RECOMENDAÇÃO (UE) 2017/2338 DA COMISSÃO

de 16 de novembro de 2017

que estabelece um Manual do Regresso comum a utilizar pelas autoridades competentes dos Estados-Membros no exercício de atividades relacionadas com o regresso

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 292.o,

Considerando o seguinte:

A Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (1) estabelece normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular.

É necessário assegurar que essas normas e procedimentos comuns são aplicados de modo uniforme em todos os Estados-Membros e, para esse efeito, foi estabelecido, mediante a Recomendação C(2015) 6250 da Comissão, de 1 de outubro de 2015 (2) , um manual comum sobre o regresso que contém orientações comuns, boas práticas e recomendações destinadas às autoridades competentes dos Estados-Membros no exercício de atividades relacionadas com os regressos. Uma vez que existem novos desenvolvimentos no domínio do regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, é oportuno atualizar o referido manual.

A Recomendação C(2017) 1600 da Comissão, de 7 de março de 2017 (3) , fornece orientações sobre a forma como as disposições da Diretiva 2008/115/CE devem ser utilizadas para reforçar a eficácia dos procedimentos de regresso e convida os Estados-Membros a tomarem as medidas necessárias para remover os obstáculos jurídicos e práticos ao regresso. O Manual do Regresso deve, por conseguinte, ter em conta esta recomendação.

O Manual do Regresso deve refletir a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça da União Europeia relacionada com a Diretiva 2008/115/CE.

A fim de melhorar a aplicação uniforme das normas comuns da União em matéria de regresso, o Manual do Regresso deve ser utilizado enquanto instrumento principal de referência na realização de atividades relacionadas com os regressos e para fins de formação,

ADOTOU A PRESENTE RECOMENDAÇÃO:

O Manual do Regresso que figura no anexo substitui o Manual do Regresso constante do anexo da Recomendação C(2015) 6250 da Comissão.

Os Estados-Membros devem transmitir o Manual do Regresso às respetivas autoridades nacionais competentes pela realização de atividades relacionadas com os regressos e dar-lhes instruções para que o utilizem enquanto instrumento principal na execução dessas tarefas.

O Manual do Regresso deve ser utilizado para fins de formação do pessoal envolvido na realização de atividades relacionadas com os regressos, bem como dos peritos que participam no mecanismo de avaliação e de monitorização estabelecido pelo Regulamento (UE) n.o 1053/2013 do Conselho (4) , que visa verificar a aplicação do acervo de Schengen nos Estados-Membros.

(1) Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, JO L 348 de 24.12.2008, p. 98.

(2) Recomendação C(2015) 6250 da Comissão, de 1 de outubro de 2015, que estabelece um Manual do Regresso comum que as autoridades competentes dos Estados-Membros devem utilizar no exercício de atividades relacionadas com o regresso.

(3) Recomendação C(2017) 1600 da Comissão, de 7 de março de 2017, relativa ao aumento da eficácia dos regressos na aplicação da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

(4) Regulamento (UE) n.o 1053/2013 do Conselho, de 7 de outubro de 2013, que cria um mecanismo de avaliação e de monitorização para verificar a aplicação do acervo de Schengen e que revoga a Decisão do Comité Executivo de 16 de setembro de 1998 relativa à criação de uma comissão permanente de avaliação e de aplicação de Schengen, JO L 295 de 6.11.2013, p. 27.

ANEXO

MANUAL DO REGRESSO

1. DEFINIÇÕES 87

1.1. Nacional de país terceiro 87

1.2. Permanência irregular 88

1.3. Regresso 90

1.4. Decisão de regresso 90

1.5. Ordem de afastamento 91

1.6. Risco de fuga 91

1.7. Partida voluntária 93

1.8. Pessoas vulneráveis 94

2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO 94

2.1. Casos na fronteira — artigo 2. o , n. o 2, alínea a) 95

2.2. Garantias especiais para os «casos na fronteira» 96

2.3. Direito penal e processos de extradição 97

3. DISPOSIÇÕES MAIS FAVORÁVEIS 98

4. SANÇÕES POR VIOLAÇÃO DAS NORMAS EM MATÉRIA DE MIGRAÇÃO 98

5. DETENÇÃO E OBRIGAÇÃO DE EMISSÃO DE UMA DECISÃO DE REGRESSO 100

5.1. Detenção no decurso de um controlo de saída 102

5.2. Destinatários de uma decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro 102

5.3. Relação com o Regulamento de Dublim 103

5.4. Nacional de país terceiro em situação irregular beneficiário do direito de permanência noutro Estado-Membro 104

5.5. Nacional de país terceiro em situação irregular cujo caso é abrangido por acordos bilaterais vigentes entre Estados-Membros 106

5.6. Nacional de país terceiro em situação irregular que beneficia de um título/uma autorização por razões humanitárias (ou de outro tipo) 107

5.7. Nacional de país terceiro em situação irregular que já iniciou o processo de renovação do título/da autorização de permanência 107

5.8. Disposições específicas previstas pelas diretivas em matéria de migração relativas à readmissão entre Estados-Membros nos casos de mobilidade no interior da União Europeia 108

6. PARTIDA VOLUNTÁRIA 108

6.1. Prorrogação do prazo de regresso voluntário 109

6.2. Obrigações enquanto se aguarda a partida voluntária 110

6.3. Contraindicações 110

6.4. Cumprimento efetivo — trânsito por via terrestre 111

6.5. Cumprimento efetivo — trânsito por via aérea 112

6.6. Registo da partida voluntária 113

7. AFASTAMENTO 113

7.1. Afastamento por via aérea 115

7.2. Trânsito por via aérea 118

7.3. Operações conjuntas de afastamento por via aérea 118

7.4. Operações de regresso coordenadas pela Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira 119

8. CONTROLO DOS REGRESSOS FORÇADOS 119

9. ADIAMENTO DO AFASTAMENTO 120

10. REGRESSO DE MENORES NÃO ACOMPANHADOS 121

10.1. Assistência pelos organismos adequados 122

10.2. Entrega a um membro da família, a um tutor designado ou a estruturas de acolhimento adequadas 123

11. PROIBIÇÕES DE ENTRADA 123

11.1. Efeitos a nível da UE 124

11.2. Utilização do SIS II 125

11.3. Questões processuais 125

11.4. Motivos de emissão de proibições de entrada 125

11.5. Duração das proibições de entrada 126

11.6. Revogação, redução e suspensão das proibições de entrada 127

11.7. Sanções por incumprimento de uma proibição de entrada 128

11.8. Consulta entre Estados-Membros 128

11.9. Proibições de entrada anteriores 129

12. GARANTIAS PROCESSUAIS 130

12.1. Direito a uma boa administração e direito a ser ouvido 130

12.2. Decisões relativas ao regresso 131

12.3. Forma das decisões e sua tradução 133

12.4. Vias de recurso 134

12.5. Serviços linguísticos e assistência jurídica gratuita 135

13. GARANTIAS ENQUANTO SE AGUARDA O REGRESSO 137

13.1. Confirmação por escrito 138

13.2. Situações de irregularidade prolongada 138

14. DETENÇÃO 139

14.1. Circunstâncias que justificam a detenção 139

14.2. Forma e controlo inicial da detenção 142

14.3. Reapreciação periódica da detenção 142

14.4. Cessação da detenção 143

14.4.1. Inexistência de uma perspetiva razoável de afastamento 144

14.4.2. Prazo máximo de detenção atingido 144

14.5. Nova detenção de pessoas objeto de uma medida de regresso 146

14.6. Aplicação de medidas coercivas menos severas após o termo da detenção 146

15. CONDIÇÕES DE DETENÇÃO 146

15.1. Detenção inicial pelas autoridades policiais 146

15.2. Utilização de centros especializados como regra geral 147

15.3. Separação dos presos comuns 148

15.4. Condições materiais de detenção 148

16. DETENÇÃO DE MENORES E FAMÍLIAS 153

17. SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA 155

18. TRANSPOSIÇÃO, INTERPRETAÇÃO E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS 156

19. FONTES E DOCUMENTOS DE REFERÊNCIA 157

20. LISTA DE ABREVIATURAS 159

PREÂMBULO

O presente manual sobre o regresso disponibiliza orientações às autoridades nacionais competentes pela realização de atividades relacionadas com os regressos, entre as quais as forças policiais, as guardas de fronteira, os serviços de migração, o pessoal dos centros de detenção e os organismos de controlo.

Abrange as normas e os procedimentos nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular e baseia-se nos instrumentos jurídicos da UE que regulam esta matéria, principalmente a Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (1) («Diretiva Regresso»). Na prática, os procedimentos de regresso estão frequentemente associados a outros tipos de procedimentos regulados por outras normas da União e nacionais pertinentes (procedimentos de asilo, procedimentos relativos aos controlos de fronteira, procedimentos conducentes ao direito de entrada, de permanência ou de residência). Em tais casos, os Estados-Membros devem garantir sempre uma colaboração estreita entre as diferentes autoridades envolvidas nestes procedimentos.

A primeira versão do manual foi adotada em outubro de 2015 (2). A atual versão, revista em 2017, tem como base a Recomendação da Comissão de 7 de março de 2017 (3), e fornece às autoridades nacionais orientações adicionais sobre o modo de utilização das normas da Diretiva Regresso tendo em vista melhorar a eficácia dos sistemas de regresso, garantindo simultaneamente o pleno respeito dos direitos fundamentais.

Um sistema de regresso eficaz deve contar, para além das suas normas e procedimentos adequados, com uma organização simplificada e bem integrada das competências a nível nacional. Tal significa ser capaz de mobilizar todos os intervenientes envolvidos nos procedimentos de regresso (por exemplo, as autoridades policiais e de migração, mas também o setor judicial, as autoridades encarregadas da proteção das crianças, os serviços médicos e sociais e o pessoal dos centros de detenção) e coordenar as suas ações, em função das respetivas atribuições e competências, a fim de obter respostas multidisciplinares rápidas e adequadas à gestão de cada caso individual de regresso. Os sistemas nacionais de regresso devem contar com o apoio de um número suficiente de pessoal qualificado e competente que possa ser mobilizado rapidamente — se necessário, 24 horas e 7 dias por semana —, em especial no caso de um aumento do ónus na execução dos regressos, e que possa ser destacado, se for caso disso, para a fronteira externa da União, a fim de serem adotadas medidas imediatas em resposta à pressão migratória. Para o efeito, os Estados-Membros devem assegurar um intercâmbio contínuo de informações operacionais com a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira e com os outros Estados-Membros, podendo confiar no apoio técnico e operacional que a Agência pode proporcionar.

Para que os sistemas de regresso sejam capazes de responder aos desafios, os Estados-Membros devem tirar o melhor partido da flexibilidade prevista pela Diretiva Regresso e, para manter a sua eficácia, devem rever e adaptar regularmente as respetivas estruturas e capacidade de resposta às exigências reais.

O presente manual não impõe obrigações juridicamente vinculativas aos Estados-Membros e não estabelece novos direitos e deveres. Baseia-se, em grande medida, no trabalho desenvolvido pelos Estados-Membros e pela Comissão no âmbito do «Comité de contacto sobre a Diretiva Regresso 2008/115/CE» no período entre 2009 e 2017, e reagrupa de forma sistemática e resumida os debates que ocorreram nessa instância, que não refletem necessariamente uma posição unânime entre os Estados-Membros em matéria de interpretação dos atos jurídicos.

