de transacções, serviços de aquisições comerciais e cartões Mondex por parte do Midland.

(93) Foram comunicados à Comissão vários acordos conexos a título de informação, muito embora não façam parte da notificação. Os mais importantes de entre eles são os acordos entre a BSkyB e a Open TV relativos à interface de programação de aplicação nos descodificadores interactivos digitais compatíveis da BiB e os acordos entre a BiB e a Open TV referentes às ferramentas de criação de aplicações para efeitos dessa interface de programação de aplicação.

2. Estrutura da empresa comum

(94) As participações da BiB estão repartidas do seguinte modo: BSkyB - 32,5 %, BT - 32,5 %, Midland - 20 % e Matsushita - 15 %. O Conselho de Administração é composto por 10 membros: três nomeados pela BSkyB, três pela BT, dois pelo Midland e dois pela Matsushita.

(95) A BiB foi estabelecida por um prazo indeterminado. Certas decisões importantes relativas à BiB, incluindo alterações importantes do plano empresarial, exigirão a aprovação dos accionistas cuja participação na BiB seja de pelo menos 10 %(109). Por exemplo, se a BiB pretender subvencionar os descodificadores para outros meios de transmissão que não o satélite, tal exigirá a aprovação unânime dos accionistas. A BiB será controlada conjuntamente pelas respectivas sociedades-mãe.

3. Âmbito e objecto da empresa comum

(96) A BiB foi criada para desenvolver a infra-estrutura necessária à oferta de serviços de televisão interactica digital e ao seu fornecimento através dessa infra-estrutura. A BiB fornecerá igualmente serviços técnicos necessários aos serviços de televisão interactiva digital. O âmbito geográfico das actividades da BiB está limitado ao Reino Unido.

a) Infra-estrutura para o fornecimento de serviços de televisão interactiva digital

(97) A infra-estrutura da BiB foi desenvolvida especificamente para fornecer serviços de televisão interactiva digital via satélite(110).

(98) A BiB prestará aos fornecedores de conteúdos toda a infra-estrutura necessária à oferta de serviços interactivos: um sistema de difusão e de entrega em linha, serviços de acesso condicional e de controlo de acesso, um sistema de criação de serviços, um sistema que permita a execução de transacções financeiras e o acesso a um descodificador interactivo digital.

Sistema de difusão e entrega em linha

(99) A capacidade do transponder do satélite digital será subalugada à BSkyB. A ligação ascendente do conteúdo de difusão ao satélite será fornecida pela BT, assim como a transmissão ao local da ligação ascendente. O software do servidor de radiodifusão será fornecido pela Oracle e basear-se-á nos pacotes normais da Oracle. A BT concluiu um acordo com a Oracle para introduzir certas melhorias neste software. O acesso ao sistema em linha é feito através de uma rede de pontos de acesso em todo o Reino Unido (redes de pontos de presença). A BT celebrará um contrato com a BiB para fornecer estes serviços por um período inicial de três anos.

Serviços de acesso condicional e de controlo de acesso

(100) Fundamentalmente por questões de protecção de direitos de autor, os conteúdos transmitidos via satélite e entregues em linha serão codificados. Esse sistema também impede os sinais não autorizados de alterarem o descodificador. A SSSL, filial a 100 % da BSkyB, fornecerá à BiB serviços de acesso condicional e de controlo de acesso.

Sistema que permite a execução de transações financeiras na plataforma

(101) A realização de transacções na infra-estrutura da BiB exige um ambiente seguro em que os consumidores e os fornecedores de conteúdos aceitem proceder a transacções. A BiB estabeleceu um contrato com o Midland para fornecer um sistema de gestão de transacções (SGT). A BiB garantiu ao Midland uma exclusividade de 10 anos relativamente ao sistema de gestão das transacções (SGT). Este sistema constituirá uma interface com um sistema de aquisições comerciais. O Midland fornecerá igualmente serviços de aquisições comerciais. O Midland fornecerá igualmente serviços de aquisições comerciais aos fornecedores de conteúdos da BiB com base num contrato exclusivo de 10 anos. A actual exclusividade afecta tanto os fornecedores de conteúdos como os consumidores que utilizarão a plataforma BiB ou os seus serviços de televisão interactiva digital.

(102) Nenhum destes acordos exclusivos impede que uma empresa diferente de serviços interactivos, que utilize a infra-estrutura para fornecer serviços da BiB, de utilizar serviços diferentes de SGT e de aquisições comerciais dos estabelecidos nos acordos. O descodificador subvencionado pela BiB possui igualmente uma ranhura para introdução de cartões de pagamento electrónico, como o Mondex. A ranhura é normalizada pelo que aceitará outros cartões de pagamento.

Sistema de criação de serviços

(103) As aplicações interactivas dos fornecedores de conteúdos devem ser escritas de molde a serem compatíveis com a interface de aplicação de programação (API) dos descodificadores subvencionados pela BiB. A BiB escreverá aplicações para fornecedores de conteúdos na sua plataforma de serviços de televisão interactiva digital, embora estes últimos possam também fazê-lo eles próprios.

(104) As empresas de radiodifusão e as agências de publicidade interactiva também necessitarão de ferramentas de criação de aplicações para escrever aplicações compatíveis com a API melhorada da Open TV, quer para efeitos de "canais laterais" quer para executar transações interactivas.

(105) Ao abrigo do acordo "Open Author" entre a BiB e a Open TV, é concedida à BiB uma licença não exclusiva para as necessárais ferramentas de criação de aplicações. A licença abrange o Reino Unido e a Irlanda. Os terceiros podem obter directamente junto da BiB ou da Open TV as necessárias ferramentas de criação de aplicações.

Descodificador interactivo digital

(106) O elemento mais importante da infra-estrutura do ponto de vista do consumidor final é o descodificador interactivo digital compatível da BiB. Qualquer linha telefónica pode ser utilizada para aceder aos serviços BiB.

