DECISÃO DA COMISSÃO

de 25 de Novembro de 1998

relativa às medidas adoptadas pela Alemanha em benefício da empresa InfraLeuna Infrastruktur und Service GmbH

[notificada com o número C(1998) 3840]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(1999/646/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o primeiro parágrafo do n.o 2 do seu artigo 93.o,

Após ter notificado todos os interessados para apresentarem as suas observações nos termos do referido artigo,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

Por carta de 15 de Abril de 1997, a Comissão comunicou à Alemanha a sua decisão de 12 de Março de 1997 de iniciar o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CE. A Comissão tinha dúvidas sobre se as medidas adoptadas em benefício da empresa InfraLeuna Infrastruktur und Service GmbH (seguidamente designada por "InfraLeuna") pelo Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (instituto federal encarregado de iniciativas específicas relacionadas com a unificação), seguidamente designado por "BvS", no montante de 765 milhões de marcos alemães, e pelo Land da Saxónia-Anhalt, no montante de 300 milhões de marcos, constituíam auxílios estatais e, em tal caso, se essas medidas eram compatíveis com o mercado comum.

A decisão da Comissão de iniciar o procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(1); os restantes Estados-Membros e terceiros interessados foram notificados para apresentarem as suas observações sobre este assunto. Por carta de 14 de Agosto de 1997, a Alemanha comunicou a sua posição em relação a esta decisão.

Por carta de 28 de Agosto de 1997 foram transmitidas à Alemanha as observações que a Comissão tinha recebido de um Estado-Membro, de três associações profissionais e de quatro empresas. A Alemanha pronunciou-se em relação a estas observações por carta de 17 de Novembro de 1997.

Por cartas de 14 de Maio de 1997, 1 de Dezembro de 1997 e 18 de Março de 1998, a Comissão solicitou à Alemanha respostas sobre questões colocadas em relação ao caso em apreço. A Alemanha respondeu por cartas de 14 de Agosto de 1997, 9 de Janeiro de 1998 e 10 de Julho de 1998. A fim de se obter uma melhor clarificação sobre as circunstâncias e os detalhes do caso em apreço, realizaram-se várias reuniões entre a Alemanha e a Comissão, em 7 e 8 de Julho de 1997, em Leuna, e em 30 de Abril e 28 de Julho de 1998, em Bruxelas.

II. DESCRIÇÃO

Das supracitadas cartas e das explicações apresentadas pela Alemanha nas reuniões que teve com a Comissão, depreendem-se os seguintes factos:

1. Antecedentes

Trata-se da privatização das infra-estruturas do complexo químico de Leuna, na Saxónia-Anhalt, região elegível nos termos da alínea a) do n.o 3 do artigo 92.o do Tratado CE(2).

Com um total de cerca de 90000 trabalhadores, a produção química constituía uma das indústrias mais importantes da antiga República Democrática Alemã (RDA). A indústria química estava implantada na Saxónia-Anhalt e na Saxónia, no chamado "triângulo da indústria química", tendo a particularidade de estar concentrada num número diminuto de empresas públicas de dimensões gigantescas, interligadas e interdependentes no que diz respeito ao abastecimento em matérias-primas, produtos intermédios, energia, etc. Com 26000 trabalhadores, a unidade química de Leuna representava uma parte importante do triângulo da indústria química.

Após a reunificação de 1990, a Treuhandanstalt (organismo de administração fiduciária encarregado de estruturar e privatizar as empresas estatais da ex-RDA), seguidamente designado por "THA", iniciou a sua actividade com vista a obter a privatização das unidades do sector químico. Em primeiro lugar, houve que criar unidades que, pela sua dimensão económica, pudessem despertar o interesse de possíveis compradores. Assim, em 1990, a THA fundou no complexo de Leuna a empresa Leuna Werke AG, sucessora directa da "empresa estatal". Em princípios de 1994, esta empresa converteu-se na Leuna-Werke GmbH (seguidamente designada por "LWG") e, em Junho de 1994, foi separada desta a empresa Leuna-Werke Standortservice GmbH (seguidamente designada por "LWS"), encarregada da construção das infra-estruturas e do fornecimento dos serviços necessários para a produção. Esta actividade incluía, entre outras coisas, a rede viária, as canalizações, o serviço de bombeiros, a eliminação de resíduos, o abastecimento de água, o saneamento de águas residuais, serviços de laboratório, serviços de comunicação e abastecimento de energia, gás e água.

2. Os esforços da THA para realizar a privatização

O plano inicial da THA consistia em privatizar como uma única empresa a totalidade do complexo de Leuna, incluindo as infra-estruturas existentes, o que levou a que, em 1991/1992, tenha sido aberto pela Leuna Werke AG um concurso público internacional. No entanto, não foi possível encontrar investidores dispostos a adquirir uma empresa química daquela dimensão que, devido ao mau estado das instalações, exigia investimentos e medidas de requalificação ambiental de grande envergadura.

Por conseguinte, a THA modificou o seu plano, passando à divisão em diversos sectores produtivos e à sua privatização separada. As partes separadas foram postas à venda através de concursos públicos e, no final de 1994, estavam concluídas 97 privatizações. As diversas actividades de produção química foram vendidas a um grande número de investidores (entre outras empresas, a UCB, a Rhône-Poulenc e a DOW). Os maiores investidores foram a Linde AG, que assumiu a produção de gases técnicos, e a Caproleuna GmbH, filial a 100 % do grupo DOMO, [...](3) que adquiriu a produção de caprolactama.

Ao passo que foi possível vender a maior parte dos sectores produtivos e assim aumentar a respectiva produção, as infra-estruturas mantiveram-se na posse da THA, que continuou a disponibilizá-las através da sua filial LWS.

Havia basicamente duas alternativas para as infra-estruturas: a primeira consistiria em mantê-las sob controlo do sector público (Land ou empresa municipal) e a segunda em encontrar um comprador privado. A fim de avaliar os requisitos e encontrar a melhor solução para as infra-estruturas, a THA, em 1992, encomendou os correspondentes estudos a consultores de prestígio internacional. Ao mesmo tempo, foram realizadas diversas tentativas para convencer o Land da Saxónia-Anhalt e o município de Leuna a tomarem a seu cargo as infra-estruturas. As negociações foram interrompidas quando se tornou claro que nem o Land nem o município estavam dispostos a assegurar a exploração das instalações.

Por conseguinte, só restava a possibilidade de vender a um investidor privado, ou manter as infra-estruturas na posse da própria THA. A THA tinha de tomar em consideração a manifesta falta de interesse que os investidores haviam revelado em anteriores concursos pela aquisição das infra-estruturas. Além disso, as dimensões do complexo e a especificidade das produções implicavam que fossem muito poucas as empresas que poderiam encarregar-se da sua exploração. Acresce que não havia uma ideia clara se seria mais conveniente para o complexo tentar vender a totalidade das infra-estruturas a um único investidor ou se seria preferível fraccioná-las em diversas partes e vendê-las separadamente.

Em 1992, a THA começou a realizar contactos directos com certas empresas que dispunham da capacidade técnica necessária e de conhecimentos específicos no sector químico. As empresas mais importantes do sector químico, nomeadamente as que já dispunham de estabelecimentos no local, tiveram a possibilidade de visitar o complexo; no quadro de acordos(4) de due diligence(5), o LWS permitiu a estas empresa interessadas que examinassem exaustivamente as actividades em causa e pôs à sua disposição documentação detalhada sobre o complexo e os estudos acima citados. Com este modo de proceder, a THA esperava despertar o interesse das empresas já estabelecidas no local e, ao mesmo tempo, envolvê-las na procura de uma solução viável.

Entre finais de 1992 e finais de 1994, a THA negociou com três empresas seriamente interessadas na compra de infra-estrutura completa: um consórcio composto pelas empresas Thyssen, VEW e Steag, a empresa Mannesmann AG e a empresa francesa Compagnie Générale des Eaux (CGE). No entanto, as negociações fracassaram visto não ter havido nenhuma proposta apropriada. Nenhuma das entidades estava disposta a assumir a posse da totalidade da infra-estrutura, o que significava que as partes de escasso interesse económico, como por exemplo a rede viária e as condutas, teriam de ficar na posse da THA. Além disso, as empresas interessadas não queriam aceitar nenhum limite à possibilidade de constituírem um monopólio de facto (por exemplo, no abastecimento de energia e de água) e negavam-se a assumir certos riscos relacionados com o desenvolvimento do complexo, que poderiam implicar que alguns grandes clientes preferissem encontrar soluções próprias em matéria de abastecimento. Também foi reconhecido que a venda de todas as infra-estruturas a uma única das entidades interessadas poderia encarecer o processo de privatização, ou mesmo pô-lo em perigo.

Paralelamente aos esforços para privatizar a infra-estrutura na íntegra, em princípios de 1994, a THA entabulou negociações com diversos investidores para a venda de partes separadas do complexo. No entanto, também estas negociações tiveram de ser interrompidas sem êxito em finais de 1994 porque muitas das entidades interessadas exigiam garantias de facturação irrealizáveis, algumas partes do complexo revelaram-se invendáveis, não era possível coordenar as diversas adjudicações e não foi identificada qualquer vantagem económica, nem para a THA nem para o complexo industrial.

Perante o fracasso das negociações que se estava a prever, em princípios de 1994 a THA convocou uma "conferência sobre o complexo industrial", com a intenção de promover a privatização e obter ideias para a concretização de novos investimentos. As empresas estabelecidas no local foram convidadas a participar na conferência para apresentar projectos e debatê-los. Também foram convidadas a participar as empresas Thyssen-Sonnenberg e Westdeutsche Instandhaltungsgesellschaft, que se tinham mostrado interessadas nos trabalhos de saneamento e manutenção. O resultado desta conferência foi o projecto de uma sociedade de infra-estruturas integrada na qual participariam as empresas implantadas no local e que, para além da mera exploração e reestruturação das infra-estruturas, se encarregaria também do desenvolvimento do complexo e da privatização dos terrenos e instalações ainda por privatizar. No entanto, após a elaboração de comum acordo das respectivas disposições, as empresas mostraram-se muito reticentes em assumir participações nessa sociedade de infra-estruturas. Só a Linde e a Caproleuna se mostraram finalmente dispostas a entrar em negociações sobre uma participação no capital da sociedade de infra-estruturas. Assim, em Outubro de 1994, foi assinada uma declaração de intenções e, em Novembro do mesmo ano, um contrato-promessa para a aquisição de 51 % da sociedade de infra-estruturas ainda por constituir. Esta constituição teve lugar em 15 de Fevereiro de 1995, com a denominação de InfraLeuna Infrastruktur und Service GmbH, e a actividade comercial começou em 1 de Janeiro de 1996. Em 22 de Maio de 1996 (com efeito retroactivo a 1 de Janeiro de 1996), foi assinado com a Linde e a Caproleuna o convénio de privatização, que atribuía a cada uma destas empresas 25,5 % do capital da InfraLeuna, ao passo que os 49 % restantes se mantiveram na posse do BvS, sucessor da THA. O preço total da compra, de 1,53 milhões de marcos alemães correspondia a 51 % do capital nominal da InfraLeuna, que era de 3 milhões de marcos. O objectivo actual consiste em induzir os outros investidores estabelecidos no local a adquirirem a parte do BvS para que, se possível, todas as empresas estabelecidas no local acabem por participar no capital da InfraLeuna.