A secção do parte do manual sobre a interpretação é completada por novas orientações sobre questões surgidas recentemente (por exemplo, novos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia e normas internacionais). Apenas os atos jurídicos nos quais se baseia, ou a que faz referência, o presente manual, produzem efeitos juridicamente vinculativos e podem ser invocados perante um órgão jurisdicional nacional. Só o Tribunal de Justiça Europeu pode emitir interpretações juridicamente vinculativas sobre o direito da União.

1. DEFINIÇÕES

1.1. Nacional de país terceiro

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 1; Código das Fronteiras Schengen (4) — artigo 2.o, n.o 5

Uma pessoa que não seja cidadão da União, na aceção do artigo 17.o, n.o 1, do Tratado, e que não beneficie do direito à livre circulação ao abrigo do direito da União, nos termos do artigo 2.o, n.o 5, do Código das Fronteiras Schengen.

As seguintes categorias de pessoas não são consideradas «nacionais de países terceiros»:

— Pessoas que são cidadãos da União Europeia na aceção do artigo 20.o, n.o 1, do TFUE (ex-artigo 17.o, n.o 1, do Tratado), ou seja, pessoas que tenham a nacionalidade de um Estado-Membro da UE (5);

— Pessoas que tenham a nacionalidade do Espaço Económico Europeu e da Suíça (EEE/CH);

— Membros da família de cidadãos da União que exercem o seu direito à livre circulação nos termos do artigo 21.o do TFUE ou da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (6);

— Membros da família de nacionais do EEE/CH que beneficiam de direitos de livre circulação equivalentes aos dos cidadãos da União.

Deve considerar-se que qualquer outra pessoa, incluindo os apátridas (7), é «nacional de país terceiro».

Clarificação adicional:

— São membros da família de cidadãos UE/EEE/CH, os que têm, por conseguinte, o direito de entrada e de residência com o cidadão da União no Estado-Membro de acolhimento, independentemente da sua nacionalidade, as seguintes pessoas: a) O cônjuge, bem como o parceiro que tenha contraído com um cidadão UE/EEE/CH uma parceria registada com base no direito de um Estado-Membro, e desde que a legislação do Estado-Membro de acolhimento equipare a parceria registada ao matrimónio; b) Os descendentes diretos com menos de 21 anos ou as pessoas a cargo, incluindo os do cônjuge ou do parceiro registado; c) Os ascendentes diretos a cargo, incluindo os do cônjuge ou do parceiro registado. Para além das categorias referidas nas alíneas a) a c), em determinadas circunstâncias outros familiares podem beneficiar do direito à livre circulação ao abrigo do direito da União, nomeadamente quando lhes tenha sido concedido o direito de entrada e de residência nos termos da legislação nacional que implementa o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38/CE.

— Os nacionais de países terceiros cuja alegação de serem membros da família de um cidadão da União beneficiário do direito à livre circulação na UE nos termos do artigo 21.o do TFUE ou da Diretiva 2004/38/CE tenha sido rejeitada por um Estado-Membro podem ser considerados nacionais de um país terceiro. Tais pessoas podem, portanto, ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso e ser-lhes-ão aplicadas as normas mínimas, os procedimentos e os direitos nela previstos. Todavia, no que se refere a um eventual recurso contra a decisão de recusa da alegação de ser beneficiário da Diretiva 2004/38/CE, a Comissão considera que tal pessoa continuará a poder usufruir das garantias processuais previstas no capítulo VI da Diretiva 2004/38/CE, enquanto disposição mais favorável nos termos do artigo 4.o da Diretiva Regresso (por exemplo, no respeitante à notificação e fundamentação de uma decisão, ao prazo fixado para a partida voluntária do território, aos meios de impugnação).

1.2. Permanência irregular

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 2; Código das Fronteiras Schengen - artigo 6.o

A presença, no território de um Estado-Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.o do Código das Fronteiras Schengen ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado-Membro.

Esta definição muito ampla abrange todos os nacionais de países terceiros que não beneficiem de um direito legal de permanência num Estado-Membro. A permanência de qualquer nacional de país terceiro fisicamente presente no território de um Estado-Membro da UE pode ser regular ou irregular. Não existe uma terceira possibilidade.

As ficções jurídicas previstas no direito nacional que consideram pessoas fisicamente presentes em partes especificamente designadas do território de um Estado-Membro (por exemplo, zonas de trânsito ou determinadas zonas fronteiriças) como não «permanecendo no território» são irrelevantes neste contexto, já que prejudicariam a aplicação harmoniosa do acervo da UE em matéria de regresso. Contudo, os Estados-Membros podem decidir não aplicar certas disposições do acervo em matéria de regresso a esta categoria de pessoas (ver o ponto 2 infra).

Na sequência da codificação de 2016 do Código das Fronteiras Schengen (CFS), a remissão para o artigo 5.o do CFS no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva Regresso deve ser entendida como uma referência ao atual artigo 6.o do CFS.

É considerada irregular, por exemplo, a permanência das seguintes categorias de nacionais de países terceiros no Estado-Membro em questão:

— Titulares de um título de residência ou de um visto caducado;

— Titulares de um título de residência ou de um visto revogado;

— Requerentes de asilo recusados;

— Requerentes de asilo que tenham recebido uma decisão que põe termo ao seu direito de permanência na qualidade de requerente de asilo;

— Pessoas objeto de uma recusa de entrada na fronteira;

— Pessoas intercetadas aquando da passagem irregular da fronteira;

— Migrantes irregulares intercetados no território do Estado-Membro;

— Pessoas intercetadas aquando do trânsito pelo território de um Estado-Membro para entrarem noutro Estado-Membro sem possuírem título legítimo;

— Pessoas que não beneficiam do direito de permanência no Estado-Membro de detenção (embora sejam titulares do direito de permanência noutro Estado-Membro);

— Pessoas presentes no território de um Estado-Membro durante o período fixado para a partida voluntária;

— Pessoas cujo afastamento foi adiado.

Não é considerada irregular a situação das seguintes categorias de pessoas que beneficiam de um direito legal de permanência (que pode ser apenas de cariz temporário) no Estado-Membro em questão:

— Requerentes de asilo que permanecem no Estado-Membro onde beneficiam do direito de permanência enquanto está pendente o seu procedimento de asilo;

— Apátridas que permanecem no Estado-Membro onde, de acordo com o direito nacional, beneficiam do direito de permanência enquanto está pendente o procedimento de determinação da apatrídia;

— Pessoas que permanecem num Estado-Membro onde beneficiam de um estatuto formal de tolerância (desde que tal estatuto seja considerado, nos termos do direito nacional, uma «permanência regular»);

— Titulares de uma autorização obtida de modo fraudulento enquanto a autorização não tiver sido revogada e continuar a ser considerada uma autorização válida.

Clarificação adicional:

— A situação das pessoas cujo pedido de autorização de residência está pendente pode ser considerada regular ou irregular em função de serem titulares ou não de um visto válido ou de outro direito de permanência.

— A situação de permanência irregular não implica uma duração mínima de estada, nem a intenção do nacional de país terceiro permanecer irregularmente no território de um Estado-Membro - ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum (8) (n.o 48).

— É considerada irregular a permanência dos requerentes que solicitam a renovação de uma autorização já caducada, salvo disposição em contrário prevista na legislação de um Estado-Membro (ver também a secção 5.7).

— É considerada irregular a permanência dos nacionais de países terceiros a quem tenha sido aplicado o procedimento de regresso estabelecido pela Diretiva Regresso e que se encontrem em situação irregular no território de um Estado-Membro sem que exista um motivo fundamentado que impeça o regresso (situação a que se refere o n.o 48 do acórdão do TJUE pronunciado no processo C-329/11, Achughbabian (9)). A referência específica referida pelo TJUE no acórdão Achughbabian diz apenas respeito à compatibilidade das medidas de direito penal nacionais com a Diretiva Regresso. Não há qualquer menção neste acórdão ao âmbito de aplicação e à aplicabilidade da Diretiva Regresso e, portanto, continua a ser aplicável a regra geral estabelecida no artigo 2.o, n.o 1: «A ou B», significa que uma pessoa se encontra em situação irregular e a Diretiva Regresso é aplicável, ou essa pessoa beneficia de um direito de permanência e a Diretiva Regresso não se aplica.

1.3. Regresso

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 3

O processo de retorno de nacionais de países terceiros, a título de cumprimento voluntário de um dever de regresso ou a título coercivo:

1. Ao país de origem, ou

2. A um país de trânsito, ao abrigo de acordos de readmissão comunitários ou bilaterais ou de outras convenções, ou

3. A outro país terceiro, para o qual a pessoa em causa decida regressar voluntariamente e no qual seja aceite.

Esta definição apresenta limitações sobre o que pode ou não ser aceite como «regresso» para efeitos da implementação da Diretiva Regresso. O reenvio para outro Estado-Membro de um nacional de país terceiro em situação irregular não pode ser considerado um «regresso» nos termos do direito da União. Tal ação, porém, pode ser possível em casos excecionais ao abrigo de acordos bilaterais de readmissão ou das normas de Dublim. Recomenda-se, portanto, que não seja definido como «regresso», mas antes «reenvio» ou «transferência».

A definição acima referida implica, além disso, que os Estados-Membros apenas devem proceder ao regresso para um país terceiro nas circunstâncias enumeradas de modo taxativo num dos três travessões. Portanto, por exemplo, não é possível afastar um repatriado para um país terceiro que não seja o seu país de origem ou de trânsito sem o consentimento dessa pessoa.

Clarificação adicional:

— O «país de origem», mencionado no primeiro travessão, corresponde ao país da nacionalidade do nacional de país terceiro; para os apátridas, tal pode corresponder normalmente ao país da sua anterior residência habitual.

— O «país de trânsito», referido no segundo travessão, cobre apenas os países terceiros e não os Estados-Membros da UE.

— «Acordos de readmissão comunitários ou bilaterais ou outras convenções», mencionados no segundo parágrafo, dizem apenas respeito aos acordos com países terceiros. Os acordos de readmissão bilaterais entre Estados-Membros são irrelevantes neste contexto. Todavia, em alguns casos, estes acordos entre Estados-Membros podem permitir o reenvio de migrantes em situação irregular para outros Estados-Membros ao abrigo do artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva Regresso (ver secção 5.5. infra).

— A expressão «decida regressar voluntariamente» que figura no terceiro travessão, não se equipara à partida voluntária. Neste contexto, «voluntariamente» refere-se à escolha do destino por parte do repatriado. Essa escolha voluntária do destino também pode ocorrer na preparação de uma operação de afastamento: podem existir casos em que o repatriado prefira ser afastado para outro país terceiro que não o país de trânsito ou o país de origem.

— Especificação do país de regresso em caso de afastamento: Caso seja concedido um período para a partida voluntária, cabe ao repatriado certificar-se de que cumpre o dever de regresso dentro do período estipulado e, em princípio, não é necessário especificar o país de regresso. Unicamente é necessário especificar qual o país terceiro para onde a pessoa será afastada se os Estados-Membros tiverem de utilizar medidas coercivas (afastamento) (ver secção 1.5).

1.4. Decisão de regresso

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 4, e artigo 6.o, n.o 6

Uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabeleça ou declare a situação irregular de um nacional de país terceiro e imponha ou declare o dever de regresso.

