PT Jornal Oficial da União Europeia L 176/38

DECISÃO DA COMISSÃO

de 16 de outubro de 2013

relativa ao auxílio estatal n.o SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s.

[notificada com o número C(2013) 6261]

(Apenas faz fé o texto em língua eslovaca)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2014/342/UE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo (1),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações em conformidade com as disposições supracitadas e tendo em conta essas observações (2),

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

1. PROCEDIMENTO NA COMISSÃO

(1) Por carta de 15 de outubro de 2004, registada em 25 de outubro de 2004, a Comissão recebeu uma denúncia relativa a um alegado auxílio estatal ilegal concedido à empresa Frucona Košice, a.s. O autor da denúncia forneceu informações complementares em 3 de fevereiro de 2005. Em 24 de maio de 2005 foi efetuada uma reunião com o autor da denúncia.

(2) Com base nas informações apresentadas pelo autor da denúncia, a Comissão solicitou à Eslováquia, por carta de 6 de dezembro de 2004, que a informasse sobre a medida contestada. A Eslováquia respondeu por carta de 4 de janeiro de 2005, registada em 17 de janeiro de 2005, informando a Comissão acerca do auxílio potencialmente ilegal concedido à Frucona Košice a.s. no contexto de um acordo de credores e solicitando à Comissão que aprovasse o auxílio como auxílio de emergência a uma empresa em dificuldades financeiras. A Eslováquia forneceu informações complementares por carta de 24 de janeiro de 2005, registada em 28 de janeiro de 2005. A Comissão solicitou mais informações por carta de 9 de fevereiro de 2005, que teve resposta por carta de 4 de março de 2005, registada em 10 de março de 2005. Em 12 de maio de 2005, realizou-se uma reunião com as autoridades eslovacas.

(3) Por carta de 5 de julho de 2005, a Comissão informou a Eslováquia da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente ao auxílio em questão.

(4) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (3). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa.

(5) As autoridades eslovacas apresentaram as suas observações por carta de 10 de outubro de 2005, registada em 17 de outubro de 2005. A Comissão recebeu observações de uma das partes interessadas (o beneficiário) por carta de 24 de outubro de 2005, registada em 25 de outubro de 2005. A Comissão transmitiu-as às autoridades eslovacas, dando-lhes a oportunidade de se pronunciarem. As observações das autoridades eslovacas foram recebidas por carta de 16 de dezembro de 2005, registada em 20 de dezembro de 2005. Realizou-se, em 28 de março de 2006, uma reunião com o beneficiário, na qual lhe foi concedida a oportunidade de justificar a sua pretensão. A Eslováquia forneceu informações complementares por carta de 5 de maio de 2006, registada em 8 de maio de 2006.

(6) A Comissão adotou, em 7 de junho de 2006, uma decisão que ordenava a recuperação do auxílio (4). Posteriormente a essa data, no decurso dos seus contactos com as autoridades eslovacas relativamente à execução da decisão, a Comissão foi notificada do desfecho do processo judicial nacional relacionado com o montante da dívida a incluir no acordo de credores. Essa informação deverá ser tida em conta na presente decisão.

2. PROCESSO NO TRIBUNAL GERAL

(7) Em 12 de janeiro de 2007, a Frucona Košice a.s. recorreu da decisão junto do Tribunal Geral da União Europeia, contestando, inter alia, a classificação da anulação da dívida como auxílio estatal, por considerar que se encontrava em linha com o princípio do credor numa economia de mercado. Por acórdão de 7 de dezembro de 2010 (processo T-11/07), o Tribunal Geral rejeitou os argumentos do recorrente e confirmou a decisão da Comissão, por considerar que a falência teria sido mais vantajosa para o Estado do que o acordo de credores.

3. PROCESSO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

(8) A Frucona Košice a.s. recorreu do acórdão do Tribunal Geral junto do Tribunal de Justiça, alegando, em particular, que o Tribunal Geral não apreciara corretamente a aplicação, por parte da Comissão, do princípio do credor privado, tentando, de forma inadmissível, substituir os seus fundamentos pelos da Comissão no que diz respeito ao princípio do credor privado (processo C-73/11 P).

(9) Em 24 de janeiro de 2013, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral. O Tribunal de Justiça concluiu que a Comissão tinha cometido um manifesto erro de apreciação ao não ter tido em conta a duração do processo de falência na sua apreciação do princípio do credor privado ou, caso tivesse tido em conta o referido fator, ao não ter estabelecido fundamentos suficientes para a sua decisão. O processo regressou ao Tribunal Geral para deliberação acerca dos fundamentos da empresa relativamente ao processo de execução fiscal, sobre o qual ainda não se tinha pronunciado.

4. REVOGAÇÃO

(10) Tendo em conta o acórdão do Tribunal de Justiça, a Comissão considera apropriado revogar a decisão inicial de 7 de junho de 2006 e substituí-la pela presente decisão, a fim de corrigir as falhas identificadas pelo Tribunal de Justiça.

II. Descrição pormenorizada do auxílio

1. A EMPRESA

(11) O beneficiário do auxílio financeiro é a Frucona Košice a.s., empresa que exercia a sua atividade no setor da produção de bebidas espirituosas e bebidas à base de bebidas espirituosas, bebidas não alcoólicas, frutas e legumes enlatados e vinagre. Após ter perdido a licença, o beneficiário interrompeu a produção de bebidas espirituosas e bebidas à base de bebidas espirituosas. Não obstante, continuou a exercer atividade no mercado grossista das bebidas espirituosas e bebidas à base de bebidas espirituosas. A empresa situa-se numa região elegível para auxílios com finalidade regional nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea a), do TFUE.

(12) Aquando dos acontecimentos relevantes, o beneficiário empregava cerca de 200 pessoas. Nas suas observações sobre a decisão de dar início à investigação formal, a empresa forneceu à Comissão informações relativas ao volume de negócios (incluindo impostos especiais de consumo e IVA), apresentadas no quadro que se segue. Quadro 1 Volume de negócios em diferentes segmentos de produção, incluindo impostos especiais de consumo e IVA [SKK] 2002 2003 2004 Vinagre 28 029 500 27 605 100 11 513 600 Produção de frutas e legumes 37 112 500 32 584 500 22 696 400 Couve-repolho 2 878 340 503 030 201 310 Bebidas não alcoólicas gasosas 9 373 800 17 601 600 17 560 100 Bebidas não alcoólicas não gasosas 2 877 700 6 420 420 7 920 010 Sumos – 100 % 51 654 900 43 421 600 22 706 600 Bebidas espirituosas 696 193 500 743 962 700 728 837 400 Sidra 1 495 640 106 360 0 Xarope 5 928 100 6 502 920 5 199 540 Outros produtos/serviços 59 476 000 99 635 000 63 680 000 TOTAL 895 019 980 978 343 230 880 314 960 (5)

(13) Estes dados diferem consideravelmente dos dados fornecidos pelas autoridades eslovacas à Comissão, referidos na decisão de dar início à investigação formal (6). Na sua reação às observações do beneficiário após o início da investigação formal, as autoridades eslovacas não contestaram a exatidão dos valores acima indicados. De acordo com as autoridades eslovacas, o beneficiário cumpre critérios para ser considerado uma empresa de média dimensão.

2. LEGISLAÇÃO NACIONAL APLICÁVEL

(14) A medida contestada consiste na anulação de uma dívida fiscal por parte da Administração Fiscal Košice IV no âmbito de um acordo de credores. Este processo é regido pela Lei n.o 328/91 relativa às falências e aos acordos de credores (a seguir designada «Lei das Falências»).

(15) Um acordo de credores é um processo realizado sob a supervisão de um tribunal, cuja finalidade, tal como no caso de uma falência, é sanear a situação financeira das empresas endividadas (7). No âmbito do processo de falência, a empresa deixa de existir, sendo os seus ativos liquidados ou vendidos a um novo proprietário. Pelo contrário, no processo de acordo, a empresa endividada continua a exercer a sua atividade sem que haja mudança de proprietário.

(16) O processo de acordo é iniciado pela empresa endividada. O objetivo consiste em chegar a um acordo com os credores, através do qual a empresa endividada salda parte da sua dívida, procedendo-se à anulação do remanescente. O acordo tem de ser aprovado pelo tribunal de supervisão.

(17) Os credores, cujos créditos estão cobertos por garantias, por exemplo por meio de uma hipoteca, atuam como credores distintos. Para que a proposta de acordo seja aceite, todos os credores distintos têm de votar a favor, enquanto para os demais credores é suficiente uma maioria qualificada. Por outras palavras, os credores distintos votam individualmente e dispõem de direito de veto.

(18) Também num processo de falência os credores distintos têm uma posição privilegiada. Os credores distintos podem ser ressarcidos daquilo que lhes é devido durante qualquer fase do processo de falência e o produto da venda dos ativos objeto de garantia, no âmbito de um processo de falência, destina-se exclusivamente a reembolsar os créditos dos credores distintos. Se os créditos dos credores distintos não puderem ser cobertos por meio da referida venda, as demais partes são integradas no segundo grupo com os créditos dos restantes credores. No segundo grupo, os credores são ressarcidos proporcionalmente.

(19) Ao abrigo da Lei das Falências, a empresa que solicita um acordo de credores tem de apresentar ao tribunal de supervisão uma lista de medidas relativas à sua reestruturação e ao financiamento corrente da sua atividade após o acordo.

(20) Ao abrigo da Lei n.o 511/92 relativa à administração fiscal e às alterações ao sistema das autoridades financeiras locais (a seguir designada «Lei da Administração Fiscal»), as empresas podem requerer às autoridades fiscais o diferimento do pagamento de impostos. É aplicada uma taxa de juro ao montante cujo pagamento foi diferido, sendo necessário constituir uma garantia relativamente à dívida em causa.

(21) A Lei da Administração Fiscal rege ainda as execuções fiscais, cujo objetivo é recuperar os créditos fiscais devidos ao Estado através da venda de bens imobiliários, de ativos móveis ou da totalidade do património da empresa.

3. FACTOS

(22) De novembro de 2002 a novembro de 2003, o beneficiário usufruiu da possibilidade, proporcionada pela Lei da Administração Fiscal, de diferir as suas obrigações relativas ao pagamento do imposto especial de consumo sobre as bebidas espirituosas (8). No total, a dívida diferida atingia 477 015 759 SKK (12,6 milhões de EUR). Antes de autorizar o diferimento destes pagamentos, de acordo com o estipulado na lei, a Administração Fiscal obteve garantias relativas a cada um dos créditos mediante a hipoteca dos ativos do beneficiário. As autoridades eslovacas indicaram que o valor destas garantias, baseado nas contas do beneficiário, era de 397 476 726 SKK (10,5 milhões de EUR). O beneficiário, contudo, afirma que o valor destas garantias, conforme estimativa dos peritos no final de 2003, correspondia a 193 940 000 SKK (5 milhões de EUR). Este é, segundo o beneficiário, o valor dos ativos objeto de garantia (bens móveis, bens imobiliários e créditos) expresso no que é vulgo designar por «preços estimados por peritos».

(23) A partir de 1 de janeiro de 2004, a alteração à Lei da Administração Fiscal limitou a apenas uma vez por ano a possibilidade de requerer o diferimento do pagamento de impostos. O beneficiário usufruiu desta oportunidade para o imposto especial de consumo relativo a dezembro de 2003, a pagar em janeiro de 2004. Contudo, não foi capaz de pagar ou diferir o imposto especial de consumo relativo a janeiro de 2004, a pagar em 25 de fevereiro de 2004. Por conseguinte, o beneficiário tornou-se uma empresa endividada na aceção da Lei das Falências. Consequentemente, o beneficiário perdeu a sua licença de produção e transformação de bebidas espirituosas.

