Regras de concorrência referentes aos acordos de cooperação horizontal

Comunicação nos termos do artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 2821/71 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1971, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos, de decisões e de práticas concertadas, alterado pelo Regulamento (CEE) n.o 2743/72

(2000/C 118/03)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A Comissão convida todas as partes interessadas a enviar os seus comentários sobre os seguintes textos:

- projecto de regulamento da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento;

- projecto de regulamento da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos de especialização,

- projecto de orientações sobre a aplicabilidade do artigo 81.o do Tratado CE à cooperação horizontal.

Estes comentários deverão ser enviados à Comissão o mais tardar um mês após a data da presente publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Não deverão conter nenhum segredo de negócios nem outras informações confidenciais. Os comentários deverão ser enviados para o seguinte endereço: Comissão Europeia Direcção-Geral da Concorrência

Direcção da Política da Concorrência, Coordenação,

Assuntos Internacionais e Relações com outras Instituições

Rue de la Loi/Wetstraat, 200 , B - 1049 Bruxelas Endereço internet:

COMP-HORIZONTALS@cec.eu.int

Projecto de regulamento a Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 2821/71 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1971, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, a alínea b) do seu artigo 1.o,

Após publicação de um projecto do presente regulamento(2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

(1) O Regulamento (CEE) n.o 2821/71 habilita a Comissão a aplicar, por meio de regulamento, o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o, que tenham por objecto a investigação e desenvolvimento de produtos ou processos até ao estádio da aplicação industrial, e a exploração dos resultados, incluindo as disposições relativas ao direito de propriedade intelectual.

(2) O n.o 2 do artigo 163.o do Tratado estabelece que a Comunidade incentivará as empresas, incluindo as pequenas e médias empresas, nos seus esforços de investigação e desenvolvimento tecnológico de elevada qualidade, e apoiará os seus esforços de cooperação. Nos termos da Decisão 1999/65/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1998, relativa às regras de participação de empresas, centros de investigação e universidades e às regras de difusão dos resultados da investigação para execução do quinto programa-quadro da Comunidade Europeia (1998-2002)(3) e do Regulamento (CE) n.o 996/1999 da Comissão, de 11 de Maio de 1999, que adopta as modalidades de aplicação da Decisão 1999/65/CE do Conselho relativa às regras de participação de empresas, centros de investigação e universidades e às regras de difusão dos resultados da investigação para execução do quinto programa-quadro da Comunidade Europeia (1998-2002)(4), as acções indirectas de investigação e desenvolvimento tecnológico (IDT) no âmbito do quinto programa-quadro da Comunidade Europeia devem ser realizadas em cooperação.

(3) Os acordos celebrados para empreender uma investigação em conjunto ou para desenvolver em conjunto os resultados da investigação até ao estádio da aplicação industrial exclusive não são, em geral, abrangidos pelo disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado. Todavia, em determinadas circunstâncias, nomeadamente quando as partes se obrigam a não desenvolver outras actividades de investigação e desenvolvimento, no mesmo domínio, renunciando desse modo à oportunidade de obter vantagens concorrenciais sobre as outras partes, estes acordos podem ser abrangidos pelo disposto no n.o 1 do artigo 81.o, não existindo, portanto, motivo para os excluir do presente regulamento.

(4) A Comissão, ao abrigo de Regulamento (CEE) n.o 2821/71, adoptou nomeadamente o Regulamento (CEE) n.o 418/85, de 19 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de investigação e desenvolvimento(5), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97(6). Este regulamento caducará em 31 de Dezembro de 2000.

(5) Um novo regulamento deve satisfazer a dupla exigência de assegurar uma protecção eficaz da concorrência e de garantir adequada segurança jurídica às empresas. A prossecução destes objectivos deve tomar em conta a necessidade de simplificar tanto quanto possível a supervisão administrativa e o quadro legislativo. No que se refere à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o, pode presumir-se em geral que, abaixo de um determinado nível de poder de mercado, os efeitos positivos dos acordos de investigação e desenvolvimento compensarão quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência.

(6) O Regulamento (CEE) n.o 2821/71 impõe que os regulamentos de isenção da Comissão devem: a) definir as categorias de acordos, decisões e práticas concertadas aos quais se aplica, b) precisar as restrições ou as cláusulas que podem, ou não, figurar nos acordos, decisões e práticas concertadas e c) especificar as cláusulas que devem figurar nos acordos, decisões e práticas concertadas ou quaisquer outras condições que devam ser preenchidas.

(7) Considera-se conveniente abandonar a abordagem que consiste numa lista de cláusulas de isenção e dar maior ênfase à definição das categorias de acordos que são isentos até um determinado nível de poder de mercado e à especificação das restrições ou cláusulas que não devem figurar nesses acordos. Tal é coerente com uma abordagem económica que avalia o impacto dos acordos no mercado relevante.

(8) No que se refere à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o mediante regulamento, não é necessário definir quais os acordos que podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. Na apreciação individual dos acordos à luz do n.o 1 do artigo 81.o, devem ser tidos em conta muitos factores e, em especial, a estrutura do mercado no mercado relevante.

(9) A vantagem da isenção por categorias deve ser limitada aos acordos em relação aos quais pode presumir-se com suficiente certeza que respeitam as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o.

(10) A cooperação em matéria de investigação e desenvolvimento e de exploração dos resultados contribui, em geral, para promover o progresso técnico e económico, na medida em que difunde mais amplamente entre as partes o saber-fazer, evitando a duplicação de actividades de investigação e desenvolvimento, encoraja novos progressos, graças ao intercâmbio de saber-fazer complementar, e racionaliza o fabrico dos produtos ou a aplicação dos processos resultantes da investigação e desenvolvimento.

(11) A exploração em conjunto dos resultados pode ser vista como consequência natural da actividade da investigação e desenvolvimento em conjunto. Esta exploração pode assumir diferentes formas como o fabrico, a exploração de direitos de propriedade intelectual que contribua substancialmente para o progresso técnico ou económico, ou a comercialização de novos produtos.

(12) Pode presumir-se que os utilizadores beneficiarão em geral do aumento do volume e da eficácia da investigação e desenvolvimento, graças à introdução de produtos ou de serviços novos ou melhorados ou à redução de preços resultante desses processos novos ou melhorados.

(13) Para atingir os objectivos e vantagens referidos é conveniente alargar as vantagens do presente regulamento aos acordos complementares que não constituam o objecto principal dos acordos de investigação e desenvolvimento, mas estejam directamente relacionados e sejam necessários para a execução.

(14) Para justificar as restrições de concorrência que beneficiam de isenção, a exploração em conjunto deve aplicar-se a produtos ou processos em relação aos quais seja determinante a aplicação dos resultados da investigação e desenvolvimento e todas as partes devem ter acesso aos resultados do trabalho. Contudo, no caso de organismos académicos ou institutos participarem na investigação e desenvolvimento, e não estiverem interessados na exploração industrial dos resultados da investigação e desenvolvimento, podem acordar a utilização dos referidos resultados apenas para fins de nova investigação.

(15) A isenção prevista no presente regulamento deve circunscrever-se aos acordos de investigação e desenvolvimento que não dêem às empresas a possibilidade de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos ou serviços em causa. É necessário excluir da isenção por categoria os acordos entre concorrentes cujas quotas de mercado cumuladas, em relação aos produtos ou serviços susceptíveis de serem melhorados ou substituídos em resultado da investigação e desenvolvimento, excedam um determinado nível no momento da conclusão do acordo.

(16) Para garantir a manutenção de uma concorrência efectiva durante a exploração em conjunto dos resultados, torna-se necessário prever que a isenção por categoria deixará de se aplicar se as quotas de mercado cumuladas das partes, relativamente aos produtos provenientes da actividade de investigação e desenvolvimento em conjunto, se tornarem demasiado importantes. Deve prever-se que a isenção continuará a ser aplicada, independentemente das quotas de mercado das partes, durante um certo período após o início da exploração em conjunto permitir, nomeadamente depois da introdução de um produto inteiramente novo, a estabilização das suas quotas de mercado e para garantir um período mínimo de rendimento dos investimentos envolvidos.

(17) O presente regulamento não deve conceder isenções a restrições não indispensáveis para atingir os efeitos positivos referidos supra. Em princípio, devem ser excluídas do benefício da isenção por categoria estabelecida pelo presente regulamento, independentemente da quota de mercado das empresas em causa, determinadas restrições graves da concorrência, como limitações à liberdade das partes realizarem actividades de investigação e desenvolvimento num domínio não ligado ao abrangido pelo programa, a fixação de preços, as limitações da produção ou de venda, a repartição de mercados ou clientes e as limitações à realização de vendas passivas dos produtos contratuais em territórios reservados a outras partes.

(18) A limitação da quota de mercado, a não isenção de determinados acordos e as condições previstas no presente regulamento são de forma a assegurar em geral que os acordos a que se aplica a isenção por categoria não são em princípio susceptíveis de levar as empresas participantes a eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos ou serviços em questão.

(19) Nos casos especiais em que os acordos abrangidos pelo presente regulamento têm no entanto efeitos incompatíveis com o disposto no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria.

(20) Os acordos entre empresas que não sejam fabricantes concorrentes de produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos em resultado da investigação e desenvolvimento só em circunstâncias excepcionais eliminarão a concorrência efectiva no domínio da investigação e desenvolvimento. Assim, é conveniente que tais acordos beneficiem da isenção por categoria independentemente da quota de mercado, mas retirando o benefício da isenção prevista no presente regulamento no caso dos referidos casos excepcionais.

(21) Dado que os acordos de investigação e desenvolvimento são, muitas vezes, concluídos a longo prazo, sobretudo quando a cooperação abrange a exploração dos resultados, é conveniente fixar um período de vigência de 10 anos para o regulamento.

(22) O presente regulamento não exclui a aplicação do artigo 82.o do Tratado.

(23) De acordo com o princípio do primado do direito comunitário, as decisões tomadas em conformidade com o direito nacional da concorrência não afectarão a aplicação uniforme no mercado comum das regras comunitárias da concorrência e a plena eficácia das medidas adoptadas em aplicação dessas regras, incluindo o presente regulamento.

ADOPTOU O PRESENTE REGULAMENTO:

Artigo 1.o

Âmbito de aplicação

1. Nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e nas condições previstas no presente regulamento, o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado não é aplicável aos acordos entre duas ou mais empresas relacionados com as condições ao abrigo das quais as mesmas prosseguem:

a) Actividades em conjunto de investigação e de desenvolvimento de produtos ou processos, bem como a exploração em conjunto dos seus resultados;

b) A exploração em conjunto dos resultados da investigação e desenvolvimento de produtos ou processos, efectuada em conjunto por força de um acordo celebrado anteriormente pelas mesmas empresas; ou

c) Actividades em conjunto de investigação e de desenvolvimento de produtos ou processos que excluam a exploração em conjunto dos seus resultados.

