COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO sobre a cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros no que diz respeito ao tratamento dos processos no âmbito dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (97/C 313/03)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

I. PAPEL DOS ESTADOS-MEMBROS E DA COMUNIDADE

1. No domínio da política de concorrência, a Comunidade e os Estados-membros assumem funções diferentes. Enquanto a Comunidade apenas tem competência para aplicar as regras comunitárias, os Estados-membros não só aplicam a sua legislação como também participam na aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CE.

2. Esta implicação dos Estados-membros na política de concorrência comunitária permite que as decisões possam ser tomadas ao nível mais próximo dos cidadãos (artigo A do Tratado da União Europeia). A aplicação descentralizada da regras comunitárias em matéria de concorrência permite igualmente uma repartição mais adequada das tarefas. Se, devido às suas proporções ou aos seus efeitos, a acção prevista pode ser realizada de forma mais eficaz a nível comunitário, é a Comissão que deve actuar. Nos outros casos, é a autoridade nacional em causa que deve intervir.

3. A aplicação do direito comunitário é assegurada, por um lado, pela Comissão e pelas autoridades nacionais responsáveis pela concorrência e, por outro, pelos tribunais nacionais de acordo com os princípios constantes do direito comunitário e da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

Os tribunais nacionais têm como vocação salvaguardar os direitos subjectivos dos particulares nas suas relações recíprocas (1). Estes direitos subjectivos decorrem do efeito directo reconhecido pelo Tribunal de Jusitça às proibições previstas no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º (2), bem como aos regulamentos de isenção (3). As relações entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85º e 86º foram esclarecidas pela Comissão na sua comunicação de 1993 sobre a cooperação entre os referidos órgãos relativamente à aplicação desses artigos (4). A presente comunicação corresponde, no que se refere às relações com as autoridades nacionais, à que foi adoptada em 1993 sobre a cooperação com os tribunais nacionais.

4. A Comissão e as autoridades nacionais de concorrência têm em comum, enquanto autoridades administrativas, agir no interesse público, no quadro da suas atribuições gerais de prevenção e de fiscalização no domínio da concorrência (5). As suas relações são determinadas sobretudo por este papel comum de defesa do interesse geral. É por esta razão que, embora idêntica à comunicação sobre a cooperação com os tribunais nacionais, a presente comunicação tem em conta esta especificidade.

5. A especificidade do papel da Comissão e das autoridades de concorrência dos Estados-membros caracteriza-se, nomeadamente, pelas competência que lhes são conferidas pelos regulamentos do Conselho adoptados por força do artigo 87º do Tratado CE. Assim, o nº 1 do artigo 9º do Regulamento nº 17 (6) estabelece que, «sem prejuízo do controlo da decisão pelo Tribunal de Justiça (7), a Comissão tem competência exclusiva para declarar inaplicável o disposto no nº 1 do artigo 85º, nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado». Do mesmo modo, no nº 3 deste artigo dispõe que «enquanto a Comissão não der início a qualquer processo nos termos dos artigos 2º (8), 3º (9) ou 6º (10), as autoridades dos Estados-membros têm competência para aplicar o disposto no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º nos termos do artigo 88º do Tratado».

Daqui resulta que, desde quer o respectivo direito nacional lhes tenha conferido os poderes necessários para o efeito, as autoridades nacionais de concorrêncica têm competência para aplicar as proibições previstas no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º Pelo contrário, no que diz respeito à aplicação do nº 3 do artigo 85º, as autoridades nacionais de concorrência não têm competência para conceder isenções em casos individuais. Estas autoridades devem respeitar as decisões e os regulamentos adoptados pela Comissão por força do nº 3 do artigo 85º Podem, igualmente, ter em conta como elementos de facto, outras medidas tomadas pela Comissão nestes casos, em particular ofícios de arquivamento no âmbito do processo.

6. A Comissão considera que um reforço do papel das autoridades nacionais de concorrência aumentará a eficácia dos artigos 85º e 86º do Tratado e, de um modo geral, reforçará a aplicação das regras comunitárias de concorrência na Comunidade no seu conjunto. Para salvaguardar e desenvolver o mercado interno, a Comissão entende, de facto, que estas regras deverão ser aplicadas o mais amplamente possível. As autoridades nacionais, pela sua proximidade em relação às actividades e às empresas a controlar, estão frequentemente melhor colocadas do que a Comissão para proteger a concorrência.

7. É igualmente conveniente proceder a uma organização da cooperação entre a Comissão e estas autoridades. Para poder produzir plenamente os seus resultados, esta cooperação implica uma ligação estreita e constante entre si.

8. Com a presente comunicação a Comissão pretende expor os princípios de acção que seguirá futuramente no tratamento dos processos nela descritos. A comunicação destina-se igulamente a convidar as empresas a dirigirem-se mais às autoridades de concorrência dos Estados-membros.

9. A presente comunicação descreve as modalidades práticas de cooperação desejáveis entre as autoridades dos Estados-membros e a Comissão. Não tem qualquer influência sobre o âmbito das competências conferidas à Comissão e às autoridades nacionais pelo direito comunitário relativamente ao tratamento dos processos individuais.

10. No que diz respeito aos processos abrangidos pelo direito comunitário, por forma a evitar controlos múltiplos do respeito das regras de concorrência que lhes são aplicáveis, onerosos para as empresas abrangidas pelas regras, é conveniente, dentro do possível, que o controlo seja exercido por uma única autoridade, quer a autoridade de concorrência de um Estado-membro quer a Comissão. Este controlo único é vantajoso para as empresas.

