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DECISÃO DA COMISSÃO

de 15 de Dezembro de 1986

relativa a um processo em aplicação do artigo 85º do Tratado CEE

(IV/31.302 - Boussois / Interpane

(Apenas fazem fé os textos em língua alemã e francesa)

(87/123/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 4º, 6º e 8º,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação apresentados em 1 de Agosto de 1984 pelas empresas Boussois SA, de Levallois-Perret, França, e Interpane Entwicklungs - und Beratungsgesellschaft mbH & Co KG, de Lauenfoerde, República Federal da Alemanha, relativos a um acordo que celebraram entre si em 3 e 5 de Setembro de 1983, e com duração indeterminada,

Tendo em conta o essencial do conteúdo da notificação publicado nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando:

I. OS FACTOS

A. Objecto do acordo

(1) O acordo tem conto objecto a transferência, pela empresa alemã Interpane à empresa francesa Boussis, de um conjunto de conhecimentos técnicos patenteados e não patenteados, no âmbito da venda à Boussois de uma instalação industrial destinada a produzir vidro plano revestido de camadas finas termoisolantes servindo para fabricar vidros para a construção de imóveis. Trata-se de uma instalação capaz de produzir camadas termoisolantes, todas elas concebidas segundo o princípio já conhecido da sobreposição de revestimentos alternados de um metal precioso e de um óxido de metal, mas que podem ser de diversos tipos. Uma técnica original foi aperfeiçoada pela Interpane; consiste em alternar um óxido de bismuto com prata ("camadas neutras") ou com ouro ("camadas ouro") segundo um processo que assegura ao vidro a maior transparência. Esta instalação industrial vendida à Boussois entrou em funcionamento em França no decurso do ano de 1985.

A técnica original desenvolvida pela Interpane está organizada a partir de um conjunto de conhecimentos técnicos que não se encontram divulgados publicamente e que têm um carácter substancial (know-how). Por outro lado, um dos tipos de camadas em causa está patenteado em alguns Estados-membros.

(2) Os conhecimentos técnicos concedidos à Boussois que não estão patenteados dizem respeito, quer à instalação, quer às camadas propriamente ditas e o seu carácter substancial deve-se, nomeadamente, aos elementos fácticos seguintes:

- em primeiro lugar, trata-se do know-how relativo à instalação; corresponde ao último estado da técnica original desenvolvida pela Interpane na data da recepção desta instalação para a montagem, a entrada em funcionamento e o funcionamento da mesma; nomeadamente, a Interpane comunica à Boussois todas as informações sobre a concepção da instalação, bem como sobre os métodos e processos para a sua utilização. Para este fim, são anexados ao contrato os planos, esquemas e descrições dos

materiais e operações. Um caderno de encargos especifica quais os resultados esperados, quer da instalação, quer de cada tipo de produto considerado. A Interpane fornece uma lista de produtos de consumo e materiais cuja disponibilidade para efeitos de uma boa exploração deverá ser assegurada pela Boussois, assim como uma lista dos seus fornecedores acompanhada de listas descritivas das peças sobresselentes e, eventualmente, de listas de outros fornecedores que não a Interpane,

- em segundo lugar, trata-se do know-how relativo especificamente à produção das camadas isolantes segundo a técnica original tal como desenvolvida pela Interpane na data da recepção da instalação e tal como será posteriormente aperfeiçoada durante um período de cinco anos; por um lado, as várias fases da produção consistem principalmente na preparação, limpeza e controlo das placas de vidro de dimensões particularmente grandes, na preparação dos revestimentos em câmera a vácuo com, nomeadamente, regulação das tensões catódicas e fluxos gasosos adoptados a cada tipo de produto, nos processos diferenciados ou aplicação de cada tipo de camada por pulverização catódica a vácuo, e nas operações de descarga das câmaras, e, posteriormente, de controlo e munutenção das placas tratadas; por outro lado, o know-how diz também respeito à formação do pessoal, às aprovações oficiais obrigatórias, às embalagens, precauções a tomar com o transporte a longa distância e, nomeadamente, por viais marítimas e, finalmente, à instalação dos vidros no local.

Por outro lado, estes conhecimentos técnicos têm um carácter confidencial no sentido que, mesmo na hipótese de alguns dos seus elementos não serem totalmente inacessíveis, sobretudo para especialistas do sector em causa, se trata de um conjunto de conhecimentos técnicos que não se encontram divulgados ao público, permanecem de difícil acesso e, nesta medida, não são do domínio público.

