DECISÃO DA COMISSÃO de 12 de Julho de 1995 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CE (Processo IV/33.802 - BASF Lacke+Farben AG SA Accinauto) (Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e alemã) (95/477/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, o nº 2 do seu artigo 15º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 12 de Maio de 1993 de dar início a um processo neste caso,

Após ter sido dada às empresas em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 em conjunção com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS

A. Objecto

(1) A presente decisão tem por objecto as restrições da concorrência resultantes do facto de a BASF Lacke+Farben AG (BASF L+F) ter imposto contratualmente ao seu distribuidor exclusivo de tinta para repintura automóvel da marca Glasurit nos mercados belga e luxemburguês a obrigação de « transmitir à BASF L+F os pedidos de clientes provenientes de fora do território concedido ».

B. As partes

(2) A BASF L+F é uma empresa alemã, filial a 100 % da BASF AG Ludwigshafen (empresa-mãe do grupo químico BASF), com sede em Muenster-Hiltrup. Em 1991, a BASF L+F realizou um volume de negócios de 1 668 milhões de marcos alemães, dos quais 314 milhões de marcos correspondem a vendas de tinta para repintura automóvel a nível mundial e 243 milhões de marcos a vendas de tinta para repintura automóvel na Comunidade.

(3) A Accinauto, com sede em Bruxelas, tem desde 1937 um contrato com o grupo BASF para a comercialização de tinta para repintura automóvel nos mercados belga e luxemburguês, sendo desde 1974 o distribuidor exclusivo dos produtos Glasurit. O seu volume de negócios no ano fiscal de 1991 ascendeu a 738 milhões de francos belgas, dos quais cerca de 85 % corresponderam a vendas de produtos BASF. A direcção da empresa é assegurada pelos senhores Pierre e Claude Dudouet.

Em 1982, os dois directores constituíram a empresa Technipaint (com a mesma sede que a Accinauto) para a formação técnica dos compradores de produtos Glasurit.

(4) A BASF Coating and Inks Limited (BASF C& I) é uma filial a 100 % do grupo BASF, assegurando a distribuição da tinta para repintura automóvel no mercado do Reino Unido e da Irlanda. Em 1991, o volume de negócios da BASF C& I ascendeu a 80 milhões de libras esterlinas, dos quais [ . . . ] (3) milhões de libras resultaram da venda de produtos Glasurit.

A BASF C& I comercializa tinta para repintura automóvel sob as marcas « Glasurit » e « RM » (Rinshead Mason).

(5) A Calbrook Cars Limited (Calbrook) é uma empresa de carroçaria com sede em Londres. A empresa:

a) Vende tinta com efeitos especiais fabricada pela empresa americana Metalflake Inc.;

b) É um ponto de venda autorizado das tintas Sikkens fabricadas pela empresa Akzo;

c) É desde 1983 um importador (paralelo) de produtos Glasurit.

Em 1991, a Calbrook realizou um volume de negócios de 3,2 milhões de libras, dos quais [ . . . ] resultantes da venda de produtos Glasurit.

(6) A empresa Ilkeston Motor Factories Limited (IMF), constituída em 1978 e com sede no Reino Unido (Derby), é um distribuidor de tinta para repintura automóvel. No exercício com termo em 29 de Fevereiro de 1992, a empresa realizou um volume de negócios de 777 242 libras, dos quais [ . . . ] resultaram da venda de produtos Glasurit.

C. O processo

(7) O presente processo foi iniciado com base numa denúncia apresentada à Comissão em 28 de Janeiro de 1991 pelas empresas IMF e Calbrook contra a BASF L+F e a Accinauto. A IMF e a Calbrook afirmavam na denúncia que a Accinauto, à qual ambas as empresas autoras da denúncia adquiriam tinta para repintura automóvel da marca Glasurit (a IMF directamente e a Calbrook por intermédio da IMF), suspendeu os fornecimentos no Verão de 1990 por ordem da BASF L+F.

(8) Na sequência da denúncia, em 26 de Junho de 1991, a Comissão procedeu a inspecções nas instalações da BASF L+F, da BASF C& I, da Accinauto e da Technipaint. Os factos foram ainda esclarecidos através de pedidos de informações nos termos do artigo 11º do Regulamento nº 17. Em 12 de Maio de 1993, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à BASF L+F e à Accinauto. Em 23 de Setembro de 1993, realizou-se uma audição oral no quadro deste processo.

D. O produto

(9) A presente decisão refere-se a tinta para repintura automóvel, essencialmente utilizada nas seguintes situações:

a) Serviço de garantia: em relação a « veículos automóveis novos », que tenham sido danificados durante o transporte ou apresentem à data da entrega defeitos de pintura que tenham escapado ao controlo de qualidade efectuado na fábrica;

b) Repintura de automóveis usados;

c) Danos provocados por acidentes: reparação de pequenos e grandes danos;

d) Veículos comerciais: pintura de novas carroçarias com o logotipo da empresa, bem como pequenas reparações da pintura desses veículos.

(10) Para a repintura de automóveis usados, é necessária uma larga gama dos produtos a seguir mencionados:

- regularizadores e primários,

- materiais de revestimento e tintas,

- aditivos e agentes activantes,

- endurecedores,

- solventes.

E. O mercado britânico

i) Situação global (11) Uma das características do mercado britânico reside na introdução relativamente tardia, se comparado com os países da Europa continental, das tintas para repintura automóvel da chamada « nova tecnologia ». Trata-se de tintas de dois componentes, que progressivamente substituem os produtos da « velha tecnologia ». Os produtos da velha tecnologia eram invariavelmente produtos à base de nitrato de celulose ou tinta acrílica sintética. Estes produtos permitiam uma utilização relativamente fácil com gastos reduzidos de material, embora o processo de repintura fosse bastante mais demorado. As tintas de dois componentes de base acrílica devem ser misturadas antes da utilização com um endurecedor à base de isocianatos. As vantagens deste processo consistem numa maior durabilidade do produto final e num tempo de secagem significativamente mais curto. Por outro lado, este processo exige elevados investimentos das empresas de carroçaria em cabinas de pintura e secagem.

Segundo informações da BASF L+F, a utilização de tinta de dois componentes exige igualmente investimentos elevados da parte do fabricante, uma vez que é necessário fornecer às oficinas (regras geral gratuitamente) sistemas de mistura para afinação de cores, que lhes permitem obter o tom de tinta necessário a cada caso misturando os vários componentes e cores.

(12) Com excepção de dois pequenos aumentos registados em 1981 e 1985, o volume global de tinta para repintura automóvel utilizada no Reino Unido tem vindo a diminuir progressivamente.

Os principais motivos para esta diminuição são os seguintes:

a) A passagem dos produtos à base de nitrocelulose para os produtos de dois componentes;

b) As melhores características da tinta « Original Equipment Manufacturer - (OEM) »;

c) A melhor resistência à corrosão das peças de carroçaria;

d) A melhor utilização por parte das empresas de carroçaria.