A instrução de processos paralelos pela Comissão, por um lado, e por uma autoridade de concorrência de um Estado-membro, por outro, é oneroso para as empresas cujas actividades são abrangidas pelo direito comunitário e pelos direitos nacionais de concorrência. Os processos podem dar origem a controlos múltiplos de uma mesma actividade, pela Comissão, por um lado, e pelas autoridades de concorrência dos Estados-membros em questão, por outro.

As empresas, objecto do direito comunitário da concorrência, podem, por conseguinte, em determinados casos ter vantagem em que certos processos no âmbito deste direito sejam tratados apenas pelas autoridades dos Estados-membros. Para que esta vantagem seja plenamente alcançada, a Comissão entende se desejável que as próprias autoridades nacionais apliquem directamente o direito comunitário ou, se tal não for possível, que obtenham, em aplicação do seu direito nacional, um resultado idêntico ao que seria obtido com a aplicação do direito comunitário.

11. Por outro lado, para além das vantagens que daí advêm para as autoridades de concorrência em termos de mobilização dos seus recursos, a cooperação entre autoridades reduz o risco de decisões contraditórias e, portanto, a possibilidade para aqueles que a isso fossem tentados de procurar a competência da autoridade que lhes parecesse a mais favorável aos seus interesses.

12. De facto, as autoridades de concorrência dos Estados-membros têm muitas vezes um conhecimento mais profundo e mais preciso do que a Comissão dos mercados (nomeadamente daqueles que apresentam importantes especificades nacionais) e das empresas em questão. Podem, nomeadamente, estar melhor colocadas do que a Comissão para detectar acordos ou decisões de empresas não notificados ou abusos de posição dominante cujos efeitos se produzem essencialmente no seu território.

13. Finalmente, em muitos processos tratados pelas autoridades nacionais, são invocados simultaneamente argumentos baseados no direito nacional e argumentos com base no direito comunitário da concorrência. Por uma questão de economia do processo, a Comissão entende se preferível que estas autoridades apliquem directamente o direito comunitário, em vez de obrigar as empresas a dirigir-se à Comissão para tratar dos aspectos dos seus processos que relevam desse direito.

14. De resto, nos últimos 30 anos, tem sido cada vez maior o número de questões importantes do direito comunitário da concorrência solucionadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, bem como por decisões de princípio e regulamentos de isenção da Comissão. A aplicação deste direito por parte das autoridades nacionais fica, deste modo, facilitada.

15. A Comissão tenciona promover esta cooperação com as autoridades de concorrência de todos os Estados membros. Porém, reconhece que muitos deles não dispõem de legislação que lhes garanta os meios processuais necessários para aplicar o nº 1 do artigo 85º e o artigo 86º Nestes Estados-membros, as práticas visadas por estas disposições comunitárias só podem ser efectivamente tratadas pelas autoridades nacionais com base no direito nacional.

A Comissão entende que é desejável que as autoridades nacionais apliquem os artigos 85º e 86º do Tratado, eventualmente em conjugação com as suas regras internas de concorrência, aos processos abrangidos pelo âmbito de aplicação destas disposições.

16. Quando as referidas autoridades não tiverem esta possibilidade e, por conseguinte, só puderem aplicar a estes processos o seu direito nacional, é conveniente que a aplicação deste direito «não prejudique a aplicação uniforme, em todo o mercado comum, das regras comunitárias em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, bem como o pleno efeito dos actos adoptados em aplicação dessas regras» (11). Em todo o caso, a solução dada a um processo abrangido pelo âmbito de aplicação do direito comunitário deve ser compatível com este, não podendo os Estados-membros tomar medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil dos artigos 85º e 86º, em conformidade com o primado do direito comunitário sobre o direito nacional da concorrência (12) e com o «princípio de cooperação leal estabelecido no artigo 5º do Tratado» (13).

17. Existem maiores riscos de decisões divergentes quando a autoridade nacional aplica o seu direito em vez do direito comunitário. Quando uma autoridade de concorrência de um Estado-membro aplica o direito comunitário, de facto, a autoridade nacional é obrigada a respeitar as decisões tomadas anteriormente pela Comissão no mesmo processo. Se o processo apenas foi objecto de um ofício de arquivamento, saliente-se que, segundo o Tribunal de Justiça, se este tipo de ofícios não vincula os tribunais nacionais, a opinião expessa pelos serviços da Comissão constitui um elemento de facto que os tribunais podem tomar em consideração na sua apreciação da conformidade dos acordos ou dos comportamentos em causa com o disposto no artigo 85º (14). A Comissão entende que o mesmo é válido relativamente às autoridades nacionais.

18. Quando uma infracção ao artigo 85º ou 86º é declarada mediante decisão da Comissão, esta decisão dificulta certamente a aplicação do direito nacional que permitiria o que a Comissão proibiu. De facto, as disposições de proibição previstas no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º destinam-se a salvaguardar a unidade do mercado comum e a manter uma concorrência não falseada no mercado. Devem, por conseguinte, ser plenamente respeitadas para não pôr em perigo o funcionamento do sistema comunitário (15).