3. Projecto de reabilitação do complexo

A THA levou a cabo as privatizações em função das circunstâncias presentes no local, o que implica que a Leuna se caracteriza por ser um conglomerado de empresas diversas e juridicamente autónomas dedicadas ao fabrico de produtos químicos. Devido à interdependência que existe entre estas empresas, ao grande número de interconexões de infra-estruturas (sobretudo condutas e condutas-pontes) e à interligação com as redes gerais (rede viária e férrea, escoamento de águas residuais, instalações de abastecimento energético), a exploração das infra-estruturas apresenta uma complexidade que coloca exigências muito superiores às habituais em zonas industriais tradicionais. As empresas de produção presentes estão dependentes do abastecimento de diversas matérias-primas e, portanto, de infra-estruturas de grande capacidade que possibilitem esse abastecimento. Dado que não estavam garantidos diversos abastecimentos (como energia, gás, etc.), no decurso da privatização, os compradores exigiram que a THA/BvS garantisse a prestação dos diferentes serviços correspondentes. Deste modo, com o avanço da privatização foi-se formando um complexo emaranhado de contratos que impunham ao BvS grandes obrigações de fornecimento a diversos investidores. As instalações existentes, no entanto, após 40 anos de economia dirigida pela planificação estatal, encontravam-se num estado desastroso e requeriam uma renovação e um saneamento do complexo industrial, a sua privatização e o seu desenvolvimento através do estabelecimento de novas empresas.

Por outro lado, as empresas que se estabeleceram no complexo industrial estavam interessadas em dispor de infra-estruturas a um nível de custos atractivo, em ter garantido o abastecimento de determinados produtos intermédios ou matérias-primas necessários para a sua produção e também em que se estabelecessem na zona outros investidores que pudessem assegurar o escoamento duma parte dos produtos do complexo industrial.

O projecto acordado era o mais apropriado para satisfazer estas particularidades do complexo e os interesses tanto do BvS como dos investidores: a InfraLeuna é responsável pela reestruturação e pela concretização dos investimentos necessários para a revalorização e modernização das infra-estruturas do complexo. Esta empresa assegura o desenvolvimento da zona industrial e a procura de novos investidores, a fim de poder vender os terrenos e as actividades industriais restantes. Para este efeito, foram-lhe cedidos os edifícios e terrenos apropriados dentro do complexo (no total cerca de 190 ha de área industrial). Por outro lado, a InfraLeuna é responsável pela manutenção operacional das infra-estruturas e pelo fornecimento dos serviços necessários no complexo, possibilitando assim o intercâmbio e transporte das mercadorias e assegurando o abastecimento às empresas. Prevê-se que a fase de reestruturação esteja concluída em 31 de Dezembro de 2000.

Os investidores ficam assim obrigados, num regime de sociedade semelhante ao das cooperativas, a planificar e organizar as suas próprias infra-estruturas. A sua participação no capital da InfraLeuna implica contribuírem também com os necessários conhecimentos técnicos e o know-how específico do sector. Assim estão também em condições para avaliar quais as produções que se podem encaixar no contexto geral da zona industrial para reforçar a sua estrutura empresarial. A sua presença física na zona garante que a oferta de serviços corresponda às necessidades reais, que se evitem as instalações supérfluas e assim se reduzam os custos. A sua dupla posição de utilizadores finais, por um lado, e de fornecedores de serviços (enquanto sócios da InfraLeuna), por outro, faz com que tenham interesse em manter os preços baixos e prever instalações e serviços cujos custos estejam cobertos. Além disso, têm interesse nos efeitos integradores adicionais que podem decorrer do desenvolvimento equilibrado da zona através da implantação de novas empresas, dado que isso lhes pode permitir aumentar as vendas dos seus produtos e assegurar um abastecimento mais económico em materiais necessários para a produção.

Este projecto ofereceu ao BvS a possibilidade de transferir para a InfraLeuna a sua missão de privatização, incluindo todas as funções relacionadas com a sua execução. Por outro lado, a InfraLeuna assumiu os contratos de fornecimentos e de prestação de serviços da LWS e da LWG, que haviam sido concluídos no quadro das privatizações, libertando-as deste modo desses seus compromissos perante os investidores estabelecidos no complexo.

Assim, os interesses de ambas as partes participantes constituíram a base do projecto desenvolvido e a condição indispensável para o seu êxito: enquanto o BvS devia cumprir a sua missão pública de privatização e cumprir os contratos concluídos no decurso desta privatização, as empresas situadas no complexo necessitavam de infra-estruturas eficazes a funcionar a um preço aceitável e tinham interesse em que o estabelecimento dos novos investidores se encaixasse razoavelmente no projecto global para a zona. O BvS estava interessado em manter os custos de desenvolvimento tão baixos quanto possível e, ao mesmo tempo, ter a garantia de que os proprietários das infra-estruturas não se aproveitariam ilegitimamente da sua posição (de monopólio). Esta garantia só podia ser oferecida pelas empresas estabelecidas no complexo, dado que um eventual encarecimento das prestações e uma actuação de monopólio por parte da InfraLeuna contrariaria os seus próprios interesses.

A Caproleuna e a Linde, independentemente do facto de terem sido inicialmente as únicas empresas do complexo interessadas em adquirir participações no capital da InfraLeuna, eram de facto os parceiros apropriados para este tipo de actividade. Sendo empresas químicas de reconhecido prestígio, possuíam a competência necessária em matéria de aquisição e de negociação de novos estabelecimentos e conheciam a fundo a estrutura, o contexto técnico-económico e o desenvolvimento da indústria química. Estavam em condições de avaliar e planificar os efeitos de integração e dispunham dos contactos necessários e de experiência e de pessoal qualificados. Além disso, sendo as maiores empresas industriais da zona, tinham um interesse especial no desenvolvimento rápido e eficaz da InfraLeuna. Com efeito, a Caproleuna é um grande cliente, ou pelo menos médio cliente, de quase todas as prestações de serviços e, em caso de novos estabelecimentos, pode beneficiar dos efeitos de integração decorrentes duma exploração colectiva dos serviços e a Linde só poder contar com um aumento da sua facturação de gases técnicos se houver um desenvolvimento favorável da zona.

Por conseguinte, a InfraLeuna não opera orientada para maximizar os lucros, pois rege-se pelo princípio duma margem comercial diminuta. Isto significa que deve orientar a sua actividade comercial para atingir a cobertura dos custos e a obtenção de liquidez suficiente para fazer face às despesas correntes de reinvestimento e de manutenção. Pode haver distribuição de lucros entre os sócios, mas esta não pode superar 10 % do capital inicial. Os restantes lucros devem obrigatoriamente permanecer na empresa.

Em 1 de Janeiro de 1996, a InfraLeuna empregava 906 trabalhadores. Actualmente está em curso um plano de redução gradual do número de empregados, que se irá estabilizar em 600. Em 1996, o volume de negócios da InfraLeuna foi de 437 milhões de marcos alemães, e em 1997 foi de 409 milhões. Os resultados de exploração de 1996 foram negativos [...](6) de marcos, o que voltou a acontecer em 1997 [...](7). O défice anual, no qual estão incluídos os custos atribuíveis às obras de reparação e à reestruturação em curso, elevou-se a [...](8) de marcos em 1996 e a [...](9) em 1997. O cash flow foi de [...](10) marcos em 1996 e de [...](11)de marcos em 1997.

4. Descrição das actividades da InfraLeuna

4.1. Investimentos/reestruturação

Em primeiro lugar, foi necessário proceder à reparação e modernização das instalações existentes e adaptá-las às necessidades reais do complexo e à regulamentação vigente em matéria de segurança e ambiente. Grande parte das redes e instalações estão obsoletas, abandonadas e sobredimensionadas, o que significa que a sua utilização comporta elevadas perdas devido ao seu insuficiente rendimento. Assim, por exemplo, há que reduzir a rede ferroviária existente de 156 km para 55 km, a rede de água potável de 90 km para 31 km e a rede viária de 120 km para 20 km. Para esta efeito, o BvS elaborou conjuntamente com a Caproleuna, a Linde e vários peritos na matéria um programa de medidas, que abarca o período compreendido entre 1 de Janeiro de 1995 e 31 de Dezembro de 2000 e que foi incluído no convénio de privatização. Neste programa de exploração ficaram detalhadamente consagradas as medidas e os investimentos necessários para o saneamento, a reestruturação, a reparação dos danos ambientais, etc., bem como os respectivos custos. A InfraLeuna, além disso, disponibiliza a sua capacidade técnica para assegurar a correcta realização das adaptações ao plano inicial que possam resultar do processo de reestruturação. Estas medidas são o requisito necessário para que a InfraLeuna possa, a longo prazo, explorar comercialmente as instalações.

4.2. Saneamento

O saneamento compreende todas as medidas para o desmantelamento das instalações e dos equipamentos técnicos, para a demolição dos edifícios, para a remoção e o tratamento dos escombros, do mateial escavado, do material de construção, das instalações e das substâncias armazenadas, para o enchimento de cavidades e para a terraplenagem. O plano de saneamento faz parte do plano de exploração, que também inclui para casos específicos, quando necessário em função do uso a que se pretende destinar o terreno, a remoção de escombros de profundidade. Na maior parte dos terrenos há edifícios, instalações, etc. utilizados há décadas no fabrico de produtos químicos, que, devido à sua vetustez e contaminação, deixaram de ser utilizáveis. O custo da remoção e do tratamento é considerável e, amiúde, difícil de estimar antecipadamente com precisão elevando-se, regra geral, a várias vezes o valor do terreno. Por isso, sem o saneamento dos terrenos, a InfraLeuna não estaria em condições de atrair investidores interessados nos terrenos industriais. A maior parte das medidas de reestruturação e saneamento são objecto de procedimentos de adjudicação comunitários, nos termos das Directivas 92/50/CEE(12), 93/36/CEE(13) e 93/37/CEE(14) do Conselho relativas aos processos de adjudicação das empreitadas de obras públicas. Nos casos restantes, a InfraLeuna solicita sempre, no mínimo, propostas de três concorrentes.

4.3. Prospecção e novos estabelecimentos

O BvS transmitiu para a InfraLeuna a responsabilidade da privatização ulterior do complexo. Para este efeito, a InfraLeuna encarrega-se das grandes campanhas publicitárias em publicações especializadas, fornece aos possíveis interessados documentação informativa e prospectos sobre o complexo industrial e realiza negociações com investidores para tentar incitá-los a adquirir terrenos e a investir no complexo, nos termos do projecto de saneamento em curso.

A venda de terrenos realiza-se aos preços do mercado para terrenos industriais requalificados. A Alemanha apresentou, a este respeito, três avaliações de peritos independentes. Os peritos chegaram à conclusão de que não poderia ser alcançado um preço médio superior a 25 marcos alemães por metro quadrado, devido ao excesso de oferta de terrenos industriais e comerciais nos novos Länder.

4.4. Prestações de serviços da infra-estrutura

A InfraLeuna também retomou do BvS a responsabilidade de se encarregar da disponibilização das infra-estruturas e prestações de serviços no complexo, incluindo a rede viária, o fornecimento de electricidade e vapor, o fornecimento de água potável e água de refrigeração, a eliminação das águas residuais, os serviços de laboratório, a cablagem para o fornecimento de electricidade, o serviço de bombeiros, os serviços de correios e comunicações, a colocação à disposição de condutas-pontes para as condutas de abastecimento de gases e líquidos entre as diferentes unidades de produção, o tratamento de resíduos, etc. Por outro lado, também dispõe de rendimentos procedentes do arrendamento de partes de edifícios na sua posse.