(3) As patentes concedidas à Boussois dizem respeito a um único tipo de camada, o tipo de camada neutra "1.3", que é comercializado pela Interpane sob a marca "I-PLUS", relativamente ao qual já foram obtidas duas patentes na República Federal da Alemanha: nº P 3130857.0-45 de 4 de Agosto de 1981 e nº P 3211753.1-45 de 30 de Março de 1982, respectivamente. A segunda destas patentes estende-se, ao abrigo da Patente Europeia, em seis outros países na Comunidade, sob o nº 83103077.0, bem como à Finlândia, à Suécia e à Suíça; existe também nos Estados Unidos, no Canadá e no Japão. Não existem patentes paralelas na Dinamarca, em Espanha, na Grécia, na Irlanda, nem em Portugal.

Apesar de um certo número de outros tipos de camadas, tanto camadas "neutras" que não o tipo "I.3", quanto camadas "ouro", serem susceptíveis de serem fabricadas com base no know-how transferido e sem recorrer às patentes da Interpane, só a camada patenteada "I.3" é actualmente fabricada e comercializada pelas partes. Em especial, foi vendida à escala comercial na Comunidade pela primeira vez, na Alemanha, pela Interpane, em Janeiro de 1983.

B. As cláusulas significativas do acordo

(4) No que respeita à produção, a Boussois está autorizada a fabricar em França, com exclusão de outros eventuais licenciados, durante um primeiro período de cinco anos a partir da data da conclusão do contrato, depois, a título não exclusivo, sem limite de tempo. A Interpane, por sua vez, reservou-se o direito de construir e explorar por si própria, dois anos após a assinatura do contrato, uma outra instalação semelhante em França.

O acordo não autoriza a Boussois a fabricar em outros países. O contrato é interpretado pelas partes no sentido de se tratar de uma proibição válida para todos os tipos de camadas em questão; aplica-se, nomeadamente, aos outros onze países da Comunidade, tanto àqueles em que a Interpane detém patentes como àqueles em que ela as não detém. A Boussois tem liberdade de fabricar produtos concorrentes.

(5) No que respeita à distribuição, a Boussois está autorizada a vender:

a) Em França, com exclusão de qualquer outro eventual licenciado, incluindo de outros países, durante um primeiro período de cinco anos, a partir da conclusão do contrato, depois, a título não exclusivo;

b) Fora de França, incluindo na República Federal da Alemanha, a título não exclusivo sem limite de tempo. Nas actuais circunstâncias, a Interpane não tem outro licenciado que não a Boussois; as partes interpretam o contrato no sentido de que o direito de vender em qualquer país concedido à Boussois não se oporá à eventual concessão posterior de uma exclusividade de venda a outro licenciado, para outro território. A Boussois continua a ter a liberdade de vender também produtos concorrentes. Os vidros de camadas termoisolantes são simultaneamente volumosos e delicados, sendo, portanto, transportáveis em condições relativamente onerosas. Trata-se de produtos que não se dirigem normalmente ao grande público, mas principalmente aos transformadores-revendedores que revendem, eles próprios, aos profissionais da construção civil para a realização de programas de construção de imóveis.

(6) Relativamente, em especial, à renovação do know-how e à sua protecção, as duas partes assumem, nomeadamente, os seguintes compromissos. Comprometem-se a comunicar mutuamente, sem exclusividade, os aperfeiçoamentos que cada uma venha a realizar no âmbito da execução do acordo; a duração da utilização destes aperfeiçoamentos é a mesma que a prevista para o know-how inicial comunicado pela Interpane, no sentido em que nenhuma delas está sujeita a qualquer limite de tempo. Comprometem-se, também, a preservar o carácter confidencial, face a terceiros, dos conhecimentos técnicos trocados, quer do know-how inicial, quer dos aperfeiçoamentos, isto durante cinco anos a partir da data da comunicação, salvo no caso de terceiros terem, entretanto, obtido a mesma informação de outra fontes.

As duas partes consideram, com efeito, de comum acordo que, de maneira geral, o período de renovação da tecnologia em causa não é superior a cinco anos e que tais informações só em casos excepcionais poderão conservar simultaneamente um carácter secreto e um interesse económico que exceda esse limite médio. Mesmo em tais casos, as partes ficam desvinculadas da sua obrigação de segredo no termo de cinco anos a contar da data da comunicação.