19. A situação jurídica é menos clara quanto à questão de saber se as autoridades nacionais podem aplicar o respectivo direito nacional de concorrência mais estrito quando a situação em apreço tenha sido anteriormente objecto de uma decisão individual de isenção da Comissão ou for abrangida por um regulamento de isenção por categoria. O Tribunal de Justiça afirmou, no acórdão Wilhelm, que o Tratado «permite às autoridades comunitárias exercerem uma determinada acção positiva, embora indirecta, com vista à promoção de um desenvolvimento harmonioso das actividades económicas na Comunidade no seu conjunto» (fundamento 5, Colectânea p. 14). No processo C-266/93, Bundeskartellamt/Volkswagen AG e VAG Leasing GmbH (16), a Comissão defendeu já a tese de que as autoridades nacionais não podem proibir os acordos que beneficiam de uma isenção. De facto, a aplicação uniforme do direito comunitário seria vã de cada vez que a isenção que esse direito concede a um acordo viesse a ficar dependente das normas nacionais nessa matéria. De outro modo, não só um mesmo acordo seria tratado diferentemente segundo o direito de cada Estado-membro, prejudicando assim a aplicação uniforme do direito comunitário, mas seria igualmente ignorada a plena eficácia de um acto de execução do Tratado, a saber, de uma decisão, nos termos do nº 3 do artigo 85º No processo referido, o Tribunal de Justiça não teve, no entanto, de tomar uma decisão nesta matéria.

20. Se a Direcção-Geral da Concorrência da Comissão envia um ofício formulando o parecer de que um acordo ou prática é incompatível com o artigo 85º do Tratado, mas declara que, por razões de prioridade administrativa, não proporá à Comissão que tome sobre ela uma decisão segundo os procedimentos formais previstos pelo Regulamento nº 17, é evidente que as autoridades nacionais do território em que o acordo ou prática produz os seus efeitos podem intervir sobre este acordo ou prática.

21. Em presença de um ofício em que a Direcção-Geral da Concorrência formula o parecer de que um acordo restringe a concorrência para efeitos do nº 1 do artigo 85º, mas preenche as condições para beneficiar de uma isenção ao abrigo do nº 3, as autoridades nacionais consultarão a Comissão antes de decidirem se é necessário tomar uma decisão, baseada no direito comunitário ou no direito nacional, que aponta num sentido diferente.

22. No que diz respeito aos ofícios em que a Comissão formula o parecer de que, em seu entender, em função dos elementos de que dispõe, não é necessária a sua intervenção ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 85º ou no artigo 86º do Tratado, «esta circunstância não poderá por si só impedir as autoridades nacionais de aplicarem a esses acordos» ou práticas «disposições do direito interno da concorrência eventualmente mais restritas que o direito comunitário na matéria». O facto de a Comissão ter considerado que uma prática não é abrangida pelo âmbito de aplicação dos nºs 1 e 2 do artigo 85º ou do artigo 86º «cujo âmbito é limitado aos acordos, decisões ou práticas concertadas» ou às posições dominantes «que são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros, não impede de modo nenhum que esta prática seja considerada pelas autoridades nacionais sob o ponto de vista dos efeitos restritivos que a mesma pode produzir no âmbito interno» (17).

II. ORIENTAÇÕES PARA A REPARTIÇÃO DAS TAREFAS

23. A cooperação entre a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência efectua-se no respeito do quadro jurídico em vigor. Em primeiro lugar, para ser abrangido pelo direito comunitário e não apenas pelo direito nacional da concorrência, é necessário que o comportamento em questão seja susceptível de afectar sensivelmente o comércio entre Estados-membros. Em segundo lugar, a Comissão tem competência exclusiva para declarar inaplicável o disposto do nº 1 do artigo 85º em conformidade com o nº 3 do artigo 85º do Tratado.

24. Além disso, na prática, as decisões de uma autoridade nacional só se podem aplicar eficazmente às restrições de concorrência cujos efeitos se produzem essencialmente no território do Estado-membro dessa autoridade. Este é o caso, em particular, das restrições a que se refere o ponto 1 do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17, a saber, os acordos, decisões e práticas concertadas nos quais apenas participem empresas de um único Estado-membro e que, embora não digam respeito à importação nem à exportação entre Estado-membros, podem afectar o comércio intracomunitário (18). As investigações por parte de uma autoridade para além das fronteiras nacionais, nomeadamente quando é necessário proceder a verificações nas empresas, bem como a execução extraterritorial das decisões dessa autoridade, deparam, de facto, com grandes dificuldades de ordem jurídica. Por conseguinte, a maior parte das vezes é a própria Comissão que tem de tratar os processos que envolvem empresas cujas actividades pertinentes são exercidas em diferentes Estados-membros.

25. É ainda necessário que uma autoridade nacional, possuindo recursos humanos e materiais adequados e dotada dos poderes necessários, possa instruir os processos no âmbito das regras comunitárias que tenciona tratar. A eficácia da acção da autoridade nacional depende, por coseguinte, dos poderes de investigação desta autoridade, mas também dos meios jurídicos de que dispõe para decidir sobre um processo, nomeadamente do seu poder de tomar decisões provisórias em caso de urgência e das sanções que pode aplicar contra empresas reconhecidas culpadas de infracção às regras de concorrência. A Comissão deseja que as diferenças a nível das regras processuais aplicáveis nos diferentes Estados-membros não conduzam a soluções de eficácia diferenciadas no que se refere ao tratamento de processos similares.

26. Para determinar quais os processos a serem tratados por si, a Comissão toma em conta os efeitos do acordo, decisão ou prática concertada ou do abuso de posição dominante e a natureza da infracção.