Os utilizadores das prestações pagam, uma remuneração à InfraLeuna. As condutas são colocadas a expensas das empresas e são propriedade destas, mas a utilização de condutas-pontes está sujeita a aluguer. No cálculo dos preços, a InfraLeuna tem de observar determinados princípios fixados no convénio de privatização. É proibido, por exemplo, privilegiar os sócios da InfraLeuna ou discriminar as outras empresas. Nos domínios fundamentais (rede viária, rede ferroviária, condutas-pontes, fornecimento e tratamento de águas, geração e distribuição energética), que têm carácter de monopólio, a InfraLeuna está sujeita a um sistema de tarifas baseado nos seguintes princípios:

- margem comercial diminuta,

- alocação não discriminatória dos custos a todos os utentes nos termos comerciais habituais,

- diferenciação de preços em função do volume e das prestações,

- aplicação das indexações de preços habituais no sector,

- cumprimento das obrigações em matéria de taxas de reinvestimento e de custos de financiamento(15),

- realização dos correspondentes fornecimentos e prestações como para um cliente externo (arm's length basis).

Quanto aos restantes aspectos, as prestações são realizadas a preços negociados com cada cliente, estando também nesses casos proibida qualquer discriminação ou preferência.

5. Dotação financeira da InfraLeuna

O plano financeiro, que foi submetido à direcção do BvS(16) juntamente com o plano de exploração, prevê para a InfraLeuna uma dotação financeira total de 1130 milhões de marcos alemães. Deste valor, 730 milhões de marcos são disponibilizados pelo BvS, e o Land da Saxónia-Anhalt contribui com 300 milhões para investimentos [de acordo com o 24 o programa-quadro do regime comum(17)]. A Comissão, em 1995, através da sua Decisão 96/545/CE relativa aos auxílios que a Alemanha queria conceder às empresas Buna GmbH, Sächsische Olefinwerke GmbH, Leuna-Werke GmbH, Leuna-Polyolefine GmbH e BSL Polyolefinverbund GmbH(18), já tinha autorizado custos de investimento no montante de 100 milhões de marcos alemães.

Discriminação da dotação financeira total da InfraLeuna

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Inicialmente a BvS, a Caproleuna e a Linde consignaram no plano de exploração custos de reestruturação e investimento num total de 960 milhões de marcos alemães. No entanto, após um exame exaustivo do catálogo de medidas propostas, a direcção considerou excessivos estes custos e reduziu-os em 160 milhões, ou seja, passou-os para 800 milhões de marcos alemães. O plano de exploração previa realizar, até princípios de 1998, investimentos no valor total de 550 milhões de marcos alemães. Os atrasos registados implicaram que os investimentos efectivamente realizados até essa data apenas se elevassem a 275 milhões, estando o programa atrasado, embora continue prevista a execução das respectivas medidas.

O BvS comprometeu-se a contribuir com um total de 250 milhões de marcos alemães para o saneamento. Por outro lado, para o ano de 1996 pôs à disposição da InfraLeuna 135 milhões de marcos alemães adicionais nos termos do artigo 249h do Arbeitsförderungsgesetz (AFG, lei de fomento do trabalho)(19). No caso de não utilizar em 1996 a totalidade da verba prevista, o BvS tinha-se comprometido a colocar a diferença à disposição da InfraLeuna, desde que esta destinasse o dito montante às mesmas medidas(20). Partindo do princípio de que em 1996 se gastariam a totalidade dos 100 milhões de marcos alemães das verbas atribuídas nos termos do AFG, a Comissão considerou, quando foi lançado o procedimento, que o montante adicional seria de 35 milhões de marcos alemães. De facto, em 1996 só se gastaram 35,4 milhões de marcos alemães, de forma que o BvS estaria perante a obrigação de pagar 99,6 milhões de marcos alemães. Mediante negociações, o BvS conseguiu reduzir a sua obrigação de pagamento para 38 milhões de marcos alemães, o que significa que financiará as medidas de saneamento até ao montante máximo de 288 milhões de marcos alemães. Segundo informações transmitidas pelas autoridades alemãs, as despesas de saneamento situar-se-ão na realidade uns 100 milhões de marcos alemães abaixo do montante calculado inicialmente, o que pressupõe que a InfraLeuna beneficia duma notável queda de preços.

O artigo 12.o do convénio de privatização obriga o BvS a compensar as perdas ou o cash flow negativo durante a fase de reestruturação. As previsões actuais para o cash flow no período compreendido entre 1996 e 2000 são de + 36,8 milhões de marcos alemães.

O BvS põe à disposição da InfraLeuna 30 milhões de marcos alemães para o seu fundo de maneio.

Por outro lado, o BvS comprometeu-se, caso a subvenção por parte do Land da Saxónia-Anhalt seja inferior aos 300 milhões de marcos alemães previstos, a contribuir, sob condições precisas fixadas para esse efeito, para as correspondentes medidas de financiamento.

Além disso, segundo o convénio de privatização, a InfraLeuna fica exonerada de responsabilidades pelos prejuízos causados com a exploração das instalações ou a utilização dos terrenos antes de 1 de Julho de 1990 (conhecidas como Altlasten, ou "responsabilidades herdadas"). Também fica isenta de 90 % da responsabilidade pelos danos causados antes dessa data, no que respeita aos custos das medidas de protecção contra riscos, ficando além disso limitados ao máximo de 5 milhões de marcos alemães as despesas a cobrir pela InfraLeuna nesta metéria. A Alemanha estima que o custo total neste domíno se eleva a cerca de 150 milhões de marcos alemães.

Discriminação das fontes de financiamento((Este quadro não inclui os 100 milhões de marcos alemães concedidos no passado pelo BvS para investimentos e reestruturação, nem as verbas atribuídas nos termos do artigo 249h do AFG, nem a isenção de cobertura das responsabilidades herdadas concedida pelo BvS.))

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

6. Concessão das verbas e supervisão da sua utilização

O convénio de privatização regula a concessão de disponibilização dos recursos financeiros por parte do BvS: o BvS transfere um montante total de 657 milhões de marcos alemães para uma conta do Landeszentralbank de Berlim (seguidamente " LZB"). Este montante fica atribuído à InfraLeuna a título de provisão. A InfraLeuna não tem poder autónomo para movimentar essa conta. Além disso, a InfraLeuna dispõe dum crédito garantido do BvS de 73 milhões de marcos alemães, que só é utilizável quando estiver esgotado o montante disponível na conta do LZB. Os recursos postos à disposição na conta do LZB e o crédito da InfraLeuna perante o BvS estão sujeitos a juros de 3,5 % anuais, a fim de compensar a inflação, e estão à disposição da InfraLeuna em condições idênticas.

Segundo o plano de liquidez previsto no plano de exploração, a InfraLeuna tem de solicitar ao BvS a transferência de verbas para a conta da InfraLeuna. Os desvios relativamente ao plano de exploração só são possíveis mediante prévio consentimento do BvS e, em caso de desacordo, o litígio é dirimido pelo procedimento de conciliação e arbitragem descrito no artigo 27.o do convénio de privatização. Estes recursos da InfraLeuna não podem ser utilizados em actividades financeiras do grupo de compradores. Por outro lado, o BvS pode opor-se à realização de pagamentos, se tiver dúvidas sobre a legitimidade da utilização das verbas.

Trimestralmente, a InfraLeuna tem de prestar contas ao BvS sobre a utilização das verbas concedidas. A utilização de recursos para efeitos de compensação de perdas é semestralmente objecto de prestação de contas. Para o efeito, a InfraLeuna tem de apresentar documentação verificável e o BvS dispõe, em qualquer altura, de pleno acesso às instalações e à documentação da InfraLeuna e pode encomendar o exame da documentação a um perito independente. Também neste caso, as diferenças de opinião devem dirimir-se no procedimento de conciliação e arbitragem descrito no artigo 27.o do convénio de privatização. O árbitro será, nestes casos, um revisor de contas nomeado pelo presidente do conselho de administração do Institut der Wirtschaftsprüfer de Düsseldorf, ou pelo Tribunal de Contas Federal.

7. Contas finais, reembolso e cláusula de incentivo económico

Concluída a reestruturação, a InfraLeuna apresentará as contas finais, cuja verificação incumbe ao BvS que disporá de todos os meios necessários para o efeito. Os montantes que fiquem na conta do LZB não utilizados até ao final da fase de reestruturação devem ser restituídos ao BvS.

O BvS fica obrigado a devolver a cada uma das entidades envolvidas 25 % desses montantes restituídos, a título de incentivo económico. No entanto, essa devolução está limitada a 20 milhões de marcos alemães, o que significa que se uma empresa conseguir uma economia de verbas superior a 80 milhões de marcos alemães, não obterá a partir desse valor qualquer incentivo adicional.

8. Neutralização das transposições de perdas no final da reestruturação

Há que evitar que, após a reestruturação estar concluída, a InfraLeuna possa continuar a beneficiar, para além da compensação das perdas proporcionada pelo BvS, de desagravamentos fiscais no imposto industrial ou no imposto de sociedades por perdas de exercícios anteriores. Por este motivo, no final da fase de reestruturação, a transposição de perdas proposta será analisada mediante verificação fiscal externa. A InfraLeuna restituirá então ao BvS, através da conta do LZB, a totalidade do montante que tenha recebido do BvS a título de compensação de perdas; o BvS concederá à InfraLeuna uma subvenção de igual montante, que será considerado rendimento tributável.

9. Os mercados de referência

A Comissão examinou a possibilidade de ter sido afectado o comércio intracomunitário. Havia que partir do princípio de que, dado que existia comércio intracomunitário dos produtos fabricados no complexo, não era de excluir que as medidas pudessem causar distorções da concorrência. Devia considerar-se especialmente o caso da DOMO, que fabricava fibras sintéticas para tapetes, actividade sensível sujeita às directrizes comunitárias sobre as ajudas ao sector das fibras sintéticas(21). Consequentemente, a concessão de ajudas a estes fabricantes poderia implicar, em certas circunstâncias, uma exigência de redução de capacidade. Em contrapartida, era bem mais duvidosa a existência de comércio intracomunitário no tocante às prestações de serviços da InfraLeuna.

III. OBSERVAÇÕES DOS INTERESSADOS

Após ter sido iniciado o procedimento, um Estado-Membro, três federações industriais e quatro empresas transmitiram observações à Comissão.

O Estado-Membro alegou que as indústriais químicas estabelecidas na região já tinham beneficiado de ajudas consideráveis e que, no caso da InfraLeuna, haveria que aplicar critérios estritos a fim de evitar que fossem favorecidas indirectamente as actividades das empresas Sächsische Olefinwerke e Buna. Além disso, os financiamentos previstos implicariam uma subvenção de 1,78 milhões de marcos alemães por posto de trabalho e uma ultrapassagem considerável da intensidade de ajuda admissível (35 %) para as grandes empresas. Do seu ponto de vista, era pouco claro quais seriam os montantes destinados à captação de novos investidores e se os investidores em Leuna iriam beneficiar de ajudas adicionais. O Estado-Membro reconheceu que era muito limitada a possibilidade de efectuar comércio intracomunitário com gases técnicos, embora considerasse que os outros fabricantes de gases técnicos deviam ter as mesmas possibilidades que a Linde, com a mesma intensidade de auxílios, para competir na região e criar instalações de fraccionamento de ar na Saxónia-Anhalt. Por outro lado, concordava com as reservas da Comissão e indicava que a produção de fibras de poliamida está sujeita às directrizes comunitárias aplicáveis aos auxílios no sector das fibras sintéticas, o que significa que as ajudas financeiras deveriam implicar uma redução de capacidade.

