Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob forma de garantias

(2000/C 71/07)

1. INTRODUÇÃO

1.1. A presente comunicação enuncia a abordagem da Comissão no que diz respeito aos auxílios estatais concedidos sob forma de garantias. As garantias estão normalmente associadas a um empréstimo ou a outra obrigação financeira de um mutuário face a um mutuante. No entanto, a presente comunicação abrange todas as formas de garantias, independentemente do seu fundamento jurídico e da transacção abrangida. As garantias podem ser concedidas sob a forma de garantias particulares ou no âmbito de regimes de garantia. Na eventualidade de existência de auxílio, este reverte, na maior parte dos casos, em benefício do mutuário. No entanto, em determinadas circunstâncias, pode igualmente verificar-se um auxílio a favor do mutuante.

1.2. A presente comunicação é aplicável sem prejuízo do disposto no artigo 295.o e, consequentemente, das regras do regime de propriedade nos Estados-Membros. A Comissão é neutra quanto à propriedade pública ou privada. A presente comunicação não é aplicável às garantias ao crédito de exportação.

1.3. Em 1989, a Comissão dirigiu aos Estados-Membros dois ofícios sobre as garantias estatais. No primeiro ofício [1], a Comissão realçava que considerava que todas as garantias atribuídas pelo Estado eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o. De acordo com o referido Ofício, a Comissão deve consequentemente ser notificada de todos os projectos de concessão ou alteração dessas garantias, atempadamente, a fim de lhe permitir formular as suas observações. No segundo ofício [2], a Comissão clarificou que tencionava examinar a criação de regimes de garantias estatais, e que as garantias individuais concedidas no âmbito de um regime autorizado não necessitariam de notificação. Em 1993, a Comissão adoptou uma comunicação [3] em que era igualmente abordado o tema das garantias.

1.4. A experiência entretanto adquirida parece apontar para a necessidade de uma revisão da política da Comissão nesta área. A presente comunicação substitui os dois ofícios da Comissão de 1989 e o ponto 38 da comunicação da Comissão de 1993. O seu objectivo consiste em proporcionar aos Estados-Membros explicações mais pormenorizadas sobre os princípios em que a Comissão baseará a sua interpretação dos artigos 87.o e 88.o e a sua aplicação às garantias estatais. Deste modo, a Comissão pretende tornar a sua política neste domínio tão transparente quanto possível, garantindo assim a previsibilidade das suas decisões e assegurando a igualdade de tratamento.

2. APLICABILIDADE DO N.o 1 DO ARTIGO 87.o

2.1. Auxílio ao mutuário

2.1.1. Normalmente, o beneficiário do auxílio é o mutuário. A garantia estatal permite que o mutuário obtenha para o seu empréstimo melhores condições financeiras do que as normalmente disponíveis nos mercados financeiros. Regra geral, se beneficiar de uma garantia estatal, o mutuário pode obter taxas mais baixas e/ou fornecer menos garantias. Nalguns casos, o mutuário não poderia, sem uma garantia estatal, encontrar uma instituição financeira disposta a conceder um empréstimo, quaisquer que fossem as condições. As garantias estatais podem assim facilitar a criação de novas empresas e permitir a determinadas empresas mobilizar capitais por forma a prosseguirem novas actividades ou, simplesmente, a manterem-se em actividade, em vez de serem eliminadas ou reestruturadas, criando deste modo distorções da concorrência. Desta forma, as garantias estatais são normalmente abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o, caso o comércio entre Estados-Membros seja afectado e se não for pago qualquer prémio em condições de mercado.

2.1.2. A vantagem proporcionada por uma garantia estatal reside no facto de o risco associado à garantia ser assumido pelo Estado. Esta assunção do risco por parte do Estado deveria normalmente ser remunerada através de um prémio adequado. Quando o Estado renuncia ao pagamento do prémio, existe simultaneamente um benefício para a empresa e uma utilização de recursos do Estado. Deste modo, mesmo que o Estado não tenha de efectuar qualquer pagamento ao abrigo da garantia, pode existir, não obstante, um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 87.o. O auxílio é concedido aquando da atribuição da garantia, e não aquando da execução da garantia ou aquando da realização de pagamentos ao abrigo da garantia. O facto de a garantia constituir ou não um auxílio estatal e, em caso afirmativo, a determinação do montante desse auxílio, deverão ser apreciados no momento em que a garantia é concedida.