(107) A BSkyB, com o contributo das partes da BiB, especificou um descodificador interactivo digital, Digibox, que integra os sistemas privados de acesso condicional (AC) e de controlo de acesso (CA) da BSkyB e encomendou esses descodificadores a fabricantes. Como os descodificadores não contêm uma interface comum, estão dependentes dos sistemas AC e CA da BSkyB. No entanto, a Comissão impôs à BSkyB a condição de desenvolver e explorar acordos Simulcrypt(111). O descodificador inclui um desmodulador de satélite digital e portos de interface a que se pode ligar o cabo digital, o transmissor terrestre digital e desmoduladores externos da rede de telecomunicações de banda larga. Isto significa que, se esses desmoduladores externos estivessem conectados, os descodificadores compatíveis BiB poderiam ser utilizados com todos os outros sistemas de transmissão. O descodificador incluirá igualmente o modem e uma ranhura normalizada para introdução de cartões electrónicos de pagamento.

Interface de programação de aplicação

(108) A interface de programação de aplicação (API) no descodificador é fornecida pela Open TV(112). A BSkyB encarregou a Open TV de melhorar a sua API. Graças a estas melhorias, o descodificador decodifica imagens fixas de alta qualidade difundidas por satélite (MPEG ou JPEG) para além das imagens animadas (MPEG); melhora a qualidade do som em linha via PSTN (G 729 audio) e, por último, permite à API "comunicar" com os módulos da interface (quer para desmoduladores externos alternativos quer para consolas de jogos).

(109) Os direitos de propriedade intelectual destas melhorias reverterão a favor da Open TV. Contudo, em virtude da cláusula 12.4 do acordo entre a BSkyB e a Open TV, esta última comprometeu-se a não conceder licenças a estas melhorias a terceiros no Reino Unido durante dois anos partir da data de lançamento dos serviços BiB. Todavia, na sequência da intervenção da Comissão, as partes renunciaram ao uso do veto sobre o licenciamento das melhorias introduzidas na APT FX da Open TV 1.2.

Guia electrónico de programas

(110) As especificações da BSkyB para o descodificador só permitem utilizar um GEP que seja seu exclusivo. Por conseguinte, a BiB terá uma posição no menu do GEP da BSkyB. Tal como foi inicialmente notificado, a cláusula 4 do AEC prevê que a BiB seja o fornecedor exclusivo de serviços de televisão interactiva digital através do GEP da BSkyB por um período de 10 anos. A cláusula 4 também prevê que, se for acordado entre as partes e as autoridades regulamentares competentes um mecanismo de recuperação das subvenções, a exclusividade será limitada a 18 meses. Na sequência da intervenção da Comissão, as partes puseram termo à exclusividade da BiB em relação ao GEP da BSkyB.

Subvenção de descodificadores, antenas parabólicas digitais e blocos de baixo ruído: "pacotes de recepção"

(111) A BiB subvencionará "pacotes de recepção" com vista a reduzir o preço de venda a retalho desses descodificadores, antenas e LNB para um nível considerado acessível pelas partes, inferior a 200 libras esterlinas, IVA incluído(113).

(112) A maior parte das despesas da actividade da BiB nos primeiros 10 anos de funcionamento efectuar-se-á com a do preço de venda a retalho desses pacotes de recepção. A aquisição de tais pacotes pelos clientes que utilizam actualmente serviços analógicos da BSkyB e pelos novos clientes será subvencionada. A BiB pagará aos primeiros um nível superior de subvenção. O plano empresarial da BiB prevê que, durante vários anos, a maioria das subvenções seja canalizada para os actuais clientes particulares da BSkyB.

b) Fontes de receita da BiB

(113) A BiB possuirá fundamentalmente três fontes de receita: em primeiro lugar, os fornecedores de conteúdos que fazem parte do seu próprio serviço interactivo digital; em segundo, os utilizadores finais de determinados serviços que ela própria fornecerá(114); em terceiro lugar, exigirá a todos os fonecedores de serviços que pretendam aceder aos descodificadores interactivos digitais subvencionados pela BiB que forneçam os seus próprios serviços codificados a fim de contribuir para os seus custos históricos e correntes de subvenção. Por conseguinte, as principais fontes de receita da BiB situam-se sobretudo na sua actividade de grossista mais do que directamente nos utilizadores finais.

(114) A BiB propôs-se recuperar as contribuições dos seus custos de subvenção históricos e correntes com recurso a duas fontes. Em primeiro lugar, a BiB prevê recuperar indirectamente uma parte destes custos através dos seus mecanismos gerais de facturação junto dos fornecedores de conteúdos. Em segundo, propôs-se recuperar as contribuições de subvenções directamente junto de todas as empresas de radiodifusão ou prestadores de serviços interactivos (incluindo as próprias actividades de serviços da BiB e da BSkyB) que tencionem utilizar o descodificador, excepto as empresas de radiodifusão com emissões não codificadas e que podem ser captadas livremente sem descodificador. Todos esses utilizadores necessitarão de acesso condicional e/ou controlo de acesso da SSSL que, no âmbito das suas taxas de acesso condicional/controlo de acessso, imporá uma contribuição para recuperação das subvenções que, por sua vez, será facturada pela BiB.

(115) A proposta inicial das partes previa que a) as empresas de radiodifusão pagariam 5 % da subvenção e os prestadores de serviços interactivos 95 % e b) os terceiros a quem fosse exigido o pagamento da recuperação da subvenção teriam de efectuar um pagamento inicial substancial equivalente à sua quota nos custos de subvenção históricos não recuperados. A Comissão impôs uma condição à alteração do mecanismo de recuperação de subvenções(115).

c) Disposições de não concorrência

(116) O projecto de acordo de empresa comum, transmitido à Comissão em 14 de Julho de 1998, previa que enquanto as partes ou qualquer filial tivessem participações na BiB e dois anos para além desse período, se absteriam de:

- deter uma participação superior a 20 % numa empresa, que forneça e explora uma plataforma para a oferta de serviços de televisão interactiva digital no Reino Unido por quaisquer meios de transmissão, ou

- fornecer ou conceder uma licença a qualquer pessoa para a maioria do equipamento, programas informáticos e know-how necessários a uma tal plataforma com o objectivo de fornecer serviços de televisão interactiva digital no Reino Unido por quaisquer meios de transmissão.

