DECISÃO DA COMISSÃO de 27 de Julho de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE (IV/32.800 e 33.335 - Quantel International - Continuum/Quantel SA) (Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e inglesa) (92/427/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o no 1 do seu artigo 3o,

Tendo em conta o pedido de verificação de uma infracção apresentado em 20 de Julho de 1988, nos termos do artigo 3o do Regulamento no 17, pela Quantel International (QLI) - actualmente designada Continuum (em seguida « QLI/C ») - contra a Quantal SA (em seguida designada « QSA »),

Tendo em conta a notificação apresentada pela QSA à Comissão em 17 de Outubro de 1989,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 4 de Julho de 1990 de iniciar o processo no presente caso,

Depois de ter dado à empresa interessada - a sociedade QSA - a possibilidade de se pronunciar sobre as acusações contra ela formuladas pela Comissão, nos termos dos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 e do Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2),

Depois de consultar o Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

CONSIDERANDO O SEGUINTE:

I. OS FACTOS

A. A denúncia e a notificação

(1) Em 20 de Julho de 1988 a QLI/C, actualmente designada Continuum, apresentou à Comissão uma denúncia relativa à recusa da sua antiga sociedade-mae, a QSA, em lhe permitir o acesso ao mercado comunitário para os seus produtos laser. A QSA baseava o seu comportamento num acordo de transferência de acções e no respectivo protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985, que a QLI/C considera constituírem uma infracção ao no 1 do artigo 85o do Tratado CEE.

(2) Depois de ter recebido um ofício da Comissão em 2 de Agosto de 1989 que continha uma exposição preliminar das objecções levantadas ao acordo objecto de denúncia a QSA notificou-os à Comissão em 17 de Outubro de 1989, referindo que aceitava limitar as suas pretensões de protecção territorial a um período de cinco anos a contar da data de colocação no mercado dos produtos, a fim de se conformar às disposições do Regulamento (CEE) no 418/85 da Comissão (3), alterado pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, cuja aplicação ao acordo em causa reinvindicava.

Por ofício de 11 de Abril de 1990, os serviços da Comissão comunicaram que o acordo em causa não se incluía no âmbito de aplicação da isenção por categoria prevista no Regulamento (CEE) no 418/85, pelo que a QSA não podia invocar o processo de não oposição previsto no artigo 7o do referido regulamento. Este ofício foi objecto de um recurso interposto no Tribunal de Primeira Instância nos processos apensos T-29/90 e T-36/90.

(3) Em 4 de Julho de 1990, a Comissão decidiu dar início ao processo; em 30 de Abril de 1991 foi enviada à QSA uma comunicação das acusações, sem que a Comissão apresentasse argumentos a favor de um procedimento de revogação da isenção por categorias acima referida [artigo 10o do Regulamento (CEE) no 418/85]. Em 8 de Abril de 1992, a QSA e a QLI/C através de transacção rescindiram o protocolo anteriormente referido. A Comissão só foi advertida deste facto em 10 de Junho de 1992.

B. Recursos judiciais e junto das autoridades nacionais

(4) A QLI/C apresentou uma denúncia contra a QSA quer à Comissão quer às autoridades francesas competentes em matéria de concorrência. Deste modo, em 30 de Maio de 1988 foi apresentada uma denúncia ao conselho da concorrência, que em 13 de Agosto de 1990 enviou uma comunicação de acusações à QSA e, em 26 de Novembro de 1991, decidiu sobrestar na decisão.

(5) Por seu lado, a QSA intentou acções contra a QLI/C nos tribunais alemão, francês e suíço para que estes ordenassem a esta última que não vendesse nesses países. Na Alemanha, por ocasião de uma feira comercial em Munique, a QSA notificou em 8 de Junho de 1989 uma decisão ex parte à Optilas GmbH, o distribuidor alemão da QLI/C, que obrigava a Optilas e a QLI/C a absterem-se de oferecer ou vender produtos laser na Alemanha utilizando a designação da « Quantel International ». O Tribunal de Primeira Instância considerou também que as disposições do acordo relativas à repartição territorial eram válidas e obrigavam a QLI/C. Não obstante, esta decisão foi anulada pelo Tribunal de Recurso de Munique em 31 de Maio de 1990, depois da desistência da QSA. Em França, a QSA intentou, em processo de urgência, uma acção contra a QLI/C perante o Tribunal de Comércio de Corbeil Essonnes, tendo em vista a cessação « de qualquer prospecção comercial e comercialização na Europa e na França de produtos laser sólidos e de corantes, bem como das respectivas aplicações aos domínios científico, médico e industrial ». A QSA, não tendo o seu requerimento sido admitido pelo Tribunal em 23 de Junho de 1988, interpôs recurso desta decisão. Por acórdão de 27 de Outubro de 1988, o Tribunal de Recurso de Paris (14a secção) alterou esta decisão e ordenou às sociedades QLI/C e Optilas que deixassem de promover e comercializar em França os produtos laser sólidos e de corantes, bem como as respectivas aplicações aos domínios científico, médico e industrial. Este acórdão foi finalmente anulado pelo Supremo Tribunal em 25 de Março de 1991, com base no facto de o acordo prever uma repartição territorial dos mercados entre as sociedades « da qual resulta uma violação da concorrência quer a nível do direito comunitário quer do direito interno, que conduziu à apresentação da denúncia junto da Comissão das Comunidades Europeias e do conselho da concorrência, sendo esta violação susceptível de implicar a nulidade da convenção . . . ».

