DECISÃO DA COMISSÃO de 12 de Dezembro de 1994 respeitante a um processo nos termos do artigo 85º do Tratado CE e do artigo 53º do Acordo EEE (Processo nº IV/34.891 - Fujitsu AMD Semiconductor) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (94/823/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 2º, 6º e 8º,

Tendo em conta o artigo 53º e o protocolo nº 21 do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação pela Fujitsu Limited com vista à concessão de uma isenção no que respeita a um acordo de empresa comum e cinco acordos conexos apresentados, nos termos dos artigos 2º e 4º do Regulamento nº 17, em 21 de Outubro de 1993,

Tendo em conta o pedido apresentado pelas partes em 11 de Fevereiro de 1994, solicitando a extensão do pedido e da notificação ao artigo 53º do Acordo EEE,

Tendo em conta o resumo do pedido e da notificação publicado (2) nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do artigo 3º do protocolo nº 21 do Acordo EEE,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

A. OS FACTOS I. A notificação (1) Em 21 de Outubro de 1993, a Fujitsu Limited notificou à Comissão um acordo de empresa comum e cinco acordos conexos concluídos com a Advanced Micro Devices, Inc.

Os acordos conexos incluem um acordo de concessão recíproca de licenças no domínio tecnológico, um acordo de desenvolvimento em comum, um acordo de concessão de licenças à empresa comum e acordos de investimentos recíprocos.

A notificação foi apresentada unilateralmente pela Fujitsu Limited, com o consentimento e a colaboração da Advanced Micro Devices, Inc., tendo sido solicitado à Comissão um certificado negativo ou a concessão de uma isenção individual nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE.

Na sequência da entrada em vigor do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, as partes solicitaram à Comissão, em 11 de Fevereiro de 1994, a extensão da notificação, por forma a abranger igualmente o artigo 53º do Acordo EEE.

(2) A empresa comum, Fujitsu AMD Semiconductor Limited (a seguir designada « EC ») é uma sociedade de direito japonês e assegurará a concepção, a construção e a exploração de uma fábrica situada no Japão destinada a produzir bolachas de semicondutor para certos tipos de memórias não voláteis (MNV), ou seja para memórias exclusivamente de leitura programáveis electricamente (EPROM - Electrically Programmable Read Only Memory) e para memórias-flash.

II. As partes (3) A Fujitsu Limited (Fujitsu) é a sociedade-mae última de um grupo de empresas que produzem e vendem material de tratamento de informação, equipamento de telecomunicações e componentes electrónicos.

O volume de negócios consolidado do grupo Fujitsu no exercício de 1992 elevou-se a aproximadamente 29,8 mil milhões de dólares dos Estados Unidos. Embora seja um importante produtor de EPROM, o grupo Fujitsu não realizou praticamente quaisquer vendas de memórias-flash anteriormente a 1993, ano em que o grupo registou um volume de negócios muito reduzido no tocante a este segmento de mercado.

(4) A Advanced Micro Devices, Inc. (AMD) é uma empresa dos Estados Unidos da América especializada na produção e venda de semicondutores e componentes afins, conhecida designadamente pelo fabrico de microprocessadores réplica do Intel 386 (e recentemente do 486). O volume de negócios da AMD em 1992 elevou-se a, aproximadamente, 1,5 mil milhões de dólares.

III. Os acordos O acordo de empresa comum

(5) A EC será uma sociedade de responsabilidade limitada de direito japonês. A Fujitsu deterá 50,05 % e a AMD 49,95 % do capital da EC. A EC terá como capital máximo autorizado 40 mil milhões de ienes (aproximadamente 325 milhões de ecus).

A Fujitsu deterá a maioria dos lugares no Conselho de Administração. A maior parte das decisões será tomada por maioria simples, embora algumas decisões comerciais mais importantes [ . . . ] (3) exijam uma maioria qualificada.

(6) As partes não poderão vender as acções que detêm na EC durante um período de cinco anos. Após esse período, se uma das partes vender as suas acções, deverá conceder à outra parte um direito de preferência. Enquanto as partes tiverem acções na EC, é-lhes proibido fabricar MNV que estejam ou sejam susceptíveis de estar em concorrência com a produção da EC, bem como empregar ou fazer propostas de emprego a qualquer pessoa que preste a sua actividade na EC.

(7) O acordo manter-se-á em vigor enquanto a EC existir, salvo cessação anterior por consentimento mútuo. Caso uma das partes não cumpra as obrigações contratutais, se encontre numa situação de insolvência, mude de proprietário ou de direcção, ou deixe de deter um terço das acções da EC, a outra parte poderá, designadamente, adquirir as suas acções, dissolver a EC ou denunciar o acordo de empresa comum, bem como um ou ambos os acordos de investimento.