A definição de «decisão de regresso» centra-se em dois elementos essenciais. Uma decisão de regresso deve incluir:

1. A declaração sobre a situação irregular; e

2. A imposição de um dever de regresso.

De uma decisão de regresso podem constar outros elementos, designadamente uma proibição de entrada, um prazo para a partida voluntária ou a designação do país de regresso; quando o país de regresso não é mencionado, os Estados-Membros devem assegurar que é respeitado o princípio da não repulsão, em conformidade com o artigo 5.o da Diretiva Regresso.

Os Estados-Membros dispõem de um amplo poder discricionário quanto à forma (decisão ou ato, judicial ou administrativo) mediante a qual é possível adotar uma decisão de regresso.

As decisões de regresso podem ser emitidas sob a forma de ato ou decisão autónoma ou em conjunto com outras decisões, nomeadamente uma decisão de afastamento ou uma decisão de cessação da permanência regular (ver secção 12.1 infra).

Uma decisão de regresso declara a irregularidade da permanência no Estado-Membro que emite a decisão, declarando simultaneamente a obrigação de abandonar o território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen. Além disso, importa salientar que, nos termos do artigo 11.o, as decisões de regresso podem ser acompanhadas de proibições de entrada com efeitos à escala da UE (obrigatórias para todos os Estados vinculados pela Diretiva Regresso).

Clarificação adicional:

— A definição flexível do conceito de «decisão de regresso» não obsta a que a decisão que impõe o dever de regresso seja tomada sob a forma de uma decisão judicial com caráter penal e no contexto de um procedimento penal - ver o acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor (10) (n.o 39).

1.5. Ordem de afastamento

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 5, e artigo 8.o, n.o 3

Decisão ou ato administrativo ou judicial que impõe a execução do dever de regresso, ou seja, o transporte físico para fora do Estado-Membro.

A decisão de afastamento pode ser emitida em conjunto com uma decisão de regresso (procedimento de fase única) ou separadamente (procedimento em duas fases). Nos casos em que a decisão de regresso e a decisão de afastamento são emitidas em conjunto num procedimento de fase única, é necessário esclarecer — nos casos em que é concedido um prazo de partida voluntária — que o afastamento ocorrerá apenas se não for cumprido o dever de regresso dentro do prazo para a partida voluntária.

Tendo em conta a obrigação de os Estados-Membros respeitarem sempre o princípio da não repulsão, o afastamento (transporte físico para fora do Estado-Membro) não pode ser efetuado para um destino não especificado, mas apenas para um país de regresso específico. O repatriado deve ser informado do destino da operação de afastamento atempadamente para que possa apresentar os motivos pelos quais considera que o afastamento para o destino proposto violaria o princípio da não repulsão e esteja em condições de exercer o direito de recurso. A Comissão recomenda que se especifique o país de regresso na decisão de afastamento distinta (procedimento em duas fases), ou que se especifique o país para onde a pessoa será afastada em caso de incumprimento do dever de regresso na decisão conjunta de regresso e de afastamento (procedimento de fase única), ou que se informe o nacional de país terceiro através de outra decisão ou outro ato.

1.6. Risco de fuga

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 7, e considerando 6

A existência num caso concreto de razões, baseadas em critérios objetivos definidos por lei, para crer que o nacional de país terceiro objeto de um procedimento de regresso pode fugir.

A existência (ou inexistência) de um «risco de fuga» constitui um elemento decisivo para determinar se um prazo de partida voluntária deve ser ou não concedido, bem como decidir sobre a necessidade de recorrer à detenção.

Os Estados-Membros devem basear a sua avaliação da eventual existência de um risco de fuga em critérios objetivos estabelecidos na legislação nacional. O acórdão do TJUE no processo C-528/15, Al Chodor (11), relativo à definição de «risco de fuga» do artigo 2.o, alínea n) (12), do Regulamento de Dublim, cujo texto é, no essencial, idêntico ao do artigo 3.o, n.o 7, da Diretiva Regresso, confirma indiretamente essa interpretação. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça estabeleceu que tais critérios objetivos devem ser claramente definidos em disposições vinculativas de aplicação geral e que uma jurisprudência nacional consolidada que confirme uma prática administrativa constante não pode ser suficiente. O Tribunal de Justiça concluiu igualmente que, na falta desses critérios em disposições juridicamente vinculativas de aplicação geral, a detenção deve ser declarada ilegal.

Embora os Estados-Membros disponham de um amplo poder de apreciação para determinar esses critérios, devem ter em devida conta os seguintes como uma indicação de que um nacional de país terceiro em situação irregular pode fugir:

— Falta de documentação;

— Inexistência de domicílio, de morada fixa ou de um endereço fiável;

— Incumprimento da obrigação de se apresentar às autoridades competentes;

— Declaração expressa da intenção de não cumprir as medidas relacionadas com o regresso (por exemplo, decisão de regresso, medidas de prevenção da fuga);

— Existência de uma condenação penal, nomeadamente pela prática de um crime grave noutro Estado-Membro (13);

— Investigações e ações penais em curso;

— Incumprimento de uma decisão de regresso, incluindo o dever de regressar no prazo para a partida voluntária;

— Comportamento anterior (por exemplo, fuga);

— Falta de recursos financeiros;

— Decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro contra o interessado;

— Incumprimento da obrigação de deslocar-se para o território de outro Estado-Membro que concedeu uma autorização válida de residência ou outra autorização que confira um direito de permanência;

— Entrada irregular no território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen.

A legislação nacional pode estabelecer outros critérios objetivos para determinar a existência de um risco de fuga.

Segundo os princípios gerais do direito da União, designadamente o princípio da proporcionalidade, todas as decisões emitidas nos termos da Diretiva Regresso devem ser adotadas com base numa avaliação individual de cada caso. A referida lista de critérios deve ser tomada em conta em qualquer fase do procedimento de regresso como um elemento na avaliação global de cada situação individual, mas não pode constituir a única base para presumir automaticamente a existência de um risco de fuga, pois para chegar a tal conclusão conjugam-se frequentemente vários dos critérios acima mencionados. Deve evitar-se concluir automaticamente que, por exemplo, a mera entrada irregular ou a falta de documentos implicam um risco de fuga. Tal avaliação individual deve tomar em consideração todos os fatores pertinentes, nomeadamente a idade, as condições de saúde e sociais dos interessados, que podem incidir diretamente no risco de fuga do nacional de país terceiro e que, em determinados casos, podem levar a concluir que não existe risco de fuga, não obstante a verificação de um ou mais dos critérios estabelecidos na legislação nacional.

Para além dos critérios acima mencionados que podem indicar a existência de um risco de fuga, e sem prejuízo dos direitos dos nacionais de países terceiros interessados de serem ouvidos e de acederem a um recurso efetivo, a legislação nacional pode também qualificar certas circunstâncias objetivas como uma presunção ilidível da existência de um risco de fuga (ou seja, o nacional de país terceiro deverá refutar que, não obstante a existência das circunstâncias a seguir indicadas, tal risco não existe), por exemplo:

— A recusa de cooperar no processo de identificação, a utilização de documentos de identidade falsos ou falsificados, a destruição ou eliminação dos documentos existentes ou a recusa de fornecer impressões digitais;

— A oposição violenta ou fraudulenta à operação de regresso;

— O incumprimento de uma medida destinada a impedir a fuga (ver secção 6.2);

— O incumprimento de uma proibição de entrada que esteja vigente;

— O movimento secundário não autorizado para outro Estado-Membro.

A Comissão recomenda que tais presunções ilidíveis sejam reconhecidas na legislação nacional.

1.7. Partida voluntária

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 8

Cumprimento do dever de regressar no prazo fixado na decisão de regresso.

No contexto do acervo da União em matéria de regresso, a partida voluntária diz respeito ao cumprimento voluntário de um dever de regresso a um país terceiro. A expressão «partida voluntária» não engloba os casos em que nacionais de países terceiros em situação regular decidam regressar ao país de origem por sua própria vontade. Este regresso «efetivamente» voluntário (cenário 1 na imagem infra) não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso, já que diz respeito a nacionais de países terceiros cuja situação é regular. A partida de nacionais de países terceiros em situação irregular que ainda não tenham sido detetados ou detidos (por exemplo, pessoas que tenham excedido o período de residência autorizado) pode ser considerada incluída na definição de «partida voluntária». Estas pessoas já se encontram sob um dever «abstrato» de regressar nos termos da Diretiva Regresso e podem ser objeto de uma decisão de regresso e de uma proibição de entrada após as autoridades tomarem conhecimento da sua situação irregular (o mais tardar no controlo de saída – ver secções 5.1 e 11.3).

A Diretiva Regresso, portanto, abrange apenas os cenários 2 e 3 seguintes:

A transferência do território nacional de um Estado-Membro para o território de outro Estado-Membro em conformidade com o artigo 6.o, n.o 2, (ver secção 5.4. infra) não pode ser considerada uma partida voluntária. A definição de partida voluntária implica sempre a partida para um país terceiro. Na secção 6.4 infra estão indicadas as normas específicas sobre o trânsito por via terrestre através dos territórios de outros Estados-Membros no contexto da partida voluntária.

1.8. Pessoas vulneráveis

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 9

Menores, menores não acompanhados, pessoas com deficiência, idosos, grávidas, famílias monoparentais com filhos menores e pessoas que tenham sido vítimas de tortura, violação ou outras formas graves de violência psicológica, física ou sexual.

Ao contrário da definição de pessoas vulneráveis utilizada no acervo em matéria de asilo (ver, por exemplo, o artigo 21.o da Diretiva 2013/33/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (14) relativa às condições de acolhimento ou o artigo 20.o, n.o 3, da Diretiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (15) relativa às condições de asilo), a definição constante da Diretiva Regresso é redigida como uma lista exaustiva.

A necessidade de prestar especial atenção à situação das pessoas vulneráveis e às suas necessidades específicas no contexto do regresso não se limita, contudo, às categorias de pessoas vulneráveis expressamente enumeradas no artigo 3.o, n.o 9. A Comissão recomenda que os Estados-Membros prestem igualmente atenção a outras situações de especial vulnerabilidade, como as mencionadas no acervo em matéria de asilo — vítimas do tráfico de seres humanos ou de mutilação genital feminina, pessoas com doenças graves ou com distúrbios mentais.

A necessidade de prestar especial atenção à situação das pessoas vulneráveis não se deve limitar às situações expressamente referidas na Diretiva Regresso (durante o período para a partida voluntária, durante o adiamento do regresso e durante a detenção). A Comissão recomenda, portanto, que na avaliação das circunstâncias individuais de cada caso, os Estados-Membros prestem atenção às necessidades das pessoas vulneráveis em todas as fases do procedimento de regresso.

2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 2.o, e artigo 4.o, n.o 4

O âmbito de aplicação da Diretiva Regresso é amplo e engloba todos os nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro. Atualmente, encontram-se vinculados pela Diretiva Regresso os seguintes Estados-Membros:

— Todos os Estados-Membros da UE, com exceção do Reino Unido e da Irlanda;

— A Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein.

Os Estados-Membros podem decidir não aplicar a Diretiva a determinadas categorias de nacionais de países terceiros:

— «casos na fronteira», em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso (ver secção 2.1), e

— «casos abrangidos pelo direito penal», em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva Regresso (ver secção 2.2).