Por último, na Suíça, a QLI/C foi proibida de entrar no mercado suíço por motivo de concorrência desleal.

C. As partes

Quantel SA

(6) A Quantel SA (« QSA »), com sede social em Les Ulis, França, é uma empresa que fabrica lasers para fins científicos e de investigação. Foi criada em 1970 pelo Dr. Georges Bret, cientista. A QSA, que possui um departamento de investigação e instalações de produção, pertence ao grupo militar e aeronáutico francês Aérospatiale. O volume de negócios da QSA em 1985 elevou-se a 52 milhões de francos franceses, ou seja, 7,4 milhões de ecus.

(7) Em 1985, ano em que os acordos foram celebrados, 93 % da QSA eram propriedade da Société française d'équipement de nagivation aérienne (SFENA), cujo volume de negócios se elevava a 1 246 milhões de francos franceses, ou seja, 178 milhões de ecus.

(8) A SFENA era controlada pela Aérospatiale e tinha a seguinte repartição de participações:

Siela 34,50 %,

Crouzet 23,07 %,

Aérospatiale 32,84 %,

Bancos e accionistas particulares 9,50 %.

Em 1985, a sociedade Aérospatiale tinha 50,3 % da Siela e 43,6 % da Crouzet. Em consequência, em 1985 controlava 60 % da SFENA, sociedade que por sua vez tinha 93 % da QSA. Este controlo traduzia-se no conselho de administração da QSA, composto por sete membros, cinco dos quais representantes da Aérospatiale ou da SFENA. O volume de negócios do grupo Aérospatiale elevava-se em 1988 a 5,5 mil milhões de ecus.

(9) Actualmente a Aérospatiale readquiriu a totalidade da QSA através da sua filial a 100 % Unilas.

Quantel international

(10) A Quantel International (QLI), actualmente designada Continuum « QLI/C »), de Santa Clara, Califórnia, é uma antiga filial americana da QSA. As suas actividades de produção são análogas às da sua antiga sociedade-mae QSA. Os lasers da QLI/C foram utilizados pela agência espacial americana NASA para seguir os satélites e fixar as suas posições. A Continuum foi adquirida pela sociedade japonesa Hoya Corporation, especializada no domínio da óptica, das fibras ópticas e dos lasers.

(11) O volume de negócios da QLI/C elevou-se em 1985 a 6,7 milhões de dólares dos Estados Unidos (5,9 milhões de ecus).

D. O mercado

(12) A principal característica dos produtos laser objecto do presente processo é a sua capacidade de emitir uma quantidade importante de luz (energia) num período de tempo extrãordinariamente curto - de vários nanossegundos (10-9 segundo) a uma fracção de picossegundo (10-12 segundo). São utilizados nos novos domínios da investigação científica, como a óptica não linear, a física dos plasmas, a medição de períodos de tempo extremamente curtos e a medição precisa de grandes distâncias. Esta categoria de produtos, que não são substituíveis, é definida pelo tipo de laser, pelo modo de bombeamento e pelas aplicações e constitui o mercado de referência para efeitos do presente processo.

(13) A fim de definir o mercado de referência é necessário recorrer a três grandes classificações: o tipo do laser (por exemplo, sólido, de corante ou de gás), o modo de bombeamento (contínuo ou de modo pulsado) e as aplicações (científicas, médicas ou industriais/militares).

(14) O tipo de laser: um laser pode ser accionado por diversos meios, nomeadamente e essencialmente sólidos - ou seja, o laser atravessa cristais de um composto denominado Yttrium Aluminium Garnet (YAG) - corantes ou gases (por exemplo, Excimer e Argon). Os produtos laser de uma determinada subcategoria de tipo não podem, excepto em casos excepcionais, ser substituídos por produtos laser de outra subcategoria (ver em seguida as observações relativas ao Excimer).

(15) Modo de bombeamento: Existem dois modos de alimentação - o bombeamento contínuo e o bombeamento em modo pulsado (nota: o bombeamento em modo pulsado não deve ser confundido com a emissão de luz pulsante). Os lasers sólidos de bombeamento contínuo não substituem os lasers sólidos de bombeamento em modo pulsado. A QSA, tal como a QLI/C, limita as suas vendas aos lasers YAG de bombeamento de modo pulsado e aos lasers de corantes de bombeamento de modo pulsado através do YAG, cujos impulsos de luz são muito breves e potentes.