(8) A EC, que deverá entrar em funcionamento até 1995, produzirá bolachas de EPROM e memórias-flash através de processos com uma definição de desenho igual ou inferior a 0,5 mícrons (o que significa que as pistas mais finas dos circuitos terão uma largura igual ou inferior a 5/10 000 000 de metro - o que corresponde a 1/200 de um cabelo humano); as bolachas serão utilizadas pela EC ou pelas partes para o fabrico de componentes MNV. Com efeito, as bolachas são produtos não acabados que devem ser divididos em pastilhas (rectículos) que são montadas em cápsulas que, por sua vez, são integradas em material electrónico ou em placas de memória. Estes componentes MNV (ou seja as cápsulas e as placas de memória) serão produzidos quer pela EC quer pelas sociedades-mae (ou respectivas filiais). Cadauma das partes poderá adquirir 45 % da produção total da EC. Os restantes 10 % serão atribuídos pelo Conselho de Administração da EC, que poderá decidir vendê-los directamente no mercado; neste caso, nos termos do acordo de concessão de licenças à EC (ver ponto 17 infra), esta empresa apenas está autorizada a vender a sua produção em alguns países asiáticos. As sociedades-mae (ou respectivas filiais) venderão componentes MNV a OEM ou utilizá-los-ao para a sua própria produção de produtos informáticos e electrónicos de grande consumo. Segundo a notificação, as bolachas representam mais de metade do preço do produto final.

(9) Embora as EPROM e as memórias-flash sejam produtos já existentes no mercado, as bolachas actualmente comercializadas que oferecem melhores resultados são fabricadas utilizando processos de produção com uma definição de desenho de 0,8 mícrons. Consequentemente, as bolachas da EC constituirão uma nova geração de produtos.

(10) O acordo estabelece a proibição de as partes concorrerem com a EC durante todo o seu período de vigência e contém igualmente uma cláusula anticoncorrencial ex-post. Nos termos desta cláusula, caso qualquer das partes venda as acções que tem na EC, sejam quais forem as razões dessa venda, durante um período de dez anos a contar da data de entrada em vigor do acordo de empresa comum, essa parte não poderá, durante um período de dois anos subsequente à venda, (a) fabricar qualquer MNV que esteja ou seja susceptível de estar em concorrência com a produção da EC e que esteja total ou parcialmente abrangida por qualquer direito de propriedade intelectual detido pela outra parte ou adquirido no âmbito do acordo de desenvolvimento em comum ou do acordo de concessão de licenças à empresa comum, não podendo também (b) empregar ou fazer propostas de emprego a qualquer pessoa que preste a sua actividade na EC. Contudo, nos termos do acordo de concessão recíproca de licenças no domínio tecnológico, essa parte poderá continuar as suas actividades em matéria de investigação e desenvolvimento baseadas na tecnologia abrangida pela licença, podendo utilizar esta última para o fabrico de MNV uma vez decorrido o período de dois anos.

(11) A notificação contém igualmente cinco acordos complementares conexos à criação da EC.

Acordo de concessão recíproca de licenças no domínio tecnológico

(12) As partes concedem de forma recíproca licenças não exclusivas e não transferíveis relativas aos respectivos direitos de propriedade intelectual, através das quais se autorizam mutuamente a fabricar e dispor, de todas as formas possíveis e a nível mundial, de materiais e produtos semicondutores, com excepção das MNV e das placas de memória. No que se refere a estes últimos produtos, as partes concedem de forma recíproca licenças autorizando o seu fabrico, montagem, embalagem, ensaios e utilização a nível mundial, mas a licença recíproca relativa à venda, à locação financeira ou a qualquer outra forma de alienação deste produto está limitada a determinados territórios específicos. No que se refere à Europa, durante cinco anos a partir da primeira venda no mercado comunitário de cada nova MNV ou placa de memória, a Fujitsu dispõe de uma licença de venda para o Reino Unido e para a Irlanda, beneficiando a AMD de uma licença de venda para o resto da Europa. São autorizadas as vendas passivas. Após o período de cinco anos acima referido, qualquer das partes pode vender a sua produção em todo o EEE. Fora do território do EEE, a Fujitsu pode efectuar vendas essencialmente em países asiáticos e a AMD em países do continente americano.

(13) Este acordo é válido até à ocorrência de um dos « acontecimentos eventuais » seguintes e, de qualquer forma, durante dez anos no máximo:

- denúncia ou cessação do acordo de empresa comum,

- dissolução da EC

ou

- abandono, por parte da Fujitsu ou da AMD, da sua posição de accionista da EC.

Em caso de ocorrência de um destes « acontecimentos eventuais », o acordo cessa automaticamente e as licenças relativas às MNV e às placas de memória passarão a ser licenças mundiais.

Caso uma das partes não cumpra as obrigações contratuais, e se encontre numa situação de insolvência ou mude de proprietário ou de direcção, a outra parte terá o direito de denunciar o acordo.

