DECISÃO DA COMISSÃO de 19 de Dezembro de 1990 relativa a um processo de aplicação do artigo 86o. do Tratado CEE (IV/33.133-C: Carbonato de sódio - Solvay) (Apenas faz fé o texto em língua francesa) (91/299/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o. e 86o. do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 3o. e 15o.,

Tendo em conta a Decisão da Comissão, de 19 de Fevereiro de 1990, de iniciar oficiosamente um processo nos termos do artigo 3o. do Regulamento no. 17,

Tendo dado às empresas em questão a oportunidade de apresentarem as suas observações em relação às acusações contra elas formuladas pela Comissão, em conformidade com o no. 1 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 e com o Regulamento no. 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos. 1 e 2 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

PARTE I OS FACTOS A. Resumo da infracção (1) 1. A presente decisão vem na sequência das investigações realizadas pela Comissão em Março de 1989, em conformidade com o no. 3 do artigo 14o. do Regulamento no. 17, relativamente aos produtores comunitários de carbonato de sódio. Através das referidas investigações e dos inquéritos que se seguiram, nos termos do artigo 11o. do Regulamento no. 17, a Comissão descobriu meios de prova documental que revelam ter sido cometida uma infracção ao artigo 86o. do Tratado CEE pela Solvay et Cie SA, Bruxelas (Solvay).

2. A infracção pode ser resumida do seguinte modo:

Infracção ao artigo 86o. pela Solvay Desde aproximadamente 1983, a Solvay tem abusado da posição dominante que ocupa no mercado do carbonato de sódio na CEE (com a exclusão do Reino Unido e da Irlanda), ao aplicar aos seus principais clientes um sistema de descontos de fidelidade e de descontos relativos à tonelagem marginal, ao concluir com aqueles acordos de natureza contratual tendentes a assegurar à Solvay uma verdadeira exclusividade de fornecimento e ao recorrer a outros mecanismos que têm por objecto e efeito a vinculação dos referidos clientes à Solvay em relação à totalidade das suas necessidades e a exclusão dos concorrentes.

B. Antecedentes 1. A posição da Solvay no mercado do carbonato de sódio da CEE (2) Os pormenores relativos ao produto e ao mercado do carbonato de sódio são apresentados no ponto B da parte I da Decisão de 19 de Dezembro de 1990 (Solvay-ICI) (3).

A Solvay é de longe o maior produtor de carbonato de sódio, quer à escala mundial, quer na CEE. Na Comunidade, possui instalações de produção na Bélgica, em França, na Alemanha, em Itália, em Espanha, e em Portugal, e fornece o produto a clientes em todo o território da CEE, com excepção do Reino Unido e da Irlanda.

(3) Nos nove mercados nacionais da Europa Ocidental Continental em que dispõe da sua própria organização de vendas (as nove «Directions Nationales» ou «DN», que inclui a Áustria e a Suíça), a Solvay tem detido uma parte estável no mercado de aproximadamente 70 %. Os seus quatro concorrentes comunitários representam no seu conjunto apenas 26 % do mercado. Na CEE, com exclusão das ilhas Britânicas (onde a ICI ocupa uma posição de quase monopólio como consequência da sua regra do «mercado interno»: ver Decisão (ICI), a parte de mercado da Solvay tem sido tradicionalmente de cerca de 70 %. Apenas com excepção dos Países Baixos (mercado deixado em grande medida à NSI e depois à Akzo como consequência de um acordo de repartição do mercado concluído em 1955, que não é objecto do presente processo), a Solvay é o maior ou, nalguns casos, o fornecedor exclusivo de carbonato de sódio em cada um dos Estados-membros em que vende aquele produto.

A Solvay, enquanto principal produtor de sal na CEE, está numa posição muito favorável no que diz respeito ao fornecimento da principal matéria-prima utilizada no fabrico do carbonato de sódio.

2. Os concorrentes da Solvay (4) O único produtor na Europa comparável à Solvay em termos de poder é a ICI, que não concorre em nenhum dos mercados da Solvay. Com a eventual excepção da Akzo que, devido à sua localização na costa norte dos Países Baixos, alega ter como seu «domínio natural» não apenas os Países Baixos mas também o norte da Alemanha e a Dinamarca, os outros produtores tendem a concentrar as suas vendas na CEE nos respectivos mercados nacionais. Por conseguinte, a Rhone-Poulenc realiza em França 95 % da sua actividade de carbonato de sódio na CEE; a CFK e a Matthes & Weber têm alguma actividade de exportação para os Países Baixos, França e Luxemburgo, mas mais uma vez estão principalmente orientados para o seu mercado local. Em comparação com os 70 % da Solvay, as partes de mercado dos outros produtores comunitários nos Estados-membros da CEE continentais situam-se entre 4 e 11 %.

A principal ameaça para a posição da Solvay no mercado europeu provém, segundo esta empresa, não dos demais produtores comunitários mas dos produtores de carbonato de sódio natural dos Estados Unidos. Os produtores da Europa do Leste fornecem principalmente carbonato de sódio leve, que normalmente não é utilizado na indústria vidreira. As medidas anti-dumping vigentes desde 1983 facultaram à Solvay um grau considerável de protecção contra tais importações: ver infra, ponto 10.

3. Os clientes da Solvay (5) Os principais clientes da Solvay pertencem ao sector vidreiro, que representa 66 a 68 % do consumo de carbonato de sódio na Europa Ocidental. O próprio sector vidreiro está repartido entre o vidro côncavo e o vidro plano numa proporção de 2/1.

A Solvay é o principal, se não o único, fornecedor da quase totalidade dos fabricantes de vidro da Europa Ocidental Continental. São muito poucos os clientes que têm como «primeiro fornecedor» algum dos outros produtores de carbonato de sódio. Nestes termos, a Solvay representava em 1988 82 % da actividade carbonato de sódio destinado ao vidro plano no mercado constituído pelas suas nove «Directions nacionales» e 74 % da actividade total disponível no que diz respeito ao sector do vidro côncavo.

(6) O maior cliente da Solvay é o grupo St. Gobain, que com ela concluíu acordos «evergreen» nos diferentes Estados-membros, susceptíveis de resolução com pré-aviso de 24 meses e respeitantes a aquisições na Europa Ocidental superiores a 500 000 toneladas anuais. Existe também um «protocolo secreto» que prevê um «desconto de grupo» de 1,5 % por ano em relação a todas as vendas na Europa. Contudo, os preços e as outras condições contratuais são negociados numa base nacional entre a «DN» competente da Solvay e a empresa St. Gobain no Estado-membro em questão. Muitos outros clientes celebraram também com a Solvay um contrato «evergreen» em que está previsto um prazo de pré-aviso de 24 meses.

4. A organização de vendas da Solvay (7) As actividades da Solvay de produção e de comercialização de carbonato de sódio na Europa Ocidental estão organizadas numa base nacional, tendo cada país uma «Direction Nationale» («DN») própria, responsával pelo respectivo mercado. Existem diferenças significativas de preços entre os diferentes Estados-membros, com preços à saída da fábrica em França cerca de 10 % inferiores aos níveis registados na Bélgica. Em especial no sector vidreiro, no entanto, tem-se verificado durante a última década uma tendência acentuada para a constituição de grupos à escala europeia. Enquanto a Solvay insiste para que as negociações de preços sejam realizadas a nível nacional (isto é, entre a «DN» da Solvay e a filial local de fabrico de vidro do grupo em questão), os clientes têm cada vez mais consciência da diferença de preços existente entre os diferentes Estados-membros e tentam minimizá-las. Nalguns casos, os clientes conseguiram negociar com a Solvay uma fórmula que reduz a variação dos preços (por exemplo, os fabricantes de vidro belgas St. Roch e Glaverbel).

5. Acordos da Solvay até 1981 relativos às necessidades totais (8) Até 1980, os acordos de fornecimentos da Solvay relativos ao carbonato de sódio nos diferentes Estados-membros eram contratos de longa duração nos quais se exigia geralmente que o cliente comprasse à Solvay as quantitades necessárias à satisfação total das suas necessidades.

Depois de a Comissão ter tido conhecimento dos acordos de fornecimento da Solvay, tiveram lugar longas discussões e a Solvay acordou finalmente em alterar os seus contratos através da substituição da cláusula «necessidades totais» por uma cláusula que estabelecia uma tonelagem determinada e a redução do período de pré-aviso no caso de denúncia do contrato (em muitos casos cinco anos) para dois anos.

Todavia, a Comissão informou a Solvay por carta de que as tonelagens que o cliente tinha de comprar anualmente não deviam corresponder, ou estar próximas, das necessidades totais do cliente em carbonato de sódio. Além disso, enquanto confirmava que era permitido à Solvay oferecer descontos e reduções em relação ao preço de tabela, a Comissão insistiu no facto de quaisquer descontos concedidos pela Solvay não deverem constituir nem um método disfarçado para assegurar a continuação dos contratos «necessidades totais» abandonados, nem funcionar como descontos de fidelidade.

(9) Em finais de 1980, a Solvay informou a Comissão de que estava a dar instruções às suas várias «Directions nationales» para que alterassem os seus acordos de fornecimento e anexou um projecto de circular a enviar aos seus vários postos de venda nacionais, em que salientava, em dois pontos, que nenhum acordo de preços poderia em caso algum constituir um incentivo destinado a assegurar a «fidelidade» do cliente. O cliente tinha também a liberdade de escolher as tonelagens que pretendia adquirir, e os postos de venda estavam expressamente proibidos de tentar descobrir junto do cliente qual a percentagem que a tonelagem designada representava nas suas necessidades totais.

Com base na carta da Solvay, o processo foi encerrado em 1982 e a Comissão não tomou quaisquer outras medidas até às investigações realizadas no âmbito do presente processo.

6. Protecção anti-dumping (10) Um dos grandes pilares da política comercial da Solvay no sector do carbonato de sódio é o de assegurar a manutenção das medidas anti-dumping contra os produtores de carbonato de sódio denso dos EUA, bem como contra os fornecedores de carbonato de sódio leve da Europa de Leste. Com as alterações das paridades cambiais registadas desde 1984, a Solvay tem plena consciência de que os produtores dos Estados Unidos podem vender na Europa a preços bastante inferiores à média comunitária sem serem acusados de dumping: isto é, os seus preços à saída da fábrica para exportação não são inferiores aos seus preços internos.

Um certo número de fabricantes de vidro tem vindo a tirar partido de uma disposição constante da legislação anti-dumping que permite que os fabricantes de vidro evitem os direitos anti-dumping sobre o carbonato de sódio importado que é utilizado na produção do vidro para exportação para fora da Comunidade («aperfeiçoamento activo»).

(11) Os direitos anti-dumping sobre as importações dos Estados Unidos estavam a ser objecto de exame quando foi iniciado o presente processo e a Solvay fazia, então, grande pressão para a sua renovação, bem como para a extensão dos direitos anti-dumping ao material importado no âmbito do regime de «aperfeiçoamento activo». [. . .] (1).