A decisão de um Estado-Membro utilizar a derrogação e não aplicar a Diretiva a «casos na fronteira» ou a «casos abrangidos pelo direito penal» deve ser esclarecida, previamente, na legislação nacional de execução (16), caso contrário pode não produzir efeitos jurídicos. Não estão previstos requisitos formais específicos para tornar conhecida tal decisão. Todavia, é importante que da legislação nacional resulte claramente, de forma explícita ou implícita, se e em que medida um Estado-Membro pode utilizar a derrogação.

Se um Estado-Membro não tornou pública, previamente, a sua decisão de utilizar as derrogações ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea a) ou b), da Diretiva Regresso, estas disposições não podem ser utilizadas como justificação para não aplicarem a Diretiva Regresso subsequentemente em casos individuais.

Nada impede que os Estados-Membros limitem a utilização da derrogação do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), ou do artigo 2.o, n.o 2, alínea b), a determinadas categorias de pessoas (por exemplo, apenas a aplicação de recusas de entrada nas fronteiras aéreas ou nas fronteiras marítimas), desde que tal seja expresso claramente na legislação nacional de execução.

Os Estados-Membros podem decidir utilizar a derrogação numa fase posterior, após a transposição inicial da Diretiva Regresso para o direito nacional. Porém, tal não pode ter consequências desfavoráveis para as pessoas a quem já eram aplicáveis os efeitos da Diretiva Regresso (ver acórdão do TJUE no processo C-297/12, Filev e Osmani (17): «[…] ao ainda não ter feito uso desta faculdade […] um Estado-Membro não pode invocar o direito de restringir o âmbito de aplicação pessoal desta diretiva ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea b), da mesma em relação às pessoas a quem já eram aplicáveis os efeitos da mesma diretiva»).

2.1. Casos na fronteira — artigo 2.o, n.o 2, alínea a)

As pessoas a quem tenha sido recusada a entrada e que se encontrem numa zona de trânsito ou numa zona de fronteira de um Estado-Membro são frequentemente sujeitas a normas especiais nos Estados-Membros: por força de uma «ficção jurídica», tais pessoas, por vezes, não são consideradas «presentes no território do Estado-Membro» em questão e são sujeitas à aplicação de normas específicas. A Diretiva Regresso não segue esta abordagem e considera que qualquer nacional de país terceiro presente fisicamente no território de um Estado-Membro é abrangido pelo seu âmbito de aplicação.

Os Estados-Membros, porém, podem decidir não aplicar a Diretiva a «casos na fronteira», definidos como os nacionais de países terceiros que:

— sejam objeto de recusa de entrada nos termos do artigo 13.o do Código das Fronteiras Schengen (18) , ou

— sejam detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita das fronteiras externas terrestres, marítimas ou aéreas de um Estado-Membro e não tenham posteriormente obtido autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro.

A utilização desta derrogação pode ser útil, por exemplo, para os Estados-Membros de primeira linha que enfrentam uma pressão migratória significativa, quando tal possa implicar a aplicação de procedimentos mais eficazes; em tais casos, a Comissão recomenda a utilização desta derrogação.

Os procedimentos nacionais para os «casos na fronteira» devem respeitar os princípios gerais do direito internacional e os direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros em causa, bem como as garantias previstas no artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso (ver secção 2.2).

Clarificação adicional:

— O artigo 2.o, n.o 2, alínea a), implica um nexo direto, temporal e espacial, com a passagem da fronteira externa. Diz respeito, portanto, aos nacionais de países terceiros que tenham sido detidos ou intercetados pelas autoridades competentes no momento da passagem irregular da fronteira externa, ou próximo dessa fronteira externa, após ter sido transposta - ver acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-47/15, Affum (n.o 72).

— As pessoas das seguintes categorias, por exemplo, são abrangidas pela expressão «detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita […] da fronteira externa,» porque continua a existir uma relação DIRETA com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira: — Pessoas que chegam de forma irregular por barco e que são detidas aquando da chegada ou pouco tempo depois; — Pessoas detidas pela polícia depois de terem transposto uma vedação da fronteira; — Migrantes em situação irregular que estejam a descer do comboio/autocarro que os trouxe diretamente para o território de um Estado-Membro (sem uma paragem anterior no território do Estado-Membro).

— As seguintes categorias de pessoas não são abrangidas pela expressão «detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita […] da fronteira externa,» porque deixou de existir uma relação DIRETA com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira: — Migrantes irregulares detidos no território do Estado-Membro, dentro de um determinado período de tempo após a entrada irregular; — Migrantes irregulares detidos numa região de fronteira, salvo se ainda existir uma relação direta com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira; — Migrantes irregulares que descem de um autocarro proveniente de um país terceiro, se o autocarro já tiver efetuado várias paragens no território da UE; — Migrantes irregulares que, tendo sido expulsos numa ocasião anterior, infrinjam uma proibição de entrada ainda válida (salvo se forem detidos em relação direta com a passagem irregular da fronteira); — Migrantes irregulares que atravessem uma fronteira interna - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, (n.o 69), o artigo 2.o, n.o 2, da diretiva, respeitante às fronteiras externas, e o artigo 14.o do Código das Fronteiras Schengen, aplicável às fronteiras externas; — Nacionais de países terceiros em situação irregular que estejam a deixar o território dos Estados-Membros e dos países associados de Schengen - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, (n.o 71).

— Exemplos práticos de casos abrangidos pela cláusula «e não tenham posteriormente obtido autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro», aos quais não se aplica a derrogação: — Migrantes irregulares que foram detidos na fronteira externa e que tenham posteriormente obtido o direito de permanência como requerente de asilo. Mesmo que, após o indeferimento final do pedido de asilo, fiquem novamente em «situação irregular», não podem ser excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva como «casos na fronteira»; — Um nacional de país terceiro que tenha sido objeto de uma recusa de entrada e que permaneça na zona de trânsito do aeroporto (e, portanto, possa ser excluído do âmbito de aplicação da Diretiva) é transferido para um hospital por razões médicas, sendo-lhe concedida uma autorização nacional de curta duração (e não apenas um adiamento do afastamento em conformidade com o artigo 9.o, n.o 2, alínea a)) para cobrir o período de hospitalização.

— A forma, o conteúdo e as vias de recurso das decisões emitidas a nacionais de países terceiros excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso na aceção do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), são regulados pelo direito nacional.

— As recusas de entrada em conformidade com o artigo 14.o do Código das Fronteiras Schengen englobam todas as pessoas que não preenchem as condições de entrada nos termos do artigo 6.o, n.o 1, do referido código.

— As pessoas a quem é recusada a entrada na zona de trânsito de um aeroporto ou num ponto de passagem de fronteira localizado no território de um Estado-Membro são abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso (uma vez que já se encontram fisicamente presentes no território). Todavia, os Estados-Membros podem utilizar a derrogação constante do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), com base na qual os Estados-Membros podem decidir não aplicar a diretiva a estes casos.

— As exceções para os casos na fronteira ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), são aplicáveis apenas aos casos de detenção nas fronteiras externas e não nas fronteiras internas - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum.

— A reintrodução temporária de controlos nas fronteiras internas não reconverte as fronteiras internas em fronteiras externas. Tal situação, portanto, não afeta o âmbito de aplicação da Diretiva Regresso.

— Os casos na fronteira e similares que podem ser excluídos do âmbito de aplicação da diretiva em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da mesma, não são equivalentes aos casos mencionados no seu artigo 12.o, n.o 3 (procedimento simplificado em caso de entrada ilegal): a entrada ilegal (expressão utilizada no artigo 12.o, n.o 3) não é sinónima dos casos «fronteiriços e similares» descritos no artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso. Exemplo: um nacional de país terceiro em situação irregular que seja detido no território de um Estado-Membro três meses depois da sua entrada ilegal não é abrangido pelo artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso, mas pode ser abrangido pelo artigo 12.o, n.o 3, da mesma diretiva.

2.2. Garantias especiais para os «casos na fronteira»

Mesmo que os Estados-Membros optem pela não aplicação da diretiva aos casos na fronteira, devem, porém, assegurar o respeito do princípio de não repulsão e garantir que — nos termos do artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso — o nível de proteção reservado aos interessados não é menos favorável do que o estipulado nos artigos da diretiva respeitantes:

— Às restrições à utilização de medidas coercivas;

— Ao adiamento do afastamento;

— À prestação de cuidados de saúde urgentes e tomada em consideração das necessidades das pessoas vulneráveis; e

— Às condições de detenção.

Além disso, importa salientar que as garantias ao abrigo do acervo da UE em matéria de asilo (como, em especial, o acesso a procedimentos de asilo) não são, de forma alguma, afastadas pelo facto de os Estados-Membros optarem por não aplicar a Diretiva Regresso aos casos na fronteira. Entre as obrigações previstas pelo acervo da União em matéria de asilo figura, em particular, a obrigação para os Estados-Membros de:

— Informar os nacionais de países terceiros que desejem apresentar um pedido de proteção internacional sobre a possibilidade de o fazer;

— Garantir que os guardas de fronteira e outras autoridades competentes dispõem de informações na matéria e que os seus funcionários recebem o nível de formação necessário para reconhecer os requerentes e instruções para os informar relativamente às entidades e modalidades previstas para apresentar os pedidos de proteção internacional;

— Providenciar interpretação na medida necessária para facilitar o acesso ao procedimento;

— Assegurar o acesso efetivo por parte de organizações e pessoas que prestem aconselhamento e assistência aos requerentes presentes nos pontos de passagem de fronteira, nomeadamente nas zonas de trânsito, nas fronteiras externas.

Clarificação adicional:

— Quanto à aplicação prática desta disposição em caso de recusa de entrada na fronteira, há duas possibilidades: a pessoa está fisicamente presente no território de um Estado-Membro após a recusa de entrada na fronteira (por exemplo, numa zona de trânsito de um aeroporto), ou a pessoa não está fisicamente presente no território de um Estado-Membro (por exemplo, uma pessoa a quem tenha sido recusada a entrada numa fronteira terrestre e que ainda permaneça fisicamente no território do país terceiro). No primeiro caso, devem ser aplicadas as garantias do artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso; no segundo caso, não se aplica o artigo 4.o, n.o 4.

— O respeito do princípio de não repulsão reconhecido pelo artigo 4.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva Regresso — e consagrado no artigo 19.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir designada «Carta»), e no artigo 3.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir designada «CEDH») — é absoluto e não pode ser restringido em circunstância alguma, mesmo que os estrangeiros constituam uma ameaça para a ordem pública ou tenham cometido um crime especialmente grave. Tais pessoas podem ser excluídas do estatuto de refugiado ou da proteção subsidiária, mas não podem de forma alguma regressar a um lugar onde são suscetíveis de serem torturadas ou mortas.

2.3. Direito penal e processos de extradição

Os Estados-Membros têm a faculdade de decidir não aplicar a diretiva a nacionais de países terceiros que:

— estejam obrigados a regressar a título de condenação penal, de acordo com a legislação nacional,

— estejam obrigados a regressar em consequência de uma condenação penal, de acordo com a legislação nacional, ou

— sejam objeto de um processo de extradição.