Esta isenção aplica-se, no caso de tais acordos (a seguir denominados "acordos de investigação e desenvolvimento") implicarem restrições da concorrência abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o

2. A isenção prevista no n.o 1 aplica-se igualmente às disposições previstas nos acordos de investigação e desenvolvimento que não constituam o objecto principal desses acordos, mas que estejam directamente ligadas e sejam necessárias para a sua execução, tais como uma obrigação de não realizar actividades de investigação e desenvolvimento em domínios abrangidos pelo acordo ou em domínios estreitamente relacionados com este, de forma independente ou com terceiros, durante o período de execução do acordo.

Contudo, tal não é aplicável às disposições que têm o mesmo objecto ou efeito que as restrições da concorrência enumeradas no n.o 1 do artigo 5.o.

Artigo 2.o

Condições de isenção

1. A isenção prevista no artigo 1.o aplica-se nas condições estabelecidas nos n.os 2 a 5.

2. Todas as partes têm acesso aos resultados da actividade. Todavia, os órgãos académicos ou institutos de investigação podem acordar em limitar a utilização dos resultados para fins de nova investigação.

3. Quando o acordo previr apenas as actividades de investigação e desenvolvimento em conjunto, cada uma das partes deve poder explorar de forma independente os resultados das actividades de investigação e desenvolvimento em conjunto, bem como o saber-fazer necessário preexistente.

4. Qualquer exploração em conjunto deve dizer respeito a resultados protegidos por direitos de propriedade intelectual que contribuem de forma substancial para o progresso técnico ou económico e esses resultados devem ser determinantes para o fabrico de produtos contratuais ou para a utilização de processos contratuais.

5. As empresas encarregadas do fabrico através da especialização da produção devem ser obrigadas a satisfazer os pedidos de fornecimento de todas as partes, excepto quando o acordo diz igualmente respeito à distribuição em conjunto.

Artigo 3.o

Limiar da quota de mercado e duração da isenção

1. Quando as empresas participantes não forem fabricantes concorrentes em relação aos produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais, a isenção prevista no artigo 1.o aplica-se durante o período de execução da investigação e desenvolvimento e, em caso de exploração em conjunto dos resultados, por um período de cinco anos a contar da data da primeira comercialização no mercado comum dos produtos contratuais.

2. Quando duas ou mais empresas participantes forem fabricantes concorrentes de produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais, a isenção prevista no artigo 1.o aplica-se durante o período fixado no n.o 1, apenas se, no momento da conclusão do acordo, as empresas participantes não detiverem uma quota de mercado cumulada que exceda os 25 % do mercado relevante no que se refere aos produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais.

3. Decorrido o período referido no n.o 1, a isenção continuará a aplicar-se enquanto as empresas participantes não detiverem uma quota de mercado cumulada que exceda os 25 % do mercado relevante dos produtos contratuais.

Artigo 4.o

Definições

Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:

1. "Empresas participantes":

a) As empresas parte no acordo;

b) As respectivas empresas ligadas.

2. "Empresas ligadas":

a) Empresas em que uma das partes no acordo disponha, directa ou indirectamente:

- do poder de exercer mais de metade dos direitos de voto; ou

- do poder de designar mais de metade dos membros do conselho fiscal ou de administração ou dos órgãos que representam legalmente a empresa; ou

- do direito de gerir os negócios da empresa;

b) As empresas que disponham, directa ou indirectamente, relativamente a uma empresa parte no acordo, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

c) As empresas nas quais uma empresa, tal como referida na alínea b), disponha, directa ou indirectamente, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

d) As empresas em que uma das partes no acordo juntamente com uma ou mais das empresas referidas nas alíneas a), b) ou c), ou em que duas ou mais destas últimas disponham em conjunto dos direitos ou poderes enumerados na alínea a):

e) As empresas nas quais os direitos ou poderes enumerados na alínea a) são detidos em conjunto por:

- empresas partes do acordo ou as respectivas empresas ligadas referidas nas alíneas a) a d), ou

- uma ou mais empresas partes no acordo ou uma ou mais das respectivas empresas ligadas referidas nas alíneas a) a d) e uma ou mais empresas terceiras.

3. "Investigação e desenvolvimento" de produtos ou processos: a aquisição de saber-fazer e a realização de análises teóricas, estudos sistemáticos ou experiências, incluindo a produção experimental, os ensaios técnicos de produtos ou processos, a criação dos equipamentos necessários e a obtenção de direitos de propriedade intelectual inerentes.

4. "Produto": um bem e/ou um serviço, incluindo quer os bens e/ou serviços intermédios, quer os bens e/ou serviços finais.

5. "Processo contratual": uma tecnologia ou processo resultante das actividades de investigação e desenvolvimento.

6. "Produto contratual": um produto resultante das actividades de investigação e desenvolvimento ou fabricado ou fornecido mediante aplicação dos processos contratuais.

7. "Exploração dos resultados": o fabrico, venda, distribuição, ou promoção dos produtos contratuais, ou a aplicação dos processos contratuais, ou a cessão, ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, ou a comunicação de saber-fazer exigido para esse fabrico ou aplicação.

8. Os "direitos de propriedade intelectual" incluem os direitos de propriedade industrial, os direitos de autor e direitos conexos.

9. "Saber-fazer": um conjunto de informações práticas não patenteadas, decorrentes da experiência e de ensaios, secretas, substanciais e identificadas: neste contexto, por "secretas", entende-se o saber-fazer que não é geralmente conhecido ou facilmente acessível; por "substanciais" entende-se que o saber-fazer inclui informações indispensáveis ao fabrico dos produtos contratuais ou à aplicação dos processos contratuais; por "identificadas", entende-se que o saber-fazer deve ser descrito de uma forma suficientemente completa, para permitir concluir que preenche os critérios de segredo e substancialidade.

10. Investigação e desenvolvimento ou exploração dos resultados "em conjunto", quando as actividades em questão são:

- realizadas em conjunto por uma equipa, uma organização ou uma empresa,

- confiadas em conjunto a um terceiro, ou

- repartidas entre as partes, em função de uma especialização em investigação, desenvolvimento ou exploração.

11. "Fabricantes concorrentes": empresas que são produtoras efectivas ou potenciais de produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais.

Artigo 5.o

Acordos não abrangidos pela isenção

1. A isenção prevista no artigo 1.o não se aplica aos acordos que, directa ou indirectamente, isoladamente ou em conjunto com outros factores sob o controlo das partes, têm como objecto:

a) A restrição da liberdade de as empresas participantes realizarem, de forma independente ou em cooperação com terceiros, actividades de investigação e desenvolvimento, num domínio não ligado da investigação e desenvolvimento em causa ou, após a sua conclusão, num domínio por elas abrangido ou num domínio a elas ligado;

b) A proibição de contestar, após a realização das actividades de investigação e desenvolvimento, a validade dos direitos de propriedade intelectual de que as partes são titulares no mercado comum e que são relevantes para a investigação e desenvolvimento ou, após a cessação do acordo, a validade dos direitos de propriedade intelectual de que as partes são titulares no mercado comum e que protegem os resultados da investigação e desenvolvimento;

c) A limitação da produção ou das vendas;

d) A fixação de preços;

e) A restrição dos clientes que as empresas participantes podem fornecer, decorrido o período de cinco anos a contar da data da primeira comercialização no mercado comum dos produtos contratuais;

f) A proibição de efectuar vendas passivas de produtos contratuais em territórios reservados às outras partes;

g) A proibição de comercializar os produtos contratuais ou de praticar uma política de vendas activas desses produtos nos territórios reservados a outras partes no mercado comum, depois do termo do prazo de cinco anos a contar da data da primeira comercialização no mercado comum dos produtos contratuais;

h) A imposição de não conceder licenças a terceiros para fabricarem os produtos contratuais ou utilizarem os processos contratuais quando a exploração, pelas próprias partes, dos resultados da actividade de investigação e desenvolvimento em conjunto não está prevista ou não se verifica;

i) A imposição de recusar satisfazer os pedidos de utilizadores ou revendedores nos respectivos territórios, que iriam comercializar os produtos contratuais noutros territórios no interior do mercado comum; ou

j) A imposição de dificultar aos utilizadores ou revendedores a obtenção dos produtos contratuais junto de outros revendedores no mercado comum e, especialmente, exercer direitos de propriedade intelectual ou tomar medidas para impedir a aquisição ou a comercialização no mercado comum pelos utilizadores ou revendedores de produtos colocados licitamente no mercado no interior da Comunidade Europeia por outra parte ou com a sua aprovação.

2. O n.o 1 não se aplica:

a) Ao estabelecimento de objectivos de produção ou de vendas em que a exploração dos resultados inclui a produção conjunta de produtos contratuais;

b) Ao estabelecimento de objectivos de vendas e à fixação de preços facturados aos clientes directos, quando a exploração dos resultados inclui a distribuição conjunta de produtos contratuais.

Artigo 6.o

Cálculo das quotas de mercado

Para efeitos de aplicação dos limiares da quota de mercado previstos no artigo 3.o, serão aplicadas as seguintes regras:

a) A quota de mercado será calculada com base no valor das vendas no mercado; se os dados relativos ao valor das vendas no mercado não estiverem disponíveis, podem ser utilizadas estimativas relativas a outras informações fiáveis do mercado, incluindo os volumes de vendas, para estabelecer a quota de mercado da empresa em causa;

b) A quota de mercado será calculada com base nos dados relativos ao ano civil anterior;

c) Para efeitos do cálculo das quotas de mercado, a quota de mercado das empresas referidas no n.o 2, alínea e), do artigo 4.o deve ser repartida por igual entre cada uma das empresas que detenham os direitos ou poderes enumerados no n.o 2, alínea a), do artigo 4.o;

d) Se a quota de mercado referida no n.o 3 do artigo 3.o não exceder inicialmente 25 %, mas posteriormente ultrapassar este nível sem exceder 30 %, a isenção prevista no artigo 1.o continuará a aplicar-se durante um período de dois anos civis consecutivos, subsequentes ao ano em que o limiar de 25 % foi excedido pela primeira vez;

e) Se a quota de mercado referida no n.o 3 do artigo 3.o não exceder inicialmente 25 %, mas posteriormente ultrapassar 30 %, a isenção prevista no artigo 1.o continuará a aplicar-se durante um ano civil, subsequente ao ano em que o nível de 30 % foi excedido pela primeira vez;

f) O benefício previsto nas alíneas d) e e) não pode ser cumulado de forma a exceder um período de dois anos civis.