O volume de vendas da BASF C& I em produtos Glasurit registou um crescimento constante entre 1982 e 1991 (com excepção do ano de 1986), passando de [ . . . ] milhões de libras para [ . . . ] milhões de libras.

(13) Em 1991, registaram-se as seguintes quotas de mercado no Reino Unido no que diz respeito à tinta para repintura automóvel (sem contar o sector dos veículos comerciais):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Segundo cálculos da BASF L+F, a quota de mercado da tinta para repintura automóvel da marca Glasurit no Reino Unido oscilou, no período compreendido entre 1986 e 1991, entre 6 % (1986) e 9 % (1990).

ii) Os produtos Glasurit (14) Em 1972, a BASF C& I introduziu a marca Glasurit no Reino Unido. Embora a marca abranja igualmente produtos à base de nitrocelulose, a sua introdução destinava-se essencialmente a satisfazer um nicho de mercado a nível dos produtos de dois componentes. Em 1991, as vendas de produtos Glasurit repartiam-se do seguinte modo (em valor): [ . . . ] % em produtos de dois componentes, [ . . . ] % em regularizadores e primários, [ . . . ] % em solventes, [ . . . ] % em tinta sintética e [ . . . ] % em tinta à base de celulose/acrílica.

Os produtos Glasurit representavam uma quota de mercado de 17,6 % a nível da tinta de dois componentes e de 2 % a nível dos produtos à base de nitrocelulose. O significado da marca Glasurit para a BASF é claramente relevado numa nota da BASF L+F de 24 de Setembro de 1990 sobre a estratégia a adoptar a nível das tintas para repintura automóvel no Reino Unido, com o seguinte teor:

« No que se refere à tinta para repintura automóvel, a secção Glasurit UK foi a mais rentável da Europa, tendo registado lucros cumulados de [ . . . ] milhões de marcos nos últimos cinco anos. A rentabilidade das vendas (resultado de exploração em percentagem do volume de negócios) ascendeu a mais de [ . . . ] % em média. ».

(15) Os produtos Glasurit são distribuídos no Reino Unido ao nível grossista através de uma rede de cerca de 200 pontos de venda aprovados pela BASF C& I. Alguns desses pontos de venda pertencem a uma mesma empresa (a Morelli conta, por exemplo, com 13). Paralelamente, um pequeno número de comerciantes (4 a 6) importa os produtos Glasurit de outros países.

Os produtos Glasurit são distribuídos em todos os Estados-membros. Para além da Accinauto na Bélgica e no Luxemburgo, existem ainda distribuidores exclusivos independentes na Dinamarca e em Portugal. Na Grécia, existe um distribuidor independente que opera sem direitos de exclusividade. Nos Países Baixos, em Itália, em França, em Espanha, no Reino Unido, na Irlanda, na Áustria, na Suécia e na Finlândia, os produtos Glasurit são distribuídos através de filiais da BASF. Na Alemanha, a BASF L+F trabalha desde 1990 com cinco distribuidores exclusivos regionais.

iii) Importações paralelas Glasurit no Reino Unido - Situação geral (16) As importações paralelas de produtos Glasurit no Reino Unido representam as seguintes percentagens das vendas globais desses produtos efectuadas no país (1):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(17) Estas importações paralelas devem-se às disparidades de preços existentes entre o Reino Unido e outros países, particularmente a Bélgica, os Países Baixos e a Alemanha. Segundo uma análise interna da BASF C& I (ver ponto 19), a diferença de preços entre a Bélgica e o Reino Unido ascendia em 1991 a pelo menos 20 % em valores líquidos. Em documentos da BASF L+F obtidos no decurso da inspecção são indicados, em relação a 1988 e 1989, os preços médios das séries 54 e 21 (duas das principais séries de produtos de dois componentes da marca Glasurit) em vários países europeus. Tanto em relação aos preços de tabela como aos preços no consumidor final, o Reino Unido situa-se, como resulta do documento da BASF denominado « European Price Index », a um nível 40 a 70 % superior ao registado na Bélgica, nos Países Baixos ou na Alemanha. A nível dos produtos clear coat e color clearcoat, as diferenças de preço situam-se entre 20 e 25 %. Segundo informações da BASF L+F, estas diferenças de preços foram entretanto atenuadas.

Resulta dos documentos apresentados pela BASF L+F na sua resposta à comunicação de acusações que os preços de venda da BASF L+F à BASF C& I (em marcos) entre 1985 e 1991, no que se refere à tinta da série 54, foram sempre superiores aos preços de venda à Accinauto (máximo de [ . . . ] % em 1985 e 1986, mínimo de [ . . . ] % em 1990). O mesmo se verificou entre 1985 e 1989 no que se refere à tinta da série 21 (máximo de [ . . . ] % em 1985 e 1986, mínimo de [ . . . ] % em 1989).

Os preços líquidos no consumidor final (em marcos) das cores de base das séries 21 e 54 praticados no Reino Unido situaram-se igualmente, durante todo o período de 1985 a 1992, acima dos preços praticados na Bélgica.

(18) Na opinião da BASF C& I e da BASF L+F, as diferenças de preços devem-se ao seguinte: a) a elevada inflação registada no Reino Unido; b) a regulamentação sobre controlo de preços existente na Bélgica (e o efeito dos preços belgas sobre os preços alemães e neerlandeses); c) o nível de serviço superior prestado no Reino Unido, cujo mercado é ainda relativamente novo (as empresas de carroçaria são numerosas e os fabricantes procuram ganhá-las para os seus produtos, o que tem como resultante o desenvolvimento de uma concorrência entre fabricantes igualmente a nível do apoio técnico oferecido e da disponibilização de balanças, dispositivos de mistura e leitores de microfichas).

(19) Depreende-se dos documentos obtidos na BASF C& I no decurso da inspecção, e de acordo com a própria apreciação da BASF C& I, que:

- as importações paralelas fazem parte dos riscos a assumir pela marca Glasurit no Reino Unido,

- a BASF C& I concedeu aos seus distribuidores descontos adicionais para apoio no combate às importações paralelas,

- os importadores paralelos visam sobretudo as grandes empresas de carroçaria,

- a diferença de preços entre a Bélgica e o Reino Unido (no mínimo 20 % em valores líquidos) favoreceu as importações paralelas (1,5 milhões de libras/ano), que deveriam ainda aumentar com a realização do mercado interno em 1993,

- o nível de preços dos produtos Glasurit deveria acompanhar a curto prazo o dos produtos concorrentes no Reino Unido e tornar-se a longo prazo comparável ao nível de preços no continente europeu, o que conduziria a uma diminuição dos preços,

- a integração vertical com os distribuidores contratuais próprios ofereceria à BASF L+F uma garantia contra as importações paralelas,

- os maiores clientes da BASF C& I formularam queixas acerca da concorrência resultante das importações paralelas.