Clarificação adicional:

— Os casos de direito penal previstos por esta disposição são os normalmente considerados crimes nas ordens jurídicas nacionais dos Estados-Membros. — No processo Filev e Osmani, C-297/12, o TJUE esclareceu expressamente que as infrações às disposições da legislação nacional relativa aos estupefacientes e as condenações por tráfico de estupefacientes podem ser casos aos quais se aplica a derrogação. — No processo C-329/11, Achughbabian, o TJUE confirmou que esta derrogação não pode ser aplicada aos nacionais de países terceiros que tenham cometido apenas a infração de permanência irregular, sem privar a Diretiva Regresso do seu objetivo e efeito vinculativo. — As infrações de menor gravidade em matéria de migração, como a mera entrada ou permanência irregulares, não podem justificar o recurso a esta derrogação.

— Os procedimentos de extradição não estão necessariamente relacionados com os procedimentos de regresso. A Convenção Europeia de Extradição de 1957 (19) circunscreve a extradição como a entrega de «pessoas perseguidas em resultado de uma infração ou procuradas para o cumprimento de uma pena ou medida de segurança pelas autoridades judiciárias da Parte requerente». Contudo, podem verificar-se sobreposições e a derrogação visa esclarecer que os Estados-Membros têm a faculdade de não aplicar as garantias processuais constantes da Diretiva Regresso quando procedem à execução de um regresso no contexto de procedimentos de extradição.

3. DISPOSIÇÕES MAIS FAVORÁVEIS

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 4.o

Embora a Diretiva Regresso vise harmonizar os procedimentos de regresso nos Estados-Membros, mantém expressamente inalteradas as disposições mais favoráveis contidas em acordos internacionais bilaterais ou multilaterais (artigo 4.o, n.o 1).

A Diretiva Regresso também não prejudica a aplicação de «quaisquer disposições mais favoráveis aplicáveis a nacionais de países terceiros, previstas no acervo comunitário em matéria de imigração e asilo» (artigo 4.o, n.o 2), nem «o direito dos Estados-Membros de aprovarem ou manterem disposições mais favoráveis relativamente às pessoas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, desde que essas disposições sejam compatíveis com o disposto na presente diretiva» (artigo 4.o, n.o 3).

Clarificação adicional:

— Dado que a Diretiva Regresso visa proporcionar normas mínimas comuns no que se refere ao respeito dos direitos fundamentais das pessoas nos procedimentos de regresso, a expressão «mais favoráveis» deve ser sempre interpretada como «mais favoráveis para o repatriado» e não para o Estado que procede à expulsão ou executa o afastamento.

— Os Estados-Membros não têm a faculdade de aplicar normas mais rigorosas nos domínios regulados pela Diretiva Regresso: ver acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi (20) (n.o 33): «[…] a Diretiva 2008/115/CE […] não permite aos referidos Estados aplicar normas mais severas no domínio que rege.»

— Impor uma multa em vez de emitir uma decisão de regresso: a Diretiva Regresso não permite a criação de um mecanismo que imponha, no caso de situação irregular de nacionais de países terceiros no território de um Estado-Membro, consoante as circunstâncias, uma multa ou o afastamento, sendo as duas medidas mutuamente exclusivas (ver acórdão do TJUE, no processo C-38/14, Zaizoune (21)).

— A aplicação de partes da Diretiva Regresso a pessoas excluídas do seu âmbito de aplicação a título do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), e b), é compatível com a diretiva e pode considerar-se regulada pelo artigo 4.o, n.o 3, uma vez que tal prática seria mais favorável para o nacional de país terceiro em causa.

4. SANÇÕES POR VIOLAÇÃO DAS NORMAS EM MATÉRIA DE MIGRAÇÃO

Base jurídica: Diretiva Regresso, segundo a interpretação do TJUE nos processos C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev e Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj e C-47/15, Affum.

Os Estados-Membros têm a faculdade de estabelecer sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas, incluindo penas de prisão enquanto sanções penais, relacionadas com a violação de normas em matéria de migração, desde que tais medidas não prejudiquem a aplicação da Diretiva Regresso e assegurem o pleno respeito dos direitos fundamentais, designadamente os garantidos pela Carta, interpretados em conformidade com as disposições correspondentes da CEDH. Cabe ao direito nacional determinar os tipos de violação às normas em matéria de migração que devem ser sancionados.

Nada obsta que os Estados-Membros tratem e tenham em conta nos respetivos direitos penais nacionais as violações das normas em matéria de migração praticadas noutros Estado-Membros:

Incumprimento de uma proibição de entrada: Os Estados-Membros podem adotar sanções penais contra os nacionais de países terceiros em situação irregular que, depois de serem repatriados, voltam a entrar no território de um Estado-Membro infringindo uma proibição de entrada. Tal sanção penal só é admissível sob condição de a proibição de entrada que foi emitida contra o referido nacional de país terceiro respeitar as disposições da diretiva. Essas sanções penais devem garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais e da Convenção de Genebra de 1951 (22), nomeadamente o artigo 31.o, n.o 1 (23) (ver acórdão do TJUE no processo C-290/14, Celaj (24)).

— A Diretiva Regresso não obsta à imposição de sanções penais, na aceção das normas processuais penais nacionais, contra nacionais de países terceiros a quem tivessem sido aplicados sem sucesso procedimentos de regresso previstos pela diretiva e que se encontrem em situação irregular no território de um Estado-Membro sem que exista um motivo justificado que impeça o regresso. As sanções penais que visam dissuadir essas pessoas de permanecerem irregularmente devem assegurar o pleno respeito dos direitos fundamentais, em particular os garantidos pela CEDH (ver acórdão do TJUE, no processo C-329/11, Achughbabian, n.os 48 e 49), e serem conformes com o princípio da proporcionalidade.

— A Comissão recomenda que os Estados-Membros estabeleçam sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas na legislação nacional (por exemplo, multas, apreensão de documentos, redução ou recusa de subsídios ou prestações, recusa de autorização de trabalho) em relação aos nacionais de países terceiros que obstruam intencionalmente o processo de regresso (por exemplo, eliminando os documentos de viagem, fornecendo uma identidade falsa, impedindo a identificação, recusando repetidamente partir), desde que essas sanções não prejudiquem a realização dos objetivos da Diretiva Regresso e assegurem o pleno respeito dos direitos fundamentais.

— Criminalização da mera estada irregular: Os Estados-Membros não podem aplicar a pena de prisão com base no direito penal nacional pelo único motivo de uma permanência irregular antes ou durante o procedimento de regresso porque tal atrasaria o regresso (ver acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi). Contudo, a Diretiva Regresso não exclui que os Estados-Membros sancionem com uma pena de prisão a prática de outras infrações diferentes daquelas resultantes do mero facto da permanência irregular, inclusivamente em situações em que os procedimentos de regresso ainda não estão concluídos (ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, n.o 65).

— Sanções pecuniárias: a imposição de uma sanção financeira (proporcionada) pela permanência irregular ao abrigo do direito penal nacional não é, enquanto tal, incompatível com os objetivos da Diretiva Regresso, uma vez que não impede que uma decisão de regresso seja adotada e executada no pleno respeito das condições enunciadas na referida diretiva (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor). Uma regulamentação nacional que, no caso da permanência irregular, imponha uma multa ou o afastamento é incompatível com a Diretiva Regresso, sendo as duas medidas mutuamente exclusivas, prejudicando assim o efeito útil da referida diretiva (ver acórdão do TJUE no processo C-38/14, Zaizoune).

— Em conformidade com o artigo 5.o da Diretiva 2009/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às sanções aos empregadores (25), os empregadores que empreguem sem autorização nacionais de países terceiros em situação irregular, ficam sujeitos ao pagamento de uma sanção pecuniária que inclui, nos casos em que se execute o procedimento de regresso, as despesas respeitantes a este regresso. Os Estados-Membros podem decidir que as sanções financeiras tenham em conta, pelo menos, os custos médios do regresso.

— Expulsão imediata ao abrigo do direito penal nacional (em casos não excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso a título do artigo 2.o, n.o 2, alínea b) - ver secção 2.3 supra): tal só é permitido na medida em que o acórdão que estabelece essa sanção é conforme com todas as garantias da Diretiva Regresso (incluindo sobre a forma das decisões de regresso, as garantias jurídicas e a avaliação prévia da possibilidade de uma partida voluntária) (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor).

— Prisão domiciliária ao abrigo do direito penal nacional: tal só é permitido se estiver garantido que a prisão domiciliária não impede o regresso e que cessará logo que seja possível o transporte físico do interessado para fora do Estado-Membro (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor).

Clarificação adicional:

— Os «motivos justificados que impedem o regresso» podem ser: — Motivos que ultrapassam a esfera de influência do repatriado (por exemplo, atraso na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros devido à falta de cooperação das autoridades destes países terceiros; situação de crise no país de regresso que impossibilita o regresso em condições de segurança; concessão de um adiamento formal do regresso/estatuto de tolerância a determinadas categorias de repatriados); ou — Motivos dentro da esfera de influência do repatriado que são reconhecidos como legítimos ou justificados pelo direito nacional ou da União (por exemplo, problemas de saúde ou motivos familiares conducentes ao adiamento do afastamento, um procedimento de recurso pendente com efeito suspensivo, a decisão de cooperar com as autoridades na qualidade de testemunha). A mera intenção subjetiva de permanecer na UE nunca pode ser considerada enquanto tal um «motivo justificado».

— Os «motivos não justificados que impedem o regresso» podem ser motivos dentro da esfera de influência do repatriado que não são reconhecidos como legítimos ou justificados pelo direito nacional ou da União (por exemplo, falta de cooperação na obtenção de documentos de viagem, falta de cooperação na divulgação da identidade, destruição dos documentos, fuga, obstáculos contra as tentativas de afastamento).

5. DETENÇÃO E OBRIGAÇÃO DE EMISSÃO DE UMA DECISÃO DE REGRESSO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 1

Os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território.

Os Estados-Membros são obrigados a emitir uma decisão de regresso a qualquer nacional de país terceiro cuja permanência no seu território seja irregular, salvo derrogação expressa prevista pelo direito da União (ver lista de exceções descrita infra). Os Estados-Membros não podem tolerar, na prática, a presença de nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território sem darem início a um procedimento de regresso ou concederem um direito de permanência. Essa obrigação de os Estados-Membros darem início a procedimentos de regresso ou concederem um direito de permanência visa reduzir as «zonas cinzentas», com vista a evitar a exploração das pessoas em situação irregular e reforçar a segurança jurídica para todas as partes envolvidas.

Os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso, independentemente do facto de o nacional de país terceiro em causa possuir um documento de identidade ou de viagem válido e da questão de saber se a readmissão num país terceiro é possível.

A validade das decisões de regresso não devem ser limitadas no tempo. As autoridades nacionais competentes devem poder executar as decisões de regresso sem necessidade de relançar o procedimento após um certo período de tempo (por exemplo, um ano), desde que a situação individual do nacional de país terceiro em causa não se tenha alterado significativamente, de facto ou de direito (por exemplo, alteração de estatuto jurídico, risco de expulsão), e sem prejuízo dos direitos de ser ouvido e de um recurso efetivo.

Como regra geral, o critério relevante para determinar o Estado-Membro responsável pela execução do procedimento de regresso é o do lugar de detenção. Exemplo: se um migrante em situação irregular tiver entrado na UE através do Estado-Membro A (sem ser detetado), tendo viajado sucessivamente através dos Estados-Membros B e C (sem ser detetado) e for finalmente detido no Estado-Membro D, cabe a este último executar o procedimento de regresso. A reintrodução temporária dos controlos nas fronteiras internas entre os Estados Schengen não prejudica este princípio. As exceções a esta regra geral são enumeradas nas secções 5.2, 5.3, 5.4, 5.5. e 5.8. infra.