É significativo o facto de a Solvay no processo anti-dumping ter definido a fixação de um novo preço mínimo desalfandegado na fronteira comunitária de 163 ecus por tonelada a aplicar ao carbonato de sódio denso proveniente do Leste e dos Estados Unidos da América (= ± 170 a 180 ecus na entrega) enquanto (tal como é bem conhecido) em numerosos países o seu próprio preço de entrega médio se situava em 300 marcos alemães (= 150 ecus).

C. Comportamento de exclusão 1. A Estratégia comercial da Solvay desde 1982 (12) Apesar dos termos explícitos constantes da carta da Comissão e da circular interna da Solvay, esta utilizou de forma crescente desde 1983 tanto o sistema dos descontos progressivos como o dos contratos de fornecimento que vinculam efectivamente os grandes clientes à Solvay em relação à totalidade ou à quase totalidade das suas necessidades em carbonato de sódio. Face à queda da procura (até 1987), a principal preocupação da Solvay parece ter sido a de conservar a sua posição dominante no mercado europeu contra a «agitação» por parte dos produtores mais pequenos, bem como contra a clara ameaça das importações provenientes da Europa de Leste e dos Estados Unidos. As principais medidas tomadas pela Solvay incluiam:

«A melhoria das relações com os grandes clientes (indústria vidreira e química) através da generalização e do reforço da política de contratos com o objectivo de «vincular» os clientes (em especial a Saint-Gobain que beneficia de um super desconto de 1,5 % no âmbito de um contrato «chapeau» . . . mas estes contratos são ainda relativamente «abertos» devido às regras da CEE (pré-aviso de 2 anos no máximo, tonelagem contratual limitada a 85 % das necessidades do cliente a fim de lhe dar a possibilidade de dispor de um segundo fornecedor)».

(13) Uma nota relativa à estratégia da empresa (sem data, mas provavelmente de Abril de 1988) estabelece a política comercial e de preços da Solvay:

«Principal preocupação da (Solvay) - defender a sua importante posição comercial em especial na Europa (é este o mercado solvável e rentável) O que implica:

- uma política de presença junto de todos os clientes e uma boa cobertura do mercado [ . . . ] - uma política que favoreça os clientes que aceitam compromissos de longo prazo = contratos que prevêem descontos importantes.»

Um outro documento relativo à estratégia da Solvay, de Abril de 1988, apresenta alternativas quanto à política da empresa:

«A estratégia defensiva consiste e consistirá em:

- continuar a "~vincular" clientes através da concessão de descontos cada vez mais importantes.».

2. O sistema de descontos da Solvay na Alemanha (14) A política declarada da Solvay no importante mercado alemão era a de manter a sua parte no mercado global a um nível superior a 50 %:

- excluindo todas as importações provenientes dos Estados Unidos e impedindo qualquer novo aumento das importações da Akzo e dos produtores da Europa de Leste,

- mantendo a sua «posição dominante» enquanto fornecedor de carbonato de sódio da indústria do vidro plano e do vidro côncavo.

Para além dos descontos de quantitade habituais relativos à tonelagem de base concedidos aos grandes clientes, a Solvay concedeu, a partir de 1982, dois outros tipos de desconto na Alemanha:

- um desconto relativo à tonelagem marginal (denominado «Spitzenrabatt»), quase invariavelmente de 20 % em relação ao preço de tabela,

- um pagamento anual especial por cheque (até 3,4 milhões de marcos alemães num dos casos), dependente da condição de o cliente obter a maior parte ou a totalidade das quantidades necessárias às suas necessidades junto da Solvay.

(15) O sistema do cheque era já utilizado em finais de 1982 e a percentagem marginal «top-slice» foi introduzida no início de 1983. Desde então, o sistema foi alargado e aperfeiçoado, e constitui actualmente a base da estrutura de preços da Solvay na Alemanha. À data das investigações realizadas pela Comissão, em Março de 1989, quase todos os grandes clientes da Solvay na Alemanha beneficiavam de ambas as formas de incentivo. Os clientes em questão recebiam ordens da Solvay no sentido de, em relação aos descontos, manterem absoluto segredo face a terceiros.

Ao abrigo do sistema dos descontos tal como aplicado aos principais clientes, a tonelagem «de base» correspondente normalmente a cerca de 80 % das necessidades totais anuais do cliente, era facturada ao preço de tabela com o desconto de quantitade habitual (a saber 10 %). Em relação à tonelagem marginal acima das necessidades de base do cliente, era concedido um desconto de 20 % e, para além disso, era efectuado um pagamento por cheque de elevado montante.

(16) Nestes termos, em relação à Vegla, membro do grupo St. Gobain, e o maior cliente da Solvay na Alemanha, o sistema de desconto funcionava do seguinte modo em 1989:

1. Em relação à tonelagem contratual de base de [. . .] toneladas, um desconto de 10 %;

2. Em relação à tonelagem «marginal» de [. . .] toneladas, um desconto de 20 %;

3. Um cheque relativo à tonelagem marginal de 3 349 000 marcos alemães.

O preço à saída da fábrica da Solvay em relação à Alemanha era de 403 marcos alemães por tonelada. O preço líquido médio por tonelada pago pelos grandes clientes na Alemanha durante os últimos anos tem rondado os 340 a 360 marcos alemães por tonelada. Aquilo que não é claro é que, em relação à tonelagem marginal, o preço por tonelada pode baixar para 250 marcos alemães por tonelada ou ser mesmo inferior.

Para considerar mais uma vez o exemplo da Vegla em 1989:

- Preço de tabela à saída da fábrica 403 marcos alemães - Tonelagem de base (desconto 10 %) [. . .] tonelada - Tonelagem marginal (desconto 20 %) [. . .] tonelada - Preço da última fatia com desconto (Lista 20 %) 322,40 marcos alemães - Pagamento especial por cheque 3 349 000 marcos alemães[. . .] marcos alemães por tonelada - Preço líquido por tonelada relativo a tonelagem marginal 245,24 marcos alemães (17) Em todos os casos em que são concedidos descontos especiais «top slice»/cheque, a Solvay é o único ou o principal fornecedor do cliente. É evidente, tendo em conta os documentos, que em cada caso a Solvay tem uma ideia precisa das necessidades totais de cada um dos seus clientes e pode calcular a sua proposta de preço em conformidade. A tonelagem marginal a que dizem respeito os incentivos financeiros corresponde à tonelagem que o cliente, se não fosse a Solvay, poderia pensar obter de um fornecedor concorrente.

O sistema de descontos tem por efeito que qualquer concorrente que tente entrar no mercado como segundo fornecedor obtendo da Solvay uma parte da actividade do cliente (isto é, a tonelagem marginal) tem de oferecer ao cliente um preço por aquela tonelagem que seja pelo menos igual, se não inferior, ao preço da Solvay: no exemplo apresentado supra, 245 marcos alemães. Enquanto o concorrente tem de oferecer este preço baixo não rentável em relação a toda a tonelagem oferecida, a Solvay apenas tem de o fazer em relação à última fatia. Por conseguinte, se bem que a quantidade marginal seja fornecida a apenas 245 marcos alemães por tonelada, o preço médio por tonelada para a Solvay, em relação à totalidade da tonelagem fornecida, é de 320 marcos alemães.

Por outras palavras, se o fornecedor concorrente espera obter a actividade marginal em detrimento da Solvay, terá de compensar o cliente pela perda da vantagem financeira que resulta de não comprar à Solvay. N° presente exemplo, o valor deste benefício é de aproximadamente 6 850 000 marcos alemães. O segundo fornecedor teria de absorver o custo da concessão deste desconto em relação a pouco mais de [. . .] toneladas, enquanto a Solvay pode repartir o desconto por uma quantidade três vezes superior.

O cliente tem, pois, pouco interesse em obter um segundo fornecedor dado o preço favorável oferecido pela Solvay pela tonelagem marginal, não tendo o segundo fornecedor qualquer incentivo para dar resposta às necessidades marginais do cliente devido ao preço não rentável ao qual terá de oferecer o seu produto.

(18) Na maioria dos casos, tal como no caso da Vegla, o sistema de descontos garante à Solvay uma posição segura enquanto fornecedor exclusivo. O sistema de descontos opera também, contudo, como uma garantia de que, quando a política dos clientes é de repartir o seu abastecimento por dois fornecedores, a quota dominante da Solvay seja mantida. A Flachglas, o segundo maior cliente da Solvay na Alemanha, reparte a sua actividade numa proporção de aproximadamente 70/30 entre a Solvay e a Matthes und Weber. Desde 1983, as condições de preços da Solvay praticadas com relação à Flachglas envolvem um desconto de quantidade de 8,5 % em relação a uma tonelagem até [. . .] Kt, 20 % em relação a qualquer tonelagem marginal e um cheque de 500 a 750 mil marcos alemães. Este «desconto por cheque» adicional significava que o preço real de qualquer tonelagem marginal contada acima de [. . .] Kt era (consoante a quantidade) tão baixo quanto 250 ou 260 marcos alemães por tonelada. É extremamente difícil para o segundo fornecedor penetrar na quota de actividade «de base» da Solvay que (tal como revelam os próprios documentos da Solvay) é protegida pela «barreira dos descontos». Enquanto o segundo fornecedor poderia adaptar-se ao preço facturado de 322,40 marcos alemães (preço de tabela - 20 %), é muito pouco provável que o cliente pudesse arriscar perder o pagamento por cheque de elevado montante que depende claramente de comprar ou deixar de comprar uma determinada tonelagem à Solvay para além da tonelagem contratual de base. Os documentos obtidos junto da Matthes und Weber confirmam que era impossível àquela empresa penetrar de alguma forma na parte da Solvay respeitante à actividade da Flachglas.

(19) Os documentos internos da Solvay revelam claramente que o sistema de descontos na Alemanha tinha por objectivo assegurar a lealdade dos clientes à Solvay.

O caso específico da Vegla é mais uma vez um exemplo a esse respeito. A Vegla tinha um acordo de longa duração com a Deutsche Solvay Werke (DSW) no sentido de comprar as quantidades necessárias às suas necessidades totais à Solvay. Todavia, em finais de 1987, aparentemente sob pressão da direcção o grupo St. Gobain em Paris, a Vegla solicitou à Solvay que lhe desse o seu acordo à aquisição de 15 Kt aos Estados Unidos. A DSW opôs-se fortemente à proposta e deixou bem claro à Solvay de Bruxelas que o sistema de descontos se destinava a reforçar a posição da DSW enquanto único fornecedor da Vegla. Se esta empresa estivesse autorizada a comprar o produto proveniente dos Estados Unidos tal representaria «um abandono desnecessário da nossa forte posição defensiva (necessidades totais da Vegla), garantido por um sistema de descontos impermeável».

Outros documentos da DSW do início de 1988 salientam que a Vegla devia ser informada de que o «tratamento preferencial» que lhe era concedido pela Solvay dependia de esta empresa comprar as quantidades correspondentes à totalidade das suas necessidades à DSW. N° caso de a Vegla não o fazer, o desconto por cheque seria retirado. Os documentos salientam também o facto de o sistema de preços de duas etapas da Solvay envolver uma importante subvenção a favor das tonelagens marginais com objectivo de excluir a concorrência. Uma nota de 1 de Fevereiro de 1988 refere com especial clareza este ponto:

«2. Que a política de preços seguida até agora, baseada no princípio de uma estrutura de preços duplos, atribuía uma subvenção especial à tonelagem marginal, concedendo protecção contra a concorrência que pretendesse entrar no mercado conquistando uma parte correspondente das necessidades dos clientes.