(117) Esta obrigação de não concorrência incluiu os serviços de televisão interactiva digital associados a serviços de entretenimento de vídeo a pedido.

4. Relação com os serviços da BSkyB

(118) Os serviços digitais da BiB e da BSkyB estão estreitamente relacionados. A infra-estrutura necessária para cada um deles é amplamente complementar, nomeadamente os descodificadores. O AEC(116) obriga as partes a promoverem exclusivamente os descodificadores digitais para satélite aptos a receber os serviços BiB desde que esta subvencione os descodificadores. Por conseguinte, a BSkyB não pode utilizar um descodificador que não seja compatível com a BiB para o seu próprio serviço de televisão digital por assinatura(117). De facto, as partes declararam que os serviços de televisão interactiva digital da BiB só seriam viáveis se estivessem estreitamente associados aos serviços clássicos de radiodifusão, tais como os da BSkyB, com os quais os clientes estão mais familiarizados(118).

(119) Na mesma linha, a BSkyB concordou que o preço de subscrição dos seus serviços de televisão digital por assinatura não seria superior ao preço de subscrição de pacotes analógicos semelhantes de serviços de entretenimento por satélite(119). A BSkyB também concordou em envidar esforços razoáveis para garantir que a difusão de todos os programas no serviço analógico da BSkyB por satélite seja feita simultaneamente no serviço digital da BSkyB por satélite(120) e a despender um montante substancial na comercialização dos seus serviços de televisão digital por assinatura(121).

(120) A estreita relação entre os dois serviços é ainda reforçada pelas disposições do AEC que exigem a integração de determinados serviços de publicidade da BiB nos mesmos serviços da BSkyB(122) e obrigando a BiB nos seus primeiros exercícios financeiros a despender uma parte substancial do montante total das suas despesas de comercialização em publicidade através da televisão digital(123). Para o utilizador final, os dois serviços estão estreitamente relacionados uma vez que a aquisição do equipamento necessário para receber automaticamente o serviço BSkyB permite aceder ao serviço da BiB. Além disso, nos termos do acordo sobre serviços de comercialização inicial, a compra pelos consumidores de um descodificador subvencionado pela BiB estava condicionada à subscrição do serviço de televisão digital por assinatura da BSkyB por um período contratual mínimo de 12 meses. O último requisito foi suprimido.

5. Relações com os serviços da BT

(121) O AEC(124) exige que as partes acordem negociar de boa fé com vista à conclusão de um acordo entre a BT e a BiB que preveja o fornecimento pela BT à BiB de todas as suas necessidades em matéria de telecomunicações por um período que terminará três anos após o lançamento da BiB.

(122) Nos termos da cláusula 3.3 (A) do AEC, as partes aceitam que um accionista que pretenda fornecer serviços de televisão interacitva digital através de um sistema de difusão de banda larga só o poderá fazer se tiver concedido à BiB um direito de preferência na prestação desse serviço e caso esta não tiver aceite prestá-lo em condições pelo menos tão favoráveis como as oferecidas por um terceiro, nos seis meses a partir da data da oferta ou até 31 de Março de 1999, sendo aplicada a data que for posterior. Esta disposição é da maior importância para a BT.

E. ALTERAÇÕES POSTERIORES À INTERVENÇÃO DA COMISSÃO

(123) Com base na análise efectuada pela Comissão e nas observações recebidas dos terceiros na sequência da publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de uma primeira comunicação que convidava os terceiros interessados a apresentarem as suas observações(125) e subsequentemente de a comunicação publicada nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, alguns aspectos dos acordos notificados afiguram-se incompatíveis com as regras da Comunidade em matéria de concorrência. A Comissão informou as partes das suas preocupações. As alterações aos acordos notificados estão expostas nos considerandos 124 a 134 e constam da nova versão do AEC, assinada em 4 de Agosto de 1998.

a) Disposições de não concorrência

(124) As disposições de não concorrência do AEC foram alteradas no sentido de as restringir ao âmbito das actividades comerciais da BiB - isto é, os serviços de televisão interactiva digital, incluindo a prestação dos serviços de televisão interactiva digital associados aos serviços de difusão. Assim, a disposição relativa aos serviços de televisão interactiva digital associados aos serviços de entretenimento de vídeo a pedido, foi suprimida porque excedia o âmbito das actividades comerciais da BiB.

(125) As partes alteraram ainda as disposições de não concorrência para que se apliquem exclusivamente aos accionistas com controlo conjunto. Se um accionista deixar de ter o controlo conjunto da empresa, a cláusula de não concorrência continuará a aplicar-se a esse accionista por um período de 12 meses, se tal se verificar no período de três anos a contar da data de uma decisão de isenção nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE.

b) Separação jurídica

(126) A Comissão estava preocupada com o facto de a combinação numa única empresa de actividades relacionadas com a subvenção de descodificadores e a recuperação de subsídios, juntamente com um funcionamento de serviços que utiliza o descodificador, poder dar origem a uma falta de transparência em termos de funcionamento do mecanismo de recuperação de subvenções que poderia permitir que as partes beneficiassem as suas próprias operações a jusante relativamente a terceiros. Com vista a resolver esta questão, a estrutura da própria empresa comum foi alterada. Foram criadas duas empresas separadas(126) para os descodificadores subvencionados pela BiB e a recuperação de subvenções de terceiros(127), e a criação e funcionamento dos serviços interactivos BiB(128).