Clarificação adicional:

— Paralelamente à adoção de uma decisão de regresso pode ser imposta uma multa administrativa pela permanência irregular nos termos do direito nacional. Tal multa não pode, porém, substituir a obrigação de os Estados-Membros emitirem uma decisão de regresso e de procederem ao afastamento (ver acórdão do TJUE no processo C-38/14, Zaizoune).

— As decisões de regresso devem explicitar o dever para o nacional de país terceiro em causa de sair do território do Estado-Membro de emissão, a fim de chegar a um país terceiro em conformidade com a definição de «regresso» (ver secção 1.3) ou, por outras palavras, o dever de deixar o território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen. A falta de clareza relativamente ao dever que incumbe ao nacional de país terceiro pode ter o efeito indesejável de criar um risco de movimentos secundários não autorizados.

— Devem também ser emitidas decisões de regresso em conformidade com a Diretiva Regresso sempre que se procede a um procedimento de regresso com recurso a um acordo de readmissão: o recurso a acordos de readmissão com um país terceiro (que dizem respeito às relações entre Estados-Membros da UE e países terceiros) não prejudica a aplicação integral e abrangente da Diretiva Regresso (que abrange a relação entre o Estado que procede ao afastamento e o repatriado) em cada caso individual de regresso. Com efeito, o recurso ao acordo de readmissão pressupõe, em primeiro lugar, a emissão de uma decisão de regresso.

— A legislação nacional pode prever que um nacional de país terceiro seja obrigado a deixar o território da UE, caso se encontre em situação irregular. Tal obrigação jurídica abstrata não constitui uma decisão de regresso. É necessário que seja fundamentada em cada caso por uma decisão de regresso individualizada.

— As autoridades nacionais competentes devem utilizar plenamente os sistemas informáticos pertinentes da União, designadamente o Sistema de Informação de Schengen («SIS II»), o Eurodac e o Sistema de Informação sobre Vistos («VIS»), com o objetivo de contribuir para a identificação e a avaliação de cada caso individual, bem como para facilitar e apoiar a cooperação entre os Estados-Membros a nível dos procedimentos de regresso e de readmissão.

— Os Estados-Membros devem adotar medidas eficazes e proporcionadas para localizar, detetar e deter os nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território, a fim de respeitarem a obrigação de emitir decisões de regresso. A este respeito, recorde-se que o artigo 13.o, n.o 1, do Código das Fronteiras Schengen estabelece que os Estados-Membros devem deter e sujeitar ao procedimento de regresso os nacionais de países terceiros que atravessaram as fronteiras de forma irregular e não têm o direito de permanecer na UE. O artigo 14.o da Diretiva 2009/52/CE relativa às sanções contra os empregadores prevê, além disso, que os Estados-Membros devem assegurar a realização no respetivo território de inspeções eficazes e adequadas, a fim de controlar o emprego de nacionais de países terceiros em situação irregular.

Práticas de detenção — respeito dos direitos fundamentais

A obrigação de os Estados-Membros emitirem uma decisão de regresso a qualquer nacional de país terceiro em situação irregular no seu território está subordinada ao respeito dos direitos fundamentais, designadamente do princípio da proporcionalidade (considerando 24). O objetivo legítimo de lutar contra a migração irregular pode conciliar-se com outros interesses legítimos do Estado, designadamente considerações gerais de saúde pública, o interesse do Estado de lutar contra a criminalidade, o interesse de dispor de um registo de nascimentos completo, o respeito do interesse superior da criança (expressamente salientado no considerando 22), a Convenção de Genebra (salientada no considerando 23), bem como outros direitos fundamentais relevantes reconhecidos pela Carta dos Direitos Fundamentais.

A Comissão remete para as considerações do documento da Agência dos Direitos Fundamentais de 2012 intitulado «Detenção de migrantes em situação irregular — considerações sobre direitos fundamentais» (documento 13847/12 do Conselho), o qual serve de orientação sobre como as práticas de detenção podem ser executadas no respeito dos direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros, assegurando simultaneamente a eficácia dos procedimentos de regresso. É possível reter que as práticas dos Estados-Membros que respeitam tais orientações não prejudicam a obrigação de emitir decisões de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular a título do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Regresso:

Acesso à saúde:

Os migrantes em situação irregular que necessitem de assistência médica não devem ser detidos no interior ou perto de estabelecimentos de saúde.

Os estabelecimentos de saúde não devem ser obrigados a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Acesso ao ensino:

Os migrantes em situação irregular não devem ser detidos no interior ou perto da escola que os filhos frequentam.

As escolas não devem ser obrigadas a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Liberdade de religião:

Os migrantes em situação irregular não devem ser detidos no interior ou perto de instituições religiosas reconhecidas durante a prática do seu culto.

Registo de nascimento:

Os migrantes em situação irregular devem ter a possibilidade de registar o nascimento e obter a certidão de nascimento dos seus filhos sem correrem o risco de serem detidos.

Os registos civis que emitem certidões de nascimento não devem ser obrigados a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Acesso à justiça:

No interesse da luta contra a criminalidade, os Estados-Membros podem considerar introduzir a possibilidade, para as vítimas e testemunhas de crimes, de apresentarem uma denúncia sem receio de serem detidas. Para esse efeito, podem ser tidas em conta as seguintes boas práticas:

— Introdução da possibilidade de recorrer a mecanismos eficazes de denúncia anónima, semianónima ou de outro tipo;

— Concessão às vítimas e testemunhas de crimes graves da possibilidade de recorrer à polícia através de terceiros (provedor dos migrantes, funcionários especialmente designados ou entidades que prestem assistência humanitária e jurídica);

— Definição de condições ao abrigo das quais as vítimas ou testemunhas de crimes, incluindo a violência doméstica, possam obter autorizações de residência com base nas normas previstas na Diretiva 2004/81/CE do Conselho (26) e na Diretiva 2009/52/CE;

— Ponderação da necessidade de dissociação do estatuto de imigrante das vítimas de violência do principal titular da autorização, que é simultaneamente o agressor;

— Elaboração de folhetos, em cooperação com as inspeções do trabalho ou outras entidades relevantes, destinados a informar de modo sistemático e objetivo os migrantes detidos no seu local de trabalho sobre a possibilidade de apresentarem queixa contra os seus empregadores com base na Diretiva 2009/52/CE e, neste contexto, tomar medidas visando preservar os elementos de prova pertinentes.

Os migrantes em situação irregular que necessitam de assistência jurídica não devem ser detidos no interior ou perto de sindicatos ou de outros organismos que prestem esse tipo de assistência.

Além disso, a Comissão recomenda que os nacionais de países terceiros em situação irregular que tencionem aceder a instalações de serviços públicos que registam pedidos de proteção internacional ou pedidos do estatuto de apátrida não sejam detidos no interior ou perto dessas instalações.

Casos especiais:

5.1. Detenção no decurso de um controlo de saída

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o

Em determinadas circunstâncias, também é possível adotar uma decisão de regresso se um nacional de país terceiro em situação irregular for detido na fronteira externa da UE quando deixa o território da UE, seguindo uma análise caso a caso e tendo em conta o princípio da proporcionalidade. Tal pode justificar-se nos casos em que, durante o controlo de saída, resulta que a duração da permanência autorizada foi ultrapassada de forma significativa ou é detetada uma permanência irregular. Em tais situações, os Estados-Membros podem dar início a um procedimento de regresso quando tomam conhecimento da permanência irregular e continuar o procedimento conducente à emissão de uma decisão de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada, no quadro de um procedimento à revelia, respeitando as garantias processuais referidas nas secções 11.3 e 12 infra).

Embora em tal situação específica a pessoa se encontre prestes a deixar a UE, a emissão de uma decisão de regresso pode ser oportuna, uma vez que permite aos Estados-Membros emitir igualmente uma proibição de entrada e, assim, evitar uma entrada ulterior e um possível risco de permanência irregular.

A Comissão convida os Estados-Membros a estabelecerem procedimentos para a emissão de decisões de regresso e, se for o caso, de proibições de entrada diretamente no aeroporto, noutros pontos de passagem das fronteiras externas ou, relativamente às proibições de entrada, à revelia (ver secção 11.3) para tais casos específicos.

Se um nacional de país terceiro ultrapassou o período de validade do seu visto ou autorização num primeiro Estado-Membro e deixa a UE através de um segundo Estado-Membro/um Estado-Membro de trânsito, a decisão de regresso e a proibição de entrada terão de ser emitidas pelo segundo Estado-Membro (em geral, a «pessoa que ultrapassou o período de permanência autorizado» também é uma «pessoa em situação irregular» na aceção da Diretiva Regresso, no segundo Estado-Membro).

5.2. Destinatários de uma decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro

Base jurídica: Diretiva 2001/40/CE do Conselho (27)

Contexto/explicação: o efeito de uma decisão de regresso emitida por um Estado-Membro noutro Estado-Membro foi objeto de um capítulo distinto, o capítulo V («Detenção noutros Estados-Membros»), da proposta da Comissão de 2005 para a Diretiva Regresso. Este capítulo, bem como o artigo 20.o da proposta da Comissão que previa a revogação da Diretiva 2001/40 /CE, foi, contudo, eliminado durante as negociações e a Diretiva 2001/40 manteve-se em vigor. A Diretiva 2001/40/CE permite expressamente reconhecer uma decisão de regresso emitida por uma autoridade competente de um Estado-Membro contra um nacional de país terceiro presente no território de outro Estado-Membro. O artigo 6.o da Diretiva Regresso não menciona explicitamente a situação em que um segundo Estado-Membro reconheça uma decisão de regresso emitida por um primeiro Estado-Membro em conformidade com a Diretiva 2001/40/CE. Uma interpretação literal do artigo 6.o, segundo a qual o Estado-Membro que reconhece a decisão de regresso deveria emitir igualmente uma segunda decisão de regresso em conformidade com a Diretiva 2008/115/CE, privaria a Diretiva 2001/40/CE de qualquer valor acrescentado. Para conferir um efeito útil à manutenção em vigor da Diretiva 2001/40/CE, foi necessário procurar uma interpretação que desse um significado útil à coexistência entre ambas as diretivas.

Se o Estado-Membro A detém uma pessoa que já é objeto de uma decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B, o Estado-Membro A dispõe das seguintes opções:

a) Emitir uma nova decisão de regresso a título do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Regresso; ou

b) Reenviar a pessoa para o Estado-Membro B a título de um acordo bilateral vigente em conformidade com o artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva Regresso; ou

c) Reconhecer a decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B em conformidade com a Diretiva 2001/40/CE.

Se o Estado-Membro A reconhecer a decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B em conformidade com a Diretiva 2001/40, continua a ser obrigado a aplicar as garantias relativas à execução do regresso (afastamento) previstas na Diretiva Regresso quando se executa a decisão de regresso reconhecida.

O reconhecimento mútuo das decisões de regresso pode proporcionar um valor acrescentado considerável em determinadas situações – designadamente no contexto do trânsito de repatriados por via terrestre (ver secção 6.4. infra). A Comissão incentiva os Estados-Membros a utilizarem a possibilidade de reconhecimento mútuo sempre que esta contribua para acelerar os procedimentos de regresso e reduzir os encargos administrativos.