2.1.3. A Comissão considera igualmente como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou que preveja expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado. O mesmo sucede com a aquisição, por parte do Estado, de uma participação numa empresa, caso seja aceite uma responsabilidade ilimitada em vez da responsabilidade limitada normal [4].

2.1.4. O n.o 1 do artigo 87.o abrange os auxílios concedidos por um Estado-Membro ou através de recursos estatais. Por conseguinte, tal como sucede com outras formas de auxílio potencial, as garantias concedidas directamente pelo Estado, ou seja, pelas autoridades centrais, regionais ou locais, bem como as garantias concedidas por empresas sujeitas à influência determinante das autoridades públicas são susceptíveis de constituírem auxílios estatais.

2.2. Auxílio ao mutuante

2.2.1. Apesar de, normalmente, o beneficiário do auxílio ser o mutuário, não é de excluir que, sob determinadas circunstâncias, o mutuante beneficie (igualmente) da concessão de auxílio. Nestas instâncias, a Comissão não deixará de investigar a questão de forma consequente.

2.2.2. Em especial, por exemplo, se for concedida uma garantia ex post no que se refere ao empréstimo ou a outra obrigação financeira já assumida sem as condições do referido empréstimo ou obrigação financeira sejam adaptadas ou caso se recorra a um empréstimo garantido para reembolsar um outro empréstimo, não garantido, à mesma instituição de crédito, poderá também existir um auxílio ao mutuante, na medida em que se reforça a segurança dos empréstimos. Estes auxílios são susceptíveis de favorecer o mutuante e de distorcer a concorrência, sendo normalmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o, caso o comércio entre os Estados-Membros seja afectado.

3. MONTANTE DO AUXÍLIO

3.1. No caso de uma garantia estatal particular, o elemento de auxílio deve ser apreciado com base em informações pormenorizadas sobre a garantia e o empréstimo (ou outra obrigação financeira). Os factores relevantes incluem, nomeadamente, a duração e o montante da garantia e do empréstimo, o risco de incumprimento pelo mutuário, o preço que o mutuário pagou pela garantia, a natureza de qualquer outro tipo de garantia prestada, a forma e o momento em que o Estado poderá ser chamado a pagar a dívida e os meios a utilizar pelo Estado para recuperar montantes devidos pelo mutuário, uma vez executada a garantia (por exemplo, declaração de falência).

3.2. O equivalente de subvenção pecuniário de uma garantia de empréstimo num determinado ano pode ser:

- calculado de forma idêntica ao equivalente de subvenção de um empréstimo em condições favoráveis, sendo a bonificação dos juros correspondente à diferença entre a taxa de mercado e a taxa obtida em virtude da garantia estatal, após dedução dos eventuais prémios pagos, ou

- considerando como a diferença entre a) o montante garantido em dívida, multiplicado pelo factor de risco (probabilidade de incumprimento), e b) os eventuais prémios pagos, ou seja: (montante garantido + risco) − prémio, ou

- calculado com base em qualquer outro método geralmente aceite e passível de ser justificado em termos objectivos.

O primeiro método deve, em princípio, constituir a forma normalizada de cálculo para as garantias particulares e o segundo para os regimes de garantia.

O factor de risco deve reflectir os antecedentes de incumprimento relativamente a empréstimos concedidos em circunstâncias semelhantes (sector, dimensão da empresa, nível e actividade económica geral). Os equivalentes de subvenção anuais deverão ser actualizados com base na taxa de referência e subsequentemente adicionados por forma a obter o equivalente de subvenção total.

Sempre que, aquando da concessão do empréstimo, existirem fortes probabilidades de incumprimento por parte do mutuário devido, por exemplo, à sua difícil situação financeira, o valor da garantia poderá atingir o montante por ela efectivamente coberto.

3.3. Se uma obrigação financeira for coberta na íntegra por uma garantia estatal, o mutuante terá um interesse limitado em avaliar, garantir e minimizar correctamente o risco decorrente dessa operação de empréstimo e, nomeadamente, em avaliar de forma adequada a fiabilidade creditícia do mutuário. Além disso, esta apreciação do risco pode nem sempre ser efectuada pelo emissor da garantia por falta de meios. Esta falta de interesse em minimizar o risco de não reembolso do empréstimo pode encorajar os mutuantes a concederem empréstimos com um risco comercial superior ao normal, aumentando assim o montante das garantias de alto risco na carteira do Estado.