(127) O Conselho de Administração de cada uma destas filiais a 100 % é composto exclusivamente pelos representantes dos accionistas que não podem ser membros de ambos. Cada uma das empresas terá o seu próprio responsável pela gestão operacional junto do respectivo Conselho de Administração. Estas equipas de gestão dependerão do director executivo do grupo BiB que será responsável pela gestão e desempenho de todo o grupo e por sua vez dependerá do Conselho de Administração da BiB. Cada empresa publicará anualmente contas sujeitas a auditoria. Os auditores certificarão que todas as transacções entre as duas empresas foram executadas em condições de concorrência(129). Esta nova estrutura de gestão garante a transparência e um tratamento não discriminatório entre as duas operações e dá resposta às preocupações da Comissão.

c) Acesso aos descodificadores interactivos digitais subvencionados pela BiB

(128) As partes puseram termo à exclusividade da BiB a respeito do GEP da BSkyB. As partes renunciaram ao uso de veto sobre o licenciamento das melhorias introduzidas na API da Open TV 1.2. As partes estão a tentar chegar a um acordo com a Open TV para determinar a contribuição que esta cobrará relativamente às licenças da API melhorada da Open TV 1.2 e, se for caso disso, quaisquer actualizações, fornecidas a terceiros, subentendendo-se que esta contribuição se baseará nos custos de desenvolvimento dessas melhorias.

(129) Foi eliminada a exigência segundo a qual os clientes que pretendessem adquirir descodificadores, antenas parabólicas digitais e blocos de baixo ruído subvencionados pela BiB deviam subscrever o serviço de televisão por assinatura da BSkyB. As únicas condições aplicáveis à aquisição desses pacotes de recepção são actualmente as seguintes(130). Em primeiro lugar, o cliente concorda em conectar o descodificador a uma linha telefónica por um período de um ano. Em segundo lugar, se o Midland assim o exigir nos termos do acordo Mondex, serão tomadas disposições no sentido de emitir um cartão Mondex ao cliente e abrir uma conta específica associada ao contrato(131). Em terceiro lugar, os clientes devem recorrer aos serviços competentes aprovados pelas partes para a instalação dos descodificadores.

(130) Estas alterações aos acordos inicialmente notificados dão resposta à preocupação da Comissão segundo a qual caso fosse recusado o acesso aos fornecedores concorrentes de serviços interactivos digitais aos descodificadores subvencionados pela BiB ou lhes fosse concedido um acesso em condições menos favoráveis do que à BiB, a concorrência no mercado dos serviços de televisão interactiva digital podia ser eliminada.

d) Compromissos assumidos pela BSkyB em relação ao regime britânico

(131) As disposições regulamentares da BSkyB relativamente ao fornecimento de seviços de acesso condicional e de controlo de acesso, bem como ao acesso ao seu guia electrónico de programas privado existem independentemente da sua participação na empresa comum BiB. Durante a análise efectuada pela Comissão à BiB, a BskyB informou os serviços da Comissão da forma como pretende dar cumprimento ao regime regulamentar britânico. A Comissão considera as obrigações regulamentares do Reino Unido relativamente à BSkyB um elemento fundamental na sua tomada de decisão. Se as autoridades britânicas competentes intentassem uma acção relativamente à BSkyB por infracção a estas obrigações, a Comissão analisaria a situação nos termos do n.o 3, alínea a), do artigo 8.o do Regulamento n.o 17.

(132) A BSkyB confirmou que a sua filial a 100 %, a SSSL, fornecerá serviços de controlo de acesso exclusivametne de acordo com as modalidades da licença por categoria relativas aos serviços de telecomunicações (concedida em 31 de Dezembro de 1997 ao abrigo da secção 7 da lei sobre as telecomunicações de 1984), ou qualquer licença que substitua as disposições relativas ao controlo de acesso da licença por categoria relativas aos serviços de telecomunicações.

(133) A BSkyB acordou ainda que, no caso de ser solicitada a prestar serviços de controlo de acesso (na acepção do regime do Reino Unido), a SSSL dará cumprimento à obrigação de cooperar antes do lançamento do serviço, estabelecida nos n.os (4)-(8) (inclusive) do Regulamento 11 do regulamento sobre serviços de televisão avançados de 1996, como se essa regulamentação se aplicasse a tais serviços(132). Uma vez mais, tal impede a BSkyB de beneficiar de uma eventual lacuna no regime do Reino britânico.

(134) A licença por categoria para serviços de acesso condicional impede os fornecedores de serviços de acesso condicional digitais de agruparem vários serviços que incluem serviços de acesso condicional. Não é claro se o regime regulamentar britânico exige que os fornecedores desses serviços forneçam separadamente serviços de verificação (assinatura digital). A BSkyB [...](133) afirmou estar disposta, em princípio, a permitir [...](134) assinar as suas próprias aplicações interactivas desde que [...](135) cumpra um certo número de critérios financeiros técnicos e outros e aceite as condições comerciais, incluindo que o terceiro assuma a responsabilidade dos erros cometidos. A BSkyB acordou em oferecer esse direito [...](136) em condições equitativas e razoáveis(137) e numa base não discriminatória (que deverá incluir uma exigência de que esses terceiros satisfaçam os critérios técnicos, comerciais e financeiros [...](138).

F. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS

(135) Na sequência da publicação de uma comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, os terceiros interessados apresentaram as suas observações à Comissão. Em termos gerais, os terceiros são favoráveis a que as condições propostas pela Comissão sejam aplicáveis à BiB e ao abrigo das quais poderia ser concedida a isenção nos termos do n.o 3 do artigo 81.o As preocupações manifestadas nessas observações incluíam o seguinte:

- as restrições da concorrência entre os participantes na BiB não são indispensáveis,

- a duração da isenção,

- a Comissão deverá continuar a controlar a empresa comum durante vários anos, nomeadamente no domínio do acesso aos circuitos locais, caso exista um risco de que a BT possa sentir-se incentivada a abrandar o desenvolvimento dos serviços de banda larga no Reino Unido devido à sua participação na BiB,

- a BSkyB deveria ser obrigada a encetar negociações com outros fornecedores de serviços interactivos que pretendam introduzir melhorias do ponto de vista interactivo na programação da BSkyB.

