DECISÃO DA COMISSÃO de 10 de Janeiro de 1996 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CE (IV/34.279/F3 - ADALAT) (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (96/478/CE)

PLANO DA DECISÃO

CAPÍTULO I: FACTOS

Secção I O produto

1. Tipo do produto

2. Mercados em que existe o ADALAT

2.1. Insuficiência coronária

2.2. Hipertensão arterial

2.3. Insuficiência cardíaca congestiva

3. Importância do produto

3.1. Um produto importante para a Bayer

a) Para o grupo

b) Um produto importante nas estratégias de venda das filiais nos diferentes Estados-membros

3.2. Partes de mercado

a) Em França

b) Em Espanha

c) No Reino Unido

d) Na União Europeia (12)

e) Conclusão

3.3. Importações paralelas de ADALAT

a) Importantes diferenças de preço entre os diferentes Estados-membros que favorecem as importações paralelas

b) Importância das importações paralelas

c) Custo das importações paralelas

3.4. Prospectiva: o ADALAT continuará a ser no futuro um produto primordial da Bayer

Secção II Bayer

Secção III Grossistas de produtos farmacêuticos

1. Generalidades

2. A situação francesa

2.1. Grossistas existentes no mercado (1990)

2.2. Legislação aplicável aos grossistas-distribuidores

3. A situação espanhola

3.1. Grossistas existentes no mercado (1990)

3.2. Legislação aplicável aos grossistas

Secção IV Relações comerciais contínuas da Bayer França e da Bayer Espanha com os seus clientes grossistas

1. Em França

1.1. Início das relações comerciais

1.2. Relações comerciais de tipo normal

1.3. As facturas

1.4. Procedimentos em caso de problemas de fornecimento

2. Em Espanha

Secção V Entraves às exportações paralelas de ADALAT para o Reino Unido

I. COMPORTAMENTO INTRAGRUPO NO INTERIOR DA BAYER

1. Exportações paralelas: um problema permanente para a Bayer

1.1. Preocupação geral desde há anos

1.2. Estudos e investigações sobre o problema das exportações paralelas

2. Sistema completo de informações relativas às importações paralelas no interior do grupo Bayer

2.1. Troca permanente de informações relativas às importações paralelas entre as diversas sociedades Bayer

2.2. Centralização da informação em Leverkusen

2.3. Outros meios de informação sobre as importações paralelas

3. Decisões formais no interior do grupo com o objectivo de reduzir as exportações paralelas para o Reino Unido

II. CONCRETIZAÇÃO DA ESTRATÉGIA INTRAGRUPO EM FRANÇA E EM ESPANHA

1. O caso da França

1.1. Identificação pela Bayer França dos clientes exportadores

1.2. Cessação das entregas aos clientes detectados

1.3. Argumento oficial da Bayer França: a ruptura de existências

1.4. Reacção dos grossistas perante o comportamento da Bayer França

1.5. Resultados

2. O caso da Espanha

2.1. Identificação dos clientes exportadores pela Bayer Espanha

2.2. Cessação das entregas aos clientes detectados

2.3. Reacção dos grossistas perante a obstrução da Bayer Espanha

2.4. Resultados

3. O caso do Reino Unido: identificação da fonte das importações paralelas entradas no Reino Unido

4. Resultados

4.1. Queixas dos grossistas não abastecidos

4.2. Resultados registados pela Bayer

CAPÍTULO II APRECIAÇÃO JURÍDICA

Secção I Definição do mercado

1. Mercado geográfico

2. Mercado do produto

3. Mercado relevante

Secção II Nº 1 do artigo 85º

1. Acordo

1.1. Proibição de exportar

a) Sistema de detecção dos grossistas exportadores

b) Reduções sucessivas dos volumes dos fornecimentos pela Bayer França e Bayer Espanha caso os grossistas exportem total ou parcialmente esses produtos

c) Conclusões

1.2. A proibição de exportar insere-se nas relações contínuas entre a Bayer França e a Bayer Espanha e respectivos grossistas

a) O precedente da jurisprudência SANDOZ

b) Relações comerciais contínuas

c) Inserção da proibição de exportar no âmbito dessas relações comerciais contínuas

1.3. Conclusão geral

2. Restrição da concorrência

2.1. Objecto e efeito restritivo da concorrência

2.2. Restrição sensível da concorrência

3. Efeitos sensíveis no comércio entre Estados-membros

4. Conclusões

Secção III Os contra-argumentos da Bayer

1. O argumento da ruptura de existências

2. O argumento da legislação que impõe determinadas obrigações quanto ao aprovisionamento do mercado nacional

3. O argumento da existência de uma patente relativamente ao ADALAT-RETARD

Secção IV Nº 3 do artigo 85º

Secção V Duração da infracção

1. Em relação à Espanha

2. Em relação à França

Secção VI Artigo 3º do Regulamento nº 17

Secção VII Destinatário da presente decisão

Secção VIII Artigo 15º do Regulamento nº 17

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado, com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia (1), e, nomeadamente o seu artigo 3º, o nº 2 do seu artigo 15º, e o nº 1 do seu artigo 16º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 26 de Setembro de 1994 de dar início a um processo no presente caso,

Após ter dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações acerca das acusações formuladas pela Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

CAPÍTULO I

FACTOS (3)

SECÇÃO I

O Produto

1. Tipo do produto

(1) ADALAT (ADALATE em França) é a marca de uma gama de medicamentos cujo princípio activo é a nifedipina. Esta substância possui propriedades farmacológicas notáveis.

(2) A gama dos produtos ADALAT é apresentada nas seguintes modalidades:

- cápsulas (5 mg, 10 mg, 20 mg),

- comprimidos (20 mg),

- comprimidos de efeito retardado (10 mg, 20 mg, 5+15 mg),

- comprimidos de uma toma diária (30 mg, 60 mg).

(3) Estes produtos são comercializados na RFA, em França, em Espanha e no Reino Unido do seguinte modo:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 1

(4) Existem também produtos ADALAT sob a forma de solução injectável, reservada ao uso hospitalar. Esses produtos não são abrangidos pela presente decisão, que se limitará aos produtos ADALAT comercializados nos três países seguintes: França, Espanha e Reino Unido. Assim, apenas são abrangidos pela presente decisão os dois produtos seguintes da gama ADALAT: a cápsula de 10 mg (comercializada no Reino Unido e em Espanha sob o nome de ADALAT, em França sob o nome de ADALATE) e o comprimido de efeito retardado (ou de acção prolongada) de 20 mg (comercializado no Reino Unido e em Espanha sob o nome de ADALAT RETARD e em França sob o nome de ADALATE 20 mg LP). Como se verá pelos factos adiante expostos na presente decisão, as restrições mais importantes à exportação centraram-se essencialmente no ADALAT RETARD. Com efeito, por razões médicas, é esse produto que tem maior procura. Ambos os produtos serão seguidamente designados por «ADALAT».

(5) Em França, o ADALATE 10 mg está homologado desde Maio de 1979 e o ADALATE 20 mg LP desde 1985. Estes dois produtos são fabricados, embalados e comercializados pela Bayer Pharma SA (França) (4).

(6) Em Espanha, o ADALAT e o ADALAT Retard estão homologados desde Janeiro de 1986. Estes dois produtos são fabricados, embalados e comercializados pela Química Farmacêutica Bayer SA (Espanha) (5).

(7) A Bayer afirma ter sido apresentado, para o Reino Unido, um pedido de patente relativamente ao ADALAT-RETARD 20 mg, no início dos anos 80, que viria a ser definitivamente concedida no início de 1995.

2. Mercados em que existe o ADALAT

(8) O ADALAT pertence a uma categoria de medicamentos conhecidos por «antagonistas do cálcio» e serve para o tratamento das doenças cardiovasculares, que se subdividem em três categorias: insuficiência coronária, hipertensão arterial e insuficiência cardíaca congestiva. Contudo, esta terceira doença parece representar um mercado pouco importante para a Bayer (6).

«Se compararmos os dois mercados actualmente mais importantes para a Bayer, isto é, o da insuficiência coronária e o da hipertensão arterial, é evidente que este último apresenta de longe maior potencial. O mercado da hipertensão teve um crescimento sensível nos últimos anos e esta tendência deve continuar. (. . .) Pelo contrário, prevê-se um fraco crescimento no mercado da insuficiência coronária.» 2

2.1. Insuficiência coronária

(9) A insuficiência coronária é uma doença caracterizada por crises de dores constritivas violentas na região precordial. São utilizados três tipos de tratamento: os antagonistas do cálcio, os nitratos e os beta-bloqueadores.

«Em termos de receitas, são os antagonistas do cálcio que dominam o mercado. Desde 1985 que mantêm a sua posição de liderança, com uma quota de mercado de 40 % em 1989 (34 % em 1985).

(. . .)

(Na Europa), as categorias de produtos mais vendidos são os antagonistas do cálcio (34 %)(. . .):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

De 1988 para 1989, as vendas do ADALAT diminuíram ligeiramente nos cinco países europeus (França, Reino Unido, Alemanha, Itália e Espanha), devido principalmente à concorrência da Nifedipina e do Diltiazem.» 3

2.2. Hipertensão arterial

(10) A hipertensão arterial é uma doença do coração em que o aumento da tensão nas artérias aumenta a pressão do sangue.

«O mercado (mundial) da hipertensão arterial é o maior mercado farmacêutico e obteve uma excelente taxa de crescimento anual (aproximadamente 10 %) nos últimos cinco anos, tendo passado de 10,9 mil milhões de marcos em 1985 para 14,5 mil milhões de marcos em 1989.» 4

(11) São utilizados quatro tipos de tratamento: os inibidores ACE (enzima de conversão da angiotensina), os beta-bloqueadores, os antagonistas do cálcio e os diuréticos.

«Os inibidores ACE dominam o mercado europeu em termos de receitas. Este domínio é especialmente notório nos países mediterrânicos, como a Itália e a Espanha, enquanto na Grã-Bretanha e na Alemanha os antagonistas do cálcio e os beta-bloqueadores são relativamente mais importantes, como se pode ver a seguir:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 5

A Europa e os Estados Unidos constituem mais de 70 % do mercado mundial.

2.3. Insuficiência cardíaca congestiva

(12) A insuficiência cardíaca congestiva traduz-se numa insuficiência cardiovascular e nas perturbações da circulação daí resultantes.

«O mercado mundial da insuficiência cardíaca congestiva foi avaliado, em 1989, em 3,2 mil milhões de marcos (. . .):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 6

A Europa representou 40 % do mercado mundial relativo a esta doença (Japão: 14 %, América do Norte: 33 %, outros: 13 %).

3. Importância do produto

(13) O produto ADALAT foi em 1992 o nº 9 da escala dos Top 40 dos produtos farmacêuticos do mundo, com vendas mundiais que totalizaram [. . .] (7) milhões de dólares dos Estados (cerca de [. . .] milhões de ecus).

3.1 Um produto importante para a Bayer

a) Para o grupo

(14) O relatório anual de gestão (1990) da Bayer indica que:

«Os antagonistas dos canais cálcicos, muito eficientes, figuram entre os princípios terapêuticos mais importantes para o tratamento da insuficiência coronária e da hipertensão. Reconhecido desde há muitos anos, o nosso ADALATE - molécula nifedipina - existe actualmente em mais de cem países (. . .).» 7.

(15) Mais adiante, o relatório confirma que o ADALAT é o produto mais importante da Bayer:

«O Ciprobay (. . .) tornou-se em pouco tempo a nossa especialidade farmacêutica mais importante depois do ADALATE.» 8.

(16) Um relatório interno da Bayer confirma que o ADALAT é o principal produto da Bayer:

«A imagem actual da Bayer no domínio cardiovascular (CV) está estreitamente ligada ao êxito do ADALAT, que actualmente é um dos produtos principais nos domínios da hipertensão (HT) e da insuficiência coronária (CHD) e constitui uma referência para investigadores do mundo inteiro.» 9.

(17) Outro relatório indica que o ADALAT é o primeiro produto da Bayer pelo seu volume de vendas ([. . .] milhões de marcos alemães em 1991 [cerca de [. . .] milhões de ecus], o que corresponde a mais 7 % em relação a 1990).

(18) O ADALAT representava em 1990 [. . .] do volume de negócios do grupo realizado com os medicamentos prescritos por receita e [. . .] da facturação do grupo no sector das doenças cardiovasculares.