3.4. A Comissão propõe uma percentagem de pelo menos 20 % não coberta por uma garantia estatal como um limite adequado para incentivar o mutuante a avaliar correctamente a fiabilidade creditícia do mutuário [5], a garantir de forma adequada os seus empréstimos e a minimizar o risco associado à transacção [6]. Por conseguinte, a Comissão examinará geralmente de forma crítica as garantias que abrangem a totalidade (ou a quase totalidade) de uma transacção financeira.

3.5. No caso dos regimes de garantias estatais, as características específicas dos casos individuais podem não ser conhecidas na altura em que o regime é avaliado. Nestas circunstâncias, o elemento de auxílio deve ser apreciado com base nas disposições do regime relativas, entre outros, ao montante máximo e à duração dos empréstimos, à categoria de empresas e tipo de projectos elegíveis, à garantia exigida aos mutuários, aos prémios a pagar e às taxas de juro por eles obtidas.

4. CONDIÇÕES QUE EXCLUEM A EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO

4.1. Uma garantia particular ou um regime de garantia assumido pelo Estado não será abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o perante a inexistência de qualquer auxílio que favoreça determinadas empresas ou a produção de determinados bens. Em tais casos, não é necessária a notificação por parte dos Estados-Membros. De igual modo, uma garantia não constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 87.o sempre que a medida não afectar o comércio entre os Estados-Membros.

4.2. A Comissão considera que uma garantia estatal particular não constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 87.o quando são preenchidas todas as condições que se seguem:

a) O mutuário tem uma situação financeira sólida;

b) O mutuário poderia, em princípio, obter um empréstimo em condições de mercado nos mercados financeiros sem qualquer intervenção do Estado;

c) A garantia está associada a uma transacção financeira específica, é concedida relativamente a um montante máximo fixo, não cobre mais de 80 % do montante de empréstimo em dívida ou de outra obrigação financeira (à excepção de obrigações e instrumentos análogos) e tem um termo;

d) O mutuário paga o preço do mercado pela garantia (o que reflecte, nomeadamente, o montante e a duração da garantia, as garantias prestadas pelo mutuário, a sua situação financeira, o sector de actividade e respectivas perspectivas, as taxas de incumprimento e outras condições económicas).

4.3. A Comissão considera que um regime de garantia estatal não constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 87.o quando são preenchidas todas as condições que se seguem:

a) O regime não permite que sejam concedidas garantias a mutuários que não possuam uma situação financeira sólida;

b) Os mutuários poderiam, em princípio, obter um empréstimo em condições de mercado nos mercados financeiros sem qualquer intervenção estatal;

c) As garantias estão ligadas a uma transacção financeira específica, são concedidas relativamente a um montante máximo fixo, não cobrem mais de 80 % do montante em dívida de cada empréstimo (à excepção de obrigações e instrumentos análogos) e têm um termo;

d) As condições do regime baseiam-se numa avaliação realista do risco de forma a que os prémios pagos pelas empresas beneficiárias assegurem, com grandes probabilidades, o autofinanciamento do regime;

e) O regime prevê as condições em que serão concedidas as garantias futuras e o financiamento global do regime que será revisto pelo menos uma vez por ano;

f) Os prémios cobrem tanto os riscos relacionados com a concessão da garantia como os custos administrativos do regime incluindo, quando o Estado fornece o capital inicial para o arranque do regime, um rendimento adequado desse capital.

4.4. A não observância de qualquer das condições delineadas nos pontos 4.2 e 4.3 não significa que uma garantia ou um regime de garantia seja automaticamente considerado um auxílio estatal. Se existirem dúvidas relativamente ao facto de a garantia ou o regime previsto constituírem um auxílio estatal, este deve ser notificado.

4.5. Poderão existir circunstâncias em que se projecte a utilização de garantias estatais para permitir que as empresas e, nomeadamente, as pequenas e médias empresas (PME), obtenham empréstimos que o mercado não concederia. As empresas poderão estar numa fase de arranque, numa fase de rápida expansão ou ser de reduzidas dimensões e, consequentemente, não estarem em condições de fornecer as cauções necessárias para obter um empréstimo ou uma garantia. Poderão inserir-se na categoria de empresas de alto risco (prevendo-se que passem a uma situação de rendibilidade apenas a longo prazo e/ou que tenham uma taxa de insucesso particularmente elevada). Tal poderá ser o caso, por exemplo, de projectos associados a produtos ou processos novos ou inovadores. A Comissão considera que estas circunstâncias não excluem normalmente as garantias estatais do âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o. As garantias estatais concedidas nestas circunstâncias deverão, consequentemente, ser notificadas à Comissão atempadamente, da mesma forma que as garantias estatais concedidas noutras circunstâncias.