Quanto aos restantes aspectos, foram corroboradas as reservas formuladas pela Comissão ao iniciar o procedimento. As associações industriais sublinharam o efeito de falseamento da concorrência entre os Estados-Membros no comércio de caprolactama e fibras de poliamida. Aludiram à sensibilidade do sector, cuja taxa de utilização da capacidade em 1996 foi de apenas 71 %. Também assinalaram o efeito indirecto que as ajudas à produção de caprolactama podiam ter para as fibras de poliamida no caso de um fabricante se dedicar a ambas as produções. Dada a escassa probabilidade de as actividades da InfraLeuna gerarem lucros, as medidas do BvS só podem ser consideradas instrumentos de auxílio financeiro através dos quais os fabricantes estabelecidos em Leuna, particularmente a Linde AG e a Caproleuna, podem reduzir os seus custos de produção e melhorar assim a sua competitividade. Segundo indicam estas empresas, as prestações desta natureza amiúde constituem até 30 % dos custos totais do produto final. As associações industriais temiam que a InfraLeuna pudesse propor as suas prestações a preços inferiores ao seu custo e que, consequentemente, os utilizadores finais beneficiassem de certas prestações sem ter de as produzir ou sem ter de pagá-las a um preço adequado a um prestador de serviços. Também as preocupava a possível compensação de perdas até 150 milhões de marcos alemães, que conduziria a um falseamento manifesto da concorrência. Afirmavam ainda que as medidas contrariavam totalmente os esforços realizados pela indústria química europeia para manter e melhorar a sua competitividade internacional.

Os competidores sublinharam que a Caproleuna GmbH é uma filial em 100 % do grupo Domo, [...](22), que fabrica aproximadamente 54 % de toda a produção europeia de fio de poliamida para tapetes. As ajudas em prol da InfraLeuna melhorariam injustificada e duradouramente a competitividade da Caproleuna em detrimento da competitividade dos demais fabricantes, e ajudariam a DOMO/[...](23) a consolidar a sua posição dominante no mercado. Expressaram temores de que muito provavelmente as medidas influiram nos preços da caprolactama e dos produtos intermédios.

Por outro lado, dois dos terceiros interessados temiam que a Caproleuna e a Linde pudessem transferir para a InfraLeuna as suas próprias despesas de publicidade, referindo-se à publicidade sobre o complexo publicada na European Chemical News, em que a InfraLeuna utilizava os nomes da Caproleuna e da Linde para anunciar o complexo industrial.

A Alemanha, na sua resposta, sublinhou a impossibilidade de as medidas estatais falsearem a concorrência, visto que os pagamentos à InfraLeuna serviam para cobrir os custos dos serviços públicos básicos e da protecção contra riscos.

No seu entender, as medidas financeiras são a condição indispensável para manter em funcionamento o complexo, proceder à privatização das instalações e terrenos e, consequentemente, cumprir o compromisso público de privatização que tem o BvS. A supressão dos encargos herdados e o saneamento e a preparação das infra-estruturas não teriam efeitos em termos de concorrência, porque as medidas estatais apenas se destinavam a pôr os terrenos e instalações em condições de ser privatizados.

A Alemanha alegou assim que, ao não haver favorecimento nem falseamento da concorrência, não podia falar-se de auxílios estatais nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CE. Indicou que todas as instalações de infra-estrutura e abastecimento da InfraLeuna eram utilizadas conjuntamente por um grande número de empresas e, além disso, mediante pagamento e que nenhuma das instalações se limitava a servir uma produção em particular. Pelo contrário, tais instalações eram mantidas por conta e responsabilidade das empresas em causa. A assunção dos custos de infra-estruturas eficientes em Leuna não podia ser considerada limitativa da concorrência porque noutras zonas industriais, em sistema de economia de mercado, não havia empresas concorrentes que estivessem obrigadas a suportar despesas comparáveis e, por conseguinte, não se punha a questão de assumir certos custos dessas empresas. Pelo contrário, sem a ajuda pública nenhum investidor teria estado disposto a assumir as despesas de modernização e de reparação pendentes nas infra-estruturas de Leuna, que resultavam dum atraso acumulado ao longo de várias décadas. Era impossível induzir um investidor privado a adquirir as instalações vetustas e abandonadas e tomar a seu cargo a eliminação de resíduos e o saneamento e a reparação necessários. Tratava-se dum caso sem precedentes relacionada com as circunstâncias e a má gestão da economia de planificação centralizada. Também não se podia falar de tratamento de favor, visto que o financiamento se limitava ao mínimo indispensável e todas as medidas de incentivo executadas foram controladas no que diz respeito à sua necessidade e proporcionalidade e, além disso, foram objecto de concursos públicos em todos os casos previstos pela lei. Os preços pagos pelos destinatários finais em contrapartida das prestações da InfraLeuna eram os habituais no mercado e eram suficientes para cobrir os custos.

Por conseguinte, também é impossível formular um juízo fundado acerca dos postos de trabalho mantidos, visto que a contribuição financeira se destinava a dar cumprimento a certas obrigações públicas que não estavam relacionadas com a conservação de postos de trabalho.

A Alemanha observou ainda que os sócios da InfraLeuna não podiam obter lucros superiores a 10 % do capital investido. Dada esta limitação económica, não se podia esperar que dotassem a InfraLeuna de significativos capitais próprios. O funcionamento do projecto assentava sobretudo no equilíbrio entre interesses contrapostos, que apenas indirectamente tinham carácter material, de maneira que o pagamento pela utilização dos serviços da InfraLeuna devia constituir uma contraprestação proporcional, sem pressupor qualquer outra contribuição adicional.

A Alemanha considerou ainda que os investidores desejosos de se estabelecerem na Saxónia-Anhalt encontrariam condições comparáveis noutros complexos e nada os impedia de os preferirem, tendo em conta o excesso de oferta de terrenos industriais.

A Alemanha argumentou que, contrariamente às reservas formuladas, a compensação de perdas não constituía um auxílio para permitir às empresas manter em funcionamento instalações inviáveis. Há que ter em conta que a InfraLeuna tinha a obrigação de manter as instalações em funcionamento durante a reestruturação, para que o complexo não ficasse desprovido dos serviços necessários. Isto significa necessariamente, em comparação com as operações normais, elevados custos extraordinários, por um lado devido ao estado vetusto e sobredimensionado das instalações e à consequente carestia da sua exploração, e por outro devido às medidas especiais necessárias para as manter em funcionamento como, por exemplo, as condutas e vias de derivação. Assim, a compensação de perdas apenas serviu para superar o período difícil necessário para permitir à InfraLeuna funcionar a longo prazo de forma eficiente, cobrindo os custos sem novos apoios. Tinha sido prevista uma certa flexibilidade entre as diferentes rubricas porque, no momento da assinatura do convénio de privatização, não era possível estimar a dimensão dos diferentes riscos. Para maior segurança, tinha sido concedida a possibilidade de aumentar a provisão contra riscos em 150 milhões de marcos alemães, no pior dos casos.

A Alemanha negou que tenha havido utilização incorrecta das verbas recebidas, através da inclusão da Caproleuna e da Linde na publicidade do complexo. A política publicitária da InfraLeuna previa abranger as empresas que já operassem com êxito no complexo, mencionando-as nos respectivos anúncios. Esperava-se assim contribuir para a consolidação da imagem do complexo industrial junto do sector químico. Para além da Caproleuna e da Linde, já havia acordos de âmbito idêntico com a Chemtec Leuna e a Leuna Harze GmbH, e previa-se a celebração de outros também com a Leuna Polymer, a Atochem e a Spezialchemie Leuna GmbH. Estes acordos prevêem sempre uma repartição das despesas 50-50 % entre a InfraLeuna e cada uma das empresas participantes.

IV. APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS

Tinha que se clarificar se as medidas eram compatíveis com a aplicação do n.o 1 do artigo 92.o do tratado CE, nos termos do qual são incompatíveis com o mercado comum os auxílios estatais ou provenientes de recursos estatais, que favoreçam certas empresas ou certas produções, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

Nos n.os 2 e 3 do artigo 92.o do Tratado CE estão consagradas determinadas excepções a estas proibições previstas no n.o 1 do mesmo artigo.

As ajudas concedidas à InfraLeuna pelo Land da Saxónia-Anhalt e pelo BvS são provenientes de recursos estatais. O Land da Saxónia-Anhalt faz parte da estrutura federal da Alemanha e como tal é parte constituinte do Estado. Além disso, o BvS é um organismo público, que financia as suas intervenções com recursos públicos e actua como uma instituição estatal que realiza em nome das autoridades públicas e do interesse público a missão de privatizar as empresas a seu cargo.

O n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CE tem o objectivo de evitar que sejam prejudicadas as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Como tem sido explicado repetidamente pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias(24), só deve atender-se ao efeito da medida examinada e não aos seus objectivos, fundamentação ou forma. Consequentemente, só ficam abrangidas pelo n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CE as medidas que efectivamente prejudiquem o comércio entre os Estados-Membros e falseiem a concorrência.

Partindo deste princípio, havia que examinar de forma pormenorizada o efeito das medidas, a fim de se definir se se tratava de auxílios nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CE.

1. As despesas de saneamento

O BvS disponibilizou um montante de 288 milhões de marcos alemães para o saneamento do complexo industrial. Assim, se incluirmos as verbas atribuídas no âmbito do AFG no montante de 35,4 milhões, já utilizadas em 1996, a InfraLeuna dispõe do montante total de 323,4 milhões de marcos alemães que pode destinar a trabalhos de saneamento. Em conformidade com o n.o 3 do artigo 14.o do convénio de privatização, a InfraLeuna tem de apresentar trimestralmente documentos comprovativos da utilização destas verbas. A Alemanha assegurou, no âmbito do contrato, que a InfraLeuna adjudicaria as obras mediante concurso público ou, nos casos em que não existisse essa obrigação legal, solicitaria, pelo menos, três propostas de firmas reconhecidamente competentes na matéria.

A prossecução da actividade e a privatização dos centros de produção química da antiga RDA foi decidida logo no momento da reunificação, ou pouco depois. O saneamento dos terrenos era uma condição indispensável para atrair os investidores, motivo pelo qual a própria THA delineou um plano de saneamento e deu início aos trabalhos correspondentes. Nos termos do artigo 10.o do convénio de privatização, a responsabilidade do saneamento foi transferida para a InfraLeuna e concretizada através do plano de saneamento. Durante a fase de reestruturação, a InfraLeuna teve de desmontar, demolir, sanear e remover as instalações de produção, os equipamentos e demais resíduos existentes nos terrenos. A Comissão comprova que a maioria dos edifícios estão fortemente contaminados e não exlui a necessidade de uma requalificação em profundidade, após remoção dos escombros contaminados.

Seguno as informações fornecidas pela Alemanha, é óbvio que o saneamento dos terrenos tinha de ser feito em qualquer caso, independentemente da identidade ou actividade dos potenciais investidores, e esse saneamento tinha sido decidido ainda antes da transferência das instalações para a InfraLeuna. Além disso, os trabalhos não foram realizados para favorecer uma empresa concreta, mas para pôr o complexo industrial de produção química em condições de utlização. Por outro lado, os compradores de terrenos pagam um preço de aproximadamente 25 marcos alemães por metro quadrado, que é o preço de mercado para terrenos industriais comparáveis, urbanizados e prontos para o uso nos novos Länder alemães(25). É óbvio que a assunção dos custos do saneamento por parte dos poderes públicos não favorece particularmente nem a InfraLeuna nem os compradores dos terrenos(26).

Conclusão: os 288 milhões de marcos alemães postos à disposição para os trabalhos de saneamento não constituem auxílios estatais.

2. Custos dos danos ambientais

Nos termos do artigo 17.o do convénio de privatização, o BvS exime a InfraLeuna de responsabilidade pelas despesas causadas pelos danos ambientais existentes antes da data de referência para a transmissão dos bens ou cuja origem seja anterior a essa data, ainda que só sejam identificados, com a exploração industrial e comercial, durante a fase de reestruturação. Este artigo prevê que os danos ambientais sejam determinados por um perito independente e que a InfraLeuna receba um parecer positivo prévio do BvS para a execução das medidas previstas e do orçamento correspondente. Também neste caso, a InfraLeuna está obrigada a solicitar propostas a, pelo menos, três entidades competentes; o BvS tem o direito de participar na concepção das adjudicações, acompanhar a execução das obras a efectuar e encarregar-se da respectiva recepção. A Alemanha limitou, entretanto, as despesas a 150 milhões de marcos alemães.