Artigo 7.o

Retirada da isenção

Nos termos do artigo 7.o do Regulamento (CEE) n.o 2821/71, a Comissão, oficiosamente ou a pedido de um Estado-Membro ou de pessoas singulares ou colectivas que justifiquem um interesse legítimo, pode retirar o benefício do presente regulamento se verificar que, em determinado caso, um acordo que beneficia de isenção por força do presente regulamento tem, no entanto, efeitos incompatíveis com as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e, nomeadamente, quando:

a) A existência do acordo entrave fortemente a possibilidade de terceiros realizarem actividades de investigação e desenvolvimento no domínio em causa, em consequência das limitadas capacidades de investigação existentes noutros lados;

b) A existência do acordo entrave seriamente o acesso de terceiros ao mercado dos produtos contratuais, devido à estrutura específica da oferta;

c) As partes, sem razão objectivamente justificada, não explorarem os resultados das actividade de investigação e desenvolvimento em conjunto;

d) Os produtos contratuais não estiverem sujeitos, no conjunto do mercado comum ou numa parte substancial deste, a uma concorrência efectiva de produtos idênticos ou considerados similares pelo utilizador em virtude das suas características, preço e utilização prevista;

e) A existência do acordo for susceptível de eliminar a concorrência efectiva das actividades de investigação e de desenvolvimento num mercado específico.

Artigo 8.o

Decisões e práticas concertadas

As disposições do presente regulamento aplicam-se, mutatis mutandis, às decisões de associações de empresas e práticas concertadas.

Artigo 9.o

Período transitório

A proibição estabelecida no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE não se aplica durante o período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2001 aos acordos já em vigor em 31 de Dezembro de 2000, que não satisfazem as condições de isenção previstas no presente regulamento, mas satisfazem as condições de isenção previstas no Regulamento (CEE) n.o 418/85.

Artigo 10.o

Vigência do regulamento

O presente regulamento entra em vigor em 1 de Janeiro de 2001 e vigorará até 31 de Dezembro de 2010.

O presente regulamento é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.

Feito em Bruxelas, em ...

Pela Comissão

...

Membro da Comissão

(1) JO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) JO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) JO L 26 de 1.2.1999, p. 26.

(4) JO L 122 de 12.5.1999, p. 9.

(5) JO L 53 de 22.2.1985, p. 5.

(6) JO L 206 de 11.11.1997, p. 12.

Projecto de regulamento da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos de especialização

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 2821/71 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1971, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, a alínea c) do seu artigo 1.o,

Após publicação de um projecto do presente regulamento(2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

(1) O Regulamento (CEE) n.o 2821/71 habilita a Comissão a aplicar, por meio de regulamento, o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o, que tenham por objecto a especialização, incluindo os acordos necessários para a sua conclusão.

(2) A Comissão, ao abrigo de Regulamento (CEE) n.o 2821/71, adoptou nomeadamente o Regulamento (CEE) n.o 417/85, de 19 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de especialização(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97(4). A vigência deste regulamento termina em 31 de Dezembro de 2000.

(3) Um novo regulamento deve satisfazer a dupla exigência de assegurar uma protecção eficaz da concorrência e de garantir adequada segurança jurídica às empresas. A prossecução destes objectivos deve tomar em conta a necessidade de simplificar tanto quanto possível a supervisão administrativa e o quadro legislativo. Pode presumir-se em geral que, abaixo de um determinado nível de poder de mercado, os efeitos positivos dos acordos de especialização compensarão quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência.

(4) O Regulamento (CEE) n.o 2821/71 impõe que os regulamentos de isenção da Comissão devem: a) definir as categorias de acordos, decisões e práticas concertadas aos quais se aplica, b) precisar as restrições ou as cláusulas que podem, ou não, figurar nos acordos, decisões e práticas concertadas e c) especificar as cláusulas que devem figurar nos acordos, decisões e práticas concertadas ou quaisquer outras condições que devam ser preenchidas.

(5) É conveniente abandonar a abordagem que consiste numa lista de cláusulas de isenção e dar maior ênfase à definição das categorias de acordos que são isentos até um determinado nível de poder de mercado e à especificação das restrições ou cláusulas que não devem figurar nesses acordos, o que é coerente com uma abordagem económica que avalia o impacto dos acordos no mercado relevante.

(6) Para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o através de regulamento, não é necessário definir os acordos verticais susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o A apreciação dos acordos no âmbito do n.o 1 do artigo 81.o deve ter em conta diversos factores, em especial a estrutura do mercado no mercado relevante.

(7) O benefício da isenção por categoria deve ser reservado aos acordos em relação aos quais se pode considerar com segurança que preenchem as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 81.o.

(8) Os acordos de especialização em termos de produção contribuem, em geral, para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos, dado que as empresas em causa podem concentrar as suas actividades no fabrico de certos produtos e, deste modo, funcionar de maneira mais eficaz e oferecer esses produtos a preços mais favoráveis. Os acordos de especialização em termos de fornecimento de serviços podem geralmente dar também origem a idênticos melhoramentos. É provável que, existindo uma concorrência efectiva, os utilizadores beneficiem equitativamente do lucro daí resultante.

(9) Estes benefícios podem decorrer igualmente de acordos em que um participante renuncia a favor de outro ao fabrico de certos produtos ou ao fornecimento de determinados serviços ("especialização unilateral"), de acordos em que cada participante renuncia a favor de outro ao fabrico de certos produtos ou ao fornecimento de determinados serviços ("especialização recíproca") e de acordos em que os participantes se comprometem a fabricar em conjunto determinados produtos ou a fornecer determinados serviços ("produção conjunta").

(10) Na medida em que os acordos de especialização unilateral entre empresas não concorrentes possam beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento (CE) n.o 2790/1999(5), é necessário limitar a cobertura, no presente regulamento, da especialização unilateral aos acordos entre empresas concorrentes.

(11) É conveniente incluir todos os acordos entre empresas relacionados com as condições no âmbito das quais as mesmas se especializam na produção de bens e/ou serviços. A isenção por categoria aplicar-se-á igualmente às disposições previstas nos acordos que não constituam o seu objecto principal, mas que estejam directamente ligadas e sejam necessárias à execução de acordos de especialização e relacionadas com certos acordos de venda e comercialização.

(12) Para garantir que os benefícios da especialização se concretizarão sem qualquer das partes abandonar o mercado a jusante da produção, os acordos de especialização recíproca e unilateral só serão abrangidos pelo presente regulamento se previrem obrigações de abastecimento e de compra. Estas obrigações podem ter, mas não têm que ter, um carácter exclusivo.

(13) Pode presumir-se que, quando a quota das empresas participantes no mercado relevante não exceder 20 %, os acordos de especialização da categoria definida no presente regulamento darão, regra geral, origem a benefícios económicos sob a forma de economias de escala ou de gama ou melhores tecnologias de produção, atribuindo ao mesmo tempo aos utilizadores uma parte equitativa dos lucros daí resultantes.

(14) O presente regulamento não isentará as restrições não indispensáveis para atingir os efeitos positivos acima referidos. Serão, em princípio, excluídas do benefício da isenção por categoria estabelecido pelo presente regulamento, independentemente da quota de mercado das empresas em causa, determinadas restrições graves da concorrência relacionadas com a fixação de preços, a limitação da produção ou de venda e a repartição de mercados ou clientes.

(15) A limitação da quota de mercado, a não isenção de certos acordos e as condições previstas no presente regulamento, normalmente, são de molde a assegurar que os acordos a que a isenção por categoria é aplicável não permitam que as empresas participantes eliminem a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos ou serviços em questão.

(16) Nos casos especiais em que os acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação do presente regulamento tenham, apesar disso, efeitos incompatíveis com o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria.

(17) A fim de facilitar a conclusão de acordos de especialização, que podem ter para as empresas participantes incidências de ordem estrutural, é conveniente fixar o período de vigência do regulamento em 10 anos.

(18) O presente regulamento não prejudica a aplicação do artigo 82.o do Tratado.

(19) De acordo com o princípio do primado do direito comunitário, nenhuma medida tomada ao abrigo dos direitos nacionais de concorrência poderá prejudicar a aplicação uniforme das regras de concorrência da Comunidade em todo o mercado comum, nem o pleno efeito de quaisquer medidas adoptadas para a sua execução, incluindo o presente regulamento.

ADOPTOU O PRESENTE REGULAMENTO:

Artigo 1.o

Âmbito de aplicação

1. Nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e nas condições previstas no presente regulamento, o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado não é aplicável aos seguintes acordos entre duas ou mais empresas relacionados com as condições ao abrigo das quais as mesmas se especializam no fabrico de produtos:

a) Acordos de especialização unilateral, no âmbito dos quais uma das partes concorda em cessar o fabrico de determinados produtos ou em reduzir o fabrico desses produtos e comprá-los a um concorrente, enquanto o concorrente concorda em fabricar e fornecer esses produtos; ou

b) Acordos de especialização recíproca, no âmbito dos quais duas ou mais partes aceitam, numa base recíproca, cessar ou reduzir o fabrico de determinados mas diferentes produtos e comprar esses produtos às outras partes, que aceitam fornecê-los; ou

c) Acordos de produção em conjunto, no âmbito dos quais duas ou mais partes concordam em fabricar determinados produtos em conjunto.

Esta isenção aplicar-se-á na medida em que estes acordos (a seguir designados "acordos de especialização") contenham restrições da concorrência abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o do Tratado.

2. A isenção prevista no n.o 1 aplicar-se-á, igualmente, às disposições previstas nos acordos de especialização que não constituam o seu objecto principal, mas que estejam directamente ligadas e sejam necessárias à sua execução, como as referentes à cessão ou utilização dos direitos de propriedade intelectual.

Isto não se aplica, no entanto, às disposições que tenham o mesmo objecto ou efeito das restrições da concorrência enumeradas no n.o 1 do artigo 4.o.

Artigo 2.o

Acordos de venda e comercialização

A isenção prevista no artigo 1.o aplicar-se-á igualmente aos acordos de venda e comercialização em que:

a) As partes aceitem uma obrigação de venda exclusiva e/ou de fornecimento exclusivo no âmbito do n.o 1, alíneas a), b) e c), do artigo 1.o; ou

b) As partes prevejam a distribuição em conjunto ou a distribuição por um terceiro numa base exclusiva ou não exclusiva no âmbito do n.o 1, alínea c), do artigo 1.o, na medida em que a parte terceira não seja concorrente das partes no mercado relevante.

Artigo 3.o

Quota de mercado

Os artigos 1.o e 2.o aplicam-se na condição de as empresas participantes não terem uma quota de mercado combinada que exceda 20 % do mercado relevante.

Artigo 4.o

Acordos não abrangidos pela isenção

1. A isenção prevista no artigo 1.o não se aplica aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma isolada ou conjugada com outros factores sob controlo das partes têm como objecto:

a) A fixação de preços;

b) A limitação da produção ou vendas; ou

c) A repartição de mercados ou clientes.

2. O n.o 1 não se aplica:

a) Às medidas relativas a quantidades acordadas de produtos no âmbito do n.o 1, alíneas a) e b), do artigo 1.o, ou ao estabelecimento da capacidade e do volume de produção de uma empresa comum no âmbito do n.o 1, alínea c), do artigo 1.o;

b) À fixação de preços que uma empresa comum de produção impõe aos seus clientes directos, desde que a empresa comum proceda também à distribuição desses produtos por forma que a fixação de preços pela empresa comum seja resultado da integração das várias funções.