(136) A Comissão analisou atentamente todas as observações de terceiros tendo chegado à conclusão de que as preocupações expressas foram manifestadas durante o processo de notificação. As condições anexas à presente decisão contemplam suficientemente estas preocupações e, por conseguinte, as observações de terceiros não afectaram a posição substantiva da Comissão apresentada na comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o Porém, no interesse da segurança jurídica, a Comissão expôs em maior pormenor na presente comunicação o âmbito de determinadas condições impostas às partes e o cumprimento das quatro condições que determinam a concessão da isenção nos termos do n.o 3 do artigo 81.o

(137) Além disso, a Comissão considerou necessário, na sequência das observações de terceiros, alargar o âmbito de aplicação da condição relativa à disponibilidade de uma alimentação "limpa". A condição imposta na presente decisão proporciona uma maior flexibilidade às empresas que distribuem filmes e/ou programas de desporto da BSkyB com as aplicações interactivas. A opção do distribuidor de eliminar ou manter a globalidade dos ícones(139) é alargada sujeito a um acordo de transporte dos serviços BiB ou Sky, para que alguns dos ícones se mantenham no ecrã enquanto outros são eliminados.

II. APRECIÇÃO JURÍDICA

(138) A Comissão concluiu que os acordos notificados tal como alterados são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e, desde que sejam satisfeitas certas condições, cumprem os critérios previstos no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE.

A. EMPRESA COMUM COM CARÁCTER DE COOPERAÇÃO

(139) A empresa comum deverá ser avaliada nos termos do Regulamento n.o 17 dado que existe um risco de coordenação entre as empresas-mãe no mercado da empresa comum e nos mercados vizinhos tais como os serviços de vídeo e de entretenimento a pedido.

B. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE

(140) A participação da BSkyB e da BT na BiB dá origem a uma considerável limitação da concorrência no mercado dos serviços de televisão interactiva digital. Esta restrição da concorrência afecta as trocas comerciais entre os Estados-Membros. A criação da empresa comum BiB é assim abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado. A Comissão não pode emitir um certificado negativo relativamente aos acordos tal como solicitado pelas partes na sua notificação.

1. Aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado à criação da BiB

a) Mercado dos serviços de televisão interactiva digital

Restrição da concorrência entre as sociedades-mãe - a BSkyB e a BT são potenciais concorrentes

(141) Anteriormente à criação da empresa comum BiB, a BT e a BSkyB eram potenciais concorrentes na oferta de serviços de televisão interactiva digital. Ambas possuíam competências e recursos suficientes para lançarem esses serviços e ambas estavam aptas a enfrentar os riscos técnicos e financeiros de o fazeram isoladamente. A criação da BiB elimina essa concorrência potencial. Dadas as posições de mercado da BT e da BSkyB nos mercados conexos àquele em que a BiB desenvolverá as suas actividades, as restrições de concorrência entre as empresas serão consideráveis.

(142) O facto de a BT ser um potencial concorrente reflecte uma evolução mais geral a nível mundial no sector das telecomunicações para os operadores que procuram expandir o número e tipos dos serviços prestados nas suas redes. Esta diversificação aumenta os rendimentos de capital investido para construir, ou no caso da BT, manter a rede. Nomeadamente, graças à família de tecnologias DSL linha de assinante digital, a infra-estrutura de telecomunicações de acesso ao cliente assente nas linhas tradicionais de fios de cobre, como a da BT, pode ser melhorada para permitir a oferta desses serviços, como os que serão prestados pela BiB, para além dos outros serviços como por exemplo a videotelefonia, vídeo a pedido e acesso à Internet com elevado débito. Um operador no Reino Unido, a Kingston Cummunications, já se comprometeu a proceder a essa melhoria da sua infra-estrutura(140). Estão em curso testes nos outros países europeus. A BT realizou ensaios residenciais alargados(141). O último ensaio realizou-se em Março de 1999. Alguns prestadores de serviços oferecerão uma gama de serviços, incluindo os de entretenimento a pedido, noticiários e programas de informação, telecompras e telebanco.

(143) A tendência geral na via da diversificação dos operadores de telecomunicações para prestação de serviços semelhantes ao da BiB foi aceite pelas partes. De facto, as próprias partes declararam que "os principais operadores de telecomunicações (que não a BT) poder-se-iam tornar concorrentes da BiB"(142). A alegação das partes de que os concorrentes da BT devem ser considerados potenciais concorrentes, enquanto a própria BT o não é, não pode ser aceite. O próprio acordo relativo à empresa comum prevê que a BT melhore a sua rede por forma a permitir a prestação de serviços tais como os fornecidos pela BiB(143).

(144) A BSkyB é igualmente um concorrente potencial a nível da oferta de serviços de televisão interactiva digital. A BSkyB tem uma vasta experiência no domínio dos serviços televisivos para o mercado de massas. É a digitalização desses serviços que permite a introdução dos serviços de televisão interactiva digital. Existem custos comuns consideráveis a nível dos serviços técnicos e da infra-estrutura necessários a ambos. Na ausência da BiB, a BSkyB teria exigido um descodificador digital para as suas próprias actividades de televisão por assinatura e teria subvencionado ela própria o preço de venda a retalho(144). O aumento marginal de custos na produção de um descodificador que permita a interactividade é relativamente pequeno comparativamente aos custos globais do descodificador - as partes calcularam o custo marginal em aproximadamente [...](145) libras esterlinas(146). Face aos custos comuns de infra-estrutura e o facto da subvenção dos descodificadores constituir o único grande custo para a BiB nos primeiros [...](147) anos do seu funcionamento, o aumento do custo marginal da criação de um serviço interactivo, após a decisão de lançar um serviço de televisão digital, é relativamente pequeno(148).

2. Aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado às disposições contratuais

(145) Os seguintes acordos e disposições contratuais colocam restrições à concorrência:

1. A disposição de não concorrência entre as partes, constante da cláusula 3.1 do acordo de empresa comum, tal como alterado a pedido da Comissão;

2. O acordo entre as partes segundo o qual um accionista que deseje prestar serviços de televisão interactiva digital através de um sistema de difusão de banda larga só o poderá fazer se tiver dado à BiB o direito de preferência de prestar esse serviço e esta não tiver aceite prestá-lo em condições pelo menos tão favoráveis como as oferecidas por um terceiro nos seis meses a partir da data da oferta ou 31 de Março de 1999, sendo aplicada a data que for posterior(154).

3. Os acordos exclusivos de fornecimento entre a BiB e o Midland Bank relativamente aos serviços de gestão de transações e de aquisições comerciais.

4. As disposições do AEC que exigem a integração de determinados serviços de publicidade da BiB os mesmos serviços da BSkyB(155).

5. O compromisso das partes em promover apenas descodificadores digitais para satélite aptos a receber o serviço BiB desde que a BiB subvencione os descodificadores. No entanto, a BSkyB pode desenvolver qualquer outro descodificador se o objectivo deste desenvolvimento estiver relacionado com a utilização do mesmo nos lares em que já exista um descodificador subvencionado pela BiB e a BSkyB concorde em despender uma verba considerável na comercialização do seu serviço de televisão digital por assinatura(156).

6. O compromisso da BSkyB de que o preço de subscrição dos seus serviços de televisão digital por assinatura não seria superior ao preço de subscrição de pacotes analógicos semelhantes de serviços de entretenimento por satélite e o seu compromisso em envidar esforços razoáveis para garantir que a difusão de todos os programas no serviço analógico da BSkyB por satélite seja feita simultaneamente no serviço digital da BSkyB por satélite(157).

(146) Estas cláusulas estão directamente relacionadas e constituem as restrições necessárias à criação e funcionamento da BiB pelos seguintes motivos:

a) Disposição de não concorrência

(147) O acordo estabelecido entre as partes no sentido de não entrarem em concorrência no fornecimento de serviços de televisão interactiva digital é necessário e está directamente relacionada com a criação da BiB, tendo em conta os riscos financeiros que representa a entrada num novo mercado e um nível de investimento exigido. Dada a insegurança que rodeia este tipo de empresa comum e a necessidade de garantir uma base estável de funcionamento durante os primeiros anos, justifica-se a inclusão desta cláusula de não concorrência.

(148) O facto de continuar a aplicar-se a cláusula de não concorrência a um accionista durante um período de 12 meses após este último ter perdido o controlo conjunto, desde que essa perda ocorra nos três anos a contar da data em que a presente decisão produziu efeitos, justifica-se enquanto protecção para a empresa comum e os investidores contra uma empresa-mãe que se retire da empresa comum e obtenha uma vantagem desleal do know-how adquirido durante a sua participação nessa empresa comum a fim de competir no mesmo mercado.

(149) A Comissão analisou a proibição prevista na disposição de não concorrência que impede as empresas-mãe de deter uma participação superior a 20 % numa empresa concorrente da BiB. A disposição não se refere apenas à aquisição de influência material, mas abrange igualmente a compra de acções para fins de investimento exclusivamente. Por conseguinte, a restrição não pode ser considerada directamente ligada e necessária ao funcionamento da BiB. A Comissão deverá apreciar se a cláusula satisfaz os critérios estabelecidos no n.o 3 do artigo 81.o

b) Direito de preferência da BiB

(150) Esta cláusula limita o âmbito da disposição de não concorrência. O direito da BiB não vai além do âmbito das actividades que são abrangidas pelas obrigações de não concorrência entre as empresas-mãe. Esta disposição é de especial importância para a BT que no futuro poderia estar interessada na oferta de serviços de televisão interactiva digital através das redes de banda larga. O direito de preferência da BiB revela o compromisso das empresas-mãe em garantir o êxito da BiB e dos respectivos investimentos.

c) Acordos exclusivos entre a BiB e o Midland Bank

(151) Tanto o sistema de gestão de transacções como os serviços de aquisições comerciais são elementos fundamentais da infra-estrutura necessária ao serviço BiB Platform Co. O Midland estava disposto a suportar os custos totais do desenvolvimento do software necessário ao sistema de gestão das transacções em troca de uma taxa equivalente a uma percentagem de cada transacção. Tal permitiu à BiB reduzir os requisitos iniciais de capital e adaptar eficazmente as suas despesas em função das suas receitas. O Midland continua a assumir os riscos financeiros dos custos de desenvolvimento. No entanto, um período de exclusividade permite ao Midland recuperar o seu investimento inicial sem garantia de que o faça. No que diz respeito aos serviços de aquisição comercial, o Midland comprometeu-se a prestar os serviços a uma taxa fixa vantajosa que possibilite a criação da BiB. Por outro lado, o Midland exige uma garantia de que a BiB uma vez estabelecida não altera os fornecedores. Além disso, nenhum dos acordos impede que os outros fornecedores de serviços interactivos digitais procurem serviços de gestão das transacções ou de aquisições comerciais junto de empresas que não o Midland. Os acordos exclusivos consitutem assim a contrapartida necessária para a disponibilidade do Midland em suportar os custos iniciais de investimento em benefício do funcionamento da empresa comum. Por conseguinte, são fundamentais para a participação do Midland na BiB e não podem ser considerados isoladamente da empresa comum.

d) Compromissos das empresas-mãe nos mercados conexos ao da BiB (cláusulas 17, 19 e 20 do AEC)

(152) Estas disposições são necessárias ao estabelecimento da BiB e à penetração no mercado de um novo pacote de serviços. A BSkyB centrará os seus esforços no desenvolvimento dos serviços BiB. Estas obrigações da BSkyB destinam-se a permitir à BiB uma entrada com êxito no novo mercado. Estas cláusulas são necessárias e estão directamente relacionadas com o funcionamento da empresa comum.

3. Efeito no comércio entre os Estados-Membros

(153) Um acordo que possa ter influência, directa ou indirectamente, efectiva ou potencialmente, no padrão de comércio entre os Estados-Membros satisfaz o requisito do efeito sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros(158).