3. Que a DSW deve, consequentemente, durante as futuras negociações para 1988, concentrar todos os seus esforços em garantir a tonelagem marginal (talvez aumentando o montante do cheque), e estando em todo o caso preparada para cortar completamente os benefícios de que actualmente disfrutam sob a forma de cheques se nos comprarem a tonelagem marginal.».

N° caso concreto concordou-se em que a DSW deveria fornecer a Vegla relativamente às suas necessidades totais para 1988 e 1989 (com excepção de tonelagens de pequena importância numa das fábricas) com um desconto de 20 % em relação às compras superiores a [. . .] toneladas e um cheque que incluiria um elemento expresso de «fidelidade» de 1 500 000 marcos alemães, bem como outros descontos.

3. O sistema de descontos da Solvay em França (20) A Solvay aplica em França um sistema de descontos relativo à tonelagem marginal similar ao que utiliza na Alemanha.

O grupo BSN é o maior cliente da Solvay em França, tendo um consumo anual de aproximadamente [. . .] toneladas por ano. A Solvay é sob todos os aspectos o único fornecedor da BSN em França. Tal como sucedia com o grupo St. Gobain, a Solvay tinha uma especial preocupação em evitar que a BSN arranjasse uma segunda fonte de abastecimento junto de algum dos produtores de carbonato de sódio natural dos Estados Unidos.

N° final de 1987, foi concluído um acordo com a BSN relativo a 1988, nos termos do qual a Solvay concedia, não apenas o desconto relativo à tonelagem normal de 8,5 %, como também um desconto extraordinário relativo à tonelagem marginal. Seria pago trimestralmente um desconto de 135 francos franceses por toneladas no caso de compras superiores a [. . .] toneladas. O acordo com a BSN foi prorrogado por um ano em 11 de Janeiro de 1989.

(21) A Durand (Cristalleries d'Arques) tem um consumo anual de [. . .] toneladas. Até 1987, esta empresa beneficiava de um desconto de 5 % quanto à tonelagem superior a [. . .] toneladas. Para 1988, o acordo incluía não só o desconto de 5 % mas também um desconto suplementar de 100 francos franceses por tonelada nas compras superiores a [. . .] toneladas. Para 1989, tendo apurado que as necessidades totais de carbonato de sódio da Durand seriam de [. . .] toneladas, a Solvay aumentou o desconto relativo às tonelagens de [. . .] para 140 francos franceses por tonelada e passou a oferecer um desconto de 175 francos franceses em relação à última fatia, isto é, qualquer tonelagem superior a [. . .].

(22) A Perrier consome aproximadamente [. . .] toneladas de carbonato de sódio por ano, comprando toda esta quantidade à Solvay. Nos termos do contrato de fornecimento «evergreen» de 1981, aquela empresa é obrigada a comprar [. . .] toneladas, isto é, ± 10 %, à Solvay. A partir de 1987, a Perrier passou a beneficiar de um desconto relativo à tonelagem de base de 4 %, mas no caso de as suas compras ultrapassarem [. . .] toneladas, o desconto seria aumentado para 4,75 % sobre a totalidade de tonelagem adquirida. Nestes termos, se a Perrier se dirige a um outro fornecedor para obter a tonelagem marginal de que necessita, isto é qualquer quantidade para além de [. . .] toneladas, o segundo fornecedor teria de compensá-la pela perda do desconto adicional de 0,75 % sobre a totalidade das [. . .] toneladas já compradas à Solvay.

O acordo Perrier é o único exemplo que se encontrou de um desconto de fidelidade em que o cliente perde efectivamente uma vantagem em relação à tonelagem de base, a não ser que compre também à Solvay a tonelagem marginal. Contudo, os outros descontos «top slice» produzem um efeito de exclusão similar, tal como pode ser demonstrado pelo caso Durand.

(23) Perante o desconto adicional de 175 francos franceses por tonelada a favor da tonelagem superior a [. . .], qualquer segundo fornecedor que pretendesse obter as últimas [. . .] toneladas da actividade da Durand teria de oferecer incentivos iguais ou melhores dos que os da Solvay, isto é, um desconto contratual de 5 % acrescido do desconto suplementar de 175 francos franceses.

O preço efectivo por tonelada da última fatia de [. . .] toneladas praticado pela Solvay é o seguinte:

- Preço de tabela à saída da fábrica/tonelada 1 125 francos franceses - Preço de entrega/tonelada 1 223 francos franceses - Menos: 5 % 56,25 - Desconto suplementar 175,00 231,25 francos franceses - Preço de entrega líquido/tonelada 991,75 francos franceses (=893,75 à saída da fábrica) O preço de entrega médio por tonelada da Solvay no caso de fornecer a totalidade das [. . .] é bastante mais elevado: 136 francos franceses. Um concorrente que pretenda fornecer as [. . .] toneladas marginais teria, contudo, de oferecer um preço de entrega de 991,75 francos franceses, ou mesmo inferior. O segundo fornecedor teria de compensar o cliente por desviar a sua actividade, oferendo-lhe um incentivo de [. . .] ([. . .] × 231,25 francos franceses). Partindo do pressuposto de que o seu preço de tabela à saída da fábrica é o mesmo que o da Solvay (1 125 francos franceses), aquela empresa teria de absorver os [. . .] milhões de francos franceses numa actividade que vale apenas [. . .] francos franceses a preço de tabela, isto é, teria de conceder um desconto efectivo superior a 20 %.

4. St. Gobain (24) O grupo St. Gobain, que possui quase 30 fábricas de vidro por toda a Europa - em França, na Alemanha, na Itália, em Espanha, na Bélgica e em Portugal -, é o maior cliente da Solvay, tendo efectuado compras em 1988 superiores a [. . .] toneladas de carbonato de sódio.

O grupo St. Gobain produz tanto vidro plano como vidro côncavo. De um consumo total de carbonato de sódio na Europa Ocidental de [. . .] toneladas (1988), a Solvay forneceu [. . .] % (1987: [. . .] %).

Os fornecimentos da Solvay cobrem 100 % das necessidades do grupo St. Gobain em todos os mercados nacionais importantes que não a França, país em que se encontra na posição de segundo fornecedor, já que 75 % das necessidades do grupo St. Gobain naquele Estado-membro têm sido satisfeitas tradicionalmente pela Rhone-Poulenc. Os preços e outras condições são negociados à escala nacional entre a filial local do grupo St. Gobain e a DN da Solvay naquele país. Na maioria dos casos, o acordo de fornecimento é concluído por um período indeterminado (os denominados contratos «evergreen»), podendo ser denunciados mediante um pré-aviso de 2 anos. (Contudo, em Itália, não existe qualquer contrato formal e, em relação à França, o grupo St. Gobain denunciou o acordo através de um pré-aviso de 24 meses, em 10 de Março de 1987: estavam a ser negociadas novas condições à data das investigações da Comissão).

Existem diferenças de preço significativas entre os diferentes Estados-membros, mas o grupo St. Gobain (o que aparentemente desagrada à Solvay) utiliza a sua presença nos vários países para exercer uma pressão no sentido da baixa sobre os preços diferenciados praticados pela Solvay.

(25) Foi concluído um Protocolo secreto em Novembro de 1982 (com efeitos a partir de Janeiro de 1983) para dar expressão à relação especial existente entre a Solvay e o grupo St. Gobain baseado num estatuto recíproco de «parceiro mais favorecido».

Pela cláusula 2 do protocolo:

«Nos mercados europeus, com excepção da França, o grupo St. Gobain continuará a conceder prioridade à Solvay relativamente ao seu abastecimento em carbonato de sódio para quantidades de, pelo menos, [. . .] toneladas por ano, com base na produção de vidro da St. Gobain em 1981; em França, o grupo St. Gobain aumentará progressivamente as suas compras à Solvay para as situar entre [. . .] e [. . .] toneladas por ano.».

Para além das disposições ao abrigo das quais o grupo St. Gobain deve beneficiar dos preços mais baixos praticados pela Solvay em cada país relativamente a utilizações comparáveis no domínio do fabrico do vidro, a cláusula 4 prevê um desconto especial de grupo a favor das compras totais do grupo St. Gobain à Solvay:

«N° âmbito do presente protocolo, a Solvay concede, por outro lado, a St. Gobain um desconto complementar de 1,5 % calculado sobre o conjunto das compras de carbonato de sódio da St. Gobain à Solvay na Europa.».

O protocolo contém também uma «cláusula de concorrência» nos termos da qual:

«As ofertas concorrentes recebidas por St. Gobain a preços inferiores aos da Solvay e relativas a entregas de longo prazo serão examinadas conjuntamente no interesse mútuo das duas partes. Se não for encontrada uma solução aceitável por ambas, o presente protocolo caducará. Não serão consideradas as ofertas ''spot" ou as ofertas a preços de dumping.».

(26) O «super ristourne groupe» concedido ao grupo St. Gobain eleva-se a cerca de [. . .] milhões de francos belgas por ano.

Os documentos internos da Solvay não deixam grandes margens de dúvida quanto ao objectivo deste acordo especial com St. Gobain:

«- É de notar que o "~super desconto grupo" de 1,5 %, concedido ao grupo SG que contribui para vincular este grupo, não pode constituir uma arma absoluta (é difícil aumentar o seu montante devido às regras CEE). Obriga sobretudo o SG a "~desmascarar-se" em caso de compras importantes à concorrência.».

A DSW informou com franqueza um representante da filial alemã do grupo St. Gobain, a Vegla, em duas ocasiões, de que o protocolo concluído entre o grupo St. Gobain e a Solvay em Bruxelas era sob todos os aspectos um acordo de exclusividade, mesmo se, por razões óbvias, as partes não o dissessem por escrito. O acordo propunha-se manter o status quo, o que era, como é óbvio, uma referência à posição da Solvay enquanto fornecedor exclusivo. A única diferença de opinião entre a DSW e a Solvay relativa à interpretação do acordo, residia em que a Solvay de Bruxelas parecia considerar que o grupo St. Gobain não estava impedido em princípio de fazer compras «spot».

5. Acordos de exclusividade na Alemanha (27) Para além do «Protocolo secreto» com o grupo St. Gobain, a DSW tem um acordo de longa duração, ainda que não oficial (referido como um «gentlemen's agreement») com a Vegla, através do qual está previsto que o cliente satisfaça as suas necessidades totais de carbonato de sódio junto da Solvay. Muito provavelmente tendo em conta o teor das regras comunitárias de concorrência, o acordo Vegla foi, no entanto, formalmente declarado como um contrato de «tonelagem». A Vegla, tal como a maioria dos grandes clientes da Solvay na Alemanha, tem com esta um contrato «evergreen» que data de 1981, isto é, um contrato de duração indeterminada que pode ser denunciado mediante um pré-aviso de 24 meses. As quantidades exactas são objecto de negociações anuais.

Quando um representante da Vegla recordou à DSW que a Comissão tinha solicitado em 1991 à Solvay que alterasse os seus acordos de fornecimento exclusivo, a reacção da DSW foi a seguinte:

«Todavia, nós - a Vegla e a DSW - partimos sempre do pressuposto de que tinham de satisfazer as necessidades totais das suas fábricas (sem Bergisch-Gladbach) junto de nós.».