Acordo de desenvolvimento em comum

(14) As partes colaboram no desenvolvimento do produto e das tecnologias de produção necessárias ao fabrico das MNV através de um comité de desenvolvimento em comum. As partes suportarão equitativamente os custos relacionados com o desenvolvimento em comum. Os direitos de propriedade intelectual adquiridos por uma ou ambas as partes no âmbito do acordo de desenvolvimento em comum são propriedade conjunta das partes. Se uma das partes adquirir, independentemente da outra e sem recorrer às suas informações confidenciais, direitos de propriedade intelectual protegidos por uma patente, essa parte será a única titular de tais direitos. As partes concederão à EC e, se for caso disso, entre si, uma licença para utilizar os direitos de propriedade intelectual adquiridos no âmbito do acordo de desenvolvimento em comum, quer sejam propriedade comum ou individual.

(15) O acordo de desenvolvimento em comum cessará automaticamente em caso de cessação do acordo de concessão de licenças à empresa comum ou em caso de ocorrência de um dos « acontecimentos eventuais ». Caso uma das partes não cumpra as obrigações contratuais, se encontre, numa situação de insolvência, mude de proprietário ou de direcção, ou deixe de ter um terço das acções da EC, a outra parte tem o direito de denunciar o acordo.

(16) Em caso de cessação do acordo, seja por que motivo for, as partes continuarão a ser titulares em conjunto dos direitos de propriedade intelectual adquiridos em conjunto e conservam o direito ilimitado de os utilizar e de conceder as correspondentes licenças. Embora possam conceder livremente licenças relativas às tecnologias desenvolvidas em comum após a extinção da EC, não é permitido a qualquer das partes ceder os direitos de propriedade intelectual adquiridos em conjunto sem autorização da outra parte.

Acordo de concessão de licenças à empresa comum

(17) A Fujitsu e a AMD concedem à EC uma licença não exclusiva e intransmissível que a autoriza a utilizar os seus direitos de propriedade intelectual para fabricar, fazer fabricar e utilizar as MNV a nível mundial, bem como para a venda, locação financeira ou qualquer outra forma de alienação das MNV em determinados países da Ásia e, no caso da licença concedida pela AMD à EC, no Japão.

A Fujitsu e a AMD receberão da EC uma royalty de [ . . . ] % do produto liquído das vendas dos seus produtos (à Fujitsu e à AMD).

A EC concede às partes uma licença mundial não exclusiva e intrasmissível para a utilização dos seus direitos de propriedade intelectual.

(18) O acordo cessará em caso de ocorrência de um dos « acontecimentos eventuais ». Caso uma das partes não cumpra as obrigações contratuais, se encontre numa situação de insolvência, mude de proprietário ou de direcção, ou deixe de deter um terço das acções da EC, a outra parte terá o direito de denunciar o acordo.

Acordos de investimentos recíprocos

(19) A Fujitsu e a AMD concluirão acordos de investimentos recíprocos. Nos termos destes acordos, a Fujitsu é obrigada a adquirir directamente à AMD um determinado número de acções desta última, que não poderá exceder 5 % das suas acções em circulação. Por sua vez, a AMD deverá adquirir uma parte, muito mais reduzida, das acções da Fujitsu no mercado livre. As partes poderão vender os seus investimentos recíprocos após um período de [. . .] anos.

IV. O mercado O mercado do produto relevante

(20) De acordo com as partes, as bolachas não constituem um mercado distinto do mercado dos componentes semicondutores, visto tratar-se de produtos que raramente são colocados no mercado antes de serem divididos em pastilhas e integrados em MNV. Consequentemente, as partes alegam que, no presente caso, o mercado do produto relevante, é o mercado dos componentes MNV, que é composto por EPROM e memórias-flash. Esta questão pode, no entanto, permanecer em aberto, uma vez que a apreciação deste caso não seria afectada pelo facto de as bolachas constituírem um mercado distinto.

(21) Uma EPROM é uma memória não volátil de semicondutor, programável electricamente e apagável utilizando luz ultra-violeta. Por outro lado, a memória-flash é uma memória não volátil de semicondutor, programável e apagável electricamente, o que permite apagá-la mais rapidamente do que a EPROM. Tal como se referiu, os produtos da EC serão fabricados utilizando uma tecnologia de produção de nova geração, com uma definição de desenho de 0,5 mícrons (ou menos). Esta tecnologia de produção reduzirá o espaço entre os diversos elementos do circuito inscrito na bolacha que poderá, assim, receber um maior número de transistores e, consequentemente, registar mais informações e processá-las mais rapidamente.