(154) O acordo que estabelece a empresa comum BiB limita o território em que inicialmente as partes poderão fornecer serviços de televisão interactiva digital ao Reino Unido, ilha de Man e ilhas Anglo-Normandas. Porém, do ponto de vista técnico o serviço pode ser fornecido noutros países europeus, sendo no entanto necessário proceder a algumas alterações técnicas devido à existência de moedas diferentes. As partes afirmaram que no futuro(159) as dificuldades na prestação do serviço a outros países poderão diminuir.

(155) O serviço analógico de televisão por assinatura da BSkyB está actualmente disponível na Irlanda por satélite e cabo simultaneamente. É provável que este serviço digital esteja disponível na Irlanda num futuro próximo, pelo menos via satélite. Dada a ausência de barreiras linguísticas e à presença da BSkyB e de alguns operadores retalhistas tanto no Reino Unido como na Irlanda, é de supor que o serviço BiB ou uma versão local esteja disponível na Irlanda. Se a BSkyB entrar nos mercados da televisão por assinatura noutros Estados-Membros, é possível que o âmbito geográfico da actividade da BiB seja alargado subsequentemente da mesma forma.

(156) No entanto, ainda que tal não aconteça, o acordo afecta a estrutura concorrencial em termos de prestação de serviços de televisão interactiva digital no Reino Unido(160). Na sequência desta operação a entrada no mercado relevante no Reino Unido é mais difícil para os outros eventuais concorrentes comunitários. Por último, na sua qualidade de precursora, beneficiando de vantagens substanciais, é provável que a BiB recorra a determinados serviços junto de fornecedores de conteúdos não britânicos(161). Por conseguinte, haverá repercussões sobre os fluxos comerciais.

(157) Com base nos considerandos 153 a 156, os acordos são susceptíveis de afectar as trocas comericia entre os Estados-Membros.

C. N.o 3 DO ARTIGO 81.o

(158) Os acordos notificados satisfazem os critérios para a concessão de uma isenção, estabelecidos no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE, pelos seguintes motivos:

1. Melhoria na distribuição de produtos e progresso técnico e económico

(159) Ao criar a empresa comum BiB, as partes ultrapassaram as actuais limitações tecnológicas tanto a nível da tecnologia de transmissão via satélite como da infra-estrutura de acesso do consumidor às telecominicações em banda estreita. Actualmente a primeira, apenas permite fornecer comunicações unidireccionais e isoladamente não poderia prestar serviços interactivos do tipo previsto pela BiB. A segunda, muito embora permita comunicações bidireccionais inerentes à telefonia não permite porém o fornecimento de serviços que exigem uma maior largura de banda. Todavia, em conjunto, a sua utilização permite a oferta de um novo tipo de serviço que até agora não tinha sido oferecido, acessível à grande maioria dos consumidores no Reino Unido. Os retalhistas de bens e serviços podem igualmente obter um novo mercado para os seus produtos. A criação da empresa comum contribui assim para a melhoria da distribuição de produtos, bem como para o progresso técnico e económico(162).

(160) As melhorias introduzidas na sequência desta operação, não poderiam concretizar-se sem a proibição prevista na disposição de não concorrência que impede as empresas-mãe de deter uma participação superior a 20 % numa empresa concorrente. Esta cláusula elimina o interesse económico das partes em transferir para um concorrente ideias e estratégias que estão em desenvolvimento na BiB. Estas ideias e estratégias que surgem numa nova indústria, caracterizada por rápidas transformações, como é o caso do mercado dos serviços de televisão interactiva digital, são de grande valor, por exemplo: o momento oportuno para lançar o serviço e as modalidades de entrada no mercado; ofertas especiais; estrutura de preços; oferta gratuita ou mediante pagamento do descodificador aos eventuais subscritores. Estas ideias e estratégias testadas pela primeira vez pela BiB, graças a uma síntese das contribuições das quatro empresas-mãe, não são abrangidas pela proibição prevista na disposição de não concorrência de não transferir a maioria do know-how para um concorrente.

(161) Os serviços interactivos digitais podem também ser fornecidos graças ao melhoramento da rede de fios de cobre da BT. Se o efeito a médio prazo da participação da BT na empresa comum provocasse uma diminuição do seu incentivo económico para melhorar a infra-estrutura de acesso do cliente às telecomunicações em banda estreita, a avaliação positiva da Comissão relativamente ao impacto da BiB no progresso técnico e económico exigiria uma revisão à luz da evolução geral do mercado. Tal como referido no considerando 86, a BT possui a única infra-estrutura deste tipo a nível nacional e detém uma quota muito alta de mercado das linhas residenciais fixas em utilização. A melhoria desta infra-estrutura permitiria um sistema nacional alternativo da transmissão para a oferta de serviços interactivos em banda larga. Além disso, proporcionaria a oferta de outros serviços tais como a telefonia por vídeo, o acesso à Internet em banda larga e o vídeo pedido. Um operador de telecomunicações no Reino Unido já melhorou a sua rede, que tem vindo a ser utilizada para o fornecimento de serviços tipo BiB. A própria BT tem vindo a realizar ensaios neste domínio.

(162) É prematuro avaliar o impacto da participação da BT na BiB no que diz respeito ao desenvolvimento do mercado da infra-estrutura de acesso do consumidor e, por conseguinte, no mercado dos serviços que utilizam essa infra-estrutura. Se o interesse comercial da BT na manutanção e beneficiação da sua rede actual diminuísse na sequência da sua participação na BiB, tal constituiria um entrave considerável ao progresso técnico e económico. O resultado dependeria, em parte, de uma melhoria da cobertura geográfica da infra-estrutura de cabo de banda larga no Reino Unido.