(7) As seguintes outras disposições figuram no acordo:

- a instalação é paga pela Boussois a um preço fixo em diversas prestações escalonadas durante a duração da construção,

- as duas vertentes do know-how são pagas conjuntamente pela Boussois com uma outra soma fixa, constituindo um preço global, e paga também ela em diversas prestações durante a duração da construção; os montantes destes pagamentos sucessivos permanecem inalterados mesmo no caso de certas partes do know-how inicial cairem entretento no domínio público, e mesmo no caso de certas partes do know-how comunicado posteriormente durante cinco anos cairem no domínio público prematuramente; quanto a este último ponto, as partes não excluem que pagamentos complementares possam vir posteriormente a revelar-se necessários a fim de preservar o espírito do acordo,

- as taxas previstas no contrato, para além das somas fixas referidas supra, dizem respeito unicamente às patentes; só são exigíveis quanto a patentes em vigor e somente se a Boussois as utilizar,

- a Boussois pode escolher livremente as suas marcas de fabrico e poderá utilizar a marca "I-PLUS" com autorização da Interpane; na prática, a Boussois difunde os produtos em causa sob a sua própria marca "DIAPLUS" e sem fazer menção da Interpane.

Não se prevêem cláusulas de não contestação dos títulos de propriedade industrial.

C. Os produtos e o mercado abrangidos pelo acordo

(8) Os vidros duplos de camadas termoisolantes constituem uma inovação em relação aos vidros triplos termoisolantes convencionais. O seu mercado potencial é representado pela soma das vendas anuais destes dois tipos de superfícies isolantes.

Devido à conjuntura no mercado da construção civil, as vendas de vidros termoisolantes dos dois tipos acima citados aumentaram fracamente de 1983 a 1985, passando de 6 000 000 a 6 300 000 m2 para toda a Europa e de 3 600 000 a 4 000 000 m2 para a Comunidade. No que respeita apenas aos vidros de camada, representaram na Comunidade cerca de 1 800 000 m2 em 1985, ou seja 60 milhões de ECUs, isto é, um pouco menos de 50 % do mercado potencial acima definido.

Todavia, as economias de energia e uma alteração da conjuntura poderão vir a relançar esta actividade favorecendo os vidros de camadas, que têm a ver com produtos e processos ainda relativamente novos mas doravante melhor conhecidos. Neste caso os cerca de 60 a 70 000 000 m2 de superfícies vitreas isolantes de qualquer natureza existentes actualmente nos doze Estados-membros poderiam ver a sua proporção de renovação anual crescer sensivelmente; os produtores mantêm uma importante capacidade de produção em vista desta eventualidade.

(9) Duas técnicas diferentes de fabrico de vidro plano de camadas termoisolantes coexistem hoje em dia. Partilham entre si, na Comunidade, uma capacidade global de produção que é sensivelmente excedentária nas circunstâncias actuais. A primeira é uma técnica de pirólise aperfeiçoada por Saint-Gobain e por Glaverbel respectivamente, segundo dois processos diferentes, com uma capacidade de produção teoricamente igual a toda o produção de vidro plano. A segunda é uma técnica de fabrico em vácuo que impõe a utilização de vidros estan ques, mas permite doravante obter coeficientes de isolação térmica sensivelmente melhores, definindo assim, por si, um novo mercado. Esta segunda técnica, adoptada actualmente por oito produtores principais na Comunidade, assenta em três processos diferentes: o primeiro, desenvolvido à base de estanho pela empresa alemã Leybold-Heraeus, representa uma capacidade de cerca de 3 000 000 m2; o segundo, desenvolvido à base de zinco pela empresa americana Airco, representa uma capacidade de cerca de 2 000 000 m2; o terceiro processo é o desenvolvido pela Interpane à base de bismuto, e representa 1 000 000 m2 de capacidade, tendo em conta a instalação vendida à Boussois.