(22) A principal característica das MNV é a sua capacidade de conservar os dados registados mesmo em caso de corte de corrente. Entre as MNV, os componentes de memória-flash apresentam vantagens relativamente às EPROM, porque podem ser apagados mais rapidamente, sem retirar o componente memória do sistema. Uma vez que o preço das memórias-flash é muito mais elevado que o das EPROM, actualmente apenas são utilizadas no segmento superior do mercado do produto que utiliza as MNV.

O mercado geográfico de referência

(23) De forma geral, os componentes MNV são comercializados livremente e em quantidades substanciais a nível mundial. Não existem diferenças de preços específicas nem barreiras nacionais à sua entrada. Os custos de transporte são irrelevantes. Consequentemente, o mercado geográfico de referência no caso em apreço é o mercado mundial no seu conjunto.

A actual estrutura do mercado

(24) O valor mundial do segmento de mercado ocupado pelas EPROM correspondeu a 1 358 milhões de dólares em 1991 e a 1 253 milhões de dólares em 1992. Não existem dados disponíveis relativamente às memórias-flash no que se refere a 1991 (ou a anos anteriores); quanto a 1992, o valor mundial elevava-se a 239 milhões de dólares, mas este segmento de mercado deverá aumentar quase dez vezes até 1996 (ver ponto 26 infra). Em 1992, o valor respectivo destes segmentos de mercado na Europa elevava-se a 293 milhões de dólares para as EPROM e 71 milhões de dólares para as memórias-flash.

(25) Nos quadros seguintes apresenta-se um resumo dos dados relativos a 1991 e 1992 referentes às receitas e às quotas de mercado mundiais das empresas mais importantes nos dois segmentos de mercado em causa (fonte: Dataquest Inc. - 24 de Maio de 1993):

Quadro 1

EPROM

"" ID="1">AMD> ID="2">225> ID="3">207> ID="4">16,6> ID="5">16,5"> ID="1">Intel> ID="2">205> ID="3">122> ID="4">15,1> ID="5">9,7"> ID="1">SGS-Thomson> ID="2">158> ID="3">180> ID="4">11,6> ID="5">14,4"> ID="1">Texas Instrument> ID="2">136> ID="3">197> ID="4">10,0> ID="5">15,7"> ID="1">Fujitsu> ID="2">86> ID="3">71> ID="4">6,3> ID="5">5,7"> ID="1">Mitsubishi> ID="2">67> ID="3">56> ID="4">4,9> ID="5">4,5"> ID="1">Toshiba> ID="2">68> ID="3">48> ID="4">5,0> ID="5">3,8">

Quadro 2

Memórias-flash

"" ID="1">Intel> ID="2">ND> ID="3">167> ID="4">ND> ID="5">69,9"> ID="1">AMD> ID="2">ND> ID="3">46> ID="4">ND> ID="5">19,2"> ID="1">Mitsubishi> ID="2">ND> ID="3">3> ID="4">ND> ID="5">1,3"> ID="1">SGS-Thomson> ID="2">ND> ID="3">2> ID="4">ND> ID="5">0,8"> ID="1">Texas Instrument> ID="2">ND> ID="3">2> ID="4">ND> ID="5">0,8"> ID="1">Toshiba> ID="2">ND> ID="3">1> ID="4">ND> ID="5">0,4">

No mercado europeu a situação é a seguinte (fonte: idem):

Quadro 3

EPROM

"" ID="1">SGS-Thomson> ID="2">74> ID="3">75> ID="4">24,4> ID="5">25,6"> ID="1">AMD> ID="2">53> ID="3">56> ID="4">17,5> ID="5">19,1"> ID="1">Intel> ID="2">55> ID="3">37> ID="4">18,2> ID="5">12,6"> ID="1">Texas Instrument> ID="2">33> ID="3">39> ID="4">10,9> ID="5">13,3"> ID="1">National Semiconductor> ID="2">21> ID="3">23> ID="4">6,9> ID="5">7,8"> ID="1">Fujitsu> ID="2">9> ID="3">9> ID="4">3,0> ID="5">3,1">

Quadro 4

Memórias-flash

"" ID="1">Intel> ID="2">ND> ID="3">55> ID="4">ND> ID="5">77,5"> ID="1">AMD> ID="2">ND> ID="3">11> ID="4">ND> ID="5">15,5"> ID="1">SGS-Thomson> ID="2">ND> ID="3">2> ID="4">ND> ID="5">2,8">

Dinâmica do mercado

(26) De acordo com as previsões, o mercado das MNV deverá evoluir muito rapidamente durante os próximos três a quatro anos; a passagem progressiva das EPROM para as memórias-flash, iniciada pela Intel em finais de 1991, deverá prosseguir a um ritmo muito mais rápido, abrangendo todos os fabricantes de semicondutores.

Segundo a imprensa especializada, a procura mundial de memórias-flash corresponde ao dobro da capacidade de produção actual, devido ao crescimento explosivo nos mercados de produtos que necessitam desta tecnologia, tais como telefones celulares, unidades de controlo de discos de computador, computadores pessoais portáteis ou de secretária, etc.

