PT Jornal Oficial da União Europeia L 136/31

DECISÃO (UE) 2018/795 DA AUTORIDADE EUROPEIA DOS VALORES MOBILIÁRIOS E DOS MERCADOS

de 22 de maio de 2018

de proibir temporariamente a comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho na União Europeia, nos termos do artigo 40.o do Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho

O CONSELHO DE SUPERVISORES DA AUTORIDADE EUROPEIA DOS VALORES MOBILIÁRIOS E DOS MERCADOS,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (UE) n.o 1095 /2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados), altera a Decisão n.o 716/2009/CE e revoga a Decisão 2009/77/CE da Comissão (1) e, nomeadamente, os seus artigos 9.o, n.o 5, 43.o, n.o 2, e 44.o, n.o 1,

Tendo em conta o Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros e que altera o Regulamento (UE) n.o 648/2012 (2) e, nomeadamente, o seu artigo 40.o,

Tendo em conta o Regulamento Delegado (UE) 2017/567 da Comissão, de 18 de maio de 2016, que complementa o Regulamento (UE) n.o 600/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho no que respeita às definições, transparência, compressão da carteira e medidas de supervisão relativas à intervenção e posições (3) e, nomeadamente, o seu artigo 19.o,

Considerando o seguinte:

1. INTRODUÇÃO

(1) Nos últimos anos, a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) e as diversas autoridades nacionais competentes (ANC) têm vindo a observar um rápido crescimento na comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho em toda a União Europeia. As opções binárias são produtos complexos que comportam um risco intrínseco e que são frequentemente transacionados de forma especulativa. A ESMA e as ANC têm também observado que essa oferta a investidores de retalho se caracteriza, cada vez mais, por técnicas de comercialização agressivas e uma falta transparência na informação que não permite aos investidores de retalho compreender os riscos subjacentes a estes produtos. A ESMA e as ANC têm manifestado preocupações consideráveis relativamente ao número crescente de investidores de retalho que negoceiam estes produtos e perdem o seu dinheiro. Estas preocupações são também apoiadas pelas inúmeras queixas recebidas por parte de investidores de retalho em toda a União Europeia que sofreram prejuízos significativos ao negociar opções binárias.

(2) Esta preocupação considerável com a proteção dos investidores levou a que a ESMA tomasse uma série de medidas não-vinculativas. Desde junho de 2015, a ESMA tem coordenado o trabalho de um grupo conjunto criado para abordar questões relacionadas com um certo número de fornecedores com base no Chipre que oferecem opções binárias, contratos diferenciais (CFD) e outros produtos especulativos a investidores de retalho numa base transfronteiriça em toda a União Europeia (4). Além disso, desde julho de 2015, a ESMA tem coordenado um grupo de trabalho composto pelas ESMA e pelas ANC cujo trabalho tem como objetivo monitorizar a oferta de opções binárias e CFD ao mercado de retalho dirigido ao grande público, bem como promover abordagens de supervisão uniformes nesta área em toda a União Europeia. A ESMA tem também promovido a convergência da supervisão na União Europeia no que se refere à oferta de opções binárias a investidores de retalho através da emissão de um parecer (5) bem como de um certo número de Perguntas e Respostas (Questions and Answers - Q&A) (6) nos termos do artigo 29.o, do Regulamento (UE) n.o 1095/2010. Finalmente, a ESMA tem publicado avisos (7) em que realçou as suas preocupações no que respeita aos riscos colocados pela oferta descontrolada, nomeadamente, de opções binárias a investidores de retalho.

(3) Apesar de algumas destas medidas terem tido algum efeito positivo (8), a ESMA considera que subsiste uma preocupação significativa com a proteção dos investidores.

(4) A 18 de janeiro de 2018, a ESMA lançou um convite à apresentação de informações sobre as suas potenciais medidas de intervenção relativas à comercialização, distribuição ou venda de CFD e opções binárias a investidores de retalho (o «convite à apresentação de informações») (9). O convite à apresentação de informações terminou a 5 de fevereiro de 2018. A ESMA recebeu cerca de 18 500 (10) respostas. Entre estas respostas, 82 foram dadas por fornecedores, organizações comerciais, bolsas de valores e corretores envolvidos na comercialização de opções binárias e/ou CFD, 10 por representantes de consumidores e as restantes respostas foram dadas por pessoas singulares. A grande maioria das respostas de pessoas singulares foram facilitadas e canalizadas através de fornecedores de opções binárias e/ou CFD. O convite à apresentação de informações revelou uma preocupação geral da primeira categoria de entrevistados e, em particular, dos fornecedores de produtos, de que a medida proposta afetaria de forma negativa o seu negócio. Um certo número de pessoas singulares também se queixou sobre a medida proposta e expressou a sua vontade em continuar a negociar em opções binárias.

(5) A ESMA teve em consideração essas preocupações. No entanto, comparativamente à preocupação considerável com a proteção dos investidores identificada, e que foi também confirmada pelas respostas recebidas de quase todos os representantes dos consumidores e algumas pessoas singulares que se manifestaram fortemente a favor das medidas propostas, a ESMA considera que é necessário impor uma proibição temporária da comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho nos termos do artigo 40.o, do Regulamento (UE) n.o 600/2014.

(6) Uma medida imposta ao abrigo do artigo 40.o, do Regulamento (UE) n.o 600/2014 deve ser revista em intervalos apropriados e, pelo menos, a cada três meses. Ao rever esta medida, a ESMA irá lidar com quaisquer práticas evasivas que possam surgir. A medida expira se não for renovada após três meses.

(7) Para evitar dúvidas, os termos utilizados nesta Decisão têm o mesmo significado que na Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (11) e Regulamento (UE) n.o 600/2014, incluindo a definição de derivados.

(8) A proibição temporária da ESMA satisfaz as condições estabelecidas no artigo 40.o do Regulamento (UE) n.o 600/2014 pelas razões que em seguida se apresentam.

2. DESCRIÇÃO DO MERCADO DE RETALHO DE OPÇÕES BINÁRIAS E A EXISTÊNCIA DE PREOCUPAÇÃO CONSIDERÁVEL COM A PROTEÇÃO DOS INVESTIDORES [ARTIGO 40.o, N.o 2, ALÍNEA a), DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(9) Uma opção binária define-se como sendo qualquer derivado financeiro em que o pagamento de um valor monetário fixo depende da ocorrência de um ou mais acontecimentos especificados relacionados com o preço, nível de preços ou valor de um ativo subjacente no momento da expiração do derivado, ou antes deste (12) (por exemplo, se o preço do ativo subjacente atingiu um determinado preço, o «preço de exercício» na expiração).

(10) As opções binárias permitem ao investidor fazer uma aposta na ocorrência de um acontecimento especificado relacionado com o preço, nível de preços ou valor de um ou mais ativos subjacentes (por exemplo, uma ação, taxa de câmbio, commodity ou índice). Se o acontecimento não ocorrer, o investidor perde o dinheiro (ou seja, a opção expira out-of-the-money). Se o acontecimento ocorrer, a opção paga ou o contrato mantém-se ativo com a possibilidade de receber o pagamento se ocorrer um acontecimento diferente (a opção expira in-the-money). Neste sentido, as opções binárias podem ser vistas como uma «proposta sim/não». Frequentemente, a «proposta sim/não» é se o preço do subjacente na expiração da opção binária se situa acima ou abaixo de um dado preço (o «preço de exercício»). Em alguns casos, o «preço de exercício» corresponde ao preço de mercado do subjacente no momento de aquisição da opção binária ou num momento determinado no futuro. No entanto, os fornecedores de opções binárias oferecem uma variedade de eventuais desfechos no mercado em que os investidores podem apostar (13).

(11) É adequado clarificar que todas as opções binárias são abrangidas por esta Decisão, ainda que comercializadas, distribuídas ou vendidas sob outras designações. Referem-se, por exemplo, as opções tudo-ou-nada, opções up-or-down, opções trend, opções digitais e opções one-touch.

(12) É também apropriado assegurar que a Decisão inclui opções binárias com diversas condições predeterminadas diferentes, que devem ser cumpridas (ou não) para que o pagamento seja efetuado. Alguns entrevistados do convite à apresentação de informações indicaram, por exemplo, o caso de uma opção binária que pagava i) um valor predeterminado se o subjacente cumprisse uma dada condição predeterminada (por exemplo, o valor do subjacente subia numa data especificada), bem como ii) um valor adicional predeterminado (um «bónus») se o subjacente cumprisse uma outra condição predeterminada (por exemplo, o valor do subjacente subia numa dada percentagem). Neste caso, e em casos similares, o pagamento da soma dos dois valores predeterminados nos pontos i) e ii) constituiria pagamento de um valor fixo predeterminado para efeitos do artigo 1.o, n.o 2, alínea c), desta Decisão.

(13) Diversas ANC têm manifestado preocupações sobre o facto de as opções binárias não irem ao encontro de quaisquer necessidades genuínas de investimento dos investidores de retalho (ao invés de outro tipo de opções, que podem desempenhar um papel importante na cobertura do risco de exposição a certos ativos) (14). Além disso, diversas ANC têm expressado preocupações sobre os riscos relacionados com as características inerentes às opções binárias bem como com os conflitos de interesses, intrínsecos e impossíveis de gerir, relacionados com a oferta destes produtos aos investidores de retalho. Estes riscos são frequentemente ampliados pelas técnicas de comercialização agressivas utilizadas pelos fornecedores de opções binárias. Diversas ANC referiram também que estes produtos atraem comportamentos compulsivos de jogo. Um estudo do UK-FCA demonstrou que alguns investidores colocam muitas apostas no espaço de poucos dias ou semanas, apesar de perderem dinheiro de uma forma cumulativa. O estudo detetou também uma grande semelhança na estrutura de benefícios e no horizonte temporal entre as opções binárias e os produtos de jogo (15). Estas preocupações têm-se concretizado em diversas jurisdições, com uma grande maioria dos investidores de retalho destas jurisdições a perder dinheiro habitualmente, como demonstrado nesta Decisão (16).

(14) Como ficou demonstrado pelo relatório da IOSCO sobre o inquérito da IOSCO sobre produtos OTC alavancados (17) (o «relatório da IOSCO»), este setor do mercado tem também estado sujeito a um escrutínio regulamentar significativo em diversas outras jurisdições não comunitárias em virtude da natureza complexa e de elevado risco nomeadamente das opções binárias e da dimensão frequentemente transfronteiriça dos fornecedores de produtos, os quais operam sobretudo através da Internet. (18) De acordo com o relatório da IOSCO, «relatórios de investigação recentes em diversos mercados nacionais revelaram que uma ampla maioria dos investidores em [opções binárias e outros produtos especulativos] perdem frequentemente dinheiro» (19).

(15) A condição referida no artigo 40.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento (UE) n.o 600/2014 é que deve existir nomeadamente uma preocupação considerável com a proteção dos investidores. Para determinar se existe uma preocupação considerável com a proteção dos investidores, a ESMA avaliou a relevância dos critérios e fatores enumerados no artigo 19.o, n.o 2, do Regulamento Delegado (UE) 2017/567. Após ter analisado os critérios e fatores relevantes, a ESMA concluiu que existe uma preocupação considerável com a proteção dos investidores pelas razões que a seguir se apresentam.