(20) No decurso da inspecção efectuada na BASF L+F, foram obtidos outros documentos (notas internas ou informações da BASF C& I dirigidas à BASF L+F e cartas de clientes ingleses da BASF C& I enviadas para informação à BASF L+F).

De acordo com esses documentos:

- a BASF C& I chamou por diversas vezes a atenção da BASF L+F para o facto de as importações paralelas no Reino Unido levantarem problemas e de mesmo os maiores distribuidores britânicos efectuarem importações paralelas de produtos Glasurit,

- a BASF L+F reconhece que, devido às grandes diferenças de preços em relação à Bélgica e aos Países Baixos, algumas empresas inglesas se especializaram nas importações paralelas, o que, para além de uma perda directa anual de cerca de um milhão de libras, deu igualmente origem a que os distribuidores que não recorrem às importações paralelas exijam descontos mais elevados,

- a BASF L+F procura resolver o problema das importações paralelas essencialmente através de aumentos de preços na Bélgica e nos Países Baixos e de uma política de moderação dos preços no Reino Unido,

- a BASF C& I informou a BASF L+F sobre compras efectuadas por um dos seus clientes junto de um importador paralelo,

- a empresa Morelli, o principal distribuidor no Reino Unido, informou igualmente a BASF L+F sobre os problemas criados pelas importações paralelas e sobre os progressos alcançados desde Maio-Junho de 1990 a nível da luta contra essas mesmas importações paralelas.

iv) Importações paralelas de produtos Glasurit no Reino Unido efectuadas pelas empresas Calbrook e IMF (21) A Calbrook iniciou em 1983 a importação de produtos Glasurit. Foi efectuada uma primeira encomenda junto de um distribuidor belga, mas o produto deveria ser recepcionado na Accinauto devido às grandes quantidades envolvidas. A Accinauto tentou, sem êxito, bloquear a recepção da mercadoria. Posteriormente, a Calbrook adquiriu produtos Glasurit através de um intermediário na Alemanha e de dois intermediários nos Países Baixos.

(22) A IMF começou a importar produtos Glasurit em Março de 1986, sendo esses produtos adquiridos à Accinauto. Quando o senhor Brooke da IMF contactou o senhor Pierre Dudouet da Accinauto, este último contactou telefonicamente a BASF L+F. Na sua denúncia, a IMF afirma que o senhor Dudouet justificou este contacto telefónico com a BASF L+F pelo facto de só poder fornecer os produtos à IMF com a aprovação da BASF L+F. A BASF L+F teria concordado com o fornecimento à IMF, na condição de a Accinauto conceder um desconto não superior a 19 % do preço de tabela. A Accinauto, por seu lado, afirmou que a intenção do contacto telefónico tinha sido a de se assegurar de que a produção da BASF poderia dar resposta a novas encomendas.

(23) Em Julho de 1986, o senhor Brooke da IMF e o senhor Fernie da Calbrook descobriram que ambos importavam produtos Glasurit e que a IMF obtinha determinados produtos, essencialmente as tintas da série 54, a preços mais baixos junto da Accinauto do que a Calbrook nos Países Baixos e na Alemanha. Em contrapartida, a Calbrook adquiria outras tintas e endurecedores nos Países Baixos e na Alemanha a preços mais favoráveis.

Posteriormente, a Calbrook adquiriu determinados produtos junto da Accinauto através de encomendas em nome da IMF e forneceu outros produtos à IMF, que por seu lado tinha adquirido nos Países Baixos e na Alemanha.

(24) Em 11 de Julho de 1989, a Accinauto facturou pela primeira vez os seus fornecimentos à IMF sob a designação de Technipaint (encomenda de 4 de Julho de 1989). A primeira encomenda passada pelas empresas IMF/Calbrook à Technipaint sob esta designação data apenas de 9 de Dezembro de 1989.

A Accinauto apresentou os seguintes motivos para a facturação através da Technipaint: por um lado, [uma razão de organização interna]; por outro lado, a Accinauto teria pretendido evitar que o mercado belga fosse negligenciado pelo facto de o District Manager responsável favorecer a IMF em detrimento dos seus clientes belgas. A separação entre a actividade de exportação e as vendas na Bélgica não teria sido possível antes da entrada em funcionamento do novo equipamento informático (antes de 1990). Segundo afirmações do autor da denúncia, o senhor Pierre Dudouet afirmou, pelo contrário, relativamente aos motivos para alteração do nome na factura, que a Technipaint era uma outra empresa por ele constituída a fim de evitar que chegasse ao conhecimento da BASF L+F o facto de a Accinauto fornecer a clientes do Reino Unido.

(25) No início de Março de 1990, o senhor Brooke da IMF teve uma conversa com o senhor Dudouet, no decurso da qual foi acordado um desconto de 25 % (em vez de 19 %) sobre os preços de tabela da Accinauto, atendendo ao crescente volume de negócios com a IMF. Foi a seguinte a evolução registada nas transacções comerciais entre a IMF/Calbrook e a Accinauto:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Estas vendas correspondem essencialmente a cores de base das séries 21 e 54, endurecedor 929-MS em latas de 2,5 litros e tinta transparente (Klarlack) 923-MS.

O desconto de 25 % foi concedido pela primeira vez em Março de 1990. Em 2 de Abril de 1990, a Accinauto aumentou o preço de venda dos seus produtos e publicou uma nova tabela de preços, com a aprovação do departamento de preços do Ministério da Economia belga.

(26) Na denúncia apresentada, os seus autores afirmam que o senhor Pierre Dudouet informou o senhor Brooke, por ocasião de um contacto telefónico havido em final de Maio de 1990, que a BASF L+F o teria pressionado e que, consequentemente, não poderia continuar a fornecer produtos Glasurit à IMF.

(27) Foi encontrada na Accinauto uma nota manuscrita elaborada pelo senhor Pierre Dudouet em nome da Technipaint e assinada pelo mesmo, com o seguinte teor (tradução):

« Não nos é possível apresentar uma nova proposta de preços, na sequência do reforço dos controlos por parte da BASF a fim de impedir as exportações para Inglaterra ».

(28) Por ocasião do contacto telefónico estabelecido em final de Maio de 1990, foi decidido organizar um encontro na Accinauto, em 5 de Junho, entre os senhores Brooke e Cowell da IMF e o senhor Dudouet da Accinauto.