(24) Em 8 de março de 2004, o beneficiário requereu o processo de acordo ao tribunal regional competente. Depois de determinar que todos os requisitos legais necessários tinham sido cumpridos, o tribunal regional decidiu, em 29 de abril de 2004, dar início ao processo de acordo. Numa reunião em 9 de julho de 2004, os credores votaram a favor do acordo proposto pelo beneficiário. O acordo foi confirmado em 14 de julho de 2004 por decisão do tribunal regional de supervisão.

(25) Em agosto de 2004, a Administração Fiscal recorreu desta decisão confirmativa do tribunal. Por decisão de 25 de outubro de 2004, o Supremo Tribunal decidiu que o recurso não era admissível e declarou válida e executória, a partir de 23 de julho de 2004, a decisão do tribunal regional que aprova o acordo de credores. Posteriormente, o procurador público recorreu da decisão do tribunal regional no âmbito do mecanismo de recurso extraordinário.

(26) Os credores, incluindo a Administração Fiscal, estabeleceram com o beneficiário o seguinte acordo: 35 % da dívida seriam reembolsados pelo beneficiário no prazo de um mês a contar da data de entrada em vigor do acordo de credores, renunciando estes aos restantes 65 % da dívida. Por conseguinte, todos os credores foram tratados com igualdade. O quadro seguinte apresenta os montantes específicos por credor. Quadro 2 Situação de endividamento do beneficiário antes e depois do acordo [SKK] Credor Dívida antes do acordo Dívida depois do acordo (9) Montantes anulados Público Administração Fiscal 640 793 831 224 277 841 416 515 990 Privado Tetra Pak a.s. 1 004 208 351 498 652 710 MTM-obaly, s.r.o. 317 934 111 277 206 657 Merkant družstvo 332 808 116 483 216 325 Vetropack, s.r.o. 2 142 658 749 930 1 392 728 TOTAL 644 591 439 (10) 225 607 029 418 984 410

(27) As dívidas à Administração Fiscal inseridas no processo de acordo ascendiam a 640 793 831 SKK (16,86 milhões de EUR) e correspondiam, sobretudo, aos impostos especiais de consumo por pagar relativos ao período de maio de 2003 a março de 2004 e ao IVA relativo ao período de janeiro a abril de 2004, acrescidos de multas e juros. O montante total das dívidas anuladas pela Administração Fiscal era de 416 515 990 SKK (11 milhões de EUR). O acordo permitiu à Administração Fiscal reaver 244 277 841 SKK (5,86 milhões de EUR).

(28) No processo de acordo, a Administração Fiscal agiu na qualidade de credor distinto e, como tal, votou separadamente. Assim, para que o acordo fosse possível, era necessário que a Administração Fiscal votasse a favor do mesmo. A posição privilegiada da Administração Fiscal devia-se ao facto de alguns dos seus créditos estarem cobertos por garantias relacionadas com o diferimento do pagamento da dívida fiscal do beneficiário em 2002-2003 (ver ponto 17). Todos os outros credores votaram a favor do acordo proposto. No seu caso, os créditos correspondiam a créditos comerciais comuns não cobertos por qualquer garantia.

(29) Na sua proposta de acordo, em conformidade com os requisitos da Lei das Falências, o beneficiário apresentou medidas de reestruturação referentes à produção, à distribuição e ao pessoal (incluindo despedimentos).

(30) Nos domínios organizacional e laboral, o plano do beneficiário contemplava as seguintes medidas: criação de um grupo de produção universal para todas as atividades de produção, reorganização do sistema de transportes, através da exclusão dos veículos com o valor residual mais baixo, e reorganização das atividades comerciais. Previa-se que estas medidas fossem acompanhadas do despedimento de 50 trabalhadores entre março e maio de 2004. Neste mesmo período, outros 50 empregados trabalhariam auferindo 60 % da remuneração.

(31) Nos domínios técnico e da produção, o beneficiário indicou que, uma vez que a empresa deixara de possuir a licença de produção de bebidas espirituosas, as respetivas instalações de produção seriam arrendadas a partir de abril de 2004. O beneficiário planeava diminuir ou cessar a produção de algumas bebidas não alcoólicas não lucrativas e indicou que a introdução de quaisquer novos produtos dessa categoria na produção seria antecedida de uma análise da sua rentabilidade.

(32) Além disso, o beneficiário menciona as seguintes medidas: a reestruturação dos custos, que decorreria de custos de produção inferiores no seguimento do abandono da produção de bebidas espirituosas e de parte do sector de transportes próprio da empresa, e a venda de equipamentos antigos para sucatas.

(33) O beneficiário planeava também vender um edifício administrativo, uma loja e um edifício destinado a atividades recreativas, e aventou a possibilidade de vender ou arrendar a unidade de produção de vinagre. Nas suas observações relativas à decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, as autoridades eslovacas confirmaram que a venda do edifício administrativo, da loja e do edifício destinado a atividades recreativas não havia sido concretizada.

(34) O beneficiário planeava uma campanha de vendas das suas existências de produtos finais (11).

(35) De acordo com esta proposta, o beneficiário deveria financiar o acordo através de recursos próprios (venda de existências) no valor de 110 milhões de SKK, bem como mediante financiamento externo, na forma de um empréstimo de 100 milhões de SKK por parte de um banco comercial. Da informação apresentada pelo beneficiário em resposta ao início da investigação formal, o montante ainda em dívida acabou por ser coberto pela receita da emissão de novas ações (21 milhões de SKK; 0,56 milhões de EUR), pela receita da venda de existências (110 milhões de SKK; 2,9 milhões de EUR) e por um empréstimo do fornecedor Old Herold s.r.o. (100 milhões de SKK; 2,6 milhões de EUR). O prazo de vencimento das faturas da Old Herold s.r.o. era de 40 dias, o que, de acordo com o beneficiário, era um período longo, tendo em conta a situação financeira precária deste último. Este prazo de vencimento mais longo permitiu ao beneficiário acumular a liquidez necessária.

(36) Após o início da investigação formal, as autoridades eslovacas informaram a Comissão de que, ao abrigo do acordo de credores, tinham sido pagos à Administração Fiscal, em 17 de dezembro de 2004, 224 277 841 SKK. As autoridades eslovacas confirmaram ter suspendido a anulação da dívida prevista no acordo, por estar pendente o desfecho do processo perante a Comissão Europeia.

(37) No contexto dos contactos por si estabelecidos relativamente à execução da decisão da Comissão que ordenava a recuperação do auxílio, as autoridades eslovacas informaram a Comissão do desfecho do processo de recurso extraordinário referido no ponto 25: por decisão de 27 de abril de 2006, o Supremo Tribunal da República Eslovaca anulou parcialmente a decisão do tribunal regional competente, de 14 de julho de 2004, que confirmava o acordo de credores com base no facto de terem sido erradamente incluídas taxas rodoviárias em atraso no valor de 424 490 SKK. O Supremo Tribunal negou provimento ao recurso quanto ao restante. Por decisão de 18 de agosto de 2006, o tribunal regional competente implementou a decisão do Supremo Tribunal de 27 de abril de 2006, declarando que o montante devido à Administração Fiscal, depois de corrigido, era de 640 369 341,4 SKK (35 % dos quais perfazem 224 129 269,1 SKK).

III. DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCESSO PREVISTO NO ARTIGO 108.o, n.o 2, do TFUE

(38) Na sua decisão de dar início à investigação formal, a Comissão levantou dúvidas de que a anulação contestada estivesse isenta de auxílios estatais. A Comissão concluiu que o comportamento da Administração Fiscal no âmbito do processo de acordo não cumpria o princípio do credor numa economia de mercado. Mais especificamente, a Comissão constatou que a Administração Fiscal se encontrava numa situação jurídica diferente da dos outros credores, uma vez que possuía créditos cobertos por garantias e podia iniciar a execução fiscal. A Comissão pôs em dúvida que o processo de acordo tivesse conduzido ao melhor resultado possível para o Estado, em comparação com o processo de falência ou o processo de execução fiscal.

(39) A Comissão levantou então dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio contestado com o mercado interno. Em primeiro lugar, levantou dúvidas quanto ao facto de o auxílio poder ser considerado compatível enquanto auxílio de emergência, conforme alegavam as autoridades eslovacas. O auxílio de emergência só pode consistir em auxílios à tesouraria sob a forma de empréstimos ou de garantias de empréstimos. A medida contestada, porém, é uma anulação da dívida, o que corresponde a uma subvenção a fundo perdido. Além disso, a medida não foi concedida na perspetiva de que, num prazo não superior a seis meses após a autorização da medida de auxílio de emergência, o beneficiário apresentasse um plano de reestruturação, ou um plano de liquidação, ou reembolsasse a totalidade do auxílio.

(40) Em seguida, a Comissão analisou a compatibilidade da medida contestada enquanto auxílio à reestruturação e pôs em dúvida o preenchimento de dois dos principais requisitos: a existência de um plano de reestruturação assegurando o restabelecimento da viabilidade a longo prazo num período razoável e a circunscrição do auxílio ao mínimo necessário.

IV. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(41) Para além dos factos descritos na parte II, o beneficiário apresentou as seguintes observações.

(42) O beneficiário argumentou que o motivo das suas dificuldades financeiras no início de 2004 foi a alteração da Lei da Administração Fiscal, que limitou a apenas uma vez por ano a possibilidade de requerer o diferimento do pagamento de impostos. Tratou-se de uma mudança significativa para o beneficiário que, de acordo com as suas próprias palavras, contara com este mecanismo nos anos anteriores.

(43) Relativamente ao mérito da causa, o beneficiário começou por sustentar que a Comissão não era competente para reexaminar a medida contestada, por esta ter entrado em vigor antes da data de adesão e não ser aplicável após a adesão. Sustenta-se que a medida entrou em vigor antes da adesão, dado o processo de acordo ter tido início em 8 de março de 2004 e ter sido autorizado pelo tribunal, como afirma o beneficiário, em 29 de abril de 2004, ou seja, antes da adesão da Eslováquia à União Europeia. Além disso, afirma-se que as autoridades fiscais anuíram ao acordo de credores proposto no âmbito das negociações que precederam o início do processo de acordo. Em dezembro de 2003, realizou-se uma reunião com os Serviços Centrais da Administração Fiscal da República Eslovaca e, em 3 de fevereiro de 2004, os serviços locais da Administração Fiscal enviaram ao beneficiário uma carta na qual, alegadamente, confirmavam a possibilidade de avançar para um acordo.

(44) O beneficiário alegou ainda que, mesmo que a Comissão insistisse na sua competência para agir, a medida contestada não constituía um auxílio estatal, uma vez que tinha sido respeitado o princípio do credor numa economia de mercado.

(45) Em primeiro lugar, o beneficiário alegou que a comparação do processo de acordo com o processo de execução fiscal é errónea, porque o início do primeiro exclui ou suspende o segundo. Por conseguinte, o processo de execução fiscal não constituía uma opção para a Administração Fiscal. Além disso, o beneficiário afirmou que, se não tivesse tomado a iniciativa de desencadear o processo de acordo, ter-se-ia confrontado, algumas semanas ou meses depois, com a obrigação legal de dar início ao processo de falência ou a um processo de acordo ao abrigo da legislação relativa à insolvência.

(46) Em segundo lugar, o beneficiário alegou que a decisão do Estado de evitar a falência, procurando antes uma solução através de um acordo, era conforme ao princípio do credor numa economia de mercado. Como elementos de prova, o beneficiário apresentou declarações de dois auditores e de um administrador de massa falida em como a Administração Fiscal receberia um montante mais elevado – e mais rapidamente – no âmbito de um processo de acordo do que no de um processo de falência. O beneficiário apresentou também outros elementos e dados estatísticos que sugerem que os processos de falência na Eslováquia demoram, em média, três a sete anos, sendo muito limitados os benefícios decorrentes da venda dos ativos (12).