2.1. O grau de complexidade e transparência das opções binárias

(16) As opções binárias são instrumentos financeiros complexos (20). As complexidades da estrutura da determinação de preços colocam um risco significativo de assimetrias de informação entre os fornecedores e os investidores de retalho, dando assim azo a preocupações consideráveis com a proteção dos investidores. Além disso, existe um dado número de características inerentes às opções binárias que as tornam complexas e de difícil compreensão para os investidores de retalho.

(17) Os fornecedores de opções binárias tipicamente fixam o preço das opções binárias com base na probabilidade modelada implícita do mercado, ou outra, da ocorrência de um acontecimento especificado, aplicando seguidamente um spread ou outra forma de taxa de transação a cada opção, de tal forma que esta gera um retorno negativo esperado para o cliente (21).

(18) As opções binárias oferecem, regra geral, um retorno comparativamente mais elevado para um acontecimento estatisticamente menos provável, e vice-versa (22).

(19) A estrutura de preços das opções binárias apresenta diversos desafios para os investidores de retalho. Em particular, a estrutura de determinação de preços requer que os investidores de retalho avaliem rigorosamente o valor da opção em relação com a probabilidade esperada de ocorrência do acontecimento de referência. Apesar de os investidores de retalho poderem utilizar ferramentas comuns de investigação e determinação de preços, tais como a fórmula Black-Scholes, para determinar o preço das opções binárias, os investidores de retalho enfrentam assimetrias de informação significativas em comparação com os fornecedores. Os fornecedores têm muito maior acesso à informação e a sistemas que lhes permitem atribuir um preço e valor adequado a esses produtos. Em particular, os fornecedores de opções binárias têm acesso a dados históricos sobre os preços, por exemplo, o registo de preços efetivos de uma bolsa ou fornecedor comercial de dados relativos a um dado subjacente, dados esses que não estão habitualmente disponíveis para os investidores de retalho. Os fornecedores de opções binárias também têm muito mais experiência do que os investidores de retalho na determinação do preço de contratos, e é mais provável que tenham desenvolvido metodologias de determinação de preços sofisticadas. Além disso, os investidores de retalho podem não compreender que se uma transação tem um prazo muito curto, ou se a posição encerra perto da expiração, os fatores utilizados para determinar o preço da opção, tais como a volatilidade histórica, têm pouco impacto no valor da opção. Este facto limita a capacidade dos investidores de retalho atribuírem um valor adequado à opção, mesmo quando utilizam as ferramentas de determinação de preços disponíveis. Além do mais, devido à aplicação de spreads e outras taxas de transação, os investidores de retalho precisariam de superar de forma significativa os retornos sobre o investimento esperados («bater as probabilidades») com regularidade para alcançar lucros com a negociação. Assim, na perspetiva da ESMA, é difícil para os investidores de retalho fazer uma avaliação informada do perfil de risco/retorno do produto.

(20) O efeito combinado da estrutura de determinação de preços e da aplicação de taxas de transação a cada operação resulta na perda agregada de dinheiro para a larga maioria dos investidores de retalho (apesar de poderem ter lucros de curto prazo), e os fornecedores, tipicamente as contrapartes diretas na negociação, obtêm lucros com os clientes a longo prazo através das perdas desses clientes na negociação e das taxas de transação.

(21) Alguns fornecedores oferecem preço duplo contínuo (continual two-way pricing) e a possibilidade de o investidor entrar e sair da negociação no decorrer do prazo da opção binária. Neste caso, o cliente pode liquidar a posição antes da expiração da opção binária através da revenda ao fornecedor, ou desistindo do pagamento condicional na expiração. Em troca, o investidor recebe algum pagamento do fornecedor, de acordo com o preço contínuo oferecido pelo fornecedor dependendo da diferença entre o preço atual do mercado e o preço de exercício fixado para o subjacente e o momento da expiração.

(22) O preço duplo contínuo (continual two-way pricing) é uma característica adicional que pode ser oferecida por fornecedores de opções binárias. Esta característica adiciona uma camada suplementar de complexidade, que torna difícil para os investidores de retalho determinar o valor destes produtos com rigor ou conseguir um retorno positivo do investimento. A razão é que os investidores de retalho precisariam de monitorizar os preços e estimar o resultado esperado de forma continuada. Além disso, sair de uma negociação e entrar numa outra tem um custo adicional para o cliente em virtude da aplicação de um spread ao preço oferecido ou através de taxas de transação (23).

(23) Além disso, os investidores de retalho da União Europeia investem tipicamente em opções binárias OTC. Como tal, a determinação do preço, desempenho e liquidação das opções binárias não é normalizada. Este facto afeta a capacidade dos investidores de retalho compreenderem os termos do produto. E isto, para além das diferenças no tipo de «propostas sim/não» que constituem a base de uma opção binária, a estrutura de preços complexa, que inclui muitas vezes um preço duplo (two-way pricing), e a existência de ofertas ainda mais complexas (como as opções que juntam um grupo de opções binárias), reforça a complexidade destes produtos e prejudica ainda mais a capacidade dos investidores de retalho de compreender que as características específicas de um certo tipo de opções binárias não são necessariamente as características de um outro.

(24) Além do mais, os fornecedores de opções binárias são tipicamente a contraparte na negociação com os seus clientes de retalho, sendo que o fornecedor determina o preço na execução e o pagamento na expiração. Além disso, os fornecedores frequentemente requerem que os investidores reconheçam que os preços utilizados para determinar o valor da opção binária podem ser diferentes do preço disponível no mercado do subjacente respetivo. Isto significa que não é sempre possível aos investidores de retalho verificar o rigor dos preços facultados pelo fornecedor. Estes fatores tornam extremamente complexo para os investidores de retalho determinar objetivamente o valor das opções binárias. O elevado nível de complexidade e o baixo grau de transparência associados às opções binárias confirma assim a existência uma preocupação considerável com a proteção dos investidores.

(25) Em resposta ao convite à apresentação de informações, algumas empresas e organizações comerciais perguntaram se a ESMA deveria distinguir entre opções binárias negociadas over the counter e as que são negociadas através de uma plataforma de negociação. Algumas organizações comerciais solicitaram uma exclusão explícita dos derivados titularizados, opções touch e opções digitais, alegando que estes produtos eram utilizados como uma alternativa a uma ordem de limite de perdas (stop loss) ou poderiam servir para a cobertura de riscos.

(26) A ESMA considerou devidamente estas respostas. No entanto, o conjunto das particularidades e características das opções binárias, que são a fonte fundamental do prejuízo identificado para os investidores de retalho, mantêm-se quer estes produtos sejam, ou não, comercializados através de plataformas de negociação ou titularizados. Por outras palavras, as opções binárias numa plataforma de negociação ainda representariam para os investidores um retorno negativo esperado, oferecendo, ao mesmo tempo, uma estrutura de benefícios que não é adequada para a cobertura de riscos ou para outras funções económicas que poderiam constituir um benefício compensatório. Em especial, estas propriedades mantêm-se verdadeiras em todos os momentos até à expiração da opção. Assim, a existência de um mercado secundário em particular não altera as características fundamentais que causam prejuízo aos investidores de retalho.

2.2. As características ou componentes específicos das opções binárias

(27) As opções binárias são tipicamente investimentos de muito curto prazo, nalguns casos vencem minutos após terem sido adquiridas, o que as torna extremamente especulativas por natureza.

(28) A natureza binária do desfecho das opções binárias significa que são utilizadas sobretudo para fins especulativos. O pagamento de um valor monetário fixo ou zero limita o valor das opções binárias enquanto ferramenta de cobertura de riscos, em contraste com as opções tradicionais que permitem aos clientes gerir o risco através da fixação de um limite superior ou inferior para um dado ativo ao qual podem ter uma exposição direta. Este facto é exacerbado pelo prazo habitualmente curto das opções binárias.

(29) Além disso, o preço das opções binárias é fixado de acordo com a probabilidade da ocorrência de um acontecimento, e o valor dos benefícios é determinado de uma maneira semelhante às apostas tradicionais de probabilidade fixa (por exemplo, apostas desportivas ou sobre o resultado das eleições). As negociações são na maioria dos casos de muito curto prazo e o investidor obterá um retorno muito elevado ou sofrerá a perda total do investimento. Estas características fundamentais podem também ser encontradas nos produtos de jogo, que estão ligados a comportamentos aditivos e fracos resultados para os consumidores.

(30) Como mencionado anteriormente, os fornecedores de opções binárias agem habitualmente como contrapartes diretas na negociação com o cliente, incorporando assim a negociação do cliente na sua própria carteira. Este modelo de negócio coloca os interesses do fornecedor em conflito direto com os do cliente, o que aumenta o risco de que o fornecedor possa manipular o preço do subjacente na expiração da opção binária ou prolongar o termo da opção binária durante segundos ou milissegundos por forma a evitar ter de efetuar um pagamento sobre o contrato de opções. O risco do conflito de interesses é particularmente elevado nas opções binárias, uma vez que a estrutura de pagamentos destes produtos é determinada pelo facto de o subjacente atingir, ou não, um determinado preço de exercício na expiração. As ANC também identificaram práticas em que os fornecedores de opções binárias aplicam uma margem assimétrica ou inconsistente aos spreads de base sobre o subjacente, o que resulta na opção terminar out-of-the-money quando, de outra forma, terminaria in-the-money na expiração. Além disso, os modelos de distribuição observados pela ESMA neste setor do mercado apresentam certos conflitos de interesse, por vezes inerentes, (24) e a pressão para manter um fluxo de novos clientes aumenta o potencial para a ocorrência de tais conflitos de interesses.

(31) Uma vez que as opções binárias apresentam um retorno negativo estrutural esperado, quanto mais posições um investidor adquirir maior probabilidade tem de vir a perder dinheiro numa base cumulativa (25).

(32) O elevado risco de as opções binárias serem negociadas de forma especulativa bem como o conflito de interesses entre os fornecedores das opções binárias e os seus clientes confirma a existência de uma preocupação considerável com a proteção dos investidores.

2.3. Dimensão das consequências prejudiciais potenciais e o grau de disparidade entre o retorno para os investidores e o risco de perda

(33) O número de investidores nestes produtos é fluido em virtude da relativamente curta duração das contas de investidores em opções binárias e à natureza transfronteiriça das atividades. A ESMA estima, com base em dados recolhidos por algumas ANC (26), que o número de contas de negociação de investidores de retalho de fornecedores de CFD e opções binárias com base no EEE cresceu de 1,5 milhões em 2015 (27) para aproximadamente 2,2 milhões em 2017 (28).

(34) Em especial, a seguinte informação fornecida pelas ANC à ESMA confirma que o setor de mercado das opções binárias tem crescido em toda a União Europeia: i) a Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), a ANC cipriota, estimou que o número total de clientes de opções binárias ativos no Chipre, no final do segundo trimestre de 2017, era de 401 378, em comparação com 140 205 em 2015 (29); ii) a Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE-BaFin), a ANC alemã, estima que há até 30 000 clientes de opções binárias na Alemanha, com um crescimento global do mercado alemão de 4-5 % ao ano (30); iii) A partir de uma amostragem de dados de clientes de empresas fornecidos pela Financial Conduct Authority (UK-FCA), a ANC do Reino Unido, estima-se que o número de clientes que negoceiam com opções binárias do Reino Unido seja de cerca de 40 000; iv) a Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT-CONSOB), a ANC italiana, apurou, com base num inquérito efetuado em março de 2017 em cinco sucursais de fornecedores de opções binárias com base na UE, que em 2016 se verificou um crescimento de 2,4 % no número de investidores de retalho italianos que negociavam em opções binárias; v) algumas ANC informaram que as opções binárias são amplamente comercializadas e vendidas nas suas jurisdições; (31) vi) quase todas as ANC (32) informaram que os fornecedores de opções binárias baseados em outros Estados-Membros estão a fornecer serviços nas respetivas jurisdições. Algumas ANC (33) também referiram que os fornecedores de opções binárias utilizam sucursais ou agentes para exercer a sua atividade nas jurisdições de acolhimento; e vii) as ANC têm vindo a constatar um aumento no número de pedidos de autorização para empresas de investimento que oferecem os produtos em causa (34).