(29) Segundo afirmações do autor da denúncia, o senhor Dudouet esclareceu durante o referido encontro que um dos directores da BASF C& I, o senhor Alan Matthews, se tinha queixado à BASF L+F de que as importações paralelas de produtos Glasurit representavam para a BASF C& I perdas anuais no montante de um a dois milhões de libras e que essas importações deveriam ser suprimidas, a fim de permitir à BASF C& I aumentar de novo as suas vendas. Em resposta à pergunta do senhor Brooke sobre se o senhor Dudouet iria retomar os fornecimentos de produtos Glasurit, este último teria dito que iria informar a BASF L+F sobre o encontro e transmitiria à IMF, até 8 de Junho de 1990, a resposta da BASF L+F. O senhor Dudouet teria então sido informado de que a IMF se reservava a possibilidade de intentar uma acção judicial em caso de resposta negativa da parte da BASF L+F. O senhor Dudouet teria nessa ocasião mostrado sinais de nervosidade, tendo dado a entender que tinha comunicado à BASF L+F terem já sido suspensos há um ano atrás todos os fornecimentos à IMF. No caso de a IMF intentar uma acção judicial contra a BASF L+F, descobrir-se-ia que ele não tinha dito a verdade nessa altura. O encontro ter-se-ia concluído em seguida.

(30) A Accinauto refuta esta exposição, afirmando que a BASF L+F sempre esteve informada sobre as relações entre a Bélgica e a IMF.

(31) Em 12 de Junho de 1990, a IMF enviou um telex à Accinauto em que comunicava o seguinte:

« Dado que não recebemos quaisquer notícias da vossa parte desde o nosso encontro de terça-feira, 5 de Junho de 1990, somos obrigados a concluir que a BASF Alemanha não vos autorizou a retomar os fornecimentos à nossa empresa de produtos Glasurit com destino ao Reino Unido. Consequentemente, resta-nos apenas a possibilidade de intentar uma acção judicial contra a BASF Alemanha, pelo que enviaremos esta tarde uma telecópia à BASF pedindo-lhes a indicação dos nomes e endereços dos seus advogados.

Lamentamos esta situação, mas faremos tudo o que estiver ao nosso alcance para salvaguardar os nossos interesses comerciais e manter a nossa competitividade no mercado. Como sabem, a atitude da BASF de vos obrigar a suspender os fornecimentos de produtos Glasurit constitui uma violação directa do direito comunitário aplicável. ».

No mesmo dia, a IMF informou a BASF L+F de que o senhor Dudouet lhes tinha comunicado que tinha recebido instruções desta empresa para suspender os fornecimentos à IMF.

(32) A BASF L+F respondeu à IMF por telecópia e por carta de 22 de Junho de 1990, informando-a de que nunca tinham dado ordens ao senhor Dudouet no sentido de suspender os fornecimentos de produtos Glasurit a qualquer dos seus clientes.

(33) Em 3 de Julho de 1990, os advogados da IMF procuraram obter junto da Accinauto a confirmação de que os fornecimentos à IMF seriam retomados, na sequência da informação fornecida pela BASF L+F de que a Accinauto não tinha sido obrigada a suspender os fornecimentos. Na falta de resposta por parte da Accinauto, a IMF comunicou, por carta de 27 de Julho, a sua intenção de reter o pagamento da última factura da Technipaint de Maio de 1990 até à resolução do conflito ocasionado pela suspensão dos fornecimentos por parte da Accinauto. A IMF mostrou-se, no entanto, disposta a colocar o montante da factura entre as mãos de um advogado britânico, que agiria na qualidade de fiel depositário. Em 2 de Agosto de 1990, a IMF enviou um telex à Accinauto insistindo na resposta à carta de 27 de Julho de 1990. Em 30 de Agosto de 1990, o advogado da Accinauto exigiu à IMF o pagamento do montante da última factura acrescido de juros. Em 1 de Outubro de 1990, a IMF respondeu que tinha sugerido a entrega do montante da factura a um fiel depositário, mas que até à data a Accinauto não tinha aceite essa proposta. Em Outubro de 1990, a Technipaint intentou uma acção judicial na Bélgica com vista à recuperação do montante da factura, acrescido de uma indemnização por perdas e danos. Por carta de 21 de Novembro de 1990, a IMF enviou aos advogados da Technipaint uma ordem bancária para pagamento do montante da factura.

(34) Por telecópia de 4 de Dezembro de 1990, a IMF transmitiu à Accinauto uma nova encomenda de produtos Glasurit. Não tendo obtido qualquer resposta, em 12 de Dezembro de 1990 foi enviada uma nova telecópia. Por carta de 26 de Dezembro de 1990, a Accinauto recusou o fornecimento à IMF, justificando essa atitude pelo facto de a IMF ter liquidado a factura de 22 de Maio de 1990 com atraso e não ter pago os custos entretanto incorridos com o processo. A carta terminava da seguinte forma:

« Nestas circunstâncias, e atendendo à vossa atitude, compreenderão certamente que deixou de existir a base de confiança necessária a qualquer relação comercial e que, consequentemente, não consideramos oportuno prosseguir o nosso relacionamento comercial. Não podemos, por conseguinte, dar seguimento à vossa encomenda. ».

(35) A Accinauto afirma que as cartas de 3 e 27 de Julho foram enviadas posteriormente ao prazo de vencimento normal da factura de 22 de Maio, ou seja, depois de 30 de Junho. Devido aos persistentes atrasos de pagamento, a empresa tinha adoptado a decisão de princípio de que as facturas deveriam ser liquidadas dentro do prazo de vencimento normal.

(36) No entanto, depreende-se de uma nota de Accinauto que a maior parte das facturas eram liquidadas com um atraso de duas a sete semanas. Num caso concreto, a Accinauto agradeceu inclusivamente à IMF o facto de ter pago uma factura com um atraso de duas semanas.

F. O acordo entre a BASF L+F e a Accinauto sobre importações paralelas de produtos Glasurit

i) O acordo de distribuição exclusiva (37) As relações contratuais entre a BASF L+F (anteriormente BASF Farben+Fasern AG, divisão Lackchemie) e a Accinauto regem-se por um acordo de distribuição exclusiva assinado pelas partes em 2 de Junho de 1982 e em 8 de Outubro de 1982, respectivamente, e com efeitos retroactivos a partir de 1 de Janeiro de 1981 (Acordo de 1982). Este acordo foi entretando substituído por um novo acordo de distribuição exclusiva, assinado pela BASF L+F em 14 de Dezembro de 1992 e pela Accinauto em 22 de Janeiro de 1993, que entrou no entanto em vigor com efeitos retroactivos a partir de 1 de Janeiro de 1992.

(38) São as seguintes as cláusulas contratuais do Acordo de 1982 com relevância para a presente decisão:

« Artigo 2º Direito de distribuição exclusiva e proibição da concorrência 1. A (BASF L+F) não utilizará qualquer outra via de distribuição dos produtos contratuais no território concedido e transmitirá de imediato ao distribuidor contratual (Accinauto) todos os pedidos e informações que sejam susceptíveis de facilitar a venda dos produtos no território concedido.