De acordo com as previsões da Dataquest, as vendas mundiais de memórias-flash deverão passar de 239 milhões de dólares em 1992 para 2,5 mil milhões de dólares até 1996, ano em que se prevê que o número de memórias-flash ultrapasse o de EPROM.

A Intel lidera claramente esta corrida contra a escassez de memórias-flash. A Intel prevê que no final de 1994 terá aumentado em oito vezes a sua capacidade de produção de memórias-flash. Esta empresa efectuou recentemente alianças com a Sharp e com a Nippon Steel Semiconductor, no domínio das memórias-flash.

Para além da Fujitsu e da AMD, outras empresas tentaram acompanhar a Intel, criando empresas comuns no mercado das memórias-flash: Mitsubishi/SGS-Thomson, IBM/Toshiba, Toshiba/National Semiconductor, Toshiba/Samsung, Hitachi/Mitsubishi, Sanyo/Silicon Storage Technology e SunDisk/Matsushita.

Segundo os especialistas do mercado, este esforço generalizado para aumentar a capacidade de produção de memórias-flash, irá possivelmente traduzir-se num excesso de capacidade dentro de aproximadamente cinco anos ou mesmo antes. Este excesso de capacidade provocará uma descida dos preços, o que contribuirá para a utilização deste produto no fabrico de bens electrónicos de grande consumo menos onerosos (por exemplo máquinas fotográficas).

V. Observações de terceiros interessados (27) A Comissão não recebeu quaisquer observações de terceiros interessados, na sequência da publicação da comunicação nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17.

B. APRECIAÇÃO JURÍDICA I. Nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE (28) O nº 1 do artigo 85º e o nº 1 do artigo 53º estabelecem a proibição, inter alia, de todos os acordos entre empresas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros (partes contratantes nos termos do Acordo EEE) e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.

A criação da EC

(29) A criação da EC é abrangida pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º e do nº 1 do artigo 53º, uma vez que restringe a concorrência entre as partes, que são concorrentes efectivos no mercado das MNV. Esta situação não é alterada pelo facto de a Fujitsu deter uma parte insignificante do segmento de mercado das memórias-flash. Se é verdade que a Fujitsu - tal como alega - não tem experiência suficiente em matéria de concepção de componentes de memórias-flash, também é verdade que a empresa dispõe de recursos financeiros, de gestão e técnicos suficientes para aumentar a sua própria produção.

O facto de a EC restringir a concorrência não é questionado pela alegada falta de recursos suficientes da AMD para desenvolver tecnologia de produção mais eficiente, por forma a colocar no mercado memórias-flash em prazos competitivos. A este respeito, deve notar-se que, em 1993, a AMD (a empresa comum não estava ainda em actividade) aumentou a sua quota de mercado mundial relativa a este produto em 40 %, o que representa um crescimento a nível das vendas de 46 milhões de dólares em 1992 para 232 milhões de dólares em 1993 (fonte: Electronic Buyers News, 7 de Março de 1994).

(30) A EC estará em concorrência, em certa medida, com as suas empresas-mae, na medida em que pode vender directamente no mercado até 10 % da sua produção total. Todavia, nos termos do acordo de concessão de licenças à empresa comum, o território em que a EC está autorizada a vender MNV circunscreve-se a determinados países asiáticos. Esta limitação territorial assume a forma de uma restrição da concorrência, na medida em que representa uma repartição do mercado geográfico mundial. No entanto, dada a actual insuficiência de capacidades a nível de memórias-flash, parecer improvável que a EC possa iniciar essas vendas antes de ter sido plenamente satisfeita a procura por parte das empresas-mae (ou seja, possivelmente dentro de quatro a cinco anos). Tendo em conta a eventual pequena quantidade de produtos envolvidos e a improbabilidade de esta cláusula afectar de forma significativa o comércio no âmbito do EEE, a Comissão considera que esta cláusula não provocará qualquer restrição substancial da concorrência na acepção do nº 1 do artigo 85º e do nº 1 do artigo 53º Consequentemente, o disposto no nº 1 do artigo 85º e no nº 1 do artigo 53º não é aplicável.

Disposições restritivas

(31) A Comissão considera que as seguintes disposições dos acordos notificados restringem a concorrência.

1. Repartição territorial do mercado do EEE

(32) Nos termos do anexo B do acordo de concessão recíproca de licenças do domínio tecnológico, no território do EEE, a Fujitsu dispõe de uma licença não exclusiva para efectuar vendas no Reino Unido e na Irlanda, e a AMD de uma licença correspondente para o resto da Europa. Esta restrição territorial está circunscrita às vendas activas e é válida unicamente por um período de cinco anos a contar da primeira venda comercial de cada nova pastilha ou placa MNV no EEE. A restrição não é aplicável aos produtos electrónicos, nos quais essas MNV são incorporadas.