(35) De acordo com o Relatório da IOSCO e em todas as jurisdições, as queixas mais comuns relativamente aos fornecedores autorizados estão as relacionadas com o desempenho dos produtos (perdas sofridas pelos investidores), a não compreensão do produto ou serviço fornecido, e respetivos riscos, por parte do investidor, a dificuldade em levantar os fundos, a comercialização agressiva/enganadora e a manipulação de preços ou da negociação (35).

(36) A análise da ESMA anteriormente mencionada sobre o retorno negativo esperado para os investidores de retalho (36) é também confirmada pelos dados sobre perdas sofridas pelos investidores de retalho que foram comunicados à ESMA por algumas ANC: i) A CY-CySEC analisou uma amostra de contas de investidores em opções binárias de dez fornecedores de opções binárias, no período que medeia entre 1 de janeiro de 2017 a 31 de agosto de 2017. Apurou que, em média, 87 % das contas de clientes registavam perdas nesse período. Em média, a perda por conta era de cerca de EUR 480; ii) a Komisja Nadzoru Finansowego (PL-KNF), a ANC polaca, com base em dados de uma empresa polaca de investimentos, apurou que 86,3 % dos clientes perdeu dinheiro em 2016 e 86,4 % perdeu dinheiro em 2017; iii) a IT-CONSOB apurou, com base num inquérito efetuado em março de 2017 a cinco sucursais de empresas de investimentos baseadas na UE e ativas em opções binárias, que os investidores de retalho italianos que investem em opções binárias sofreram importantes perdas em 2016 de até 74 %, com uma perda média de EUR 590; e iv) a UK-FCA apurou, com base numa análise dos dados fornecidos pelas empresas sobre o desempenho das contas dos clientes em 2016, que entre 81 % e 85 % das contas de clientes registavam perdas e que, em média, essas perdas se situavam entre GBP 400 e GBP 1 200. Os números comunicados indicam que os investidores registam lucro com a negociação, mas que se considerarmos o impacto das taxas de transação acabam por sofrer perdas. Este facto indica que os investidores podem não compreender o impacto das taxas de transação no desempenho da sua conta.

2.4. Tipo de clientes envolvidos

(37) As opções binárias são amplamente comercializadas, distribuídas ou vendidas no mercado de retalho dirigido ao grande público. No entanto, a complexidade das opções binárias, conforme descrito na presente Decisão, torna difícil para a maioria dos investidores de retalho (contrariamente aos profissionais) compreender e avaliar adequadamente o risco real que correm quando transacionam estes produtos. A evidência de perdas observada pela ESMA nas contas de investidores de retalho descrita na presente Decisão demonstra que as opções binárias não são adequadas para os investidores de retalho.

2.5. Atividades de comercialização e distribuição relacionadas com as opções binárias

(38) Apesar de as opções binárias serem produtos complexos, são oferecidas aos investidores de retalho sobretudo através de plataformas de negociação eletrónica, sem que seja facultado aconselhamento sobre o investimento ou disponibilizada gestão da carteira. Nestes casos, é requerida uma avaliação do carácter apropriado nos termos do artigo 25.o, n.o 3, da Diretiva 2014/65/UE (37). No entanto, esta avaliação não impede os fornecedores de opções binárias ou os seus clientes ou potenciais clientes de efetuar a transação, sujeita a um aviso simples ao cliente. Isto pode acontecer quando o cliente facultou informação insuficiente, ou nenhuma informação, ao fornecedor sobre o conhecimento e experiência que tem no setor de investimentos relevante para este tipo específico de produto, bem como quando o fornecedor concluiu que o produto não é apropriado para o cliente. Por esta razão, os investidores de retalho podem aceder a produtos, tais como as opções binárias, os quais, pelas suas características, não lhes deveriam ser distribuídos (38).

(39) Também à luz das Questions and Answers (Q&As) da ESMA (39), as ANC observaram neste setor do mercado práticas de comercialização agressivas bem como comunicações promocionais que induzem em erro (40). Estas incluem, por exemplo, a utilização de acordos de patrocínio ou filiação com importantes equipas desportivas, o que transmite, através da promoção do conhecimento generalizado da marca, a impressão enganadora de que produtos complexos e especulativos como as opções binárias são adequados para o mercado de retalho dirigido ao grande público.

(40) Além disso, algumas ANC têm destacado não só a utilização regular de materiais promocionais que induzem em erro, mas também a natureza extensiva e intensiva das atividades de comercialização levadas a cabo: i) a Autorité des Marchés Financiers (FR-AMF), a ANC francesa, comunicou que, para 2016, o número de novos anúncios (TV, rádio, Internet) sobre a negociação especulativa (opções binárias, CFD, forex) representou 36 % de todos os novos anúncios no setor financeiro e 45 % de todos os novos anúncios de instrumentos financeiros (41); ii) a DE-BaFin constatou que as empresas de investimento baseadas noutra jurisdição da União Europeia, ainda que de pequena dimensão, podem utilizar até 200 corretores a trabalhar em simultâneo (42); e iii) algumas ANC têm verificado que a distribuição de opções binárias pode ter lugar através de máquinas de jogo eletrónicas ou slot machines (43).

(41) Estes desenvolvimentos são particularmente preocupantes dado o aumento de investidores de retalho que participam neste setor do mercado.

(42) Também neste contexto, algumas ANC manifestaram preocupação sobre a elevada rotação deste modelo de negócio (44). Porque a duração média de uma conta de cliente pode ser relativamente curta, este facto pode colocar uma certa pressão nos fornecedores para manter um fluxo constante de novos clientes, o que pode incentivar os fornecedores a adotar técnicas de comercialização e venda agressivas, as quais não são do interesse dos investidores de retalho.

(43) Uma característica comum das técnicas de comercialização e venda adotadas pelo setor das opções binárias é a oferta de benefícios na negociação (monetários e não monetários), tais como bónus para atrair e encorajar investidores de retalho a investir em opções binárias, a oferta de prendas (por exemplo, férias, carros, produtos eletrónicos), tutoriais sobre negociação ou custos reduzidos (por exemplo, spread ou taxas) (45).

(44) Os bónus e outros benefícios na negociação podem servir como distração do elevado risco que caracteriza o produto. São geralmente concebidos para atrair os investidores de retalho e incentivar a negociação. Os investidores de retalho podem considerar que estas promoções são a característica central do produto, de tal modo que podem não avaliar adequadamente o nível de risco associado ao produto.

(45) A prática de um sistema de bónus é inspirada no setor das apostas em linha. Alguns fornecedores que comercializam os produtos em causa oferecem «bónus de boas-vindas» (por cada conta aberta) bem como bónus baseados no montante investido (bónus de volume), por exemplo, ou como valores adicionais em «dinheiro virtual» sob certas condições.

(46) Ações de supervisão efetuadas por diversas ANC descobriram que os termos e condições das ofertas promocionais são frequentemente enganadores e que muitos clientes comunicaram dificuldades em resgatar fundos quando tentaram utilizar esses bónus ou não sabiam que o acesso à oferta de bónus ou aos fundos dependia de um volume especificado de negociação. Dada a característica de retorno esperado negativo associada à negociação em opções binárias, tal significa que os investidores frequentemente perdem mais dinheiro se negociarem com mais frequência do que perderiam caso não recebessem a oferta de um bónus.

(47) Em particular (46): i) a FR-AMF referiu que uma das principais questões referentes a bónus é que os clientes tipicamente têm de investir 20 ou 30 vezes o valor do bónus para obter o direito de levantar o dinheiro; ii) a Financial Services and Markets Authority (‘BE-FSMA’), a ANC belga, constatou que tem recebido muitas queixas de investidores que não conseguem recuperar o seu dinheiro em virtude das condições aplicáveis aos bónus; iii) a PL-KNF relatou que os fornecedores oferecem prendas tais como tablets ou telemóveis para atrair novos clientes, e que os fornecedores defendem que as prendas aumentam a possibilidade de o investidor contactar a empresa de investimento; e iv) a DE-BaFin afirmou que, na maioria dos casos envolvendo bónus que observaram até ao momento, os bónus eram oferecidos pelos fornecedores de opções binárias numa base transfronteiriça afim de persuadir os investidores de retalho pouco experientes a especular com os produtos em causa, produtos esses que os investidores podiam não compreender completamente.

(48) Além disso, as ANC expressaram preocupação sobre o cumprimento por parte dos fornecedores de opções binárias da sua obrigação de facultar aos clientes informação correta, clara e que não induza em erro, ou de agir no interesse dos clientes. (47) As ANC estão também preocupadas sobre a qualidade da informação facultada aos investidores de retalho (por exemplo, nos sítios Web dos fornecedores) sobre o funcionamento das opções binárias, e, em particular, a informação apresentada sobre os riscos envolvidos (48). Alguns exemplos do não cumprimento da obrigação de que a informação seja correta, clara e que não induza em erro e da utilização de técnicas para atrair a atenção dos investidores que não refletem necessariamente a adequação ou a qualidade global do instrumento ou prática financeira estão relacionados com: i) o conteúdo ou informação apresentada nos sítios Web num idioma que não é o idioma nacional do Estado-Membro em que os serviços são disponibilizados, ou apresentada no idioma oficial mas com base em traduções de qualidade insuficiente, de tal forma que é provável que dificulte a compreensão da informação apresentada; e ii) a apresentação de informação que enfatiza os benefícios potenciais associados com o investimento em opções binárias sem apresentar também uma indicação correta e destacada dos riscos relevantes, sugerindo que estes produtos especulativos são adequados ou apropriados para todos os investidores ou que obter um retorno é uma tarefa simples. Por exemplo: «Negociar em opções binárias é tão fácil como 1-2-3»; «A negociação nunca foi tão fácil»; «Comece já a sua carreira como corretor»; «Ganhe até 85 % cada 60 segundos»; «Um retorno de 95 % em alguns minutos» e «O que pode fazer em 60 segundos? Negoceie em opções binárias e duplique o seu dinheiro» (49).

(49) As práticas de comercialização e distribuição acima descritas associadas com as opções binárias confirmam a existência de uma preocupação considerável com a proteção dos investidores.

2.6. A forma como o instrumento financeiro pode ameaçar a confiança dos investidores no setor financeiro

(50) A combinação entre o grau de complexidade e a falta de transparência das opções binárias, o retorno negativo esperado do produto para os investidores, a falta de objetivos de investimento razoáveis, a natureza agressiva e enganosa de muitas das atividades de comercialização e distribuição, o conflito de interesses para os fornecedores bem como a dimensão das consequências potencialmente negativas, todos estes fatores contribuem para que os investidores de retalho percam confiança no sistema financeiro.