5. COMPATIBILIDADE DOS AUXÍLIOS ESTATAIS SOB FORMA DE GARANTIAS COM O MERCADO COMUM

5.1. As garantias estatais abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o deverão ser apreciadas pela Comissão com o objectivo de determinar se são ou não compatíveis com o mercado comum. Previamente à realização desta apreciação em matéria de compatibilidade, deve ser identificado o beneficiário do auxílio. Tal como referido no ponto 2, tal pode ser o mutuário, o mutuante ou ambos.

5.2. Na maior parte dos casos, a garantia contém um elemento de auxílio a favor do mutuante (ponto 2.1). O facto do referido auxílio ser ou não compatível com o mercado comum será examinado pela Comissão em conformidade com as mesmas regras que as aplicáveis a outras medidas de auxílio que assumam outras formas. Os critérios específicos para a apreciação de compatibilidade foram clarificados e descritos em pormenor pela Comissão em enquadramentos e orientações relativas aos auxílios horizontais, regionais e sectoriais [7]. A análise tomará em consideração, nomeadamente, a intensidade do auxílio, as características dos beneficiários e os objectivos prosseguidos.

5.3. A Comissão só aceitará as garantias se a respectiva execução estiver subordinada por via contratual a condições específicas que poderão incluir a declaração obrigatória de falência da empresa beneficiária ou um outro procedimento análogo. Estas condições deverão ser acordadas aquando da análise inicial da Comissão do projecto de garantia no âmbito dos procedimentos normais previstos no n.o 3 do artigo 88.o, na fase de concessão. Caso se verifique que um Estado-Membro pretende executar a garantia sob condições diferentes das inicialmente acordadas na fase de concessão, a Comissão considerará nessa altura a execução da garantia como conducente à criação de um novo auxílio que deve ser notificado nos termos do n.o 3 do artigo 88.o.

5.4. Se a garantia contiver um elemento de auxílio a favor do mutuante (ponto 2.2), deve ser chamada a atenção para o facto de que este auxílio poderá, em princípio, constituir um auxílio ao funcionamento.

6. CONSEQUÊNCIAS DA INFRACÇÃO AO N.o 3 DO ARTIGO 88.o

6.1. Sempre que os Estados-Membros não respeitarem a obrigação de notificação prévia e a cláusula suspensiva consignadas no n.o 3 do artigo 88.o, o elemento de auxílio inerente à garantia deve ser considerado ilegal em conformidade com a alínea f) do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado [8]. No que se refere às consequências da infracção ao terceiro trecho do n.o 3 do artigo 88.o, cabe estabelecer uma distinção entre situações diferentes. Será em seguida examinada a situação do beneficiário do auxílio e a de mutuantes que não sejam dele beneficiários.

6.2. Em primeiro lugar, aquando da concessão de um auxílio ilegal, os beneficiários do auxílio contido numa garantia assumem um risco. A Comissão pode adoptar medidas provisórias em conformidade com o artigo 11.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, na pendência do resultado da análise da compatibilidade do auxílio. Se, após esta análise, a Comissão concluir que o auxílio estatal é incompatível com o mercado comum, este deve ser recuperado junto do beneficiário em conformidade com o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, mesmo se tal implicar a declaração de falência da empresa.

6.3. Além disso, os beneficiários do auxílio também incorrem num risco a nível nacional, uma vez que o terceiro trecho do n.o 3 artigo 88.o produz efeitos directos. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias confirmou por diversas vezes que os tribunais nacionais têm a obrigação de salvaguardar os direitos dos particulares em questão, tais como os concorrentes das empresas beneficiárias de auxílio ilegal, contra as infracções ao terceiro trecho do n.o 3 do artigo 88.o. Os tribunais devem extrair as devidas conclusões quanto à ilegalidade do auxílio estatal concedido em violação das regras processuais consignadas no Tratado. Se um tribunal nacional receber um requerimento no sentido de ordenar a recuperação de um auxílio ilegal, o tribunal deverá normalmente deferir esse pedido [9].