Em princípio, serão tratados pelas autoridades nacionais os processos que produzem essencialmente os seus efeitos no respectivo território, relativamente aos quais um exame prévio revela que não podem em princípio beneficiar de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º Porém, a Comissão reserva-se o direito de tratar certos processos que apresentem um interesse particular para a Comunidade.

Efeitos essencialmente nacionais

27. A título preliminar, recorde-se que os únicos processos aqui em questão são os abrangidos pelo âmbito dos artigos 85º e 86º

Nestes termos, pode-se considerar que os efeitos reais e previsíveis de um acordo, decisão e prática concertada ou de um abuso de posição dominante se encontram estreitamente ligados ao território em que o acordo ou a prática é aplicado, bem como ao mercado geográfico em causa para os produtos ou serviços relevantes.

28. Sempre que o mercado geográfico em causa é um mercado limitado ao território de um Estado-membro e o acordo ou a prática é aplicado apenas nesse Estado-membro, dever-se-á considerar que os seus efeitos se produzem essencialmente nesse Estado-membro, mesmo que, por hipótese, esse acordo ou essa prática seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros.

A natureza da infracção: processos não susceptíveis de isenção

29. Os aspectos a seguir referidos são válidos para os casos apresentados à Comissão e para os casos apresentados a uma autoridade nacional de concorrência, bem como para os casos que possam vir a ser apreciados por uma ou outra destas autoridades.

É necessário estabelecer uma distinção entre as infracções ao artigo 85º e as infracções ao artigo 86º do Tratado.

30. A Comissão tem competência exclusiva para declarar inaplicável o disposto no nº 1 do artigo 85º, nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado, Qualquer acordo notificado susceptível de beneficiar a priori de uma isenção deve, por conseguinte, ser examinado pela Comissão que terá em conta os critérios desenvolvidos sobre esta matéria pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância, mas também pela sua própria prática de decisão e pelos regulamentos aplicáveis.

31. O papel da Comissão impõe-se igualmente no que se refere às denúncias cujo objecto seja da sua competência exclusiva, como a revogação de uma isenção previamente concedida ao abrigo do nº 3 do artigo 85º (19).

32. Em contrapartida, essa limitação não existe em matéria de aplicação do artigo 86º do Tratado. A Comissão e os Estados-membros dispõem de competência paralela para instruir as denúncias e aplicar sanções às práticas de abuso de posição dominante.

Casos que se revestem de importância especial para a Comunidade

33. Certos casos que, no entender da Comissão, apresentem um interesse particular para a Comunidade serão, a maior parte das vezes, tratados pela Comissão, mesmo que preencham as condições acima referidas (pontos 27 e 28 e 29 a 32) que lhes permitiriam ser tratados por uma autoridade nacional.

34. São abrangidos por esta categoria os processos que coloquem um problema jurídico novo, isto é, que ainda não tenham sido objecto de uma decisão da Comissão ou de um acórdão do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância.

35. A importância económica de um processo não justifica em si mesma o seu tratamento por parte da Comissão. O mesmo poderá não acontecer se o acesso de operadores de outros Estados-membros ao mercado em causa for entravado significativamente.

36. Podem igualmente assumir uma importância especial para a Comunidade, as práticas anticoncorrenciais imputadas a empresas públicas, a empresas a que um Estado-membro tenha concedido direitos especiais ou exclusivos nos termos do nº 1 do artigo 90º do Tratado ou ainda a empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal nos termos do nº 2 do artigo 90º do Tratado.

III. COOPERAÇÃO RELATIVAMENTE AOS PROCESSOS APRESENTADOS EM PRIMEIRO LUGAR A COMISSÃO

37. Os processos tratados pela Comissão têm três origens possíveis: processos oficiosos, notificações e denúncias. Pela sua natureza, os processos oficiosos não se prestam a um tratamento descentralizado por parte das autoridades nacionais de concorrência.

38. A competência exclusiva da Comissão para a aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado nos casos individuais exclui que os processos notificados à Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 4º do Regulamento nº 17, por interessados que desejem invocar o disposto neste artigo do Tratado, sejam tratados por uma autoridade nacional de concorrência por iniciativa da Comissão. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, resulta com efeito da competência exclusiva que o autor de um pedido de isenção tem o direito de obter da Comissão uma decisão de mérito quanto ao pedido (20).

39. As autoridades de concorrência dos Estados-membros podem tratar, a pedido da Comissão, as denúcias que não envolvem a aplicação do nº 3 do artigo 85º, a saber, as que dizem respeito a acordos sujeitos a notificação nos termos do nº 1 dos artigos 4º e 5º e do artigo 25º do Regulamento nº 17, mas não notificados à Comissão, bem como as denúncias baseadas em alegada violação do artigo 86º do Tratado. Pelo contrário, as denúncias cujo objecto integre a competência exclusiva da Comissão, como em caso de revogação de uma isenção, não podem ser adequadamente tratadas por uma autoridade nacional de concorrência (21).

40. Os elementos de apreciação referidos nos pontos 23 a 26 para o tratamento de um processo pela Comissão ou por uma autoridade nacional, nomeadamente quanto ao âmbito territorial dos efeitos do acordo, decisão ou prática concertada ou da posição dominante (pontos 27 e 28), deverão ser tomados em conta.

Direito da Comissão de rejeitar uma denúncia

41. Da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância resulta que, mediante certas condições, a Comissão pode rejeitar uma denúncia que não apresente interesse comunitário de natureza a justificar o prosseguimento do seu exame (22).