(28) Os acordos de exclusividade parecem remontar à época em que foi assinado um Protocolo com a St. Gobain e a Vegla (segundo um documento da DSW) prometeu «lealdade». Resulta dos documentos descobertos nas instalações da DSW que os descontos «top slice» e outros benefícios dependiam de a Vegla adquirir as quantidades necessárias às suas necessidades à Solvay.

Existem também fortes indícios no sentido de a DSW ter comunicado à Vegla, em dada ocasião que se esta não adquirisse o correspondente à totalidade do seu consumo junto da Solvay, todos os fornecimentos seriam cortados: uma nota da Solvay relativa a uma reunião em Paris com quadros dirigentes do grupo St. Gobain revela:

«Ele . . . assinala que, segundo a SG/D (St. Gobain/Alemanha), a DSW impôs uma condição inaceitável: abastecimento da SG/D a 100 % junto da DSW senão esta não procederia a qualquer fornecimento.».

À margem da referida nota está escrito o seguinte «so plump wurde das nicht gesagt» («não foi afirmado assim tão asperamente»): contudo, independentemente do modo como tenha sido afirmado, o sentido era o mesmo.

Pelo menos num outro caso, um dos principais clientes na Alemanha (Oberlandglas) foi informado em termos inequívocos pela DSW de que a partir de 1987 as «condições especiais» (desconto «top-slice» de 20 %, cheque de 1 milhão de marcos alemães passariam a depender de a empresa satisfazer 100 % das suas necessidades junto da Solvay. A Oberlandglas comprou sempre as quantidades correspondentes à totalidade das suas necessidades à Solvay.

6. Acordos de exclusividade em França (29) Para além dos descontos de fidelidade concedidos a vários grandes clientes em França, o vínculo de exclusividade com a Solvay foi reforçado através do mecanismo da conclusão de acordos de fornecimentos de longa duração que, se bem que formulados como contratos de «tonelagem», estipulavam de facto uma tonelagem correspondente praticamente às necessidades totais do cliente. A Comissão tinha avisado a Solvay a propósito de tal prática em Dezembro de 1980.

O contrato de fornecimento «evergreen» com a BSN, que data de 18 de Junho de 1981, impõe à BSN que esta compre anualmente à Solvay uma quantidade de [. . .] toneladas, mais ou menos 15 %, para as suas fábricas de vidro em França. A necessidade total em carbonato de sódio da BSN de 1982 a 1984 situou-se com efeito a um nível próximo das [. . .] toneladas, tendo diminuído a partir de 1985 para cerca de [. . .] toneladas por ano. A tonelagem mínima que a BSN está obrigada a comprar à Solvay nos termos do acordo de 1981 é de [. . .] toneladas, uma tonelagem bastante próxima das suas necessidades totais. O contrato é de duração indeterminada e prolonga-se por um período de dois anos após o pré-aviso de denúncia de qualquer uma das partes. A Solvay tem sido praticamente o fornecedor exclusivo da BSN em carbonato de sódio desde 1982, fornecendo anualmente cerca de 98 % das quantidades necessárias às suas necessidades.

(30) Os contratos de fornecimento com um certo número de outros grandes clientes que operam no sector vidreiro em França - por exemplo a Perrier e a Verreries d'Albi - exigem também por parte do cliente que este compre uma tonelagem próxima das suas necessidades reais.

Perrier: tonelagem contratual, [. . .] toneladas, ± 10 %; necessidades anuais desde 1982, ± [. . .], fornecidas na sua totalidade pela Solvay.

Verrerie d`Albi: tonelagem contratual, [. . .], ± 5 000; necessidade anual desde 1982, [. . .] toneladas, fornecidas na sua totalidade pela Solvay.

Mais uma vez, ambos os contratos exigem um pré-aviso de dois anos para efeitos de denúncia.

7. Os contratos com os fabricantes de vidro belgas (31) Outro exemplo de contratos de «tonelagem» em que a tonelagem está próxima da necessidade total do cliente prevista é oferecido pelos «Contrats Verriers Belges» entre a Solvay e os três principais fabricantes de vidro belgas, a St. Roch (do grupo St. Gobain), a Glaverbel e a Verlipack. Tal como a Solvay afirma numa nota interna de 11 de Fevereiro de 1986, o preço belga é determinado efectivamente pelo preço praticado relativamente a estes três clientes. Até 1978, estes clientes compraram sempre a quase totalidade das quantidades correspondentes às suas necessidades à Solvay. Em Janeiro daquele ano, o Governo belga interveio para evitar que os três fabricantes de vidro viessem a celebrar um contrato com a FMC com o objectivo de comprarem quantidades substanciais de carbonato de sódio proveniente dos Estados Unidos.

Em 7 de Fevereiro de 1978, foram assinados acordos entre os fabricantes de vidro belgas e a Solvay, nos termos dos quais aqueles ficavam obrigados a comprar a totalidade das quantidades correspondentes às suas necessidades à Solvay durante um período de cinco anos. A Comissão insistiu durante as discussões com a Solvay, ocorridas em 1980/1981, para o facto de estes contratos deverem também ser alterados.

(32) Foram concluídos novos acordos com os três fabricantes de vidro, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1983, em que se previa que o cliente compraria uma tonelagem determinada, ± 15 %. As tonelagens estipuladas foram as seguintes:

St. Roch: [. . .] ± 15 % Glaverbel: [. . .] ± 15 % Verlipack: [. . .] ± 15 %.

(Desde a falência da Verlipack e da sua reconstrução em 1985, o seu consumo anual diminuiu para metade e os seus abastecimentos são actualmente efectuados ao abrigo de um contrato anual).

Os acordos deviam ser de duração indeterminada, e a sua denúncia subordinada a um pré-aviso de 24 meses.

Anualmente, antes de 1 de Novembro, o cliente deve informar a Solvay das tonelagens que tenciona comprar durante o ano seguinte: existem também disposições especiais que tratam da eventualidade de o cliente vir a comprar mais ou menos do que as tonelagens contratuais.

(33) Na prática, as tonelagens contratuais de base correspondiam a quantidades bastante próximas do consumo total anual dos clientes nessa altura. Desde 1983, os três clientes compraram com efeito a quase totalidade das quantidades correspondentes às suas necessidades à Solvay (1). Um caso excepcional foi o das [. . .] toneladas importadas pela St. Roch no início de 1988 ao abrigo do regime de aperfeiçoamento activo. Esta actividade foi objecto de intensas negociações entre a Solvay e o grupo St. Gobain e foi agora reconquistada pela Solvay no que respeita a 1989.

Sejam quais forem as instruções que a Solvay possa ter dado à DN através da sua carta de 19 de Fevereiro de 1981, é óbivo que, pelo menos no caso da St. Roch, a questão da tonelagem exacta das necessidades totais do cliente foi com este debatida em pormenor, tendo-se assistido subsequentemente a uma tentativa coroada de êxito de assegurar o acordo expresso do cliente a) no sentido de limitar a 8 000 toneladas o volume que compraria em 1988 ao fornecedor concorrente e b) no sentido de se dirigir completamente para a Solvay a partir de 1989.

8. Outros acordos de exclusividade na Bélgica (34) Existe um certo número de contratos com pequenos clientes que também contêm cláusulas destinadas a garantir um vínculo entre o cliente e a Solvay.

A Durobur de Soignies celebrou a partir de 1983 com a Solvay toda uma série de contratos de fornecimento anuais ou bienais, que previam compras anuais de aproximadamente [. . .] toneladas.

Os vários contratos celebrados continham todos eles uma cláusula que assegurava efectivamente que a Durobur não passaria a abastecer-se junto de nunhum outro fornecedor no final do período contratual. Os acordos prevêem que a Durobur se venha a reunir no final de cada período com o objectivo de negociar as condições do contrato subsequente, estipulando depois o seguinte:

«Antes da realização destas negociações, a Durobur não assumirá compromissos de compra relativamente ao abastecimento em carbonato de sódio para (o ano seguinte).».

Podem ver-se disposições similares no contrato da Solvay com a Pittsburg Corning (aproximadamente [. . .] toneladas por ano).

Existe pelo menos um outro exemplo em que os acordos prevêem uma cláusula relativa às necessidades totais e um desconto especial de fidelidade. A partir de meados de 1986, os acordos com a Owens-Corning ([. . .] toneladas por ano) passaram a prever expressamente um desconto «excepcional» baseado num contrato relativo às necessidades totais:

«N° âmbito de um contrato que cubra a totalidade das vossas necessidades, estimadas em cerca de [. . .] toneladas no segundo semestre do ano, concedemos-vos um desconto excepcional de 150 francos belgas por tonelada em relação à tonelagem fornecida.».

9. Cláusulas de concorrência (35) Um certo número de acordos de fornecimento contém tipos específicos de «cláusulas de concorrência», que reforçam o vínculo do cliente com a Solvay e dificultam ou inviabilizam a qualquer concorrente a possibilidade de vir a ocupar-se de certa actividade em vez da Solvay.

a) Cláusulas de concorrência Um número considerável de contratos «evergreen» da Solvay celebrados com grandes clientes contém variantes da «cláusula de concorrência» ou da «cláusula inglesa» (ver processo 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comissão, fundamentos 102 a 108) (1). Estas cláusulas estabelecem um mecanismo através do qual as ofertas concorrentes recebidas durante o período de duração do contrato devem ser notificadas à Solvay de forma a que esta possa, no caso de o pretender, adaptar os seus preços. As cláusulas de concorrência assumem diversas formas.

Na Alemanha, os acordos de fornecimento (muitos dos quais requerem para efeitos de denúncia um pré-aviso de 24 meses) estipulam que o cliente compre uma tonelagem mínima à Solvay, devendo as quantidades exactas ser especificadas no início de cada ano. Nestes moldes, o cliente está contratualmente vinculado à Solvay em relação a uma tonelagem mínima especificada durante um longo período: esta tonelagem pode, com efeito, corresponder às necessidades totais do cliente (ver por exemplo Vegla e Oberlandglas).

A maioria dos contratos de fornecimento contém uma «cláusula de concorrência» que se apresenta nos termos seguintes (ou similares):

Cláusula de concorrência «Se X puder provar através de um contabilista autorizado que recebeu uma proposta de sódio de outro fornecedor durante o período de vigência deste contrato a melhor preço e em condições comparáveis, sendo o produto originário de um país de economia de mercado, e a DSW não puder responder a este preço no prazo de quatro semanas, X ficará livre de comprar o sódio a esse fornecedor. A DSW pode nesse caso denunciar o contrato com efeitos imediatos.».

Enquanto em teoria esta cláusula pode permitir ao cliente obter parte das suas necessidades anuais junto de uma outra fonte (mais barata), concede à Solvay a opção de denunciar em tal caso o acordo e recusar qualquer fornecimento subsequente. Apenas em muito poucos casos (por exemplo, Granus) o acordo permite efectivamente ao cliente fazer compras ao concorrente contrariamente às suas obrigações contratuais para com a Solvay.