(19) Numerosos documentos salientam as qualidades do ADALAT, que o tornam «um produto líder, com uma forte identidade» 10. Essas qualidades são as seguintes:

«- Referência (do produto) em matéria de inibidor cálcico

- a sua eficácia é garantida

- utilizável no caso de patologias associadas

- facilidade de utilização

- tolerância

- produto Bayer.» 11.

b) Um produto importante nas estratégias de venda das filiais nos diferentes Estados-membros

(20) Em Espanha, o ADALAT é o primeiro produto nas vendas da Bayer Espanha. Em 1992, o volume de negócios realizado pela Bayer Espanha com o ADALAT (todos os produtos) representou [. . .] do seu volume de negócios total e [. . .] do volume de negócios realizado no sector das doenças cardiovasculares.

(21) Em França, em 1992, o ADALATE representou [. . .] do volume de negócios total e [. . .] do volume de negócios realizado no sector das doenças cardiovasculares.

(22) No Reino Unido, o ADALAT é, de longe, o primeiro produto em volume de vendas da Bayer UK em 1992. O ADALAT representou, com efeito, em 1992, [. . .] do volume de negócios total da Bayer UK e praticamente [. . .] do seu volume de negócios realizado no sector das doenças cardiovasculares.

3.2. Partes de mercado

(23) Apenas são aqui consideradas as partes de mercado dos países abrangidos pela presente decisão, visto que no sector de produtos farmacêuticos os mercados são nacionais (ver considerandos 150-152 infra). Para efeitos da presente decisão, as partes de mercado são indicadas em referência às indicações terapêuticas principais do produto (= doenças, insuficiência coronária e hipertensão).

a) Em França

(24) A Bayer indicou as seguintes partes de mercado, calculadas em valor:

- no mercado da insuficiência coronária, o ADALATE (Cápsulas + Retard) tem 5,1 %.

- no mercado da hipertensão, o ADALATE tem 4,1 %.

b) Em Espanha

(25) A Bayer indicou as seguintes partes de mercado, calculadas em valor:

- no mercado da insuficiência coronária, o ADALAT tem 7,4 %.

- no mercado da hipertensão, o ADALAT tem 8,7 % do mercado.

c) No Reino Unido

(26) A Bayer indicou as seguintes partes de mercado, calculadas em valor:

- no mercado da insuficiência coronária, o ADALAT tem 19,6 %.

- no mercado da hipertensão, o ADALAT tem 16,6 %.

d) Na União Europeia (12)

(27) A Bayer indicou as seguintes partes de mercado, calculadas em valor:

- no mercado da insuficiência coronária, o ADALAT tem 7,6 %,

- no mercado da hipertensão, o ADALAT tem 5,8 % do mercado.

e) Conclusão

(28) Convém notar que, no sector dos medicamentos, médicos e doentes têm grande preferência por uma marca, designadamente no caso de doenças crónicas. Assim acontece com o ADALAT, que beneficia da fama da Bayer e é reconhecido como um dos principais produtos a nível mundial para o tratamento das doenças em causa. Deve pois ter-se em mente que, no caso de receita médica expressa do produto ADALAT, muitas vezes é difícil imaginar que outro produto concorrente o possa substituir, por exemplo um genérico, tanto por razões psicológicas (relutância do doente) como por razões regulamentares (proibição regulamentar, em determinados países, de o farmacêutico substituir o produto expressamente receitado pelo médico por um produto com propriedades terapêuticas equivalentes). Esse elemento contribui para dar um valor muito especial às partes de mercado realizadas pela Bayer com o produto ADALAT, visto essas partes de mercado serem já de si relativamente importantes, nomeadamente no Reino Unido.

3.3. Importações paralelas de ADALAT

a) Importantes diferenças de preço entre os diferentes Estados-membros que favorecem as importações paralelas

(29) Numerosos documentos encontrados nas instalações das diversas sociedades Bayer que foram objecto de uma inspecção indicam os preços dos produtos ADALAT nos diferentes países. Por exemplo, um documento compara os preços entre os diversos países em 14 de Outubro de 1991:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 12

(30) Numerosos documentos reproduzem estes dados ao calcular a diferença de preço entre determinados países. Algumas anotações manuscritas mostram claramente as diferenças entre os países com preços baixos e o Reino Unido.

(31) O documento mais recente (18 de Março de 1992) apresenta as seguintes comparações de preços:

«

Comparação de preços no local / Repartição por regiões

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 13

Pode aqui observar-se, em especial, que relativamente no que se refere ao ADALAT RETARD 20 mg, o preço em Espanha é, conforme o tipo de embalagem, 35 % a 47 % inferior ao preço do Reino Unido, sendo o preço em França inferior em 24 %. Quanto ao ADALAT cápsulas de 10 mg, o preço em Espanha é 48 % a 55 % inferior ao preço praticado no Reino Unido, conforme o tipo de embalagem. O preço em França é 39 % a 45 % inferior ao preço britânico.

b) Importância das importações paralelas

i) Origem das importações paralelas

(32) Numerosos documentos encontrados nas instalações das diversas sociedades do grupo Bayer que foram objecto de uma inspecção contabilizam regularmente as importações paralelas, com actualizações mensais, indicando o respectivo nível e país de origem.

(33) O quadro seguinte apresenta os valores, relativos aos países de origem, das importações paralelas em 1990 e 1991. Constitui uma recapitulação dos dados disponíveis sobre esses dois anos quanto à origem das importações paralelas.

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

»

ii) Partes de mercado das importações paralelas

34) As partes de mercado (Europa) das importações paralelas são as seguintes:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 15

c) Custo das importações paralelas

(35) Numerosos documentos indicam as importações paralelas entre os «pontos fracos» ou «ameaças para» o ADALAT.

Por razões de preço, como já atrás se assinalou, o Reino Unido é um dos destinatários privilegiados das importações paralelas. Em 1989, um relatório da ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) concluía:

«O efeito global das importações paralelas para a economia do RU é desastroso (. . .) a nossa estimativa directa do valor da perda de vendas no mercado nacional pelos fabricantes do RU em 1987/8 devido às importações paralelas directas foi de 350 milhões de libras, representando 0,1 % do produto nacional bruto em 1987.» 16.

Em 1992, um relatório da Bayer UK concluía:

O prejuízo estimado para o mercado do RU devido às IP seria de 1,4 mil milhões de libras se houvesse liberdade total de comércio e fornecimento sem limites nos países de baixos custos.» 17.

3.4. Prospectiva: o ADALAT continuará a ser no futuro um produto primordial da Bayer

(36) O seguinte documento salienta os objectivos da Bayer para o ADALAT:

«O objectivo da Bayer no sector cardiovascular consiste em fazer do ADALAT o [. . .] produto em receitas e em volume de encomendas tanto nas doenças coronárias como na hipertensão até [. . .].» 18.

O relatório anual (1992) do grupo Bayer confirma o êxito obtido com o produto ADALAT.

«Continuámos a aperfeiçoar o nosso produto líder em termos de vendas, o fármaco da área cardiovascular ADALAT (. . .). Conseguimos desse modo reforçar a nossa posição de liderança no mercado no sector cardiovascular.» 19

SECÇÃO II

Bayer

(37) A Bayer é um grupo químico internacional muito diversificado. Reparte as suas actividades por cerca de 180 países em seis sectores: polímeros, produtos orgânicos, produtos industriais, saúde, agricultura e técnicas da informação. O volume de negócios do grupo Bayer ascendeu a 41 195 milhões de marcos alemães («marcos») em 1992 (cerca de 22 029 milhões de ecus). O volume de negócios no sector da saúde em 1992 totalizou 7 198 milhões de marcos (cerca de 3 849 milhões de ecus).

No sector farmacêutico, a nível mundial, o grupo Bayer ocupava o oitavo lugar em 1991-1992, com vendas que se cifram em 4 309,1 milhões de dólares dos Estados Unidos (cerca de 3 264 milhões de ecus).

SECÇÃO III

Grossistas de produtos farmacêuticos

1. Generalidades

(38) A distribuição de produtos farmacêuticos na Europa utiliza três canais distintos: os hospitais, as farmácias e drugstores e os grossistas.

De um modo geral, os hospitais aprovisionam-se directamente nos laboratórios ou por intermédio de grupos de compras. O recurso aos grossistas pelos hospitais é excepcional. Existem cerca de 6 000 hospitais na Comunidade Europeia (os 12). A procura hospitalar representa 11 % em França, 12 % em Espanha e 5 % no Reino Unido.

As farmácias e drugstores raramente se aprovisionam directamente nos laboratórios. Contam-se actualmente 103 500 farmácias e 14 650 drugstores na Comunidade Europeia (12). A venda directa às farmácias de especialidades éticas representa 7 % em França, 3 % em Espanha e 19 % no Reino Unido.

Os grossistas de produtos farmacêuticos são, pois, na União Europeia (12) os principais intermediários entre os laboratórios e os retalhistas. Os grossistas europeus distribuem 90 % dos medicamentos. São cerca de 500. As especialidades farmacêuticas representam 75 % a 95 % do seu volume de negócios, com uma margem situada entre 9,7 % e 16,5 %.

2. A situação francesa

2.1. Grossistas existentes no mercado (1990)

(39) «>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 20

2.2. Legislação aplicável aos grossistas-distribuidores

(40) A legislação francesa (8) aplicável aos grossistas-distribuidores assenta nas seguintes bases:

- artigos legislativos L.596, L.596-1, L.598, L.599, L.600 do «Código da Saúde Pública» (9),

- artigos regulamentares relativos aos estabelecimentos de preparação e de venda por atacado dos produtos farmacêuticos: artigos R.5105 a R.5516 do «Código da Saúde Pública»,

- decreto de 3 de Outubro de 1962 (10), que estabelece as obrigações dos grossistas-distribuidores no que respeita ao fornecimento de medicamentos às farmácias.

Essa legislação impõe as seguintes regras:

- deve haver um farmacêutico responsável (artigo L.596),

- a abertura de um estabelecimento farmacêutico (que poderá fazer a distribuição de medicamentos por grosso) está sujeita a uma autorização administrativa (artigo L.598),

- Os estabelecimentos farmacêuticos devem funcionar em condições que ofereçam todas as garantias para a saúde pública (instalações especialmente adaptadas, disponibilidade de material, meios e pessoal necessários) (artigo R.5115-6),

- Os grossistas-distribuidores devem possuir um stock de medicamentos suficiente para assegurar o aprovisionamento das farmácias interessadas (artigo R.5115-6, nº 3),

- este último artigo é precisado pelo decreto de 3 de Outubro de 1962 que estabelece, nomeadamente:

«todos os estabelecimentos de venda por grosso de produtos farmacêuticos (. . .), bem como as suas sucursais, devem dispor em permanência dum "stock" de medicamentos especializados que permita assegurar o abastecimento do consumo mensal das farmácias do sector que abastecem e que pertencem à sua clientela habitual.

Este "stock" de medicamentos deve corresponder a uma "colecção" de especialidades que inclua pelo menos dois terços do número das especialidades efectivamente exploradas e, em volume, deve corresponder ao valor médio das vendas mensais do ano anterior (artigo 1º).

Todos os estabelecimentos de venda por grosso de produtos farmacêuticos, bem como as suas sucursais, devem estar em condições de assegurar a entrega de qualquer especialidade explorada a qualquer farmácia que faça parte da sua clientela habitual e que pertença ao seu sector de distribuição e, no prazo de vinte e quatro horas a seguir à recepção da encomenda, de qualquer especialidade que faça parte da sua "colecção".

Estes estabelecimentos devem controlar o seu aprovisionamento das especialidades a fim de evitar qualquer ruptura de "stock" (artigo 2º).

O sector referido no artigo 2º é constituído pela zona geográfica em que o farmacêutico responsável pelo estabelecimento de venda por grosso de produtos farmacêuticos ou por uma sua sucursal tenha declarado exercer a sua actividade (artigo 3º).» 21.

(41) A legislação francesa não proíbe as exportações. Através da análise desta legislação não se pode inferir qualquer entrave implícito às exportações. Por conseguinte, é evidente que, na óptica do legislador, as exportações são permitidas.

A interpretação e a prática prevaleceram desde sempre. A recente lei de 1992 e os seus decretos de aplicação precisam a questão nesse sentido e transcrevem explicitamente o que a lei já previa de maneira implícita: a lei francesa concede ao grossista-distribuidor o monopólio da distribuição dos medicamentos às farmácias. Impõe, em contrapartida desse monopólio, determinadas obrigações de serviço público. O território da União Europeia é equiparado por lei ao território nacional francês e os grossistas-distribuidores, uma vez cumpridas as suas obrigações de serviço público, podem exportar para outros países da União Europeia.