42. O direito assim reconhecido à Comissão explica-se pela competência paralela da Comissão, dos tribunais dos Estados-membros e, quando tiverem poderes para o efeito, das suas autoridades de concorrência para a aplicação do nº 1 do artigo 85º e do artigo 86º e pela protecção que daí resulta para os autores das denúncias perante as instâncias judiciais e administrativas. Face a esta competência paralela, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância declararam, em jurisprudência constante, que o artigo 3º do Regulamento nº 17, fundamento jurídico do direito de apresentação de uma denúncia à Comissão por alegada violação dos artigos 85º e 86º, não confere ao autor de um pedido apresentado em virtude deste artigo o direito de obter uma decisão da Comissão, na acepção do artigo 189º do Tratado, quanto à existência ou não da infracção alegada (23).

Condições para a rejeição de uma denúncia

43. O exame de uma denúncia por parte de uma autoridade nacional supõe que estejam preenchidas as condições específicas a seguir indicadas, estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal.

44. A primeira destas condições é que, para poder apreciar em cada caso a existência ou não de interesse comunitário que justifique a prossecução do seu exame, a Comissão é obrigada a proceder a um exame diligente dos elementos de facto e de direito apresentados na denúncia (24). Em virtude da exigência de fundamentação, estabelecida no artigo 190º do Tratado, a Comissão é obrigada a indicar ao autor da denúncia as considerações de direito e de facto que a levaram a concluir que não existia interesse comunitário suficiente para prosseguir o exame da denúncia. A Comissão não pode, portanto, limitar-se a fazer uma abstracta referência ao interesse comunitário (25).

45. Para apreciar se pode rejeitar a denúncia por falta de interesse comunitário, cabe à Comissão, designadamente, ponderar a importância da infracção alegada para o funcionamento do mercado comum, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de instrução necessárias para preencher, nas melhores condições, as suas atribuições de velar pelo cumprimento dos artigos 85º e 86º (26). Em particular, como o Tribunal decidiu no processo BEMIM (27), sempre que os efeitos das infracções alegadas numa denúncia se produzam essencialmente apenas num Estado-membro e sempre que o caso tenha sido apresentado aos tribunais e autoridades administrativas competentes desse Estado-membro, nos diferendos que opõem o autor da denúncia à entidade visada pela denúncia, a Comissão pode rejeitar a denúncia com base na falta de interesse comunitário suficiente para prosseguir o exame do processo, desde que, no entanto, sejam salvaguardados de modo satisfatório os direitos do autor da denúncia. Quanto à localização dos efeitos do acordo, decisão ou prática concertada, trata-se, em especial, dos casos em que não participam empresas de um só Estado-membro e que, embora não digam respeito nem à importação nem à exportação entre Estados-membros, nos termos do ponto 1 do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 (28), são susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário. A Comissão considera necessário que a apresentação do caso à autoridade nacional em causa assegure, de forma plenamente satisfatória, a salvaguarda dos direitos do denunciante. No que diz respeito a este ponto, a Comissão considera que a eficácia da intervenção da autoridade nacional depende nomeadamente da possibilidade de ela tomar, se o considerar necessário, medidas provisórias sem prejuízo da possibilidade, prevista no direito de alguns Estados-membros, de tais medidas serem tomadas com a eficácia exigida por instância jurisdicional.

Procedimento

46. Se a Comissão considerar que estas condições se encontram preenchidas, dirigir-se-á à autoridade de concorrência do Estado-membro em que o acordo ou a prática denunciada produz essencialmente os seus efeitos para saber se esta pode instruir a denúncia e tomar sobre ela uma decisão. Em caso afirmativo, a Comissão rejeitará a denúncia que lhe foi apresentada por falta de interesse comunitário suficiente, invocando o tratamento do caso, oficiosamente ou a pedido dos denunciantes, pela autoridade nacional de concorrência. A Comissão colocará à disposição da autoridade os documentos pertinentes em sua posse (29).

47. No que diz respeito à instrução da denúncia, é necessário precisar que, em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo C-67/91 (30), dito dos bancos espanhóis, as autoridades de concorrência dos Estados-membros, para a aplicação tanto das regras nacionais como das regras comunitárias da concorrência, não podem utilizar como meios de prova, nem as informações não publicadas contidas nas respostas aos pedidos de informação dirigidos às empresas nos termos do artigo 11º do Regulamento nº 17, nem as informações obtidas na sequência das verificações efectuadas por força do artigo 14º deste regulamento. Porém, estas informações constituem indícios que podem, eventualmente, ser tidos em conta para justificar a abertura de um processo nacional (31).

IV. COOPERAÇÃO RELATIVAMENTE AOS PROCESSOS APRESENTADOS EM PRIMEIRO LUGAR À AUTORIDADE NACIONAL

Introdução

48. Incluem-se neste caso os processos abrangidos pelo direito comunitário da concorrência instruídos por inciativa de uma autoridade nacional de concorrência, para efeitos do nº 1 do artigo 85º e do artigo 86º, isoladamente ou em conjugação com as suas regras nacionais de concorrência, ou, se tal não for possível, nos termos apenas das suas regras nacionais de concorrência. Deste modo, são visados todos os processos abrangidos por este âmbito que uma autoridade nacional instrui eventualmente antes da Comissão e independentemente da origem processual (processo oficioso, notificação, denúncia, etc.). Estes processos são portanto os que satisfazem as condições expostas na parte II (orientações para a repartição das tarefas) da presente comunicação.