(16) Os produtos laser fabricados pela QLI/C e pela QSA são do tipo de bombeamento de modo pulsado e emitem impulsos muito breves que produzem uma potência muito elevada. São utilizados em experiências que exigem medidas de tempo muito precisas (da ordem de 10-9 segundo - nanossegundo), ou uma potência muito elevada. Estes critérios de velocidade e de potência muito elevadas ultrapassam os limites dos lasers de bombeamento contínuo e correspondem a uma gama de aplicações específica.

(17) As aplicações são de ordem científica (ou, por outras palavras, de investigação e de desenvolvimento), médica e industrial/militar. Os produtos laser utilizados na investigação e desenvolvimento (I& D) não substituem os produtos laser para utilização médica ou para utilização industrial e militar. A produção da QSA e da QLI/C destina-se apenas aos mercados científico e de I& D.

(18) Em consequência, o mercado em causa é o mercado dos lasers YAG e dos lasers de corantes de impulsos muito breves e muito elevada potência destinados à investigação científica.

(19) Na categoria das aplicações científicas e da investigação e desenvolvimento podem efectuar-se outras distinções, segundo a emissão de luz produzida (ou seja, impulso breve, impulso longo ou contínuo) ou o comprimento de onda produzido. Estas características de luz e de comprimento de onda são necessárias para determinados fins científicos e determinam frequentemnte a selecção do tipo de laser. Deste modo, existe uma categoria de lasers de gás (Excimer) que, quando utilizados para o bombeamento de lasers de corantes, produzem facilmente uma determinada gama de comprimentos de ondas ultravioletas e visíveis que, em certos casos, podem competir com um laser de corantes de bombeamento YAG. Deste modo, um laser Excimer utilizado para bombeamento de um laser de corantes pode ser substituído por um laser YAG para a mesma utilização, mas apenas num leque muito restrito de aplicações. A maior parte das utilizações do laser Excimer ultrapassa o mero bombeamento de corantes.

(20) A impossibilidade de intersubstituição (laser contínuo/laser de modo pulsado e laser YAG/laser Excimer) é ainda agravada pelos factores seguintes:

(21) Tecnologias diferentes: no que diz respeito ao laser YAG e ao laser Excimer, apesar de ambos funcionarem em modo pulsado, o laser YAG produz um feixo infravermelho de impulsos muito breves, enquanto o laser Excimer produz um feixe ultravioleta de impulsos com uma maior duração. Nos meios científicos (isto é, entre os potenciais utilizadores do laser para fins científicos ou de I& D), não existem quaisquer dúvidas de que os impulsos nos diferentes sectores do espectro luminoso - por exemplo, o infravermelho e o ultravioleta - são utilizados para fins completamente diferentes, uma vez que a sua interacção com a matéria é inteiramente diferente. Os feixes infravermelhos com uma duração muito breve, por exemplo, são utilizados na espectroscopia infravermelha e na sondagem atmosférica por LIDAR (detecção e medição de distâncias através da luz), enquanto a fotoquímica e a fluorescência induzida por laser exigem feixes ultravioletas, normalmente de impulsos com maior duração.

(22) Relativamente aos lasers de feixes contínuos e aos lasers em modo pulsado as diferenças residem no facto de os primeiros fornecerem uma potência média estável e os segundos uma potência de pico elevada. A ordem de grandeza média da potência de pico de um laser em modo pulsado é um milhão de vezes, podendo mesmo atingir mil milhões, superior à de um laser contínuo. Em consequência, têm aplicações radicalmente diferentes. Deste modo, a maior parte das experiências de investigação e de desenvolvimento em espectroscopia exigem um laser de corante contínuo, enquanto a maior parte das experiências em fotoquímica exigem um laser em modo pulsado.

(23) Unidades de produção diferentes: A produção de cada categoria de laser exige equipamento de fabrico específico e saber-fazer bem definido. Em consequência, uma determinada unidade de produção apenas fabrica uma categoria de laser, isto é, YAG ou Excimer. O segundo produtor americano de lasers, a Coherent Radiation, fabrica uma gama importante de lasers YAG para aplicações científicas e adquiriu a Lambda Physics, uma sociedade alemã que é o primeiro fabricante de lasers Excimer. Não obstante, as unidades de produção continuam separadas; a unidade YAG nos Estados Unidos e a unidade Excimer na Alemanha.

(24) Utilização de um mesmo distribuidor: normalmente, os fabricants de lasers tomam providências no sentido de os distribuidores não representarem linhas de produtos concorrentes. Todavia, grande número de distribuidores na Comunidade e noutros países oferece a gama de produtos sólidos YAG de uma sociedade e a gama de produtos Excimer de outra sociedade com o pleno acordo dos fabricantes. É o caso, por exemplo, da Optilas BV, da Coherent Ltd, da GMP, da DB Electronics e da Coherent Physik. No caso de se registar uma importante sobreposição e concorrência entre as duas gamas de produtos, normalmente os distribuidores não representariam as duas.

(25) Tendo em conta as considerações que precedem, o mercado em causa define-se como sendo o de lasers sólidos e de corantes em modo pulsado destinados à investigação científica.