6.4. Em segundo lugar, as garantias divergem de outras medidas estatais como, por exemplo, as subvenções ou as isenções fiscais na medida em que, no caso de uma garantia, o Estado estabelece igualmente uma relação jurídica com o mutuante. Por conseguinte, deve examinar-se se o facto de um auxílio estatal ter sido concedido ilegalmente produz igualmente consequências para terceiros. No caso de garantias estatais relativas a empréstimos, tal prende-se sobretudo com as instituições financeiras mutuantes. No caso de garantias relativas a títulos emitidos para o financiamento de empresas, tal prende-se com as instituições financeiras envolvidas na emissão dos títulos.

6.5. A questão de saber se a ilegalidade do auxílio afecta as relações jurídicas entre o Estado e terceiros constitui uma questão a examinar ao abrigo do direito nacional. Os tribunais nacionais poderão ter de examinar se o direito nacional impede a execução dos contratos de garantia e, nessa apreciação, a Comissão considera que devem ter em conta a infracção ao direito comunitário. Por conseguinte, os mutuantes podem ter interesse em verificar, de forma sistemática e a título de precaução, a observância das regras comunitárias em matéria de auxílios estatais, aquando da concessão de quaisquer garantias. O Estado-Membro deve estar em condições de fornecer o número do processo emitido pela Comissão relativo a um processo particular ou a um regime e, eventualmente, uma cópia não confidencial da decisão da Comissão, juntamente com a referência relevante do Jornal Oficial das Comunidades Europeias. A Comissão, por seu turno, envidará todos os esforços possíveis no sentido de divulgar de forma transparente as informações sobre os processos e os regimes por ela aprovados.

7. RELATÓRIOS A APRESENTAR À COMISSÃO PELOS ESTADOS-MEMBROS

7.1. Uma vez que poderão ocorrer novas evoluções nos mercados financeiros e que o valor das garantias estatais é de difícil avaliação, assume particular importância uma avaliação regular, nos termos do n.o 1 do artigo 88.o, dos regimes de garantias estatais aprovados pela Comissão. Para além dos dados normais relativos às despesas, os relatórios a apresentar anualmente à Comissão (tanto sobre os regimes de garantia como sobre as garantias particulares) deverão fornecer dados sobre o montante total das garantias estatais existentes, o montante total pago no ano anterior pelo Estado aos devedores em falta (líquido de quaisquer fundos recuperados) e os prémios pagos pelos mutuários relativamente às garantias estatais no mesmo ano. Esta informação contribuirá para o cálculo da taxa de incumprimento e será utilizada para reavaliar o valor das garantias futuras e, se necessário, o prémio a pagar pelos novos mutuários.

7.2. A Comissão não tenciona utilizar as informações fornecidas nos relatórios acima referidos, que não conhecia ou que não podia prever aquando da tomada de decisões anteriores, para rever as suas conclusões iniciais relativamente à existência ou à dimensão do auxílio incluído nos regimes de garantias estatais. Contudo, a Comissão poderá utilizar tais informações para propor medidas adequadas a um Estado-Membro nos termos do n.o 1 do artigo 88.o, por forma a alterar os regimes de garantias estatais existentes.

[1] Ofício da Comissão aos Estados-Membros SG(89) D/4328 de 5 de Abril de 1989.

[2] Ofício da Comissão aos Estados-Membros SG(89) D/12772 de 12 de Outubro de 1989.

[3] Comunicação da Comissão aos Estados-Membros sobre a aplicação dos artigos 92.o e 93.o do Tratado CEE e do artigo 5.o da Directiva 80/723/CEE às empresas públicas do sector produtivo (JO C 307 de 13.11.1993, p. 3).

[4] Ver nota de pé-de-página 3, pontos 38.1 e 38.2.

[5] Tal baseia-se na premissa de que a empresa fornece ao Estado as mesmas garantias que à instituição de crédito.

[6] Com base nas respostas ao questionário sobre as garantias estatais, pode depreender-se que vários Estados-Membros aplicam já esta regra. A percentagem coberta é extremamente variável, entre 20 % a 100 %. Não obstante, são diversas as garantias que abrangem o montante total da operação financeira subjacente e que libertam assim a instituição mutuante da necessidade de avaliar correctamente a fiabilidade creditícia do beneficiário no seu próprio interesse.

[7] Ver Direito da Concorrência nas Comunidades Europeias, volume IIA, Regras aplicáveis aos auxílios estatias, publicado pelo Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias. Determinados textos foram também publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e encontram-se disponíveis na Internet.

[8] JO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

[9] Ver processo C-39/94, Syndicat Français de l'Express International (SFEI) e outros contra La Poste e outros Colectânea 1996, p. I-3547.

--------------------------------------------------