Artigo 5.o

Definições

Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:

1. "Empresas participantes":

a) Empresas parte no acordo;

b) As respectivas empresas ligadas.

2. "Empresas ligadas":

a) Empresas em que uma das partes no acordo disponha, directa ou indirectamente:

- de mais de metade dos direitos de voto, ou do poder de designar mais de metade dos membros do conselho fiscal, da administração ou dos órgãos que representam legalmente a empresa, ou

- do direito de gerir os negócios da empresa;

b) As empresas que directa ou indirectamente disponham, numa das partes no acordo, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

c) As empresas nas quais uma empresa referida na alínea b) disponha, directa ou indirectamente, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

d) As empresas nas quais uma parte no acordo juntamente com uma ou mais das empresas mencionadas nas alíneas a), b) ou c) ou nas quais duas ou mais destas últimas empresas disponham conjuntamente dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

e) As empresas em que os direitos ou poderes enumerados na alínea a) pertençam conjuntamente:

- às partes no acordo ou às respectivas empresas ligadas mencionadas nas alíneas a) a d), ou

- a uma ou mais de uma das partes no acordo, ou a uma ou mais de uma das respectivas empresas ligadas mencionadas nas alíneas a) a d) e um ou mais terceiros.

3. "Produto": um bem e/ou serviço, incluindo bens e/ou serviços intermédios e bens e/ou serviços finais, à excepção dos serviços de distribuição e de aluguer.

4. "Produção": o fabrico de bens ou o fornecimento de serviços, incluindo a produção mediante subcontratação.

5. "Mercado relevante": o(s) mercado(s) geográfico(s) e do produto relevante(s) a que pertencem os produtos objecto de um acordo de especialização.

6. "Concorrente": uma empresa que é um efectivo ou potencial concorrente no mercado relevante.

7. "Obrigação de fornecimento exclusivo": uma obrigação de não fornecer a um concorrente um produto a que se refere o acordo de especialização.

8. "Obrigação de compra exclusiva": uma obrigação de comprar o produto a que se refere o acordo de especialização apenas à parte que concordar em fornecê-lo.

Artigo 6.o

Cálculo das quotas de mercado

Para efeitos de aplicação do limiar da quota de mercado previsto no artigo 3.o, são aplicadas as seguintes regras:

a) A quota de mercado é calculada com base no valor das vendas no mercado. Se os dados do valor das vendas no mercado não estiverem disponíveis, podem ser utilizadas estimativas baseadas noutras informações fiáveis do mercado, incluindo os volumes de vendas no mercado, para determinar a quota de mercado da empresa em questão;

b) A quota de mercado é calculada com base nos dados relativos ao ano civil anterior;

c) Para efeitos do cálculo das quotas de mercado, a quota de mercado das empresas a que se refere o n.o 2, alínea e), do artigo 5.o será repartida igualmente por cada empresa que disponha dos direitos ou dos poderes enumerados no n.o 2, alínea a), do artigo 5.o;

d) Se a quota de mercado referida no artigo 3.o não exceder inicialmente 20 %, mas posteriormente ultrapassar este nível sem exceder 25 %, a isenção prevista no artigo 1.o continuará a aplicar-se durante um período de dois anos civis consecutivos, subsequentes ao ano em que o limiar de 20 % foi excedido pela primeira vez;

e) Se a quota de mercado referida no artigo 3.o não exceder inicialmente 20 %, mas posteriormente ultrapassar 25 %, a isenção prevista no artigo 1.o continuará a aplicar-se durante um ano civil, subsequente ao ano em que o nível de 25 % foi excedido pela primeira vez;

f) O benefício previsto nas alíneas d) e e) não pode ser cumulado de forma a exceder um período de dois anos civis.

Artigo 7.o

Retirada

Nos termos do artigo 7.o do Regulamento (CEE) n.o 2821/71, a Comissão pode retirar o benefício do presente regulamento se, oficiosamente ou a pedido de um Estado-Membro ou de pessoas singulares ou colectivas, verificar que, em determinado caso, um acordo que beneficia de isenção por força do presente regulamento tem, no entanto, efeitos incompatíveis com as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e, nomeadamente, quando:

a) O acordo não originar resultados significativos em termos de racionalização ou os utilizadores não receberem uma parte equitativa do lucro daí resultante; ou

b) Os produtos objecto da especialização não estiverem sujeitos, no mercado comum ou numa parte substancial deste, a uma concorrência efectiva de produtos idênticos ou considerados similares pelo utilizador em virtude das suas características, preço e utilização prevista.

Artigo 8.o

Decisões e práticas concertadas

As disposições do presente regulamento aplicam-se mutatis mutandis às decisões de associações de empresas e às práticas concertadas.

Artigo 9.o

Período transitório

A proibição estabelecida no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado não é aplicável durante o período compreendido entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2001 relativamente a acordos já em vigor em 31 de Dezembro de 2000 que não satisfaçam as condições de isenção previstas no presente regulamento mas que preencham as condições de isenção previstas no Regulamento (CEE) n.o 417/85.

Artigo 10.o

Vigência do regulamento

O presente regulamento entrará em vigor em 1 de Janeiro de 2001. É aplicável até 31 de Dezembro de 2010.

O presente regulamento é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.

Feito em Bruxelas, em ...

Pela Comissão

...

Membro da Comissão

(1) JO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) JO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) JO L 53 de 22.2.1985, p. 1.

(4) JO L 306 de 11.11.1997, p. 12.

(5) JO L 336 de 29.12.1999, p. 21.

Projecto de orientações sobre a aplicabilidade do artigo 81.o do Tratado CE à cooperação horizontal

1. INTRODUÇÃO

1.1. OBJECTO

1. As presentes orientações estabelecem os princípios para a apreciação da cooperação horizontal nos termos do artigo 81.o do Tratado CE. Diz-se que a cooperação é de "natureza horizontal" quando existe um acordo ou práticas concertadas entre empresas que se situam ao(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado. Trata-se, a maior parte das vezes, de cooperação entre concorrentes, que diz respeito, por exemplo, a domínios como a investigação e o desenvolvimento (I & D), a produção, as compras ou a comercialização.

2. As empresas devem adaptar-se a pressões concorrenciais crescentes, a um mercado em evolução constante que se globaliza cada vez mais, ao ritmo da evolução tecnológica e ao maior dinamismo dos mercados em geral. A cooperação pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, associar saber-fazer e lançar inovações no mercado de forma mais rápida. Para as pequenas e médias empresas, em especial, a cooperação constitui uma importante forma de adaptação à evolução dos mercados.

3. A cooperação horizontal pode, contudo, conduzir a problemas de concorrência. É o que acontece quando as partes que cooperam acordam em fixar preços, níveis de produção ou quotas de mercado, ou se a cooperação permite que as partes mantenham, ganhem ou aumentem poder de mercado, provocando assim efeitos negativos no mercado no que se refere aos preços, à produção, à inovação ou à diversidade e qualidade dos produtos.

4. Embora reconhecendo as vantagens económicas que podem decorrer da cooperação, a Comissão deve no entanto velar pela manutenção de uma concorrência efectiva. O artigo 81.o fornece o enquadramento jurídico para uma apreciação equilibrada, que toma em consideração tanto os efeitos anticoncorrenciais como os benefícios económicos.

5. Até à adopção das presentes orientações, a apreciação da cooperação horizontal nos termos do artigo 81.o(1). era regida por duas comunicações e dois regulamentos de isenção por categoria. As comunicações diziam respeito a determinadas formas jurídicas de acordos, como a comunicação relativa às empresas comuns, ou ainda, como a comunicação de 1968 relativa aos acordos de cooperação, a certos tipos de cooperação não abrangidos pelo artigo 81.o. Os Regulamentos (CEE) n.o 417/85 e (CEE) n.o 418/85, por seu lado, isentavam certas formas de acordos de especialização e de I & D.

6. A evolução constante dos mercados conduziu a uma diversificação crescente das formas de cooperação horizontal e a um maior recurso a este tipo de cooperação. Por conseguinte, impõem-se actualmente orientações mais completas e actualizadas para que as condições de aplicação do artigo 81.o neste domínio sejam mais claras e mais transparentes. A apreciação da cooperação horizontal deve sublinhar ainda mais os critérios económicos, de forma a melhor ter em conta alterações ocorridas recentemente na aplicação das regras de concorrência e na jurisprudência comunitária.

7. O objectivo das presentes orientações consiste em fornecer um quadro analítico para os tipos de cooperação horizontal mais correntes. Este quadro é principalmente elaborado com base em critérios que ajudam a analisar o contexto económico em que se insere um determinado acordo de cooperação. Critérios económicos como o do poder de mercado das partes, bem como outros factores associados à estrutura dos mercados, constituem um elemento-chave da apreciação dos efeitos que a cooperação é susceptível de produzir nos mercados e, por conseguinte, para a sua apreciação nos termos do artigo 81.o Dada a enorme diversidade dos tipos de cooperação horizontal e das suas combinações, bem como as condições de mercado que as envolvem, é impossível dar respostas adaptadas a cada cenário previsível. O presente quadro analítico, baseado em critérios económicos, ajudará contudo as empresas a avaliarem caso a caso a compatibilidade dos seus acordos de cooperação com o artigo 81.o

8. As presentes orientações não só substituem as comunicações anteriormente referidas no domínio da cooperação horizontal, mas abrangem também um âmbito mais alargado dos tipos de acordos horizontais mais correntes. Por outro lado, complementam os regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de investigação e de desenvolvimento e aos acordos de especialização.

1.2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DAS PRESENTES ORIENTAÇÕES

9. As presentes orientações regem os acordos ou práticas concertadas(2), entre duas ou mais empresas que operam no(s) mesmo(s) nível (eis) do mercado (por exemplo, no mesmo nível da produção ou da distribuição). Neste contexto, a tónica é colocada na cooperação entre concorrentes. Para efeitos das presentes orientações, entende-se por "concorrentes" tanto os concorrentes efectivos(3) como os concorrentes potenciais(4).

10. No entanto, as presentes orientações não abrangem todos os acordos horizontais possíveis. Dizem apenas respeito aos tipos de cooperação que dão potencialmente origem a ganhos de eficiência, isto é, acordos de I & D, de produção, de compra, de comercialização, de normalização e acordos em matéria ambiental. Serão abordados separadamente outros tipos de acordos horizontais entre concorrentes, por exemplo, relativos ao intercâmbio de informações ou a participações minoritárias.

11. Os acordos concluídos entre empresas situadas a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição, ou seja, os acordos verticais, estão em princípio excluídos do âmbito de aplicação das presentes orientações e são objecto das orientações(5) e do regulamento de isenção por categoria relativos às restrições verticais(6) Todavia, na medida em que os acordos verticais, por exemplo acordos de distribuição, forem concluídos entre concorrentes, os efeitos do acordo no mercado e os eventuais problemas em matéria de concorrência podem ser semelhantes aos dos acordos horizontais. Por conseguinte, estes acordos devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas presentes orientações. Tal não exclui a aplicação adicional das orientações relativas aos acordos verticais a estes acordos a fim de analisar as restrições verticais incluídas nos mesmos(7).