Esta cláusula constitui uma clara repartição do mercado do EEE, proibida pelo nº 1, alíneas b) e c), do artigo 85º e pelo nº 1, alíneas b) e c) do artigo 53º

2. Cláusulas de não concorrência

(33) Enquanto as partes participarem na EC, não poderão fabricar qualquer MNV que esteja ou seja susceptível de estar em concorrência com a produção da EC.

Se cada uma das partes vender as acções que tem na EC no decurso dos primeiros dez anos de existência desta empresa, ficará impedida, durante dois anos, de fabricar MNV susceptíveis de concorrer com os produtos da EC.

(34) A primeira desta cláusulas constitui uma restrição da concorrência acessória à EC, na medida em que deve ser considerada necessária à criação e ao bom funcionamento desta empresa. Tendo em conta as dificuldades, os riscos e os custos envolvidos no desenvolvimento de MNV, esta cláusula de não concorrência é necessária para permitir a cada parte obter os benefícios do investimento realizado. Dado que a EC necessitará de um investimento substancial de recursos financeiros e tecnológicos de ambas as partes, estas não teriam concluído o acordo de empresa comum se ficassem igualmente sujeitas à concorrência por parte do respectivo parceiro. Este facto é especialmente significativo no presente caso, uma vez que as actividades das empresas-mae da EC são de natureza altamente complementar. Com efeito, por um lado, a Fujitsu tem uma experiência limitada em termos de concepção de componentes de memória-flash, mas dispõe de saber-fazer e tecnologia de produção substanciais. Em contrapartida, a AMD tem o saber-fazer necessário à concepção da próxima geração de memórias-flash, mas não dispõe de recursos suficientes para desenvolver uma tecnologia de precisão mais eficiente, que permita comercializar estes componentes em prazos competitivos, nem dos recursos necessários à concepção e comercialização das diferentes versões do produto solicitadas pelo mercado.

(35) Com base no mesmo critério, na perspectiva da Comissão a segunda cláusula (proibição de concorrência ex post) pode também ser considerada acessória à EC, dado que:

- o período de dez anos, durante o qual se uma das partes se retirar da EC ficará sujeita a uma proibição de concorrência com uma duração de dois anos, começa a contar a partir da data do acordo de empresa comum, ou seja pelo menos dois anos antes da primeira venda comercial de produtos da EC,

- uma protecção eficaz contra a concorrência durante um período máximo de sete a oito anos parece necessária para compensar o elevado investimento de recursos financeiros e tecnológicos, bem como os riscos subjacentes ao desenvolvimento de MNV, tendo em conta especialmente a complementaridade a nível de saber-fazer da Fujitsu e da AMD.

3. Cessão dos direitos de propriedade intelectual desenvolvidos em comum

(36) Nenhuma das partes pode ceder a sua participação nos direitos de propriedade intelectual desenvolvidos em comum sem autorização da outra parte. Dado que as tecnologias desenvolvidas em comum se baseiam, em larga medida, numa combinação de tecnologias existentes pertencentes a cada uma das partes, estas nunca cederiam esses direitos à EC, caso não lhes fosse permitido controlar a propriedade desses direitos uma vez terminado o acordo. Por conseguinte, esta cláusula deve ser considerada como acessória à EC.

Apreciação das restrições

(37) As restrições de concorrência entre empresas-mae resultantes da criação e exploração da EC podem ser apreciadas, dado o domínio de actividade da EC ser inteiramente coincidente com o de ambas as partes: no que respeita à produção de bolachas (mas não montagem ou comercialização de produtos finais), a EC suplantará totalmente as actividades potenciais de ambas a partes a nível de produção de componentes essenciais para MNV.

(38) Os acordos afectarão as trocas comerciais no âmbito do EEE, na medida em que os produtos relevantes são comercializados em grandes quantidades em todo o território do EEE.

Disposições não restritivas

(39) A Comissão considera que as seguintes disposições dos acordos notificados não restringem a concorrência.

1. Duração indeterminada do acordo de concessão recíproca de licenças no domínio tecnológico

O acordo de concessão recíproca de licenças permanecerá em vigor por um período de dez anos ou durante o período de existência da EC, sendo considerado o período mais longo. Consequentemente, as licenças relativas às diferentes tecnologias apresentam uma duração potencialmente indeterminada. No entanto, dado tratar-se de licenças não exclusivas, a Comissão considera que essa duração indeterminada não é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º e pelo nº 1 do artigo 53º

2. Acordos de investimentos recíprocos

As disposições constantes dos acordos de investimentos recíprocos não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º e do nº 1 do artigo 53º, dado que não permitirão a nenhuma das partes controlar ou influenciar o comportamento concorrencial da outra. Os investimentos recíprocos das partes são mínimos: a Fujitsu não possuirá mais de 5 % das acções em circulação da AMD e esta empresa deterá apenas cerca de 0,5 % das acções em circulação da Fujitsu. Estas aquisições de participações minoritárias não são acompanhadas de qualquer forma de representação recíproca nos respectivos conselhos de administração.