2. Benefícios para o consumidor

(163) Até há pouco, os serviços comparáveis aos da BiB apenas estavem disponíveis através da Internet, utilizando um computador como ecrã. No entanto, a ainda limitada divulgação dos computadores pessoais no Reino Unido tem impedido que esses serviços cheguem ao grande público. A maioria das famílias no Reino Unido possui um aparelho de televisão. A aquisição de um descodificador digital da BiB/BSkyB permitir-lhes-ia o acesso aos serviços interactivos através dos ecrãs televisivos. A introdução de um novo serviço deste tipo trará vantagens para os consumidores.

(164) Os benefícios para os consumidores decorrentes desta operação não poderiam concretizar-se sem a proibição prevista na disposição de não concorrência que impede as empresas-mãe de deter uma participação superior a 20 % numa empresa concorrente. A disposição impede as partes de transferir para um concorrente ideias e estratégias em desenvolvimento na BiB neste novo mercado e garante o compromisso daquelas relativamente à BiB e eventualmente o êxito da BiB no mercado.

(165) Além disso, a Comissão impôs que as partes fornecessem informações simultaneamente aos utilizadores finais e aos seus agentes relativamente à venda dos descodificadores e segundo as quais os utilizadores finais não eram obrigados a subscrever o serviço de televisão digital por assinatura da BSkyB para adquirirem o descodificador subvencionado pela BiB. Esta condição garante simultaneamente que o requisito inicial não seja introduzido prosteriormente e que os utilizadores finais recebem as informações adequadas. Assim, a condição garante que os consumidores possam optar por adquirir um descodificador com pacote de televisão por assinatura da BSkyB ou adquiri-lo sem obrigação de subscrever esse serviço.

3. Carácter indispensável

(166) A BT e a BSkyB possuem os meios necessários para fornecer alguns dos serviços interactivos individualmente. Porém, se cooperarem no âmbito da BiB, podem igualmente fornecer um serviço melhor e mais rápido. A sua participação, juntamente com o Midland Bank e a Matsushita afigura-se assim indispensável para a criação da BiB e sua implantação efectiva no novo mercado. Ao longo dos ensaios efectuados com a televisão interactiva, a BT ganhou competências e experiência no desenvolvimento e integração dos serviços multimedia interactivos com que contribuirá para a empresa comum. Este elemento, para além das suas capacidades no fornecimento de serviços de telecomunicações, foi determinante para o funcionamento da via de retorno nas telecomunicações da BiB e nas suas ligações com os servidores. A BSkyB contribui com a sua experiência para a concepção e funcionamento do descodificador juntamente com os conhecimentos que possui sobre a procura de televisão por assinatura por parte do consumidor. O Midland contribui com as suas competências no domínio da gestão das transacções e aquisições comerciais e a integração desses serviços na infra-estrutura BiB. Por último, a Panasonic contribui com as suas competências técnicas, nomeadamente na área da concepção do descodificador.

(167) A proibição de deter uma participação superior a 20 % numa empresa concorrente é fundamental para esta operação. O êxito da BiB está em causa se houver uma transferência para um concorrente das ideias e estratégias que as partes estão a desenvolver no âmbito da BiB.

4. Não eliminação da concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão

(168) As outras empresas que não a BiB, nomeadamente os vários operadores de cabo, planeiam lançar serviços de televisão interactiva digital. As partes da BiB estimaram em, pelo menos, um milhão de subscritores a base necessária para obter o nível adequado para o fornecimento de serviços de televisão interactiva digital. Na sequência da consolidação ocorrida no sector das transmissões por cabo no Reino Unido, as redes de cabo da Cable & Wireless Communications, na NTL e da Telewest chegaram a mais de um milhão de famílias. A NTL já lançou um ensaio comercial(163). Os operadores de cabo têm uma vantagem no fornecimento desses serviços na medida em que as suas redes permitem comunicações bidireccionais o que lhes possibilita, separadamente ou em cooperação com terceiros, utilizar a rede para serviços interactivos. Outras empresas têm igualmetne projectos para introduzir serviços de televisão interactiva digital, nomeadametne a Web TV e a Videonet.

(169) No entanto, tanto a BSkyB como a BT detêm importantes posições no Reino Unido nos mercados vizinhos e estreitamente relacionados com aquele em que a empresa comum BiB desenvolverá as suas actividades. As suas posições nestes mercados estão salvaguardadas, pelo menos a médio prazo, pela existência de entraves à sua entrada. Ambas possuem um certo poder de mercado que é fundamental para a apreciação do impacto resultante da eliminação da potencial concorrência entre a BT e a BSkyB na sequência da criação da empresa comum.

(170) Por conseguinte, a Comissão considerou que a combinação do importante poder do mercado da BT e em especial da BSkyB nos mercados conexos aos da BiB, tais como o do acesso do consumidor às infra-estruturas, o dos serviços técnicos para serviços interactivos digitais e televisão por assinatura, o mercado de televisão por assinatura e o do fornecimento grossista de filmes e canais desportivos para a televisão por assinatura, era susceptível de eliminar uma parte substancial da concorrência nos mercados dos serviços de televisão interactiva digital(164). As condições estabelecidas na presente decisão deverão garantir que este risco não se materializará e que, em especial, a concorência à BT provém das redes de cabo que os terceiros terão acesso necessário aos descodificadores subvencionados pela BiB, assim como aos canais de cinema e desportivos da BSkyB e que os descodificadores que não os da BiB possam ser desenvolvidos no mercado por forma a que os serviços de televisão interactiva digital permaneçam abertos à concorrência.

(171) Mesmo tendo em conta a proibição prevista na disposição de não concorrência que impede às empresas-mãe da BiB a detenção de uma participação superior a 20 % numa empresa concorrente, é de excluir uma limitação da concorrência na sequência da criação da BiB. As condições impostas às partes garantem que o mercado em questão se manterá aberto e que a BiB enfrentará uma concorrência significativa. As condições impostas às partes podem ser resumidas do seguinte modo:

a) Concorrência das redes de cabo

(172) A nível do mercado da infra-estrutura de acesso do consumidor e dos mercados correspondentes de serviços interactivos e de teleco