(51) Dada a elevada probabilidade de que os clientes sofram perdas, tal como demostrado na presente Decisão, os investidores que não têm experiência anterior de investir em instrumentos financeiros e que foram atraídos pela comercialização agressiva levada a cabo pelos fornecedores de opções binárias podem concluir que estes produtos são representativos de todos os instrumentos financeiros. Esta preocupação é tanto mais importante se considerarmos o elevado número de investidores de retalho clientes dos fornecedores de opções binárias e o número de queixas sobre estes produtos.

3. OS REQUISITOS REGULAMENTARES APLICÁVEIS AO ABRIGO DA LEGISLAÇÃO DA UE EXISTENTES NÃO RESPONDEM À PREOCUPAÇÃO CONSIDERÁVEL COM A PROTEÇÃO DOS INVESTIDORES IDENTIFICADA [ARTIGO 40.o, N.o 2, ALÍNEA b), DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(52) Em conformidade com o artigo 40.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento (UE) n.o 600/2014, a ESMA considerou se os requisitos regulamentares existentes na União Europeia que são aplicáveis ao instrumento ou atividade financeira em causa respondiam ou não à ameaça. Os requisitos regulamentares aplicáveis existentes estão estabelecidos na Diretiva 2014/65/UE, Regulamento (UE) n.o 600/2014 e Regulamento (UE) n.o 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (50). Incluem, em particular: i) o requisito de facultar aos clientes informação apropriada, no artigo 24.o, n.os 3 e 4, da Diretiva 2014/65/UE (51); ii) os requisitos sobre adequação e carácter apropriado, nos artigos 25.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2014/65/UE (52); iii) os requisitos sobre execução nas melhores condições (best execution), no artigo 27.o, da Diretiva 2014/65/UE (53); iv) os requisitos sobre product governance nos artigos 16.o, n.o 3 e artigo 24.o, n.o 2, da Diretiva 2014/65/UE; e v) os requisitos sobre divulgação, nos artigos 5.o a 14.o do Regulamento (UE) n.o 1286/2014.

(53) Alguns fornecedores, corretores e organizações comerciais mencionaram explicitamente nas suas respostas ao convite à apresentação de informações que a ESMA precisa de considerar os efeitos da nova legislação antes de aplicar quaisquer medidas de intervenção no produto, em particular a recente introdução da DMIF II (em especial, as regras de product governance) e PRIIP.

(54) É de salientar que o âmbito e conteúdo de diversos requisitos regulamentares aplicáveis ao abrigo da Diretiva 2014/65/UE e Regulamento (UE) n.o 600/2014 são semelhantes aos existentes ao abrigo da Diretiva 2004/39/CE (54). Apesar de a adoção da Diretiva 2014/65/UE e do Regulamento (UE) n.o 600/2014 ter como objetivo melhorar diversos aspetos dos serviços e atividades de investimento, a fim de reforçar a proteção do investidor (incluindo através de poderes de intervenção no produto), as melhorias num número relevante de disposições não respondem às preocupações específicas descritas nesta Decisão. Na perspetiva do risco e do prejuízo para o investidor objeto da presente Decisão, diversas disposições mantiveram-se consideravelmente inalteradas.

(55) Os requisitos sobre a disponibilização de informação apropriada aos clientes estão mais pormenorizados na Diretiva 2014/65/UE, com uma significativa melhoria na área da divulgação dos custos e encargos, sendo as empresas de investimento obrigadas a facultar aos clientes informação agregada sobre todos os custos e encargos relacionados com os serviços de investimento e os instrumentos financeiros. No entanto, as regras baseadas na divulgação, incluindo a informação melhorada sobre os custos, são, por si só, claramente insuficientes para enfrentar o risco complexo decorrente da comercialização, distribuição e venda de opções binárias a investidores de retalho.

(56) Em especial, o artigo 24.o, n.o 3, da Diretiva 2014/65/UE requer nomeadamente que as empresas de investimento assegurem que toda a informação dirigida aos clientes ou potenciais clientes, incluindo as comunicações promocionais, é correta, clara e não induz em erro. O artigo 24.o, n.o 4, da Diretiva 2014/65/UE requer ainda que as empresas de investimento facultem atempadamente informação apropriada aos clientes e potenciais clientes relativamente à empresa e aos seus serviços, aos instrumentos financeiros e às estratégias propostas, modalidades de execução e todos os custos e encargos relacionados, incluindo especialmente aconselhamento e alertas sobre os riscos associados ao investimento nesses instrumentos financeiros, e se o instrumento financeiro se destina a investidores de retalho ou profissionais. Com base na descrição das preocupações com a proteção dos investidores no que se refere às opções binárias (e em particular a sua complexidade, risco elevado e retorno negativo esperado), é evidente que tal prejuízo para os investidores não pode ser controlado total e adequadamente através da mera aplicação destas regras. Este tipo de divulgação não chama suficientemente a atenção dos investidores para as consequências concretas (retorno negativo esperado) do investimento nesses produtos e não responde às preocupações inerentes às características do produto.

(57) A ESMA teve também em consideração a relevância das regras sobre divulgação nos termos do Regulamento (UE) n.o 1286/2014. O Regulamento (UE) n.o 1286/2014 estabelece regras uniformes sobre a forma e o conteúdo do documento de informação fundamental a ser facultado pelos fornecedores de pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (PRIIP) aos investidores de retalho, a fim de os ajudar a compreender e comparar as principais características e riscos de um PRIIP. Em particular, o artigo 5.o do Regulamento (UE) n.o 1286/2014, tal como foi implementado pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/653 da Comissão (55) estabelece nomeadamente a metodologia para a apresentação de indicadores sumários de risco e as explicações que os acompanham, incluindo a informação se o investidor de retalho pode perder todo o capital investido ou incorrer em compromissos financeiros adicionais. No entanto, este tipo de divulgação não chama suficientemente a atenção dos investidores de retalho para as consequências de investir especialmente em opções binárias. Por exemplo, o rácio de desempenho está apenas relacionado com o produto individual opção binária e não informa o investidor sobre a percentagem global de contas de investidores de retalho que perdem dinheiro.

(58) De um modo mais geral, a solução regulamentar baseada na divulgação não é apropriada para estes produtos, que são eles mesmos não adequados para os investidores de retalho.

(59) Os requisitos sobre adequação foram também reforçados na Diretiva 2014/65/UE através do requisito da entrega de um relatório de adequação ao cliente e do aperfeiçoamento da avaliação de adequação. Em particular, o artigo 25.o, n.o 2, da Diretiva 2014/65/UE determina que os fornecedores de opções binárias obtenham a informação necessária sobre o conhecimento ou experiência do cliente ou potencial cliente no campo de investimento em causa, nomeadamente sobre o tipo específico de produto, a situação financeira do cliente ou potencial cliente, incluindo a capacidade de suportar perdas, e os seus objetivos de investimento, incluindo a tolerância ao risco, por forma a permitir ao fornecedor de opções binárias recomendar ao cliente ou potencial cliente produtos financeiros que sejam adequados para esses clientes e conformes à respetiva tolerância ao risco e capacidade de suportar perdas. No entanto, os requisitos de adequação apenas são aplicáveis à prestação de serviços de consultoria e gestão de carteiras, pelo que são normalmente irrelevantes em relação à comercialização, distribuição e venda de opções binárias, que tem lugar sobretudo através de plataformas eletrónicas, sem acesso a aconselhamento sobre investimentos ou gestão de carteira.

(60) Além disso, os objetivos da avaliação da adequação (considerando, por um lado, os produtos, e por outro, o conhecimento e experiência, situação financeira e objetivos de investimento do cliente) ficaram substancialmente inalterados em comparação com a Diretiva 2004/239/CE e, como demonstrado na presente Decisão, não têm sido suficientes para evitar a identificação de prejuízo para os investidores.

(61) Do mesmo modo, os requisitos sobre o carácter apropriado foram reforçados ao abrigo da Diretiva 2014/65/UE, sobretudo pela redução da lista de produtos não-complexos, restringindo assim o âmbito dos produtos para os serviços unicamente de execução. O artigo 25.o, n.o 3, da Diretiva 2014/65/UE estabelece que os fornecedores de opções binárias devem pedir aos seus clientes ou potenciais clientes que lhes facultem informação acerca do seu conhecimento e experiência no campo de investimentos em causa, nomeadamente no que se refere ao produto específico oferecido ou solicitado, por forma a permitir ao fornecedor determinar se o produto é apropriado para o cliente ou potencial cliente. Se o fornecedor considera que o produto não é apropriado para o cliente ou potencial cliente deverá avisar o cliente. As opções binárias classificam-se como produtos financeiros complexos e estão, por esse motivo, sujeitas ao teste de carácter apropriado nos termos do artigo 25.o, n.o 3, da Diretiva 2014/65/UE.

(62) No entanto, este já era o caso ao abrigo da Diretiva 2004/39/CE, que estabelecia basicamente o mesmo teste de carácter apropriado daquele que consta na Diretiva 2014/65/UE. Como demonstrado na presente Decisão, e como tem sido demonstrado pela experiência de supervisão das ANC (56), o teste de carácter apropriado não tem sido suficiente para responder às preocupações com a proteção dos investidores aqui descritas.

(63) Assim, é pouco provável que tanto os testes de adequação como os testes de carácter apropriado, ao abrigo dos requisitos regulamentares existentes, impeçam os investidores de retalho de negociar em opções binárias de tal forma que fique assegurado que é dada resposta à preocupação considerável com a proteção dos investidores.

(64) No que se refere à execução nas melhores condições (best execution), a maioria das regras sobre esta matéria já constavam da Diretiva 2004/39/CE. No entanto, estas regras foram reforçadas na Diretiva 2014/65/UE. Em especial, o artigo 27.o, da Diretiva 2014/65/UE estabelece que as empresas de investimento devem tomar «todas as medidas suficientes» (e não «medidas razoáveis») para obter o melhor resultado possível para os seus clientes quando executam as ordens. Além disso, deve ser publicada informação adicional pelos participantes no mercado, e especialmente as empresas de investimento devem tornar públicas as cinco melhores plataformas de execução em que executaram ordens de clientes e os resultados obtidos com a execução dessas ordens.

(65) A ESMA considerou se as regras de execução nas melhores condições (best execution) revistas poderiam responder pelo menos a algumas das preocupações identificadas relativamente à comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho. A transparência acrescida sobre as ordens de execução ajuda os clientes a compreender e avaliar melhor a qualidade das práticas de execução da empresa, e assim avaliar melhor a qualidade do serviço global que lhes é prestado. Além disso, a melhoria da informação sobre o modo como as empresas executam as ordens dos clientes é uma ajuda quando estes avaliam se a empresa tomou todas as medidas suficientes para conseguir os melhores resultados possíveis para o cliente. Os requisitos relacionados com a execução nas melhores condições (best execution) reforçam também os padrões de execução nas melhores condições no que se refere aos produtos OTC por exigir que as empresas verifiquem a equidade do preço proposto ao cliente quando executam as ordens ou tomam a decisão de negociar em produtos OTC, incluindo os produtos personalizados. Os requisitos da Diretiva 2014/65/UE pressupõem a recolha de informação de mercado para ser utilizada para a estimativa do preço de tais produtos e, sempre que possível, por comparação com produtos semelhantes ou comparáveis. No entanto, as regras de execução nas melhores condições (best execution) só por si não respondem aos riscos ligados às características do produto, para além da execução, e à ampla comercialização, distribuição ou venda desses produtos a investidores de retalho.