12. Os acordos podem combinar diferentes níveis de cooperação, como por exemplo as actividades de I & D com o fabrico de produtos resultantes dessas actividades. A menos que sejam abrangidos pelo regulamento das concentrações, estes acordos são regidos pelas presentes orientações. É a vertente principal da cooperação que determina a secção das presentes orientações aplicável ao acordo em causa. Para definir esta vertente principal devem ser especialmente tomados em consideração dois factores: i) o ponto de partida da cooperação e ii) o grau de integração das diferentes funções que são combinadas. Um acordo de cooperação que implique I & D conjunta e o fabrico em comum dos produtos resultantes dessas actividades será por conseguinte, normalmente, regido pela secção consagrada aos "acordos de I & D", na medida em que a produção em comum só pode realizar-se se a I & D conjunta tiver êxito. Tal significa que os resultados dessa actividade são determinantes para a produção. O acordo de I & D pode por conseguinte ser considerado o ponto de partida da cooperação. A conclusão seria diferente se o acordo previsse uma integração total das actividades de produção e uma integração apenas parcial de certas actividades de I & D. Nesse caso, os eventuais efeitos anticoncorrenciais e as vantagens económicas da cooperação estariam estreitamente associadas à produção em comum, de forma que o acordo seria examinado à luz dos princípios expostos na secção relativa aos "acordos de produção". Os acordos mais complexos, como as alianças estratégicas que combinam, de diversas formas, um certo número de domínios e de instrumentos de cooperação diferentes, não são abrangidos pelas presentes orientações. A apreciação de cada domínio de cooperação no âmbito de uma aliança pode realizar-se com referência à secção correspondente das presentes orientações. Os acordos complexos devem contudo ser analisados no seu conjunto. Dada a diversidade dos domínios que podem ser combinados no âmbito de uma aliança, é impossível dar indicações gerais para a apreciação global desses acordos. É impossível apreciar a compatibilidade com as regras de concorrência das alianças ou de outras formas de cooperação que são essencialmente declarações de intenções, enquanto o seu âmbito de aplicação não estiver definido com precisão.

13. Os critérios expostos nas presentes orientações são aplicáveis a formas de cooperação que dizem respeito tanto aos produtos como aos serviços(8). Não são aplicáveis, por outro lado, quando existe já regulamentação sectorial, como acontece nos transportes ou nos seguros(9). As operações abrangidas pelo Regulamento das concentrações(10) também não são objecto das presentes orientações.

14. O artigo 81.o só é aplicável aos acordos de cooperação horizontal susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros. As presentes orientações não dizem respeito à análise da possibilidade de um determinado acordo afectar o comércio. Os princípios relativos à aplicação do artigo 81.o expostos seguidamente partem por conseguinte da hipótese de que o comércio entre os Estados-Membros é afectado. Na prática, contudo, esta questão deve ser examinada numa base casuística.

15. A apreciação efectuada nos termos do artigo 81.o, tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 82.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal. Por outro lado, estas orientações não prejudicam a interpretação que o Tribunal de Primeira Instância ou o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias possam adoptar em relação à aplicação do artigo 81.o aos acordos de cooperação horizontal.

1.3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PARA A APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 81.o

1.3.1. N.o 1 do artigo 81.o

16. O n.o 1 do artigo 81.o é aplicável aos acordos de cooperação horizontal que tenham por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência(11).

17. Em alguns casos, a natureza da cooperação indica desde o início a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o É o que acontece com os acordos que têm por objecto uma restrição da concorrência através da fixação dos preços, da limitação da produção ou da partilha dos mercados ou dos clientes. Presume-se que estes acordos têm efeitos negativos sobre o mercado. Por conseguinte, afigura-se necessário apreciar os seus efeitos reais na concorrência e no mercado.

18. No entanto, a maior parte dos acordos de cooperação horizontal não têm por objecto uma restrição da concorrência. É por conseguinte necessária uma análise dos efeitos do acordo. Para esta análise não é suficiente que o acordo limite a concorrência entre as partes. É necessário igualmente que seja susceptível de afectar a concorrência no mercado a um ponto tal que se possam prever efeitos negativos no mercado a nível dos preços, da produção, da inovação ou da diversidade ou qualidade dos produtos ou serviços.

19. A possibilidade de o acordo em questão causar ou não efeitos negativos deste tipo depende do contexto económico, tendo em conta a natureza do acordo e o poder de mercado cumulado das partes, que determina, conjuntamente com outros factores estruturais, a capacidade da cooperação para afectar de forma significativa a concorrência global.

Natureza do acordo

20. A natureza de um acordo é definida por elementos como o domínio e o objectivo da cooperação, as relações de concorrência entre as partes e o âmbito da combinação das suas actividades. Estes elementos indicam a probabilidade de uma coordenação do comportamento das partes no mercado.

21. Certos tipos de acordos, como a maior parte dos acordos de I & D ou a maior parte da cooperação em matéria de normalização ou de melhoria das condições de protecção do ambiente, são menos susceptíveis de incluir restrições relativas aos preços ou à produção. Os eventuais efeitos negativos que estes tipos de acordos podem ter dizem mais respeito à inovação ou à diversidade dos bens. Podem igualmente criar problemas de encerramento dos mercados.

22. Outros tipos de cooperação, como os acordos de produção ou de compras, incluem geralmente uma certa partilha dos custos (totais). Se os custos partilhados são importantes, é mais fácil às partes coordenarem os preços e a produção no mercado. Para que os custos comuns sejam importantes, devem estar reunidas determinadas condições: por um lado, o domínio de cooperação, por exemplo, a produção ou as compras, deve representar uma parte importante dos custos totais num determinado mercado; por outro lado, as partes devem combinar significativamente as suas actividades no domínio abrangido pela cooperação. É nomeadamente o que acontece quando fabricam ou compram em comum um produto intermédio importante ou uma parte significativa da sua produção total de um bem final.

Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

23. Por natureza, certas categorias de acordos não são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o Trata-se normalmente de actividades de cooperação que não implicam qualquer coordenação do comportamento concorrencial das partes no mercado, tal como acontece nos casos seguintes:

- cooperação entre empresas não concorrentes,

- cooperação entre empresas concorrentes que não podem de modo independente realizar o projecto ou a actividade abrangida pela cooperação,

- cooperação que incide sobre uma actividade situada muito a montante do estádio da comercialização.

Estes tipos de cooperação só podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o quando os participantes são empresas com poder de mercado significativo e quando a cooperação é susceptível de dar origem à proibição do acesso de terceiros ao mercado.

Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

24. Uma outra categoria de acordos pode ser considerada desde o início como abrangida normalmente pelo n.o 1 do artigo 81.o Trata-se de acordos de cooperação que têm por objecto restringir a concorrência fixando os preços, limitando a produção ou repartindo os mercados ou a clientela. Estas restrições são consideradas as mais prejudiciais, uma vez que interferem directamente com o resultado do processo concorrencial. A fixação de preços e a limitação da produção conduzem directamente a que os clientes paguem preços mais elevados ou a que não recebam as quantidades pretendidas. A repartição dos mercados ou da clientela reduz a escolha de que os clientes dispõem e por conseguinte traduz-se também em preços mais elevados ou numa redução da produção. Pode por conseguinte presumir-se que estas restrições produzem efeitos negativos nos mercados, sendo por conseguinte quase sempre proibidas.

25. Tal não é contudo aplicável se uma disposição desse tipo se afigurar necessária para o funcionamento de um acordo que de outra forma não restringiria a concorrência ou poderia beneficiar de uma isenção. Um exemplo seria uma empresa comum de produção que comercializa igualmente os bens fabricados em comum. É inerente ao funcionamento dessa empresa comum que as decisões relativas à produção e aos preços sejam tomadas conjuntamente pelas partes nesse acordo. Nesse caso, a inclusão de disposições em matéria de preços ou de produção não fazem com que automaticamente o acordo seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o As disposições em matéria de preços ou de produção terão de ser apreciadas conjuntamente com os outros efeitos da empresa comum no mercado segundo o enquadramento descrito infra, a fim de determinar a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o

Acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

26. Os acordos que não são abrangidos pelas categorias anteriormente referidas devem ser objecto de uma análise complementar a fim de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o A análise deve utilizar critérios ligados ao mercado, tais como a posição das partes nos mercados e outros factores estruturais.

Poder de mercado e estrutura dos mercados

27. O ponto de partida da análise é a posição das partes nos mercados afectados pela cooperação. Tal permite determinar se as partes podem, graças a esta cooperação, manter, adquirir, ou reforçar o poder de mercado já existente, isto é, ter a possibilidade de causar efeitos negativos no mercado no que diz respeito aos preços, à produção, à inovação ou à variedade ou qualidade dos bens e serviços. Para realizar esta análise é necessário definir o mercado ou os mercados relevantes utilizando o método descrito na comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante(12). Relativamente a certos tipos de mercados relevantes, como os das aquisições ou das tecnologias, poder-se-ão encontrar nas presentes orientações indicações complementares.

28. Se, em conjunto, as partes têm uma posição fraca no mercado(13), é pouco provável que a cooperação produza efeitos restritivos, de forma que não se impõe qualquer análise complementar. Dada a diversidade das formas de cooperação e dos efeitos que podem produzir nos mercados em função das condições que neles existem, é impossível definir um limiar de quota de mercado geral acima do qual se poderá presumir a existência de um poder de mercado suficiente para causar efeitos restritivos.

29. Para além das quotas de mercado combinadas, é necessário igualmente ter em conta as quotas de mercado de cada uma das partes. Uma elevada quota de mercado combinada não poderá normalmente ser considerada como indício de um efeito restritivo sobre a concorrência no mercado relevante se uma das duas partes possui apenas uma quota de mercado insignificante.

30. Quando a posição combinada das partes é forte e a cumulação das quotas de mercado não é insignificante, pode revelar-se necessário tomar em consideração, enquanto elemento suplementar para a apreciação dos efeitos da cooperação sobre a concorrência, a concentração do mercado, ou seja, a posição e o número de concorrentes. Pode utilizar-se o índice Herfindahl-Hirshman ("IHH"), que é igual à soma dos quadrados das quotas de mercado individuais de todos os concorrentes(14): para um IHH inferior a 1000, a concentração do mercado é considerada reduzida, para um IHH entre 1000 e 1800 o grau de concentração é moderado e para um IHH superior a 1800 o grau de concentração é elevado.

31. Em função da posição das partes num mercado e do índice de concentração desse mesmo mercado, será igualmente necessário ter em conta outros factores, como a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, os obstáculos à entrada, a probabilidade de outras entradas no mercado, o poder de compensação dos compradores/fornecedores ou a natureza dos produtos (por exemplo, homogeneidade e maturidade). Quando são prováveis efeitos sobre a concorrência em matéria de inovação, mas não podem ser avaliados de forma apropriada com base nos mercados existentes, pode revelar-se necessário ter em conta factores específicos para poder analisar esses efeitos (ver capítulo 2, acordos de investigação e desenvolvimento).