2. O distribuidor contratual compromete-se a transmitir à (BASF L+F) os pedidos de clientes provenientes de fora do território concedido e a não angariar clientes, estabelecer sucursais ou manter depósitos para a distribuição dos produtos contratuais fora do território concedido.

O distribuidor contratual compromete-se, além disso, a não vender os produtos contratuais a clientes estabelecidos fora da Comunidade nem a clientes relativamente aos quais se tenha conhecimento de que irão revender os produtos contratuais ao círculo de clientes supramencionado.

A BASF L+F compromete-se a, dentro do respeito da legislação em vigor, velar por que outros distribuidores contratuais respeitem igualmente o território concedido ao distribuidor contratual.

. . . ».

(39) O novo acordo de distribuição exclusiva de 14 de Dezembro de 1992/22 de Janeiro de 1993 já não inclui a obrigação de transmissão recíproca acima transcrita, prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 2º do acordo anterior.

ii) Marcação dos produtos (40) Tendo em conta o elevado volume das importações paralelas no Reino Unido, em 1985/1986, a BASF L+F decidiu marcar os produtos vendidos a partir da Bélgica, dos Países Baixos, de Colónia e de Suhren/Aachen com um código específico para cada cliente, a fim de detectar quais os canais utilizados para as importações paralelas. Este procedimento foi aplicado durante nove meses.

(41) Numa carta da BASF L+F de 5 de Abril de 1990, faz-se referência a esta decisão adoptada em 1985/1986:

« . . . Procedeu-se à marcação dos produtos (B, NL, armazéns de Colónia e Suhren/Aachen), tendo o resultado sido nulo. Esta acção revelou-se muito dispendiosa, tendo os nossos prazos de entrega sido consideravelmente alargados. Além disso, mesmo no caso de ter sido detectado qual o canal utilizado para o envio dos produtos para Inglaterra, nada teríamos podido fazer para o obviar. . . ».

(iii) Autorização dada pela BASF L+F relativamente às exportações paralelas a partir da Bélgica (42) O senhor Augustin (um dos chefes do grupo « tinta para repintura automóvel - Europa Ocidental ») informou o senhor Werwie (chefe da secção « produtos de marca » da divisão Lacke da BASF L+F), por carta de 30 de Agosto de 1989, sobre a sua conversa com o senhor Ooms (chefe de vendas da Accinauto) acerca das exportações de tinta para repintura automóvel a partir da Bélgica para o Reino Unido, bem como acerca dos contactos exploratórios havidos entre a Accinauto e a empresa Morelli (que procurava um parceiro comercial para efectuar exportações a partir da Bélgica). Esses contactos exploratórios foram conduzidos com base numa conversa entre o senhor Augustin (BASF L+F) e o senhor Ooms (Accinauto).

Nessa informação, refere-se nomeadamente:

« Para a eventualidade de se concretizar o fornecimento por parte da Accinauto (no pressuposto de uma autorização Glasurit), esta empresa apresentou à Morelli a seguinte proposta: fornecimento aos preços em vigor no mercado belga, com um desconto de distribuidor de 25 % e um desconto especial de [. . . ] a [. . . ]% ».

(43) Numa nota interna da BASF L+F de 5 de Junho de 1990, refere-se o seguinte:

« Em relação a este cliente (IMF), o senhor Dudouet tinha anteriormente obtido uma autorização especial de fornecimento da parte do senhor Kunath. A autorização concedida nessa altura inseria-se no âmbito de uma política de admitir o fornecimento de quantidades limitadas a partir de Bruxelas. Motivo: não haver um aumento do volume de vendas de outros distribuidores na Bélgica. ».

A autorização especial a que esta nota faz referência foi obviamente concedida no contexto do início das relações comerciais entre a Accinauto e a IMF (ver ponto 22 supra) em Março de 1986.

Isto resulta da articulação entre a autorização especial concedida « anteriormente » pelos motivos indicados e as informações do senhor P. Dudouet da Accinauto numa carta dirigida ao senhor Augustin da BASF L+F, com data de 7 de Junho de 1989, em que são feitos os seguintes comentários em relação ao procedimento de marcação seguido em 1985/1986 (ver ponto 40):

« . . . Na prática, determinados compradores dirigiam-se aos nossos diferentes pontos de venda e encomendavam 4 × 5 litros aqui, depois 12 × 5 litros acolá e outras quantidades noutros locais, podendo deste modo operar em toda a Europa e exportar grandes quantidades.

Face a estas práticas, acordamos com a Glasurit tentar canalizar e normalizar estas compras para dar seguimento às quantidades adquiridas pelos nossos clientes, independentemente das vendas fora do território contratual.

Assim, fornecemos à empresa Ilkeston Motor Factors as seguintes séries de produtos e quantidades . . . ».

(44) Pela carta supramencionada, o senhor Dudouet deu resposta a um pedido do senhor Augustin, que pretendia saber que quantidades de produtos Glasurit saíam da Bélgica em direcção ao Reino Unido. A carta incluía igualmente um resumo das compras efectuadas pela IMF desde 1987 e das compras de um grossista da Herberts (HA Supplies para a empresa Morelli), que adquire a mercadoria junto de um retalhista de Ninove. A carta conclui nos seguintes termos:

« Chamamos a vossa atenção para o facto de que, se procedermos à desmontagem desta rede, deixaremos de vos poder garantir que os nossos 70 distribuidores ou grandes empresas de carroçaria não procurem concluir negócios com o Reino Unido ou sejam induzidos a fazê-lo, constituindo assim um elemento altamente perturbador do nosso mercado interno.

Na sequência de vários contactos com os importadores, somos levados a concluir que as fontes de abastecimento se situam sobretudo nos Países Baixos e na Alemanha. ».

(45) Numa nota manuscrita de 9 de Junho de 1989 dirigida ao senhor Werwie, o senhor Mueller (chefe da secção « vendas de tinta para repintura automóvel - exportação ») comenta do seguinte modo a resposta da Accinauto:

« Temos que partir do princípio de que o Dudouet está a dizer a verdade. Ele sabe perfeitamente que depende de nós e não quererá correr riscos.

A quantidade envolvida está muito longe da hipótese das 100 toneladas aventada pelo Alan [Matthews - BASF C& I]. Assim sendo, onde é que está o problema? Será que deveremos pedir ao Dudouet aquando da nossa visita a Bruxelas, apesar das circunstâncias por ele descritas, que ponha termo às exportações? O Augustin e eu próprio deslocar-nos-emos a Bruxelas em 22/23 de Junho. Dado que você estará mais cedo no Reino Unido, poderá talvez tentar saber mais alguma coisa sobre a fonte de aprovisionamento por ocasião do seu contacto com o importador Gt [= importador Glasurit, Morelli] ».