(10) No que respeita às partes no acordo, a Boussois é um produtor de vidro, e a Interpane é um tansformador. As seguintes indicações foram dadas quanto ao ano de 1985: quanto à Boussois, o volume de negócios consolidado, considerando todos os produtos, era de cerca de 200 milhões de ECUs; uma vez que a entrada em funcionamento da instalação de produção de vidros de camadas termoisolantes ocorreu apenas em 1985, as vendas deste tipo de produtos permaneceram relativamente fracas (2 milhões de ECUs) e limitadas à França; quanto à Interpane e à sua rede de agentes, o volume de negócios elevava-se a 35 milhões de ECUs para os vidros isolantes de todos os tipos, um terço do qual para os vidros de camadas, realizado principalmente na Comunidade. No total, relativamente à técnica de fabrico em vácuo, os vidros isolantes que utilizam os vidros de camadas desenvolvidos pela Interpane representavam sensivelmente um quarto das vendas na República Federal da Alemanha. Eram exportados principalmente para o Benelux e o Reino Unido onde representavam cerca de 40 % das vendas; nos outros Estados-membros, a sua penetração ia de O (Espanha) a 20 % (Itália). A instalação vendida à Boussois é a primeira instalação de produção fora da República Federal da Alemanha; a sua capacidade actual é de 500 000 m2 por ano, correspondendo a 10 % das vendas de vidros isolantes de todos os tipos em França durante o ano em causa.

D. Os argumentos apresentados pelas partes

(11) As partes no acordo sustentam em apoio do seu pedido de certificado negativo que a sua posição colectiva no mercado, se bem que longe de negligenciável, não lhes confere no entanto os meios que lhes permitiriam influenciarem em seu benefício as condições de oferta e de procura e que, portanto, limites contratuais à liberdade de iniciativa de uma ou de outra podem apenas muito dificilmente ser equiparados a restrições de concorrência do tipo visado pelas regras do Tratado. Além disso, as restrições acordadas entre ambas foram, todas, indispensáveis para preservar os seus interesses de modo a permitir este acordo que, definitivamente, acarretou a difusão de uma tecnologia de ponta, suscitando assim uma concorrência acrescida às outras marcas e processos concorrentes que existem já no mercado comunitário.

(12) Subsidiariamente, argumentam que a exclusividade consentida à Boussois apresenta as vantagens já admitidas pela Comissão na acepção do nº 3 do artigo 85º, e que não excede uma duração de cinco anos, o que é razoável considerando tanto os fortes investimentos consentidos pela Interpane e Boussois, como a natureza da tecnologia transferida.

A obrigação de a Boussois não fabricar fora de França é necessária tendo em vista o recrutamento posterior de outros licenciados noutros países da Comunidade. Estes, com efeito, não estariam dispostos a empreender os investimentos necessários, salvo se estivessem seguros que a Boussois (ou eventuais licenciados para outros territórios) não teria a liberdade de empreender um fabrico no seu território após o termo do seu período de exclusividade, não apresentando a concorrência de eventuais importações um risco tão grande devido às dificuldades de transporte. Por outro lado, é essencial para a Interpane conservar a possibilidade de recrutar outros licenciados, pois estas mesmas dificuldades de transporte fazem com que um fabrico descentralizado constitua, neste caso, a forma de exploração mais eficaz face às outras marcas.

No que respeita ao caso específico dos países em que a Interpane não detém efectivamente qualquer patente, o licenciado Boussois não é susceptível de, neles, se encontrar desfavorecido pela proibição de fabricar fora do seu território, face a terceiros que continuam livres de o fazer: estes terceiros, com efeito, não disporiam do know-how importante e indispensável para tanto. Enfim, a remuneração do know-how pelo pagamento de uma soma fixa realizada em diversas prestações escalonadas constitui uma modalidade de pagamento que foi negociada entre partes por razões práticas e não um meio deslocado de receber direitos sem qualquer causa.

E. Observações de terceiros

(13) Na sequência da publicação feita nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17, terceiros em relação ao processo comunicaram à Comissão as suas observações com o objectivo de darem informações precisas quanto às várias técnicas de fabrico de vidros de camadas, nomeadamente, para distinguir a técnica de pirólise desenvolvida por Glaverbel e Saint-Goban da técnica a vácuo desenvolvida por Leybold-Heraeus, pela Airco e pela Interpane.

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 218 de 29. 8. 1986, p. 2.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Nº 1 do artigo 85º

(14) Nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:

a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os por esse facto em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração do contrato à aceitação por parte dos outros contraentes de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais não têm ligação com o objectivo desses contratos.

