Comunicação relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas

A Comissão das Comunidades Europeias foi várias vezes interrogada sobre a posição que pretende adoptar, no âmbito da aplicação das regras de concorrência dos Tratados de Roma de Paris, quanto à cooperação entre empresas. É por esta razão que se esforça por, através da presente comunicação, dar às empresas um certo número de precisões que, não sendo exaustivas, deveriam todavia fornecer-lhes indicações úteis sobre a interpretação a dar às regras de concorrência, nomeadamente, as do n . 1 do artigo 85 . CEE e do n . 1 do artigo 65 . CECA.

I

A Comissão encara favoravelmente a cooperação entre pequenas e médias empresas, na medida em que esta lhes permita trabalhar de maneira mais racional e aumentar a sua produtividade e competitividade num mercado alargado. Embora considerando que a sua tarefa consiste em facilitar, em especial, a cooperação entre pequenas e médias empresas, a Comissão reconhece que a cooperação entre grandes empresas pode, também ela, ser economicamente desejável, não se prestando a objecções do ponto de vista da política de concorrência.

Por força do n . 1 do artigo 85 . do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (Tratado CEE), e do n . 1 do artigo 65 . do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (Tratado CECA), são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos, decisões e práticas concertadas (doravante designados por «acordos») que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum (doravante designados por «restrições de concorrência»). No âmbito do n . 1 do artigo 85 . do Tratado CEE, todavia, só o serão se tais acordos forem susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros.

A Comissão considera conveniente e de interesse, sobretudo para as pequenas e médias empresas, dar a conhecer as considerações nas quais se irá inspirar na interpretação do n . 1 do artigo 85 . do Tratado CEE e do n . 1 do artigo 65 . do Tratado CECA e na sua aplicação a certas medidas de cooperação entre empresas, e indicar aquelas que, em sua opinião, não são abrangidas pelas referidas disposições. A presente comunicação dirige-se a todas as empresas, sem distinções de dimensão.

É possível que outras formas de cooperação entre empresas, que não as referidas, não sejam proibidas pelo n . 1 do artigo 85 . do Tratado CEE ou pelo n . 1 do artigo 65 . do Tratado CECA. Serão o caso, nomeadamente, se a posição global das empresas cooperantes no mercado for demasiado fraca para que o seu acordo de cooperação provoque uma restrição sensível da concorrência no mercado comum e afecte, quanto à aplicação do artigo 85 . do Tratado CEE, o comércio entre Estados-membros.

Além disso, é conveniente sublinhar que outros modos de cooperação entre empresas ou acordos que incluam cláusulas adicionais, aos quais se apliquem as regras de concorrência dos tratados, podem ser isentados nos termos do n . 3 do artigo 85 . do Tratado CEE ou autorizados nos termos do n . 2 do artigo 65 . do Tratado CECA.

A Comissão propõe-se determinar rapidamente, por decisões individuais apropriadas ou por comunicações gerais, a situação das diferentes formas de cooperação relativamente às regras dos tratados.

Não é possível, de momento, dar indicações genéricas sobre a aplicação do artigo 86 . do Tratado CEE relativo à exploração abusiva de uma posição dominante no Mercado Comum ou numa parte deste. O mesmo vale quanto ao n . 7 do artigo 66 . do Tratado CECA.

A presente comunicação deveria fazer desaparecer, em geral, o interesse na obtenção de um certificado negativo na acepção do artigo 2 . do Regulamento n . 17 (1) para os acordos referidos. Não deve, também, ser necessário querer clarificar a situação jurídica através de uma decisão individual da Comissão; não há, pois, motivo para notificar, com este objectivo, acordos desta natureza. Contudo, quando existam dúvidas num caso específico sobre a questão de saber se um acordo de cooperação restringe a concorrência ou quando não forem aqui mencionados outros modos de cooperação entre empresas que, na opinião das empresas, não restringem a concorrência, as empresas têm, no âmbito de aplicação do n . 1 do artigo 85 . do Tratado CEE, a possibilidade de pedir uma certidão negativa ou de apresentar, a título preventivo, no âmbito de aplicação do n . 1 do artigo 65 . do Tratado CECA, um requerimento nos termos do n . 2 do artigo 65 . deste Tratado.

(1) JO n . 13 de 21.2.1962.

A presente comunicação não prejudica a interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

II

A Comissão considera que os seguintes acordos não restringem a concorrência:

1. Acordos que tenham unicamente por objecto:

a) A troca de opiniões e de experiências,

b) O estudo em comum dos mercados,

c) A realização em comum de estudos comparados sobre as empresas e os sectores económicos,

d) O estabelecimento em comum de estatísticas e de esquemas de cálculo.

Os acordos cuja única finalidade seja fornecer em comum as informações de que as diferentes empresas têm necessidade para decidir de maneira autónoma e independente o seu comportamento futuro no mercado ou recorrer individualmente a um organismo consultor comum, não têm por objectivo ou efeito restringir a concorrência. Mas se a liberdade de acção das empresas for limitada ou se o comportamento no mercado for coordenado, expressamente ou por meio de práticas concertadas, pode existir restrição de concorrência. Será o caso, nomeadamente, quando forem feitas recomendações concretas ou quando as conclusões forem determinadas concretas ou quando as conclusões forem determinadas de tal modo que provoquem um comportamento uniforme no mercado de pelo menos uma parte das empresas participantes.