Ao estabelecer a data de referência incluída na primeira decisão relativa à Treuhand(27), a Comissão já explicitou que a concessão de fundos públicos para a reparação e supressão de danos ambientais causados antes de 1 de Julho de 1990 não constituem ajudas estatais. As empresas radicadas nos novos Länder não podem ser responsabilizadas pela poluição ambiental causada sob o sistema da antiga RDA, quando as empresas não tinham capacidade para exercer qualquer influência nessa matéria. A Comissão e a Alemanha concordam que a maior parte da poluição ambiental existente foi causada antes de 1 de Julho de 1990 e que é impossível quantificar a parte restante atribuível à exploração ou à existência de instalações posteriormente a essa data. Para as empresas situadas nos novos Länder era impossível adaptar as instalações ao nível existente nos Länder antigos em 1 de Julho de 1990. Pelo contrário, o encerramento das instalações e a sua adaptação à regulamentação requereu tempo, e a sua poluição foi prosseguindo durante o período de transição.

Em conformidade com o ponto 3.2.2 do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente(28), podem ser eximidas da aplicação do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CE as ajudas a investimentos destinadas a sanar os danos ambientais se não for possível identificar o responsável ou atribuir-lhe a responsabilidade da poluição, e desde que não confiram benefícios injustificados a determinadas empresas ou indústrias. No caso da InfraLeuna, a Comissão considerou que a empresa ficava isenta de quaisquer obrigações legais como proprietária do complexo contaminado, em conformidade com o ponto 3.4 do enquadramento comunitário: pode haver derrogação ao princípio do "poluidor-pagador", consagrado no ponto 1.2. do enquadramento comunitário e no n.o 2 do artigo 130.oR do Tratado CE, e podem ser autorizadas ajudas ao funcionamento da empresa, isentando assim a InfraLeuna da responsabilidade pelos custos relacionados com a poluição ambiental. Por outro lado, a percentagem não quantificável não pressupõe um benefício para os compradores, dado que estes adquiriram os terrenos ao preço de mercado.

Conclusão: o montante de 150 milhões de marcos alemães que, para eximir a InfraLeuna da responsabilidade pelos danos ambientais, apenas pode ser considerado um auxílio estatal numa percentagem não quantificável mas que, não obstante, é compatível com o mercado comum.

3. Custo dos investimentos e da reestruturação

A Comissão iniciou as suas investigações partindo da possibilidade de que as ajudas para investimento e reestruturação concedidas pelo BvS e o Land da Saxónia-Anhalt poderiam favorecer tanto os clientes finais e a InfraLeuna como os seus sócios.

A Alemanha alegou que as ajudas à reestruturação e ao investimento não deviam ser classificadas como auxílios estatais porque não favoreciam empresas ou actividades concretas e, por conseguinte, não falseavam a concorrência nem afectavam o comércio entre os Estados-Membros. No seu entender, as prestações para a reestruturação e investimentos constituíam compensações para os erros do passado e representavam custos que nenhuma empresa da Europa Ocidental aceitaria suportar. Também se tratava da implantação de infra-estruturas cuja única missão consistia em cumprir a obrigação de empresa ou indústria em particular. O BvS não podia influir nas circunstâncias existentes no complexo mas, tendo de reger-se pela situação existente. Estava portanto obrigado a efectuar a privatização das actividades de produção fraccionadamente e a privatização da infra-estrutura como um todo. Assim, o plano de reestruturação previa 38 milhões de marcos alemães para novas instalações, incluindo o sistema central de evacuação de águas (15 milhões), um edifício dedicado à gestão centralizada das expedições de mercadorias (4,5 milhões), um centro de limpeza de reservatórios (13 milhões), uma instalação de redução e distribuição de gás natural (2,9 milhões), bem como diversas condutas-pontes. Mediante o pagamento correspondente, estas instalações estavam à disposição de todas as empresas estabelecidas. Em contrapartida faziam falta uns 115 milhões de marcos alemães para investimentos de substituição (por exemplo adaptação às normas de ambiente e de segurança, redução de instalações para a dimensão adequada). A reparação e construção de novas infra-estruturas no complexo era uma condição indispensável para a sua privatização, que tinha sido solicitada pelos poderes públicos ao BvS. Dado o estado das instalações e as despesas que implicavam, nenhum investidor privado estaria disposto a assumi-las sem uma contribuição substancial dos poderes públicos. Assim, tinham sido previstos 547 milhões de marcos alemães para modernizações, que compreendiam também o saneamento. Devido a algumas duplicações, é difícil delimitar com precisão as diferentes rubricas. Por exemplo, para os serviços de comunicação ferroviária, água potável, águas residuais, canalizações, canais e bombeiros, as medidas de saneamento elevam-se ao montante de 171,7 milhões de marcos alemães e os investimentos consignáveis como activos ao montante de 277 milhões. A única alternativa seria que o BvS assumisse a manutenção e exploração das infra-estruturas. Neste caso, o BvS teria sido obrigado a assumir todas as despesas e o risco dum fracasso da reestruturação. Por conseguinte, as despesas incumbiam aos poderes públicos, visto que o BvS se tinha limitado a transferir para uma entidade privada a sua missão de reestruturar e sanear as instalações.

3.1. Favorecimento dos utentes finais/fixação de preços

A Comissão considerou que haveria favorecimento indirecto dos fabricantes estabelecidos no complexo se a InfraLeuna oferecesse os seus serviços abaixo do preço de custo. Seria também necessário esclarecer em que medida as despesas de saneamento seriam suportadas pelas empresas do complexo. Segundo a Comissão, uma redução de custos injustificada conduziria ao falseamento da concorrência em prejuízo do comércio entre os Estados-Membros.

A Comissão também questionava se a aplicação do princípio das margens comerciais diminutas por parte da InfraLeuna poderia pressupor um favorecimento adicional dos investidores, dado que permitiria manter os preços artificialmente baixos e que os investidores noutras zonas industriais não beneficiavam desta redução.

A Comissão examinou o modo de fixação dos preços da InfraLeuna. Segundo o artigo 15.o do convénio de privatização, a InfraLeuna está obrigada a oferecer os seus serviços a todas as empresas, sem beneficiar ou discriminar nenhuma. Por outro lado, o convénio de privatização distingue entre os chamados sectores essenciais, nos quais a InfraLeuna tem uma posição de monopólio, e os outros sectores de negócio. A fim de evitar o aproveitamento da posição de monopólio, o método de cálculo dos preços para esses sectores essenciais está expressamente fixado. Além disso, a InfraLeuna está obrigada a distribuir os custos entre todos os investidores em conformidade com as práticas comerciais usuais. Estes custos incluem as despesas de amortização, o financiamento, o reinvestimento e a manutenção. Também há que introduzir diferenças em função das quantidades e prestações e aplicar fórmulas de indexação de preços tendo em conta o princípio das margens comerciais diminutas. Nos restantes sectores, a InfraLeuna deve oferecer as suas prestações aos preços e condições habituais no sector. Pode negociá-los livremente, mas observando também nesse caso o princípio das margens comerciais diminutas.

As citadas disposições, associadas ao plano geral subjacente, convenceram a Comissão da existência de garantias suficientes para excluir que fossem beneficiados indirectamente determinados clientes. Nos sectores de monopólio, a InfraLeuna está obrigada a repartir todos os custos pelos seus clientes. A inclusão das amortizações no cálculo de preços implica que as mais-valias e as despesas de manutenção e reestruturação sejam repercutidas nos utentes, que assim participam nos custos através dos preços pagos. A Comissão comprova que está excluída a subvenção dos preços através de meios públicos, dado que o cálculo das tarifas está separado destes meios, nomeadamente os correspondentes à compensação de perdas, e reflecte unicamente os custos reais, independentemente da origem dos recursos. Além disso, o cálculo dos preços inclui os chamados custos de oportunidade para as despesas de interesse nos termos dos princípios comerciais reconhecidos, bem como os custos relacionados com a actividade da InfraLeuna (por exemplo custos de desenvolvimento). Enquanto decorreu o procedimento, a Alemanha transmitiu à Comissão numerosos contratos de fornecimento da InfraLeuna com diferentes clientes e explicou o cálculo dos custos para diferentes sectores. A Comissão pôde assim constatar que os preços praticados pela InfraLeuna não são especialmente favoráveis, mas que, efectivamente são os habituais no mercado.

A Comissão comentou com a Alemanha a possibilidade de introduzir este sistema tarifário também nos demais âmbitos comerciais da InfraLeuna. A Comissão temia sobretudo o risco de subvenção de preços através da compensação de perdas, dado que o convénio de privatização obrigava unicamente a InfraLeuna a propor os seus serviços "nas condições habituais no sector, ao preço mais favorável possível". A Alemanha observou, a este respeito, que as detalhadas disposições sobre os preços nos sectores de monopólio estavam previstas como garantia adicional para evitar o aproveitamento indevido da posição de monopólio mediante aumentos de preço injustificados e para assim manter os preços a um nível baixo. Esse risco não existia nos restantes sectores, onde a InfraLeuna devia fazer face a uma concorrência que a obrigava a orientar-se pelos concorrentes e fixar preços conformes com o mercado. Na sua opinião, a introdução do sistema tarifário seria desnecessário nestes sectores e apenas constituiria um encargo adicional. A dinâmica do mercado era suficiente para alcançar o resultado pretendido de evitar o abuso da posição de monopólio e manter preços baixos.

A Comissão aceitou em parte os argumentos da Alemanha. Em princípio, os sócios estavam interessados em propor as prestações da InfraLeuna a preços que permitissem cobrir os custos. Mas havia que ter em conta que os sócios eram ao mesmo tempo clientes, o que implicava estarem igualmente interessados em poder beneficiar dos serviços da InfraLeuna ao preço mais baixo possível. A Comissão considera portanto que o funcionamento do sistema tornaria necessário incluir uma salvaguarda adicional para evitar a subvenção dos preços e incentivar os sócios a manterem efectivamente os preços ao nível da cobertura dos custos. A Comissão e a Alemanha acordaram que o meio apropriado para este fim era a exclusão de qualquer compensação de perdas de montante fixo. Assim se evitavam à partida tanto a inclusão da possível compensação de perdas no cálculo dos preços e custos como a subvenção de preços mediante a compensação de perdas.

A Comissão examinou também se o compromisso imposto à InfraLeuna de respeitar o princípio das margens comerciais diminutas constituía, para as empresas estabelecidas na zona, uma redução de encargos com carácter de auxílio estatal susceptível de falsear a concorrência. Em princípio, a fixação de preços pode representar um auxílio estatal quando tem origem numa política geral do Estado-Membro em questão e quando corresponde aos critérios enumerados no artigo 92.o do Tratado CE. Em tal situação, o Estado-Membro ou o organismo que recebe as suas instruções não fixa as tarifas como faria um agente económico normal, mas utiliza-a para oferecer a determinadas empresas vantagens financeiras, renunciando ao lucro que poderia obter normalmente(29).