(36) A utilidade deste tipo de «cláusula de concorrência» é a de a Solvay ser informada do preço exacto de qualquer material concorrente e de poder decidir por si se irá ou não ao encontro da oferta. Por outro lado, é muito pouco provável que o cliente venha a arriscar a segurança de abastecimento comprando mesmo uma pequena quantidade a um concorrente uma vez que isto dá à Solvay a possibilidade de denunciar o acordo «evergreen» e de recusar todos os fornecimentos posteriores.

N° caso da Vegla, a disposição-tipo que faculta à Solvay o direito de denunciar a totalidade do acordo no caso de compras a um concorrente foi suprimida da «cláusula de concorrência». Na prática, o acordo entre a DSW e a Vegla vai no sentido de o cliente comprar as quantidades necessárias à totalidade das suas necessidades à Solvay.

Nestes termos, em 1983, quando a Vegla informou a Solvay de uma oferta concorrente e lhe perguntou se a podia aceitar, a Solvay recusou. O objectivo da «cláusula de concorrência» resulta bem claro quando a DSW observa com alguma satisfação que tinha sido informada por este grande cliente dos pormenores da oferta concorrente.

(37) Consta do contrato com a Verrerie d'Albi uma forma draconiana de «cláusula de concorrência». Tal como redigida, a «cláusula de concorrência» no contrato Albi (artigo 4o.) permite à Solvay optar pela dissolução do contrato ao ser informada de uma oferta concorrente, mesmo se o cliente não se compromete efectivamente a comprar ao concorrente.

O protocolo St. Gobain prevê um exame conjunto pela Solvay e pelo grupo St. Gobain de qualquer oferta concorrente com o objectivo de se alcançar uma solução aceitável para ambas as partes. Neste caso, nem sequer existe a concessão limitada a favor do «anonimato» que consta dos acordos alemães. A disposição permite à Solvay estar perfeitamente informada dos pormenores do comportamento comercial dos seus concorrentes reais ou potenciais, de forma que, se o considerar necessário, pode negociar com o grupo St. Gobain alterações de preços e de condições, que permitirão manter a relação de exclusividade recíproca.

Tal como a própria Solvay observa, o principal objectivo de todo o acordo é o de obrigar St. Gobain a «desmascarar-se» no caso de qualquer compra importante a um concorrente.

Os exemplos concretos de contra-proposta pela Vegla de [. . .] Kt de carbonato de sódio proveniente dos Estados Unidos e pela St. Roch de [. . .] Kt em 1988 revelam exactamente como foi possível à Solvay quer evitar que os concorrentes entrassem sequer no mercado, quer restringir a quantidade comprada.

As alterações de 30 de Dezembro de 1983 ao acordo de fornecimento da BSN exigem que o cliente informe a Solvay das ofertas concorrentes (se bem que não tenha de ser revelada a identidade do concorrente), de modo a que as partes possam recorrer a uma «concertação» com o objectivo de encontrarem uma solução («Les parties se concerteraient alors dans les meilleurs délais (3 mois maximum) pour trouver une solution.») Tal como a cláusula St. Gobain, este mecanismo faculta à Solvay a opção de adaptar o seu preço e as suas condições com perfeito conhecimento da oferta concorrente (com exclusão da identidade do fornecedor). É extremamente provável, na prática, que o funcionamento desta cláusula permita à Solvay manter a sua exclusividade efectiva em relação ao cliente.

b) Cláusulas de salvaguarda (38) Um certo número de contratos de fornecimento, que prevê claramente a manutenção das relações a longo prazo entre a Solvay e o cliente (por exemplo, a Glaverbe e a Perrier), estabelece um processo de concertação no caso de uma alteração nas circunstâncias económicas, em especial no caso de serem apresentadas ofertas concorrentes mais vantajosas do que as da Solvay. Se é certo que estas disposições não podem ser contestadas per se, no contexto do caso em apreço, é óbvio que a Solvay tem uma especial preocupação em impedir que qualquer fornecedor concorrente entre no mercado. Enquanto as «cláusulas de salvaguarda» dão ao cliente a oportunidade de utilizar as ofertas concorrentes como um instrumento para baixar os preços da Solvay, é pouco provável que o concorrente venha realmente a obter (ou se o fizer, a conservar) uma parte da actividade.

PARTE II APRECIAÇÃO JURÍDICA A. Artigo 86o. do Tratado CEE 1. Artigo 86o.

(39) Nos termos do artigo 86o. do Tratado CEE, qualquer abuso por uma ou mais empresas de uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. A concessão de descontos especiais ou de outros incentivos financeiros aos clientes pelas empresas dominantes com o objectivo de assegurarem a totalidade ou uma parte substancial da sua actividade podem ser proibidos pelo artigo 86o. enquanto prática de exclusão.

N° presente caso, são as seguintes as questões essenciais a decidir:

- se a Solvay detém uma posição dominante na acepção do artigo 86o.,

- se o comportamento alegado constitui um abuso de tal posição dominante,

- se se verifica um efeito considerável para o comércio entre os Estados-membros.

2. Posição dominante a) Definição (40) O termo «posição dominante» não é definido no artigo 86o. Contudo, o Tribunal de Justiça descreveu uma posição dominante na acepção daquele artigo como «uma posição de força económica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado relevante, ao permitir-lhe comportar-se, em medida considerável, de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores finais. Tal posição não exclui a existência de alguma concorrência . . ., mas permite à empresa que dela disfruta, se não determinar, pelo menos ter uma influência considerável nas condições em que se desenvolve a concorrência, e, de qualquer modo, agir em grande medida em seu desrespeito, quando o seu comportamento não opera em seu detrimento.» (Acórdão proferido no processo 85/66, Hoffmann-La Roche c. Comissão, fundamentos 38 e 39).

(41) «Posição dominante» é, por conseguinte, o poder de impedir uma concorrência efectiva. Tal poder pode envolver a capacidade de eliminar ou de enfraquecer gravemente a concorrência existente ou de evitar que potenciais concorrentes entrem no mercado. Tal como afirmado pelo Tribunal, para que se fale da existência de uma posição dominante não é, no entanto, necessário que o produtor que dela goze tenha eliminado qualquer possibilidade de concorrência (ver também processo 27/76, United Brands), fundamento 113 (1).

A existência de uma posição dominante pode depender de uma conjugação de factores, não sendo nenhum deles necessariamente decisivo.

b) O mercado relevante (42) Para determinar se uma empresa ocupa uma posição dominante, é necessário, em primeiro lugar, identificar a área de actividade em que as condições de concorrência e o poder de mercado da empresa alegadamente dominante devem ser apreciados. Este exame permite à Comissão identificar os concorrentes reais e potenciais da empresa em questão e outras restrições que possam existir no exercício do seu suposto poder de mercado. Devem ser tidos em conta a natureza do abuso alegado e o modo específico como a concorrência é prejudicada no caso em questão: ver acórdão proferido no processo 22/78, Hugin c. Comissão (2).

N° presente caso, os abusos específicos de que se suspeita respeitam à exclusão pela Solvay da concorrência real e potencial por parte de outros fornecedores de carbonato de sódio.

A Solvay produz carbonato de sódio tanto leve como denso. Praticamente todos os fabricantes de vidro consomem carbonato de sódio denso, enquanto que nos sectores químico e metalúrgico é o carbonato de sódio leve o preferido. Se bem que a concorrência que a Solvay pretendia excluir proviesse principalmente do carbonato de sódio denso, seria artifical estabelecer uma fronteira rígida entre os dois tipos de carbonato de sódio.

(43) Na Alemanha, um certo número de fabricantes de vidro clientes da Solvay comprava ora carbonato de sódio denso, ora leve (Schott, Ruhrglass), enquato outros compravam exclusivamente, ou quase exclusivamente, carbonato de sódio leve (Gerresheimer, Woellner). O sistema de desconto de fidelidade foi aplicado aos dois tipos de carbonato de sódio. Do ponto de vista geográfico, é certo que o mercado da CEE continua a estar dividido, em grande medida, de acordo com fronteiras nacionais. Contudo, embora existam diferenças de preço entre os diferentes mercados nacionais, a CEE pode ser dividida para efeitos de uma análise da concorrência em duas vastas zonas ou «esferas de influência», uma delas dominada pela Solvay e a outra pela ICI. O mercado tradicional da Solvay cobre a totalidade da CEE com excepção do Reino Unido e da Irlanda, onde, devido aos seus acordos anticoncorrenciais existem condições de concorrência inteiramente diferentes.

Embora não exista nenhum outro produtor que, tal como a Solvay venda em todos os países da Europa Ocidental Continental, a CFK, a M& W e a Akzo aumentaram as suas exportações desde 1982 e não existe nenhuma raão para que não venham a colocar o seu produto na CEE. Do mesmo modo, os produtores de carbonato de sódio dos Estados Unidos, que a Solvay encara como sendo eventualmente a maior ameaça concorrencial, têm em vista comercializar o produto na Europa Ocidental Continental.

É também significativo o facto de a própria Solvay fornecer um determinado mercado, se as circunstâncias o exigirem, a partir de uma fábrica num Estado-membro diferente e de uma grande percentagem do comércio interestatal registado consistir, pois, num «reiquilíbrio Solvay».

Do lado da procura, os grandes clientes operam em vários Estados-membros e, tal como a própria Solvay refere, o facto de alargarem o seu campo de acção tem tido tendência para aumentar a pressão no sentido de uma igualização dos preços.

O produto apropriado e a área geográfica relativamente aos quais deve ser apreciado o poder económico da Solvay é, por conseguinte, o mercado do carbonato de sódio na CEE (com exclusão do Reino Unido e da Irlanda).

c) Poder de mercado (44) Os próprios documentos da Solvay reconhecem que esta detém uma posição dominante na Europa Ocidental. A sua parte de mercado tradicional, de cerca de 70 % na Europa Ocidental Continental durante a totalidade do período em apreço, é ela própria representativa de um grau significativo de poder de mercado. Embora importante, a parte de mercado é apenas um dos indicadores a partir do qual se pode inferir a existência de uma posição dominante. O seu significado pode variar de caso para caso em função das características do mercado em questão.

(45) Para avaliar o poder de mercado para efeitos do presente caso, a Comissão toma em consideração todos os dados económicos relevantes incluindo os elementos seguintes:

i) A posição da Solvay enquanto único produtor de carbonato de sódio que opera na CEE (com excepção do Reino Unido e da Irlanda);

ii) A capacidade de fabrico da Solvay, que possui fábricas na Bélgica, em França, na Alemanha, em Itália, em Espanha e em Portugal;

iii) A integração da Solvay «a montante» no que se refere às matérias-primas enquanto maior produtor de sal na CEE;

iv) A ausência de qualquer concorrência por parte da ICI, único outro produtor da CEE com um poder de mercado comparável ao da Solvay;

v) A grande parte de mercado da Solvay no Benelux, em França e na Alemanha e a sua posição de monopólio em Itália, Espanha e Portugal;

vi) A excelente «cobertura de mercado» da Solvay enquanto fornecedor exclusivo, ou quase exclusivo, de praticamente todos os grandes clientes na CEE;

vii) A improbabilidade de qualquer novo produtor de carbonato de sódio sintético entrar no mercado e estabelecer instalações de produção na Comunidade;

viii) A protecção contra os produtores não-comunitários facultada pelos direitos anti-dumping;

ix) O papel tradicional da Solvay enquanto líder em matéria de preços na CEE;

x) A imagem que têm os outros produtores comunitários da Solvay enquanto produtor dominante e a sua relutância em concorrer agressivamente em relação aos clientes tradicionais da Solvay.