(26) A posição das partes no mercado: O mercado europeu de lasers comerciais destinados à investigação e ao desenvolvimento representa, de acordo com estimativas de peritos, 40 a 44 % do mercado mundial; o mercado dos lasers sólidos e de corantes em modo pulsado curto representou um pouco mais de 10 % das vendas totais de produtos laser para aplicações científicas, isto é, 11,4 milhões de dólares dos Estados Unidos (8,7 milhões de ecus). De acordo com a QSA, se se excluirem as vendas efectuadas pela sua divisão de estudos respeitantes a encomendas por negociação directa as suas vendas no mercado atingiram, em 1988, 1,92 milhões de dólares dos Estados-Unidos, ou seja, 1,5 milhões de ecus. Deste modo, esta sociedade tem cerca de 16 % do mercado.

(27) As vendas da QLI/C na Comunidade são actualmente negligenciáveis, uma vez que esta sociedade não tem acesso ao mercado europeu devido à aplicação pela QSA do acordo objecto da presente denúncia.

E. O acordo

O acordo inicial

(28) Em 1985, a QSA tornou-se filial a 93 % da SFENA, ela própria membro do grupo francês Aérospatiale, e recebeu desta última a ordem de vender a sua filial americana. O fundador da QSA, o Dr. Bret, criou uma sociedade denominada Laser Advance a fim de reagrupar os investidores que tinha reunido para adquirir a QLI. Uma vez concluída a operação de reaquisição, a Laser Advance absorveu a Quantel International (QLI), cuja denominação adoptou. A QLI procedeu então a um aumento de capital no sentido de acolher novos accionistas, nomeadamente o banco francês Paribas e as sociedades de investimento francesas Scribe, Suez e Banexi.

(29) A reaquisição da QLI efectuou-se através de um acordo de transferência de acções com data de 26 de Julho de 1985. O preço pago por essas acções foi de 1,05 milhões de dólares dos Estados Unidos. O acordo de transferência de acções foi acompanhado de um protocolo com data de 17 e 26 de Julho de 1985, o qual fixava determinadas disposições relativas à futura organização da produção e da distribuição das duas sociedades. O litígio decorre dos termos deste protocolo.

(30) De acordo com os seus próprios termos, o protocolo tinha sido concluído na sequência da transferência do controlo da QLI/C e das relações pré-existentes entre a QSA e a QLI/C. Incidia sobre os aspectos comerciais de venda da empresa, nomedamente o preço, as condições de pagamento e o sistema de colocação das encomendas relativas a produtos a adquirir à QSA pela QLI, bem como sobre condições industriais, segundo as quais as partes acordavam num determinado grau de transferência de tecnologia entre si e previam o aperfeiçoamento em comum de produtos em desenvolvimento na data da venda. Este acordo abrangia três gamas de produtos, todos em fase de desenvolvimento na altura do acordo:

- o laser de corantes « Datachrom », em relação ao qual as partes reconheciam ter sido financiado e desenvolvido pela QSA; a QLI/C obtinha uma licença gratuita para os seus territórios,

- o laser sólido em modo pulsado longo, cujo desenvolvimento seria transferido para a QLI com uma licença gratuita para a QSA,

- o laser « Picochrom »; uma das componentes deste laser tinha sido desenvolvida pela QSA e outra encontrava-se em fase de desenvolvimento pela QLI. Uma vez concluído o projecto, as duas partes deveriam ter acesso à tecnologia.

Relativamente a estes produtos, o artigo V previa uma repartição dos mercados mundiais, ficando o mercado europeu reservado à QSA.

(31) O protocolo continha uma disposição que proibia à QLI/C a utilização de saber-fazer adquirido enquanto o acordo vigorava e em determinados domínios, nomeadamente da aplicação do laser de guia de ondas CO2, dos gyrolasers para fins militares, aeronáuticos e espaciais, bem como da óptica de curvatura variável (artigo I.2).

(32) O protocolo refere igualmente a possibilidade de outros produtos laser que não os expressamente referidos poderem ser objecto « de um desenvolvimento conjunto posterior », mas apenas se fosse celebrado um acordo distinto (artigo IV). Ora, não foi celebrado qualquer acordo desse tipo.

(33) O acordo de 1985 tinha sido celebrado por um período inicial que terminava em 31 de Dezembro de 1988, podendo ser renovado por mútuo acordo por um período adicional de três anos. Todavia, o artigo X previa que determinadas disposições, nomeadamente o artigo V (repartição territorial), continuavam em vigor - apesar de os termos utilizados não permitirem determinar se as partes tencionavam simplesmente continuar a aplicar determinadas disposições durante o período de uma prorrogação ou manter determinados acordos após a cessação dos acordos no seu conjunto.

(34) Quando se aproximava o termo do período inicial do acordo, a QLI/C notificou à QSA que não o tencionava renovar, uma vez que pretendia agora penetrar no mercado europeu. As partes chegaram a acordo quanto a uma fórmula renegociada na qual se previa uma abertura parcial do mercado europeu à QLI/C, que asseguraria a distribuição dos seus produtos através da rede de distribuidores da QSA. No que diz respeito ao mercado francês, a QSA tornava-se o distribuidor exclusivo da QLI/C em França por um período de três anos a contar de Janeiro de 1989.