A Comissão tinha que decidir se o princípio das margens comerciais diminutas obedecia a uma imposição dos poderes públicos e portanto devia ser classificado como auxílio estatal ou proveniente de recursos estatais. Tinha que ter em conta o estatuto de sociedade cooperativa da InfraLeuna, as circunstâncias particulares da sua criação, bem como o facto de os poderes públicos só disporem de uma minoria no capital da sociedade. No direito alemão, a particularidade da forma organizativa deste tipo de sociedade reside em que tem por objectivo "promover as actividade comerciais ou económicas dos seus membros mediante uma gestão comum dos seus negócios"(30). Por conseguinte, o objectivo principal é facilitar a actividade económica dos membros mediante a cooperação e a organização comuns, e não a obtenção de um lucro através da actividade da sociedade, ainda que esta não esteja exluído. O BvS e os outros sócios decidiram-se por esta fórmula a fim de acelerar a privatização do complexo. Esta fórmula assenta na ideia da cooperativa e na vontade dos investidores de fornecerem eles próprios os serviços necessários no complexo a um preço interessante graças à cooperação no âmbito da InfraLeuna. A actual participação minoritária dos poderes públicos constitui unicamente uma fase de transição de carácter temporário, até que se concretize a venda das participações do BvS a outros investidores.

A Comissão conclui que o princípio das margens comerciais diminutas não pressupõe uma concessão de vantagens atribuível a uma imposição do Estado alemão; trata-se duma condição indispensável para o funcionamento do projecto de privatização, que foi neste caso concretizada através do conceito de sociedade cooperativa consagrado no direito alemão.

3.2. Favorecimento da InfraLeuna

A InfraLeuna é beneficiária directa das ajudas financeiras e pode dispos dos recursos. As instalações propriedade da InfraLeuna são modernizadas e adaptadas ao estado actual da técnica com verbas públicas. Não obstante, era necessário determinar se as subvenções não tinham favorecido a InfraLeuna do ponto de vista económico, pois o favorecimento económico não existe apenas em função do estatuto de proprietário, mas também da explorabilidade económica das instalações e da possibilidade de obter lucros através da sua exploração.

Para examinar esta questão, a Comissão teve em conta o facto de o objecto social e a natureza das actividades da InfraLeuna se limitar estritamente à colocação à disposição de infra-estruturas e à privatização dos terrenos industriais restantes. A totalidade das suas actividades deve estar subordinada a este objectivo. A separação, cessão ou arrendamento dos diferentes sectores de actividade, ou de partes destes, requer uma decisão unânime dos sócios. A InfraLeuna não pode, por isso, dispor livremente dos seus activos, que estão vinculados ao seu objecto social. A empresa está sujeita ao princípio das margens comerciais diminutas. A utilização dos possíveis lucros para aumentar o seu capital está excluída. A alteração, extensão ou supressão deste princípio requer também uma decisão unânime dos sócios.

Tendo em conta o que antecede, a Comissão conclui que as medidas não proporcionam à InfraLeuna nenhum benefício económico. A manutenção e a modernização das instalações não geram nenhum benefício económico porque essas actividades obedecem ao objecto social da empresa, que está obrigada, por princípio, a realizá-las com uma margem de lucro escassa. A fim de melhorar as possibilidades de controlo e evitar que as instalações sejam alienadas ou subtraídas do seu objectivo, a Comissão considera necessário que o BvS mantenha, pelo menos, 1 % do capital da InfraLeuna até ao final da reestruturação.

3.3. Favorecimento dos sócios

A avaliação das ajudas colocou problemas especiais pelo facto de a Caproleuna e a Linde serem ao mesmo tempo promotores do complexo, empresas envolvidas na exploração e utentes finais da infra-estrutura. Poder-se-ia temer que na sua qualidade de sócios fizessem um uso indevido da sua situação, em detrimento das outras empresas estabelecidas no complexo, para custear e implantar com fundos públicos uma infra-estrutura à medida das suas próprias necessidades. Também não era de excluir a construção de instalações supérfluas a preços excessivos, dado que num primeiro momento a Comissão não pôde definir até que ponto se controlava a utilização dos fundos. A Comissão também via o risco de que a Caproleuna e a Linde pudessem obter, devido à sua participação na InfraLeuna, benefícios consideráveis sem oferecer uma contraprestação suficiente.

3.3.1. Favorecimento dos sócios na sua qualidade de clientes da InfraLeuna

Em primeiro lugar, a Comissão examinou até que ponto seria possível para os sócios conseguir condições privilegiadas (por exemplo, preços mais baixos do que os outros compradores) para prestações de serviços da InfraLeuna. A Comissão constata a este respeito que a InfraLeuna está sujeita a proibição de discriminação, que a impede de estabelecer distinções em função do cliente e basear as suas prestações de discriminação, que a impede de estabelecer distinções em função do cliente e basear as suas prestações em critérios que não sejam objectivos. Qualquer alteração desta proibição de discriminação requer uma decisão unânime dos sócios. A Comissão considera que a estrutura social da InfraLeuna constitui um mecanismo de controlo adicional. A InfraLeuna acabará por ser completamente privatizada com a venda das participações do BvS a outros investidores, com o que ficará garantida uma dispersão do capital da empresa. São já várias as empresas que têm apresentado ofertas firmes, e neste momento está prevista a venda de quase todas as participações do BvS (salvo 4 %). A Steag e a MEAG adquirirão 12,25 % cada uma, a Rhodia GmbH 10 % e a InfraLeuna Beteiligungs GmbH 10 % das participações. A InfraLeuna Beteiligungs GmbH é uma sociedade formada por cinco empresas estabelecidas no complexo e constituída com o único fim de participar na InfraLeuna. Nenhuma destas empresas está vinculada à Linde AG ou à Caproleuna. Os respectivos contratos de aquisição só produzem efeitos quando a Comissão autorizar o projecto de privatização. Este agrupamento de interesses diferentes garante que não se favoreça nenhum sócio em particular, dado que a estrutura social da empresa incita a que haja um controlo mútuo que obriga a estabelecer equilíbiros entre os diversos pontos de vista.

A Comissão chegou à conclusão de que os mecanismos existentes permitem efectivamente evitar que um sócio possa aproveitar a sua posição para alcançar uma posição privilegiada. Os contratos com os clientes são geridos pela direcção da InfraLeuna, que deve seguir as instruções da assembleia geral de sócios. Em conformidade com o acto constitutivo da empresa, para celebrar contratos com os sócios da InfraLeuna, a direcção deve obter o consentimento prévio mediante decisão unânime de todos os sócios, quando o montante total do contrato seja superior a 1 milhão de marcos alemães por ano ou a 5 milhões de marcos alemães ao longo da sua vigência. Existe assim um controlo mútuo, dado que a tomada de decisão na assembleia geral resulta de um equilíbrio entre as diferentes posições e interesses que devem ser respeitados.

A Comissão considera necessário que se consolide o sistema de controlo antes descrito porque, na sua opinião, um dos principais problemas reside na possibilidade de que um sócio se aproveite indevidamente da sua posição. Para o efeito, são necessárias adaptações nos pontos seguintes:

- há que completar o artigo 11.o do acto constitutivo da InfraLeuna no sentido de que qualquer alteração, extensão ou supressão da alínea a) do n.o 5 do artigo 6.o do acto constitutivo (exigência do consentimento prévio unânime para a conclusão de contratos com sócios) só pode produzir efeitos mediante decisão unânime dos sócios. O acto constitutivo da empresa também deve ser completado no sentido de que esta disposição não possa ser modificada durante um prazo de 15 anos após estar concluída a reestruturação,

- o limiar que implica acordo unânime não parece ser suficiente, dado que é possível contornar esta norma mediante determinadas disposições contratuais. Por este motivo, deve ser suprimida, na alínea a) do n.o 5 do artigo 6.o do acto constitutivo da InfraLeuna, a limitação dessa obrigação a contratos com sócios cujo montante total seja superior a 1 milhão de marcos alemães por ano ou a 5 milhões de marcos alemães ao longo da sua vigência, de forma que todos os contratos passem a estar sujeitos a este requisito de consentimento unânime,

- o acto constitutivo da empresa, em particular o n.o 4 do seu artigo 13.o e o artigo 3.o, deve ser completado no sentido de que a proibição de distribuição de dividendos e a obrigação da InfraLeuna de respeitar o princípio das margens comerciais diminutas se mantenham durante, pelo menos, 15 anos após concluída a reestruturação,

- como foi explicado, o controlo baseia-se no princípio básico de que na assembleia geral estão representados múltiplos interesses. Para garantir este princípio, deve evitar-se que durante um prazo mínimo de 15 anos após concluída a reestruturação qualquer sócio ou empresa vinculada adquira mais de 24,5 % do capital da InfraLeuna.

3.3.2. Favorecimento dos detentores de participações

A Comissão examinou até que ponto a Caproleuna e a Linde, na sua qualidade de sócios proprietários de participações, poderiam ver-se favorecidas pelas contribuições do BvS e do Land. Para o efeito deveria ser tido em conta que, ao comprar as suas participações, os sócios pagaram unicamente o valor nominal de 1,53 milhões de marcos alemães por uma participação global de 51 %, e as medidas das autoridades públicas lhes podiam permitir a realização de uma considerável mais-valia dos activos, e talvez também das próprias participações, em caso de venda. Tendo em conta que esta mais-valia seria devida exclusivamente aos pagamentos estatais, a Comissão considerou que a possibilidade de obter lucros consideráveis com a venda de activos e participações ou mediante dividendos podia representar para os sócios uma vantagem classificável como auxílio estatal.

A este respeito, a Comissão observou o seguinte: a utilidade prática dos activos da InfraLeuna limita-se estritametne à finalidade prevista, e a sua venda requer o consentimento unânime da assembleia geral. Em conformidade com o n.o 2 do artigo 15.o do convénio de privatização, a InfraLeuna tem a obrigação de explorar as instalações durante um prazo de 15 anos a partir da data de transferência (1 de Janeiro de 1996). Em função do seu prazo de utilização, as instalações serão amortizadas linearmente ao longo de muitos anos, pelo que o seu valor contabilístico não corresponde ao seu valor real. Parece assim excluído que os accionistas possam obter uma vantagem adicional com a venda na medida em que as instalações serão amortizadas e ao cabo de 15 anos de funcionamento o seu valor será bastante menor. Por outro lado, o desmantelamento de algumas instalações é extremamente oneroso, pelo que o seu valor residual, sobretudo após 15 anos, chegará apenas, na melhor das hipóteses, para cobrir os custos desse desmantelamento. Os dividendos repartidos entre os sócios pelas participações na InfraLeuna limitam-se a um máximo de 10 % do capital social. Em caso de transmissão de capital a outros proprietários, estes manterão a obrigação de destinar os fundos aos fins previstos.

A Comissão chegou à colclusão de que, nestas condições, um favorecimento dos sócios parecia, em princípio, exluído. A realização do valor dos activos mediante alienação é materialmente impossível, pois os custos de desmantelamento superariam o valor residual. Por outro lado, a venda de activos apenas traria fundos à empresa mas não aos seus sócios, dadas as já descritas limitações de utilização e de distribuição de benefícios entre os sócios. Ainda que aumente o valor contabilístico dos activos, parece de excluir que isso faça aumentar o valor de mercado das participações significativamente; com efeito, as obrigações impostas aos sócios de respeitar o princípio das margens comerciais diminutas, de limitar a distribuição de dividendos a 10 % do capital social e de manter a afectação aos fins da empresa impede um aumento do valor com efeitos de tesouraria, impede que os sócios possam apropriar-se do valor dos activos subvencionados através da distribuição de dividendos elevados e faz com que a aquisição de participações seja pouco interessante para um investidor que não esteja estabelecido no complexo. A Comissão também teve em conta que no mercado livre de capitais um investimento de capital a taxa de juro fixa pode render um dividendo mínimo de 4 % a 5 %, e que um investidor disposto a assumir algum risco pode obter sem problema uns 10 % de redimento. Assim, em 1997 a compra de acções permitiu obter mais-valias até 40 %. Por conseguinte, considerando que é improvável que a InfraLeuna reparta dividendos e que isso significa que o investimento implica risco, um dividendo máximo de 10 % parece ser apropriado.