(42) Os produtores não estão sujeitos a qualquer obrigação legal em matéria de fornecimentos aos grossistas ou de aprovisionamento do mercado nacional.

3. A situação espanhola

3.1. Grossistas existentes no mercado (1990)

(43) «>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 22

3.2. Legislação aplicável aos grossistas

(44) A legislação espanhola aplicável aos grossistas de produtos farmacêuticos assenta no decreto de 7 de Abril de 1964 (11), completado pelo decreto de 5 de Maio de 1965 (12). Em 1990, foi adoptado em complemento um diploma relativo aos medicamentos, que precisa o decreto anterior sem o alterar (13).

Essa legislação fixa regras comparáveis às da legislação francesa:

- deve haver um farmacêutico responsável (capítulo IV, artigos 14º e seguintes do decreto de 1964),

- a abertura de um estabelecimento farmacêutico está sujeita a uma autorização administrativa (capítulo I, artigos 1º e seguintes do decreto de 1964),

- os estabelecimentos farmacêuticos devem funcionar em condições que ofereçam todas as garantias para a saúde pública (capítulo II, artigos 9º e seguintes do decreto de 1964),

- os grossistas-distribuidores devem dispor permanentemente de um stock suficiente para a região onde exercem a actividade (capítulo III, artigo 12º do decreto de 1964). Em 1964, o termo «região» designava as províncias. Hoje designa as comunidades autónomas. O stock suficiente foi definido numa lista publicada no decreto de 1965. Essa lista não voltou a ser actualizada desde 1965.

(45) - A lei espanhola não prevê a obrigação de abastecimento das farmácias,

- quanto às exportações, a lei de 1990, confirmando a prática anterior, prevê explicitamente no artigo 82º o direito de os grossistas de produtos farmacêuticos procederem a exportações.

(46) - Os produtores não estão sujeitos a qualquer obrigação jurídica quanto ao abastecimento dos grossistas nem quanto ao aprovisionamento do mercado nacional.

SECÇÃO IV

Relações comerciais contínuas da Bayer França e da Bayer Espanha com os seus clientes grossistas

1. Em França

(47) A Bayer França está numa relação de negócios permanente com os grossistas, que regularmente lhe encomendam ADALATE e outros medicamentos a fim de satisfazerem os pedidos das farmácias que lhes compete abastecer. Os fornecimentos directos do produtor às farmácias são raros e não fazem parte da política geral de comercialização da Bayer França.

Os grossistas de produtos farmacêuticos constituem, pois, os clientes naturais da Bayer França que, de um modo geral, os aprovisiona a seu pedido, excepto em casos especiais.

Para cada um dos três grossistas principais em França - OCP, CERP Rouen e CERP Lorraine (representando os três pelo menos 80 % do mercado) - são aplicados procedimentos semelhantes:

1.1. Início das relações comerciais

(48) - Entre a OCP e a Bayer França, as relações comerciais datam do princípio do século: foram criadas desde o nascimento das duas sociedades e nunca foram interrompidas. O grossista-distribuidor é o cliente privilegiado e natural de qualquer fabricante de produtos farmacêuticos que pretenda distribuir em França.

- A CERP Rouen deu elementos de informação semelhantes: as relações comerciais datam da criação da CERP Rouen, em 1919. Desde então, a CERP Rouen foi sempre abastecida pela Bayer França.

- A CERP Lorraine deu elementos de informação semelhantes: o início das relações comerciais data da criação da CERP Lorraine, em 1935, e estas nunca foram interrompidas desde que a CERP Lorraine e a Bayer França existem em França.

1.2. Relações comerciais de tipo normal

(49) - No caso da OCP, a encomenda normal faz-se pelo telefone. A factura é enviada posteriormente pela Bayer França. O pagamento, de um modo geral, é efectuado no prazo de 90 dias.

- No caso da CERP Rouen, as encomendas são efectuadas semanalmente por correio electrónico. A encomenda é enviada pela Bayer França em geral no espaço de alguns dias, raramente mais de uma semana. A CERP Rouen emite, no acto de entrega, um comprovativo de recepção que lhe permite verificar a remessa. A Bayer França envia em seguida a factura.

- No caso da CERP Lorraine, as encomendas são normalmente separadas por destino: no que respeita às encomendas destinadas a França, são automaticamente geradas pela «cadeia de aprovisionamento», cujo computador efectua encomendas automáticas, em função do nível das existências. Quanto às encomendas destinadas à exportação (União Europeia e países terceiros), são de carácter irregular, pois dependem dos pedidos do cliente estrangeiro, cujas necessidades a CERP Lorraine nem sempre pode avaliar com rigor antecipadamente. Essas encomendas são portanto separadas das encomendas França. Todas as encomendas normais são efectuadas por telefax ou por telefone, mais raramente por carta. A factura é enviada posteriormente pela Bayer França.

1.3. As facturas

(50) Nas facturas enviadas pela Bayer França aos seus clientes grossistas figuram cláusulas relativas às condições gerais de venda. A factura francesa inclui na parte inferior esquerda da frente do documento uma indicação clara, em letras maiúsculas, que remete para o verso do mesmo:

«Ver no verso as nossas condições gerais de venda» 23.

Estas condições são neutras: correspondem às cláusulas habituais dum contrato de fornecimento de mercadorias.

1.4. Procedimentos em caso de problemas de fornecimento

(51) Os problemas normais de fornecimento resolvem-se em geral pelo telefone. Em relação aos problemas especiais do presente processo, todos os grossistas reclamaram pelo telefone, enviaram (raramente) cartas de reclamação e, em certos casos, efectuaram inclusivamente as suas encomendas por carta registada, a fim de obrigar a Bayer França a enviar as remessas (em vão). Estes elementos serão reproduzidos mais adiante, por ocasião do relato preciso das rupturas de fornecimento e respectivas razões, que constituem o objecto da presente decisão.

2. Em Espanha

(52) A situação é semelhante à da França.

Em termos de relações comerciais contínuas, os contactos entre os grossistas de produtos farmacêuticos e a Bayer Espanha são regulares e frequentes.

As encomendas são normalmente efectuadas pelo telefone ou por correio electrónico e as facturas enviadas posteriormente.

Na factura espanhola, a cláusula «condições de venda» 24 indica que:

«a aceitação das mercadorias implica a concordância com as condições de venda a seguir.» 25.

Seguem-se as cláusulas habituais de um contrato de fornecimento de mercadorias.

SECÇÃO V

Entraves às exportações paralelas de ADALAT para o Reino Unido

I. COMPORTAMENTO INTRAGRUPO NO INTERIOR DA BAYER

1. Exportações paralelas: um problema permanente para a Bayer

1.1. Preocupação geral desde há anos

(53) Numerosos documentos revelam a preocupação permanente que as importações paralelas de ADALAT representam, em especial no Reino Unido.

(54) Por exemplo, em 1988, um memorando interno da Bayer UK indica:

«Reunião de reflexão sobre as importações paralelas»

«O objectivo desta reunião de reflexão sobre as IP consistiu em explorar ideias para combater o aumento potencial da procura de ADALAT proveniente do estrangeiro (. . .)». 26

(55) Em 1989, aparece a mesma preocupação:

«Sem dúvida que a principal causa da diminuição global das vendas no período é o aumento significativo do nível de importações paralelas da gama de produtos ADALAT, em especial a embalagem de 20 mg do ADALAT RETARD. As importações paralelas do ADALAT RETARD 20 mg representam actualmente cerca de 25 % das vendas desse produto no RU.» 27

Em fins de 1989, a ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) decide lançar um estudo, a fim de identificar o nível das importações paralelas. O projecto é apoiado por todos os grandes produtores e a Bayer UK indica:

«Estamos a tentar determinar a verdadeira dimensão das importações paralelas que fontes "oficiais" estimam entre 70 e 300 milhões de libras. O ADALAT é bastante afectado e é do nosso interesse apoiar o projecto.» 28

(56) Em 1990, os relatórios da Bayer UK indicam a origem dos problemas:

«A PH (14) (PHARMA), apesar da permanente erosão das vendas do ADALAT devido às importações paralelas, portou-se muito bem (. . .).(14) PH (= PHARMA): divisão farmácia da sociedade.» 29

«(. . .) A PH ainda continua a registar uma diminuição das vendas do ADALAT a favor das importações paralelas (. . .).» 30

(57) Em 1991, novos relatórios indicam que as importações paralelas continuam:

«(. . .) evolução positiva do ADALAT RETARD 20 mg apesar das importações paralelas!» 31

(58) Em 1992, certos documentos continuam a salientar o problema:

«O lançamento do ADALAT LA continua a correr muito bem e as vendas aumentam todas as semanas (. . .) No entanto, existe uma grande preocupação com o aumento contínuo das importações paralelas, que tem repercussões muito negativas na nossa actividade.» 32

1.2. Estudos e investigações sobre o problema das exportações paralelas

(59) Para estudar o problema, a Bayer criou estruturas de reflexão, a fim de procurar soluções.

(60) Em 1988, nas instalações da Bayer UK houve uma «reunião de reflexão sobre as importações paralelas» 33. Nessa reunião foram examinados vários meios para combater o aumento previsível da procura de ADALAT «estrangeiro».

«O objectivo desta reunião de reflexão sobre as importações paralelas consistiu em explorar ideias para combater o aumento potencial da procura do ADALAT estrangeiro. As ideias apresentadas na reunião podem dividir-se em quatro categorias.

Promoção

Medidas que podem ser tomadas imediatamente para assegurar uma resposta a curto prazo.

Abastecer a empresa das importações paralelas com "stocks" do RU

Diminuir os preços no RU

Participar em feiras comerciais para promoções locais

Solicitar "stocks" à AG para promoções

Adaptar o processo de crédito/facturação para ajudar os grossistas

Fornecer "stocks" gratuitos aos hospitais

Aumentar as vendas directas

Utilizar técnicas de venda à distância

Definir as zonas com problemas e realizar aí vendas intensivas aos distribuidores

Aumentar o desconto aos grossistas de 0,34 % para eliminar o efeito "clawback".

Acções orientadas para o marketing

Defesa a médio prazo

Desenvolver um programa de informação sobre as doenças cardiovasculares

Aumentar o esforço de formação dos clínicos gerais

Promover gamas de produtos específicos para o RU

Fornecer embalagens adequadas aos desejos dos doentes

Variar a dimensão das embalagens no RU

Obter números de lotes específicos para o RU

Publicar informações médicas de dissuasão

Acabar com a promoção das cápsulas

Suprimir o ADALAT RETARD 20 mg durante um certo tempo

Imprimir "Bayer UK" nas cápsulas

Organizar uma campanha de informação nacional na imprensa

Contratar um orador para intervir nas reuniões dos grossistas

Reforçar os laços com a Royal Pharmaceutical Society

Medidas legais

Apoiar os farmacêuticos retalhistas na contestação do "clawback"

Intentar acções contra todos os utilizadores não autorizados

Fornecer informações aos serviços do IVA, dos impostos, das alfândegas, etc., sobre as contas dos clientes

Salientar as importações paralelas ilegais

Medidas ao nível da empresa

Defesa a longo prazo

Debater a questão com o Ministério da Saúde

Restringir fornecimentos estrangeiros

A Bayer AG deve distribuir os 'stocks' de ADALAT de acordo com previsões de mercado rigorosas

Colaborar com outros fabricantes

Comprar um grossista

Não fazer nada.

É evidente que algumas destas ideias são exageradas, mas o objectivo da reunião era explorar o maior número possível de ângulos.» 34

(61) Em 1989, o grupo de reflexão «CE 92» reuniu-se. A acta da reunião indica, nomeadamente:

«De um modo geral, todos os representantes de países de baixo preço chamaram a atenção para o risco das exportações paralelas a partir dos seus países.» 35

Durante essa reunião, foram criados grupos de estudo colocados sob a responsabilidade de altos dirigentes da Bayer. Entre eles, o grupo «Preços de transferência, importações paralelas e reimportações». 36

(62) Em 1990, o grupo de reflexão «CE 92» reuniu-se diversas vezes:

«Como poderemos controlar as "compras a nível europeu" dos grossistas/hospitais?»

(. . .) «o grupo formulou as seguintes recomendações: (. . .) 3. Identificar possíveis grossistas europeus.» 37

(63) Em 1991, esse mesmo grupo continua a apresentar propostas:

«(. . .) a produção da PH mantém-se para já em Espanha. (. . .)