(15) As partes em causa são empresas e o acordo em causa é um acordo entre empresas na acepção do artigo 85º

(16) As três seguintes disposições do acordo têm por objectivo e por efeito restringir a concorrência no interior do mercado comum na acepção do nº 1 do artigo 85º:

a) A exclusividade de fabrico e de venda concedida à Boussois para o território francês acima exposta (primeiro parágrafo do ponto 4 e ponto 5), impede em primeiro lugar outros potenciais licenciados para o mesmo território, durante um período de cinco anos a contar da conclusão do acordo, bem como à própria Interpane durante dois anos a partir dessa data, de terem em França uma actividade de produção e venda de produtos dos tipos referidos no acordo, ao passo que poderiam ter a intenção e a capacidade de o fazer eliminando-os nesta medida enquanto concorrentes potenciais ou reais no território francês, e por outro lado, impede, também durante cinco anos, futuros co-licenciados eventuais da Boussois designados para outros países da Comunidade, de venderem directamente em França, tanto no que respeita às vendas activas como no que respeita às vendas passivas (1); tais co-licenciados encontram-se, por esse facto, excluídos antecipadamente, pelo acordo em causa, enquanto concorrentes potenciais no território da França. Dado que a exclusividade da licença não se limita às relações contratuais entre a Interpane e a Boussois, mas afecta sensivelmente a posição de terceiros, tais como eventuais licenciados exclusivos noutros territórios, o acordo não pode em caso algum ser considerado como uma licença exclusiva aberta na acepção da jurisprudência do Tribunal (2);

b) A obrigação de a Boussois não fabricar fora de França, exposta acima no segundo parágrafo do ponto 4, limita as suas vendas potenciais noutros países da Comunidade, especialmente nos países da Europa do Norte e nos da Europa do Sul que se encontram afastados dos seus locais de produção em França, presentes ou futuros, dado que o custo do transporte a longa distância dos produtos em causa aumentará os preços de venda nestes países;

c) A obrigação de não vender fora de França, noutro território da Comunidade onde a Interpane designe outro licenciado exclusivo, elimina, nesta medida a Boussois quanto à oferta neste território, a partir do momento em que este outro licenciado inicie as suas vendas.

(17) Este acordo regula as relações entre uma empresa alemã e a sua licenciada francesa tendo em vista o fabrico e a comercialização dos produtos em toda a Comunidade; é, pois, susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Tendo em conta a taxa de penetração, no mercado de vários Estados-membros, dos vidros isolantes com a técnica própria da Interpane e as perspectivas de evolução, as restrições de concorrência e a afectação do comércio devem ser consideradas significativas.

B. Nº 3 do artigo 85º

(18) Nos termos de nº 3 do artigo 85º as disposições do nº 1 podem ser declaradas inaplicáveis:

- a qualquer acordo ou categoria de acordos, entre empresas,

- a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas,

- a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,

que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa de lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas em causa qualquer restrição que não seja indispensável à consecução desses objectivos;

b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

(19) A declaração de inaplicabilidade do nº 1 do artigo 85º do Tratado, contida no Regulamento (CEE) nº 2349/84 precitado, limita-se, tendo em conta, nomeadamente, o seu 9º considerando, a categorias de acordos de licença de patente e a acordos mistos de licença relativos, ao mesmo tempo, a patentes necessárias para a realização do objectivo da tecnologia concedida e a um know-how não divulgado que permite uma melhor exploração das patentes. Além disso, só podem ser admitidas restrições quanto aos territórios de exploração desta tecnologia, no âmbito deste regulamento, relativamente a territórios onde o produto licenciado esteja protegido por patentes paralelas.

Todavia, o caso presente caracteriza-se pelo papel e pela importância do know-how transferido, cuja configuração global e ordem dos componentes, bem como de emprego, estão expostos no contrato e foram resumidos supra (ponto 2). Ao contrário dos contratos de licença relacionados com a exploração de uma ideia inventiva patenteada e do know-how complementar à patente, o caso aqui em questão está relacionado, com efeito, com a transferência de um conjunto completo de conhecimentos técnicos baseados num know-how mais elaborado. Neste caso, o know-how está organizado em torno de dois aspectos. O primeiro aspecto está relacionado com a instalação de produção e diz respeito, nomeadamente, à sua montagem, entrada em funcionamento e funcionamento. O segundo aspecto está relacionado com os vários tipos de produtos susceptíveis de serem fabricados apenas com o auxílio deste know-how, intervindo as patentes apenas para um tipo determinado de produto. Além disso, este último produto não beneficia de qualquer cobertura por patente em cinco dos Estados-membros que representam um quarto da população da Comunidade. Finalmente, o licenciado não é obrigado a explorar as patentes durante todo o contrato e o pagamento de direitos só lhe é imposto em caso de utilização efectiva daquelas.