A troca de informações pode efectuar-se entre as próprias empresas ou por intermédio de um terceiro organismo. Contudo, é particularmente difícil fazer a distinção entre informações neutras do ponto de vista da concorrência e um comportamento restritivo da concorrência nos casos em que organismos sejam encarregados de registar as encomendas, os volumes de vendas, os investimentos e os preços; de maneira geral, não é possível admitir sem mais que o n . 1 do artigo 85 . do Tratado CEE ou o n . 1 do artigo 65 . do Tratado CECA não lhes são aplicáveis. Uma restrição da concorrência pode ocorrer, nomeadamente, num mercado oligopolístico de produtos homogéneos.

O estudo em comum dos mercados e os estudos comparados sobre as empresas e os sectores económicos, destinados a obter informações e a verificar os factos e as condições de mercado, não afectam por si próprios a concorrência, se não existir outra cooperação mais ampla entre as empresas participantes. No caso de outras medidas desta natureza, tais como, por exemplo, a redacção em comum de análises de conjuntura e de estrutura, isto é tão evidente que se torna supérfluo mencioná-las especificamente.

Os esquemas de cálculo que contenham taxas determinadas de cálculo devem ser considerados como recomendações que podem conduzir a uma restrição da concorrência.

2. Acordos que tenham unicamente por objecto:

a) A cooperação em matéria de contabilidade,

b) A garantia em comum do crédito,

c) As organizações comuns de cobrança,

d) A consulta de organismos comuns em matéria de organização de empresas ou em matéria fiscal.

Nestes casos, trata-se de uma cooperação em sectores que não dizem respeito nem à oferta de produtos e de serviços, nem às decisões económicas das empresas interessadas, pelo que daí não resulta qualquer restrição da concorrência.

A cooperação em matéria de contabilidade é neutra do ponto de vista da concorrência, pois só serve para a realização técnica da contabilidade. Da mesma forma, a constituição de sociedades para garantia comum do crédito não é abrangida pelas disposições que regulam a concorrência, pois não modifica as relações entre a oferta e a procura.

As organizações comuns de cobrança que não se limitem à cobrança dos créditos de acordo com a vontade e as condições dos participantes, ou que fixem os preços ou exerçam uma influência qualquer na formação dos preços, podem restringir a concorrência. A aplicação de condições uniformes para todos os participantes pode constituir uma prática concertada, da mesma maneira que a realização de comparações em comum de preços pode conduzir a tal situação. Neste contexto, não há objecção quanto à utilização de impressos uniformes, desde que não esteja associada ao acordo ou a uma concertação tácita que diga respeito a preços uniformes, descontos ou condições de venda.

3. Acordos que tenham unicamente por objecto:

a) A execução em comum de projectos de investigação e de desenvolvimento,

b) A atribuição em comum de tarefas de investigação e de desenvolvimento,

c) A repartição pelos participantes de projectos de investigação e de desenvolvimento.

No domínio da investigação, a simples troca de experiências e de resultados serve apenas para informação e não restringe a concorrência. Não é pois necessário mencioná-la especificamente.

Os acordos concluídos a fim de empreender investigações em comum e de desenvolver em comum os resultados da investigação até à fase da aplicação industrial não influem na situação concorrencial das partes. O mesmo vale igualmente quando exista repartição dos sectores de investigação e dos trabalhos de desenvolvimento, com a condição de que os resultados se mantenham acessíveis a todos os participantes. Mas, se as empresas contraírem obrigações que restrinjam a sua própria actividade de investigação e de desenvolvimento, ou a exploração do resultado dos trabalhos efectuados em comum, de tal maneira que, fora do projecto comum, não sejam livres na sua investigação e no seu desenvolvimento por conta própria, pode existir violação das regras de concorrência dos Tratados. Se não existir investigação comum, qualquer obrigação contratual ou prática concertada de renunciar total ou parcialmente à investigação própria pode ter por efeito a restrição da concorrência.

Existe especialização que pode restringir a concorrência no caso de uma repartição dos sectores de investigação sem acordo que estipule o acesso recíproco aos resultados.

A restrição da concorrência pode igualmente existir, quando forem concluídos acordos relativos à exploração prática dos resultados dos trabalhos de investigação e de desenvolvimento realizadas em comum ou aplicadas práticas concertadas correspondentes, nomeadamente quando os participantes se comprometam ou concordem em não fabricar senão os produtos ou os tipos de produtos desenvolvidos em comum, ou a repartir entre eles a produção futura.

A investigação em comum pressupõe que os resultados possam ser explorados por todos os participantes na proporção da sua participação. Se a participação de certas empresas se limitar a um sector determinado da investigação em comum ou à prestação de uma contribuição financeira limitada, não existem - na medida em que se possa aqui falar de uma investigação em comum - restrições à concorrência, se esses participantes só tiverem acesso aos resultados da pesquisa em função da sua participação. Em contrapartida, a concorrência pode ser restringida, se certos participantes forem excluídos da exploração na totalidade ou em medida não adequada à sua participação.