Além disso, deverá igualmente discutir-se a "estratégia de distribuição" futura, sobretudo no que diz respeito a uma eventual colaboração com grossistas britânicos.» 38

(64) Em 1992, reuniu-se um «grupo de trabalho grossistas»; indicou que as importações paralelas aumentaram e que conviria prever medidas do seguinte teor:

«Plano por fases:

1. Fazer ver ao comércio grossista que existe a possibilidade de fornecimento directo em reacção às importações (gesto de ameaça)

2. **Fornecimento directo a nível regional de farmácias de grossistas com produtos de grande rotação

3. Aquisição de participações em grossistas à escala supra-regional*** (> 75 %), a fim de estar presente na concorrência de substituição (eventual passagem do comércio grossista a fornecedor de uma gama parcial)

*) Sem reembolso das devoluções de importações

*) possibilidade Sensibilização preventiva das partes com interesses semelhantes em relação ao nível de preços (por exemplo ABDA, comércio grossista)

**) alternativa possível Cooperação com grossistas à escala regional, não sendo ideal devido ao perigo de dependência

***) alternativa possível Constituição de um novo grossista "MPS-eigenen", o que exigiria no entanto mais tempo (2 anos) do que a aquisição, além de ser questionável a vantagem em termos de custos.» 39

2. Sistema completo de informações relativas às importações paralelas no interior do grupo Bayer

2.1. Troca permanente de informações relativas às importações paralelas entre as diversas sociedades Bayer

(65) Na sequência do «Hauptländertreffen» de Travermünde (22 de Setembro de 1991), na qual foram tomadas importantes decisões (ver considerando 76 infra), a Bayer UK enviou uma circular a todos os países onde os preços eram baixos:

«Caro Dr. Acebillo,

ADALAT/importações paralelas

Relativamente às nossas discussões recentes no "Top Country Meeting", envio-lhe dados actualizados acerca das quantidades de ADALAT importadas paralelamente para o RU. Os dados enviados em anexo são os seguintes:

1. Quantidades das diferentes formas e embalagens vendidas no RU durante 12 meses até Setembro de 1991.

2. Países de origem.

Estes dados foram fornecidos pelo IMS (British Pharmaceutical Index) e por Taylor Nelson Healthcare (controlo de importações paralelas). No entanto, estas duas empresas só nos fornecem as quantidades e a dimensão das diversas embalagens. Nós associámos as embalagens ao país de origem, do seguinte modo:

1. ADALAT cápsulas 5 mg

16 190 caixas - Bélgica

4 282 caixas - França

2. ADALAT cápsulas 10 mg

66 238 caixas - Alemanha

55 691 caixas - França

147 665 caixas - Bélgica/França

3. ADALAT RETARD 20 mg comprimidos

249 945 caixas - Itália

1 005 042 caixas - Grécia/Espanha

16 190 caixas - Bélgica

257 838 caixas - Espanha

Penso que estamos todos de acordo em discutir esta questão de forma objectiva e tentar da melhor forma possível descobrir e falar de factos em vez de suposições. . . Todas as partes afectadas deverão cooperar estreitamente para comprovar os factos em questão. Contudo, aconselhe os seus colaboradores a trabalharem em conjunto, em vez de defenderem simplesmente os seus pontos de vista!

Com os melhores agradecimentos pela sua colaboração,

Klaus Behrend

cc Dr. Kley - Região 2

David St George

Roger Cuff

Enviado igualmente para:

Dr. G Pecci - Itália

Sr. F Schönig - França

Dr. K Bohle

Sr. A Zumbaum - Leverkusen» 40.

Todas as pessoas que receberam esta circular desempenham funções de director-geral da sociedade ou são especialistas de estudos de mercado e de importações paralelas. A gestão das importações paralelas é, por conseguinte, tratada ao mais alto nível de decisão e de responsabilidade.

(66) As respostas obtidas e constantes do processo são as seguintes:

A resposta da Bayer Grécia indica:

«(. . .) Contrariamente aos dados por V. Exas. apresentados em relação ao volume de exportações Grécia/Espanha, é nosso dever informá-los de que as quantidades indicadas não correspondem às nossas estimativas.

Para vossa informação, tencionamos vender 1 220 000 embalagens em 1991. Presumimos que 850 000 dessas embalagens serão utilizadas na Grécia.» 41

A cópia desta carta foi transmitida à Bayer RFA em Leverkusen (14).

A resposta da Bayer Bélgica indica:

«Compreendemos as questões que V. Exas. colocam.

Todavia, é a seguinte a situação no que se refere à Bélgica:

1) Cápsulas de 5 mg de ADALAT:

Quantidade supostamente exportada para o Reino Unido: 16 190 embalagens

Quantidade supostamente exportada para Chipre: cerca de 30 000 embalagens, ou seja, no total aproximadamente 46 000 embalagens.

Vendas efectuadas este ano (1-11) na Bélgica pela Bayer Bélgica: 19 349 embalagens.

Comentário: Tanto quanto nos é dado conhecer, as exportações são praticamente inexistentes.

2) Cápsulas de 10 mg de ADALAT:

147 665 - Bélgica/França?

Não percebemos muito bem o que significa Bélgica/França.

Vendas efectuadas este ano (1-11) pela Bayer Bélgica: 760 817 embalagens.

Comentário: É extremamente improvável a exportação destas quantidades de cápsulas de 10 mg de ADALAT para o Reino Unido.

Poderá tratar-se de produtos de contrafacção? (. . .)» 42

É transmitida a Leverkusen uma cópia desta carta.

No caso da França, a cópia da carta da Bayer UK consta do processo com as anotações manuscritas seguintes: «Impossível» 43 (a seguir ao número atribuído à França quanto às cápsulas de 5 mg) e «Qual?» 44 (a seguir ao número atribuído à França/Bélgica quanto às cápsulas de 10 mg).

(67) Outros documentos revelam que a Bayer UK se informa com frequência junto das outras filiais. Por exemplo, na Irlanda e na Dinamarca:

«Poderia indicar-me a actual situação no que se refere à nifedipina (Elan), uma vez que da Alemanha voltaram a pôr questões acerca deste assunto.» 45

(68) Uma nota manuscrita indica que o texto foi transmitido por telex a Leverkusen.

«A Bayer Dinamarca informa-nos que estão a vigiar de muito perto qualquer possibilidade de importações paralelas. Uma vez que se trata de um pequeno país e com um pequeno volume de vendas, aquelas serão rapidamente detectadas.» 46

2.2. Centralização da informação em Leverkusen

(69) Os documentos reproduzidos nos considerandos 65-68 mostram que todas as informações recolhidas entre filiais são sistematicamente transmitidas a Leverkusen.

Por exemplo, uma carta da Bayer França para Leverkusen indica:

«Ass.: Reino Unido»

«Muito agradecemos as estatísticas sobre importações paralelas para o Reino Unido. Os dados são reveladores.

Deve admitir-se que as importações provenientes de França registaram um forte aumento a partir do último trimestre de 1989.

A situação por vós apresentada aconselha a maior prudência junto de todos os clientes.» 47

Uma carta da Bayer Países Baixos para Leverkusen indica igualmente:

«Junto enviamos as informações sobre as vendas e os países de origem das importações paralelas de ADALAT para os Países Baixos.» 48

O seguinte memorando transmitido a Leverkusen indica igualmente:

«Relatório sobre a visita à Bayer Itália em 18-19 de Março de 1991.

1. ADALAT (. . .)

1.3. Parece manter-se a importação paralela de cápsulas. Calcula-se que a quantidade tenha ascendido a cerca de 100 000 a 150 000 embalagens em 1990.» 49

Numerosos documentos transmitem regularmente a Leverkusen as estatísticas relativas às importações paralelas.

2.3. Outros meios de informação sobre as importações paralelas

a) Instrumentos exteriores à Bayer

(70) A fim de melhorar o seu conhecimento do mercado, a Bayer serve-se também de instrumentos de medida das importações paralelas alheios aos seus próprios serviços, conforme revela o seguinte relatório elaborado por um consultor externo encarregado pela Bayer de fazer um estudo sobre as importações paralelas:

«Grandes linhas do projecto

Houve dúvidas quanto à fiabilidade de uma série de fontes de dados para medir determinados parâmetros. Este projecto tem por fim comparar os dados sobre as importações paralelas e os medicamentos genéricos distribuídos por várias empresas, nomeadamente:

British Pharmaceutical Index (B.P.I.) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I.) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

Dados do Ministério da Saúde

A comparação foi realizada com base nos dados relativos a cinco produtos, a saber (. . .), ADALAT, (. . .).

Quadro: Comparação dos dados sobre as importações paralelas de Parallel Import Monitor e B.P.I.

(. . .)(16) IMS = Intercontinental Medical Statistics.» 50.

(71) A Bayer UK recebe regularmente os documentos actualizados do Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). Esses documentos discriminam todos os dados disponíveis sobre determinados produtos, um dos quais ADALAT, por mês, por produto (cada produto da gama ADALAT), por país, por rede de distribuição (farmácias, hospitais), por importador.

A Bayer RFA e todas as suas filiais são assinantes directas da IMS, quer do seu ramo nacional, quer de um grupo nacional que fornece o mesmo tipo de dados.

O estudo cruzado de todos os dados externos, completado pelas informações vindas das filiais, permite ao departamento «Estudos do mercado» da Bayer RFA estar permanentemente ao corrente das importações paralelas.

b) Preparação informatizada do orçamento anual da Bayer

(72) Um documento interno da Bayer RFA indica que, para efeitos da preparação anual do orçamento para o grupo, todas as filiais são ligadas a um sistema informatizado centralizado de preparação do orçamento anual no sector da saúde. O documento dá instruções para a introdução dos dados na disquete. O sistema é dividido em «GARTs» (tipo de operação), do seguinte modo:

[. . .] 51.

Esta divisão dos dados permite identificar rapidamente as vendas no mercado nacional e as outras. É utilizada de um modo geral nos documentos, designadamente da Bayer França (e não apenas nos documentos orçamentais).

(73) Entre as «Indicações importantes sobre planeamento» 52, figura a seguinte indicação:

[. . .] 53.

O produto ADALAT e alguns outros produtos primordiais da Bayer têm portanto um código especial de entrada no sistema. Os dados numéricos não são agregados, como no caso dos números que figuram nos GARTs. Nesse código específico, são discriminados por cada produto da gama ADALAT.

Essas mesmas instruções indicam que é necessário informar imediatamente Leverkusen, se houver diferença entre os números provenientes de diferentes instrumentos informáticos internos de planeamento.

O sistema inclui, por último, uma entrada específica «Comentários sobre o planeamento» 54 que dispõe de um capítulo especial para [. . .] produtos [. . .] 55.

O sistema informático que permite à Bayer preparar o seu orçamento contém, portanto, as entradas necessárias para prever as necessidades de cada mercado nacional em relação a cada produto estratégico.

Contudo, a Bayer não se limitou a manter-se informada acerca da evolução das necessidades nacionais e do nível das importações paralelas, ao dotar-se de instrumentos adequados para o efeito. Desenvolveu igualmente uma verdadeira estratégia no sentido de as impedir ou, pelo menos, de as refrear e, com esse fim em vista, tomou decisões formais.

3. Decisões formais no interior do grupo com o objectivo de reduzir as exportações paralelas para o Reino Unido

(74) Os dirigentes de todas as filiais reúnem-se a intervalos regulares durante as «Hauptländertreffen» ou «Top Country Meetings». Nessas reuniões, os vários dirigentes entram em contacto uns com os outros de modo informal. São raros os documentos escritos disponíveis sobre os resultados dessas importantes reuniões.

(75) Após essas reuniões são redigidos protocolos sob a forma de quadro recapitulativo das intervenções e resultados obtidos. Esses documentos são neutros, em especial o da reunião de Travemünde.

(76) Todavia, um dos dirigentes da Bayer Espanha elaborou, no seu próprio interesse, um relatório dessa reunião de Travemünde, onde especifica as diversas decisões tomadas durante a reunião. O ponto 19 desse relato intitulado «Comentários relativos ao Hauptländertreffen de Travemünde (23/09/91)» 56 indica:

«Continuarão a realizar-se acções destinadas a reduzir ao máximo as exportações paralelas para Inglaterra. No caso da Espanha a situação é estável, apesar de ser o país que tem o menor preço do ADALAT retard e ADALAT cápsulas.» 57

(77) Em 1992, por ocasião do Hauptländertreffen de San Felice, realizada de 27 a 29 de Abril de 1992, o protocolo evidencia o seguinte comentário:

«O aspecto político e a questão das importações paralelas são importantes para a estratégia a desenvolver na Europa. Todavia, o facto de o ADALAT CC se encontrar disponível permite que a fórmula do ADALAT para uma toma diária seja introduzida no mercado em todos os países europeus, dando-nos assim a possibilidade de proteger ao mesmo tempo os mercados de preço elevado.» 58

II. CONCRETIZAÇÃO DA ESTRATÉGIA INTRAGRUPO EM FRANÇA E EM ESPANHA

1. O caso da França

1.1. Identificação pela Bayer França dos clientes exportadores

(78) O Director do Centro de produção de Sens envia regularmente pelo correio ao Director da Bayer França listagens com a indicação dos nomes dos clientes e o montante das suas encomendas junto da Bayer França. Em muitos documentos são sublinhadas as encomendas importantes de ADALAT.