(20) Assim, o Regulamento (CEE) nº 2349/84 não é aplicável e na falta de um regulamento de isenção por categorias próprio dos acordos de know-how puros ou dos acordos mistos nos quais o know-how não é um simples elemento que permite uma melhor exploração das patentes concedidas através de licenças, mas constitui um conjunto de conhecimentos determinante para a aplicação da técnica objecto do acordo, as disposições restritivas do acordo em causa só podem beneficiar de uma isenção após um exame individual face às condições cumulativas previstas no nº 3 do artigo 85º do Tratado. A este respeito, estão reunidas todas estas condições pelas seguintes razões.

A exclusividade concedida à Boussois e que a protege, quer contra a instalação de co-licenciados em França, quer contra eventuais licenciados para outros territórios, bem como as obrigações que lhe são impostas de não fabricar fora de França e de não vender noutro território da Comunidade onde a Interpane venha a designar outro licenciado exclusivo constituem, cada uma delas, tendo em conta a situação da concorrência no mercado em questão, uma fonte de vantagens que correspondem às já admitidas ao abrigo do nº 3 do artigo 85º, pelo Regulamento (CEE) nº 2349/84 (considerandos 12 a 15) no caso dos acordos de licença de patente. Em especial:

- por um lado, incitam a Interpane, detentora de um know-how cujo carácter substancial e confidencial sobressai das explicações desenvolvidas supra, a conceder uma licença sobre esse know-how e incitam a Boussois a empreender investimentos destinados a permitir a produção, a utilização e a comercialização das camadas isolantes fabricadas a vácuo. Por este facto, contribuem para a difusão e para o aperfeiçoamento de um novo produto de modo a melhorar a produção e a distribuição e, assim, promover o progesso técnico e económico na Comunidade; daí resulta um aumento do número dos centros de produção deste produto, um aumento das quantidades produzidas e um aperfeiçoamento da qualidade graças, nomeadamente, a uma troca contínua dos melhoramentos e à construção de uma fábrica destinada a aplicar conhecimentos técnicos que se mostraram bastante eficazes no âmbito de uma das únicas três famílias de técnicas de fabrico a vácuo de camadas isolantes actualmente existentes na Comunidade;

- por outro lado, pode razoavelmente considerar-se que, tendo em conta, nomeadamente, os investimentos da Boussois, os utilizadores beneficiam de uma parte equitativa das vantagens resultantes do acordo. Além disso, o contrato não prevê qualquer restrição que não seja indispensável para a prossecução dos objectivos desejados. Finalmente, as ditas disposições não implicarão, normalmente, a possibilidade de as partes excluirem a concorrência relativamente a uma parte substancial do produto em causa, dado que o mercado em questão se caracteriza por uma concorrência entre marcas eficaz na Comunidade. Além disso, não se toma qualquer disposição contra as importações paralelas continuando estas a ser possíveis pela intervenção dos transformadores-revendedores.

Estas considerações valem, nomeadamente, para a protecção recíproca entre a Boussois e os seus co-licenciados eventuais, contra a concorrência mesmo passiva uns dos outros. Com efeito, trata-se, neste caso, de produtos que se destinam a uma clientela de profissionais que, portanto, está bem informada, e a oferta destes produtos é limitada a um número restrito de apenas oito produtores na Comunidade. Por este facto, uma protecção contra a concorrência activa apenas entre co-licenciados da Interpane tornar-se-ia inoperante dada a capacidade desta clientela para pesquisar ela própria directa e activamente as várias fontes de oferta existentes na Comunidade, o que privaria, então, o licenciado de qualquer protecção durante o período inicial de lançamento dos produtos.