(66) A respeito destes requisitos regulamentares existentes basicamente semelhantes, a ESMA tem referido repetidamente os riscos descritos acima nos alertas ao investidor (57), nas Questions and Answers (Q&As) (58) e no seu parecer MiFID practices for firms selling complex products (59). A ESMA também levou a cabo ações de convergência da supervisão, nomeadamente através do grupo conjunto. Apesar da ampla utilização pela ESMA de instrumentos não-vinculativos para assegurar uma aplicação consistente e eficaz dos requisitos regulamentares aplicáveis, a preocupação com a proteção do investidor subsiste. Este facto demostra que, pelas razões expostas nesta secção, estes requisitos não respondem à preocupação identificada.

(67) A ESMA considerou, de facto, o impacto potencial das regras de product governance previstas nos artigos 16.o, n.o 3, e 24.o, n.o 2, da Diretiva 2014/65/UE. Estas regras requerem que os fornecedores que produzem instrumentos financeiros (incluindo deste modo as opções binárias) para venda aos clientes assegurem que os produtos são concebidos para responder às necessidades de um mercado-alvo de clientes finais identificado dentro da categoria relevante de clientes, que a estratégia para a distribuição dos produtos é compatível com o mercado-alvo identificado e que os fornecedores tomaram medidas razoáveis para assegurar que os instrumentos financeiros são distribuídos ao mercado-alvo identificado, a revisão periódica da identificação desse mercado e o desempenho do produto. Os fornecedores de opções binárias devem compreender os instrumentos financeiros que oferecem ou recomendam, avaliar a compatibilidade do instrumento com as necessidades do cliente ao qual estão a fornecer serviços de investimento, levando também em conta o mercado-alvo de clientes finais identificado e assegurar que os instrumentos financeiros são oferecidos ou recomendados apenas se for no interesse do cliente. Além disso, os fornecedores de opções binárias que distribuam um instrumento financeiro que não produziram devem tomar as medidas adequadas para obter e compreender a informação relevante sobre o processo de aprovação do produto, incluindo a identificação do mercado-alvo e as características do produto. Os fornecedores de opções binárias que distribuem instrumentos financeiros produzidos por fornecedores não sujeitos aos requisitos sobre product governance da Diretiva 2014/65/UE ou por fornecedores de países terceiros devem também tomar as medidas adequadas para obter informação suficiente sobre os instrumentos financeiros.

(68) A ESMA constata que os requisitos sobre product governance foram introduzidos pela primeira vez no direito da União Europeia ao abrigo da Diretiva 2014/65/UE. A 2 de junho de 2017, a ESMA publicou as Guidelines on MiFID II product governance requirements (60) que proporcionam orientação aos produtores e criadores para a avaliação do mercado-alvo.

(69) O objetivo dos requisitos sobre product governance é reduzir o tipo de clientes (isto é, o mercado-alvo) para os quais os instrumentos financeiros seriam apropriados e aos quais deveriam, assim, ser distribuídos. Considerando as características das opções binárias (elevado risco de perdas, retorno negativo esperado, curto prazo dos contratos, complexidade da estrutura de determinação de preços e, regra geral, a falta de objetivos de investimento razoáveis), as ANC e a ESMA são da opinião que não é possível determinar um mercado-alvo positivo. Várias empresas, após a implementação da Diretiva 2014/65/UE e dos requisitos de product governance, ainda comercializam opções binárias ao grande público.

(70) Apesar da existência desses requisitos regulamentares, os factos mostram que os investidores de retalho continuam, e irão continuar, a perder dinheiro com as opções binárias. Por conseguinte, esta medida é necessária para responder à ameaça.

4. AS AUTORIDADES COMPETENTES NÃO TOMARAM MEDIDAS PARA RESPONDER À AMEAÇA, OU AS MEDIDAS TOMADAS NÃO SÃO ADEQUADAS PARA RESPONDER À AMEAÇA [ARTIGO 40.o, N.o 2, ALÍNEA c), DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(71) Uma das condições para a ESMA adotar a restrição objeto da presente Decisão é que uma autoridade competente ou autoridades competentes não tomaram medidas para responder à ameaça ou que as medidas que tomaram não são adequadas para responder à ameaça.

(72) A preocupação com a proteção dos consumidores descrita na presente Decisão levou a que algumas ANC efetuassem consultas ou tomassem medidas nacionais com o objetivo de restringir a comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho: i) desde agosto de 2016, a Financial Services and Markets Authority (‘BE-FSMA’), a ANC belga, proibiu a comercialização de certos contratos de derivados OTC (incluindo as opções binárias) aos investidores de retalho. Além disso, a FSMA proibiu algumas técnicas de distribuição agressivas ou inapropriadas, tais como os telefonemas não solicitados efetuados através de centros de atendimento telefónico externos, formas inapropriadas de remuneração e prendas ou bónus fictícios (61); ii) desde dezembro de 2016, a legislação francesa decretou uma proibição das comunicações promocionais de fornecedores de serviços de investimento para clientes individuais relativas, entre outros, a opções binárias (62); iii) em Espanha, desde março de 2017, a Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES-CNMV), a ANC de Espanha, solicitou às entidades que comercializam a investidores de retalho estabelecidos em Espanha produtos CFD ou forex com alavancagem superior a dez vezes ou opções binárias que informassem claramente esses clientes que a ES-CNMV considera que, em virtude da complexidade e nível de risco desses produtos, a sua aquisição não é recomendada por investidores de retalho. Foi ainda solicitado a estas entidades que garantissem que os clientes são informados, quando adquirem tais produtos, do custo que devem assumir se decidirem encerrar a sua posição e, no caso dos produtos CFD e forex, que os clientes são avisados de que, em virtude da alavancagem, as perdas podem ser maiores de que o pagamento inicialmente efetuado para a compra do produto em causa. Devem também obter do cliente uma declaração verbal ou escrita que lhes permita provar que o cliente está ciente de que o produto que vai adquirir é particularmente complexo e que a ES-CNMV considera que o mesmo não é adequado para os investidores de retalho. Além disso, o material promocional utilizado para promover esses produtos pelas entidades alvo das medidas da CNMV deve sempre conter um alerta sobre a dificuldade de compreensão dos produtos e sobre o facto de a ES-CNMV considerar que estes produtos não são adequados para os investidores de retalho em virtude da sua complexidade e do nível de risco que acarretam. A ES-CNMV solicitou ainda à CY-CySEC e à UK-FCA que informassem os fornecedores de opções binárias destes requisitos, encorajando os fornecedores que disponibilizam serviços em Espanha a exibir o mesmo alerta (63); iv) em Itália, em fevereiro de 2017, a IT-CONSOB publicou uma comunicação específica para alertar os investidores de retalho italianos sobre os riscos associados com as opções binárias; v) em fevereiro de 2018, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT-CMVM), a ANC portuguesa, emitiu uma carta circular afirmando que as empresas de investimento se devem abster de comercializar serviços de negociação de derivados ligados a criptomoedas se não conseguirem assegurar o cumprimento das obrigações de informação dos seus clientes no que se refere às características dos produtos; vi) a 10 de maio de 2017, a Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), a ANC grega, emitiu uma circular sobre o fornecimento de serviços de investimento em instrumentos financeiros derivados over-the-counter (incluindo forex, CFD e opções binárias) através de plataformas de negociação eletrónica (64). vii) na República Checa, o Central National Bank (CZ-CNB), a ANC checa, emitiu uma declaração em outubro de 2015 alertando os investidores de retalho para os riscos associados com as opções binárias; viii) nos Países Baixos, em fevereiro de 2017, a Autoriteit Financiele Markten (NL-AFM), a ANC holandesa, lançou um documento de consulta em que propõe a proibição da publicidade de certos produtos, incluindo as opções binárias; ix) no Chipre, em fevereiro de 2017, a CY-CySEC emitiu um documento de consulta em que propõe a proibição da distribuição e negociação de opções binárias na sua forma atual, para que o produto final tivesse as características de um produto derivado da bolsa (65); x) em dezembro de 2016, a UK-FCA, antecipando que as opções binárias passariam a enquadrar-se no âmbito da sua regulamentação a partir de 3 de janeiro de 2018, efetuou uma consulta sobre considerações políticas iniciais para normas de conduta melhoradas para as opções binárias, incluindo a potencial utilização de poderes de intervenção no produto para modificar características particulares de produto das opções binárias, ou colocar restrições à venda e comercialização destes produtos a investidores de retalho. A UK-FCA emitiu também, a 14 de novembro de 2017, um alerta aos consumidores sobre os riscos do investimento em opções binárias (66); e xi) em dezembro de 2016, a AT-FMA, a ANC austríaca, emitiu um alerta sobre os riscos associados a CFD, rolling spot forex e opções binárias.

(73) Para além disto, a Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet), a ANC norueguesa, publicou em 26 de fevereiro de 2018 um documento de consulta em que propõe, nomeadamente, a proibição da comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho, tal como proposto pela ESMA no convite à apresentação de informações. A consulta decorre de 26 de fevereiro de 2018 a 26 de março de 2018 (67).

(74) Estas medidas nacionais podem responder a certas preocupações isoladamente, mas são insuficientes para responder a um nível transfronteiriço à preocupação considerável com a proteção dos investidores descrita na presente Decisão. Como demonstrado na presente Decisão, as opções binárias são habitualmente comercializadas, distribuídas ou vendidas através de contas de negociação em linha e numa base transfronteiriça (68). Uma proibição nacional não seria, por isso, adequada para a proteção dos investidores de retalho nos Estados-Membros que não o Estado-Membro em que a medida é tomada, se os fornecedores de opções binárias operam nesses outros Estados-Membros, o que é frequentemente o caso (69).

(75) À luz do que foi referido, para que as medidas nacionais fossem eficazes para os investidores de retalho em toda a União Europeia, seria necessário que as ANC em todos os Estados-Membros tomassem, a breve prazo, medidas com o objetivo de introduzir o nível mínimo comum de proteção dos investidores estabelecido na presente Decisão. Uma vez que isto não aconteceu, e dada a urgência de responder à preocupação com a proteção dos investidores identificada, a ESMA entende que é necessário exercer os seus poderes de intervenção temporária no produto. O quadro fragmentado que possuímos atualmente não proporciona proteção aos investidores de retalho, ou proporciona um nível diferente de proteção, em toda a União Europeia quando investem nos mesmos produtos complexos, frequentemente dos mesmos fornecedores.

(76) À luz da importância e persistência das preocupações com a proteção dos investidores, a natureza transfronteiriça destas atividades, o facto de afetarem mais do que um país e a evidência da expansão da distribuição de opções binárias a novas jurisdições, o que conduz a um crescente número de diversas medidas nacionais para responder a uma preocupação com a proteção dos investidores semelhante, tornam-se necessárias medidas a nível da União Europeia para assegurar um nível de proteção comum mínimo em toda a União Europeia.