Com base no novo acordo, a QLI/C celebrou acordos de distribuição na Alemanha, nos Países Baixos, no Reino Unido e na Itália. Todavia, em 17 de Março de 1988, a QSA escreveu à QLI/C para denunciar o acordo renegociado, invocando o artigo 10o do protocolo original e declarando que « tinha perdido de vista » o facto de as disposições relativas à repartição territorial terem, na realidade, continuado em vigor após o termo do acordo. Seguidamente, esta sociedade contactou vários dos seus distribuidores europeus, a fim de os obrigar a não venderem no mercado comum os produtos da QLI/C, alegando que tinha a propriedade exclusiva da marca comercial e do logotipo. Esta última pretensão foi vigorosamente combatida pela QLI/C e foi objecto de diversas acções judiciais.

(35) A QLI/C afirmou que, por seu lado, as acções da QSA constituíam um acto de concorrência desleal e equivaliam à ruptura das relações contratuais; alegou que o artigo V do protocolo era, de qualquer modo, contrário ao no 1 do artigo 85o do Tratado CEE; nesta sequência, apresentou uma denúncia à Comissão e às autoridades francesas competentes em matéria de concorrência. A QSA intentou uma acção contra a QLI/C nos tribunais francês e alemão para que lhe fosse ordenado que não vendesse nestes países (ver nos 4 e 5 anteriores).

(36) Em resposta à denúncia apresentada pela QLI/C, que a Comissão lhe enviou para análise, a QSA alegou que o acordo ou não era abrangido pelo no 1 do artigo 85o, uma vez que lhe eram aplicáveis as disposições da comunicação relativa aos acordos de pequena importância (1), ou beneficiava de uma isenção nos termos do no 3 do artigo 85o, de acordo com a doutrina desenvolvida na sequência do processo 42/84 - Remia (2) ou do facto de se tratar de um acordo de investigação e desenvolvimento, pelo que beneficiaria da isenção por categoria nos termos do Regulamento (CEE) no 418/85.

(37) Por ofício de 2 de Agosto de 1989, a Comissão informou a QSA da sua posição na presente fase, nos termos da qual os acordos de 17 e 26 de Julho de 1985 que a QSA invocava para impedir a concorrência da QLI/C violavam o no 1 do artigo 85o, uma vez que os limites dos volumes de negócios estabelecidos na comunicação relativa aos acordos de pequena importância eram ultrapassados. Também não podiam beneficiar duma isenção nos termos do no 3 do artigo 85o A doutrina Remia não era aplicável, no presente caso, nomeadamente por os acordos não terem sido notificados. O Regulamento (CEE) no 418/85 que prevê a concessão de uma isenção no domínio da investigação e desenvolvimento também não era aplicável, uma vez que os acordos não tinham por objecto principal a cooperação no domínio da investigação e do desenvolvimento.

O acordo notificado

(38) Depois da recepção desse ofício, a QSA notificou em 17 de Outubro de 1989 os acordos de 1985. Esta notificação era acompanhada por uma nota explicativa na qual participava a sua intenção de limitar actualmente as suas pretensões de protecção territorial nos termos do protocolo de 1985 a um período de cinco anos a contar da data da primeira colocação na comercialização dos produtos no mercado comum, a fim de respeitar as disposições do Regulamento (CEE) no 418/85. Reconhecendo os atrasos registados a nível do aperfeiçoamento de produtos ou de elementos pelos quais era responsável, que atribuía, todavia, ao facto de a QLI/C não ter procedido à transferência da tecnologia prevista no protocolo, a QSA apresentava diversas datas a partir das quais a protecção de cinco anos começaria a contar, em função do momento em que, pelas suas estimativas, poderia colocar pela primeira vez no mercado comunitário os diferentes produtos.

(39) Os períodos de protecção reivindicados eram os seguintes:

Produto Primeira comercialização pela QSA (real ou prevista) Data do termo de protecção (+ 5 anos) Datachrom Julho de 1988 Julho de 1993 Módulos laser sólidos Dezembro de 1988 Dezembro de 1993 Lasers sólidos em modo pulsado longo Julho de 1989 Julho de 1994 Picossegundos Dezembro de 1989 Dezembro de 1994

(40) Na sua notificação, a QSA reinvindicava ainda a aplicação das disposições em matéria de não oposição previstas no artigo 7o do Regulamento (CEE) no 418/85 - nos termos das quais o facto de a Comissão não se pronunciar no prazo de seis meses a contar da notificação significa que não se opõe à isenção -, sem todavia especificar as cláusulas do acordo que a fundamentariam.

Por ofício de 11 de Abril de 1990, os serviços da Comissão informaram a sociedade QSA, a título preliminar, que o acordo em causa não preenchia as condições de aplicação do Regulamento (CEE) no 418/85, pelo que não poderia invocar as disposições relativas à não oposição. Este ofício motivou um recurso interposto pela QSA junto do Tribunal de Primeira Instância (processos T-29/90 e T-36/90, ver no 2).