(47) O beneficiário fundamentou a sua análise, principalmente, num relatório de 7 de julho de 2004, elaborado pela empresa de auditoria EKORDA, a que alegadamente a Administração Fiscal teve acesso antes da votação dos credores, em 9 de julho de 2004. No entanto, não foram apresentados elementos de prova de que tivesse sido esse efetivamente o caso.

(48) Segundo o relatório da EKORDA, a receita da venda dos ativos em caso de falência seria, na melhor das hipóteses, de 204 milhões de SKK (5,3 milhões de EUR) e, após a dedução de várias taxas no valor de 45 milhões de SKK, de apenas 159 milhões de SKK (4,2 milhões de EUR). O próprio beneficiário corrigiu o montante das taxas a deduzir (36 milhões de SKK), chegando à importância de 168 milhões de SKK (4,4 milhões de EUR). Sendo o único credor distinto e, de longe, o credor mais importante, a Administração Fiscal receberia a maior parte desta soma que, ainda assim, teria sido inferior ao montante que recebeu no seguimento do acordo.

(49) Para chegar a este resultado, a EKORDA utilizou como base o valor contabilístico relativo a 31 de março de 2004 dos ativos fixos, existências, numerário e créditos de curto prazo após ajustamentos, tendo em conta o respetivo caráter irrecuperável e baixo valor. A EKORDA ajustou o valor nominal dos ativos do beneficiário por um «fator de liquidação» para cada componente dos ativos em caso de venda no âmbito de um processo de falência (45 % para os ativos fixos, 20 % para as existências e créditos de curto prazo e 100 % para numerário).

(50) A EKORDA mencionou a futura receita fiscal decorrente das atividades económicas do beneficiário (13), bem como o desenvolvimento do emprego na região e do setor da transformação de produtos alimentares na Eslováquia como fatores muito importantes que pesavam favoravelmente para que fossem salvaguardadas as atividades do beneficiário.

(51) O beneficiário mencionou igualmente dois outros relatórios. A auditora Marta Kochová concluiu que a receita máxima da venda dos ativos, que, contudo, não foram avaliados, seria de 100 milhões de SKK (2,6 milhões de EUR) ou, após deduções no valor de 22 milhões de SKK, de apenas 78 milhões de SKK (2 milhões de EUR). A Sr.a Holovačová, administradora de massa falida, terá dito que, na sua opinião, de forma geral, um processo de acordo seria mais vantajoso para os credores do que a falência. Um aspeto a ter em conta é o interesse do credor no prosseguimento da atividade económica do devedor (futuras receitas comerciais ou fiscais).

(52) Em terceiro lugar, o beneficiário argumentou que as questões de longo prazo deveriam ser tidas em conta, como por exemplo a receita fiscal futura. Parte-se do princípio de que a jurisprudência, à exclusão das considerações de natureza sociopolítica relativas ao princípio do credor numa economia de mercado, não é aplicável quando o cálculo da receita fiscal futura é considerado por uma autoridade pública (14). De acordo com o beneficiário, a situação da autoridade pública é, neste caso, análoga à situação de um credor numa economia de mercado, que é um fornecedor interessado na sobrevivência de um cliente. Em seguida, o beneficiário refere-se à jurisprudência relativa ao princípio do investidor numa economia de mercado.

(53) O beneficiário conclui que o princípio do credor numa economia de mercado foi respeitado e que a medida contestada não constitui um auxílio estatal.

(54) Se, não obstante, a Comissão chegar a outra conclusão, o beneficiário defende que a medida contestada é compatível enquanto auxílio à reestruturação. O beneficiário argumentou que, antes de assentir no acordo, a Administração Fiscal tinha confirmado a capacidade do seu plano empresarial para restaurar a viabilidade a longo prazo. Segundo o beneficiário, a ausência de um plano de reestruturação formal é irrelevante numa situação de apreciação ex post por parte da Comissão, uma vez que esta pode agora avaliar se o beneficiário se tornou, efetivamente, viável. Por outro lado, o beneficiário considera que, no caso de uma apreciação ex ante, é necessário um plano de reestruturação pormenorizado. Passa então a descrever sucintamente as medidas de reestruturação adotadas: aumento do capital próprio, despedimentos e venda de existências. O beneficiário considera que a cessação da produção de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas, bem como o arrendamento dos ativos de produção à empresa Old Herold s.r.o., foram, efetivamente, medidas de reestruturação. Apesar de a cessação da produção ter sido originalmente imposta à empresa pela perda da licença, o beneficiário não requereu uma nova licença após o acordo.

(55) Segundo o beneficiário, o requisito de que o seu contributo para a reestruturação fosse significativo também foi cumprido.

(56) Finalmente, o beneficiário afirmou que o facto de operar numa região assistida e de ser um dos maiores empregadores regionais devia ser tido em conta quando se aplicam as orientações relativas aos auxílios à reestruturação.

V. OBSERVAÇÕES DA REPÚBLICA ESLOVACA

(57) Na sua resposta ao início da investigação formal, as autoridades eslovacas fizeram algumas observações sobre os factos já referidos na parte II.

(58) As autoridades eslovacas confirmaram que, aquando da votação do acordo, a Administração Fiscal não teve em conta a questão dos auxílios estatais. A Administração Fiscal não considerou o acordo uma forma de auxílio estatal e, por conseguinte, não foi solicitada ao beneficiário a apresentação de um plano de reestruturação, que é distinto do plano empresarial apresentado ao tribunal nos termos da legislação relativa à insolvência.

(59) Às observações do beneficiário, as autoridades eslovacas responderem com as seguintes observações.

(60) As autoridades eslovacas não consideraram aplicáveis a este caso as observações do beneficiário acerca da duração média de um processo de falência e da receita média da venda de ativos no âmbito de um processo de falência. No seu entender, tendo em conta o número reduzido de credores e a existência de ativos com um valor de liquidação positivo que excedia o montante pago ao Estado após o acordo, o processo de falência ter-se-ia realizado num período inferior à média e o rendimento da Administração Fiscal teria sido superior ao proporcionado pelo acordo. Os serviços locais da Administração Fiscal realizaram uma inspeção no local em 21 de junho de 2004 e constataram que, relativamente a 17 de junho de 2004, o beneficiário dispunha de numerário no valor de 161,3 milhões de SKK, créditos no valor de 62,8 milhões de SKK, existências de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas num valor de 84 milhões de SKK e ativos fixos com um valor contabilístico de 200 milhões de SKK.

(61) As autoridades eslovacas consideram que o processo de execução fiscal constituía uma verdadeira alternativa para a Administração Fiscal. Confirmam que a Administração Fiscal poderia ter iniciado este processo antes do processo de acordo, tal como o poderia ter feito se o tribunal se tivesse recusado a validar o acordo (porque a Administração Fiscal, enquanto um credor distinto, não teria votado a favor).

(62) As autoridades eslovacas não concordam com a afirmação do beneficiário segundo a qual as suas dificuldades financeiras se deviam à alteração da Lei da Administração Fiscal. Segundo as autoridades eslovacas, as dificuldades financeiras do beneficiário deviam-se à sua estratégia financeira, que consistia em utilizar impostos indiretos para gerir a sua própria atividade empresarial, quando aquilo que deveria fazer era, simplesmente, cobrar os impostos aos clientes e transferi-los para o orçamento de Estado.

(63) As autoridades eslovacas não concordam que a reunião com os Serviços Centrais da Administração Fiscal, em dezembro de 2003, constitua prova de anuência preliminar desta última em relação ao acordo. Apresentaram uma carta de 6 de julho de 2004, dos Serviços Centrais à própria Administração Fiscal, indicando que esta não deveria anuir ao acordo proposto pelo beneficiário, por ser desfavorável ao Estado. Esta carta fazia referência a outra, de caráter mais geral, de 15 de janeiro de 2004, do ministro das Finanças aos Serviços Centrais da Administração Fiscal, instruindo-os a não aprovar quaisquer propostas de acordos com credores que implicassem a anulação, por parte das administrações fiscais, de créditos fiscais. Além disso, as autoridades eslovacas interpretaram a carta de 3 de fevereiro de 2004, mencionada pelo beneficiário (ver ponto 43), como discordando explicitamente do acordo ao nível de 35 %.

(64) As autoridades eslovacas argumentam que o beneficiário não tinha pago, no momento devido, os impostos especiais de consumo referentes ao período de janeiro de 2001 a março de 2004, tendo diferido regularmente o cumprimento das suas obrigações fiscais.

(65) Segundo as autoridades eslovacas, as diferenças consideráveis entre as estimativas dos relatórios apresentados pelos dois auditores (ver pontos 48 e 51) suscitam dúvidas quanto à credibilidade de ambos os relatórios. As autoridades têm dúvidas, particularmente, quanto ao fator de liquidação atribuído pela EKORDA aos ativos correntes. Este fator deveria ser superior a 20 %.

(66) Por último, segundo as autoridades eslovacas, o beneficiário não elaborou um plano de reestruturação viável e as medidas propostas no âmbito do acordo não podem ser consideradas medidas de reestruturação.

VI. APRECIAÇÃO

1. COMPETÊNCIA DA COMISSÃO

(67) Visto que parte dos factos relevantes teve lugar antes da adesão da Eslováquia à União Europeia, em 1 de maio de 2004, antes do mais, a Comissão tem de determinar se é competente para agir relativamente à medida contestada.

(68) As medidas que entraram em vigor antes da adesão e que deixaram de ser aplicáveis após a adesão não podem ser examinadas pela Comissão, quer ao abrigo do procedimento do mecanismo intercalar, regido pelo anexo IV, ponto 3, do Tratado de Adesão, quer dos procedimentos estabelecidos no artigo 108.o do TFUE. Nem o Tratado de Adesão nem o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia exigem ou autorizam que a Comissão reexamine essas medidas.

(69) Por outro lado, as medidas que entraram em vigor após a adesão enquadram-se claramente no âmbito de competências da Comissão. O critério aplicável para apreciar o momento no qual uma determinada medida entrou em vigor é o ato juridicamente vinculativo através do qual a autoridade nacional competente se compromete a conceder o auxílio (15).

(70) O beneficiário alegou que a medida contestada entrou em vigor antes da adesão, não sendo aplicável posteriormente (ver ponto 43).

(71) A Comissão não pode aceitar os argumentos formulados pelo beneficiário. A proposta de dar início ao processo de acordo não foi um ato da autoridade responsável pela concessão do auxílio, mas sim um ato do beneficiário. A decisão do tribunal de dar início ao processo de acordo também não é um ato da autoridade responsável pela concessão. Esta decisão limitou-se a permitir que o beneficiário e os seus credores prosseguissem as negociações relativas ao acordo e, obviamente, não constituiu a concessão de auxílio. Não há indícios de que os Serviços Centrais da Administração Fiscal tenham concordado com a medida contestada na reunião de dezembro de 2003. Pelo contrário, as autoridades eslovacas negaram a existência de qualquer acordo preliminar nesse sentido. A carta de 3 de fevereiro de 2004 é explícita na recusa de aceitar a proposta relativa ao estabelecimento de um nível de 35 %.

(72) A decisão da autoridade competente de anular parte dos seus créditos foi tomada em 9 de julho de 2004, quando a Administração Fiscal concordou com o acordo proposto pelo beneficiário.

(73) Consequentemente, a questão de saber se a medida é aplicável após a adesão deixa de se colocar.

(74) Por conseguinte, a Comissão conclui que é competente para apreciar a medida contestada, nos termos do artigo 108.o do TFUE.

2. EXISTÊNCIA DE UM AUXÍLIO ESTATAL NA ACEÇÃO DO ARTIGO 107.o, N.o 1, DO TFUE

(75) O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE declara que quaisquer auxílios concedidos por um Estado-Membro ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência favorecendo certas empresas ou certas produções, e afetem o comércio entre Estados-Membros, são incompatíveis com o mercado interno.

(76) A anulação da dívida para com uma autoridade pública, como é o caso da Administração Fiscal, é uma forma de utilização de recursos estatais. Uma vez que beneficia uma empresa específica, a medida é seletiva.