C. Artigo 8º do Regulamento nº 17

(21) Por força do nº 1 do artigo 8º do Regulamento nº 17, a isenção é concedida por um período determinado. A evolução técnica relativamente rápida no domínio dos produtos contratuais é atestada pelo facto de as parts terem, elas próprias, avaliado em cerca de cinco anos o período habitual de renovação da tecnologia em causa e limitado, consequentemente, a duração da sua obrigação de segredo bem como de exclusividade. Tendo em conta nomeadamente, esta particularidade do caso considerado a Comissão prevê, neste caso, uma isenção que termine no final do período de protecção territorial de 5 anos previsto pelo contrato. Não há que reduzir este período devido à comercialização dos produtos na República Federal da Alemanha, que conseguiu preceder de alguns meses a data de conclusão do contrato, tendo em conta, nomeadamente, o investimento importante efectuado pela Boussois e a duração de construção da sua instalação industrial.

D. Cláusulas que não são objecto de proibição do nº 1 do artigo 85º

(22) A Comissão considera que todas as outras disposições do acordo, nomeadamente as enumeradas a seguir, pertencem a categorias de obrigações que, de modo geral, não são susceptíveis de serem abrangidas pelo nº 1 do artigo 85º:

a) A obrigação de comunicação relativa aos melhoramentos introduzidos no know-how (nº 1 do ponto 6 supra). Com efeito, trata-se de uma obrigação recíproca e não exclusiva. Além disso, as licenças sobre tais melhoramentos têm a mesma duração que a licença sobre o know-how inicialmente comunicado pela Interpane, de modo que nenhuma das partes se encontra desfavorecida no final do contrato relativamente à outra. Em especial, a Boussois não corre o risco de se encontrar na situação, no termo do contrato, de ter que deixar de utilizar os conhecimentos técnicos inicialmente recebidos e os seus melhoramentos indissociáveis entretanto ocorridos, incluindo os devidos a ela própria, enquanto que o concessor continuaria livre de os utilizar a ambos, em condições tais que as partes não poderiam, então, renegociar livremente e em pé de igualdade os termos do contrato. Por outro lado, esta obrigação não contém desequilíbrios no plano da remuneração (segundo travessão do ponto 7, in fine);

b) A obrigação de segredo sobre as informações confidenciais trocadas, que não se aplica no caso de terceiros terem, entretanto, obtido as mesmas informações de outras fontes, e cuja duração de cinco anos corresponde, neste caso, ao período médio de renovação da tecnologia em causa (ponto 6); c) A obrigação de pagamento pela Boussois sobre o know-how de Interpane (segunda frase, em especial, de segundo travessão, do ponto 7); uma obrigação de pagar direitos ou de pagamentos fixos eventualmente escalonados de modo que alguns se poderão situar após a data em que o know-how caia no domínio público, não é restritiva na acepção do nº 1 do artigo 85º, mesmo na ausência de patentes;

d) A obrigação de pagamento pela Boussois a título das patentes da Interpane, sem que haja um limite de tempo incluído nesta obrigação contraída no âmbito de um contrato de duração indeterminada; com efeito, estes direitos não são exigíveis quando as patentes deixam de estar em vigor ou quando a Boussois não as utiliza (cf. ponto 4, ponto 5 e terceiro travessão do ponto 7),

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

1. Em conformidade com o nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE, as disposições do nº 1 do artigo 85º são declaradas inaplicáveis ao acordo notificado em 1 de Agosto de 1984 pelas partes mencionadas a seguir no artigo 3º

2. A isenção é válida a partir do dia da notificação até 30 de Setembro de 1988.

Artigo 2º

A presente decisão inclui a seguinte obrigação: a empresa Interpane KG deve notificar à Comissão os outros contratos de licença exclusiva de patentes e/ou de know-how que venha a concluir relativamente ao mesmo tipo de produto, durante o período de vigência da presente decisão, no interior da Comunidade.

Artigo 3º

São destinatárias da presente decisão:

1. Boussois SA,

126-130, rue Jules Guesde,

F-92302 Levallois-Perret,

2. Interpane Entwicklungs - und Beratungsgesellschaft mbH & Co KG,

Sohnreystrasse 21,

D-3471 Lauenfoerde.

Feito em Bruxelas, em 15 de Dezembro de 1986.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão

(1) O conceito de concorrência activa e passiva está exposto, nomeadamente, no considerando 12º do Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão, de 23 de Julho de 1984, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE a certas categorias de acordos de licença de patente (JO nº L 219 de 16. 8. 1984, p. 15.).

(2) Cf. Acórdão de 8 de Junho de 1982 no processo 258/78 (processo das sementes de milho), Col. 1982, p. 2015.