(79) Um documento enumera seis clientes nos anos de 90 e 91, indicando, por mês, as quantidades encomendadas e o aumento (posto em evidência) do seu montante em relação às estatísticas GERS (15) para o mesmo período.

(80) Esses dados são completados com as informações que circulam no interior do grupo, permitindo «facilitar os controlos», como indica o documento seguinte (1 de Outubro de 1990):

«Ass.: Reino Unido»

«Muito agradecemos as estatísticas sobre importações paralelas para o Reino Unido. Os dados são reveladores.

Deve admitir-se que as importações provenientes de França registaram um forte aumento a partir do último trimestre de 1989.

A situação por vós apresentada aconselha a maior prudência junto de todos os clientes.

Por outro lado, podemos garantir-vos que não favorecemos deliberadamente esta situação e que nunca procurámos desenvolver a nossa actividade em detrimento de outro mercado. Isso seria para nós absolutamente inaceitável.

(. . .) Agradecíamos que nos mantivessem informados sobre a evolução das importações paralelas para o Reino Unido, indicando-nos o nº de lote, etc. para facilitar o nosso controlo.

Junto enviamos alguns gráficos fornecendo uma visão global das vendas por nós efectuadas.» 59

(81) Uma acta do Comité de Direcção da Bayer França (5 de Fevereiro de 1992) ordena o seguinte:

«Atendendo à importância crescente das exportações paralelas para o VN da nossa Gart 1 (França) e a fim de melhor determinar o nosso potencial de vendas, o serviço "Facturação" indicará mensalmente ao serviço "Controlo" as quantidades de produtos susceptíveis de serem exportados pelos nossos principais clientes.» 60

A ordem é dada pelo Comité de Direcção, ou seja, ao mais alto nível de decisão e de responsabilidade no interior da Bayer França.

(82) Uma nota do director do Centro de Sens ao director da Bayer França indica, por último:

«Tal como combinado, envio-lhe o quadro das vendas de ADALATE 20 mg LP que indica as vendas cujo destino final não era provavelmente o território metropolitano.» 61

1.2. Cessação das entregas aos clientes detectados

(83) Um certo número de documentos do processo revela que a Bayer França deixou de fazer remessas aos grossistas identificados. Em 21 de Outubro de 1991, o Director do Centro de Sens indica numa nota interna ao director-geral da Bayer França:

«Fornecimentos de ADALATE 20 mg LP à CERP Rouen»

«(. . .) Desde o final de Setembro que deixámos de abastecer CERP Boulogne, a que devemos 40 000 caixas. (. . .) Actualmente, bloqueámos no total 11 encomendas (7 grossistas), ou seja, 137 000 caixas.» 62

(84) Alguns documentos aludem a uma «contingentação» aplicada ao ADALATE, como prova o seguinte documento (17 de Fevereiro de 1992):

Carta do CERP Rouen (agência de Boulogne) à Bayer França:

«(. . .) Boulogne não recebeu a sua encomenda de 10 de Fevereiro de 3 200 unidades.

A resposta dada pelo vosso serviço de compras foi que este produto (ADALATE LP) não devia ultrapassar um contingente de 2 000 unidades por mês, devendo ser feito um pedido por escrito em relação a cada encomenda suplementar e enviado directamente ao seu cuidado.» 63

Resposta da Bayer França:

«(. . .) Mensalmente podemos fornecer mais ou menos 5 a 6 000 caixas de ADALATE 20 mg LP no que diz respeito às nossas encomendas excepcionais sem ter de perturbar as nossas entregas às farmácias por intermédio dos grossistas distribuidores.

(. . .) É evidente que a quantidade de 5 a 6 000 caixas a que acima se faz referência abrange todas as encomendas excepcionais. Se abastecermos Boulogne, não abastecemos St Etienne du Rouvray e vice-versa.» 64

(85) Algumas notas manuscritas que se encontravam arquivadas nas pastas do director do Centro de Sens revelam a situação das vendas, indicando regularmente a lista dos clientes e das suas encomendas. Essas notas incluem as indicações:

«Bloqueei 2 000/3 000 caixas a CERP Hérouville»

«Bloqueei 2 000/4 400 caixas a CERP St Lo»

«não fornecer»

«bloqueado» 65

1.3. Argumento oficial da Bayer França: a ruptura de existências

(86) A Comissão tem em seu poder documentos que se referem a uma ruptura de existências para explicar as dificuldades de fornecimento. No caso da CERP Lorraine, a Bayer França, de Junho a Setembro de 1991, pôde entregar em média 67 300 caixas de ADALATE 20 mg por mês. Ora no ano anterior, em 1990, a Bayer França apenas tinha fornecido 8 900 caixas em Julho e 2 800 caixas em Agosto, satisfazendo assim as encomendas do momento da CERP Lorraine. Se a Bayer França baseasse realmente as suas previsões de produção nas encomendas entregues no ano anterior, não teria possibilidade de dar resposta a um aumento tão importante da procura durante quatro meses de 1991.

(87) A partir de Outubro de 1991, a CERP Lorraine continua a encomendar a um ritmo idêntico aos dos meses precedentes, mas os fornecimentos da Bayer França começam a descer de forma muito importante, como se vê pelo seguinte quadro recapitulativo:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 66

Verifica-se uma correspondência entre a descida drástica das entregas e a data da decisão do Hauptländertreffen de Travemünde.

A partir de Fevereiro de 1992, a CERP Lorraine faz as suas encomendas por carta registada. A resposta da Bayer França é a seguinte:

«(. . .) Refere que lhe fornecemos 75 000 caixas/mês de Junho a Setembro de 1991 e parece indicar que lhe forneceremos apenas 5 000 caixas a partir de agora.

Nunca dissemos isso. Na conversa que tivemos em 17 de Janeiro de 1992, em Sens, dissemos que para evitar rupturas de "stock" no mercado francês, abasteceríamos prioritariamente as encomendas destinadas aos hospitais e às farmácias.

Em contrapartida, as outras encomendas seriam fornecidas em função das nossas possibilidades. Que saibamos, não deixámos de cumprir esta regra.» 67

A carta continua pormenorizando as compras efectuadas no ano anterior por mês pela CERP Lorraine, para demonstrar que as necessidades mensais (em média) da CERP Lorraine eram de 9 000 caixas por mês, razão por que a Bayer França se veria na impossibilidade de satisfazer o aumento de pedidos no ano seguinte.

A Comissão recorda que a Bayer França, durante quatro meses, conseguiu satisfazer a procura sem problemas aparentes e de repente deixou de o poder fazer. É visível que as suas estruturas de produção se puderam adaptar muito rapidamente durante quatro meses. Apesar do rápido aumento das encomendas, o prazo de entrega continuou a ser de duas semanas.

A partir de Fevereiro de 1992, as remessas da Bayer França foram reduzidas para 5 000 caixas por mês para cobrir a primeira encomenda da CERP em Fevereiro (50 000 caixas) e para 2 500 caixas por mês para cobrir a segunda encomenda da CERP em Fevereiro (50 000 caixas).

Finalmente, note-se que a própria formulação da carta da Bayer França mostra a sua vontade de afectar a mercadoria apenas ao mercado francês.

(88) Os outros dois grossistas franceses OCP e CERP Rouen encontraram-se na mesma situação que a CERP Lorraine. Estes dois grossistas confirmaram esta questão durante as inspecções efectuadas às suas instalações, através de respostas orais às perguntas dos inspectores da Comissão.

1.4. Reacção dos grossistas perante o comportamento da Bayer França

(89) Os grossistas, antes da nova atitude da Bayer França, costumavam efectuar as suas encomendas mencionando expressamente que eram destinadas à exportação. A Bayer França estava pois perfeitamente informada do destino final dos produtos entregues.

A indicação era muitas vezes registada no próprio pedido de encomenda, prática que se tornava mais simples para os grossistas, para quem a procura em França tem um carácter bastante regular e pode ser gerida quase automaticamente em função do nível das existências disponíveis no grossista, enquanto a procura externa é mais irregular.

A partir do momento em que a Bayer França alegou problemas de produção e de ruptura de existências para não enviar mais remessas, os grossistas reagiram em duas fases, como a seguir se descreve.

a) Proposta à Bayer França de um planeamento

(90) Após terem tentado em vão obter fornecimentos reclamando pelo telefone, o que corresponde aos hábitos comerciais do meio, os grossistas lembraram-se de propor à Bayer França um planeamento das suas futuras necessidades, de modo a permitir-lhe organizar-se para produzir em quantidade suficiente. Em 20 de Novembro de 1991, a CERP Rouen enviou ao director do Centro de Produção de Sens a seguinte carta:

«(. . .) Tenho o prazer de lhe enviar um plano mensal das encomendas de ADALATE LP 20 mg.

Continuando a não detectar qualquer derrapagem ao nível das entregas em França e tendo em conta o facto de o ADALATE fazer parte das maiores vendas europeias, estamos absolutamente convencidos de que não terão qualquer dificuldade em fornecer as quantidades encomendadas.

Para além do nosso plano de compras, encomendamos ainda 45 000 ADALATE LP 20 mg por mês a entregar na nossa agência de Boulogne sur Mer (esta encomenda não tem em conta a encomenda de 15 000 caixas feita por Boulogne em 11. 10. 91 e que continuamos a aguardar).

Com este plano, o argumento das dificuldades de abastecimento deixará de poder ser utilizado. (. . .).» 68

O montante encomendado nesta carta, tendo em conta o seu nível, é destinado à exportação. As encomendas França são de nível muito inferior. Além disso, na organização interna da CERP Rouen, a agência de Boulogne é especializada na exportação para o Reino Unido. Ao pedir a entrega directa nessa agência, a CERP Rouen mostra explícita e voluntariamente o destino dos produtos encomendados.

A Bayer França não dá qualquer resposta a esta carta. As encomendas não são satisfeitas, conforme mostram as facturas posteriores da Bayer França e os documentos da CERP Rouen destinados a mostrar a conformidade das facturas com a recepção dos produtos. Nessas facturas, a quantidade encomendada pela CERP Rouen figura na rubrica «quantidade facturada» 69. Podem ver-se os montantes elevados de ADALATE 20 mg encomendados pelo grossista e destinados à exportação. Na rubrica «preço unitário facturado» 70, aparece a menção escrita pela Bayer França «renovar a encomenda» 71. Isto, na prática, significa que não foi feita a entrega à CERP Rouen. Rapidamente, a CERP Rouen renuncia a este método, que não lhe permite satisfazer a procura dos seus clientes britânicos.

(91) A OCP reagiu de maneira idêntica, enviando no início de 1992 um plano de encomendas a entregar, a nível de 50 000 caixas para Março, Abril e Maio de 1992. Uma vez mais, a Bayer França não deu qualquer seguimento a esse plano. Os fornecimentos prosseguem a um ritmo mínimo em relação ao pedido do grossista, como prova o seguinte telex de 6 de Maio de 1992 da OCP à Bayer França:

«Actualmente já não temos fornecimentos de ADALATE LP CP BT 30 para as nossas encomendas de exportação a enviar mensalmente.

As vossas últimas entregas foram:

15 000 ADALATE CP BT 30 vossa factura nº 701 893 de 10 de Fevereiro de 1992

5 000 ADALATE CP BT 30 vossa factura nº 701 993 de 4 de Março de 1992

Desde há dois meses que deixámos de ter produto. Os nossos clientes reclamam. Comprometemo-nos em relação a preço e quantidade fixos. Actualmente verificamos um aumento da procura. Somos obrigados a aumentar o nosso plano para 80 000 caixas/mês. (. . .)» 72

A Bayer França não dá qualquer sequência a este pedido. Convém notar que a OCP menciona explicitamente o objecto da encomenda, destinada à exportação. A Bayer França está portanto perfeitamente ciente do destino e dos montantes pedidos para exportação.