Após considerar estes aspectos, a Comissão chegou à conclusão de que não há favorecimento dos sócios do ponto de vista económico. Não obstante, a fim de excluir com toda a segurança qualquer vantagem injustificada, a Comissão pede à Alemanha que encarregue um perito independente duma avaliação do valor de mercado das participações no capital da InfraLeuna. Esta avaliação deverá basear-se no valor de rendimento da InfraLeuna ao longo de 15 anos e na distribuição de dividendos. Os compradores de participações devem pagar por elas o preço correspondente a este valor de mercado determinado pela avaliação. Se resultar que o valor de mercado é efectivamente superior ao valor nominal das participações, a Caproleuna e a Linde AG devem pagar ao BvS a diferença correspondente. Além disso, deve ser imposta à InfraLeuna a obrigação de continuar a explorar a empresa durante um prazo de 15 anos a partir do final da reestruturação (31 de Dezembro de 2000) e modificar neste sentido o n.o 2 do artigo 15.o do convénio de privatização. Esta medida destina-se a garantir que, após 15 anos de utilização das instalações, o seu valor tenha ficado reduzido até um nível tal que a sua venda não resulte lucrativa.

3.3.3. Favorecimento dos promotores do complexo

A Comissão temia que, na sua qualidade de promotores do complexo, a Caproleuna e a Linde pudessem influir na construção das instalações para obter vantagens indevidas ao adaptá-las às suas próprias necessidades. Também não estava claro em que medida se controlava a necessidade das diferentes medidas e o montante dos custos. A Comissão temia que a Caproleuna e a Linde ou os contratantes que realizaram as obras se excedessem na facturação dos custos em detrimento dos fundos públicos. Além disso, os pagamentos a título de incentivos para a Caproleuna e a Linde, que ascendiam a 25 % dos montantes não utilizados e restituídos ao BvS, também pareciam questionáveis.

A Comissão observou primeiro que as possibilidades da Caproleuna e da Linde para influírem na realização das medidas de investimento eram limitadas. As medidas necessárias foram fixadas antes da constituição da InfraLeuna e da assinatura do convénio de privatização. A Comissão comprovou que o plano de exploração, incluído no convénio de privatização sob forma de anexo, enumera a totalidade das medidas previstas e que, portanto, o programa de reestruturação já estava fixado antes da conclusão do convénio de privatização. O plano de exploração refere com detalhe as diferentes medidas, os terrenos afectados, os edifícios considerados em cada caso, etc., bem como os custos previstos. Participaram na elaboração do plano de exploração tanto alguns colaboradores da Caproleuna, da Linde e do BvS, como peritos independentes. O plano também foi examinado pela direcção do BvS, que reduziu para 800 milhões de marcos alemães as despesas de 960 milhões de marcos alemães inicialmente previstas(31). As revisões e alterações do plano de exploração dependem duma decisão por maioria simples na assembleia geral, mas o BvS conserva uma possibilidade de controlo, pois pode opor-se ao plano de exploração adaptado e obrigar a assembleia geral a uma decisão por unanimidade. Caso não se alcance a unanimidade, o litígio é dirimido no âmbito do procedimento de conciliação em conformidade com o artigo 27.o do convénio de privatização.

Tendo em conta os mecanismos descritos e o facto de o programa de investimento e reestruturação já se encontrar fixado antes da privatização, a Comissão chegou à conclusão de que, em princípio, a Caproleuna e a Linde não têm a possibilidade de adaptar as instalações às suas necessidades particulares. Em qualquer caso terá lugar um controlo, dado que a Alemanha tem de apresentar trimestralmente à Comissão os relatórios de investimento previamente verificados por um perito independente, no que respeita aos custos e à necessidade das medidas adoptadas.

No que se refere ao controlo das despesas, a Comissão observa que a InfraLeuna aplica as disposições vigentes sobre contratação pública, em particular a regulamentação da Comissão nesta matéria. Para os contratos não sujeitos à obrigação de concurso público, a InfraLeuna tem de obter, pelo menos, três propostas de contratantes competentes, salvo para os contratos de quantias insignificantes. A Alemanha comprometeu-se expressamente a velar por que esta obrigação seja cumprida. A InfraLeuna deve basear as suas decisões de adjudicação de contratos em critérios de custo e qualidade. A este respeito, a alínea a) do n.o 3 do artigo 11.o do convénio de privatização estipula que, em caso de ofertas de igual valor, deve ser dada preferência às empresas dos novos Länder. A Alemanha prometeu a supressão desta cláusula preferencial (Goodwilh-Klausel), em conformidade com o parecer da Comissão de 7 de Julho de 1997 e a comunicação da Alemanha de 9 de Setembro de 1997. Como foi exposto, a utilização dos fundos da InfraLeuna está sujeita a controlo trimestral do BvS. Este pode opor-se ao aumento dos montantes previstos no plano de exploração, e nesse caso a assembleia geral só pode deliberar por decisão unânime. Na falta de consenso, é iniciado o procedimento de conciliação nos termos do artigo 27.o do convénio de privatização. Se o BvS chegar à conclusão que os fundos não foram utilizados com a finalidade prevista ou que os custos previstos são demasiado elevados, há que começar por tentar um acordo entre os sócios, e, se este fracassar, introduzir o procedimento de conciliação previsto no artigo 27.o do convénio de privatização.

A Comissão considera que o BvS dispõe dos mecanismos de controlo necessários para poder exercer um controlo absoluto, exacto e permanente das quantias e da pertinência dos investimentos e da reestruturação, não apenas na sua qualidade de sócio, mas também como financiador dos investimentos necessários. A adjudicação dos contratos públicos e a solicitação de diversas ofertas constituem uma garantia adicional de que os custos não serão sobrevalorizados e de que os contratos serão executados a preços de mercado.

Por último, a Comissão considera que o mecanismo de incentivo constitui mais um elemento de controlo destinado a reduzir as despesas. A promessa de deixar participar a Caproleuna e a Linde nas economias realizadas contribui para que as medidas se limitem ao indispensável e merece, portanto, aprovação. Na sua Decisão 96/545/CE, a Comissão já autorizou este tipo de ajuda de incentivo à DOW Chemical Company(32).

Seguidamente, a Comissão comparou os dois casos, a fim de determinar se os incentivos em prol da Caproleuna e da Linde podiam ser autorizados como tinha acontecido no caso da DOW Chemical Company. Basicamente, em ambos os casos, a concessão dos ditos incentivos aos investidores constitui uma prestação pública. A DOW Chemical Company assumiu as instalações de produção da THA com o objectivo de as reestruturar e depois explorar com uma finalidade lucrativa. O investidor, naquele caso, investiu um montante significativo de fundos próprios, ao passo que a contribuição financeira da Caproleuna e da Linde se limitou ao montante do capital social. Em contrapartida, os sócios da InfraLeuna não podem esperar nenhum rendimento da sua participação, para além dos incertos dividendos limitados a 10 % do capital social.

A Alemanha argumentou que, ao contrário do que ocorria com a DOW Chemical Company, em que as vantagens se situavam principal ou exclusivamente do lado dos investidores, no caso da InfraLeuna a participação dos investidores representa principalmente uma vantagem para o poder público. O BvS concedia o incentivo como contraprestação para esta vantagem; a Caproleuna e a Linde ofereciam os seus conhecimentos técnicos e assumiam a missão do BvS de requalificar o complexo, atrair novos investidores e preparar as infra-estruturas. Também contribuíam com consideráveis recursos em termos de meios financeiros e de pessoal. Assim, durante quase todo o ano de 1995, uma equipa de consultores independentes contratados pelo BvS, pela Caproleuna e pela Linde encarregou-se de definir os investimentos necessários e de elaborar uma análise de custos. Por outro lado, sob a direcção da Caproleuna e da Linde foi possível realizar economias, o que tornava desejável a participação destas duas empresas. Devia ser tido em conta que se tratava dos dois principais investidores do complexo da Leuna, pelo que possuíam uma grande experiência na realização de medidas de reestruturação e investimento, experiência aproveitável para outros. Perante esta situação, a THA propôs que ambas as empresas participassem nas economias realizadas,numa percentagem suficientemente elevada para constituir um incentivo real, mas também proporcional ao volume total das medidas. Foi assim que se limitou este benefício ao montante máximo de 20 milhões de marcos alemães por empresa. Estes incentivos à Caproleuna e à Linde representam, na opinião da Alemanha, uma retribuição, dependente dos resultados, pela contribuição daquelas empresas.

A Comissão não pode aceitar estes argumentos. O projecto da InfraLeuna baseia-se na reflexão de que a vantagem real para todos os participantes, incluindo os investidores e proprietários de participações, reside unicamente na colocação à disposição de infra-estruturas e no estabelecimento de novos investidores no lugar. Para que isto aconteça, é necessário que as prestações da InfraLeuna tenham como contrapartida uma retribuição que cubra a totalidade dos custos, incluindo os de desenvolvimento do complexo. Só se se verificar a aplicação deste princípio, no qual a Alemanha insistiu repetidamente, é que a Comissão pode concluir que nenhum dos participantes obtém uma vantagem significativa decorrente de auxílios estatais. A concessão do incentivo estaria em contradição com este sistema. Por um lado, a Alemanha não pôde explicitar quais eram as prestações quantitativas e qualitativas efectivamente realizadas pelos investidores. Na opinião da Comissão não há pois nenhuma contraprestação por parte dos investidores, de maneira que não se justifica retribuição alguma. O incentivo é, de facto, uma prestação unilateral por parte do poder público, que representa o elemento essencial do conceito de auxílio estatal. Por outro lado, o incentivo constitui uma vantagem económica para os investidores que não pode ser autorizada como ajuda porque, ao contrário do que ocorria no caso da DOW Chemical Company, a Linde e a Caproleuna não trazem fundos próprios significativos para o projecto global.

Por isso a Comissão chega à conclusão de que a concessão destes incentivos não é aceitável.

Conclusão sobre o ponto 3: a contribuição no montante de 700 milhões de marcos alemães para investimentos e reestruturação não representa um auxílio estatal. Não obstante, para garantir esta conclusão, devem ser cumpridas determinadas condições.

4. Fundo de maneio

Durante a fase de reestruturação, o BvS põe à disposição da InfraLeuna 30 milhões de marcos alemães a título de fundo de maneio. A utilização do fundo de maneio também tem de ser justificada trimestralmente. Para o efeito deve ser apresentada ao BvS a documentação que lhe permita ter uma ideia clara sobre o montante das despesas e a sua necessidade. Não é permitido o recurso a fundos públicos enquanto a InfraLeuna esteja em condições de cobrir as despesas com as suas próprias receitas.

Em princípio, a Comissão tem reservas quanto à concessão de fundos de maneio porque este tipo de subvenção pode dar lugar a um favorecimento e, consequentemente, ao falseamento da concorrência intracomunitária.

Não obstante, na opinião da Comissão, a concessão dos fundos de maneio deve ser avaliada no caso da InfraLeuna do mesmo modo que a assunção dos custos de investimento e reestruturação por parte dos poderes públicos. Neste caso, não pode existir favorecimento da InfraLeuna, dado que esta não pode utilizar estes fundos em proveito próprio, só podendo fazê-lo para o objecto social e a actividade prescritos. Não pode haver favorecimento dos clientes finais, porque os custos cobertos com o fundo de maneio devem entrar no cálculo de preços, o que impossibilita reduções nos preços. Também não há favorecimento dos sócios da InfraLeuna, porque os mecanismos de controlo antes descritos, eventualmente aplicados na forma que a Comissão considere necessária, são suficientes para evitar a utilização dos fundos com fins diferentes dos previstos.

Conclusão: a contribuição de 30 milhões de marcos alemães a título de fundo de maneio da InfraLeuna não constitui um auxílio estatal.