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. No 1 do artigo 85o

Repartição geográfica dos mercados

(41) O no 1 do artigo 85o proíbe os acordos entre empresas que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no interior do mercado comum. A QSA e a QLI/C são empresas, na acepção do no 1 do artigo 85o, e o acordo e o protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985 evocados pela QSA têm por objecto e por efeito impedir permanentemente aos consumidores europeus o acesso aos produtos laser da QLI/C no mercado da Comunidade. Trata-se de uma restrição da concorrência contrária ao no 1 do artigo 85o Esta divisão de mercados geográficos, mesmo entre um país terceiro (Estados Unidos da América) e a Comunidade, é de natureza a afectar o comércio entre os Estados-membros se impedir a entrada no mercado comum de produtos que de outro modo teriam sido distribuídos em mais de um Estado-membro [EMI Records/CBS, processo 51/76 (4)]. Esta distorsão de concorrência constitui uma infracção grave ao artigo 85o do Tratado já que sobre um determinado mercado de produtos contribuir para isolar tecnologicamente e comercialmente o mercado comum de um país terceiro impedindo a QLI/C de ter acesso à produção e à comercialização desses produtos.

(42) O artigo V do protocolo estabelece uma partilha dos mercados entre as partes contrária aos próprios termos do no 1, alínea c), do artigo 85o do Tratado. Mesmo admitindo que uma certa protecção territorial durante um período limitado na sequência da cessão à Laser Advance da QLI fosse justificável, a determinação desse período terá de se efectuar com base nas circunstâncias particulares de cada caso concreto e poderá variar entre dois e cinco anos; no presente caso, a restrição em causa não pode, pela sua duração excessiva, ser considerada necessária à transferência da empresa cedida (acórdão C-42/84, Remia). Além disso, se a Comissão e o Tribunal consideraram que, por vezes, se justifica um certo grau de protecção no âmbito da cessão de empresas, trata-se geralmente de evitar que o vendedor « que conhecia especialmente bem as características de empresa cedida » possa manter « a possibilidade de atrair de novo a sua antiga clientela imediatamente após a cessão e inviabilizar, deste modo, esta empresa » (acórdão Remia, fundamento no 19). Estas considerações não podem ser aplicáveis no presente caso, uma vez que o acordo em questão se destina a assegurar a protecção do vendedor contra o comprador.

Afectação significativa da concorrência

(43) Este acordo e o protocolo não podem beneficiar das disposições da comunicação da Comissão relativas aos acordos de pequena importância não abrangidos pelo disposto no no 1 do artigo 85o A referida comunicação estabelece que um acordo não é abrangido pelas disposições do no 1 do artigo 85o se as empresas participantes tiverem uma parte de mercado combinada não superior a 5 % e um volume de negócios agregado não superior a 200 milhões de ecus. Esse volume de negócios inclui o de todas as empresas que têm uma participação de controlo numa empresa parte do acordo ou que controle uma parte nesse acordo.

(44) Tal como verificado acima, o limite da quota de mercado é ultrapassado, uma vez que a QSA detém cerca de 16 % do mercado; além disso, o volume de negócios agregado ultrapassa em muito os 200 milhões de ecus, se tivermos em conta o volume de negócios da sociedade-mae SFENA e da sociedade que controla esta última, a Aérospatiale, cujo volume de negócios anual se situa à volta dos 5 mil milhões de ecus.

Contrariamente ao que a QSA alega na sua notificação e na resposta à comunicação de acusações, a afectação da concorrência decorrente deste acordo é, pois, significativa.

Regulamento (CEE) no 418/85

(45) A QSA alegou perante a Comissão - na resposta à transmissão da denúncia apresentada pela QLI/C, por ocasião da notificação e na resposta à comunicação das acusações - que o acordo e o protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985 deveriam ser considerados acordos de investigação e de desenvolvimento, podendo a este título beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento (CEE) no 418/85 para esse tipo de acordos. Esta posição não pode ser aceite por diversas razões.

(46) O Regulamento (CEE) no 418/85 é aplicável aos acordos celebrados entre empresas que tenham por objecto a « investigação e o desenvolvimento em comum de produtos ou de processos, bem como a exploração em comum dos respectivos resultados » (artigo 1o).

O acordo e o seu protocolo não têm por objecto específico a execução de um programa de investigação e desenvolvimento entre as duas sociedades. Do texto do acordo de transferência de acções e do protocolo correspondente de 17 e 26 de Julho de 1985 (ver nos 30 e 31) conclui-se que os acordos tinham por objecto a cessão de uma empresa e que as disposições relativas ao desenvolvimento em comum tinham um carácter puramente acessório a esta venda. Os produtos abrangidos pelas disposições do desenvolvimento em comum (lasers de corante Datachrom, lasers sólidos em modo pulsado longo, lasers de corante Picochrom) encontravam-se em diferentes fases de desenvolvimento por uma ou outra das partes no momento da venda. É perfeitamente compreensível que as partes tivessem estabelecido que o desenvolvimento destes produtos se realizasse segundo as modalidades definidas no âmbito da relação entre as partes antes da venda.