(92) A CERP Lorraine não recorreu ao método do planeamento. Passou a fazer as encomendas por carta registada, o que constitui uma ruptura evidente dos métodos extremamente flexíveis de encomenda normal por telefone ou carta simples.

(93) Bem depressa, em poucas semanas, no final de 1991, os três grossistas franceses compreendem claramente que são vãos os seus esforços para obter remessas para exportação em condições normais. Resolvem então organizar-se.

b) Nítida tomada de consciência dos grossistas quanto ao verdadeiro objectivo da Bayer França

(94) Todos os grossistas pediram explicações à Bayer França. Confirmam-no certos documentos internos da Bayer França, como esta nota, de 21 de Outubro de 1991, do director do Centro de Sens ao director-geral da Bayer França:

«MUITO IMPORTANTE

Confidencial

Tive uma conversa telefónica com (. . .) do CERP Rouen acerca dos fornecimentos de ADALATE 20 mg LP.

O CERP Rouen é o nosso 3º cliente, com um volume de negócios, em 30 de Setembro de 1991, de (. . .) milhões de F.

(. . .) Desde finais de Setembro que deixámos de abastecer o CERP Boulogne, a que devemos 40 000 caixas.

Ela considera que se trata duma política deliberada da Bayer para impedir o desenvolvimento das importações paralelas, uma vez que verificou que a Bayer tem o mesmo comportamento na Bélgica e em Espanha.

Os mercados belga e espanhol são mercados pequenos, mas o mercado francês é importante. (. . .) Expliquei (. . .) que temos os "stocks" muito baixos e que a nossa principal preocupação era abastecer o mercado francês. Ela perguntou-me se eu estava a gozar com ela, etc. . . (. . .)» 73

(95) Em 17 de Janeiro de 1992, o director de exportação da CERP Lorraine visitou o director do Centro de Sens. Por ocasião da inspecção à CERP Lorraine, fez o seguinte relato:

«Encontrei-me com o Sr. Giraldi em Sens em 17 de Janeiro de 1992 para discutir problemas de abastecimento do ADALATE LP 20 mg. Perguntei-lhe porque é que, depois de nos ter entregue 65 000 caixas por mês em média entre Abril e Setembro de 1991, era agora impossível obter estas quantidades. Respondeu-me que tinha recebido instruções muito precisas da direcção-geral da Bayer para se pôr termo às actividades de exportação paralela, o que nunca seria escrito, devendo oficialmente ser invocados problemas de abastecimento da matéria-prima.» 74

c) Os grossistas organizam-se para tentar obter fornecimentos

i) Descrição geral

(96) Os três grossistas utilizaram o mesmo método: deixaram de fazer encomendas para exportação e organizaram-se no plano interno para aumentar as encomendas oficialmente destinadas ao mercado francês.

A Bayer França aceita uma variação, considerada normal, de mais ou menos 10 % das necessidades francesas. Os grossistas organizaram-se com um certo número de agências locais repartidas pelo território nacional e que aprovisionam em tempo normal a nível local.

As encomendas França efectuadas por cada uma das agências aumentam e não contêm, nos documentos para a Bayer França, qualquer indicação de destino. Trata-se de fazer crer à Bayer França que a procura em França aumentou, repartindo-a pelas diferentes agências. Os montantes destinados na realidade à exportação são posteriormente canalizados no plano interno para o grossista, a fim de serem exportados.

ii) O caso da CERP Rouen

(97) O primeiro documento que ilustra esse comportamento aparece muito cedo na CERP Rouen, em 18 de Outubro de 1991, na seguinte carta do serviço central de compras aos directores de agências:

«ADALATE LP

Na sequência da nossa conversa telefónica de hoje, registámos que enviará à BOULOGNE as quantidades seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Solicitámos à Boulogne que vos enviassem pessoalmente uma nota de encomenda.

Agradecemos a vossa colaboração.» 75

Boulogne é a agência da CERP Rouen especializada na exportação para o Reino Unido. O serviço de compras pede portanto às outras agências que lhe enviem parte das encomendas que recebem (destinadas ao mercado francês) para Boulogne poder satisfazer a procura britânica.

(98) Os documentos posteriores são cada vez mais explícitos:

Uma carta do serviço central de compras da CERP Rouen aos directores de agências, de 25 de Outubro de 1991, solicita:

«URGENTE

Para ajudar a agência de Boulogne a reunir 20 000 ADALATE LP 20 mg código PHON:TE 360 solicitamos que façam a seguinte encomenda:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Após recepção, enviar estes produtos à Boulogne.

Agradecemos a vossa colaboração e discrição.» 76

(99) Em 27 de Novembro de 1991, o serviço central de compras enviou o mesmo tipo de carta a todas as agências.

Mas o sistema não durou muito tempo: a encomenda de 20 000 caixas repartida pelas agências através da carta de 27 de Novembro não foi satisfeita pela Bayer França. Não bastou assim ao grossista contentar-se em aumentar as suas encomendas das agências, repartindo-as de acordo com o montante da encomenda efectiva: teve de enviar as encomendas destinadas unicamente ao mercado francês e cujo montante era plausível aos olhos da Bayer França exclusivamente para o mercado francês.

Aparece então o tipo de documento seguinte, na correspondência do serviço central de compras da CERP Rouen para as agências:

«ADALATE LP

A encomenda de ADALATE LP que lhe solicitámos que fizesse (ver nota de 27 Nov. 91) não foi recebida em nenhuma agência- consideramos que não a vão receber. A BAYER é muito renitente no que se refere à entrega de encomendas excepcionais.

Em consequência, nas 3 próximas encomendas:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

incorporar 1/3 da quantidade solicitada em cada uma das vossas encomendas semanais (respeitando o tipo de embalagens) - Após recepção, enviar a mercadoria à Boulogne.

Agradecemos que façam as diligências necessárias - sobretudo não fazer encomendas pelo telefone.» 77

Este pedido para não se efectuarem encomendas pelo telefone mostra que a situação é anormal. Em tempos normais (ver considerando 49 supra), as encomendas são simplesmente feitas por telefone. Esse elemento pode igualmente ser comparado com a carta citada mais adiante (considerando 115) no estudo do caso espanhol da Comercial Genové («Estou a tentar constituir um dossier sólido contra os laboratórios») 78.

A CERP Rouen receberá efectivamente 7 000 caixas (1/3 das 20 000 necessárias).

(100) A CERP Rouen envia desde então regularmente este tipo de carta às suas agências.

O seguinte documento de 27 de Janeiro de 1992 da CERP Rouen esclarece esse mecanismo:

«Serviço central de compras Exmos(as). Srs(as) Directores de agência

ADALATE LP - Código TE 360 Precisamos de 50 000 ADALATE LP para a agência de BOULOGNE para FEVEREIRO 92.

Nas próximas encomendas:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Devem acrescentar 1/3 da quantidade abaixo indicada a cada uma das encomendas semanais (respeitando o tipo de embalagens) - Após recepção, enviar a mercadoria à Boulogne.

Agradecemos a vossa colaboração

Serviço Central de Compras

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 79

(101) Assim como a seguinte carta:

«ADALATE LP - Código TE 360

A agência de BOULOGNE precisa de constituir um "stock" de 8 000 a 9 000 ADALATE LP por semana.

Solicito-vos que TENTEM constituir este "stock" acrescentando as quantidades abaixo indicadas às vossas necessidades.

No entanto, tendo em conta as quotas mensais atribuídas pela Bayer para nos impedir (ilegalmente) de exportar, só deverão expedir para Boulogne se as vossas necessidades mensais estiverem asseguradas.

(. . .)» 80

A CERP Rouen mandou este tipo de carta às suas agências durante todo o ano de 1992.

iii) O caso da CERP Lorraine

(102) A CERP Lorraine utilizou o mesmo mecanismo, conforme explicaram oralmente os seus dirigentes por ocasião da inspecção às suas instalações. Num relatório interno da CERP Lorraine, o seguinte excerto confirma:

«Apesar de não poder antever um desfecho favorável a curto prazo no que se refere aos abastecimentos da Bayer (conseguimos obter certas quantidades mínimas do produto através das agências), penso que o orçamento deverá poder ser realizado no final do exercício.» 81

iv) O caso da OCP

(103) A OCP utilizou o mesmo sistema, conforme explicaram oralmente os seus dirigentes durante a inspecção.

1.5. Resultados

(104) Os grossistas conseguem obter remessas de quantidades pouco importantes que não cobrem as suas necessidades. O método de repartição das encomendas pelas agências locais não permite de facto satisfazer a procura efectiva. Origina além disso despesas suplementares de manutenção, gestão e transporte. Os clientes dos grossistas acabam por desanimar e a procura a partir do Reino Unido cessa.

(105) O documento seguinte («Situação de exportação em 30 de Junho de 1992») mostra, a título de exemplo, as perdas sofridas pelo CERP Lorraine devido à obstrução da Bayer França:

«A meio do exercício, a situação de exportação em termos de VN não atinge o orçamento previsional tal como havia sido estabelecido.

VN orçamentado (. . .)

VN realizado (. . .) ou seja (. . .) (-5,06 %)

Esta diferença explica-se principalmente (para não dizer unicamente) pelas dificuldades de abastecimento com que nos defrontamos desde o início de Janeiro junto dos laboratórios Bayer, que fazem obstrução às entregas de ADALATE LP 20 mg (cf. minha nota de Janeiro após o meu encontro com o Sr. Giraldi em Sens nas instalações da Bayer).

Com efeito, as nossas necessidades normais mínimas são de (. . .) caixas, ou seja, (. . .) caixas nestes últimos 6 meses. Ora, foram-nos entregues 10 000 caixas em Janeiro e 7 500 caixas/mês desde Fevereiro, ou seja, 55 000 no total, o que se salda numa diferença de (. . .) caixas. Estas (. . .) caixas correspondem a uma perda de (. . .) (encomendas não satisfeitas).

Isto significa igualmente que, apesar destas dificuldades, conseguimos compensar uma parte desta diferença, uma vez que o nosso atraso em relação ao objectivo não é de (. . .) MF, mas de (. . .) MF. Assim, mesmo se não antevejo um desfecho favorável a curto prazo para a questão dos abastecimentos da Bayer (conseguimos obter algumas quantidades mínimas do produto através das agências), penso que o orçamento deverá poder ser realizado no final do exercício.» 82

(106) Para a CERP Rouen, a procura ascendeu a 50 000 caixas por mês em princípios de 1992. A CERP Rouen apenas teve possibilidade de satisfazer essa procura a nível de 7 000 caixas, graças ao aumento de pedidos a toda a França (ver considerando 99 supra).

(107) Para a OCP, a procura atingiu 80 000 caixas por mês. A OCP obteve entregas em proporções mínimas. O fax citado no considerando 91 mostra que a OCP obteve a remessa de 15 000 caixas em Fevereiro de 1992 (contra um pedido de 50 000 caixas) e de 5 000 caixas em Março (contra um pedido de 50 000). O documento seguinte oferece um exemplo das perdas sofridas pela OCP.

«(. . .) Lembramo-vos que perdemos um volume de compras mensal de (. . .) milhões de francos, bem como clientes potenciais. (. . .)» 83

(108) A situação é análoga em Espanha. Os documentos adiante reproduzidos descrevem, neste caso, o que se passou em Espanha e ajudam a esclarecer a situação francesa.

2. O caso da Espanha

2.1. Identificação dos clientes exportadores pela Bayer Espanha

(109) A Comissão encontrou nas instalações da Bayer França um documento proveniente da Bayer Espanha contendo uma descrição completa do sistema utilizado por esta filial para identificar, entre os seus clientes, os exportadores. O documento indica que um dirigente da Bayer Espanha veio fazer uma conferência de informação à Bayer França sobre o tema: «Sistema de controlo da distribuição (Espanha)» 84.