(77) Por último, a utilização pelas ANC dos poderes de supervisão nos termos do artigo 69.o da Diretiva 2014/65/UE, por exemplo, no n.o 2, alínea f) (interdição temporária do exercício de uma atividade profissional) e alínea t) suspensão da comercialização ou venda em virtude da falta de cumprimento dos requisitos do processo de aprovação do produto) também não responderia às preocupações consideráveis com a proteção dos investidores. A medida de intervenção no produto aplica-se a um produto ou a uma atividade relacionada com esse produto, e, por isso, é aplicável a todas as empresas de investimento que fornecem esse produto ou atividade, em vez de ser aplicável a um não-cumprimento específico por parte de uma empresa de investimento individual.

(78) Ao responder ao nível da União Europeia aos riscos decorrentes da oferta das opções binárias a clientes de retalho, a medida de intervenção é mais eficaz do que se as ANC tentassem implementar medidas contra cada uma das empresas individualmente. Conforme foi referido anteriormente, a evidência mostra que este é um problema à escala do mercado uma vez que não se limita às especificidades de certos fornecedores e que os principais riscos são inerentes ao produto e ao modelo de negócio dos fornecedores. Existem preocupações concretas de que a distribuição das opções binárias a investidores de retalho não permita aos fornecedores atuar no interesse do cliente ou facultar informação correta, clara e que não induza em erro. Deste modo, as várias ações de supervisão individuais não assegurariam, no imediato, a prevenção de prejuízo adicional para os investidores de retalho e não proporcionariam uma alternativa adequada à utilização dos poderes de intervenção da ESMA. A natureza transfronteiriça da distribuição de opções binárias, o facto de afetarem mais do que um Estado-Membro, a expansão da distribuição de opções binárias a novas jurisdições e a proliferação de diferentes medidas nacionais para responder à mesma preocupação com a proteção dos investidores (as quais, por sua vez, podem contribuir para o risco de arbitragem regulamentar) levam a concluir que são consideradas necessárias medidas a nível da União Europeia para assegurar um nível comum de proteção em toda a União Europeia.

5. A MEDIDA DA ESMA RESPONDE A UMA PREOCUPAÇÃO CONSIDERÁVEL COM A PROTEÇÃO DOS INVESTIDORES IDENTIFICADA E NÃO TEM EFEITOS PREJUDICIAIS SOBRE A EFICIÊNCIA DOS MERCADOS FINANCEIROS OU SOBRE OS INVESTIDORES, QUE SEJAM DESPROPORCIONADOS RELATIVAMENTE AOS SEUS BENEFÍCIOS [ARTIGO 40.o, N.o 2, ALÍNEA a), E N.o 3, ALÍNEA a), DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(79) Tendo em conta a dimensão e a natureza da preocupação considerável com a proteção dos investidores identificada, a ESMA considera necessário e proporcional proibir temporariamente a comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho. Esta proibição responde à preocupação ao assegurar um nível apropriado e uniforme de proteção aos investidores de retalho que negoceiam em opções binárias na União Europeia. Não tem efeitos prejudiciais sobre a eficiência dos mercados financeiros ou sobre os investidores que sejam desproporcionados relativamente aos seus benefícios.

(80) Para avaliar o grau do risco colocado à proteção do investidor pelas opções binárias, e a forma como o fazem, a ESMA analisou a distribuição dos retornos dos investidores (70). Esta análise identificou duas características importantes (71). A primeira característica importante é o elevado nível de risco que acarretam as opções binárias: uma característica geral das opções binárias é que o investidor pode perder todo o valor investido.

(81) A segunda característica, o retorno negativo esperado do produto, é uma importante fonte de prejuízo neste contexto e aplica-se a todas as opções binárias. Ao contrário dos investimentos financeiros, os contratos são tipicamente de muito curto prazo e não oferecem ao participante uma participação no crescimento do valor do subjacente. Ao contrário das opções tradicionais, que são frequentemente utilizadas para efeitos de cobertura de riscos, as opções binárias proporcionam um benefício fixo caso ocorra um determinado acontecimento. Em contraste, o benefício de uma opção típica depende da variação no preço do subjacente quando a opção está in-the-money (ou seja, o benefício é variável). Esta característica inerente dos produtos limita o valor do produto enquanto ferramenta de cobertura de riscos, enquanto que outro tipo de opções tem sido utilizado para alisar ou limitar o preço de um ativo a que a empresa ou o investidor estão diretamente expostos.

(82) Além disso, o prazo tipicamente curto das opções binárias permite que o investidor efetue diversas negociações sequencialmente. Este facto, combinado com o retorno negativo esperado, resulta numa probabilidade crescente de o investidor perder dinheiro numa base cumulativa à medida que efetua mais negociações. Esta é uma propriedade estatística da negociação com retorno negativo esperado repetida.

(83) Significativamente, o retorno negativo esperado é habitualmente integrado no modelo de negócio do fornecedor, já que é, regra geral, a fonte dos lucros esperados. Uma opção binária obriga a que o fornecedor dessa opção binária pague ao investidor um valor fixo se um determinado acontecimento ocorrer, e assim para que o fornecedor tenha o lucro esperado, o investidor deve sofrer a perda esperada. Além disso, é também possível aos fornecedores impor encargos adicionais.

(84) Especificamente para as opções binárias oferecidas com preço duplo contínuo (continual two-way pricing), o fornecedor irá precisar de oferecer um preço que lhe permita obter o lucro esperado, pelo que esta oferta de preço não pode melhorar o retorno esperado pelo investidor. De facto, na medida em que os investidores saem das posições antes da expiração, o seu retorno esperado é mais baixo do que se mantivessem a posição até à expiração. A dimensão desta perda esperada incremental varia de fornecedor para fornecedor e de caso para caso, mas o valor esperado para um investidor que negoceia em produtos com preço duplo contínuo (continual two-way pricing) deve ser tipicamente negativo, tal como o preço inicial do produto implicará um retorno negativo esperado para o investidor.

(85) O efeito combinado ilustra um elemento essencial das opções binárias em virtude dos retornos negativos esperados: se o investidor de retalho efetuar um número muito elevado de investimentos, ou se um número muito elevado de investidores fizer cada um único investimento, a probabilidade de conseguirem um lucro global é muito baixa.

(86) A análise da distribuição dos retornos das opções binárias correlaciona-se com os dados de que dispõem as ANC para destacar o nível elevado de risco para os investidores de retalho de perda de uma parte substancial (frequentemente tudo) do investimento e o retorno negativo esperado. Estas particularidades são também combinadas com a complexidade geral e falta de transparência relacionadas com as características de produto das opções binárias, práticas de comercialização e distribuição insatisfatórias e conflitos de interesses. Não há contrapartida através de nenhum benefício correspondente. Estas características, em conjunto, constituem a principal fonte de prejuízo para os investidores de retalho, atuais ou potenciais.

(87) A principal razão pela qual o setor financeiro é fortemente regulado é porque serve interesses e objetivos abrangentes. Neste contexto, deve ser dada especial atenção à proteção dos investidores de retalho. A comercialização, distribuição ou venda de um produto de investimento pressupõe que o produto consegue, pelo menos potencialmente, servir esses interesses e objetivos abrangentes e que não põe em risco, de maneira desproporcionada, a necessidade de assegurar um nível mínimo de proteção do investidor.

(88) A ESMA atingiu o limite de eficácia das ferramentas não-vinculativas nesta área. Neste contexto, e especificamente no que se refere à product governance, a ESMA também reconhece que os princípios de product governance já formam parte da cultura de supervisão dos serviços financeiros na União Europeia. Em novembro de 2013, as European Supervisory Authorities (ESA) emitiram uma posição comum sobre Manufacturers' Product Oversight and Governance Processes estabelecendo princípios de elevado nível aplicáveis aos processos de supervisão e governança dos instrumentos financeiros (72). Em fevereiro de 2014, a ESMA publicou um parecer sobre MiFID practices for firms selling complex products (73), e em março de 2014, emitiu um parecer sobre Structured Retail Products – Good practices for product governance arrangements (74). Além disso, desde março de 2007, foram implementadas no Reino Unido orientações que definiram princípios de product governance (75).

(89) Apesar destes princípios de supervisão e dos requisitos regulamentares descritos nesta Decisão, o prejuízo relacionado com a comercialização, distribuição ou venda das opções binárias aos investidores de retalho tem continuado a crescer nos últimos anos.

(90) Assim, a ESMA considera que as medidas de intervenção para proibir a comercialização, distribuição ou venda de todos os tipos de opções binárias a investidores de retalho (quer sejam, ou não, negociadas numa plataforma de negociação) são apropriadas para responder aos riscos à proteção do investidor. Deve ser referido que os investidores de retalho conseguirão adquirir produtos semelhantes na área do jogo, sempre que esses produtos sejam permitidos nos termos da legislação relevante aplicável.

(91) Foram consideradas medidas menos restritivas, tais como a obrigação de vender e distribuir estes produtos através de serviços de consultoria. No entanto, estes produtos, devido às suas características, não são adequados para os investidores de retalho. Assim, uma tal medida iria impor uma avaliação caso-a-caso, trabalhosa para os fornecedores e as ANC, cujo resultado, em virtude das características destes produtos, não seria significativamente diferente do resultado das medidas propostas nesta Decisão. Outra medida considerada foi a fixação de um prazo mínimo para as opções binárias. No entanto, as principais preocupações relacionadas com este produto não se alterariam em virtude de tal medida. Em especial, a estrutura de preços do produto significa que, em média, os investidores irão obter um retorno negativo esperado sem receber nenhum benefício compensatório evidente (por exemplo, a função de cobertura de riscos servida pelas opções tradicionais).

(92) A ESMA considerou também os méritos de medidas mais restritivas, nomeadamente a extensão da proibição de comercialização, distribuição ou venda de opções binárias também a investidores profissionais. Nesta fase, não há provas de que os investidores profissionais sejam alvo das empresas de investimento que negoceiam estes produtos. Assim, as opções binárias continuarão a estar disponíveis para clientes classificados como clientes profissionais e contrapartes elegíveis, os quais, em qualquer dos casos, estão melhor preparados para avaliar as características técnicas dos produtos financeiros. Este grupo de clientes inclui também aqueles investidores de retalho que tenham suficiente conhecimento e experiência para ser classificados, a pedido, como clientes profissionais.

(93) A ESMA está consciente de que os fornecedores irão enfrentar possíveis consequências e custos financeiros decorrentes do facto de passarem a centrar o seu negócio e orientar os seus clientes para outros instrumentos e produtos financeiros.

(94) A ESMA considera, no entanto, que os benefícios que a seguir se enumeram e que são obtidos pela resposta à preocupação identificada com a proteção dos investidores supera o impacto negativo potencial das medidas: i) redução do risco de venda enganosa e das consequências financeiras relacionadas, o que é um importante benefício para os investidores de retalho e para o mercado financeiro como um todo; ii) redução dos riscos ligados à arbitragem regulamentar ou de supervisão em diferentes entidades e jurisdições; e iii) restaurar a confiança dos investidores de retalho nos mercados financeiros.

(95) A medida da ESMA entrará em vigor um mês após a publicação da presente Decisão no Jornal Oficial da União Europeia (JO). Este prazo implica um pré-aviso de um mês após a publicação oficial cujo objetivo é equilibrar os interesses dos investidores de retalho, através de uma redução imediata do prejuízo decorrente da negociação atual em opções binárias, e a necessidade de conceder um período suficiente para os participantes do mercado em causa organizarem e alterarem os seus modelos de negócio de uma forma ordenada.