(46) Ao avaliar o poder de mercado da Solvay, a Comissão tem em conta a eventual permutabilidade entre a soda cáustica e o carbonato de sódio. A soda cáustica (hidróxido de sódio) é bastante utilizada na produção de papel e de alumínio e pode também, teoricamente, substituir o carbonato de sódio em certos processos de fabrico enquanto fonte de álcali, especialmente no fabrico de detergentes e em processos metalúrgicos (A inversa é igualmente verdadeira: o carbonato de sódio é também teoricamente uma alternativa à soda cáustica nalguns processos). Contudo, na prática, o facto de ser possível dispor de soda cáustica não representa uma limitação significativa do poder de mercado da Solvay na CEE, poder este principalmente baseado no fornecimento aos fabricantes de vidro, já que poucos destes, se é que algum, estarão dispostos a substituir o carbonato de sódio por soda cáustica.

A soda cáustica é um co-produto no fabrico do cloro, uma matéria-prima de base utilizada no fabrico de PVC. Uma vez que a armazenagem a longo prazo não é viável, a produção de cloro é adaptada à procura corrente de PVC. O fornecimento de soda cáustica flutua inevitavelmente de acordo com as flutuações do cloro. A procura de soda cáustica depende, por outro lado, em grande escala, das necessidades do seu principal cliente, a indústria do papel. O preço da soda cáustica, contrariamente ao do carbonato de sódio, está, pois, sujeito a flutuações importantes.

Actualmente, a soda cáustica é «escassa», isto é, o crescimento da procura de soda cáustica ultrapassa o da procura do cloro: o produto é escasso em termos de fornecimento e é susceptível de assim permanecer durante um futuro previsível. É também bastante mais cara do que o equivalente em carbonato de sódio. Não existe, pois, qualquer incentivo para que os utilizadores de carbonato de sódio passem a recorrer à soda cáustica.

Além disso, a passagem do carbonato de sódio à soda cáustica requer elevados investimentos em capital. Mesmo se a soda cáustica fosse «abundante» em determinada altura, a natureza cíclica do mercado do álcali e a incerteza quanto aos preços futuramente praticados operam como factores dissuasivos de qualquer substituição.

(47) N° sector vidreiro, principal consumidor de carbonato de sódio, representando dois terços das vendas da Solvay, a substituição do carbonato de sódio pela soda cáustica é mesmo menos provável do que no sector metalúrgico e dos detergentes. Teoricamente, até 15 % das necessidades de álcali dos fabricantes de vidro podem ser satisfeitas através da soda cáustica. Mais uma vez, é necessário um investimento em capital nas modificações das instalações de produção. Na prática, só ainda se verificou um caso de conversão de um fabricante de vidro à soda cáustica. É significativo o facto de a própria Solvay nas suas reuniões com a ICI ter reiteradamente minimizado a ameaça potencial da soda cáustica.

Deve igualmente ser referido que os principais produtores de carbonato de sódio (a Solvay, a ICI, a AKZO) fabricam no seu conjunto cerca de um terço da soda cáustica produzida na CEE.

(48) A Solvay alegou igualmente que a disponibilidade de vidro partido reciclado «cullet» exclui uma posição dominante da sua parte. As necessidades dos clientes em termos de carbonato de sódio na produção de recipientes de vidro podem ser reduzidas até 15 % mediante a utilização de «cullet» e, com uma tecnologia apropriada, essa proporção pode ser mais elevada. De uma forma geral, pode dar-se o caso de a utilização de «cullet» diminuir a dependência dos clientes em relação aos fornecedores de soda cáustica. Não diminui, no entanto, a possibilidade de um grande produtor de soda cáustica excluir produtores mais pequenos desse produto.

Por conseguinte, as possibilidades de substituição não operam como uma limitação importante ao exercício do poder de mercado da Solvay em relação aos demais produtores de carbonato de sódio.

(49) A Comissão apreciou o poder de mercado da Solvay em relação à globalidade da área geográfica no âmbito da qual opera, que, para o presente efeito, consiste naqueles Estados-membros nos quais possui instalações de produção. Os próprios documentos internos da Solvay revelam que esta tende a considerar as nove «Directions nationales» como constituindo um mercado homogéneo. (Esta delimitação do mercado compreende dois países terceiros, a Suíça e a Áustria, e exclui o Reino Unido e a Irlanda, que são tradicionalmente mercados da «ICI», e a Dinamarca e a Grécia, que são mercados «não produtores».

Contudo, mesmo se cada um dos mercados nacionais, especialmente afectados pelo comportamento de exclusão por parte da Solvay for considerado como um mercado separado, a Solvay é ainda assim dominante em cada um deles, e a maioria ou a totalidade das considerações acima apresentadas permanece válida.

Com base nas considerações acima tecidas, a Comissão conclui que a Solvay não deixou nunca de ocupar uma posição dominante na acepção do artigo 86o.

3. Abuso de posição dominante a) Práticas de exclusão e descontos de fidelidade (50) Tal como o Tribunal de Justiça teve várias vezes a ocasião de referir, o comportamento por parte de uma empresa dominante que contraria os objectivos constantes na alínea f) do artigo 3o. do Tratado CEE, ao ameaçar a estrutura da concorrência, pode constituir uma infracção ao artigo 86o.. Um comportamento de exclusão, que impede a concorrência existente ou o desenvolvimento de nova concorrência foi condenado pelo Tribunal. As práticas destinadas a impedir o acesso de concorrentes a clientes, vinculando estes últimos ao fornecedor dominante, têm sido identificadas como abusivas nalguns grandes acórdãos: processo 40/73, Suiker Unie c. Comissão (1); processo 85/76, Hofmann-La Roche c. Comissão; processo 322/81, Nederlandsche Banden Industrie - Michelin (2).

[Ver também a Decisão 89/22/CEE da Comissão, British Gypsum/BPB Industries (3)].

O caso presente diz respeito, em primeira linha, à vinculação de clientes à Solvay através de um certo número de mecanismos, todos eles ao serviço do mesmo objectivo de exclusão.

i) Descontos relativos à tonelagem marginal (51) Este título respeita:

- ao sistema de «Spitzenrabatt» de 20 % na Alemanha,

- à concessão de cheques de «fidelidade» na Alemanha,

- aos descontos relativos à tonelagem marginal em França (BSN, Durand Perrier, etc.).

Contrariamente a um desconto de quantidade, que está exclusivamente ligado ao volume das compras efectuadas pelo fabricante em questão, o desconto de fidelidade envolve a concessão de certas vantagens financeiras aos clientes com o objectivo de evitar que estes se abasteçam junto de produtores concorrentes, e quando este tipo de descontos é praticado por uma empresa dominante pode ser abrangido pelo artigo 86o..

Não é necessário, para que os descontos de fidelidade sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 86o., que exista uma obrigação contratual ou uma estipulação expressa no sentido de o cliente se abastecer exclusivamente junto da empresa dominante. O que é relevante é o facto de as condições de venda oferecidas pelo fornecedor dominante tornarem financeiramente atractivo para o cliente abastecer-se exclusiva ou principalmente junto daquele. É irrelevante saber quais os meios exactos através dos quais este resultado é alcançado.

(52) A Solvay utiliza desde 1982 um sistema de descontos progressivos que, de acordo com a sua própria documentação interna, se destina especificamente a assegurar a lealdade do cliente e a excluir ou a limitar a concorrência:

- ao conceder aos clientes incentivos financeiros importantes no sentido de obter da Solvay a totalidade ou a maior parte da tonelagem marginal que poderia, se assim não fosse, ser obtida de um concorrente,

- ao dificultar ou impossibilitar a um fornecedor existente ou potential a sua entrada no mercado como segundo fornecedor em relação à tonelagem marginal, uma vez que, com o objectivo de desafiar as vantagens pecuniárias substanciais oferecidas pela Solvay e de obter a encomenda relativa à última «fatia» da actividade do cliente, teria de vender com perda ou praticando preços dumping,

- ao vincular o cliente à Solvay por um período indeterminado, contribuindo, assim, para a rigidez do mercado,

- ao remover qualquer interesse por parte do cliente de recorrer aos concorrentes da Solvay relativamente a algumas das suas necessidades.

(53) A título de exemplo, qualquer fornecedor que tente obter uma quota da actividade de Vegla na Alemanha teria de competir com um preço efectivo à saída da fábrica por tonelada relativo às últimas [. . .] Kt de 245 marcos alemães por tonelada, em comparação com um «preço de tabela» de 403 marcos alemães por tonelada e com um preço «médio» na Alemanha de 360 marcos alemães por tonelada.

O preço de 245 marcos alemães é bastante inferior a qualquer preço económico que qualquer outro produtor comunitário poderia ter oferecido. Qualquer produtor de carbonato de sódio natural que vendesse àquele preço violaria os compromissos anti-dumping de preço mínimo.

A capacidade de um segundo fornecedor para afastar da Solvay certa parte da actividade de um grande cliente resulta ainda mais difícil pelo facto de existir a obrigação de conservar o desconto percentual e o pagamento por cheque.

(54) As objecções da Comissão ao sistema de desconto são válidas não apenas para os casos em que a Solvay tem a completa exclusividade, mas também em relação àqueles em que é o principal, mas não o único, fornecedor. Em tais casos, os descontos progressivos contribuem para a manutenção da posição dominante global da Solvay ao garantir-lhe a sua parte da actividade do cliente. A rigidez do mercado é preservada, dado que é extremamente difícil para um segundo fornecedor existente penetrar na actividade «de base» da Solvay.

A Solvay alegou nas suas observações escritas em resposta à Comunicação de acusações que os descontos não se destinavam a incitar à lealdade mas que representavam uma forma de desconto de quantidade que dependia de os clientes atingirem um limiar de tonelagem pré-determinado e objectivo. Tal argumento ignora completamente o carácter atribuído aos descontos nos documentos da Solvay.

É igualmente claro que os vários descontos e vantagens financeiras conferidos não estão relacionados com quaisquer economias de custo ligadas às quantidades fornecidas. Existem diferenças substanciais de país para país quanto ao montante dos descontos, e dentro de cada Estado-membro a tonelagem a partir de qual á accionado o desconto «top slice» varia de cliente para cliente em função da sua compra total. Por exemplo na Alemanha, o desconto de 5 % foi activado para a PLM ao nível de [. . .] toneladas e para e Vegla ao nível de [. . .] toneladas.

ii) O desconto do grupo St. Gobain (55) O «protocolo» secreto St. Gobain destinava-se a confirmar a posição da Solvay enquanto fornecedor exclusivo ou quase exclusivo do grupo St. Gobain na Europa Ocidental, com exclusão da França. Tal como a própria DSW afirmou, destinava-se a preservar o status quo, mas as partes tinham relutância em afirmá-lo por escrito.