(47) No que diz respeito aos outros produtos (ver no 32), o artigo 4o do protocolo especifica « que podem tornar-se objecto de desenvolvimento em comum e que, neste caso, será assinado entre a QLI/C e a QSA um acordo específico ». Não foi notificado à Comissão qualquer acordo desta natureza. Deste modo, o protocolo não pode ser equiparado a um acordo de investigação e desenvolvimento em comum.

(48) A alínea a) do artigo 2o do Regulamento (CEE) no 418/85 coloca, para além disso, como condição para a concessão de uma isenção que: « Os trabalhos de investigação e de desenvolvimento em comum sejam realizados no âmbito de um programa que defina a natureza desses trabalhos e o domínio no qual serão efectuados ».

O objectivo do regulamento que é o de estimular estas actividades autorizando, em determinadas condições, a repartição de custos e benefícios não é atingido no presente caso. Com efeito, o acordo, em vez de aumentar o esforço de investigação e de desenvolvimento pela conjugação de recursos das duas partes, na óptica de um objectivo comum, limita-se a estabelecer a repartição dos benefícios do trabalho que, nos termos próprio acordo, será daí em diante realizado autonomamente. Não se trata, portanto, de desenvolvimento em comum mas apenas de condições de separação de duas empresas daí em diante distintas e da repartição dos benefícios do trabalho.

(49) Além disso, um acordo não pode beneficiar da isenção se contiver cláusulas proibidas pelo regulamento (artigo 6o), como é o caso das duas cláusulas dos acordos de 17 e 26 de Julho de 1985. Em primeiro lugar, o Regulamento (CEE) no 418/85 apenas autoriza cláusulas de restrição territorial limitadas a cinco anos, enquanto no presente caso a cláusula de repartição territorial, como inicialmente interpretada pela QSA, tinha uma duração ilimitada, apesar de na sequência da carta de 2 de Agosto de 1989 ter sido introduzida unilateralmente uma alteração com o objectivo de limitar a sua duração. Em segundo lugar, o acordo previa uma restrição do campo de exploração entre concorrentes (ver no 31 anterior), bem como uma proibição de concorrência, mesmo passiva, por parte da QLI/C, o que, de qualquer modo e contrariamente ao que a QSA afirma na sua resposta à comunicação de acusações, é proibido pelas disposições do no 1, alíneas e) e f), do artigo 4o do referido regulamento.

B. No 3 do artigo 85o

A notificação apresentada pela QSA

(50) Estes acordos só foram notificados à Comissão em 17 de Outubro de 1989, ou seja, mais de quatro anos depois da sua entrada em vigor e depois de a QSA ter sido informada pela Comissão da sua posição desfavorável relativamente a este assunto. Esta notificação, mesmo tardia, confere a estes acordos uma imunidade relativamente a coimas para o período de tempo posterior à sua notificação à Comissão (no 5 do artigo 15o do Regulamento no 17).

Convém, pois, examinar por um lado se as coimas podem ser infligidas para os comportamentos anteriores à notificação e por outro se a notificação tardia dos acordos de 1985 pela QSA é de natureza a alterar a apreciação jurídica da Comissão relativamente aos mesmos.

Artigo 15o

do Regulamento no 17

(51) Em relação aos comportamentos ocorridos entre a data de assinatura do acordo (26 de Julho de 1985) e a data da sua notificação à Comissão (17 de Outubro de 1989) poderiam ser infligidas coimas. No presente caso não parece oportuno fazê-lo designadamente porque a maior parte dos produtos constantes do protocolo e dos seus anexos não tinham ainda sido efectivamente comercializados no momento da notificação devido ao atraso recíproco de cada uma das partes relativamente ao seu aperfeiçoamento (ver no 38 anterior). Estes acordos não puderam, portanto, ter senão um efeito muito limitado sobre o comércio destes produtos.

A incompatibilidade do acordo com o no 3 do artigo 85o

(52) Tal como o Tribunal de Justiça referiu [acórdão de 13 de Julho de 1966, proferido nos processos apensos C-56/64 e C-58/64, Grundig-Consten (1)], o melhoramento da produção e da distribuição dos produtos, necessário para a concessão de uma isenção individual, não pode ser associado a todas as vantagens que os parceiros retirem do acordo a nível da sua actividade de produção ou de distribuição, não devendo a noção de melhoramento depender de especificidades das relações contratuais em causa. Nomeadamente, este melhoramento deve oferecer vantagens objectivas sensíveis, de modo a compensar os inconvenientes decorrentes do acordo a nível da concorrência.

A Comissão faz notar a este respeito que a demonstração de tais vantagens incumbia à QSA. Ora, a QSA nem na sua notificação nem na sua resposta à comunicação apresentou qualquer argumentação neste sentido, nem apresentou qualquer elemento objectivo que permitisse à Comissão apreciar a eficácia do acordo em termos de melhoramento objectivamente verificável da produção e da distribuição dos seus produtos, que compensasse os inconvenientes resultantes de uma limitação da concorrência.