1.3.2. N.o 3 do artigo 81.o

32. Os acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o podem beneficiar de uma isenção desde que sejam respeitadas as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. É o que acontece quando o acordo:

- contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico,

- reserva aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante,

e não:

- impõe às empresas interessadas restrições que não são indispensáveis para atingir estes objectivos;

- nem dá a essas empresas a possibilidade, relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, de eliminar a concorrência.

Vantagens económicas

33. A primeira condição exige que o acordo contribua para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou promover o progresso técnico ou económico. Uma vez que estas vantagens se referem às eficiências estáticas ou dinâmicas, podem ser denominadas vantagens económicas. Estas podem compensar os efeitos restritivos sobre a concorrência. Por exemplo, a cooperação pode permitir às empresas oferecerem bens ou serviços a preços inferiores e de melhor qualidade ou lançarem inovações no mercado de uma forma mais rápida. A maior parte dos ganhos de eficiência decorrem da combinação e da integração de diferentes competências ou recursos. As partes devem comprovar que a cooperação é susceptível de dar origem a ganhos de eficiência que não poderiam ser obtidos através de meios menos restritivos (ver igualmente infra). As alegações de ganhos de eficiência devem ser fundamentadas, não sendo suficientes meras especulações ou declarações gerais sobre economias de custos.

34. A Comissão não tem em conta economias realizadas graças a uma redução da produção, à repartição dos mercados, nem graças ao simples exercício do poder de mercado.

Parte equitativa para os consumidores

35. As vantagens económicas devem beneficiar não apenas as partes no acordo, mas igualmente os utilizadores. Geralmente a repercussão das vantagens nos consumidores dependerá da intensidade da concorrência no mercado relevante. A pressão concorrencial garantirá normalmente que as poupanças em termos de custos são repercutidas através da redução dos preços ou que as empresas têm um incentivo para lançar novos produtos no mercado o mais cedo possível. Por conseguinte, se for mantida no mercado uma concorrência suficiente, que efectivamente restrinja as partes no acordo, o processo concorrencial garantirá normalmente que os consumidores obterão uma parte equitativa das vantagens económicas.

Carácter indispensável

36. As restrições de concorrência devem ser necessárias à realização das vantagens económicas. Se existirem meios menos restritivos para obter vantagens comparáveis, os alegados ganhos de eficiência não podem servir para justificar as restrições de concorrência. O carácter indispensável de cada restrição depende da situação do mercado e da duração do acordo. Por exemplo, os acordos de exclusividade podem impedir uma das partes no acordo de praticar o parasitismo, podendo por conseguinte ser aceitáveis. Em certos casos, por outro lado, podem não ser necessários e arriscam-se mesmo a agravar os efeitos restritivos.

Não eliminação da concorrência

37. Um dos elementos-chave para a apreciação de um acordo de cooperação nos termos do n.o 3 do artigo 81.o é a probabilidade de a concorrência ser ou não eliminada. A análise pode basear-se numa apreciação do poder de mercado e das estruturas de mercado nos termos do n.o 1 do artigo 81.o A única diferença é que o n.o 3 deste artigo tolera um maior poder de mercado, sob reserva de dar origem a ganhos de eficiência importantes, que compensem os efeitos anticoncorrenciais. O limite absoluto para a isenção é a eliminação da concorrência efectiva. Mesmo ganhos de eficiência muito importantes não podem justificar a eliminação de uma concorrência efectiva. É com efeito nesta fase que as partes são ou seriam susceptíveis de adquirir uma posição dominante.

Regulamentos de isenção por categoria em matéria de I & D e de especialização

38. Sob certas condições, pode presumir-se que os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 81.o são satisfeitos em relação a determinadas categorias de acordos. É normalmente o que acontece com os acordos de I & D e de produção em que a conjugação de competências ou de activos complementares pode dar origem a ganhos de eficiência importantes. As presentes orientações devem ser consideradas complementares dos regulamentos de isenção por categoria revistos em matéria de I & D e de especialização, que substituem o Regulamento (CEE) n.o 417/85 e o Regulamento (CEE) n.o 418/85. Os regulamentos de isenção por categoria isentam as categorias de acordos mais correntes nos domínios da produção/especialização até um limiar de quota de mercado de 20 % e da I & D até um limiar de 25 % e desde que os acordos satisfaçam as condições de aplicação da isenção por categoria e não incluam restrições graves ("cláusulas proibidas") que impossibilitariam a aplicação de qualquer isenção.

1.4. ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS SEGUINTES RELATIVOS AOS TIPOS DE COOPERAÇÃO

39. As presentes orientações dividem-se em capítulos consagrados a determinados tipos de acordos. Cada capítulo é estruturado de acordo com o quadro analítico descrito no ponto 1.3. Se for caso disso, serão fornecidas indicações específicas sobre a definição dos mercados relevantes (por exemplo, em matéria de I & D ou no que diz respeito aos mercados de compra de produtos).

2. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

2.1. DEFINIÇÃO

40. Os acordos de investigação e desenvolvimento (I & D) podem variar, tanto pela sua forma como pelo seu âmbito de aplicação. Podem prever a subcontratação de determinadas actividades de I & D, para melhorar em comum tecnologias existentes e para uma cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. Podem assim assumir a forma de acordos de cooperação ou de empresas controladas em comum. O presente capítulo é aplicável a todas as formas de acordos de I & D, incluindo os acordos conexos relativos ao fabrico ou à comercialização de produtos resultantes da I & D, sob reserva de que a vertente principal da cooperação seja I & D(15).

41. A cooperação em matéria de I & D pode reduzir a duplicação dos custos, permitir uma troca mutuamente frutuosa e intensiva de ideias e experiências e, por conseguinte, o desenvolvimento mais rápido de produtos e de tecnologias. Regra geral, a cooperação em matéria de I & D tende a aumentar as actividades de I & D no seu conjunto.

42. As pequenas e médias empresas (PME) constituem uma comunidade dinâmica e heterogénea, que tem de fazer face a inúmeros desafios, nomeadamente as crescentes exigências das grandes empresas de que são frequentemente subcontratantes. Nos sectores com um elevado coeficiente de I & D, as PME de crescimento rápido, mais frequentemente denominadas empresas de desenvolvimento rápido, procuram também ser líderes nos segmentos de mercado em rápida evolução. Para poder dar resposta a esses desafios e continuar a ser competitivas, as PME devem constantemente inovar. Graças à cooperação em matéria de I & D, pode esperar-se um aumento do conjunto das actividades de I & D das PME e que estas serão capazes de concorrer mais fortemente com empresas mais poderosas.

43. Em certos casos, contudo, os acordos de I & D podem dar origem a problemas de concorrência, tais como efeitos restritivos sobre os preços, produção, inovação, diversidade ou qualidade dos bens.

2.2. MERCADOS RELEVANTES

44. A definição do mercado relevante tendo em vista a apreciação dos efeitos de um acordo de I & D passa pela determinação dos produtos, das tecnologias ou dos esforços I & D que exercerão uma restrição concorrencial sobre as partes. Entre as diferentes situações previsíveis encontramos, num extremo, as inovações que podem dar origem a um produto (ou uma tecnologia) que vai entrar em concorrência num mercado de produtos (ou de tecnologias) existente. É o caso das actividades de I & D centradas em ligeiras melhorias ou alterações (por exemplo, novos modelos de um produto). Neste cenário, os efeitos potenciais dizem respeito ao mercado dos produtos existentes. No outro extremo situam-se as inovações que podem dar origem a um produto completamente novo, que criará o seu próprio mercado (por exemplo, uma nova vacina para uma doença até então incurável). Nesse caso, os mercados existentes só constituem mercados relevantes se tiverem qualquer ligação com a inovação em questão. Por esta razão, os efeitos da cooperação em matéria de inovação devem ser na medida do possível apreciados. Existem possibilidades, contudo, de a maior parte dos casos se situar entre estas duas extremidades, isto é, tratar-se de situações em que os esforços de inovação são susceptíveis de dar origem à criação de produtos (ou de tecnologias) que substituirão, a prazo, produtos (ou tecnologias) existentes (por exemplo, os discos compactos, que substituíram os discos clássicos). Uma análise aprofundada destas situações poderá exigir o estudo dos mercados existentes e do impacto do acordo sobre a inovação.

Mercados existentes

a) Mercados do produto

45. Se a cooperação diz respeito a actividades de I & D orientadas para a melhoria ou o aperfeiçoamento de produtos existentes, estes últimos, incluindo os seus produtos de substituição próximos, constituem o mercado relevante abrangido pela cooperação(16).

46. Se os esforços em matéria de I & D têm por objectivo alterar profundamente um produto existente, ou mesmo lançar um novo produto que irá substituir produtos existentes, a substituição do produto existente pode ser imperfeita ou efectuar-se apenas a longo prazo. Consequentemente, os antigos produtos e os novos produtos potenciais não pertencerão provavelmente ao mesmo mercado relevante. O mercado dos produtos existentes pode contudo ser um mercado relevante, se a reunião dos esforços de I & D for susceptível de dar origem a uma coordenação do comportamento das partes enquanto fornecedoras dos produtos existentes. A exploração do poder no mercado existente só é contudo possível se as partes detiverem em conjunto uma posição de força tanto no mercado dos produtos existentes como nas actividades de I & D.

47. Se a I & D disser respeito a uma importante componente de um produto final, o mercado relevante para a apreciação será não apenas o mercado dessa componente, mas igualmente o mercado do produto final existente. A título de exemplo, se construtores automóveis cooperam para a investigação e o desenvolvimento de um novo tipo de motor, o mercado automóvel pode ser afectado por essa cooperação. No entanto, o mercado dos produtos finais só é um mercado relevante para efeitos da apreciação se a componente em causa nessas actividades de I & D for tecnológica ou economicamente uma componente essencial desses produtos finais e se as partes no acordo de I & D forem grandes concorrentes no mercado desses produtos finais.

b) Mercados das tecnologias

48. A cooperação em matéria de I & D pode igualmente incidir sobre tecnologias. Quando são comercializados direitos de propriedade intelectual independentemente dos produtos a que dizem respeito, o mercado da tecnologia relevante deve ser igualmente definido. Os mercados de tecnologias incluem os direitos de propriedade intelectual, que são concedidos sob licença, bem como as tecnologias de substituição próximas, ou seja, outras tecnologias com um custo semelhante que os clientes utilizariam em substituição. O método para definir os mercados das tecnologias segue os mesmos princípios que para a definição dos mercados do produto(17). A posição das partes no mercado tecnologias existentes constitui um critério pertinente para a apreciação de uma cooperação em matéria de I & D que visa melhorar radicalmente uma tecnologia existente ou criar uma nova tecnologia chamada a substituir outra já existente. As observações formuladas nos pontos anteriores a propósito dos "mercados do produto existentes" são neste caso igualmente aplicáveis.