O senhor Werwie respondeu afirmativamente à questão de pôr ou não termo às exportações.

(46) A anunciada visita dos senhores Augustin e Mueller teve lugar em 22 e 23 de Junho de 1989. O relatório da visita não menciona que tenha sido levantada a questão do termo das exportações. Dever-se-á, no entanto, referir que a última factura em nome da Accinauto data de 30 de Junho de 1989, embora se refira a encomendas de 8 de Junho, e que a primeira encomenda da IMF após esta visita (encomenda de 4 de Julho de 1989), corresponde ao primeiro fornecimento facturado pela Technipaint (ver considerando 24).

(47) Numa nota de 30 de Agosto de 1989, o senhor Augustin informa o senhor Werwie sobre um contacto com o senhor Ooms (ver ponto 42). A conversa desenrolou-se em torno dos primeiros contactos entre a Accinauto e a Morelli na sequência de uma conversa entre os senhores Ooms e Augustin. A nota faz referência às compras efectuadas pela Morelli por intermédio da HA Supplies junto de um retalhista de Ninove, nos seguintes termos:

« A Accinauto só tardiamente tomou conhecimento das quantidades fornecidas pelo facto de este retalhista facturar sob diferentes números de clientes.

O senhor Ooms também não podia excluir a exportação de pequenas quantidades por intermédio de pequenos distribuidores belgas. Incluem-se, neste caso, os fornecimentos de mercadoria pela Accinauto à Ilkeston/Reino Unido. Estes fornecimentos foram efectuados a preço de mercado (= preço da tabela de preços para distribuidores), menos 15 % de desconto. Estes fornecimentos foram entretanto suspensos.

O senhor Dudouet foi por diversas vezes informado verbalmente sobre a suspensão prevista das importações "negras". Nunca foi dada uma informação por escrito, pelos motivos conhecidos. ».

(48) A questão das exportações da Bélgica para o Reino Unido foi igualmente abordada por ocasião de uma visita efectuada pelos senhores Werwie e Mueller à Accinauto em 14 de Setembro. O relatório sobre esta visita menciona as tentativas da empresa Morelli para importar directamente da Bélgica.

(49) Numa telecópia enviada ao senhor Werwie em 28 de Março de 1990, o senhor Lingham (National Sales Manager para produtos Glasurit da BASF C& I) refere que o problema das importações paralelas se está a agravar e que tem provas de que dois distribuidores contratuais efectuaram importações a partir da Bélgica, directamente ou por intermédio de um importador paralelo.

(50) Em relação a este ponto, o Senhor Goecke da BASF L+ F inscreveu a seguinte nota manuscrita:

« Após conversa com Mue (=Mueller), a Accinauto suspendeu as exportações (11/1989). Não pode, todavia, influenciar os distribuidores: artigo 85º CE/cf. nota LMRC à LM/S 30 de Janeiro de 1990. ».

(51) Na sua nota de 5 de Abril de 1990, o senhor Goecke dirige ao seu chefe, senhor Lind, os seguintes comentários em relação à telecópia de David Lingham:

« Fiquei muito surpreendido com o teor desta telecópia dado que, por ocasião de uma visita a Hiltrup (= BASF L+F) em 18 de Janeiro de 1990, David Lingham referiu que as importações "negras" tinham registado uma diminuição considerável. Nos últimos anos, falou-se e escreveu-se muito sobre o tema das importações paralelas (há três anos foram destruídos inúmeros documentos escritos por indicação do departamento jurídico).

O artigo 85º do Tratado CE prevê a absoluta liberdade de circulação no que diz respeito à compra de mercadorias.

(Segue-se o parágrafo transcrito no considerando 41). Sabemos que, na Bélgica, o senhor Dudouet exerceu pressão sobre os seus distribuidores no sentido, de suspender este tipo de vendas. Não se pode, no entanto, afirmar que se tenha conseguido pôr termo a essas vendas definitivamente. ».

(52) Em 5 de Junho de 1990, data da reunião decisiva entre a IMF e a Accinauto, houve um contacto telefónico entre o senhor Dudouet da Accinauto e o senhor Augustin. Numa nota manuscrita dirigida ao senhor Goecke, o senhor Augustin escreve o seguinte (ver igualemente o considerando 43):

« Contacto telefónico com o senhor Dudouet em 5 de Junho de 1990.

O proprietário da empresa Ilkeston Motorfactors, Derby insiste na continuação do fornecimento de tinta para repintura automóvel por parte da Accinauto (cerca de 10 toneladas em 1989). Em relação a este cliente (IMF), o senhor Dudouet tinha anteriormente obtido uma autorização especial de fornecimento da parte do senhor Kunath. A autorização concedida nessa altura inseria-se no âmbito de uma política de admitir o fornecimentos de quantidades limitadas a partir de Bruxelas. Motivo: não haver um aumento do volume de vendas de outros distribuidores na Bélgica. Na eventualidade de não ser autorizada a prossecução dos fornecimentos, a empresa ameaça intentar uma acção judicial. Eventualmente, a Ilkeston poderia estabelecer uma sucursal na Bélgica. Objectivo: exportação de tinta para repintura automóvel para o Reino Unido a partir de 1 de Janeiro de 1993.

Actualmente, para além da Bélgica, as aquisições são efectuadas essencialmente nos Países Baixos e na Alemanha . Desconhece-se ainda a identidade dos fornecedores. Eventualemente, o senhor Dudouet poderá encarregar um detective de efectuar investigações.

O senhor Dudouet aguarda informações sobre o modo de actuação no futuro! Urgente 5/6 Augustin ».

(53) Em 21 de Junho de 1990, o departamento jurídico da BASF L+F informou a Accinauto sobre o telex da IMF de 12 de Junho de 1990 (ver considerando 31). Em relação à informação da IMF de que a BASF L+F teria instruído a Accinauto no sentido de suspender os fornecimentos de produtos Glasurit, a BASF L+F refere o seguinte:

« . . . A afirmação da empresa Ilkeston é falsa. Gostaríamos de esclarecer o seguinte:

Nos termos do nº 2 do artigo 2º do acordo de distribuição concluído entre as nossas empresas, com data de 2 de Junho e 8 de Dezembro de 1982, a vossa empresa é obrigada, entre outras coisas, a não angariar clientes nem estabelecer sucursais ou a manter depósitos para a distribuição dos produtos contratuais fora do território concedido (Bélgica e Luxemburgo). Além disso, nos termos do nº 1 do artigo 3º do acordo, a vossa empresa é igualmente obrigada a promover, por todos os meios possíveis e na observância das regras de livre concorrência, a concretização dos produtos contratuais no território concedido.

Estas obrigações são perfeitamente compatíveis com as regras de concorrência comunitárias, sendo expressamente autorizadas nos termos do nº 2 do artigo 2º do Primeiro Regulamento nº 1983/83 da Comissão relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva.