49. No que diz respeito aos processos tratados pelas autoridades nacionais nos termos do direito comunitário, é desejável que informem de forma sistemática a Comissão dos processos por si iniciados; a Comissão dará conhecimento desse facto às outras autoridades nacionais.

50. Esta cooperação é particularmente necessária para os processos que assumem um interesse especial para a Comunidade, nos termos dos pontos 33 a 36. Estes processos são todos os que apresentam um problema jurídico novo, por forma a evitar decisões, com base no direito nacional ou no direito comunitário, incompatíveis com este último; dos processos que assumem grande importância do ponto de vista económico, apenas aqueles em que o acesso de operadores de outros Estados-membros ao mercado nacional é entravado significativamente e certos processos em que uma empresa pública ou equiparada (nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 90º do Tratado) é suspeita de práticas anticoncorrenciais. Cada uma das autoridades nacionais examina, se necessário após consulta à Comissão, se um determinado processo é abrangido por uma dessas categorias.

51. A instrução do processo é conduzida pelas autoridades nacionais de concorrência em conformidade com o seu regime processual nacional, independentemente de o seu objectivo ser a aplicação do direito comunitário ou do direito nacional da concorrência (32).

52. Além disso, a Comissão entende que, tal como os tribunais nacionais a quem são submetidos processos de concorrência que envolvem a aplicação dos artigos 85º e 86º, as autoridades nacionais de concorrência, ao aplicarem estas disposições, têm a possibilidade, nos limites do direito processual interno aplicável e sem prejuízo do disposto no artigo 214º do Tratado, de se informar junto da Comissão sobre a situação do processo a que essa instituição tenha eventualmente dado início e sobre a probabilidade de esta vir a pronunciar-se nos termos do Regulamento nº 17 sobre os processos tratados por estas autoridades nacionais por iniciativa própria. Nas mesmas condições, as autoridades de concorrência dos Estados-membros podem contactar a Comissão quando a aplicação concreta do nº 1 do artigo 85º ou do artigo 86º suscite especiais dificuldades, a fim de obter os dados económicos e jurídicos que a Comissão esteja em condições de lhe fornecer (33).

53. A Comissão está convencida de que uma cooperação estreita com as autoridades é de natureza a evitar decisões contraditórias. Porém, se durante processo nacional se considerar possível que a decisão da Comissão de resolução de um processo em curso relativamente ao mesmo caso venha a opor-se aos efeitos da decisão das autoridades nacionais, compete a estas tomar as medidas adequadas, a fim de garantir o pleno efeito dos actos de execuçãodo direito comunitário da concorrência. A Comissão considera que estas medidas poderão consistir, regra geral, na suspensão da decisão das autoridades nacionais enquanto aguarda a conclusão do processo que corre perante a Comissão. Quando a autoridade nacional aplica o seu direito, a suspensão será fundamentada nos princípios do primado do direito comunitário (34) e de segurança jurídica; quando se aplica o direito comunitário, apenas no princípio de forma prioritária os processos objecto de procedimentos nacionais assim suspensos. Porém, pode ser encarada uma segunda possibilidade consistindo na consulta da Comissão antes da adopção da decisão nacional. A consulta consistirá, no respeito do acórdão referido no processo dito dos bancos espanhóis, na troca de documentos preparatórios das decisões previstas, por forma a criar condições para que as autoridades dos Estados-membros tomem em conta a posição da Comissão na sua própria decisão, sem que esta deva ser diferida até à tomada da decisão da Comissão.

Procedimento

Em matéria de denúncias

54. Devido ao facto de os autores da denúncia não poderem obrigar a Comissão a tomar uma decisão quanto à existência ou não da infracção alegada e de a Comissão poder legitimamente rejeitar uma denúncia por falta de interesse comunitário suficiente, não se levantam dificuldades especiais para as autoridades de concorrência dos Estados-membros instruírem as denúncias no âmbito do direito comunitário da concorrência que lhe sejam apresentadas em primeiro lugar.

Em matéria de notificações

55. Embora constituam uma percentagem muito reduzida do número total das notificações à Comissão, é conveniente tomar especialmente em consideração as notificações de acordos que estão a ser examinados por uma autoridade nacional, efectuadas para fins delatórios. Por notificação delatória entende-se o caso em que uma empresa, ameaçada por uma proibição de um acordo na sequência de um processo iniciado por uma autoridade nacional para efeitos do nº 1 do artigo 85º ou do direito nacional, notifica o acordo incriminado à Comissão, solicitando-lhe uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado. Essa notificação é efectuada a fim de induzir a Comissão a dar início a um processo nos termos dos artigos 2º, 3º ou 6º do Regulamento nº 17 e, em consequência, por força do nº 3 do artigo 9º deste regulamento, a retirar às autoridades dos Estados-membros o poder de aplicar o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado. A Comissão só considera delatória uma notificação depois de ter contactado a autoridade nacional em causa e verificado que esta concorda com esta apreciação. A Comissão convida, além disso, as autoridades nacionais a transmitirem-lhe espontaneamente as notificações que lhes sejam enviadas e que, em sua opinião, assumem carácter delatório.

56. A esta hipótese é conveniente equiparar a situação em que a notificação à Comissão foi efectuada para evitar o início iminente de um processo nacional que pode levar a uma proibição (35).