(53) Deste modo, a restrição da concorrência decorrente da aplicação do artigo V do protocolo constitui um obstáculo à entrada no mercado de um operador, uma vez que resulta na exclusão da QLI/C de uma parte substancial do mercado comum por um longo período. Esta distorção da concorrência não é compensada por qualquer vantagem técnica e económica resultante do acordo entre as partes no desenvolvimento, fabrico e colocação no mercado dos produtos em causa.

O artigo V do protocolo, que prevê expressamente uma repartição dos mercados geográficos, situa-se de facto plenamente no contexto de divórcio comercial das duas sociedades. Acrescente-se que o facto de a QSA ter seguidamente decidido limitar a duração a um período de cinco anos não é suficiente para ultrapassar o problema que esta cláusula coloca - a repartição absoluta dos mercados geográficos - dado que a alínea f) do no 1 do artigo 4o do Regulamento (CEE) no 418/85, de onde foi tirado o período de cinco anos, é nitidamente mais limitada. Com efeito, esta disposição só admite uma obrigação de não prosseguir uma política activa de venda para os produtos resultantes do acordo, que de qualquer modo deve ser um acordo de investigação e de desenvolvimento em comum.

(54) É ainda necessário saber se a notificação destes acordos alterados unilateralmente pela QSA permite considerar o acordo e o protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985 como preenchendo as condições exigidas pelo no 3 do artigo 85o para obtenção de uma isenção individual. Mesmo que a QSA tenha reduzido a duração da protecção territorial de um período de tempo indeterminado para uma duração de cinco anos após a primeira comercialização do produto, a Comissão observa, contudo, a este respeito, que a duração do período de protecção produto a produto reivindicada pela QSA na sua notificação equivaleria a conceder-lhe uma protecção territorial contra a QLI/C por um período total que oscila, segundo os produtos, entre oito e nove anos e meio após a venda da empresa. Esta duração ultrapassa em grande medida o período de protecção geralmente considerado adequado no caso de uma aquisição (normalmente, de dois a cinco anos), enquanto que como atrás se referiu (ver no 42 anterior), a jurisprudência do Tribunal de Justiça só admite a protecção neste caso e não no inverso, ou seja, a protecção do vendedor contra o comprador. Deve, portanto, considerar-se como excessiva mesmo no contexto do no 3 do artigo 85o

Artigo 3o

do Regulamento no 17

(55) Por força do artigo 3o do Regulamento no 17, a Comissão pode, através de decisão, verificar uma infracção às disposições do artigo 85o e obrigar as empresas e associações de empresas a pôr termo a essa infracção.

Se bem que a transacção tardia entre a QSA e a QLI/C, celebrada cerca de um ano após a comunicação de acusações, ponha termo à infracção e deixe sem objecto a injunção tendo em vista suprimir a aplicação do artigo V do protocolo, a Comissão considera útil adoptar uma decisão formal neste caso. Uma tal decisão pode ocorrer mesmo depois de as partes terem denunciado os acordos em causa, designadamente quando a Comissão é informada com vários meses de atraso e após a conclusão de todo o procedimento administrativo [acordão AFF 8/72, Cementhandelaren/Comissão (1)].

De qualquer modo, para que no futuro se evite a reprodução de infracções análogas ou equivalentes, considera-se pertinente clarificar certas questões de direito ligadas ao presente processo. Estes aspectos referem-se por um lado ao âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) no 418/85 e por outro aos limites quanto às restrições de concorrência acessórias que podem ser admitidas no contexto de cisão de uma empresa. Para além disso, considera-se conveniente reafirmar que um acordo que vise isolar tecnologicamente e comercialmente o mercado comum ou partes importantes deste último de um Estado terceiro é abrangido pelo no 1 do artigo 85o, sem ser susceptível de beneficiar de uma isenção individual [Decisão 85/618/CEE da Comissão - Siemens-Fanuc (5)],

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

O acordo e o protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985 celebrados entre a Quantel International e a Quantel SA constituíam uma infracção ao no 1 do artigo 85o do Tratado, na medida em que estabeleciam uma repartição de mercados.

Artigo 2o

O acordo e o protocolo de 17 e 26 de Julho de 1985 não estavam abrangidos pelo Regulamento (CEE) no 418/85.

Artigo 3o

São destinatárias da presente decisão:

a) Quantel SA

Zone industrielle de Courtaboeuf BP 23

F-91941 Les Ulis Cedex;

b) Continuum

3150 Central Expressway

Santa Clara

California 95051 USA. Feito em Bruxelas, em 27 de Julho de 1992. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) JO no L 53 de 22. 2. 1985, p. 5. (4) JO no C 231 de 12. 9. 1986, p. 2. (5) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, p. 2545. (6) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1976, p. 811. (7) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1966, p. 429. (8) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1972, p. 977. (9) JO no L 376 de 31. 12. 1985, p. 29.