Dentro deste quadro, cabe no entanto à vossa empresa tomar as decisões necessárias sobre a distribuição dos produtos contratuais no território concedido, de forma autónoma e segundo os vossos próprios critérios. Quanto a este aspecto, as relações entre a BASF L+F e a Accinauto SA resumem-se exclusivamente às relações entre vendedor e comprador. A vossa empresa é, por conseguinte, livre de tomar as suas decisões em matéria de vendas. Neste contexto, não podemos de facto reconhecer uma obrigação jurídica da vossa parte de vender a quem quer que seja. Em caso de dúvidas em relação a este assunto, recomendamos que recorram a um serviço de consultoria jurídica independente (. . .) ».

(54) Em 11 de Outubro de 1990, o senhor Goecke escreve ao senhor Woelker do departamento jurídico nos seguintes termos:

« Exportações da Bélgica para o Reino Unido Estará certamente lembrado da conversa havida com o senhor David Lingham (chefe de vendas Glasurit no Reino Unido). Entretanto, o destinatário em Inglaterra retém o pagamento à Accinauto Bruxelas de um montante de 999 448 francos belgas. O senhor Dudouet nunca se negou a fornecer produtos Glasurit para a Inglaterra, tendo antes agido conforme combinado, ou seja, continuando a fornecer por um período transitório de mais de três meses.

Com que direito pode a IMF reter o pagamento da factura? »

(55) Numa nota manuscrita do senhor Goecke relativa a esta, pode ler-se:

« Situação contratual verbal por escrito Direito consuetudinário - inexistência de pressão por parte de Hi (=Muenster Hiltrup = BASF L+F) - eventualmente um fornecimento ainda em curso. ».

(56) O senhor Woelker responde ao pedido do senhor Goecke em 26 de Outubro de 1990:

« . . . a decisão sobre a Accinauto fornece ou não a clientes em Inglaterra pertence exclusivamente à Accinauto. Tal como antes, partimos do princípio de que a L+F não exerceu qualquer influência sobre as decisões da Accinauto relativamente a esta questão e de que nunca houve qualquer acordo entre a L+F e a Accinauto sobre o assunto nem haverá no futuro. ».

(57) No entanto, vários documentos encontrados na Accinauto e na BASF levam a concluir que a Accinauto e a BASF L+F continuaram a discutir esta questão entre Agosto de 1990 e Fevereiro de 1991 (nota de 20 de Agosto de 1990 sobre a visita do senhor Goecke à Accinauto, telecópia da Accinauto dirigida ao senhor Goecke de 12 de Setembro de 1990, carta da Accinauto dirigida à BASF L+F de 7 de Fevereiro de 1991, nota do senhor Augustin de 12 de Fevereiro de 1991).

G. Dificuldades de fornecimento

(58) No decurso do processo, a BASF L+F e a Accinauto alegaram que os eventuais contactos entre as duas empresas acerca das exportações para o Reino Unido deveriam ser encarados no contexto das dificuldades de fornecimento existentes entre 1988 e 1991.

(59) Segundo afirmações da BASF L+F, essas dificuldades de fornecimento de tintas para repintura automóvel eram devidas a vários motivos:

- existências insuficientes devido a uma procura acrescida desde 1988,

- deslocação da produção de cores de base da série 54, iniciada em 1989 e concluída em Fevereiro de 1990,

- operações de transformação da instalação de envasilhamento do endurecedor SC29 realizadas entre o início de 1988 e meados de 1989,

e - um incêndio ocorrido nas instalações do fornecedor de matérias-primas Bayer em Fevereiro de 1989, que deu origem a problemas sobretudo no que se refere a massa de regularização e a algumas cores de base pretas da série 21.

(60) Resulta da troca de cartas e restantes contactos havidos entre a Accinauto e a BASF L+F que, entre finais de 1988 e Outubro de 1990, se verificaram dificuldades de fornecimento em relação a vários produtos. Esses problemas podem resumir-se do seguinte modo:

- Dezembro de 1988 - Fevereiro de 1989: alguns tons de tinta da série 94 não estavam disponíveis para entrega e apenas parte dos fornecimentos do regularizador 285-75 foram efectuados,

- Fevereiro de 1989 (incêndio na Bayer): quotas de fornecimento para massa de regularização e problemas a nível das cores de base pretas da série 21,

- Junho de 1989: problemas de fornecimento de massa de regularização e de cores de base das séries 18, 21 e 54,

- Agosto de 1989: endurecedor 929-28 não disponível para entrega em embalagens de 0,5 litro,

- Setembro de 1989: no relatório da visita efectuada pelos senhores Werwie e Mueller à Accinauto (ver ponto 48), refere-se que « as faltas de produtos tinham-se tornado menos frequentes, embora em relação a alguns produtos (endurecedor) a situação fosse frequentemente muito grave. No que se refere às cores compostas das séries 21 e 54, era criticada a falta de capacidade de fornecimento, absolutamente insuficiente em relação a determinados tons »,

- Outubro de 1989: mais problemas com massa de regularização e tons de preto da série 21 (na sequência do incêndio na Bayer), e com as embalagens de 0,5 litro de endurecedor,

- Janeiro de 1990: dificuldades de fornecimento de massa de regularização em grande parte ultrapassadas, envasilhamento de endurecedor em embalagens de 0,5 litro ainda problemático, dificuldades de fornecimento de polimento SL 60 e de uma cor de base da série 54,

- Fevereiro-Março-Abril de 1990: problemas de fornecimento de endurecedor em embalagens de 0,5 litro e de tinta VW da série 54,

- a partir de Maio de 1990: problemas apenas com o endurecedor em embalagens de 0,5 litro,

- a partir de Outubro de 1990: desanuviamento geral da situação.

(61) As dificuldades de fornecimento descritas influenciaram igualmente a execução dos fornecimentos à IMF por parte da Accinauto, tendo-se verificado em alguns casos ligeiros atrasos (duas a três semanas) a nível dos produtos em questão. Esses atrasos não tiveram no entanto quaisquer repercussões negativas sobre as relações comerciais no seu conjunto. Por exemplo, a última encomenda da IMF executada pela Accinauto, que data de 4 de Maio de 1990, incluía 20 produtos, dos quais seis constavam da « lista de problemas » da Accinauto de 9 de Maio. Em 9 e 16 de Maio, a IMF informou-se junto da Accinauto sobre a data prevista de execução da encomenda. No mesmo dia 16 de Maio, a Accinauto comunicou à IMF que o fornecimento seria efectuado em 22 de Maio, o que se verificou efectivamente. Dever-se-á acrescentar em relação a este aspecto que a BASF L+F só em 25 de Maio deu uma resposta à « lista de problemas » de 9 de Maio. Essa resposta revela que só existiam dificuldades de fornecimento efectivas em relação a dois dos seis artigos indicados.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Acesso ao processo

(62) A BASF L+F alega que a Comissão não lhe facultou um acesso suficiente ao processo, uma vez que a empresa não teria podido consultar os originais dos documentos escritos anteriormente apresentados.