5. Compensação de perdas

A InfraLeuna é uma estrutura complicada que assenta no equilíbrio entre os diferentes interesses e na exclusão do favorecimento ou da discriminação de determinados participantes. A Comissão congratula-se por estes princípios estarem assegurados. Não obstante, apesar do equilibrado sistema de controlo, existe o risco residual de que a possibilidade de poder dispor livremente duma compensação de perdas seja utilizada para subvencionar os preços. Por esta razão, a Comissão considera que só poderá ter uma avaliação totalmente positiva deste projecto se a subvenção de preços ficar definitivamente excluída mediante proibição. Na opinião da Comissão, a assunção das perdas não é necessária. A Alemanha explicou que a compensação de perdas tinha sido concebida principalmente como uma segurança adicional para compensar diversos riscos cuja concretização e envergadura não podiam ser previstos no momento da conclusão do contrato. A Comissão não pode aceitar uma tal protecção "preventiva" e os factos demonstram que os riscos não se têm concretizado.

Conclusão: A Comissão conclui que a compensação de perdas não pode ser autorizada. Se uma tal compensação for necessária, deve ser separadamente notificada à Comissão e autorizada por esta.

6. Os interesses de terceiros

A Comissão constata que as observações apresentadas pelos terceiros interessados carecem de fundamento. A grande maioria das medidas não constituem auxílios estatais e não parece existir um favorecimento directo de certas empresas através da possibilidade de reduzir as despesas de produção e melhorar a competitividade. Consequentemtente, não é necessário impor uma redução de capacidades nos termos das directrizes comunitárias sobre as ajudas ao sector das fibras sintéticas.

Por outro lado, as prestações limitam-se a infra-estruturas de âmbito regional. Dado o amplo sistema de controlo, fica excluída tanto a utilização indevida dos fundos concedidos como a sobreavaliação dos custos. Na opinião da Comissão, não há que formular objecções à abordagem seguida pela InfraLeuna de citar na sua publicidade sobre o complexo os nomes das empresas nele estabelecidas, desde que estas participem devidamente nos custos. Dado que as despesas serão pagas pela InfraLeuna e pela empresa em causa em partes iguais, está cumprida esta condição.

A Comissão também negou as objecções de que era impedido o estabelecimento na região aos concorrentes da Caproleuna e da Linde AG. Nos novos Länder, sobretudo na Saxónia-Anhalt, há um excedente de terrenos industriais cuja aquisição está ao alcance de qualquer empresa em qualquer momento, o que significa que os concorrentes podem estabelecer-se nas mesmas condições que a Caproleuna e a Linde AG.

No que respeita ao estabelecimento em Leuna e a uma possível participação enquanto sócio na InfraLeuna, a Comissão constata que o convénio de privatização contém uma cláusula de protecção frente aos concorrentes: nos termos do n.o 2 do artigo 6.o do convénio de privatização, os sócios têm direito de oposição, se o BvS quiser utilizar a sua faculdade de opção de vender terrenos a concorrentes directos da InfraLeuna ou de outros sócios. O n.o 4 do artigo 3.o do convénio de privatização prevê que qualquer concorrente directo de um dos sócios só pode adquirir participações na InfraLeuna com prévio consentimento expresso de todos os sócios. Isto é importante em relação à opção de compra do BvS (n.o 5 do artigo 3.o do convénio de privatização), que obriga a Caproleuna e a Linde AG a vender 1 % das suas participações a um investidor designado pelo BvS.

A este respeito, a Comissão constata que uma reserva geral de consentimento para a admissão de novos sócios numa sociedade de responsabilidade limitada é algo habitual no direito de sociedades, mas que, além disso, já está prevista a venda das participações ficando só 4 % por vender, pelo que a cláusula de protecção face os concorrentes contida no n.o 4 do artigo 3.o do convénio de privatização quase não tem incidência. Dado o seu carácter habitual, a Comissão considera que esta disposição não é objectável.

Em contrapartida, a Comissão tem reservas em relação ao direito de oposição nos termos do n.o 2 do artigo 6.o do convénio de privatização, que parece não ser justificável. Pelo contrário, com vista ao equilíbrio de interesses entre os participantes e ao princípio da não discriminação a que está submetida a InfraLeuna, tal exclusão colectiva seria incompatível com o próprio conceito geral do projecto.

7. Conclusão final

O projecto subjacente à empresa InfraLeuna merece por parte da Comissão uma avaliação positiva. A privatização do complexo de produção química colocava o poder público perante uma tarefa difícil: por um lado tinha que ter em conta as circunstâncias existentes no complexo e, por outro, tinha que manter as instalações a par do progresso técnico, satisfazer as empresas já estabelecidas no local e, ao mesmo tempo, cumprir as obrigações assumidas pelo poder público no quadro das privatizações. A Comissão considera que, após longos anos de esforços infrutuosos da THA/BvS para encontrar um investidor privado para a infra-estrutura, o projecto adoptado representa a melhor solução, pois é a que permite ao poder público assumir a sua responsabilidade de privatizar as empresas nos novos Länder.

As investigações realizadas mostram que as medidas previstas não favorecem nenhum dos participantes, se se cumprirem as condições impostas pela Comissão. Estas medidas permitem a sobrevivência da InfraLeuna e a obtenção de um fluxo de tesouraria equilibrado uma vez concluída a reestruturação, de modo que o financiamento da InfraLeuna a longo prazo pode ser considerado garantido.

A Comissão constata também que deveria ser possível aumentar, se necessário, as despesas de investimento e reestrutração. Por conseguinte, se for necessário adoptar medidas adicionais ou aumentar as despesas de investimento e reestruturação devido a circunstâncias externas, é possível recorrer, até ao montante de 100 milhões de marcos alemães, às verbas previstas para medidas de saneamento. A mudança de afectação dos fundos apenas pode ser feita com consentimento do BvS, o qual deverá verificar a necessidade e pertinência das medidas. Não é possível qualquer outra redistribuição dos fundos,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Artigo 2.o

Uma parte não quantificável dos custos para o saneamento dos danos ambientais no montante total de 150 milhões de marcos alemães representa um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado, mas é compatível com o mercado comum. A parte restante não constitui auxílio estatal.

Artigo 3.o

A Alemanha velará por que todas as prestações oferecidas pela InfraLeuna sejam postas à disposição de todas as empresas estabelecidas no complexo, sem qualquer discriminação, contra pagamento duma retribuição adequada.

Artigo 4.o

A Alemanha velará por que o convénio de privatização entre a InfraLeuna, a Linde AG, a Caproleuna GmbH e o Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, bem como o acto constitutivo da empresa InfraLeuna, sejam modificados tendo em conta os seguintes pontos:

1. O convénio de privatização, nomeadamente o seu artigo 12.o, tem de ser alterado de forma a excluir a concessão de 50 milhões de marcos alemães, a título de compensação de perdas, por parte do Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben.

2. O convénio de privatização, nomeadamente o seu artigo 3.o, deve ser completado de forma a obrigar o Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben a conservar um mínimo de 1 % das participação da InfraLeuna durante o período de reestruturação (até 31 de Dezembro de 2000).

3. O convénio de privatização será alterado de forma a prever que, durante o período de reestruturação e durante um prazo de 15 anos após terminada a reestrutração, nenhum dos sócios possa deter mais de 24,5 % do capital da empresa. A Alemanha velará por que a participação da Caproleuna e da Linde AG seja reduzida para 24,5 %. Para este efeito, deve suprimir-se na segunda frase do n.o 5 do artigo 3.o a expressão "[...] após concluída a fase de reestruturação [...]", a fim de que o BvS possa exercer a sua opção de compra em qualquer altura. A primeira frase do n.o 3 do artigo 3.o deverá ser modificada para que nenhum dos compradores possa adquirir mais do que 24,5 % do capital social da InfraLeuna.

4. É suprimida a cláusula preferencial do n.o 3 do artigo 11.o do convénio de privatização.

5. O convénio de privatização, nomeadamente a alínea b) do n.o 3 do artigo 11.o, será alterado para prever que a InfraLeuna só possa utilizar para a realização de medidas de investimento ou reestruturação até 100 milhões de marcos alemães dos montantes postos à disposição pelo BvS para medidas de saneamento. Não obstante, a reafectação dos fundos pode ser concretizada com o consentimento do BvS. O BvS deve examinar a necessidade e pertinência das medidas com a ajuda de um perito independente. Fica exluída qualquer outra transferência de fundos.

6. É suprimido o terceiro parágrafo do n.o 4 do artigo 14.o do convénio de privatização.

7. Na segunda frase do n.o 2 do artigo 6.o do convénio de privatização são suprimidas as palavras "ou aos concorrentes directos da InfraLeuna".

8. O n.o 2 do artigo 15.o do convénio de privatização será alterado para que a obrigação de exploração da InfraLeuna se mantenha durante um prazo mínimo de 15 anos após estar concluída a reestruturação (31 de Dezembro de 2000).

9. O artigo 11.o do acto constitutivo da InfraLeuna deve ser completado para que qualquer alteração, adição ou supressão da alínea a) do n.o 5 do artigo 6.o do mesmo acto só possa ser decidida por unanimidade. Por outro lado, na alínea a) do n.o 5 do artigo 6.o do acto constitutivo da InfraLeuna devem ser suprimidas as palavras "sempre que o montante total do contrato seja superior a 1 milhão de marcos alemães anuais ou a 5 milhões de marcos alemães ao longo da sua vigência".

10. O acto constitutivo da InfraLeuna tem de ser alterado para que durante um prazo mínimo de 15 anos após estar concluída a reestruturação seja impossível modificar a obrigação da InfraLeuna de respeitar o princípio das margens comerciais diminutas, a proibição de discriminação (artigo 3.o) e a proibição de distribuir dividendos (n.o 4 do artigo 13.o).

Artigo 5.o

A Alemanha velará por que os compradores de partes do capital da InfraLeuna paguem os preços do mercado. O valor de mercado das participações será determinado por um perito independente. A peritagem terá em conta o valor de rendimento durante um prazo de 15 anos após concluída a reestruturação e o facto de estar limitada a distribuição de lucros pelos accionistas. O convénio de privatização e o acto constitutivo da InfraLeuna devem ser adaptados na medida do necessário para dar cumprimento ao disposto no presente artigo. Se for constatado que o valor de mercado é superior ao valor nominal das participações, a Alemanha velará por que a Caproleuna e a Linde AG paguem o montante diferencial ao BvS.

Artigo 6.o

1. A Alemanha apresentará à Comissão uma cópia do convénio modificado no prazo de um mês após a sua conclusão.

2. A Alemanha notificará à Comissão, em conformidade com o n.o 3 do artigo 93.o do Tratado CE, qualquer alteração do convénio modificado, bem como qualquer concessão de vantagens fiscais ou de outro tipo.

Artigo 7.o

1. A Alemanha submeterá à Comissão relatórios semestrais sobre os progressos realizados na reestruturação e sobre os fundos disponibilizados a título das diversas rubricas do convénio de privatização, a fim de lhe permitir verificar o cumprimento da presente decisão. Os relatórios serão transmitidos durante o primeiro semestre do ano seguinte ao período de referência.

2. A Alemanha apresentará à Comissão a documentação justificativa citada no n.o 3 do artigo 10.o e no n.o 3 do artigo 11.o do convénio de privatização, os documentos justificativos citados no n.o 3 do artigo 14.o, bem como um relatório trimestral sobre os investimentos realizados, previamente avaliado por um perito independente no que respeita ao montante das despesas e à pertinência das medidas. A Alemanha transmitirá igualmente à Comissão as contas finais referidas no n.o 4 do artigo 14.o

Artigo 8.o

A Alemanha abster-se-á de qualquer ulterior concessão de verbas à InfraLe