3. Repartição territorial do mercado fora do EEE

A Comissão considera que, uma vez que as disposições contratuais que definem os respectivos territórios de venda das partes fora do EEE não limitam a capacidade das partes de operarem no mercado do EEE relativamente aos produtos objecto destes acordos, essas disposições não restringem a concorrência nem afectam o comércio no âmbito do EEE. Por conseguinte, o nº 1 do artigo 85º e o nº 1 do artigo 53º não são aplicáveis.

II. Nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e nº 3 do artigo 55º do Acordo EEE (40) Tal como acima demonstrado, o acordo de empresa comum e a disposição territorial constante do acordo de concessão recíproca de licenças do domínio tecnológico são abrangidos pela proibição prevista no nº 1 do artigo 85º e no nº 1 do artigo 53º

Todavia, a Comissão considera que estes acordos preenchem as condições de aplicabilidade do nº 3 do artigo 85º e do nº 3 do artigo 53º

Melhoria da produção de bens ou da promoção do progresso técnico ou económico e benefício para os consumidores

(41) As bolachas produzidas pela EC serão utilizadas quer pela EC quer pelas partes (ou respectivas filiais) para produzir novos componentes de semicondutores extremamente sofisticados, que permitirão, por seu turno, desenvolver sistemas electrónicos cada vez mais pequenos, rápidos, fiáveis e eficientes em termos energéticos, desde computadores a bens de consumo, tais como telefones portáteis e correio electrónico vocal. Esta evolução conduzirá a progressos técnicos e económicos, de que os consumidores beneficiarão directamente mediante a difusão de produtos inovadores de alto rendimento.

Carácter indispensável das restrições

(42) Na indústria dos semicondutores, o êxito de um novo produto depende largamente da sua oportuna colocação no mercado. As novas gamas de produtos exigem investimentos consideráveis. Estes investimentos comportam riscos, em virtude da limitada duração de vida destes produtos. A EC permitirá a cada uma das empresas-mae reduzir substancialmente estes custos e riscos. Em contrapartida, esta partilha de custos e riscos permitir-lhes-á continuarem a investir uma parte dos seus recursos financeiros e técnicos no desenvolvimento de uma variedade de semicondutores que não MNV. Esta continuidade da produção é essencial para o êxito global das partes no mercado dos semicondutores. A Comissão considera, por conseguinte, que a restrição de concorrência inerente à criação da EC é indispensável, na medida em que a EC representa a forma mais eficaz e rápida de colocar no mercado uma nova geração de produtos de alta tecnologia, que combina o saber-fazer complementar de ambas as partes. Além disso, na óptica da Comissão, a cooperação entre a Fujitsu e a AMD não excede o necessário para obter benefícios da EC. Cada uma das partes continuará a concorrer numa série de outros mercados do produto, limitando os seus esforços de cooperação ao desenvolvimento e fabrico de MNV. As condições de concorrência nesses mercados excluem qualquer possibilidade de coordenação do comportamento concorrencial das partes.

(43) No que respeita à restrição territorial independente (ver ponto 12 supra), deve notar-se que essa restrição não é absoluta. Embora as partes apenas possam efectuar vendas activas nos territórios relativamente aos quais possuem uma licença durante um período de cinco anos a contar da data da primeira venda comercial, as vendas passivas, locação financeira ou qualquer outra forma de alienação de MNV e placas de memória são autorizadas em qualquer momento, em todo o território do EEE. Além disso, os clientes são inteiramente livres de exportar para qualquer parte do mondo MNV, placas de memória e outros produtos objecto de licença. Significa isto que os clientes estabelecidos no exterior do território podem contratar grupos de compra e agentes sediados no território para adquirirem MNV destinadas a ser exportadas para qualquer parte do mundo. Os clientes não estabelecidos no território podem também deslocar-se ao território, com o objectivo de adquirir MNV e placas de memória para exportação. Além disso, os clientes são estabelecidos no EEE dispõem da possibilidade de exportar produtos para o EEE, que serão aí comercializados.

À luz do que se segue e considerando que os clientes das partes envolvidas serão importantes fabricantes de produtos electrónicos, com unidades produtivas em diversos países, a Comissão considera que tais vendas passivas são susceptíveis de ocorrer, minimizando desse modo a efeito da proibição das vendas activas.