(77) Até aos acontecimentos que desencadearam o processo de insolvência, o beneficiário exercia a sua atividade no mercado da produção de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas, bebidas não alcoólicas e fruta e legumes enlatados. Em 2003, o beneficiário era o terceiro maior produtor de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas na Eslováquia. Após a perda da licença de produção de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas em março de 2004, o beneficiário passou a exercer a sua atividade no mercado grossista de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas, produzidas por outra empresa, a Old Herold s.r.o., que utiliza os ativos de produção arrendados ao beneficiário. Em todos os segmentos em que o beneficiário exercia atividade antes do processo de acordo e mantém atualmente atividade existe comércio entre os Estados-Membros.

(78) Na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão levantou dúvidas de que a medida contestada não tenha provocado ou ameaçado provocar distorções da concorrência ao conferir ao beneficiário uma vantagem que este não teria normalmente conseguido obter no mercado. Por outras palavras, a Comissão teve dúvidas sobre se o Estado se comportou, em relação ao beneficiário, como um credor numa economia de mercado.

(79) Foi estabelecido que o acordo de credores previa as mesmas condições de pagamento das dívidas tanto para os credores privados como para a Administração Fiscal (credor público). Previa-se que os credores fossem ressarcidos de 35 % da dívida até à data estipulada, tendo o beneficiário cumprido esse requisito. Os restantes 65 % deveriam ser anulados.

(80) Porém, a posição da Administração Fiscal enquanto credor neste processo era invulgarmente forte, não podendo ser comparada com a de um credor típico num processo de falência. A situação jurídica e económica da Administração Fiscal antes do acordo de credores era mais vantajosa do que a dos credores privados. A Administração Fiscal, com mais de 99 % de todos os créditos registados no processo de falência, era não só, claramente, o credor dominante e decisivo, mas também, o que é mais importante, um credor distinto. Os seus créditos poderiam, por conseguinte, ser satisfeitos em qualquer fase do processo de falência, mediante a venda dos ativos objeto de garantia: conforme descrito acima no ponto 18, o produto dessa venda serviria exclusivamente para reembolsar os créditos do credor distinto. Por conseguinte, importa examinar em pormenor se a Administração Fiscal utilizou todos os meios ao seu alcance para obter o maior reembolso possível dos seus créditos, tal como teria feito um credor numa economia de mercado.

(81) Os requisitos que uma medida deve preencher para se enquadrar no conceito de auxílio na aceção do artigo 107.o do TFUE não estão cumpridos se a empresa beneficiária puder obter, em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, a mesma vantagem que foi colocada à sua disposição através de recursos do Estado (16). Essa apreciação processa-se mediante a aplicação do princípio do credor privado numa economia de mercado. Quando um credor público concede facilidades de pagamento de uma dívida de uma empresa para consigo, essas facilidades de pagamento constituem auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, na medida em que, tendo em conta a importância da vantagem económica por esse meio concedida, a empresa beneficiária não teria, evidentemente, obtido facilidades comparáveis por parte de um credor privado, numa situação o mais semelhante possível à do credor público e que tentasse recuperar o que lhe fosse devido por parte de um devedor em dificuldades financeiras (17).

(82) A aplicabilidade do princípio do operador privado no mercado depende, em última instância, de o Estado-Membro em questão ter ou não conferido, em alguma capacidade que não a sua capacidade de autoridade pública, uma vantagem económica a uma empresa. Por conseguinte, se um Estado-Membro aplicar esse princípio durante o processo administrativo, deve, em caso de dúvida, estabelecer, sem margem para dúvidas e com base em elementos de prova objetivos e passíveis de confirmação, que a medida implementada é atribuível ao Estado na qualidade de operador privado no mercado. Esses elementos de prova devem demonstrar claramente que o Estado-Membro em questão tomou a decisão de agir como agiu antes de, ou no momento de, conceder a vantagem económica. A esse respeito, poderá ser necessária a produção de elementos de prova para demonstrar que a decisão se baseou em avaliações económicas comparáveis àquelas que teriam sido realizadas, nas mesmas circunstâncias, por um operador privado racional numa economia de mercado, numa situação o mais semelhante possível à do Estado-Membro. Porém, não basta confiar em avaliações económicas realizadas após a concessão da vantagem, ou na conclusão, em retrospetiva, de que o modo de ação do Estado-Membro em questão foi, na prática, benéfico, nem ainda em justificações subsequentes do modo de ação efetivamente escolhido (18).

(83) Em resumo, a República Eslovaca sustenta que, na sua opinião, a medida constitui um auxílio estatal. Reconheceu que, aquando do acordo, a questão do auxílio estatal, simplesmente, não foi considerada, e solicitou que a medida contestada fosse tratada como auxílio de emergência. Por conseguinte, parece que os requisitos da jurisprudência acima referidos não foram cumpridos neste caso e a medida contestada constitui auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(84) Foi o beneficiário que argumentou que a medida não constitui auxílio e apresentou os documentos já referidos, nomeadamente os relatórios elaborados por dois auditores.

(85) Com base nas informações apresentadas pelo beneficiário e pelas autoridades eslovacas, a Comissão apurou os seguintes factos no que diz respeito à situação financeira do beneficiário no ano em causa, na medida da sua pertinência para a aplicação do princípio do credor numa economia de mercado. Nem os números relativos a 31 de março de 2004, apresentados pelo beneficiário, nem os números relativos a 17 de junho de 2004, apresentados pelas autoridades eslovacas, podem ser confirmados pela Comissão nas contas do beneficiário. Ainda assim, a Comissão não tem razões para duvidar destes números. Quadro 3 Situação financeira do beneficiário em 2003-2004 [milhões de SKK] 31.12.2003 (19) 31.3.2004 (20) 28.4.2004 (21) 17.6.2004 (22) 31.12.2004 (23) Ativos não correntes (24) 208 205 204 200 200 Existências 119 209 176 84 52 Numerário 3 50 94 161 27 Créditos comerciais de curto prazo 128 98 (25) 80 63 (26) 97

(86) A Comissão começará por examinar os elementos de prova que o beneficiário apresentou para corroborar a declaração de que o processo de falência teria sido mais desfavorável à Administração Fiscal do que o processo de acordo (secção 2.1). Em seguida, a Comissão examinará a posição em relação à execução fiscal (secção 2.2). Por último, a Comissão examinará outros elementos de prova apresentados pelas autoridades eslovacas e pelo beneficiário (secção 2.3).

(87) Conforme descrito no ponto 37, o montante da dívida a incluir no acordo foi reduzido em consequência do processo de recurso extraordinário. Note-se, porém, que esse acórdão surgiu vários anos depois da decisão de entrar no acordo. Para efeitos do princípio do credor numa economia de mercado, as informações disponíveis no momento em que um credor hipotético teria apreciado qual o modo de ação mais adequado continuam a ser o padrão pelo qual se mede o comportamento do credor público. Por conseguinte, a análise que se segue utiliza os números do acordo estabelecido em 23 de julho de 2004.

2.1. Comparação entre o acordo de credores e o processo de falência

(88) Para apreciar se, efetivamente, foi concedida uma vantagem ao beneficiário, a Comissão deve levar a cabo uma apreciação geral, tendo em conta todos os elementos de prova relevantes do caso que lhe permitam determinar se, manifestamente, a empresa beneficiária não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um credor privado (27). Por outras palavras, deve examinar se era mais vantajoso para a Administração Fiscal aceitar as condições propostas no âmbito do acordo ou iniciar o processo de falência.

(89) A Comissão considera que o relatório da EKORDA não é uma base credível para comparar o acordo proposto com o hipotético processo de falência. A este respeito, as autoridades eslovacas concordam com a Comissão.

(90) Em primeiro lugar, a Comissão constata que, ao elaborar o seu relatório de 7 de julho de 2004 (apenas dois dias antes da reunião dos credores), a EKORDA utilizou para os seus cálculos a situação dos ativos do beneficiário em 31 de março de 2004. O quadro 3 deixa claro que o nível dos diversos ativos sofreu uma alteração considerável após 31 de março de 2004. Mais especificamente, uma parte significativa das existências foi vendida, o que conduziu a um aumento de numerário. Estas mudanças assumem uma grande importância quando se aplicam fatores de liquidação que vão de 20 %, para as existências e créditos de curto prazo, a 100 %, para o numerário. Com efeito, ainda que os fatores de liquidação estimados pela EKORDA estivessem corretos (o que a Comissão contesta pelos motivos abaixo expostos) e aplicando a metodologia utilizada pela EKORDA, o quadro seguinte mostra como os resultados dos cálculos da EKORDA seriam diferentes caso tivessem tido por base os números de 28 de abril de 2004 e 17 de junho de 2004, ou seja, ainda antes da reunião dos credores em 9 de julho de 2004. Quadro 4 Comparação do rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário num processo de falência [milhões de SKK] Situação em: 31.3.2004 28.4.2004 17.6.2004 Fator de liquidação [%] Valor contabilístico Rendimento Valor contabilístico Rendimento Valor contabilístico Rendimento Ativos não correntes 45 205 92 204 92 200 90 Existências 20 209 42 176 35 84 17 Créditos de curto prazo 20 98 (28) 20 86 (29) 17 37 (30) 7 Numerário 100 50 50 94 94 161 161 Total 204 238 275

(91) Note-se que o plano empresarial apresentado pelo beneficiário ao tribunal, prevendo a venda de existências por 110 milhões de SKK, remontava ao período de março a maio de 2004. Por conseguinte, a EKORDA deverá ter tido conhecimento de que os ativos do beneficiário iriam sofrer alterações significativas após 31 de março de 2004, mas não teve em conta esse facto.

(92) Caso se tivesse tido em conta o valor contabilístico dos ativos do beneficiário a partir de 28 de abril de 2004, ter-se-ia chegado à conclusão de que o rendimento provável da venda dos mesmos no âmbito de um processo de falência teria sido superior à estimativa do relatório (238 milhões de SKK ou 6,3 milhões de EUR, em vez de 204 milhões de SKK ou 5,3 milhões de EUR). Uma análise aos números a partir de junho de 2004 teria permitido concluir claramente que o rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário no âmbito de um processo de falência (275 milhões de SKK; 7,2 milhões de EUR) teria sido superior ao proposto ao abrigo do acordo e que a Administração Fiscal deveria ter utilizado o seu direito de veto e rejeitado a proposta, o que teria, efetivamente, posto termo ao acordo. Mais uma vez, a Comissão salienta que os resultados supracitados foram obtidos mediante a utilização dos pressupostos e da metodologia da EKORDA.

(93) A Comissão não pode, porém, aceitar a metodologia utilizada pela EKORDA, nem considera fidedignos os pressupostos do beneficiário. Esta conclusão é reforçada pelas dúvidas expressas pelas autoridades eslovacas, já referidas nos pontos 60 e 65.

(94) Em primeiro lugar, a EKORDA não explica, no seu relatório, o modo de determinação dos três fatores de liquidação. A finalidade dos fatores de liquidação consiste em calcular o valor remanescente dos ativos vendidos no âmbito de um processo de liquidação, tendo em conta a natureza da venda, como por exemplo ativos vendidos separadamente, sob condicionalismos temporais, etc. Por conseguinte, parte-se do princípio de que o valor dos ativos obtido através de venda no âmbito de um processo de liquidação é, regra geral, inferior ao valor contabilístico, dependendo do tipo de ativos. A percentagem do valor dos ativos obtida no âmbito de um processo de liquidação, comparada ao valor contabilístico, é o fator de liquidação.