Os transparentes da conferência começam por apresentar o problema:

«O Problema

- o volume de encomendas de ADALAT aumentou em poucas semanas até 300 %

- ruptura de "stocks"

- não está garantida uma distribuição uniforme por todo o território

- descontentamento dos grossistas/organização interna e externa de vendas: farmácias

- perturbação do ritmo de produção devido às urgências de ADALAT.» 85

Indica-se seguidamente a forma como a Bayer Espanha procede para resolver esse problema:

«>INÍCIO DE GRÁFICO>

>FIM DE GRÁFICO>

» 86

Alguns elementos do sistema são especialmente importantes:

«Muito importante

- Discussão (sem qualquer informação escrita) sobre os limites atribuídos aos grossistas em causa . evitar problemas legais

- Remessas semanais no sentido de evitar uma acumulação do produto nos armazéns dos grossistas . não apresenta interesse exportar pequenas quantidades

- Departamento de distribuição (a baixo nível) dá sempre a mesma resposta . ruptura de "stocks" devida a um forte aumento das vendas

- Informar a nossa própria organização de vendas

- Determinar a pessoa responsável pelos contactos directos (chamadas telefónicas e visitas) a nível dos grossistas

Os grossistas, representantes e directores de vendas, bem como as farmácias, telefonarão de forma contínua no sentido de os limites estabelecidos serem revistos.» 87

Os transparentes mostram como funciona o sistema na prática:

«>INÍCIO DE GRÁFICO>

>FIM DE GRÁFICO>

» 88

No fim da conferência são dados exemplos, a fim de esclarecer bem de que forma são avaliadas e tratadas as encomendas dos clientes:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Relação dos grossistas espanhóis com participações de capital estrangeiro

- Hermandad Fca. del Mediterráneo (HEFAME) - Polónia

- HUFASA - Sevilha (CERP)

- Genové - Barcelona (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma de Maiorca (CERP)

Centro Europeo de Reparto - Barcelona (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca Guipuzcoana - São Sebastião (OCP)

- Centro Fco. Del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Outros Exportadores

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Saragoça

- Galenica - Barcelona

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar y S.Ortíz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo- Múrcia

- Centro Coop. Farmacéutica - Valença

- Compañia Fca. Madrilena - Madrid

- Centro Fco. Nacional, S.A. - Madrid» 89

2.2. Cessação das entregas aos clientes detectados

(110) O documento seguinte (4 de Abril de 1989) indica que a Bayer Espanha desde há muito que cessou as entregas aos grossistas exportadores identificados como tais:

«EXPORTAÇÕES PARALELAS ADALAT 50: ADALAT RETARD

- Acorda-se em restringir na medida em que seja possível, a venda aos 4 maiores exportadores até agora detectados.

- Aumentar-se-á o programa de vendas no P3 para:

200 000/mês para ADALAT 50 caps.

130 000/mês para ADALAT RETARD 60

- Acorda-se em criar um "stock" especial (para efeitos contabilísticos Armazém Felguera) de 50 000 unidades de ambas as especialidades, mantendo o "stock" teórico habitual em 4 e 5 semanas, respectivamente.

O "stock" especial será actualizado mensalmente mediante pedido da fábrica (P3).

- A Distribuição informará de qualquer anomalia que se possa produzir a nível das quantidades pedidas.» 90

Esta carta é assinada pelo dirigente que fez a conferência de informação em França sobre o sistema de controlo da distribuição em Espanha (ver considerando 109 supra) e foi transmitida a Leverkusen.

(111) Um memorando (também assinado pelo mesmo dirigente) indica em 1991:

«Modificação da lista CLI 208

Controlo de vendas ADALAT

Há cerca de dois meses solicitámos verbalmente a alteração da lista diária, que no início dum mês continua a acumular as quantidades do mês anterior.

Em várias ocasiões esta informação errónea provocou discussões com clientes importantes que, como é lógico, não podiam confirmar os dados por nós fornecidos.

Não é necessário realçar a importância de informações correctas para uma boa gestão deste tão complexo assunto, no que se refere aos clientes e à PH Alemanha.

Solicito-te que tomes as medidas oportunas para que o programa seja imediatamente rectificado.» 91

2.3. Reacção dos grossistas perante a obstrução da Bayer Espanha

a) Tomada de consciência dos grossistas quanto ao verdadeiro objectivo da Bayer Espanha

(112) Os grossistas sabiam que a Bayer Espanha queria impedir as exportações paralelas. É revelador o caso adiante analisado dos quatro grossistas: o grupo das filiais espanholas do grupo francês CERP Rouen, Comercial Genové, HUFASA e DISDASA (cerca de 4 % do mercado); o grupo SAFA, GALENICA, DFM (agrupados no seio da SAFA, cerca de 6,5 % do mercado); Hermandad Farmacéutica del Mediterraneo (HEFAME, cerca de 6 % do mercado) e COFARES (o maior grossista em Espanha, com 20,6 % do mercado). Estes grossistas representam ao todo cerca de 40 % do mercado espanhol e são os principais grossistas neste mercado, que tem uma estrutura extremamente dispersa (cerca de 200 grossistas em Espanha, a maior parte dos quais actua num mercado puramente local e bastante restrito).

i) Caso do grupo Comercial Genové, HUFASA e DISDASA (filiais espanholas do grupo CERP Rouen)

(113) Já no primeiro semestre de 1989, a Comercial Genové indica no seu relatório de gestão:

«As exportações registaram uma descida (. . . milhões) devido principalmente às limitações impostas por (. . .) e pela Bayer em relação às entregas de ADALAT RETARD e (. . .)» 92

Os relatórios de gestão dos anos seguintes fornecem regularmente a mesma informação. O texto desses relatórios será citado mais adiante, ao serem avaliados os resultados (considerando 132) obtidos pela Bayer Espanha.

(114) A Comercial Genové está em contacto permanente com as outras empresas em que a CERP Rouen tem participação, por exemplo, a HUFASA. A HUFASA efectuou uma reunião com os dirigentes da Bayer Espanha para tentar obter entregas. Foi elaborada uma acta interna dessa reunião, que teve lugar em fins de 1989:

«Na sequência do último encontro com os dirigentes da Bayer, estes declararam que não podiam aceitar as quantidades solicitadas pela HUFASA, por um lado, porque representam 50 % do mercado nacional e, por outro, porque são muito superiores às das outras empresas da mesma zona (. . .). Isto levava-os a pensar que uma proporção importante dos produtos se destinava a exportação. (. . .)» 93

A continuação dessa acta mostra que a HUFASA negociou duramente para obter a entrega de quantidades mais importantes, alegando uma forte procura interna. Essa passagem será reproduzida mais adiante (considerando 127) no estudo dos sistemas criados pelos grossistas para obterem fornecimentos, apesar da obstrução da Bayer Espanha.

(115) Numerosos documentos trocados entre a Comercial Genové e a CERP Rouen, a sua casa-mãe em França, revelam que as motivações da Bayer Espanha eram perfeitamente conhecidas.

«Quero dispor todas as semanas, em relação ao ADALATE e (. . .), de cópia das notas de encomenda aos laboratórios, bem como as notas de entrega que correspondem a essas encomendas.

Tento constituir um dossier sólido contra os laboratórios (. . .).» 94

«Em resposta ao vosso FAX de hoje relativo aos laboratórios (. . .) e à Bayer, posso dar a minha palavra de que estou a tentar o impossível para conseguir um abastecimento superior às nossas necessidades.

Estes laboratórios recusam todo e qualquer tipo de argumentação. Sabem que as quantidades que nos entregam são suficientes para cobrir amplamente as necessidades do mercado espanhol. (. . .)» 95

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(. . .)

A situação acima descrita revela o carácter desolador das entradas de mercadorias dos últimos três meses. No que se refere ao ADALAT, sei que o novo interlocutor da Bayer não melhorará a situação, mas desde o início de Junho que não entra nada na Disdasa e na Genové. (. . .)» 96

(116) Os documentos seguintes mostram que não se efectuaram remessas:

«Compras para exportação para Inglaterra

Desde a minha nota de 13 de Agosto de 1990, deveríamos ter verificado entradas de mercadorias por volta do dia 20 na Disdasa, na Genové e na Hufasa.

Ora, a situação com que nos deparamos é a seguinte:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(. . .)

N.B.: Desde a última data indicada, não nos foi comunicada qualquer outra entrega.» 97

«Compras para exportação para a Inglaterra

Se os problemas com a Bayer continuam a ser os mesmos, o mesmo não acontece com (. . .) (. . .). Relembro as quantidades de ADALAT entregues em Setembro e Outubro.» 98 (Seguem as quantidades - umas vezes 0, outras vezes mínimas - por filiais).

«Estou cansado de ouvir sempre a mesma cantiga quando transmitimos um novo pedido em Espanha.

Para além das laranjas e dos morangos, pergunto-me o que é que a Espanha é capaz de exportar. . .» 99

(117) Por último, a seguinte carta:

«Agradeço-lhe que me faça a lista dos laboratórios que lhe solicitámos e relativamente aos quais a resposta foi "impossível para exportação", em resumo de todos os fornecedores que criam problemas.

urgente» 100

A resposta é a seguinte:

«O único laboratório que nos respondeu ser possível para exportação foi, como sabem, (. . .). Os outros, quando solicitamos um produto de venda muito limitada no nosso mercado ou mesmo quando um produto se vende muito bem em Espanha, eles percebem que se o pedido é superior às nossas necessidades normais os produtos se destinam a exportação. Estes laboratórios com problemas são:

Bayer

(. . .)

Em contrapartida, (. . .) fornece-nos tudo o que solicitamos.» 101

(118) Nas relações com os seus clientes, a Comercial Genové dá por vezes uma explicação para se desculpar de não poder enviar remessas:

«(. . .) Devido a dificuldades nas entregas destes laboratórios, temos estado à espera até agora no sentido de vermos se podemos arranjar maiores quantidades destes produtos.

No entanto, neste momento, a situação é a seguinte:

não podemos aceitar qualquer nova encomenda de ADALAT nem de (. . .).» 102

«(. . .) Infelizmente, não podemos fornecer-lhe ambos os produtos, devido ao facto de os fabricantes estarem a controlar as nossas encomendas.

A Bayer e (. . .) não querem que os seus produtos espanhóis apareçam noutros países, e, como tal, não nos fornecem todas as quantidades de que necessitamos. Só dispomos de um "stock" para o nosso mercado.» 103«(. . .) Lamento informá-lo de que será impossível fornecer-lhe os produtos referidos. Os produtores só estão a fornecer pequenas quantidades de ADALAT, (. . .) bem como de (. . .).» 104

ii) O caso da Galenica

(119) A Comissão obteve, por ocasião da inspecção à Galenica, documentos reveladores de que essa sociedade conhecia as motivações da Bayer:

«Estamos preocupados com o facto de as transacções com a vossa empresa se estarem a tornar cada vez mais difíceis devido à vossa incapacidade de nos fornecerem as quantidades de ADALAT RETARD de que necessitamos.

Poderão explicar-nos as razões da impossibilidade de respeitar as nossas encomendas?» 105

A resposta da Galenica ao seu cliente foi a seguinte:

«(. . .) Lamento não poder fornecer à vossa empresa as encomendas de ADALAT retard.

Esta situação deve-se ao facto de o laboratório que o produz (Bayer) não nos entregar as quantidades que encomendámos para evitar qualquer exportação deste produto, fornecendo-nos somente as quantidades que consideram que necessitamos para o mercado interno.» 106

iii) O caso da HEFAME

(120) Na HEFAME, foram dadas explicações a clientes descontentes do Reino Unido. Os documentos mais explícitos nesse sentido são os seguintes:

«Temos neste momento um problema muito grande em Espanha com o ADALAT, (. . .) porque a Bayer e (. . .) não nos enviam o produto (. . .).» 107

«Lamento o vosso fax. Mas é exactamente em Espanha, de momento, que se verificam todas as exportações paralelas e temos problemas com o ADALAT 10mg, RETARD 40, RETARD 60 e também (. . .).

De momento, a situação é a seguinte:

No que respeita ao ADALAT é muito difícil fazer previsões

(. . .) Temos já prontas para vos fornecer 1 000 x 50 ADALAT 10 mg

Percebo que não estejam satisfeitos com esta informação, mas num ano tudo mudou, o volume de exportações paralelas é demasiado elevado, tal como o controlo multinacional.» 108

«Bayer & (. . .): obstáculos à liberdade de comércio

Desde há algum tempo, temos vindo a defrontar sérias dificuldades para obter quantidades suficientes de ADALAT retard, (. . .) e (. . .) a partir de Espanha.

Estou consciente de que o nosso segundo fornecedor está também a passar um mau bocado.

Aparentemente, mais uma vez, a Bayer e (. . .) estão a fazer os possíveis para disponibilizarem os seus produtos à medida das suas prováveis necessidades em Espanha, impedindo assim a liberdade de comércio na CE.

Pode tomar alguma iniciativa contra estas empresas? Se não puder garantir, num futuro próximo, que está em condições de obter as quantidades suficientes para dar resposta às nossas necessidades, ver-nos-emos obrigados a começar a adquirir em Itália ou França.» 109

iv) O caso da COFARES

(121) A COFARES, durante a inspecção efectuada nas suas instalações, fez a seguinte declaração:

«- A actividade exportadora da COFARES é negligenciável relativamente à sua facturação global, tendo em conta as dificuldades colocadas por determinados laboratórios (entre os quais a BAYER) a nível de entregas de produtos para exportação.