(44) Por outro lado, a Comissão aceita o argumento das partes segundo o qual a limitação, durante um período inicial, dos territórios em que as partes podem efectuar vendas activas aos territórios onde dispõem já de infra-estruturas (a Fujitsu está essencialmente implantada nos mercados do Reino Unido e da Irlanda, onde dispõe de instalações de produção; a AMD tem uma forte presença no resto da Europa), aumentará as hopóteses de êxito desta operação que, na verdade, consiste na introdução de um novo produto, permitindo-lhes proporcionar aos clientes entregas mais rápidas, melhor serviço e custos inferiores.

No que respeita em especial às placas de memória, a Comissão partilha a opinião das partes, segundo a qual, pelo menos inicialmente, a Fujitsu e a AMD terão que investir uma importante parcela de esforços ao aperfeiçoarem estes produtos para as respectivas clientelas. Estes produtos serão vendidos a inúmeros clientes que irão incorporá-los, como componentes, nos seus próprios produtos electrónicos. Para que isto tenha sucesso, os clientes necessitarão de aconselhamento, de serviço após-venda e, talvez, adaptação dos próprios produtos. Este desiderato pode mais fácilmente ser obtido pela Fujitsu e pela AMD nas áreas onde estabeleceram redes de apoio ao(s) mercado(s).

Em consequência e nestas circunstâncias, tais restrições poderão justificar-se como necessárias para assegurar, com sucesso, o lançamento destes produtos assim como o investimento global das partes.

Inexistência de supressão substancial da concorrência

(45) Em conformidade com o disposto no nº 3, alínea b), do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3, alínea b), do artigo 53º do Acordo EEE, e EC não permitirá à AMD e à Fujitsu eliminarem a concorrência numa parte substancial do mercado das MNV. No momento em que a EC deverá entrar em funcionamento, os componentes de memórias-flash terão substituído as EPROM em inúmeras aplicações. Este segmento do mercado é actualmente dominado pela Intel. O surgimento de produtos da EC no mercado aumentará a concorrência. Além disso, as partes defrontarão igualmente uma forte concorrência exercida por outras alianças recentes. Nem a AMD nem a fortiori a Fujitsu são susceptíveis de alcançar, em resultado da EC, uma posição dominante no mercado das memórias-flash no EEE.

C. DURAÇÃO DA ISENÇÃO (46) Nos termos do artigo 8º do Regulamento nº 17, uma decisão de aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado será concedida por um período determinado. Em conformidade com o artigo 6º do referido regulamento, a data a partir da qual essa decisão produz efeitos não pode ser anterior ao dia da notificação. Os mesmos princípios são aplicáveis às decisões que decorrem da aplicação do artigo 53º, nº 3, do Acordo EEE. Nos termos dos referidos artigos a presente decisão deve, na medida em que concede uma isenção, produzir efeitos a partir da data de notificação por um prazo de dez anos, isto é, de 21 de Outubro de 1993 até 20 de Outubro de 2003,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Com base nas informações de que dispõe, a Comissão considera não existirem motivos para intervir em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, relativamente aos seguintes acordos concluídos entre a Fujitsu e a AMD que lhe foram notificados:

- acordo de desenvolvimento em comum, datado de 26 de Março de 1993,

- acordo de concessão de licenças à empresa comum, datado de 16 de Abril de 1993,

- acordo de investimentos recíprocos, prevendo uma tomada de participação da Fujitsu Limited na Advanced Micro Devices, Inc., datado de 26 de Março de 1993,

- acordo de investimentos recíprocos, prevendo uma tomada de participação da Advanced Micro Devices, Inc., na Fujitsu Limited, datado de 26 de Março de 1993,

- acordo de concessão recíproca de licenças no domínio tecnológico, datado de 26 de Março de 1993, com excepção da cláusula territorial respeitante ao EEE, constante do seu anexo B.

Artigo 2º

Em conformidade com o nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e com o nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, as disposições previstas no nº 1 do artigo 85º e no nº 1 do artigo 53º são declaradas inaplicáveis no período compreendido entre 21 de Outubro de 1993 e 20 de Outubro de 2003 relativamente ao acordo de empresa comum concluído entre a Fujitsu e a AMD em 30 de Março de 1993, bem como à disposição territorial respeitante ao EEE, incluída no acordo de concessão recíproca de licenças do domínio tecnológico (anexo B) concluído entre a Fujitsu e a AMD em 26 de Março de 1993.

Artigo 3º

As empresas:

1. Fujitsu Limited,

1015 Kamikodanaka,

Nakahara-ku,

Kawasaki-shi,

Kanagawa-ken 211,

Japão;

2. Advanced Micro Devices, Inc.,

901 Thompson Place,

PO Box 3453,

Sunnyvale, Califórnia,

940088 - 3453,

Estados Unidos da América,

são as destinatárias da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 12 de Dezembro de 1994.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 153 de 4. 6. 1994, p. 11.

(3) [ . . . ] No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do nº 2 do artigo 21º do Regulamento nº 17º relativo à não divulgação dos segredos de negócios.