A disposição através da qual o grupo St. Gobain beneficia das «melhores condições» oferecidas pela Solvay em cada país em relação a utilizações comparáveis não é necessariamente em si mesma anti-concorrencial. Todavia, para além desta estipulação, o grupo St. Gobain recebe um «desconto de grupo» de 1,5 % sobre a totalidade da suas compras na Europa. Resulta implicitamente do acordo que o pagamento depende de o grupo St. Gobain continuar a dar «prioridade» à Solvay como seu fornecedor. Segundo a própria documentação da Solvay, esta reconhece que este desconto, ainda que não seja uma «arma absoluta», contribui para assegurar a lealdade do grupo. A observação «Elle oblige surtout SG à se démasquer en cas d'achats importants à la concurrence» demonstra também que a Solvay tem de ter a certeza de que lhe foi concedida «prioridade».

A Solvay alegou que o desconto concedido ao grupo St. Gobain mais não fazia do que reflectir as economias de custos decorrentes da posição daquele grupo enquanto principal cliente na Europa. O argumento ignora o facto de, por insistência da Solvay, as filiais individuais do grupo St. Gobain serem abastecidas pelas filiais nacionais da Solvay em cada Estado-membro e não numa base global.

Resulta igualmente claro dos documentos que o desconto a favor do grupo St. Gobain tinha por objectivo global garantir a lealdade do grupo nos Estados-membros que não a França, excluindo, pois, quaisquer concorrentes.

A apreciação à luz do artigo 86o. da cláusula de concorrência constante do Protocolo St. Gobain consta do ponto (iv).

iii) Acordos de exclusividade (56) Esta parte da apreciação jurídica respeita em especial às empresas seguintes:

- Vegla - Oberland - Owens Corning - BSN - St Roch - Verreries d'Albi - Perrier - Glaverbel - Verlipack A Solvay tinha sido informada pela Comissão em 1981 de que devia abandonar o sistema dos contratos relativos às necessidades totais. Foi igualmente informada de que quaisquer novos contratos de tonelagem deveriam passar a deixar de fixar uma quantidade de facto correspondente às necessidades totais do cliente.

Num certo número de casos, contudo, verifica-se que:

- mesmo no caso de um acordo de fornecimento ter sido expresso sob a forma de um contrato de «tonelagem» aquilo que se acordava claramente era que o cliente obteria a totalidade ou a quase totalidade das suas necessidades junto da Solvay, ou - a tonelagem estipulada correspondia às necessidades totais do cliente, ou - o cliente tinha sido informado de que o pagamento de qualquer desconto dependeria de este comprar 100 % à Solvay.

(57) N° caso de Vegla, para além dos vários incentivos financeiros («Spitzenrabatt» de 20 %, cheque de fidelidade) existia um claro compromisso, ainda que não oficial, de que o cliente compraria as quantidades correspondentes às suas necessidades totais à Solvay. Do mesmo modo, a Oberlandglas foi informada de que as «condições especiais» dependiam de a empresa comprar o necessário às suas necessidades totais à DSW. N° caso da Owens Corning na Bélgica, o acordo faz depender o desconto de 150 francos belgas do compromisso por parte desta empresa de comprar as quantidades necessárias às suas necessidades totais à Solvay.

Nalguns casos (Vegla, Oberlandglas, Owens Corning), o acordo expresso ia no sentido de que o cliente obteria o correspondente a todas as suas necessidades junto da Solvay. Qualquer acordo deste tipo destina-se claramente a vincular o cliente à Solvay em relação às suas necessidades totais e tem um carácter de exclusão, de acordo com o artigo 86o..

(58) Noutros casos, a tonelagem contratual estipulada no contrato «evergreen» principal (que exigia um pré-aviso para a sua denúncia de dois anos) correspondia às estimativas das necessidades totais do cliente, permitindo, no entanto, uma margem (normalmente de 15 %) para mais ou para menos. O cliente indicava à Solvay no início de cada ano quais seriam as suas necessidades exactas dentro daquela margem.

A Comissão não considera que o efeito de exclusão destes acordos, baseados como eram na manutenção de uma relação comercial a longo prazo, resulta atenuado pelo facto de a Solvay tolerar aquela margem.

Em primeiro lugar, mesmo recorrendo o cliente a uma segunda fonte, continuava a estar contratualmente ligado à Solvay em relação a uma grande percentagem das suas necessidades, enquanto fosse válido o contrato «evergreen». N° caso dos fabricantes de vidro belgas, existe mesmo uma cláusula que estabelece que, se as compras previstas num ano ultrapassarem o máximo estabelecido no contrato de base de 1 de Janeiro de 1983 (isto é, × toneladas + 15 %), a tonelagem previstas no contrato de base será revista no sentido do seu aumento.

Esta cláusula tem por objectivo garantir à Solvay a sua manutenção enquanto fornecedor preponderante.

Em segundo lugar, é manifesto que a Solvay tem a preocupação de obter pormenores completos sobre quaisquer ofertas de concorrentes e quaisquer intenções por parte de um cliente no sentido de procurar outras fontes de abastecimento (por exemplo, em 1988, as importações dos EUA efectuadas pelo grupo St. Gobain). Verifica-se também em muitos casos que a Solvay foi informada quanto às necessidades totais anuais dos clientes. Pode, por conseguinte, com pleno conhecimento dos pormenores relevantes da oferta (preço, tonelagem, etc.) e das intenções e necessidades totais do cliente, proceder de modo a que o efeito concorrencial seja limitado ou mesmo afastado.

(59) Pode certamente suceder que nalguns casos o cliente esteja disposto, pelo menos naquele momento, a comprar o correspondente à totalidade das suas necessidades à Solvay. A Comissão reconhece plenamente a liberdade dos clientes de obterem as quantidades necessárias à totalidade das suas necessidades de um só fornecedor no caso de assim o desejarem. N° entanto, não devem a tal ser obrigados.

Se um cliente celebra um contrato relativo a uma tonelagem que, de facto, é equivalente ou próxima das suas necessidades totais, tais acordos podem ainda assim ter um carácter de exclusão e serem abrangidos pelo artigo 86o., em especial se for de longa duração. N° caso dos contratos «evergreen», o período de pré-aviso de 24 meses imposto pela Solvay é excessivamente longo. Evita que o cliente reaja de um modo informado ou concorrencial às alterações das condições do mercado. Uma vez que é impossível prever com uma certa certeza (1) período de pré-aviso opera como um elemento fortemente dissuasivo contra qualquer intenção do pôr termo ao vínculo com a Solvay. Alguns clientes pelo menos consideraram a longa duração daquele período como sendo opressiva.

iv) Cláusulas de concorrência e outras cláusulas de exclusão constantes dos acordos (60) Os vários tipos de «cláusulas de concorrência» e de outros mecanismos similares referidos supra nos pontos 35 a 38, reforçam todos eles o vínculo com a Solvay. Limitam a oportunidade de o cliente mudar de fornecedores e difficultam a entrada no mercado de concorrentes em relação aos clientes da Solvay. Estas várias cláusulas têm por objectivo conceder à Solvay, enquanto fornecedor bem estabelecido, uma vantagem segura sobre qualquer outro fornecedor que tente concorrer em relação à totalidade ou mesmo a uma parte da actividade do cliente em questão.

Longe de atenuar o efeito anti-concorrencial dos acordos de fornecimento de longa duração com a Solvay (com os seus incentivos de fidelidade e exclusividade de facto), as «cláusulas de concorrência» reforçam efectivamente o vínculo entre a Solvay e o cliente e têm um carácter de exclusão quanto ao seu objecto e efeito. Permitem à Solvay ser plenamente informada dos pormenores da actividade dos concorrentes, ao mesmo tempo que, na prática, exclui qualquer possibilidade de um concorrente obter qualquer actividade. As «cláusulas de concorrência», que concedem ao fornecedor dominante a opção de denunciar a totalidade do acordo no caso de o cliente obter uma parte, ainda que pequena, dos seus fornecimentos de um concorrente são, já por si, elementos dissuasivos da concorrência: é extremamente improvável que o cliente venha a pôr em perigo a sua segurança de abastecimento em tais circunstâncias.

(61) Todas as medidas referidas nos pontos 50 a 60 se destinam a afastar ou a restringir a oportunidade dos outros produtores ou fornecedores de carbonato de sódio de concorrerem efectivamente com a Solvay. Consolidam também a posição dominante da Solvay de uma forma que é incompatível com o conceito de concorrência inerente ao artigo 86o..

Mesmo considerado só por si, cada um dos acordos descritos teria tendência para vincular o cliente à Solvay, de forma a excluir quaisquer concorrentes. O efeito combinado dos vários mecanismos é tal que assegura uma protecção quase total face à concorrência da posição dominante da Solvay.

b) Discriminação (62) Para além do objecto e efeito de exclusão, o sistema de desconto aplicado pela Solvay integra também o âmbito da proibição expressa da alínea c) do artigo 86o. contra a aplicação de condições desiguais no caso de prestações equivalentes. Os descontos e outros incentivos financeiros não reflectiam possíveis diferenças de custos baseadas nas quantidades fornecidas, mas dependiam de ser a Solvay a assegurar a totalidade ou a maior percentagem possível das necessidades do cliente.

Dentro de um determinado Estado-membro existiam diferenças significativas tanto quanto ao montante do desconto e de outros incentivos como quanto à tonelagem que activava o sistema de descontos. O montante do «desconto por cheque» especial parece também ter variado de uma forma absolutamente arbitrária.

O resultado do sistema de descontos na Alemanha não só era teoricamente desfavorável para os clientes que não podiam comprar a totalidade ou a maior parte das quantidades necessárias à cobertura das suas necessidades à Solvay (só uma minoria não o fazia), como também discriminava entre os clientes que o faziam. Por conseguinte, um grande cliente pode perfeitamente pagar um preço bastante mais elevado por tonelada do que um pequeno produtor, ainda que ambos comprem o correspondente às suas necessidades totais à Solvay.

(63) O desconto de grupo especial de 1,5 % concedido às empresas do grupo St. Gobain tinha também uma natureza discriminatória. É verdade que este grupo no seu conjunto era de longe o maior cliente da Solvay, mas de acordo com os acordos com a Solvay, as compras do grupo estavam repartidas por uma base nacional. O desconto de grupo não reflecte, de facto, qualquer economia de custo decorrente das quantidades fornecidas, mas (tal como a própria Solvay declarou nos seus próprios documentos) tinha em vista garantir a lealdade do grupo. O resultado é o de que a filial do grupo St. Gobain num Estado-membro pode receber um preço bastante mais favorável da Solvay do que um concorrente que, na prática, compra à fábrica local da Solvay um volume similar ou mesmo superior.

(64) A discriminação em matéria de preços tem um importante efeito nos custos das empresas afectadas. N° sector vidreiro (que representa a maioria do consumo do carbonato de sódio), o carbonato de sódio é, depois dos custos de combustível, a matéria-prima mais cara utilizada no processo de fabrico. Ainda que só represente em peso 13 % do produto acabado, representa até 70 % dos custos das matérias-primas. O custo do carbonato de sódio afecta, pois, a rendibilidade e a posição concorrencial dos fabricantes de vidro.