6. A MEDIDA NÃO CRIA O RISCO DE ARBITRAGEM REGULAMENTAR [ARTIGO 40.o, N.o 3, ALÍNEA b), DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(96) À luz da natureza dos riscos identificados e do número e tipo de investidores afetados e das medidas nacionais que estão a ser propostas por alguns Estados-Membros, a medida da ESMA irá assegurar uma abordagem comum mínima em toda a União Europeia. A ESMA também considerou o risco de os fornecedores que atualmente oferecem opções binárias poderem tentar oferecer outros produtos com características comparáveis. A ESMA e as ANC irão acompanhar atentamente se essas novas tendências de comercialização se desenvolvem, originando consequências prejudiciais semelhantes para os investidores de retalho, se existem tais esforços por parte dos fornecedores de opções binárias de contornar estas medidas de intervenção, e tomará medidas se necessário.

(97) Além disso, a intervenção temporária da ESMA aplica-se a todos os fornecedores de opções binárias e todas as restantes pessoas que de forma consciente e intencionalmente contribuam para o incumprimento das medidas abrangidas pelo âmbito do Regulamento (UE) n.o 600/2014. Apesar de a questão do âmbito das entidades abrangidas pelo artigo 40.o deste Regulamento no que se refere a empresas de gestão de fundos dever, em última instância, ser tratada a nível legislativo para melhorar a segurança jurídica (76), a ESMA considerou o âmbito para a arbitragem regulamentar. A ESMA determinou que, à luz do prejuízo para os investidores acima demonstrado, as medidas propostas têm um âmbito de aplicação suficientemente vasto e são, portanto, capazes de responder à preocupação considerável com a proteção dos investidores decorrente da comercialização, distribuição ou venda das opções binárias.

7. CONSULTA E NOTIFICAÇÃO [ARTIGO 40.o, N.o 3, ALÍNEA c), E N.o 4, DO REGULAMENTO (UE) N.o 600/2014]

(98) Uma vez que as medidas propostas podem, de modo limitado, estar relacionadas com derivados sobre commodities agrícolas, a ESMA consultou os organismos públicos competentes pela supervisão, gestão e regulamentação dos mercados agrícolas físicos, nos termos do Regulamento (CE) n.o 1234/2007 do Conselho (77). A ESMA recebeu respostas do Ministério Federal da Alimentação e Agricultura da Alemanha (Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft), do Ministério da Agricultura da Letónia (Zemkopibas Ministrija) e do Ministério da Agricultura e Silvicultura da Finlândia (Maa -Já Metsätalousministeri). Estes inquiridos não levantaram quaisquer objeções à adoção das medidas propostas.

(99) A ESMA notificou as ANC da presente proposta de Decisão,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

Proibição temporária das opções binárias no que respeita aos investidores de retalho

1. Está proibida a comercialização, distribuição ou venda de opções binárias a investidores de retalho.

2. Para efeitos do n.o 1, e independentemente de ser transacionada numa plataforma de negociação, uma opção binária é um derivado que cumpre as seguintes condições:

a) deve ser liquidado em numerário ou pode ser liquidado em numerário por opção de uma das partes por uma razão diferente da insolvência ou de outro acontecimento que determina a rescisão;

b) o pagamento é efetuado apenas na liquidação ou expiração da opção;

c) o pagamento é limitado a: i) um valor fixo predeterminado ou zero, se o ativo subjacente ao derivado cumprir uma ou mais condições predeterminadas; e ii) um valor fixo predeterminado ou zero, se o ativo subjacente ao derivado não cumprir uma ou mais condições predeterminadas.

Artigo 2.o

Proibição de participar em atividades de evasão

É proibido participar, de forma consciente e intencional, em atividades que tenham por objeto ou efeito contornar as exigências do artigo 1.o, incluindo atuar como substituto do fornecedor de opções binárias.

Artigo 3.o

Entrada em vigor e aplicação

1. A presente Decisão entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

2. A presente Decisão é aplicável a partir de 2 de julho de 2018 por um período de três meses.

Feito em Paris, em 22 de maio de 2018. Pelo Conselho de Autoridades de Supervisão Steven MAIJOOR O Presidente

(1) JO L 331 de 15.12.2010, p. 84.

(2) JO L 173 de 12.6.2014, p. 84.

(3) JO L 87 de 31.3.2017, p. 90.

(4) O grupo conjunto composto por representantes da ANC cipriota, a Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC) bem como representantes das oito ANC cujas jurisdições foram afetadas pelos serviços oferecidos pelos fornecedores baseados no Chipre. O trabalho do grupo conjunto resultou num plano de ação a ser executado pelo CY-CySEC que incluía, nomeadamente, investigações alargadas aos fornecedores de CFD bem como análises temáticas de uma amostra das empresas autorizadas pela CY-CySEC.

(5) Opinion on MIFID practices for firms selling complex financial products, 7 de fevereiro de 2014 (ESMA/2014/146)

(6) Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794). As Q&A foram atualizadas pela última vez a 31 de março de 2017.

(7) Aviso aos investidores da ESMA sobre Os riscos de investir em produtos complexos, de 7 de fevereiro de 2014 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_-_pt.pdf), e alerta da ESMA sobre CFDs, binary options and other speculative products, de 25 de julho de 2016 (Disponível em: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products_0.pdf).

(8) Por exemplo, o trabalho do grupo conjunto resultou na adoção pela CY-CySEC de algumas medidas de aplicação com o objetivo de aumentar a conformidade dos fornecedores que oferecem produtos especulativos, tais como opções binárias.

(9) Call for evidence on potential product intervention measures on contracts for differences and binary options to retail clients, de 18 de janeiro de 2018 (ESMA35-43-904).

(10) O número de entrevistados é inferior a este valor, uma vez que a ESMA também recebeu i) repostas múltiplas dos mesmos entrevistados (por exemplo, uma resposta sobre cada uma das medidas propostas para CFD num e-mail separado); e ii) respostas duplicadas dos mesmos entrevistados.

(11) Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE (JO L 173 de 12.6.2014, p. 349).

(12) Tipicamente, o valor mais baixo dos dois benefícios monetários é zero, mas não é sempre o caso. As opções binárias são diferentes de outros produtos especulativos vendidos aos investidores de retalho, tais como os CFD, porque o pagamento de um valor monetário predeterminado não está diretamente ligado à dimensão da diferença no preço, nível de preços ou valor do ativo subjacente.

(13) Por exemplo, os investidores podem apostar que o preço do subjacente se situará dentro de um dado intervalo de preços ou se o subjacente atingirá um determinado nível de preços em qualquer momento dentro do prazo da opção binária.

(14) Por exemplo, as FR-AMF, BE-FSMA, UK-FCA e IT-CONSOB.

(15) Por exemplo, a UK-FCA.

(16) Ver o considerando n.o 35.

(17) OSCO Report on the IOSCO Survey on Retail OTC Leveraged Products, dezembro de 2016 (Disponível em: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD550.pdf).

(18) Por exemplo, a Quebec Autorité des Marchés Financiers e o Turkish Capital Markets Board (CMB) (página 2), a Financial Futures Association of Japan (página 6), a US Commodity Futures Trading Commission (CFTC) e a Securities and Exchange Commission (SEC) (página 55 do relatório da IOSCO). No Quebeque, a autoridade competente não autoriza a venda de opções binárias a investidores de retalho. A CMB decidiu não autorizar a venda de opções binárias a investidores de retalho. Em Israel, foi aprovada uma proibição da venda de opções binárias a investidores. Disponível em: http://www.isa.gov.il/sites/ISAEng/1489/1511/Pages/eitonot25102017_1.aspx. O Office of Consumer Outreach da US CFTC e o Office of Investor Education and Advocacy da SEC emitiram um alerta aos investidores para prevenir sobre esquemas fraudulentos envolvendo opções binárias e respetivas plataformas de comercialização. Disponível em: http://www.cftc.gov/ConsumerProtection/FraudAwarenessPrevention/CFTCFraudAdvisories/fraudadv_binaryoptions.

(19) Relatório da IOSCO, página iii.

(20) Por exemplo, as opções binárias não cumprem os critérios para ser considerados instrumento financeiros não complexos, nos termos da leitura conjugada do artigo 25.o, n.o 4, da Diretiva 2014/65/UE e do artigo 57.o do Regulamento Delegado (UE) 2017/565 da Comissão, de 25 de abril de 2016, que completa a Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da atividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva (JO L 87 de 31.3.2017, p. 1).

(21) Além de estimarem as probabilidades do acontecimento com base no preço de mercado das opções relevantes, os fornecedores usam modelos de determinação de preços tais como os modelos Black-Scholes, ou modelos que incluem aspetos da determinação de preços Black-Scholes. No modelo Black-Scholes, o prazo de expiração, o preço inicial do subjacente e o preço de exercício são variáveis conhecidas. O desvio do processo estocástico considerado no modelo é habitualmente estimado pela taxa de juro sem risco e pelo desempenho histórico do subjacente.

(22) Por exemplo, para uma opção binária oferecida à distância do preço de exercício, o fornecedor pode oferecer ao cliente o direito a comprar a opção a EUR 22 com um retorno de EUR 100 para um acontecimento que tem probabilidade de vir a ocorrer 20 % das vezes (o que equivale a um valor equitativo de EUR 20).

(23) Se o fornecedor da opção binária oferece preço duplo contínuo (continual two-way pricing), pode considerar-se que existe um spread entre o preço a que os clientes podem comprar a opção binária ao fornecedor (o «preço de compra») e o preço a que os clientes podem vender a opção ao fornecedor (o «preço de venda»). Estes dois preços diferem, regra geral, do «preço de retorno esperado igual a zero», nomeadamente o preço a que comprar uma opção binária produziria um retorno esperado de zero para o comprador, com o preço de venda tipicamente mais baixo e o preço de compra tipicamente mais alto do que no caso do preço de retorno esperado igual a zero. Este spread ao redor do preço de retorno esperado igual a zero mostra que um investidor de retalho registará, em média, um prejuízo tanto ao adquirir a opção binária como ao vendê-la antes do final do prazo.

(24) A secção 2 das Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas a 31 de março de 2017, aborda em maior pormenor alguns destes conflitos de interesses.

(25) Por exemplo, para uma opção binária com uma probabilidade de ganhar de 50 % e um retorno de 80 % do valor investido se na expiração a opção estiver in-the-money, o investidor tem uma probabilidade de cerca de 75 % de sofrer um prejuízo acumulado em 20 negociações. Ver Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, ESMA, 2018.

(26) Dados fornecidos em 2015 por: BG-FSC, CY-CySEC, CZ-CNB, FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, LU-CSSF, MT-MFSA, NL-AFM, PT-CMVM, RO-ASF e UK-FCA; dados fornecidos em 2017 por: CY-CySEC, CZ-CNB, ES-CNMV, FR-AMF, IE-CBI, LU-CSSF, NL-AFM, MT-MFSA, NO-Finanstilsynet, SK-NBS e UK-FCA.

(27) Tendo em conta a dimensão transfronteiriça da atividade dos fornecedores do produto, este número pode incluir investidores de Estados que não pertencem ao EEE. Em especial no que diz respeito ao Reino Unido, o número de contas de clientes financiadas por CFD cresceu de 657 000 em 2011 para 1 051 000 no final de 2016. No entanto, estes números não excluem contas de clientes inativas ou contas múltiplas utilizadas pelo mesmo investidor de retalho. Os números fornecidos pela CY-CySEC foram recolhidos com base nas contas abertas em fornecedores autorizados pela CY-CySEC e que oferecem estes produtos.