(95) Além disso, o fator de liquidação de 45 % para os ativos não correntes parece ser demasiado baixo. Segundo o próprio beneficiário, o valor dos seus ativos garantidos a favor da Administração Fiscal era de 194 milhões de SKK (31). Este valor, segundo o beneficiário, é expresso em preços estimados por peritos independentes no período de transição entre 2003 e 2004. Na opinião da Comissão, este tipo de «preço estimado por peritos» deveria, em princípio, refletir o preço geral do ativo, expressando um indicador alternativo do preço a que o ativo poderia ser vendido em determinado momento. Recorde-se que o valor estimado por peritos dos referidos ativos foi estabelecido para averiguar o seu valor enquanto garantia para as autoridades eslovacas relativamente à dívida fiscal diferida do beneficiário, conforme exigido pela Lei da Administração Fiscal. A EKORDA não fornece qualquer esclarecimento quanto ao motivo pelo qual a venda dos ativos não correntes, no âmbito de um processo de falência, renderia apenas 45 % do seu valor contabilístico de 205 milhões de SKK, ao passo que o próprio beneficiário atribui a esses mesmos ativos um valor muito mais elevado.

(96) Em resposta ao argumento do beneficiário segundo o qual seria difícil encontrar um comprador pelo facto de a maior parte das máquinas dadas como garantia se circunscrever à produção de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas, bebidas não alcoólicas ou produtos enlatados, a Comissão tece as duas observações que se seguem. Em primeiro lugar, o «preço estimado por peritos» dos bens imobiliários garantidos era de 105 milhões de SKK, valor que é, em si mesmo, mais elevado que o rendimento total previsto pela EKORDA (92 milhões de SKK). Em segundo lugar, os desenvolvimentos concretos da empresa demonstram que alguns destes ativos de produção encontraram rapidamente um novo utilizador, a Old Herold s.r.o. Com efeito, depois de o beneficiário ter perdido a licença de produção de bebidas espirituosas e de bebidas à base de bebidas espirituosas, os seus ativos de produção foram arrendados à Old Herold. Assim, tudo leva a crer que estes ativos de produção despertavam um interesse imediato junto de um concorrente.

(97) Quanto às existências, as próprias autoridades eslovacas consideram que o fator de liquidação deveria ser superior a 20 %.

(98) O beneficiário conseguiu gerar 110 milhões de SKK mediante a venda das suas existências em 2004 (ver ponto 35), ou seja, mais de 50 % do valor contabilístico das existências no qual a EKORDA baseou a sua apreciação. Isto constitui um forte indício de que o fator de liquidação de 20 % era demasiado baixo. A evolução do balanço de 2004 no que se refere às existências sustenta esta conclusão. Além disso, no seu plano empresarial, o próprio beneficiário estimou o rendimento da venda das existências, no período de março a maio de 2004, em 110 milhões de SKK (ver ponto 35). A EKORDA ignorou esta estimativa. Por último, a natureza das atividades do beneficiário permite supor que as existências eram constituídas por produtos finais ou produtos semiacabados que poderiam ter sido vendidos diretamente a distribuidores ou consumidores, contribuindo ainda mais para a utilização de um fator de liquidação mais elevado.

(99) A Comissão considera que o fator de liquidação para as existências devia ser de 52 %. Este número baseia-se na estimativa que o beneficiário fez do rendimento que receberia da venda das existências para fins de financiamento do acordo (ou seja, 110 milhões de SKK). Por conseguinte, tendo em conta o valor contabilístico no momento (209 milhões de SKK), o único fator de liquidação possível para as existências era, no mínimo, de 52 % (sendo que 52 % de 209 milhões são 110 milhões).

(100) Quanto aos créditos de curto prazo, a EKORDA utilizou um duplo ajustamento. Primeiro, ajustou o seu valor contabilístico por um fator de 59 % (sendo o valor contabilístico de 166 milhões de SKK e o valor utilizado pela EKORDA nos seus cálculos de 98 milhões de SKK) e, depois, utilizou o baixo fator de liquidação de 20 %. Esta metodologia é discutível. É aceitável ajustar o valor contabilístico dos créditos de modo a refletir o seu valor real num determinado momento. A EKORDA, todavia, não forneceu qualquer motivo para o facto de o rendimento, no âmbito de um processo de falência/liquidação, ser de apenas um quinto (20 milhões de SKK) daquilo que o próprio beneficiário supunha poder obter dos seus devedores (98 milhões de SKK).

(101) O valor contabilístico dos créditos de curto prazo, com base nos números de março de 2004 (166 milhões de SKK), foi ajustado para 98 milhões de SKK pela EKORDA para corrigir os créditos incobráveis ou de baixa qualidade. A EKORDA, porém, aplicou ainda um fator de liquidação de apenas 20 % ao valor contabilístico ajustado. Se o fator de 59 % utilizado pela EKORDA para o ajustamento do valor contabilístico dos créditos de curto prazo for aplicado ao valor contabilístico baseado nos números de junho de 2004 (63 milhões de SKK), o resultado é de 37 milhões de SKK. Porém, segundo as informações fornecidas pelas autoridades eslovacas, havia créditos no valor de 63 milhões de SKK que eram executórios. É, portanto, discutível a necessidade real de ajustar o respetivo valor contabilístico.

(102) De qualquer modo, não existe qualquer razão evidente para que o valor de liquidação deva ser ainda mais baixo do que o número ajustado. A Comissão considera, portanto, que o rendimento previsto dos créditos de curto prazo não é, certamente, inferior ao número ajustado de 37 milhões de SKK.

(103) Dado o acima disposto, a Comissão ajustou as estimativas da EKORDA e realizou uma nova apreciação utilizando os números de junho de 2004. Esta apreciação demonstra claramente que o rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário, no âmbito de um processo de falência, teria sido muito mais elevado do que o rendimento previsto no relatório da EKORDA. Os resultados encontram-se resumidos no quadro que se segue. Quadro 5 Comparação do rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário no âmbito de um processo de falência Números da EKORDA comparados com os números corrigidos da Comissão (em milhões de SKK) EKORDA (31.3.2004) Correção (17.6.2004) Valor contabilístico Rendimento Valor contabilístico Rendimento Ativos não correntes 205 92 200 194 (32) Existências 209 42 84 43 (33) Créditos de curto prazo 98 (34) 20 63 37 (35) Numerário 50 50 161 161 Total 562 204 508 435

(104) As custas de um processo de falência, segundo as observações do beneficiário acerca da decisão de dar início ao processo de acordo, deveriam constituir 18 % do valor estimado do produto da venda dos ativos do beneficiário nesse processo. Segundo o beneficiário, trata-se de uma taxa adequada à luz do Relatório do Banco Mundial de 2004 (36). Por conseguinte, ao aplicar esta percentagem ao valor corrigido do rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário, conforme estipulado pela Comissão, as custas do processo de falência ascenderiam a 78,3 milhões de SKK. Depois de deduzido esse montante ao rendimento corrigido da venda dos ativos do beneficiário, o resultado é superior ao montante recebido pela Administração Fiscal no âmbito do acordo (435 milhões - 78,3 milhões = 356,7 milhões; o montante estabelecido no âmbito do acordo foi de 224,3 milhões de SKK).

(105) Conforme indicado no quadro 5, o rendimento provável da venda dos ativos do beneficiário era de 435 milhões de SKK. Tendo em conta que a Administração Fiscal teria recebido quase 100 % do produto da venda (37), mesmo admitindo custas do processo de falência até 18 % desse produto conforme alegação do beneficiário, a Administração Fiscal receberia, ainda assim, mais 132,4 milhões de SKK do que no âmbito do acordo.

(106) Além do mais, mesmo mediante a aplicação dos fatores de liquidação muito baixos fornecidos pela EKORDA ao valor dos ativos do beneficiário em junho de 2004, o rendimento provável da venda dos referidos ativos (após deduzidas as custas do processo de falência –18 %) seria de 225,5 milhões de SKK, um montante, ainda assim, superior ao montante aceite pela Administração Fiscal no âmbito do acordo (38).

(107) Note-se, por fim, que as autoridades eslovacas não confirmaram a alegação do beneficiário segundo a qual a Administração Fiscal teria o relatório da EKORDA ao seu dispor antes da reunião dos credores, em 9 de julho de 2004, podendo, portanto, utilizá-lo como base para a sua decisão. Porém, a Administração Fiscal possuía, efetivamente, os resultados da sua própria inspeção de junho de 2004, demonstrando que a Frucona possuía ativos significativos, conforme indicado no quadro 3. Com base nesses dados, os Serviços Centrais indicaram aos serviços locais da Administração Fiscal, mediante carta de 6 de julho de 2004, que estes não deveriam anuir ao acordo proposto pelo beneficiário, por ser desfavorável ao Estado.

(108) Os outros relatórios de peritos apresentados pelo beneficiário não cumpriram o requisito exigido que consistia em demonstrar que havia sido respeitado o princípio do credor numa economia de mercado. Mais especificamente, nenhum dos relatórios explica em que se basearam os fatores de liquidação, por vezes, excecionalmente baixos. No que diz respeito ao relatório da Sr.a Kochová, cujas conclusões foram significativamente diferentes das conclusões da EKORDA, pode ainda observar-se que não é clara a finalidade de tal relatório, nem em que período e pressupostos se baseou. O relatório da Sr.a Holovačová limita-se a indicar que, em geral, o processo de acordo é mais vantajoso para os credores do que o processo de falência. Por conseguinte, nenhuma das informações contidas em qualquer um desses dois relatórios pode ser utilizada quer para sustentar, quer para refutar, a alegação do beneficiário segundo a qual foi cumprido o princípio do credor numa economia de mercado.

(109) Além do mais, no que diz respeito aos argumentos acerca da duração do processo de falência, é necessário ter em conta as circunstâncias do presente caso quando se considera o possível impacto da duração do processo de falência no processo de tomada de decisão de um hipotético credor privado.

(110) O facto de o Estado se encontrar em posição privilegiada em relação aos outros credores, por ter como garantia da dívida os ativos não correntes do beneficiário, é mais um aspeto importante do presente caso. No caso HAMSA, o tribunal confirmou que a situação de credor com garantias é um fator relevante a ter em conta quando se aplica o princípio do credor privado (39). De acordo com o artigo 31.o, n.o 1, alínea e), da Lei das Falências, os créditos de um credor distinto podem ser satisfeitos em qualquer fase do processo de falência a partir da venda dos ativos que constituem a garantia. Por conseguinte, do ponto de vista da Comissão, no que diz respeito aos ativos garantidos a favor da Administração Fiscal, a duração total do processo de falência era irrelevante, uma vez que os referidos créditos poderiam ter sido satisfeitos independentemente da evolução do processo.

(111) Mais concretamente, mesmo tendo em conta o valor atribuído pelo beneficiário aos ativos garantidos, a Administração Fiscal poderia ter obtido a satisfação precoce dos seus créditos, num valor mínimo de 194 milhões de SKK ou 86 % do montante proposto no acordo de credores, através da venda das garantias. Apenas se, por algum motivo, fosse previsível que a Administração Fiscal não viesse a receber o montante total previsto no acordo, teria esta de considerar se valeria a pena aguardar o desfecho do processo de falência. Além do mais, após a distribuição final entre os credores, a Administração Fiscal teria então recebido cerca de 99 % do rendimento da venda dos ativos remanescentes (185 milhões de SKK, na pior das hipóteses, que corresponde à aplicação dos fatores de liquidação da EKORDA; ver o quadro 4). Deveria ter sido evidente para a Administração Fiscal que a resultante recuperação da dívida ultrapassaria largamente o montante proposto no âmbito do acordo e que apenas uma pequena parte desse total teria acarretado uma espera mais longa do que o acordo.

(112) Pode, portanto, concluir-se que as informações relativas à duração de um processo de falência na Eslováquia não teriam tido qualquer influência significativa na decisão de um hipotético credor privado.

(113) De qualquer modo, aquando do acordo, o beneficiário possuía: i) um número muito reduzido de credores e ii) ativos com um valor de liquidação superior ao montante aceite pelo Estado no âmbito do acordo (conforme demonstrado no quadro 5, só o rendimento provável da venda dos ativos não garantidos era de 241 milhões de SKK).