5.3. Relação com o Regulamento de Dublim

Base jurídica: Regulamento(UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (28) — artigos 19.o e 24.o («Regulamento de Dublim»)

O artigo 6.o da Diretiva Regresso não refere expressamente o caso de um segundo Estado-Membro utilizar a possibilidade consentida pelo Regulamento de Dublim de solicitar a um primeiro Estado-Membro que volte a receber um nacional de país terceiro em situação irregular. Uma interpretação literal do artigo 6.o, em que neste caso, igualmente o Estado-Membro requerente (o segundo) deveria emitir uma decisão de regresso vinculativa em todos os seus efeitos em conformidade com a Diretiva 2008/115/CE, privaria as disposições pertinentes do Regulamento de Dublim do seu valor acrescentado. A redação do Regulamento de Dublim responde expressamente a esta questão e prevê disposições claras para articular a aplicação da Diretiva Regresso e do Regulamento de Dublim.

Os casos em que o nacional de país terceiro tenha apresentado um pedido de asilo e obtido um direito de permanência na qualidade de requerente de asilo no segundo Estado-Membro estão excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso, já que o nacional de país terceiro tem o direito de permanecer enquanto requerente de asilo e não pode, portanto, ser considerado irregular no segundo Estado-Membro.

Em contrapartida, os casos em que o nacional de país terceiro não tenha apresentado um pedido de asilo e não tenha obtido um direito de permanência na qualidade de requerente de asilo no segundo Estado-Membro são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso. É possível prever as seguintes situações (29):

a) O nacional de país terceiro tem o estatuto de requerente de asilo no primeiro Estado-Membro (processo em curso, decisão final ainda não adotada): aplica-se o Regulamento de Dublim, com base no princípio subjacente segundo o qual cada nacional de país terceiro que apresente um pedido de asilo num dos Estados-Membros deve ter as suas necessidades de proteção internacional plenamente examinadas por um único Estado-Membro. Um Estado-Membro não pode proceder ao regresso dessa pessoa para um país terceiro; em vez disso, pode reenviá-lo para o Estado-Membro responsável a título do Regulamento de Dublim, a fim de que o seu pedido seja analisado.

b) O nacional de país terceiro retirou o seu pedido de asilo no primeiro Estado-Membro: se a retirada do pedido tiver determinado o seu indeferimento (com base no artigo 27.o ou 28.o da Diretiva relativa aos procedimentos de asilo reformulada), são aplicadas as normas descritas infra na alínea c) (escolha entre a aplicação das normas do Regulamento de Dublim ou da Diretiva Regresso). Se a retirada do pedido não determinou o seu indeferimento, aplica-se o Regulamento de Dublim (como lex specialis), com base no princípio subjacente segundo o qual cada nacional de país terceiro que apresente um pedido de asilo num dos Estados-Membros deve ter as suas necessidades de proteção internacional plenamente examinadas por um único Estado-Membro.

c) O nacional de país terceiro é destinatário de uma decisão final no primeiro Estado-Membro que indefere o seu pedido de asilo: neste caso, é possível optar por aplicar o Regulamento de Dublim ou a Diretiva Regresso. No Regulamento de Dublim esta possibilidade de escolha é expressamente prevista no artigo 24.o, n.o 4, e é ainda clarificado que a partir do momento em que as autoridades decidem apresentar um pedido a título do Regulamento de Dublim fica suspensa a aplicação da Diretiva Regresso e dos procedimentos de regresso, aplicando-se apenas as disposições do referido regulamento (afetando igualmente as disposições respeitantes à detenção e às vias de recurso).

d) O nacional de país terceiro já tinha sido objeto de um regresso/afastamento efetivo (na sequência do indeferimento ou da retirada de um pedido de asilo) do primeiro Estado-Membro para um país terceiro: neste caso, se o nacional de país terceiro reentrar no território da UE, o Regulamento de Dublim estabelece, no artigo 19.o, n.o 3, que o primeiro Estado-Membro já não pode ser responsável pelo nacional de país terceiro; portanto, não pode ser prevista uma transferência para este Estado-Membro. Aplicar-se-á, por conseguinte, a Diretiva Regresso.

Exemplos práticos:

— Um requerente de proteção internacional no Estado-Membro A viaja sem título legítimo para um Estado-Membro B vizinho (atravessando as fronteiras internas) onde é detido pela polícia. Na qualidade de pessoa a quem é aplicável o Regulamento de Dublim, volta a ser transferido do Estado-Membro B para o Estado-Membro A. Nesta situação, o Estado-Membro B deve emitir uma decisão de regresso relativamente a esta pessoa por permanência irregular no seu território? — Prevalecem as normas do Regulamento de Dublim. O Estado-Membro B não pode emitir qualquer decisão de regresso.

— O Estado-Membro A (no cenário descrito supra) pode emitir uma decisão de regresso (conjuntamente com uma proibição de entrada que será adiada até à conclusão do procedimento de asilo)? — Não. Enquanto a pessoa beneficiar do direito de permanência como requerente de asilo no Estado-Membro A, a sua permanência neste último Estado não é irregular na aceção da Diretiva Regresso e o Estado-Membro A não pode emitir qualquer decisão de regresso.

— Um nacional de país terceiro a quem o Estado-Membro A tenha concedido proteção internacional encontra-se em situação irregular no Estado-Membro B (por exemplo, ultrapassou o período de autorização de 90 dias). A Diretiva Regresso é aplicável nestes casos? Quais serão os procedimentos aplicáveis se a pessoa se recusar a regressar voluntariamente ao primeiro Estado-Membro que lhe concedeu proteção? — O Regulamento de Dublim não prevê disposições sobre a reaceitação de beneficiários de proteção internacional. Portanto, aplica-se o «regime geral» previsto no artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva Regresso. Tal implica que o Estado-Membro B terá de solicitar à pessoa que regresse ao Estado-Membro A e, se a pessoa não o fizer voluntariamente, o Estado-Membro B tem de ponderar a emissão de uma decisão de regresso, tendo em conta todas as garantias previstas pela Diretiva Regresso, incluindo, em especial, o princípio da não repulsão. Em determinadas circunstâncias, quando o regresso/afastamento para um país terceiro não é possível e o «reenvio» para outro Estado-Membro pode ser considerado «uma medida mais favorável» (ver secção 3), o Estado-Membro B pode proceder ao «reenvio» da pessoa para o Estado-Membro A; os procedimentos relativos ao «reenvio» de nacionais de países terceiros em situação irregular para outro Estado-Membro são regulados pelo direito nacional.

— Um nacional de país terceiro a quem tenham sido recolhidas as impressões digitais no sequência da entrada irregular no Estado-Membro A e que não tenha solicitado asilo neste Estado é subsequentemente detido no Estado-Membro B. O Estado-Membro B pode transferir novamente a pessoa para o Estado-Membro A em conformidade com as normas do regulamento de Dublim? — Não. O Regulamento de Dublim não é aplicável porque não existe qualquer relação com um procedimento de asilo.

5.4. Nacional de país terceiro em situação irregular beneficiário do direito de permanência noutro Estado-Membro

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 2

Os nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, que sejam detentores de um título de residência válido ou de outro título, emitido por outro Estado-Membro e que lhes confira direito de permanência estão obrigados a dirigir-se imediatamente para esse Estado-Membro. Em caso de incumprimento desta exigência pelo nacional de país terceiro em causa ou se for necessária a partida imediata deste por razões de ordem pública ou de segurança nacional, aplica-se o n.o 1.

Esta disposição – que substitui uma norma similar constante do artigo 23.o, n.os 2 e 3, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (CAS) (30) – prevê que não se deve emitir uma decisão de regresso relativamente a um nacional de país terceiro em situação irregular que seja titular de uma autorização válida de permanência noutro Estado-Membro. Nestes casos, o nacional de país terceiro deve, em primeiro lugar, ser obrigado a regressar imediatamente ao Estado-Membro onde beneficia de um direito de permanência. Deve ser adotada uma decisão de regresso apenas se o interessado não respeitar essa exigência ou em caso de risco para a ordem pública ou a segurança nacional.

Clarificação adicional:

— A forma segundo a qual é emitida a obrigação de «dirigir-se imediatamente para esse Estado-Membro» deve ser determinada em conformidade com o direito nacional. Recomenda-se que as decisões sejam emitidas por escrito e acompanhadas da respetiva fundamentação. A fim de evitar confusões, a decisão não deve ser designada «decisão de regresso».

— Prazo para retornar a outro Estado-Membro: não pode ser fornecida uma indicação geral relativamente ao prazo que deve decorrer entre o pedido de partida para o território de outro Estado-Membro e o momento em que é emitida uma decisão de regresso em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1. Deve ser fixado um prazo adequado em conformidade com o direito nacional, tendo em conta as circunstâncias individuais, o princípio da proporcionalidade e o facto de na disposição jurídica ser utilizado o termo «imediatamente». O prazo decorrido entre a obrigação de partida para o outro Estado-Membro e a emissão de uma decisão de regresso, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, não deve ser contabilizado para um eventual prazo de partida voluntária, já que este último constitui um elemento da decisão de regresso e só começa a contar a partir da emissão de uma decisão de regresso.

— Controlo da partida para outro Estado-Membro: O direito da União não especifica o modo como deve ser controlado o cumprimento da obrigação de voltar para outro Estado-Membro. Os Estados-Membros devem assegurar que, em conformidade com o direito nacional, é dado um seguimento adequado às suas decisões.

— Verificação da validade dos títulos/das autorizações emitidos por outro Estado-Membro: atualmente não existe um sistema central para o intercâmbio de informações nesta matéria entre os Estados-Membros. Os Estados-Membros são encorajados a cooperar a nível bilateral e a transmitir rapidamente informações relevantes entre si, em conformidade com o direito nacional e os acordos de cooperação bilateral. Para este efeito, poderia recorrer-se igualmente aos pontos de contacto nacionais existentes (por exemplo, os enumerados no anexo 2 do Manual Schengen (31)).

— A expressão «título de residência válido ou de outro título […] que lhes confira direito de permanência» (32) tem um alcance muito amplo e inclui qualquer estatuto concedido ou autorização emitida por um Estado-Membro que proporcione um direito de permanência regular e não apenas a aceitação do adiamento temporário do regresso ou do afastamento. Esta expressão cobre os seguintes casos: — Um visto de longa duração (que concede manifestamente um direito de permanência); — Uma autorização temporária por razões humanitárias (na medida em que conceda um direito de permanência e não constitua apenas um mero adiamento do regresso); — Uma autorização de residência caducada com base num estatuto de proteção internacional ainda válido (o estatuto de proteção internacional não depende da validade do documento que o comprova); — Um visto válido inserido num documento de viagem inválido (caducado) - com base na legislação relevante da União, não é permitida a emissão de um visto com validade superior à validade do passaporte. Na prática, portanto, o caso de um visto válido inserido num passaporte caducado nunca deve verificar-se. Contudo, se tal se verifica, o nacional de país terceiro não deve ser indevidamente penalizado. Para mais informações sobre as disposições relevantes relativas a vistos, consultar a parte II, pontos 4.1.1 e 4.1.2, do Manual sobre Vistos atualizado (33). A expressão não cobre os seguintes casos: — Uma autorização de residência caducada baseada num estatuto de residência caducado; — Passaportes ou autorizações de residência contrafeitos, falsos e falsificados; — Um documento que certifique o adiamento temporário do afastamento; — Situações de tolerância (na medida em que esta não implique um direito legal de permanência).