(28) No que se refere ao Reino Unido, este número não inclui contas de clientes estrangeiros de empresas autorizadas do Reino Unido, que se estimava serem aproximadamente 400 000 em 2016. Para os outros Estados-Membros que forneceram dados à ESMA, o número pode incluir clientes de Estados que não pertencem ao EEE.

(29) A CY-CySEC também referiu que os números fornecidos incluem investidores de Estados que não pertencem ao EEE.

(30) Com base na informação fornecida pela DE-BaFin em janeiro de 2017 relativa a dados de 2016.

(31) Ver o Relatório da IOSCO. Apesar de não existirem estatísticas globais disponíveis, algumas ANC informaram a ESMA que em 2016 o mercado cresceu no que se refere ao número de investidores na sua jurisdição. Por exemplo, a Polónia e a Lituânia constataram um crescimento no valor das transações de opções binárias, enquanto que Portugal constatou um crescimento no número de empresas que ofereciam esses serviços. Além disso, duas ANC que tinham anteriormente referido não haver um mercado real para estes instrumentos na sua jurisdição, referiram especificamente um mercado crescente nesta área.

(32) AT-FMA, BE-FSMA,CY-CySEC, CZ-CNB, DE-BaFin, DK-Finanstilsynet, EE-FSA, EL-HCMC, ES-CNMV e FI-FSA. FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, IT-CONSOB, LI-FMA, LT-Lietuvos Bankas, MT-MFSA, NL-AFM, NO-Finanstilsynet, PT-CMVM, RO-ASF, SE-FI, SI-ATVP e UK-FCA.

(33) CZ-CNB e IT-CONSOB.

(34) No Chipre, foram recebidos 42 pedidos em 2016, em comparação com 16 em 2015 e 28 em 2014. No Reino Unido, a FCA recebeu um total de 27 pedidos para empresas que pretendem ser autorizadas a oferecer opções binárias a investidores de retalho (20 desses pedidos eram de empresas que pretendiam alterar as autorizações e 7 de novos requerentes de autorização). A este respeito, é de salientar que as opções binárias estão sob a alçada da UK-FCA desde 3 de janeiro de 2018. Anteriormente, eram reguladas pela UK Gambling Commission.

(35) Relatório da IOSCO, página 46.

(36) Ver Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, ESMA, 2018.

(37) Anteriormente artigo 19.o, n.o 5, da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho (JO L 145 de 30.4.2004, p. 1).

(38) Este risco é provavelmente ampliado pelo enviesamento por excesso de confiança que tem frequentemente sido observado em estudos comportamentais recentes. De acordo com um estudo recente (Li, Mingsheng, Qian Li e Yan Li, The Danger of Investor Overconfidence, 14 novembro de 2016, disponível no SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932961) sobre os efeitos do sentimento dos investidores na eficiência do mercado perto do colapso dos mercados, o excesso de confiança dos investidores impede a descoberta dos preços, aumenta os riscos idiossincráticos e atenua as respostas ao mercado antes do colapso dos mercados devido ao enviesamento da informação (Peng, Lin e Wei Xiong, 2006. «Investor attention, overconfidence and category learning». Journal of Financial Economics, 80, pp. 563-602), e enviesamento de atribuição dos investidores (Gervais, S. e T. Odean, 2001. «Learning to be Overconfident». The Review of Financial Studies, 14, pp. 1– 27), e a arbitragem de elevado risco (Benhabit, Jess, Xuewen Liu e Penfei Wang, 2016. «Sentiments, financial markets, and macroeconomic fluctuations». Journal of Financial Economics, 120, pp. 420-443. Sobre o mesmo tema, ver também: Ricciardi, Victor, Capítulo 26: «The Psychology of Speculation in the Financial Markets», (1 de junho de 2017), in Financial Behavior: Players, Services, Products, and Markets. H. Kent Baker, Greg Filbeck e Victor Ricciardi, editores, pp. 481-498, Nova Iorque, NY: Oxford University Press, 2017; N. Barberis e R. H. Thaler (2003), «A Survey of Behavioral Finance», in M. Harris, G.M. Constantinides e R. Stultz, Handbook of the Economics of Finance; D. Dorn e G. Huberman (2005), Talk and action: What individual investors say and what they do; C.H. Pan e M. Statman (2010), Beyond Risk Tolerance: Regret, Overconfidence, and Other Investor Propensities, Working Paper; A. Nosic e M. Weber (2010), How Risky do I invest: The Role of Risk Attitudes, Risk Perceptions and Overconfidence; N. Linciano (2010), How Cognitive Biases and Instability of Preferences in the Portfolio Choices of Retail Investors – Policy Implications of Behavioural Finance; A. Lefevre e M. Chapman (2017), Behavioural economics and financial consumer protection, OECD Working Papers on Finance, Insurance and Private Pensions, No. 42 OECD Publishing.

(39) Secção 3 das Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas a 31 de março de 2017.

(40) Por exemplo, BE-FSMA, ES-CNMV, FR-AMF e IT-CONSOB.

(41) Relatório da IOSCO, página 5.

(42) Ibidem.

(43) Identificado pela DE-BaFin e PL-KNF.

(44) Por exemplo, UK-FCA e NO-Finanstilsynet.

(45) A secção 6 das Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas em 31 de março de 2017, refere que é pouco provável que uma empresa que oferece um bónus que é concebido para incentivar os investidores de retalho a negociar em produtos complexos especulativos, tais como os CFD, opções binárias e rolling spot forex, consiga demonstrar que está a agir de forma honesta, correta, profissional e no interesse dos seus clientes de retalho.

(46) Conforme descrito no Relatório da IOSCO, página 32.

(47) Por exemplo, BE-FSMA, ES-CNMV, FR-AMF e IT-CONSOB.

(48) A secção 3 das Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas a 31 de março de 2017, aborda em maior detalhe a informação que deve ser facultada aos investidores e potenciais investidores.

(49) Secção 3 das Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas a 31 de março de 2017.

(50) Regulamento (UE) n.o 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (PRIIPs) (JO L 352 de 9.12.2014, p. 1).

(51) Anteriormente artigo 19.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2004/39/CE.

(52) Anteriormente artigo 19.o, n.os 4 e 5, da Diretiva 2004/39/CE.

(53) Anteriormente artigo 21.o, da Diretiva 2004/39/CE.

(54) Diretiva 2004/39/CE. O Anexo IV da Diretiva 2014/65/UE apresenta uma tabela de correspondência entre os requisitos da Diretiva 2004/39/CE e os requisitos da Diretiva 2014/65/UE e do Regulamento (UE) n.o 600/2014.

(55) Regulamento Delegado (UE) 2017/653 da Comissão, de 8 de março de 2017, que complementa o Regulamento (UE) n.o 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (PRIIP), estabelecendo normas técnicas de regulamentação no que diz respeito à apresentação, ao conteúdo, ao reexame e à revisão dos documentos de informação fundamental, bem como às condições para o cumprimento do requisito de fornecer esses documentos (OJ L 100, 12.4.2017, p.1).

(56) Por exemplo, a IE-CBI, no seguimento da auditoria temática que efetuou, manifestou preocupação sobre os critérios utilizados para determinar o conhecimento e experiência para efeitos da avaliação (disponível em: https://www.centralbank.ie/news/article/inspection-finds-75-percent-of-cfd-clients-lost-money). Além disso, a UK-FCA observou repetidas falhas por parte dos fornecedores relativamente à adequação das suas avaliações de carácter apropriado e políticas e procedimentos relacionados (ver acima).

(57) Alerta aos investidores sobre Os riscos de investir em produtos complexos, ESMA, 7 de fevereiro de 2014 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_-_pt.pdf), e alerta aos investidores sobre CFDs, binary options and other speculative products, ESMA, 25 de julho de 2016 (Disponível em: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products_0.pdf).

(58) Questions and Answers (Q&As) relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID (ESMA35-36-794), da ESMA, atualizadas a 31 de março de 2017.

(59) Opinion on MIFID practices for firms selling complex financial products, 7 de fevereiro de 2014 (ESMA/2014/146).

(60) Guidelines on MiFID II product governance requirements, ESMA, 2 de junho de 2017 (ESMA35-43-620).

(61) Regulation of the Financial Services and Markets Authority governing the distribution of certain derivative financial instruments to the clients.

(62) Article 72 de LOI no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

(63) As medidas propostas foram anunciadas no comunicado da ES-CNMV Measures on the Marketing of CFDs and Other Speculative Products to Retail Investors, de 21 de março de 2017.

(64) HCMC Circular n.o 56/10.5.2017.

(65) Disponível em: https://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=ebf53e28-2bb7-4494-bb3a-4cced2e3c8ba

(66) Consumer warning on the risks of investing in binary options, 14 de novembro de 2017, UK-FCA. Disponível em: https://www.fca.org.uk/news/news-stories/consumer-warning-about-risks-investing-binary-options

(67) Disponível em: https://www.finanstilsynet.no/contentassets/455795d40fe4445f88a3b71b35079c94/horingsnotat---produktintervensjon.pdf.

(68) Por exemplo, UK-FCA, IT-CONSOB, ES-CNMV, BE-FSMA, FR-AMF, DE-BaFin, DK-Finanstilsynet, LU-CSSF e NL-AFM.

(69) Ver considerando n.o 34, subalínea vi).

(70) Ver Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, ESMA, 2018.

(71) Ibidem.

(72) Posição comum sobre Manufacturers' Product Oversight and Governance Processes (JC-2013-77).

(73) Opinion on MIFID practices for firms selling complex financial products, 7 de fevereiro de 2014 (ESMA/2014/146). Este parecer incluía expressamente referências aos CFD e opções binárias.

(74) Parecer sobre Structured Retail Products – Good practices for product governance arrangements, 27 de março de 2014 (ESMA/2014/332).

(75) The Responsibilities of Providers and Distributors for the Fair Treatment of Customers. Disponível em: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/document/RPPD_FCA_20130401.pdf. Esta orientação está ligada aos Principles for Businesses (PRIN) do Reino Unido. Disponível em: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/document/rppd/RPPD_Full_20180103.pdf

(76) A ESMA sublinhou o risco de arbitragem regulamentar no seu parecer sobre o Impact of the exclusion of fund management companies from the scope of the MiFIR Intervention Powers, de 12 de janeiro de 2017 (ESMA50-1215332076-23), no qual manifestou preocupação sobre o risco de arbitragem regulamentar e redução potencial da eficácia de medidas de intervenção futuras decorrente da exclusão de certas entidades do âmbito das medidas relevantes (organismo de investimento coletivo em valores mobiliários e gestoras de fundos de investimentos alternativos). A Comissão propôs alterações a este respeito para reforçar a segurança jurídica através da alteração do Regulamento (UE) n.o 600/2014 [COM(2017) 536/948972].

(77) Regulamento (CE) n.o 1234/2007 do Conselho, de 22 de outubro de 2007, que estabelece uma organização comum dos mercados agrícolas e disposições específicas para certos produtos agrícolas (Regulamento OCM única) (JO L 299 de 16.11.2007, p. 1).