57. Obviamente que a Comissão não ignora que o autor de um pedido de isenção tem o direito de obter da sua parte uma decisão de mérito (ver ponto 38). Porém, se a Comissão entender que o principal objectivo da notificação é bloquear o processo nacional em razão da sua competência exclusiva em matéria de isenções, a Comissão considera ter justificação para não proceder ao seu exame prioritariamente.

58. A autoridade nacional que procede à instrução do processo e que deu, consequentemente, início ao procedimento correspondente, deve em princípio solicitar à Comissão que se pronuncie a título provisório sobre a probabilidade de concessão de uma isenção ao acordo que acaba de lhe ser notificado. Este pedido de parecer será desnecessário quando, «tendo em conta os critérios desenvolvidos na matéria pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, bem como pela prática regulamentar e decisional da Comissão», a autoridade nacional «chegar à conclusão de que o acordo, decisão ou prática concertada em causa não pode ser objecto de uma isenção individual» (36).

59. A Comissão pronunciar-se-á título provisório sobre a probabilidade de uma isenção, na sequência de um exame preliminar das condições de direito e de facto do acordo, o mais brevemente possível, após a notificação completa deste. Se o exame da notificação revelar, por um lado, que o acordo em causa não poderá provavelmente beneficiar de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º e, por outro, que os efeitos deste acordo se localizem essencialmente num Estado-membro, a Comissão concluirá que não é prioritário o tratamento desta notificação.

60. A Comissão dará conhecimento por escrito desta posição à autoridade nacional que instrui o processo, bem como aos notificantes. No seu ofício informará ser muito improvável a tomada de uma decisão sobre o acordo que lhe foi notificado antes da adopção de uma decisão definitiva sobre a matéria por parte da autoridad nacional.

61. Na sua resposta, a autoridade nacional, após ter registado a posição da Comissão, deve comprometer-se a contactar oficialmente esta última sem demora, se a instrução do processo a levar a uma conclusão diferente da posição da Comissão. É o que acontece se, na sequência da instrução, a autoridade nacional concluir que o acordo em causa não deverá ser proibido nos termos do nº 1 do artigo 85º ou, não sendo o caso, do direito nacional aplicável. A autoridade deve comprometer-se enfim a transmitir à Comissão cópia da sua decisão final sobre este processo. As autoridades de concorrência dos outros Estados-membros receberão cópia do ofício para efeitos de informação.

62. A Comissão só em casos muito excepcionais é que dará início a um processo relativamente ao mesmo caso, antes do encerramento do procedimento em curso perante a autoridade nacional, nos termos do nº 3 do artigo 9º do Regulamento nº 17, com o consequente afastamento da referida autoridade. Estes casos serão aqueles em que, contra todas as expectativas, a autoridade nacional chegue à conclusão de que não há violação do artigo 85º ou do artigo 86º, ou das disposições do seu direito nacional de concorrência, bem como nos casos em que o processo nacional se arrasta indevidamente no tempo.

63. Antes de dar início ao processo, a Comissão consultará a autoridade nacional a fim de conhecer as razões, de facto e de direito, que fundamentam a decisão favorável por ela prevista ou as causas do atraso do processo.

V. OBSERVAÇÕES FINAIS

64. A presente comunicação não prejudica a interpretação do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça.

65. No interesse da eficácia e da uniformidade de aplicação do direito comunitário no território da União Europeia no seu conjunto, bem como da simplificação e da segurança jurídica para as empresas, a Comissão convida os Estados-membros que ainda o não tenham feito a adoptarem legislação que permita à sua autoridade de concorrência aplicar eficazmente o nº 1 do artigo 85º e o artigo 86º

66. Na aplicação da presente comunicação, a Comissão e as autoridades competentes dos Estados-membros, bem como os seus funcionários e outros agentes, devem respeitar o segredo profissional, em conformidade com o disposto no artigo 20º do Regulamento nº 17.

67. A presente comunicação não se aplica às regras de concorrência relativas ao sector dos transportes devido à importância das especifidades do tratamento processual dos processos respeitantes a este sector (37).

68. A aplicação concreta da presente comunicação, nomeadamente do ponto de vista das medidas consideradas desejáveis para facilitar a sua aplicação, será objecto de um exame anual realizado em comum pelas autoridades dos Estados-membros e a Comissão.

69. A presente comunicação será reexaminada o mais tardar quatro anos após a sua adopção.

(1) Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão, dito Automec II, processo T-24/90, fundamento 85, Colectânea 1992, p. II-2223.

(2) Acórdão de 30 de Janeiro de 1974, BRT/SABAM, processo 127/73, fundamento 16, Colectânea 1974, p. 51.

(3) Acórdão 3 de Fevereiro de 1976, Fonderies de Roubaix, processo 63/75, Colectânea 1976, p. 111.

(4) Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (JO C 39 de 13. 2. 1993, p. 6).

(5) Para o efeito, ver o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão, processo T-24/90, fundamento 85, Colectânea 1992, p. II-2223.

(6) Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado CEE (JO 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62).

(7) Actualmente pelo Tribunal de Primeira Instância e, mediante recurso, pelo Tribunal de Justiça.

(8) Certificados negativos.

(9) Cessação das infracções - decisões de proibição.

(10) Decisões de aplicação do nº 3 do artigo 85º

(11) Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1969, Walt Wilhelm e outros/Bundeskartellamt, processo 14/68, fundamento 4, Recueil 1969, p. 1.