— O afastamento para outro Estado-Membro não é a regra geral: se um nacional de país terceiro não aceita voluntariamente, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 2, regressar ao Estado-Membro que lhe concedeu uma autorização, aplica-se o artigo 6.o, n.o 1, devendo ser adotada uma decisão que preveja o regresso direto a um país terceiro. Não é possível transferir a pessoa para o outro Estado-Membro utilizando a força, salvo se um acordo bilateral entreEstados-Membros, que já se encontrasse em vigor em 13 de janeiro de 2009 (ver secção 5.5), estipular expressamente esta possibilidade ou, em certas circunstâncias, quando o regresso/afastamento para um país terceiro não seja possível e o Estado-Membro que emitiu a autorização aceite receber de volta a pessoa.

— Não podem ser emitidas proibições de entrada na UE quando se aplica o artigo 6.o, n.o 2: ao reenviar um nacional de país terceiro em situação irregular para outro Estado-Membro ao abrigo do artigo 6.o, n.o 2, não se pode emitir qualquer proibição de entrada na UE na aceção do artigo 11.o, pois este último aplica-se unicamente à emissão de uma decisão de regresso e não se aplica ao caso de mero «reenvio» para outro Estado-Membro. Além disso, de um ponto de vista prático, é inútil emitir uma proibição de entrada na UE numa situação em que a pessoa continuará a permanecer de forma regular noutro Estado-Membro.

— Partida imediata necessária por razões de ordem pública ou de segurança nacional: nas circunstâncias excecionais a que se refere o artigo 6.o, n.o 2, 2.a frase (2.o caso), a pessoa deve ser imediatamente objeto de uma decisão de regresso e afastada para um país terceiro. O Estado-Membro onde a pessoa beneficia de direito de permanência deve ser informado deste facto.

Exemplo prático:

— Quais são as disposições da Diretiva Regresso aplicáveis relativamente aos nacionais de países terceiros detetados no Estado-Membro A na posse de um título de residência válido emitido pelo Estado-Membro B e que sejam simultaneamente objeto de uma indicação no SIS (proibição de entrada) introduzida pelo Estado-Membro C? — O Estado-Membro A deve aplicar o artigo 6.o, n.o 2, da diretiva, e solicitar à pessoa que regresse ao Estado-Membro B. No que se refere à coexistência entre uma proibição de entrada emitida pelo Estado-Membro C e uma autorização de residência concedida pelo Estado-Membro B, tal deve ser esclarecido bilateralmente entre o Estado-Membro que introduziu a indicação (C) e o Estado-Membro que concedeu autorização (B), em conformidade com o artigo 25.o, n.o 2, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

5.5. Nacional de país terceiro em situação irregular cujo caso é abrangido por acordos bilaterais vigentes entre Estados-Membros

Base jurídica: Diretiva Regresso – artigo 6.o, n.o 3

— Uma lista indicativa dos acordos bilaterais de readmissão vigentes entre Estados-Membros pode ser consultada em: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Os Estados-Membros podem abster-se de emitir a decisão de regresso em relação a nacionais de países terceiros que se encontrem em situação irregular no seu território e sejam aceites por outros Estados-Membros ao abrigo de acordos ou convenções bilaterais existentes à data da entrada em vigor da presente diretiva (ou seja, 13 de janeiro de 2009). Nesse caso, os Estados-Membros que aceitarem os nacionais de países terceiros em causa devem aplicar o n.o 1.

Esta disposição prevê, enquanto exceção e sob a forma de «cláusula suspensiva», a possibilidade de os Estados-Membros reenviarem migrantes em situação irregular para outros Estados-Membros nos termos de acordos ou convenções bilaterais vigentes em 13 de janeiro de 2009.

Contexto/explicação: esta disposição foi incluída no texto da Diretiva Regresso numa fase posterior das negociações, no seguimento de um pedido veemente de certos Estados-Membros que insistiram para o facto de a diretiva não dever obrigá-los a alterar práticas consolidadas de aceitação/reenvio de nacionais de países terceiros em situação irregular para outros Estados-Membros no quadro de acordos bilaterais.

O princípio em que assenta a Diretiva Regresso consiste no regresso direto da UE para países terceiros de nacionais de países terceiros em situação irregular. O artigo 6.o, n.o 3, da diretiva, prevê, portanto, uma exceção que diz unicamente respeito à obrigação do Estado-Membro em cujo território o nacional de país terceiro está presente de emitir uma decisão de regresso relativamente a este último, obrigação esta que incumbe seguidamente ao Estado-Membro que o aceita. Não estabelece uma exceção ao âmbito de aplicação da Diretiva Regresso adicional às previstas pelo artigo 2.o, n.o 2 - ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum (n.os 82 a 85).

Clarificação adicional:

— Recurso subsequente a acordos bilaterais entre os Estados-Membros A-B e B-C: A Diretiva Regresso, designadamente o artigo 6.o, n.o 3, não proíbe expressamente a aceitação «em dominó» com base em acordos bilaterais existentes. No entanto, é importante que, no final, todo o procedimento de regresso na aceção da diretiva seja realizado por um único Estado-Membro. Uma vez que este tipo de procedimentos subsequentes é oneroso para as administrações e implica incómodos adicionais para o repatriado, os Estados-Membros são encorajados a abster-se de seguir esta prática.

— Não emitir proibições de entrada a nível da UE quando se aplica o artigo 6.o, n.o 3: ao reenviar um nacional de país terceiro em situação irregular para outro Estado-Membro ao abrigo do artigo 6.o, n.o 3, não pode ser emitida qualquer proibição de entrada na UE na aceção do artigo 11.o, pois este último aplica-se unicamente em ligação com a emissão de uma decisão de regresso e não se aplica no caso de mero «reenvio» para outro Estado-Membro. Além disso, de um ponto de vista prático, é inútil emitir uma proibição de entrada na UE numa situação em que a pessoa ainda não saiu da União. No que diz respeito à possibilidade da emitir, em circunstâncias excecionais, proibições de entrada estritamente nacionais na aceção do artigo 25.o, n.o 2, da CAS, ver secção 11.8.

— Decisão de transferir o nacional de país terceiro para outro Estado-Membro: tal decisão constitui uma das medidas previstas pela Diretiva Regresso para pôr termo à permanência irregular, constituindo uma fase preparatória do afastamento do território da União. Os Estados-Membros devem, portanto, adotar tal decisão com diligência e celeridade, de forma que a transferência para o Estado-Membro responsável pelo procedimento de regresso seja efetuada o mais rapidamente possível — ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum (n.o 87).

— Dado que o conceito de «regresso» ao abrigo da Diretiva Regresso implica sempre a transferência para um país terceiro, recomenda-se que este tipo decisões nacionais se designe «decisão de transferência» ou «decisão de reenvio» e não «decisão de regresso».

— Cláusula suspensiva: O artigo 6.o, n.o 3, constitui uma cláusula suspensiva expressa. Os Estados-Membros só podem utilizar a opção prevista no artigo 6.o, n.o 3, relativamente a acordos de readmissão bilaterais que tenham entrado em vigor antes de 13 de janeiro de 2009. Os acordos existentes que foram renegociados ou renovados após 13 de janeiro de 2009 podem continuar a ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 6.o, n.o 3, desde que o acordo renegociado ou renovado constitua uma alteração ao acordo já existente e for claramente identificado como tal. Se o acordo renegociado ou renovado for um aliud (um acordo completamente novo com um conteúdo diferente), o artigo 6.o, n.o 3, deixa de o abranger.

— Acordos de readmissão entre Estados membros do espaço Schengen e o Reino Unido: Para efeitos da interpretação do artigo 6.o, n.o 3, o Reino Unido é considerado um Estado-Membro.

5.6. Nacional de país terceiro em situação irregular que beneficia de um título/uma autorização por razões humanitárias (ou de outro tipo)

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 4

Os Estados-Membros podem, a qualquer momento, conceder autorizações de residência autónomas ou de outro tipo que, por razões compassivas, humanitárias ou outras, confiram o direito de permanência a nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território. Neste caso, não pode ser emitida qualquer decisão de regresso. Nos casos em que já tiver sido emitida decisão de regresso, esta deve ser revogada ou suspensa pelo prazo de vigência da autorização de residência ou outra que confira direito de permanência.

Os Estados-Membros podem — em qualquer momento — conceder uma autorização ou um direito de permanência a um nacional de país terceiro em situação irregular. Neste caso, quaisquer procedimentos de regresso pendentes devem ser arquivados e qualquer decisão de regresso ou afastamento já emitida deve ser revogada ou suspensa, dependendo do tipo de autorização concedida. O mesmo se aplica nos casos em que os Estados-Membros devem conceder um direito de permanência, por exemplo, na sequência da apresentação de um pedido de asilo.

Cabe aos Estados-Membros decidir qual solução deve ser aplicada (revogação ou suspensão da decisão de regresso), tendo em conta a natureza e a duração provável da autorização ou do direito de permanência concedido, bem como da necessidade de garantir procedimentos de regresso efetivos. Contudo, segundo o acórdão do TJUE no processo C-601/15, J.N. (34) (n.os 75 a 80), quando um Estado-Membro concede o direito de permanência no seu território a um nacional de país terceiro que requereu proteção internacional e que, antes da apresentação desse pedido, foi objeto de uma decisão de regresso, os Estados-Membros devem suspender (e não revogar) a execução de tal decisão de regresso até que seja adotada uma decisão sobre o pedido de proteção internacional (ver igualmente a secção 7).

5.7. Nacional de país terceiro em situação irregular que já iniciou o processo de renovação do título/da autorização de permanência

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 5

Sempre que estiver em curso o processo de renovação do título de residência ou de outra autorização que confira um direito de permanência a favor de nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, este deve ponderar a hipótese de não emitir decisões de regresso até à conclusão do referido processo, sem prejuízo do disposto no n.o 6.

Os Estados-Membros podem abster-se de emitir uma decisão de regresso aos nacionais de países terceiros em situação irregular que aguardam uma decisão sobre a renovação da sua permanência. Esta disposição visa proteger os nacionais de países terceiros que se encontrem em situação regular num Estado-Membro durante um certo período e que, devido a atrasos no procedimento conducente a uma renovação da sua permanência, fiquem temporariamente em situaçãoirregular. Esta disposição refere-se a um processo em curso de renovação do título de residência unicamente no Estado-Membro de detenção (ou seja, «este [Estado-Membro]»). Recomenda-se que os Estados-Membros utilizem esta disposição igualmente nos casos em que provavelmente o pedido de renovação receba uma resposta positiva, bem como que proporcionem aos interessados pelo menos o mesmo tratamento que concedem aos repatriados durante o período para a partida voluntária ou durante o adiamento do regresso.

Esta disposição não abrange os processos em curso de renovação de uma autorização de residência noutro Estado-Membro. Porém, o facto de uma pessoa ser objeto de um processo em curso de renovação de uma autorização de residência noutro Estado-Membro pode, em circunstâncias específicas, justificar o adiamento do regresso, em conformidade com o artigo 9.o, n.o 2, ou a aplicação de medidas mais favoráveis em conformidade com o artigo 4.o, n.o 3.

5.8. Disposições específicas previstas pelas diretivas em matéria de migração relativas à readmissão entre Estados-Membros nos casos