(114) O número reduzido de credores envolvidos no acordo era de apenas cinco. Desses cinco credores, quatro eram privados e a sua quota-parte do total da dívida era de apenas 0,6 % (3 797 608 SKK de 644 166 949 SKK), conforme demonstrado no quadro 2. Por conseguinte, o Estado representava, de longe, o maior credor, com 99,4 % do total dos créditos. Tais circunstâncias teriam reduzido significativamente o risco de quaisquer desacordos entre credores e consequentes litígios, tendendo, portanto, a encurtar a duração do processo de falência.

(115) No que diz respeito ao argumento apresentado pelo beneficiário, baseado num relatório do Banco Mundial intitulado «Doing Business in 2004» segundo o qual um processo de falência na Eslováquia dura, em média, 4,8 anos, importa notar que o relatório se refere a um «indicador de encerramento de atividade empresarial» de caráter geral, que mede o tempo total não só da passagem pelo processo de falência, mas também pelos tribunais de todas as instâncias. Essa duração não corresponde rigorosamente à média dos processos de falência. As próprias autoridades eslovacas expressaram a opinião de que, dadas as circunstâncias do caso, a duração do processo de falência seria inferior à média (ver ponto 60). Esta apreciação por parte das autoridades eslovacas é particularmente relevante visto que o processo em questão teria sido conduzido em conformidade com a legislação e as práticas eslovacas em matéria de falências. Além do mais, o próprio Governo eslovaco era credor do beneficiário.

(116) Acresce ainda que a duração dos processos de falência, segundo os relatórios fornecidos pelo beneficiário, varia significativamente de dois a mais de seis anos (40). Por conseguinte, as apreciações da duração dos processos de falência na Eslováquia, que o beneficiário apresentou à Comissão, eram generalizações e não tinham em conta a especificidade do caso em questão. Algumas dessas apreciações eram de natureza aproximada e, em certa medida, incoerentes entre si.

(117) No que diz respeito ao exemplo específico de uma empresa eslovaca que exercia a sua atividade empresarial no mesmo setor do beneficiário e cujo processo de falência durou mais de cinco anos, note-se que o beneficiário não demonstrou a relação entre esse exemplo e este caso específico, e, mais concretamente, se a empresa se encontrava, jurídica e materialmente, na mesma situação ou numa situação muito semelhante à do beneficiário (41). Perante o facto de o beneficiário ter no Estado um grande credor em situação privilegiada e possuir vários ativos com um valor de avaliação significativo, o processo de falência no caso do beneficiário poderia ter sido concluído com relativa celeridade, representando, portanto, um modo de ação preferencial para o maior credor, que era o Estado.

(118) Por fim, mesmo supondo que o processo de falência teria durado quatro a cinco anos, conforme alegava o beneficiário, a diferença entre os montantes prováveis a recuperar e os montantes aceites no âmbito do acordo era tão avultada que a duração do referido processo não teria sido significativa para a decisão de um credor privado quanto a aceitar ou não o acordo. Considerando uma taxa de desconto de 5,14 % (42), o valor atual do fluxo de caixa futuro de 356,7 milhões de SKK, mesmo decorridos cinco anos, seria de 277,6 milhões de SKK, ou seja, muito superior ao montante aceite no âmbito do acordo. Em tais circunstâncias, o processo de falência teria de demorar mais de nove anos para que o valor atual fosse inferior ao montante aceite no âmbito do acordo. Neste caso, nenhum operador privado numa economia de mercado teria considerado provável que o processo de liquidação viesse a ser tão moroso. Além disso, o valor atual do total dos montantes a recuperar aumentaria ainda mais se fosse tida em conta a probabilidade de uma parte significativa da dívida vir a ser ressarcida mais cedo mediante a venda dos ativos garantidos (ver ponto 111).

(119) Com base nas provas disponíveis, conclui-se que um credor privado não teria entrado no acordo nos termos aceites pela Administração Fiscal neste caso. Dado que a Administração Fiscal poderia ter sido ressarcida, como credor distinto, em qualquer fase do processo de falência e, além disso, ter obtido mais de 99 % do rendimento distribuído pelos restantes credores (devido à dimensão daquilo que lhe era devido em comparação com o que era devido aos outros credores), conclui-se que a quase totalidade do rendimento obtido no processo de falência seria atribuída à Administração Fiscal e, conforme anteriormente demonstrado, o montante seria superior àquele que foi aceite no âmbito do acordo de credores.

2.2. Comparação entre o acordo de credores e a execução fiscal

(120) Contrariamente aos credores privados, a Administração Fiscal é competente para, por iniciativa própria, iniciar a execução fiscal através da venda dos bens imobiliários, das máquinas ou da totalidade do património da empresa. Não foram apresentadas quaisquer elementos de prova, na aceção da jurisprudência acima referida no ponto 82, de que a Administração Fiscal tivesse ponderado a hipótese desse modo de ação e concluído que seria menos vantajoso do que aceitar o acordo.

(121) De qualquer modo, a Comissão considera irrelevante o argumento do beneficiário segundo o qual o processo de acordo protege a empresa da execução fiscal. Tal como confirmado pelas autoridades eslovacas, a execução fiscal era uma opção para a Administração Fiscal, quer antes da abertura do processo de acordo, quer após o veto da Administração Fiscal ao acordo proposto. Convém, pois, considerar esta opção ao aplicar o princípio do credor numa economia de mercado. O beneficiário não compara o acordo proposto com o potencial resultado da execução fiscal.

(122) A Comissão baseia a sua análise em dados apresentados tanto pelo beneficiário como pelas autoridades eslovacas. Neste contexto, note-se que as autoridades eslovacas confirmaram que as garantias a favor da Administração Fiscal correspondiam a 397 milhões de SKK, tal como mencionado na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação. Alegadamente, este valor foi obtido a partir das contas do beneficiário. O beneficiário, por sua vez, afirma que o valor dos ativos garantidos, expresso em «preços estimados por peritos», é de 194 milhões de SKK (ver ponto 22). Embora não tenha de determinar quais são os números corretos, a Comissão pode, não obstante, concluir o seguinte.

(123) Em primeiro lugar, as garantias eram uma contrapartida da dívida fiscal diferida do beneficiário, conforme exigido pela Lei da Administração Fiscal. Se o valor dos ativos do beneficiário correspondesse, efetivamente, a apenas metade das garantias, conforme aventado no parecer pericial fornecido pelo beneficiário, isso significaria que as garantias exigidas pelo Estado para esses diferimentos tinham sido insuficientes. Por conseguinte, nestas circunstâncias, tudo leva a crer que os diferimentos fiscais autorizados pela Administração Fiscal entre novembro de 2002 e novembro de 2003, no total de 477 milhões de SKK, não respeitavam o princípio do credor numa economia de mercado. No presente caso, não é necessário que a Comissão determine se essas medidas estavam isentas de auxílios estatais. No entanto, se os diferimentos anteriores já constituíam auxílios estatais, o princípio do credor numa economia de mercado deixa de poder ser invocado se, mais tarde, se proceder à anulação (parcial) das dívidas diferidas.

(124) Em segundo lugar, mesmo que os números mais baixos, apresentados pelo beneficiário, sejam utilizados no cálculo do produto da execução fiscal, o credor numa economia de mercado teria privilegiado esse processo em detrimento do acordo, se dispusesse dessa possibilidade.

(125) No caso da execução fiscal, uma administração fiscal pode vender diretamente os ativos do devedor (créditos e outros ativos correntes, ativos móveis, bens imobiliários). Quando a Administração Fiscal votou a favor do acordo, o beneficiário possuía existências no valor de 43 milhões de SKK, créditos executórios no valor mínimo de 37 milhões de SKK e 161 milhões de SKK em numerário (ver quadro 5). Note-se que só o valor dos ativos correntes (241 milhões de SKK; 6,3 milhões de EUR) (43) ultrapassaria o rendimento proposto no âmbito do acordo (224,3 milhões de SKK; 5,93 milhões de EUR). Além disso, o beneficiário dispunha de outros ativos, cujo valor era, no mínimo, de 194 milhões de SKK.

(126) Além disso, a execução fiscal não implicaria encargos administrativos como no caso de processos de falência. Trata-se de um processo iniciado e controlado pela administração fiscal, podendo também supor-se que teria sido conduzido com celeridade.

(127) Por conseguinte, a Comissão concluiu que a execução fiscal contra os ativos do beneficiário teria permitido obter um rendimento mais elevado do que o proporcionado pelo acordo.

2.3. Outros elementos de prova

(128) A Comissão regista a carta apresentada pelas autoridades eslovacas, do diretor dos Serviços Centrais da Administração Fiscal ao seu subordinado, o diretor dos serviços locais em questão (ver ponto 63). A carta demonstra claramente que os Serviços Centrais da Administração Fiscal (que, previamente, estabeleceram contactos diretos com o beneficiário) se opunham ao acordo proposto, tendo dado instruções claras aos serviços locais em causa para não votarem a favor do acordo. O motivo mencionado na carta era que o acordo proposto era «não vantajoso» para o Estado.

(129) As autoridades eslovacas demonstraram ainda que havia instruções políticas claras dadas pelo Ministério das Finanças, no início de 2004, às autoridades fiscais locais, no sentido de não aceitarem acordos que propusessem a anulação de créditos a seu favor (44). Esta opção política foi comunicada por ocasião da alteração da Lei da Administração Fiscal, em 1 de janeiro de 2004, num esforço para fortalecer a disciplina de cobrança fiscal.

(130) Note-se, além do mais, que a própria Administração Fiscal impugnou este acordo logo em 2 de agosto de 2004, ou seja, menos de um mês depois da celebração do acordo.

(131) O beneficiário afirmou que a Administração Fiscal tinha dado o seu assentimento ao acordo mesmo antes de o beneficiário dar início ao processo. A Comissão considera que os elementos de prova fornecidos pelo beneficiário indicam, efetivamente, o contrário. Na carta de 3 de fevereiro de 2004 ao beneficiário, o diretor da Administração Fiscal afirma que, embora em princípio não esteja contra o recurso ao processo de acordo, não concorda com a proposta do beneficiário relativa a um acordo que prevê o reembolso de apenas 35 % da dívida.

(132) Com base nestes elementos de prova, a Comissão não pode deixar de concluir que as autoridades eslovacas se opunham ao acordo proposto pelo beneficiário, não só antes do início do processo de acordo em 8 de março de 2004, como também antes da votação dos credores em 9 de julho de 2004 e mesmo depois de o tribunal ter validado o acordo.

(133) O beneficiário sustentou que os efeitos a longo prazo, como a continuidade da receita fiscal do Estado, deviam ser tidos em conta (ver ponto 52).

(134) Em primeiro lugar, convém sublinhar que o princípio do credor numa economia de mercado difere do princípio do investidor numa economia de mercado. Ao passo que um investidor numa economia de mercado está em posição de decidir se quer estabelecer uma relação com a empresa em questão e se pautará pela perspetiva estratégica de longo prazo tendo em vista obter um rendimento adequado do seu investimento (45), um «credor numa economia de mercado», que já é parte numa relação comercial ou de direito público com a empresa insolvente, visará obter o reembolso dos montantes que já lhe são devidos (46), em condições tão vantajosas quanto possível no que diz respeito ao grau e ao prazo de reembolso. Por conseguinte, as motivações dos hipotéticos credores e investidores numa economia de mercado são diferentes. Assim, a jurisprudência definiu metodologias distintas para as duas situações.