- Que, na sua qualidade de Director de COMPRAS, quando a BAYER estabeleceu um contingente de ADALAT para a COFARES que no início era manifestamente insuficiente para cobrir as necessidades do seu mercado nacional, os advertiu da possibilidade de denúncia devido a essas restrições das vendas. A partir desse momento, a Bayer passou a fornecer à COFARES uma quantidade suficiente para o consumo nacional do referido produto.» 110

Transparece desta declaração que a COFARES cedeu à exigência da Bayer Espanha de se cingir ao seu mercado nacional.

b) Os grossistas organizam-se para tentar obter fornecimentos

i) O caso da HEFAME

(122) Esta sociedade organizou um sistema de abastecimento, concluindo acordos com outros pequenos grossistas e farmácias que lhe remetiam o ADALAT que tinham podido obter nas suas encomendas oficialmente destinadas a Espanha. Esses pequenos grossistas, com um mercado puramente local, não figuravam entre os grossistas controlados pelos serviços da Bayer Espanha. Esse sistema devia permitir à HEFAME obter o ADALAT para exportação. Em relação a este ponto, o processo inclui um acordo celebrado entre a HEFAME e um pequeno grossista, que estipula, nomeadamente:

«PROTOCOLO DE COLABORAÇÃO PARA OS MERCADOS EXTERNOS

(. . .) TERCEIRO. Considerando que, não obstante o que precede, a "HEFAME", a pedido dos seus próprios clientes estrangeiros e tendo em conta a sua pretensão de aceder e penetrar em novos mercados, tenciona conseguir, para exportação, novos produtos ou maiores quantidades dos produtos de que dispõe actualmente.

QUARTO. Considerando que, além disso, (. . .) está disposta a fornecer ao Departamento de Exportação da "HEFAME" novos produtos, ou quantidades consideráveis de produtos já existentes, que poderiam, em larga medida, dar resposta às necessidades dos clientes estrangeiros da "HEFAME", o que facilitaria, igualmente, a penetração da "HEFAME" em novos mercados ou a captação de novos clientes.

(. . .)

ACORDOS

(. . .)

III. Como primeiro ponto da colaboração que agora se inicia, (. . .) compromete-se a apoiar, mediante o fornecimento dos produtos, ou de quantidades dos mesmos de que possa dispor, para em conjunto com os produtos da "HEFAME" possibilitar o fornecimento normal e habitual, nas quantidades necessárias, aos clientes estrangeiros da "HEFAME". Com vista a facilitar o referido compromisso da (. . .), a "HEFAME" fica obrigada a informar pontualmente, e com a devida antecedência, aquela empresa das necessidades de produtos, em termos de quantidades, para efectuar os seus fornecimentos aos clientes mencionados e informá-la-á, igualmente, (. . .), também nos melhores prazos, das suas disponibilidades para dar resposta aos pedidos em causa.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Sempre que constem de uma encomenda produtos de difícil obtenção, (p.ex. ADALAT) juntamente com outros de fácil fornecimento, o Departamento de exportações da Hefame compromete-se a solicitar à (. . .) e a incluir na encomenda a exportar quantidades destes hipotéticos produtos numa proporção idêntica ao fornecimento pela (. . .) dos produtos de difícil obtenção, em conformidade com o ponto IV do presente protocolo.(. . .)» 111

(123) Foi concluído o mesmo tipo de acordo com um pequeno grossista que actua num mercado puramente local e que não se encontra, portanto, entre as empresas controladas pela Bayer Espanha.

«Inicia-se uma relação de colaboração entre ambas as sociedades a nível do comércio externo, nos mesmos termos do acordo concluído entre a Hefame e a (. . .).» 112 (grossista citado no considerando 122).

(124) A Comissão tem em seu poder um certo número de cartas que revelam que o acordo continua em vigor - encomendas efectuadas pela HEFAME ao pequeno grossista, modalidades de entrega, fax indicando as quantidades pedidas, por vezes nestes termos:

«(. . .) A nossa encomenda é a seguinte - todo o ADALAT RETARD que possam (. . .).» 113

Por último, a Comissão possui também documentos que mostram as encomendas feitas pela HEFAME a outros pequenos grossistas, por intermédio dos quais a HEFAME consegue reunir pequenas quantidades de ADALAT.

Pouco tempo depois do início desta cooperação entre a HEFAME e outros grossistas, a BAYER Espanha detecta (ver considerando 109, sistema informatizado de identificação dos grossistas exportadores) esses outros grossistas que obtêm remessas em quantidades excepcionalmente elevadas para as suas necessidades «normais» no mercado espanhol, começa a controlá-los e abastece-os apenas até ao nível das suas necessidades para o mercado local.

ii) O caso da Comercial Genové, HUFASA e DISDASA

(125) A Comercial Genové é, como foi dito atrás, uma filial espanhola do grupo francês CERP Rouen. O caso da CERP Rouen foi descrito em pormenor nos considerandos 97-101.

(126) Nas instalações da Comercial Genové foram encontrados documentos que revelam que a CERP Rouen utilizou as suas filiais espanholas, Comercial Genové, HUFASA e DISDASA para satisfazer a procura britânica. A CERP Rouen comportou-se, pois, como um grupo internacional que utilizava todas as possibilidades, tanto em França como em Espanha, para obter a entrega das quantidades necessárias para os seus clientes britânicos. Nesse sistema, as filiais espanholas foram utilizadas do mesmo modo que as agências regionais francesas: foi-lhes solicitado que aumentassem de maneira plausível as suas encomendas para o mercado espanhol e os montantes assim reunidos foram fornecidos aos clientes britânicos por conta da CERP Rouen. A seguinte carta da CERP Rouen aos responsáveis das compras das três filiais confirma esse mecanismo, que foi descrito pelos dirigentes da Comercial Genové durante a inspecção:

«EXPORTAÇÃO

As férias chegaram ao fim e espero que possamos retomar as entregas normais relativamente aos nossos 3 "produtos-problema": solicito que retomem o planeamento inicial e tentem obter essas quantidades. Não aceito qualquer outro cliente, porque prefiro não aumentar o número de descontentes. Precisamos, através da GENOVE, HUFASA e DISDASA de:

100 000 ADALAT RETARD caixas de 60 ou 40

(. . .)

MENSALMENTE para satisfazer os nossos dois principais clientes: (. . .)

Solicito à (. . .) que me transmita, depois de ter analisado o problema com (. . .) e (. . .), as previsões de compras para a DISDASA e a GENOVE e à (. . .) para as agências HUFASA. Tentemos melhorar, aproveitando o regresso de férias.» 114

Este documento ganha pleno sentido se for inserido no contexto do sistema de repartição das encomendas utilizado em França: os mecanismos são semelhantes, Disdasa e Genové são pequenas estruturas e a HUFASA, mais poderosa, reparte as suas encomendas pelas suas diferentes agências.

(127) Uma acta de uma reunião da HUFASA com a Bayer Espanha explica que aquela sociedade negociou duramente com a Bayer Espanha para a convencer de que as necessidades nacionais eram elevadas e que era necessário satisfazê-las. A HUFASA aceita então inteiramente os argumentos da Bayer Espanha: há que se concentrar nas vendas nacionais. Contudo, a acta é explícita: essa negociação realizada com a Bayer Espanha, com utilização de argumentos de mercado interno, é apenas um meio para a HUFASA obter montantes destinados à exportação:

«Na sequência do último encontro com os dirigentes da Bayer, estes declararam não poderem aceitar as quantidades solicitadas pela HUFASA, por um lado, porque representam 50 % do mercado nacional e, por outro, porque são muito superiores às de outras empresas da mesma zona (. . .). Este facto fá-los supor que uma importante proporção dos produtos se destinava a exportação.

Perante estas afirmações, referi que a Hufasa precisava de quantidades significativas de ADALAT porque:

- se baseiam, no que respeita à Hufasa, no exercício de 1988, ano em que se registou uma importante diminuição das compras em virtude da crise atravessada pela Companhia.

- Como fornecem quantidades inferiores às necessidades reais, torna-se necessário encomendar quantidades superiores para se poder constituir reservas, dado tal ter sido impossível até ao momento devido às pequenas quantidades entregues, que nos obrigaram a assinalar produtos em falta nas encomendas.

- Actualmente, não apenas recuperámos o mercado, como ainda nos mantemos num nível superior ao de 1987, ano que pode ser considerado normal para a Hufasa.

Tendo em conta estes argumentos, bem como uma posição muito rígida relativamente à Bayer, aceitaram fornecer-nos mais ADALAT ret., em quantidades semelhantes às da (. . .), embora não possam fornecer as quantidades totais por nós solicitadas devido à falta de matérias-primas provenientes da Alemanha.

As quantidades solicitadas foram as seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

A Bayer comprometeu-se a fornecer o ADALAT necessário, sem no entanto assumir qualquer compromisso quanto a estas quantidades, que consideram muito elevadas. Solicitei estas quantidades tendo em conta as informações comunicadas pela (. . .) e adicionando 30 %.

Após ter comentado com a (. . .) que a Bayer envidaria os seus melhores esforços para fornecer quantidades importantes de ADALAT sem no entanto corresponder às quantidades encomendadas, solicitei à (. . .) que reduzisse ligeiramente as quantidades encomendadas à Bayer; uma vez que a empresa não tinha em conta as quantidades que encomendávamos e que tinhamos chegado a acordo com a Bayer com vista a manter entregas mais importantes de ADALAT, não convinha apresentar valores que não seriam aceites como possíveis para a Hufasa e que denunciariam o interesse em realizar um volume importante de exportações. Por esta razão, considerei ser mais importante obter um volume de ADALAT para exportação através de valores altamente credíveis do que manter um valor muito elevado de encomendas, a que não fosse dado seguimento. O importante é o que se obtém, não o que se encomenda. Esta é sem dúvida a razão pela qual a (. . .) encomenda menos do que o previsto.» 115

(128) A carta seguinte da CERP Rouen às suas filiais espanholas atesta a mesma preocupação: há que negociar duramente com a Bayer Espanha.

«MERCADORIAS PARA EXPORTAÇÃO

Sei que atravessamos um período difícil, mas a mercadoria entra agora em menor quantidade do que nunca, e não me parece que estejam a multiplicar-se as intervenções junto dos laboratórios, por forma a que se registe uma melhoria da situação.

Desde inícios de Março, a situação tem vindo a agravar-se. Agradecia aos responsáveis que intervenham pessoalmente junto dos laboratórios (. . . Bayer e . . .) e me mantenham directamente informada. Os (. . .) laboratórios não podem estar em falência todos ao mesmo tempo. Lamento ter de intervir novamente: necessitamos do volume de vendas.» 116

(129) Os documentos seguintes confirmam os esforços desenvolvidos:

«Em resposta ao vosso FAX de hoje relativo aos laboratórios (. . .) e à Bayer, posso dar a minha palavra de que estou a tentar o impossível para conseguir um abastecimento superior às nossas necessidades.

Estes laboratórios recusam todo e qualquer tipo de argumentação. Sabem que as quantidades que nos entregam são suficientes para cobrir amplamente as necessidades do mercado espanhol. (. . .)» 117

Na carta supracitada (considerando 117), que estabelecia a lista dos laboratórios que impedem o comércio paralelo, a parte final da mesma revelava que a Comercial Genové tentou mesmo assim obter remessas, utilizando o sistema do aumento plausível para a Bayer Espanha da procura espanhola e recebendo, sem contudo especificar como, mercadoria da DISDASA, outra filial do mesmo grupo (este mecanismo foi atrás explicado nos considerandos 97-101, relativos à CERP Rouen):

«(. . .) se quisermos um produto que se venda bem no nosso mercado, poderemos encomendá-lo nas encomendas habituais, mas se for raro, não poderemos dissimulá-lo.

Por outro lado, a DISDASA fornece-nos mercadoria.» 118

iii) O caso da Galenica

(130) A Galenica confirmou também oralmente aos inspectores da Comissão que teve dificuldade em obter fornecimentos. Além disso, foram encontrados «Resumos dos produtos difíceis» 119 por ocasião da inspecção nas suas instalações. Esses resumos apresentam-se do seguinte modo:

«>POSIÇÃO NUMA TABELA>

» 120

Tendo em conta o contexto e as práticas dos outros grossistas já analisados em pormenor, este documento mostra que as encomendas da Galenica eram repartidas pelas três sociedades do grupo, a fim de ob