Quando a concessão de licenças a terceiros estiver expressa ou tacitamente excluída, pode existir restrição da concorrência; contudo, o facto de a investigação ser em comum justifica a obrigação de só conceder licenças a terceiros de comum acordo ou por decisão maioritária.

O estatuto jurídico da actividade de investigação e de desenvolvimento em comum não releva para a apreciação da compatibilidade do acordo com as regras de concorrência.

4. Acordos que tenham unicamente por objecto a utilização em comum de instalações de produção, de meios de armazenamento e de transporte.

Estas formas de cooperação não restringem a concorrência porque não ultrapassam as regras da organização e da técnica de utilização das instalações. Em contrapartida, pode existir uma restrição da concorrência, se as próprias empresas interessadas não suportarem as despesas de utilização das instalações e dos equipamentos, ou se acordos relativos a uma produção em comum, ou à repartição da produção, ou ainda à criação ou exploração de uma empresa comum forem concluídos - ou práticas concertadas aplicadas - nesta matéria.

5. Acordos que tenham unicamente por objecto a constituição de associação de empresas para a execução em comum de encomendas, quando as empresas participantes não estejam em concorrência para as prestações a fornecer ou não estejam individualmente em condições de executar as encomendas.

Se as empresas não estiverem em concorrência entre si, não podem, associando-se para a execução de encomendas, restringir a concorrência entre elas. Isto acontece especialmente com as empresas que pertencem a sectores económicos diferentes, mas também com empresas do mesmo sector, na medida em que não participem na associação senão com produtos ou prestações que não podem ser fornecidas pelas outras participantes. Não releva o facto de as empresas serem concorrentes noutros sectores; o que importa é saber se, dadas as circunstâncias concretas dos casos específicos, será possível num futuro próximo uma concorrência para os produtos ou prestações em causa. Pode haver uma restrição da concorrência se a ausência de concorrência entre as empresas e a persistência dessa situação derivarem de acordos ou práticas concertadas.

Por outro lado, não têm efeitos restritivo da concorrência as associações de empresas concorrentes quando as empresas participantes não puderem, por si sós, executar uma determinada encomenda. Será o caso quando isoladamente, por falta de experiência, conhecimentos específicos, capacidade ou meios financeiros suficientes, trabalhem sem qualquer hipótese de sucesso ou sem poderem terminar os trabalhos nos prazos ou suportar o risco financeiro.

Também não existe restrição da concorrência, se só na sequência da associação as empresas puderem apresentar uma oferta interessante. Poderia contudo existir uma restrição da concorrência, se as empresas se comprometessem a agir exclusivamente no quadro de uma associação temporária.

6. Acordos que tenham unicamente por objecto:

a) A venda em comum,

b) O serviço pós-venda e de reparação em comum, quando as empresas participantes não concorrem entre si nos produtos ou serviços abrangidos pelo acordo.

Como já foi exposto em pormenor no ponto 5, a cooperação entre empresas não pode restringir a concorrência, desde que as empresas não concorram entre si.

Muitas vezes, a venda em comum efectuada por pequenas e médias empresas, mesmo quando concorrem entre si, não constitui uma restrição sensível da concorrência; contudo, é impossível estabelecer critérios gerais ou determinar o círculo das pequenas ou médias empresas no âmbito desta comunicação.

Não existe serviço pós-venda e de reparação em comum, quando vários produtores, sem se concertarem a este respeito, confiam à mesma empresa, independente em relação a elas, serviços pós-venda e serviços de reparação dos seus produtos. Em tal caso, também não existe restrição da concorrência se os fabricantes concorrem entre si.

7. Acordos que tenham unicamente por objecto fazer publicidade em comum.

A publicidade em comum deve chamar a atenção dos compradores para certos produtos de um ramo ou de uma marca comum; enquanto tal, não restringe a concorrência das empresas participantes. Contudo, pode existir restrição da concorrência, quando as empresas estiverem impedidas, total ou parcialmente, de efectuar igualmente a sua própria publicidade em consequência de um acordo ou de uma prática concertada ou quando outras restrições lhes sejam impostas.

8. Acordos que tenham unicamente por objectivo a utilização de uma marca comum, a fim de caracterizar produtos de uma certa qualidade e nos quais qualquer concorrente possa participar nas mesmas condições.

Tais associações de marca não restringem a concorrência, se outros concorrentes, cujos produtos satisfaçam objectivamente as exigências de qualidade requeridas, puderem utilizar a marca nas mesmas condições que os membros. Da mesma maneira, a obrigação de submeter a um controlo de qualidade os produtos munidos de marca ou de indicar um modo de utilização uniforme ou de colocar a marca nos produtos que preencham as normas de qualidade não constitui uma restrição da concorrência. Mas pode existir uma restrição da concorrência, se o direito de utilizar a marca estiver ligado a obrigações relativas à produção, à comercialização, à formação dos preços e outras; quando, por exemplo, as empresas participantes forem obrigadas a só fabricar ou vender produtos de qualidade garantida.