(135) Em segundo lugar, no que se refere à analogia credor/fornecedor, importa sublinhar que a natureza dos seus créditos e a dos créditos do Estado é fundamentalmente diferente. Uma vez que as suas relações com a empresa insolvente têm uma base exclusivamente contratual, o fornecedor pode efetivamente sofrer prejuízos com a perda de um parceiro comercial. Caso se proceda à liquidação ou à venda da empresa insolvente, o fornecedor terá de encontrar um novo cliente ou celebrar um contrato com o novo proprietário. O risco é mais elevado se for grande a sua dependência da empresa insolvente. Um credor nestas circunstâncias ponderará certamente as opções futuras. Em contrapartida, as relações do Estado com a empresa insolvente são baseadas no direito público e, consequentemente, não dependem da vontade das partes. Qualquer novo proprietário que retome os ativos da empresa liquidada ver-se-á automaticamente obrigado a pagar impostos. Além disso, o Estado nunca depende de um único contribuinte. Por fim, e mais importante, recorde-se que o Estado não persegue fins lucrativos ao cobrar impostos e, ao fazê-lo, não atua de modo comercial ou com base em considerações de natureza comercial. A analogia supracitada não tem, por conseguinte, fundamento.

(136) A Comissão conclui que, no presente caso, a situação do Estado não é comparável à situação de um hipotético investidor numa economia de mercado ou à situação de um hipotético credor dependente numa economia de mercado. De qualquer modo, a perda de receitas de impostos futuros não pode ser tida em conta ao aplicar-se o princípio do credor numa economia de mercado (47).

(137) Por último, convém notar que, de acordo com o panorama fiscal apresentado pelo beneficiário, a maior parte dos impostos pagos por este desde 1995 correspondia a impostos indiretos (impostos especiais de consumo e IVA). Sendo estes impostos pagos pelos consumidores finais, a liquidação do beneficiário não teria impacto na sua cobrança, uma vez que os consumidores continuariam a comprar os produtos tributados (neste caso, principalmente bebidas espirituosas e bebidas à base de bebidas espirituosas) a outros produtores. A alegação do beneficiário relativa a uma futura e importante perda fiscal não é, por conseguinte, fidedigna.

(138) A Comissão conclui que nenhum dos outros elementos de prova apresentados pelo beneficiário demonstra que o comportamento do credor privado hipotético teria sido influenciado. Assim, nada na presente secção altera a apreciação da Comissão relativamente a esse comportamento, descrita nas secções 2.1 ou 2.2.

2.4. Conclusão

(139) Com base nos elementos de prova já expostos, a Comissão conclui que, no presente caso, o princípio do credor numa economia de mercado não foi respeitado, tendo o Estado conferido ao beneficiário uma vantagem que este não teria conseguido obter no mercado.

(140) A Comissão conclui, por conseguinte, que a anulação de dívida aceite pelos serviços locais da Administração Fiscal ao abrigo do acordo constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

3. COMPATIBILIDADE DO AUXÍLIO: DERROGAÇÃO AO ABRIGO DO ARTIGO 107.o, N.o 3, DO TFUE

(141) O primeiro objetivo da medida é prestar assistência a uma empresa em dificuldade. Nesses casos, a isenção prevista ao abrigo do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE, que autoriza a concessão de auxílios estatais destinados a facilitar o desenvolvimento de determinadas atividades económicas, quando não afetem negativamente as condições das trocas comerciais de maneira que contrarie o interesse comum, pode ser aplicada desde que se encontrem preenchidas as condições necessárias.

(142) Atendendo à carteira de produtos do beneficiário, a Comissão apreciou se as regras especiais aplicáveis ao setor agrícola se aplicariam no presente caso. Baseando-se na informação sobre o volume de negócios do beneficiário, apresentada pelas autoridades eslovacas, a Comissão concluiu, na sua decisão de iniciar a investigação formal, que a maior parte dos produtos do beneficiário não era abrangida pelo anexo I do TFUE, sendo por isso aplicáveis as regras gerais relativas aos auxílios estatais.

(143) Nas suas observações sobre a decisão de dar início à investigação formal, o beneficiário contestou os dados relativos ao volume de negócios previamente fornecidos pelas autoridades eslovacas (ver quadro 1), mas não contestou a decisão da Comissão de basear a sua apreciação nas regras gerais relativas aos auxílios estatais. Sem pretender verificar a exatidão dos números apresentados pelo beneficiário (48), a Comissão confrontou a conclusão acima referida com os novos dados, para verificar se continuaria a ser válida. A Comissão concluiu que a maior parte do volume de negócios do beneficiário é gerada por produtos não abrangidos pelo anexo I do TFUE. Consequentemente, são aplicáveis as regras gerais relativas aos auxílios estatais e não as regras específicas.

(144) Os auxílios de emergência e à reestruturação concedidos às empresas em dificuldade são atualmente regidos pelas Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (49) (a seguir designadas por «Novas Orientações»), que substituíram o texto anterior, adotado em 1999 (50) (a seguir designado por «Orientações de 1999»).

(145) As disposições transitórias das Novas Orientações estipulam que estas se aplicam à apreciação de qualquer auxílio de emergência ou à reestruturação concedido sem a autorização da Comissão (auxílio ilegal) se o auxílio, na sua totalidade ou em parte, tiver sido concedido após 1 de outubro de 2004, data de publicação das Novas Orientações no Jornal Oficial da União Europeia (ponto 104, primeiro parágrafo). Porém, para auxílios concedidos ilegalmente antes de 1 de outubro de 2004, a análise será realizada com base nas orientações aplicáveis à data da concessão do auxílio (ponto 104, segundo parágrafo).

(146) A aprovação do acordo pela Administração Fiscal foi emitida em 9 de julho de 2004, entrando em vigor em 23 de julho de 2004. Assim, o auxílio foi ilegalmente concedido antes de 1 de outubro de 2004. As Orientações de 1999, em vigor à data da concessão do auxílio, são, por conseguinte, aplicáveis.

(147) O beneficiário é uma empresa de média dimensão, na aceção do Regulamento (CE) n.o 70/2001 da Comissão relativo à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais a favor das pequenas e médias empresas (51).

3.1. Elegibilidade da empresa

(148) Nos termos do ponto 5, alínea c), das Orientações de 1999, uma empresa é considerada como estando em dificuldade desde que preencha, em termos de direito nacional, as condições para ficar sujeita a um processo de concurso de credores fundado na sua insolvência.

(149) O beneficiário foi objeto de um processo de acordo, o que, ao abrigo da definição que consta na Lei das Falências, só está acessível a empresas insolventes. É, por conseguinte, elegível para auxílios de emergência e à reestruturação.

3.2. Auxílio de emergência

(150) A medida contestada foi inicialmente descrita pelas autoridades eslovacas como um auxílio de emergência. Em conformidade com as Orientações de 1999, a Comissão levantou dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio enquanto auxílio de emergência pelas razões descritas na parte III.

(151) Nem as autoridades eslovacas nem o beneficiário comentaram estas dúvidas. Não foram comunicados à Comissão quaisquer elementos novos a este respeito.

(152) Uma vez que as referidas dúvidas não foram dissipadas, a Comissão conclui que o auxílio não é compatível enquanto auxílio de emergência na aceção das Orientações de 1999.

3.3. Auxílio à reestruturação

(153) A Comissão levantou dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio enquanto auxílio à reestruturação, na aceção das Orientações de 1999, pelas razões descritas na parte III.

(154) A Comissão assinala que as autoridades eslovacas, a quem incumbe o ónus de provar que o auxílio estatal é compatível com o mercado interno, não forneceram quaisquer elementos novos que sustentem esta conclusão. A Comissão registou, devidamente, as observações apresentadas pelo beneficiário.

3.3.1. Restabelecimento da viabilidade a longo prazo

(155) Nos termos das Orientações de 1999, a concessão de auxílios à reestruturação deve estar associada a, e dependente de, um plano de reestruturação exequível e coerente, destinado a restabelecer a viabilidade a longo prazo de uma empresa. O Estado-Membro vincula-se a este plano, que deve ser aprovado pela Comissão. O insucesso da empresa na execução do plano é considerado uma utilização abusiva do auxílio.

(156) Essencialmente, o plano de reestruturação deve ser concebido de forma que o beneficiário possa restabelecer, num período razoável, a viabilidade a longo prazo da empresa, com base em hipóteses realistas no que diz respeito às condições futuras de exploração. O plano deve descrever as circunstâncias que conduziram às dificuldades do beneficiário e identificar as medidas adequadas para as solucionar. As operações de reestruturação não podem limitar-se apenas a uma ajuda financeira destinada a honrar dívidas e colmatar os prejuízos anteriores, sem uma intervenção a nível das causas dessas dificuldades.

(157) No que se refere às empresas situadas em regiões assistidas e às pequenas e médias empresas, as Orientações de 1999 estipulam que as condições da autorização do auxílio poderão ser menos exigentes no que diz respeito à obtenção de contrapartidas e ao teor dos relatórios de acompanhamento. Todavia, estes fatores não isentam essas empresas da necessidade de elaborarem um plano de reestruturação, nem os Estados-Membros da obrigação de subordinarem à implementação de um plano de reestruturação a concessão do auxílio à reestruturação.

(158) Após o início da investigação formal, as autoridades eslovacas confirmaram que o plano empresarial que o beneficiário tinha obrigatoriamente de elaborar como condição para o início do processo de acordo só tinha sido considerado pelo tribunal competente, ou seja, nem a autoridade responsável pela concessão, nem o tribunal, nem a Administração Fiscal tinham acompanhado a implementação do plano.

(159) Contrariando esta confirmação, o beneficiário afirmou que, previamente à aprovação do acordo, a Administração Fiscal tinha analisado a capacidade de o plano empresarial restabelecer a viabilidade a longo prazo, mas não apresentou qualquer elemento de prova desse facto.

(160) O beneficiário argumentou ainda que a ausência de um plano de reestruturação formal é irrelevante numa situação de apreciação ex post do auxílio por parte da Comissão, uma vez que esta pode agora apreciar se o beneficiário se tornou, efetivamente, viável. Segundo o beneficiário, o plano de reestruturação formal só pode ser exigido no caso de uma apreciação ex ante, à qual apenas se aplicam as Orientações de 1999.

(161) Esta linha de pensamento não é correta. As Orientações de 1999 aplicam-se à apreciação da compatibilidade quer do auxílio notificado, quer do auxílio ilegal. Sempre que se procede à apreciação, aplica-se a condição de fazer depender o auxílio à reestruturação do estabelecimento de um plano de reestruturação viável. A Comissão tem de realizar a sua apreciação com base na informação disponível no momento em que o auxílio foi concedido.

(162) Pode concluir-se que a Administração Fiscal, na sua qualidade de autoridade responsável pela concessão, não teve qualquer oportunidade para avaliar um plano de reestruturação e para fazer depender a anulação dos seus créditos de um plano de reestruturação devidamente acompanhado. Por conseguinte, a primeira condição formal, que também é plenamente aplicável à apreciação ex post, não foi cumprida.

(163) Relativamente ao teor do plano empresarial, as autoridades eslovacas não apresentaram quaisquer informações capazes de dissipar as dúvidas da Comissão sobre se o plano representaria um plano de reestruturação genuíno, conforme exigido pelas Orientações de 1999.

(164) A Comissão só pode reiterar a conclusão a que chegou na decisão de dar início à investigação formal. O plano empresarial apresentado é apenas um plano relativo ao problema agudo do beneficiário, ou seja, a dívida crescente para com o Estado. O plano não analisa, de modo algum, as circunstâncias que levaram às dificuldades do beneficiário, nem a situação financeira da empresa nessa altura e tampouco as suas perspetivas financeiras. Na ausência desta análise, o beneficiário não propôs etapas concretas destinadas a abordar os motivos específicos que conduziram às dificuldades. A única medida descrita em pormenor é a reestruturação financeira proposta através do acordo de credores.

(165) O plano não faz qualquer referência ao aumento do capital próprio do beneficiário, por este invocado como uma das medidas de reestruturação. Nada no processo indica que o aumento de capital pela Hydree Slovakia deva ser considerado uma medida que garanta que, a longo prazo, o beneficiário não repetirá a estratégia de financiamento da sua produção através da dívida de IVA e impostos especiais de consumo que, em última análise, foi o que conduziu às suas dificuldades. As próprias autoridades eslovacas confirmaram que o aumento de capital não diminuiu, de modo algum, o risco de reincidência dos problemas financeiros. Estas dúvidas são reforçadas tendo em conta que o aumento de capital foi, no total, de 21 milhões de SKK, enquanto a dívida reestruturada era de 644 milhões de SKK.