(12) Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1969, Walt Wilhelm, já referido, fundamento 6, e acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e outros, processo 66/86, fundamento 48, Colectânea 1989, p. 803.

(13) Acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 1994, Van Munster, processo C-165/92, fundamento 32, Colectânea 1994, p. I-4661.

(14) Processo 99/79, Lancôme/Etos, (Recueil 1980, p. 2511, fundamento 11), referido na comunicação, já referida, sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CE.

(15) IV Relatório sobre a Política de Concorrência, 1974, ponto 45.

(16) Acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 1995 (Colectânea 1995, p. I-3477), ver igualmente as conclusões do advogado-geral Tesauro no mesmo processo, ponto 51.

(17) Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1980, Procurador da República/Giry et Guerlain, processos apensos 253/78 e 1 a 3/79, Recueil 1980, p. 2327, fundamento 18.

(18) É possível que um acordo, embora não dizendo respeito nem à importação nem à exportação entre Estados-membros para efeitos do artigo 4º do Regulamento nº 17, afecte o comércio entre Estados-membros, nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1970, Bilger/Jehle, processo 43/69, fundamento 5, Recueil 1970, p. 136).

(19) Acórdão Automec II, fundamento 75 (ver nota 1).

(20) Acórdão de 12 de Julho de 1991, Peugeot, processo T-23/90, fundamento 47, Colectânea 1991, p. II-653.

(21) Ver, nomeadamente, o acórdão Automec II, já citado, fundamento 75 (ver nota 1).

(22) Acórdão Automec II, já citado, fundamento 85, reiterado nos acórdãos de 24 de Janeiro de 1995, BEMIM/Comissão, processo T-114/92, fundamento 80, Colectânea 1995, p. II-147, e de 15 de Janeiro de 1997, SFEI e outros/Comissão, processo T-77/95, fundamentos 29 e 55, Colectânea 1997, p. II-1.

(23) Nomeadamente: acórdão de Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1979, GEMA/Comissão, processo 125/78, fundamento 17, Recueil 1979, p. 3173; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Novembro de 1992, Rendo e outros/Comissão, processo T-16/91, fundamento 98, Colectânea 1992, pp. II-2417.

(24) Acórdão Automec II, fundamento 82 (ver nota 1).

(25) Acórdão Automec II, fundamento 85 (ver nota 1).

(26) Acórdão Automec II, fundamento 86, reiterado no acórdão BEMIM do Tribunal de Primeira Instância, de 24 de Janeiro de 1995, processo T-114/92, fundamento 80 (ver nota 22).

(27) Acima referido, fundamento 86 (ver nota 22).

(28) É possível que um acordo, embora não dizendo respeito nem à importação nem a exportação entre Estados-membros para efeitos do artigo 4º do Regulamento nº 17, afecte as trocas comerciais entre Estados-membros, nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1970, processo 43/69, fundamento 5, Recueil 1970, p. 136).

(29) No entanto, no caso de informações objecto de pedido de confidencialidade com vista a proteger o anonimato do informador, a instituição que aceitar receber estas informações é obrigada, por força do artigo 214º do Tratado, a respeitar essa condição (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 1985, Adams, processo 145/83, fundamento 34, Recueil 1985, p. 3539). Por conseguinte, a Comissão não divulgará às autoridades nacionais o nome dos seus informadores anónimos, salvo se estes, a pedido da Comissão, retirarem a exigência de anonimato relativamente à autoridade nacional susceptível de dar seguimento à sua denúncia.

(30) Acórdão de 16 de Julho de 1992, Asociación Española de Banca Privada e outros, processo C-67/91, dispositivo, Colectânea 1992, p. I-4785.

(31) Mesmo acórdão, fundamentos 39 e 43.

(32) Acórdão dos bancos espanhóis, fundamento 32.

(33) Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis, processo C-234/89, fundamento 53, Colectânea 1991, p. I-935.

(34) Ver nota de pé-de-página 11, fundamentos 8, 9 e 5.

(35) No que diz respeito aos acordos não sujeitos a notificação em conformidade com o ponto 1 do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17, os pontos 56 e 57 da presente comunicação valem igualmente mutatis mutandis para o pedido expresso de benefício de uma isenção.

(36) Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, pontos 29 e 30.

(37) Regulamento nº 141 do Conselho, de 26 de Novembro de 1962, relativo à não aplicação do Regulamento nº 17 do Conselho ao sector dos transportes (JO 124 de 28. 11. 1962, p. 2751/62), alterado pelos Regulamentos nº 165/65/CEE (JO 210 de 11. 12. 1965, p. 3141/65) e nº 1002/67/CEE (JO 306 de 16. 12. 1967, p. 1); Regulamento (CEE) nº 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175 de 23. 7. 1968, p. 1); Regulamento (CEE) nº 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que estabelece as modalidades de aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado aos transportes marítimos (JO L 378 de 31. 12. 1986, p. 4); Regulamento (CEE) nº 3975/87 do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que determina as modalidades de aplicação das regras de concorrência às empresas de transportes aéreos (JO L 374 de 31. 12. 1987, p. 1); Regulamento (CE) nº 870/95 da Comissão, de 20 de Abril de 1995, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias de acordos, de decisões e de práticas concertadas entre companhias de transportes regulares (consortia) por força do Regulamento (CEE) nº 479/92 do Conselho (JO L 89 de 21. 4. 1995, p. 7).