4. Efeitos no comércio entre os Estados-membros (65) O artigo 86o. abrange não apenas o abuso que pode prejudicar directamente os consumidores, mas também o abuso que os prejudique indirectamente ao afectar a estrutura de concorrência efectiva no mercado comum, de acordo com o estabelecido na alínea f) do artigo 3o. do Tratado CEE.

Os descontos de fidelidade e outros incentivos à exclusividade utilizados pela Solvay afectam o comércio entre os Estados-membros ao reforçarem os vínculos existentes entre os clientes e o fornecedor dominante. As oportunidades que têm os fornecedores concorrentes de penetrarem em novos mercados ou de obterem novos clientes são efectivamente afastadas, uma vez que as necessidades do cliente de comprar tonelagens marginais, e em relação às quais aqueles poderiam concorrer, são actualmente satisfeitas através dos fornecimentos da Solvay a preços que aqueles não poderiam de modo algum praticar. Os vários mecanismos a que recorre a Solvay para vincular os seus clientes tiveram por efeito reforçar a rigidez estrutural e a repartição do mercado do carbonato de sódio em função de fronteiras nacionais, tendo, pois, prejudicado ou ameaçado prejudicar a prossecução do objectivo de um mercado único entre os Estados-membros.

(66) O facto de as medidas da Solvay se destinarem principalmente a impedir as importações dos Estados Unidos em nada prejudica a aplicação do artigo 86o. As importações de carbonato de sódio natural provenientes dos Estados Unidos eram consideradas como a principal ameaça ao domínio da Solvay sobre o mercado do carbonato de sódio na Europa Ocidental Continental. A chegada de grandes quantidades de carbonato de sódio natural teria tido um efeito considerável sobre a repartição do mercado entre a ICI e a Solvay. Por conseguinte, as actividades afectaram a estrutura concorrencial de base da indústria do carbonato de sódio na Comunidade.

Deve igualmente referir-se que se os principais fabricantes de vidro tivessem podido importar o carbonato de sódio dos Estados Unidos em grandes quantidades, talvez o tivessem feito para abastecer as suas fábricas em vários Estados-membros. Além disso, as medidas de exclusão da Solvay destinavam-se não apenas aos produtores dos Estados Unidos mas também aos produtores mais pequenos de carbonato de sódio sintético estabelecidos na CEE. Todos estes produtores fizeram desde 1982 entregas a partir do seu próprio mercado nacional para outros Estados-membros, se bem que as suas oportunidades estivessem seriamente limitadas pelas políticas de preço da Solvay.

B. Soluções e sanções 1. Artigo 3o. do Regulamento no. 17 (67) Se a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 86o. do Tratado, pode obrigar a empresa em causa a pôr termo a tal infracção em conformidade com o artigo 3o. do Regulamento no. 17.

N° presente caso, as infracções ao artigo 86o. foram praticadas em condições de grande segredo e continuavam a verificar-se quando foi dado início ao presente processo.

Por conseguinte, a Comissão considera apropriado no caso da infracção ao artigo 86o. pela Solvay ordenar-lhe que ponha termo à infracção. Para além de obrigar a empresa a pôr termo à infracção, a Comissão pode também especificar determinadas medidas destinadas a assegurar que as infracções não são reiteradas ou continuadas. Consta do acórdão do Tribunal de Justiça proferido nos processos apensos 6 e 7/73 - Commercial Solvents (1) -, que a Comissão tem um poder discricionário de ordenar medidas destinadas a assegurar a eficácia da sua decisão. O poder para ordenar tais medidas não se limita aos actos que directamente afectam o comércio entre Estados-membros, em especial quando o objectivo é o da manutenção ou estabelecimento de uma estrutura concorrencial efectiva no mercado comum.

(68) A Solvay será obrigada a abandonar o seu sistema de descontos de fidelidade e terá de notificar à Comissão os pormenores de qualquer novo sistema de reduções ou descontos com o objectivo de assegurar a sua conformidade com as regras comunitárias de concorrência. Qualquer novo sistema de desconto aplicado pela Solvay terá de se limitar a reflectir de um modo equitativo e objectivo as economias de custo resultantes da encomenda de grandes tonelagens.

Será concedido à Solvay um período de três meses para completar as necessárias medidas. A Solvay será então solicitada, dentro do mesmo período, a renegociar todos os seus acordos de fornecimentos de carbonato de sódio na CEE, de forma a conformar-se com os requisitos da presente decisão e notificará a Comissão das medidas que tomar para lhe dar cumprimento.

Em especial, todas as cláusulas constantes dos acordos, e qualquer acordo não oficial tendente a vincular o cliente à Solvay em relação à totalidade ou à quase totalidade das suas necessidades, devem ser suprimidos ou deve-lhes ser posto termo. As »cláusulas de concorrência» ou outros mecanismos que funcionam de uma forma anti-concorrencial devem ser suprimidos ou alterados de forma a não desmotivarem ou impedirem o cliente de comprar a um concorrente cuja oferta induz o alinhamento por parte da Solvay.

A prática dos contratos «evergreen» em relação à maior parte das necessidades do cliente, estando previsto um período de pré-aviso longo, deve igualmente ser abandonada. Os clientes devem ter a liberdade de decidir por si a tonelagem que pretendem encomendar à Solvay ao abrigo dos contratos «evergreen». Deveriam também poder mudar para um outro fornecedor em relação à totalidade ou a parte da sua actividade, mediante um pré-aviso não superior a seis meses; os contratos de fornecimento a prazo fixo não deveriam ultrapassar um ano.

2. No. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17 (69) Nos termos do no. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas coimas no montante de mil ecus, no mínimo, a um milhão de ecus, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no artigo 86o. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

a) Gravidade (70) N° presente caso, a Comissão considera que as infracções foram de extrema gravidade.

A Solvay é o maior produtor de carbonato de sódio na CEE e as infracções permitiram a consolidação do seu domínio sobre o mercado, ao excluir a existência de uma concorrência efectiva numa parte substancial do mercado comum.

Ao excluir por um longo período oportunidades de venda para todos os concorrentes, a Solvay causou um prejuízo duradouro à estrutura do mercado em causa em detrimento dos consumidores. Esta violação, nas circunstâncias específicas do caso em presença, é mais grave do que as violações ao artigo 85o. praticadas igualmente pela Solvay.

A Solvay tinha pleno conhecimento, devido às suas longas negociações com a Comissão em 1980/1982, dos requisitos impostos pelo artigo 86o. no que diz respeito à exclusividade. Conhecia também perfeitamente a proibição, existente em relação aos descontos de fidelidade. Os documentos obtidos junto da Solvay revelam que os seus dirigentes sabiam do risco que as práticas da empresas envolviam mas persistiam no comportamento abusivo.

(71) Ao determinar o montante da coima, a Comissão terá em conta o facto de que, durante as negociações com a Solvay em 1980/1982, tinha aceitado um período de pré-aviso de dois anos no caso dos contratos «evergreen» e não tinha levantado objecções às cláusulas de concorrência sob a forma em que tinham sido redigidas. É igualmente possível que a Solvay tenha sido levada a crer que podia celebrar os contratos de tonelagem de longa duração que limitavam as compras às outras fontes a 15 % das necessidades do cliente.

A Comissão, na sequência das investigações levadas a cabo no presente caso, verificou que, na prática, estas disposições tendem a reforçar a exclusividade da Solvay, em especial quando combinadas com outros mecanismos abusivos, tais como os descontos secretos de fidelidade e os acordos «não oficiais» no sentido de que o cliente satisfaria a totalidade das suas necessidades através de fornecimentos da Solvay. Por conseguinte, a Comissão solicita à Solvay que elimine aquelas disposições, mas dadas as circunstâncias, só imporá uma coima a respeito dos descontos de fidelidade e dos acordos de exclusividade «não oficiais».

A Solvay foi já objecto em diversas ocasiões de coimas de montantes elevados impostas pela Comissão devido à colusão na indústria química: Peróxidos, Polipropileno, PVC.

b) Duração As infracções começaram a verificar-se por volta de 1983 - pouco depois das negociações com a Comissão e do encerramento do processo da Comissão e continuaram até ao presente.

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o.

A Solvay et Cie SA (»Solvay») violou o disposto no artigo 86o. do Tratado CEE a partir aproximadamente de 1983 até ao presente através de um comportamento destinado a excluir ou a limitar significativamente a concorrência e que consistia:

a) Na conclusão de acordos com os clientes com a obrigação por parte destes de comprarem a totalidade, ou uma grande percentagem, das quantidades necessárias à satisfação das suas necessidades em carbonato de sódio à Solvay durante um período indeterminado ou excessivamente longo;

b) Na concessão de grandes descontos e de outros incentivos financeiros relativos à tonelagem marginal que vai para além da tonelagem contratual de base do cliente, com o objectivo de assegurar que este comprará a totalidade, ou a quase totalidade, das quantidades necessárias à cobertura das suas necessidades à Solvay;

c) Em fazer depender a concessão dos descontos da condição de o cliente acordar em comprar a totalidade das quantidades necessárias à cobertura das suas necessidades à Solvay.

Artigo 2o.

A Solvay deve (caso ainda não o tenha feito) tomar as medidas necessárias para pôr termo à infracção nos termos constantes do ponto 68o. da presente decisão e deve informar a Comissão dentro de um período de três meses a contar da notificação da presente decisão das medidas que tiver tomado para o efeito e dos pormenores de qualquer eventual sistema de descontos.

Artigo 3o.

É imposta à Solvay uma coima de 20 milhões de ecus na sequência da infracção ao artigo 86o. especificada nas alíneas b) e c) do artigo 1o.

Artigo 4o.

A coima imposta nos termos do artigo 3o. deve ser paga no prazo de 3 meses a contar da data da notificação da presente decisão, mediante depósito na seguinte conta bancária:

No. 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence Européenne,

Rond-Point Schuman 5,

B-1040 Bruxelas.

Decorrido este período, vencerão automaticamente juros a pagar à taxa aplicada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária nas suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão for tomada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, isto é 14 %.

Se o pagamento for efectuado na moeda nacional do Estado-membro em que se situa o banco designado para o pagamento, a taxa de câmbio aplicável será a taxa vigente no dia anterior ao dia do pagamento.

Artigo 5o.

É destinatária da presente decisão a:

Solvay et Cie SA, 33 Rue du Prince Albert, B-1050 Bruxelas.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o. do Tratado CEE.

Feito em Bruxelas, em 19 de Dezembro de 1990.

Pela Comissão Leon BRITTAN Vice-Presidente

(1) JO no. 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no. 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Ver página 1 do presente Jornal Oficial.

(1) N° texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o. do Regulamento no. 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

(1) A Glaverbel (tanto quanto é do conhecimento da Solvay) tem de comprar cerca de [. . .] toneladas por ano provenientes da Alemanha de Leste para compensar as suas exportações de vidro para aquele país. Para além desta tonelagem, é apenas abastecida pela Solvay.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, p. 461.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, p. 207.

(2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, p. 1869.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1975, p. 1663.

(2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1983, p. 3465.

(3) JO no. L 10 de 13. 1. 1989, p. 50.

(1) quais as condiçôes que existirão dentro de dois anos, um longo (1) Colectânea de Jurisprudência do Tribunal 1974, p. 223.