(166) O aumento de capital em si não evidencia a confiança do mercado no restabelecimento da viabilidade a longo prazo do beneficiário. A Comissão constata que o beneficiário não conseguiu obter nenhum empréstimo junto de um banco privado, apesar de se ter empenhado nisso.

(167) Além do mais, o arrendamento dos ativos de produção à concorrente do beneficiário, a Old Herold s.r.o., foi indubitavelmente motivado pelo facto de o beneficiário ter perdido a licença para produzir bebidas espirituosas e bebidas à base de bebidas espirituosas e não pelo facto de a referida produção ser deficitária e necessitar, portanto, de reestruturação. É verdade que o próprio beneficiário poderia ter requerido uma nova licença uma vez concluído o acordo e não o fez. No entanto, a Comissão faz notar que o beneficiário continua a vender produtos produzidos pela Old Herold, utilizando os ativos e a marca do beneficiário e tendo, inclusivamente, planos para aumentar as vendas, tal como indicado no relatório anual relativo ao período de 29 de abril de 2004 a 30 de dezembro de 2004. Assim, o arrendamento destes ativos de produção não pode ser entendido como uma medida de reestruturação porque, atendendo a todos os elementos de prova disponíveis, não havia necessidade de reestruturar esta parte da produção.

(168) Relativamente às restantes medidas propostas no plano empresarial, as dúvidas da Comissão persistem. Estas medidas referem-se simplesmente a atividades no âmbito de uma gestão empresarial normal e não a medidas de racionalização (venda de equipamento ou veículos obsoletos). As duas medidas estruturais propostas (abandono da produção dos produtos não alcoólicos não lucrativos e venda de alguns dos bens imobiliários) foram descritas em termos muito vagos, sem nenhuma indicação concreta relativa aos produtos ou a um calendário. As autoridades eslovacas confirmaram que os bens imobiliários destinados à venda (um edifício administrativo, uma loja e um edifício destinado a atividades recreativas) não haviam sido vendidos até 10 de outubro de 2005, ou seja, que esta medida prevista não havia sido aplicada, contrariamente ao que fora anunciado.

(169) A ausência de um plano de reestruturação formal, de uma verdadeira análise das dificuldades, das medidas necessárias para solucionar estas dificuldades e das condições e perspetivas do mercado, combinadas, levaram a Comissão a concluir que o plano empresarial apresentado pelo beneficiário não é um plano de reestruturação genuíno, conforme exigido pelas Orientações de 1999 (52). Por conseguinte, não foram dissipadas as dúvidas da Comissão relativas à capacidade do beneficiário para restaurar a sua viabilidade a longo prazo.

3.3.2. Auxílio limitado ao estritamente necessário

(170) Embora tenha concluído que, na ausência de um plano de reestruturação genuíno, as suas dúvidas quanto à viabilidade a longo prazo persistem, o que, em si, é suficiente para concluir que o auxílio não é compatível com o mercado interno, a Comissão analisará igualmente o outro critério fundamental das Orientações de 1999, ou seja, que o auxílio deve ser limitado ao mínimo estritamente necessário.

(171) Nos termos do ponto 40 das Orientações de 1999, o montante e a intensidade do auxílio devem ser limitados ao mínimo estritamente necessário para permitir a reestruturação em função das disponibilidades financeiras do beneficiário. O beneficiário deve contribuir de forma significativa para o plano de reestruturação através dos seus fundos próprios.

(172) Os custos da reestruturação equivaliam ao montante total da dívida reestruturada através do acordo. O beneficiário pagou 35 % desse montante.

(173) As autoridades eslovacas não forneceram qualquer explicação adicional relativamente às dúvidas manifestadas pela Comissão a este respeito. O beneficiário explicou de que forma tinha financiado o pagamento da dívida remanescente após o acordo (ver pontos 30 a 35). Segundo o beneficiário, a sua própria contribuição ascendeu a 231 milhões de SKK (6,1 milhões de EUR).

(174) Em primeiro lugar, os recursos de que o beneficiário dispunha excediam o montante da dívida remanescente após o acordo. Isto indica que o auxílio não se limitou ao mínimo necessário.

(175) Mais importante, porém, é o facto de a Comissão considerar que o crédito concedido pela Old Herold não poder ser considerado contribuição própria do beneficiário, na aceção das Orientações de 1999. As contas a pagar constituem uma fonte de financiamento permanente do funcionamento da empresa. São empréstimos a curto prazo, que, todavia, têm de ser reembolsados. Apenas se os fornecedores aceitarem um prazo de pagamento superior à prática normal disporá a empresa de recursos adicionais para a reestruturação, e este retardamento é um sinal de que o mercado acredita na possibilidade de restabelecimento da viabilidade.

(176) O beneficiário não demonstrou, de modo algum, que o diferimento do pagamento por parte da Old Herold foi consideravelmente para além das práticas comerciais correntes entre o beneficiário e os seus fornecedores. Um prazo de pagamento de 40 dias parece ser prática corrente, especialmente, tendo em conta que foi concedido ao beneficiário após o acordo. Por conseguinte, o beneficiário já não atravessava dificuldades financeiras. O objetivo do acordo era, precisamente, ajudar o beneficiário a ultrapassar os seus problemas financeiros.

(177) Assim sendo, a Comissão conclui que este prazo de pagamento prolongado não pode ser considerado como uma contribuição para a reestruturação proveniente de recursos externos.

(178) Sem este diferimento, a contribuição própria do beneficiário, na aceção das Orientações de 1999, é de 131 milhões de SKK (3,4 milhões de EUR), correspondendo assim a 20 % dos custos de reestruturação.

(179) As Orientações de 1999 não previam quaisquer limiares indicativos do caráter significativo da contribuição própria do beneficiário.

(180) Tendo em conta a experiência da Comissão na aplicação das Orientações de 1999, bem como as alterações à política da Comissão a este respeito no sentido de introduzir limiares ao abrigo das Orientações de 2004 (53), a Comissão considera que a contribuição de 20 % é muito baixa. Para que essa contribuição pudesse ser aceite ao abrigo das Orientações de 1999, teriam de estar cumpridas todas as outras condições para aprovação do auxílio. A Comissão teria então de considerar critérios como o facto de a empresa exercer ou não a sua atividade numa região assistida, em que medida as fontes de financiamento refletem a confiança do mercado – para além do próprio beneficiário e dos seus acionistas – na viabilidade a longo prazo da empresa, ou outras especificidades do caso.

(181) Tendo em conta o que precede, a Comissão não pode considerar que, no presente caso, a contribuição do beneficiário seja significativa. A Comissão conclui que as suas dúvidas sobre o caráter significativo da contribuição própria do beneficiário e a limitação do auxílio ao mínimo necessário não foram dissipadas.

3.4. Compatibilidade do auxílio: conclusão

(182) A Comissão conclui que o auxílio não é compatível com o mercado interno enquanto auxílio de emergência ou à reestruturação. Além disso, nenhuma outra derrogação em conformidade com o TFUE é aplicável no presente caso.

VII. CONCLUSÃO

(183) A Comissão considera que a República Eslovaca concedeu ilegalmente a anulação da dívida fiscal a favor da Frucona Košice a.s., infringindo o artigo 108.o, n.o 3, do TFUE. Este auxílio não é compatível com o mercado interno ao abrigo de quaisquer derrogações previstas no TFUE.

(184) Ainda que a implementação da anulação por parte da Administração Fiscal tenha sido suspensa por se encontrar pendente o desfecho do presente processo, a Comissão considera que a vantagem para o beneficiário foi criada no momento em que a Administração Fiscal decidiu anular parte dos créditos que lhe eram devidos, colocando assim o auxílio à disposição do beneficiário. Este momento foi o da entrada em vigor do acordo de credores em 23 de julho de 2004. A vantagem em relação aos concorrentes do beneficiário reside no facto de a Administração Fiscal não ter executado os seus créditos fiscais.

(185) Para se restabelecer a situação ex ante, todo o auxílio estatal terá de ser recuperado. Uma vez que a vantagem foi concedida no momento da entrada em vigor do acordo de credores, em 23 de julho de 2004, o montante do auxílio a recuperar é o montante total anulado ao abrigo desse acordo.

(186) No entanto, o Supremo Tribunal da República Eslovaca decidiu que as taxas rodoviárias em atraso, no valor de 424 490 SKK, tinham sido erradamente incluídas no acordo. Consequentemente, à dívida nominal contida no acordo foi subtraído esse montante, sendo o montante corrigido da dívida à Administração Fiscal, e introduzido no acordo, de 640 369 341 SKK.

(187) As taxas rodoviárias em atraso, que entretanto haviam sido tratadas como tendo sido anuladas, foram pagas na totalidade em 2 de agosto de 2006. Este pagamento deve ser tido em conta no cálculo do montante do auxílio e dos juros sobre o mesmo ainda a recuperar,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A Decisão 2007/254/CE é revogada.

Artigo 2.o

O auxílio estatal concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s., no valor total de 416 515 990 SKK, é incompatível com o mercado interno.

Artigo 3.o

1. A República Eslovaca deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar do beneficiário o auxílio que lhe foi ilegalmente concedido, referido no artigo 2.o, tendo em conta que, em 2 de agosto de 2006, foram pagas aos serviços locais da Administração Fiscal taxas rodoviárias em atraso no valor de 424 490 SKK.

2. A recuperação deve ser efetuada de imediato e em conformidade com os procedimentos previstos no direito nacional, desde que estes permitam a execução imediata e efetiva da presente decisão.

3. Os montantes recuperados devem incluir os juros relativos à totalidade do período entre a data em que os auxílios foram colocados à disposição da Frucona Košice, a.s., e a data da sua recuperação efetiva.

4. Os juros devem ser calculados em conformidade com as disposições do capítulo V do Regulamento (CE) n.o 794/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004, relativo à aplicação do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (54). A taxa de juro deve ser aplicada numa base composta à totalidade do período referido no n.o 3.

Artigo 4.o

A República Eslovaca deve comunicar à Comissão as medidas tomadas para dar cumprimento à presente decisão no prazo de dois meses a contar da notificação da mesma. Para o efeito, deve ser utilizado o questionário constante do anexo da presente decisão.

Artigo 5.o

A destinatária da presente decisão é a República Eslovaca.

Feito em Bruxelas, em 16 de outubro de 2013. Pela Comissão Joaquín ALMUNIA Vice-Presidente

(1) Com efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, os artigos 87.o e 88.o do Tratado CE passaram a ser, respetivamente, os artigos 107.o e 108.o do TFUE. Os dois conjuntos de disposições são substancialmente idênticos. Para efeitos da presente decisão, nos casos pertinentes, as remissões para os artigos 107.o e 108.o do TFUE devem entender-se como remissões, respetivamente, para os artigos 87.o e 88.o do Tratado CE. O TFUE também introduziu algumas alterações terminológicas, como a mudança de «Comunidade» para «União» e de «mercado comum» para «mercado interno». Nesta decisão é utilizada a terminologia do TFUE.

(2) JO C 233 de 22.9.2005, p. 47.

(3) Ver nota de rodapé 2.

(4) Decisão 2007/254/CE da Comissão, de 7 de junho de 2006, relativa ao auxílio estatal C 25/2005 (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à FRUCONA Koice, a.s. (JO L 112 de 30.4.2007, p. 14).

(5) O volume de negócios total terá sido de 23,6 milhões de EUR em 2002, de 25,7 milhões de EUR em 2003 e de 23 milhões de EUR em 2004. A taxa de câmbio utilizada para fins informativos na