Concorrência na inovação (actividades de I & D)

49. A cooperação em matéria de I & D pode não afectar - ou não afectar apenas - a concorrência nos mercados existentes, mas também a concorrência em matéria de inovação. É o que acontece quando a cooperação diz respeito ao desenvolvimento de novos produtos ou de novas tecnologias que podem - se se tratar de produtos ou de tecnologias emergentes - substituir um dia produtos ou tecnologias existentes, ou destinar-se a uma nova utilização e que, por conseguinte, não substituirão produtos ou tecnologias existentes mas criarão uma procura totalmente nova. Os efeitos sobre a concorrência a nível da inovação são importantes nestas situações, mas pode acontecer que a sua avaliação seja insuficiente se a análise se limitar à concorrência efectiva ou potencial nos mercados do produto ou das tecnologias existentes. Relativamente a este aspecto, podem distinguir-se dois cenários, em função da natureza do processo de inovação num determinado sector de actividade.

50. No primeiro cenário, aplicável por exemplo à indústria farmacêutica, o processo de inovação é estruturado de tal forma que é possível determinar muito cedo pólos de I & D. Estes pólos são actividades de I & D centradas num novo produto ou numa nova tecnologia, bem como as actividades de I & D de substituição, isto é, a I & D destinada a desenvolver produtos ou tecnologias substituíveis pelos que são objecto da cooperação em causa e que têm um acesso comparável aos recursos e seguem um calendário semelhante. Neste caso, pode analisar-se se após o acordo existirá ainda um número suficiente de pólos de I & D. O ponto de partida da análise do mercado é o esforço de I & D desenvolvido pelas partes. Seguidamente, é necessário definir pólos de I & D concorrentes e credíveis. Para avaliar a credibilidade de pólos concorrentes, devem ser tomados em consideração os seguintes aspectos: a natureza, o âmbito e a importância de outros esforços de I & D eventuais, o seu acesso a recursos financeiros e humanos, o saber-fazer e as patentes ou outros activos específicos, respectivo calendário e capacidade para explorar os eventuais resultados. Um pólo de I & D não é um pólo concorrente credível se não puder ser considerado um substituto próximo da actividade de I & D das partes na perspectiva, por exemplo, do acesso aos recursos ou do calendário.

51. No segundo cenário, as actividades de inovação num sector não são estruturadas de forma suficientemente clara para permitir a definição de pólos de I & D. Nesse caso, a Comissão não procurará, na ausência de circunstâncias excepcionais, perante um tal cenário, avaliar os efeitos sobre a inovação de uma determinada cooperação em matéria de I & D e limitará a sua apreciação aos mercados do produto e/ou das tecnologias que têm uma relação com a cooperação em questão em matéria da I & D.

2.3. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO N.o 1 DO ARTIGO 81.o

2.3.1. Natureza do acordo

2.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

52. A maior parte dos acordos de I & D não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o Tal é principalmente verdadeiro em relação aos acordos que prevêem uma cooperação em matéria de I & D numa fase bastante teórica, muito afastada da comercialização dos eventuais resultados.

53. Para além disso, a cooperação em matéria de I & D entre empresas não concorrentes não restringe geralmente a concorrência(18). As relações de concorrência entre as partes devem ser analisadas no contexto dos mercados existentes e/ou da inovação afectados. Se as partes não estão em condições de efectuar independentemente os trabalhos de I & D necessários, não é susceptível de ser restringida qualquer concorrência. Esta observação pode aplicar-se, por exemplo, às empresas que agrupam competências, tecnologias e outros recursos complementares. A questão da concorrência potencial deve ser examinada fazendo prova de realismo. Assim, as partes não podem ser consideradas concorrentes potenciais simplesmente porque a cooperação lhes permite realizar estas actividades de I & D. A questão determinante consiste em saber se cada parte dispõe independentemente dos meios necessários em termos de activos, de saber-fazer e de outros recursos.

54. A cooperação em matéria de I & D, que passa pela subcontratação de actividades de I & D antes realizadas internamente na empresa, envolve frequentemente empresas especializadas ou institutos de investigação associados a uma universidade ou outros organismos académicos que não participam na exploração dos resultados decorrentes desses trabalhos. Trata-se geralmente de acordos acompanhados de uma transferência de saber-fazer e/ou de uma cláusula de fornecimento exclusivo sobre os resultados eventuais. Dado o carácter complementar dos participantes na cooperação nestes cenários, não lhes é aplicável o n.o 1 do artigo 81.o

55. Uma cooperação em matéria de I & D que não inclua a exploração em comum dos resultados através da concessão de licenças, da produção e/ou da comercialização, raramente é abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o Estes acordos "puros" de I & D só podem colocar um problema de concorrência se a concorrência efectiva no domínio da inovação for significativamente reduzida.

2.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

56. Um acordo de cooperação que não incide verdadeiramente sobre a I & D e que serve para ocultar uma participação num cartel, ou seja, uma fixação dos preços, uma limitação da produção ou uma repartição dos mercados que de outra forma lhes são proibidos, é abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o No entanto, um acordo de I & D que inclua a comercialização em comum dos eventuais resultados futuros não é necessariamente restritivo da concorrência.

2.3.1.3. Acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

57. Os acordos de I & D que não podem ser desde o início considerados como manifestamente não restritivos podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o(19) e devem ser analisados no seu contexto económico. Esta observação é válida para qualquer cooperação em matéria de I & D que seja estabelecida numa fase bastante próxima da comercialização e que seja concluída por empresas concorrentes quer nos mercados do produto ou das tecnologias existentes quer nos mercados da inovação.

2.3.2. Poder de mercado e estruturas dos mercados

58. A cooperação em matéria de I & D pode produzir três tipos de efeitos negativos nos mercados: em primeiro lugar pode restringir a inovação, em segundo pode dar origem à coordenação do comportamento das partes nos mercados existentes e em terceiro pode provocar problemas de encerramento no estádio da exploração dos resultados eventuais. Estes tipos de efeitos negativos nos mercados só podem contudo produzir-se quando os participantes na cooperação são muito poderosos nos mercados existentes e/ou quando a concorrência na inovação é significativamente reduzida. Na ausência de poder de mercado, as empresas não têm incentivo para coordenar o seu comportamento nos mercados existentes nem para reduzir ou abrandar a inovação. Os problemas de encerramento só podem colocar-se no âmbito de uma cooperação em que participa pelo menos uma empresa com um poder de mercado significativo numa tecnologia-chave e que implique uma exploração exclusiva dos resultados.

Isenção por categoria

59. Na ausência de restrições graves, pode presumir-se que os acordos de cooperação em matéria de I & D dão origem a vantagens económicas. Nestas condições, justifica-se conceder uma isenção por categoria aos acordos que dêem origem a uma restrição da concorrência, quando as quotas de mercado das partes não ultrapassam um determinado limiar que indique, na melhor das hipóteses, um poder de mercado limitado. O regulamento revisto isenta por conseguinte diversas formas de acordos de I & D que não incluem qualquer restrição grave (ver artigo 5.o) e sob reserva de a quota de mercado cumulada das partes no ou nos mercados existentes afectados não ser superior a 25 %.

Acordos de I & D não abrangidos pela isenção por categoria

60. Os acordos que, devido ao maior poder de mercado das partes, não podem beneficiar da isenção por categoria, não restringem automaticamente a concorrência. No entanto, quanto mais forte for a posição cumulada das partes nos mercados existentes e/ou mais restringida for a concorrência a nível da inovação, mais elevados são os riscos de o n.o 1 do artigo 81.o ser aplicável e de a apreciação do acordo em questão exigir uma análise mais aprofundada.

61. Se a I & D se destina a melhorar ou a aperfeiçoar produtos ou tecnologias existentes, os efeitos que daí poderiam decorrer dizem respeito ao ou aos mercados relevantes desses produtos ou tecnologias existentes. Os efeitos sobre os preços, a produção e/ou a inovação nos mercados existentes só são contudo possíveis se as partes tiverem em conjunto uma posição de força, se a entrada nesses mercados for difícil e se as outras actividades de inovação forem reduzidas. Para além disso, se as actividades de I & D disserem apenas respeito a um produto intermédio relativamente secundário, que entra na composição de um produto final, os efeitos sobre a concorrência em relação a esse produto final serão, caso existam, muito limitados. Regra geral, deve estabelecer-se uma distinção entre os acordos puros de I & D e uma cooperação mais ampla que se estenderá a diferentes fases da exploração dos resultados (ou seja, a concessão de licenças, a produção e a comercialização). Tal como já referido anteriormente, os acordos puros de I & D raramente são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o É o que acontece em especial em relação às actividades de I & D que têm por objecto uma melhoria limitada dos produtos/tecnologias existentes. Se, num tal cenário, a cooperação em matéria de I & D incluir uma exploração conjunta limitada à concessão de licenças, são pouco prováveis efeitos restritivos como o encerramento do mercado. Por outro lado, se a cooperação se alarga à produção e/ou à comercialização em comum dos produtos ou das tecnologias em que são introduzidas essas ligeiras melhorias, a cooperação deve ser objecto de uma análise mais aprofundada. Por um lado, são mais prováveis efeitos negativos sobre os preços e a produção nos mercados existentes se a cooperação associar grandes concorrentes. Por outro, a cooperação pode equiparar-se mais a um acordo de produção na medida em que as actividades de I & D podem não constituir, na realidade, o centro de gravidade de tal colaboração.

62. Se as actividades de I & D são consagradas à criação de um produto completamente novo (ou de uma tecnologia nova) que criará o seu próprio mercado, os efeitos sobre os preços e a produção nos mercados existentes são relativamente improváveis. A análise deve centrar-se nas eventuais restrições da inovação e que digam respeito, por exemplo, à qualidade e à diversidade dos futuros produtos ou tecnologias potenciais ou ainda ao ritmo da inovação. Estes efeitos restritivos podem produzir-se quando duas ou mais das poucas empresas que desenvolvem um novo produto começam a cooperar num estádio em que cada uma delas está em vias de lançar este produto de forma independente. Pode então existir restrição da inovação mesmo em presença de um acordo puro de I & D. Todavia, a cooperação em matéria de I & D para a criação de um produto totalmente novo tem, em geral, efeitos positivos sobre a concorrência. Este princípio não se altera significativamente se a cooperação se estender à exploração em comum dos resultados, mesmo à sua comercialização em comum. A exploração em comum só coloca problemas nos casos em que o acesso a tecnologias-chave for vedado às empresas. Este tipo de problemas desaparece, por outro lado, se as partes concederem licenças a terceiros.

63. A maior parte dos acordos de I & D situam-se mais ou menos a meio caminho entre as duas situações extremas acima referidas. Podem, por conseguinte, produzir efeitos na inovação e ter repercussões nos mercados existentes. Consequentemente, pode ser relevante analisar o mercado existente e o efeito na inovação a fim de quantificar as posições cumuladas das duas partes, o grau de concentração dos mercados, o número de empresas, nomeadamente as que inovam, e as condições de entrada nos mercados. Nota-se por vezes efeitos restritivos sobre os preços ou a produção nos mercados existentes e efeitos negativos sobre a inovação devido a um abrandamento do desenvolvimento. Por exemplo, se importantes concorrentes num mercado de tecnologias existentes cooperam a fim de criar uma nova tecnologia susceptível de substituir, a prazo, produtos existentes, esta cooperação causará provavelmente efeitos restritivos se as partes tiverem um poder de mercado significativo no mercado existente (o que as incentivaria a explorarem esta posição) e nas actividades de I & D. São possíveis efeitos semelhantes se a principal empresa de um mercado existente cooperar com um concorrente muito mais pequeno, ou mesmo com um concorrente potencial que está em vias de aparecer no mercado com um novo produto ou uma nova tecnologia susceptível de ameaçar a posição da empresa existente.

64. Certos acordos podem igualmente não beneficiar da isenção por categoria, independentemente do poder de mercado das partes. É nomeadamente o que acontece em relação a acordos que limitam o acesso de uma parte aos resultados das actividades na medida em que geralmente não favorecem o progresso económico e técnico através de uma maior divulgação dos conhecimentos técnicos entre as partes(20). A isenção por categoria prevê uma excepção específica a esta regra geral no que diz respeito a institutos de investigação e centros universitários, que não desenvolvem actividades na exploração industrial dos resultados da I & D(21). Todavia, é conveniente notar que os acordos que prevêem direitos de acesso exclusivos podem, quando são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, satisfazer os critérios de isenção enunciados no n.o 3 do mesmo artigo, em especial quando esses direitos de acesso exclusivos são economicamente indispensáveis devido ao mercado, aos riscos e aos pesados investimentos necessários para poder explorar os resultados da I & D.

2.4. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO N.o 3 DO ARTIGO 81.o

2.4.1. Vantagens económicas

65. A maior parte dos acordos de I & D, independentemente de preverem ou não a exploração em comum dos resultados, produzem vantagens económicas devido às economias e à troca frutuosa de ideias e de experiências que permitem realizar, o que acelera a criação de produtos ou de tecnologias novas ou melhoradas. Podem atribuir-se algumas destas vantagens à cooperação em matéria de I & D, pelo que se justifica uma isenção por categoria. No entanto, se a cooperação cria ou reforça um poder de mercado muito importante, as partes devem comprovar que as vantagens decorrentes da cooperação em matéria de I & D são significativas, que a colocação no mercado de novos produtos ou de novas tecnologias é mais rápida ou que são gerados outros ganhos de eficiência.

2.4.2. Carácter indispensável

66. Um acordo de I & D não poderá ser isento se impuser restrições que não sejam indispensáveis para atingir as vantagens acima referidas. A maior parte das vezes, as cláusulas enunciadas no artigo 5.o do regulamento de isenção por categoria impossibilitam a isenção, mesmo após análise do acordo, podendo, por conseguinte, ser consideradas como um bom exemplo das restrições que não são indispensáveis à cooperação.

2.4.3. Não eliminação da concorrência

67. Não será concedida qualquer isenção se for dada a possibilidade às partes de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos (ou das tecnologias) em causa. Por conseguinte, não é necessário que haja criação ou reforço de uma posição dominante nos mercados existentes ou na inovação. É o que acontece por exemplo a nível da inovação se o acordo combinar os dois únicos pólos de investigação existentes.

Momento da análise do acordo e duração da isenção

68. Os acordos de I & D que englobam o fabrico e a comercialização em comum de novos produtos ou de novas tecnologias exigem uma atenção especial no que diz respeito ao momento em que a análise é efectuada.

69. No início de uma cooperação em matéria de I & D, por exemplo, não se sabe ainda se a cooperação terá êxito e qual será a posição futura das partes no mercado nem a evolução dos futuros mercados do produto ou das tecnologias. Por conseguinte, a análise da cooperação no momento da sua criação limita-se aos mercados do produto ou das tecnologias (então) existentes e/ou aos mercados da inovação, tal como se descreve no presente capítulo. Se resultar desta análise que a concorrência não é susceptível de ser eliminada, o acordo de I & D pode beneficiar de uma isenção. Esta última é normalmente concedida em relação a toda a duração da fase de investigação e desenvolvimento, prorrogada por um período suplementar, se a cooperação se estende à produção e à comercialização em comum dos resultados, a fim de ter em conta o lançamento e a colocação no mercado eventuais dos produtos resultantes dessas actividades de I & D. A razão que justifica esta prorrogação é que as primeiras empresas a penetrarem no mercado com um novo produto ou uma nova tecnologia adquirem frequentemente, numa primeira fase, quotas de mercado muito elevadas e o êxito das actividades de I & D é frequentemente recompensado pela protecção dos direitos de propriedade intelectual. Normalmente, uma forte posição de mercado devida a esta "vantagem do primeiro" não pode ser interpretada como uma eliminação da concorrência. A isenção por categoria (ex ante) abrange por conseguinte os acordos de I & D durante um período suplementar de cinco anos (por outras palavras, para além da fase de I & D propriamente dita), independentemente do facto de se saber se, durante este período, as partes obtêm ou não uma quota elevada de mercado graças ao seu novo produto ou à sua nova tecnologia. Tal é igualmente válido para a análise individual dos casos de cooperação não abrangidos pela isenção por categoria, sob reserva de os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 81.o, relativamente aos outros aspectos do acordo, estarem preenchidos. Tal não exclui a possibilidade de que um período superior a cinco anos satisfaça igualmente os critérios previstos no n.o 3 do artigo 81.o, se se puder demonstrar que é o período mínimo necessário para garantir um rendimento adequado do capital investido.

70. Se um acordo de cooperação em matéria de I & D for objecto de uma nova análise no final deste período por exemplo, na sequência de uma denúncia esta deve basear-se na situação dos mercados existentes (nesta nova data). A isenção por categoria continua aplicável se a quota das partes no mercado relevante (nesta data) não ultrapassar 25 %. Da mesma forma, o n.o 3 do artigo 81.o continua a ser aplicável aos acordos de I & D não abrangidos pela isenção por categoria desde que os critérios sejam preenchidos.

2.5. EXEMPLOS

71. Exemplo 1

Hipótese: Imaginemos duas grandes empresas do mercado europeu do fabrico de componentes electrónicas existentes, que detêm as seguintes quotas de mercado: empresa A (30 %) e empresa B (30 %). Realizaram ambas importantes investimentos nas actividades de I & D necessárias à criação de componentes electrónicos miniaturizados e desenvolveram os primeiros protótipos. Acordam agora em agrupar as suas actividades de I & D criando uma empresa comum que realizará essas actividades e produzirá os componentes para os revender seguidamente às suas empresas-mãe, que os comercializarão separadamente. As outras empresas do mercado são pequenas empresas que não dispõem de recursos suficientes para proceder aos investimentos necessários.

Análise: Os componentes electrónicos miniaturizados, ainda que susceptíveis de fazer concorrência aos componentes existentes em certos domínios, constituem essencialmente uma nova tecnologia, de forma que é necessário realizar uma análise dos pólos de investigação consagrados a este mercado futuro. Se for criada a empresa comum, passará a haver apenas uma única via de acesso às tecnologias de fabrico necessárias, embora parecesse provável que as empresas A e B conseguiriam entrar neste mercado separadamente com o seu próprio produto. Ainda que o acordo possa apresentar vantagens, permitindo o lançamento mais rápido de uma nova tecnologia, não é menos verdadeiro que reduz também a diversidade e confere às partes a possibilidade de partilharem certos custos. Para além disso, há que ter em conta o risco de as partes explorarem a sua posição de força no mercado existente. Na medida em que passariam a não ter concorrência a nível da I & D, o incentivo das partes para criar rapidamente esta nova tecnologia poderia ser fortemente reduzido. Ainda que alguns desses problemas possam ser resolvidos impondo às partes a concessão de licenças do seu saber-fazer essencial a terceiros e em condições razoáveis para o fabrico dos componentes miniaturizados, poderia revelar-se impossível solucionar a totalidade dos problemas colocados e satisfazer as condições exigidas para beneficiar de uma isenção.

72. Exemplo 2

Hipótese: Uma pequena empresa de investigação A, que não dispõe de qualquer organização comercial própria, descobriu uma substância farmacêutica para a qual obteve uma patente e que assenta numa nova tecnologia que revolucionará o tratamento de uma determinada doença. A empresa A conclui um acordo de I & D com uma importante sociedade farmacêutica B, que fabrica produtos que serviam até então para tratar a doença em questão. A empresa B não realiza qualquer programa de I & D semelhante. No mercado dos produtos existentes, a empresa B dispõe de uma quota de mercado de aproximadamente 75 % em todos os países da União Europeia, mas as patentes de que é titular terminarão durante os cinco próximos anos. Existem dois outros pólos de investigação que se encontram mais ou menos no mesmo estádio de desenvolvimento e utilizam as mesmas novas tecnologias de base. A empresa B trará recursos financeiros e um saber-fazer consideráveis para o desenvolvimento do produto e assegurará o acesso futuro ao mercado. É-lhe concedida uma licença para a produção e distribuição exclusivas do produto resultante da investigação durante todo o período de validade da patente. Prevê-se que as partes possam em conjunto colocar o produto no mercado dentro de cinco a sete anos.

Análise: O produto pertence provavelmente a um novo mercado relevante. As partes reúnem recursos e competências complementares no quadro da sua cooperação e as probabilidades de colocação do produto no mercado aumentam consideravelmente. Ainda que a empresa B possa ser muito forte no mercado existente, este poder não tardará a diminuir e a existência de outros pólos de investigação tem probabilidades de evitar qualquer tentação da sua parte de reduzir as actividades de I & D. É provável que os direitos de exploração sejam necessários à empresa B durante o período remanescente de validade da patente, a fim de realizar os esforços de investimento necessários. Para além disso, a empresa A não dispõe de qualquer outra estrutura comercial. Por conseguinte, o acordo não ameaça restringir a concorrência.

73. Exemplo 3

Hipótese: Duas empresas que fabricam componentes para veículos automóveis acordam em criar uma empresa comum a fim de reunir os seus esforços em matéria de I & D, de forma a melhorar a produção e os resultados de um componente existente. Agrupam igualmente as suas actividades existentes de concessão de licenças de tecnologias neste domínio, mas continuarão a fabricar os componentes separadamente. As duas empresas têm quotas de mercado de 15 % e 20 % no mercado europeu dos fabricantes de equipamentos. Dois outros grandes concorrentes encontram-se igualmente presentes, bem como grandes construtores automóveis que realizam internamente vários programas de investigação. No mercado mundial das concessões de licenças de tecnologias para o fabrico destes produtos, as suas quotas, medidas em função das receitas geradas, atingem 20 % e 25 %. Para alé