Esta objecção não tem qualquer fundamento. A BASF L+F teve acesso ao processo em conformidade com os princípios estabelecidos pela Comissão, conforme descrito no ponto 43 do Décimo Oitavo Relatório sobre a Política de Concorrência (1988). A Comissão refere nesse ponto que « Os documentos ou as informações podem ser divulgados às partes, quer através do acesso ao processo quer através do envio de cópias, segundo as circunstâncias. ».

No caso presente, a Comissão enviou, juntamente com a comunicação de acusações, cópias de vários meios de prova em que se baseava essa comunicação (anexos I-XIX, enviados em 19 de Maio de 1993). Além disso, foram enviadas à BASF L+F, em parte ou completamente, cópias da restante documentação constante do processo, com excepção da recebida pela BASF L+F e identificada como tal, como anexo à comunicação de acusações (documentos escritos identificados como « acesso ao processo » - em poder da BASF L+F a partir de 3 de Junho de 1993).

A conformidade das cópias enviadas com os originais foi expressamente confirmada à BASF L+F pelo director-geral da Concorrência da Comissão. Além disso, a BASF L+F foi convidada a obter uma confirmação junto do conselheiro auditor da Comissão de que a lista dos documentos parcial ou completamente divulgados estava completa. A BASF L+F não fez uso desta faculdade.

B. Nº 1 do artigo 85º

i) Empresas (63) A BASF L+F e a Accinauto são empresas para efeitos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

ii) Conteúdo do acordo (64) O acordo de distribuição exclusiva concluído em Junho/Outubro de 1982 entre a BASF L+F e a Accinauto, com efeitos retroactivos a partir de 1 de Janeiro de 1981 (Acordo de 1982), constitui um acordo para efeitos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

(65) No artigo 2º do Acordo de 1982, são definidos os direitos e obrigações das partes no que se refere à distribuição exclusiva. No nº 2, primeiro parágrafo, do artigo 2º, a Accinauto compromete-se a « transmitir » à BASF L+F os pedidos de clientes provenientes de fora do território concedido (Bélgica e Luxemburgo).

(66) O significado da expressão « transmitir os pedidos de clientes » dever-se-á entender no sentido de que aquele a quem as informações são « transmitidas » vai substituir-se àquele que as « transmite ».

(67) Este significado do termo « transmitir » depreende-se igualmente da relação sistemática entre a obrigação da Accinauto nos termos do nº 2 do artigo 2º e a obrigação da BASF L+F nos termos do nº 1 do artigo 2º Com efeito, o nº 1 do artigo 2º prevê que a BASF L+F deverá « transmitir » de imediato ao distribuidor contratual todos os pedidos e informações que sejam susceptíveis de promover a venda dos produtos no território concedido. Isso significa que a BASF L+F transmite à Accinauto as encomendas ou nomes de potenciais clientes no território concedido, de modo a possibilitar o fornecimento por parte da Accinauto. A Accinauto mantém, no entanto, a liberdade de não executar os fornecimentos em determinadas circunstâncias (por exemplo, na sequência da apreciação da solvência do cliente). A Accinauto confirmou na audição ser esta a interpretação correcta do nº 1 do artigo 2º do acordo.

O mesmo deverá entender-se relativamente à obrigação da Accinauto nos termos do nº 2 do artigo 2º A obrigação da Accinauto tem como consequência que não é esta empresa, mas a BASF L+F, quem decide sobre o fornecimento dos clientes em questão, ou seja, se e em que condições a Accinauto, a BASF L+F ou um terceiro deve satisfazer encomendas provenientes do exterior da Bélgica e do Luxemburgo.

Esta interpretação foi confirmada indirectamente pela BASF L+F. Na audição oral, esta empresa deu a seguinte interpretação do acordo: (o acordo de exclusividade) obriga a BASF a fornecer em regime de exclusividade através da Accinauto unicamente as mercadorias destinadas à Bélgica. Não obriga, no entanto, a BASF a fornecer adicionalmente, para abastecimento de outros mercados, mercadorias que não tenham ainda sido transferidas para a Accinauto. Resulta do que acaba de ser exposto que é vedada à Accinauto a possibilidade de decidir de forma autónoma sobre o fornecimento de clientes estabelecidos fora do território concedido.

(68) As partes alegam, pelo contrário, que o nº 2, primeiro parágrafo, do artigo 2º do Acordo de 1982 prevê unicamente um dever de transmissão de informações por parte da Accinauto, sem quaisquer outras obrigações suplementares. Essas informações permitiriam à BASF L+F manter um controlo relativamente às suas possibilidades de fornecimento.

Esta interpretação é contrariada pelo facto de uma obrigação deste teor apenas ser aplicada relativamente a clientes do exterior do território concedido. Não se compreende por que razão a origem do cliente poderia ser determinante em termos de problemas de capacidade. Se se aceitasse a argumentação das partes, impor-se-ia que estivesse prevista uma obrigação de verificação relativamente a todos os pedidos de clientes. Além disso, o local a partir do qual o cliente faz a sua encomenda (Reino Unido ou Bélgica) não tem qualquer relevância para as questões relacionadas com a capacidade de produção. O importante para a produção é saber se existe uma procura, e não de que país provém.

Finalmente, o artigo 2º é intitulado « proibição de concorrência » e não, por exemplo, « capacidade de fornecimento », o que contraria igualmente uma interpretação desta cláusula no sentido que lhe é dado pelas partes.

(69) As partes alegaram igualmente que o nº 2 do artigo 2º prevê o intercâmbio de informações sobre o volume das exportações efectuadas pela Accinauto. Esse intercâmbio de informações seria necessário por motivos que se prendem com a estratégia comercial da BASF L+F.

Os motivos relacionados com a estratégia comercial, como sejam o cálculo das quotas de mercado nacionais e a repartição do orçamento de publicidade entre os distribuidores nacionais, não justificam no entanto a necessidade de um intercâmbio de informações entre um fabricante e o seu distribuidor exclusivo antes de cada fornecimento, e muito menos a necessidade de um acordo entre um fabricante e o seu distribuidor exclusivo sobre a transferência para o fabricante da responsabilidade pelas vendas passivas a clientes estabelecidos fora do território concedido.

(70) A BASF L+F afirma, além disso, que é necessário um intercâmbio de informações acerca de cada encomenda a fim de conhecer os motivos que levam os clientes a fazer as suas aquisições fora do seu próprio território. Isso poderia fornecer valiosas informações sobre problemas ou falhas na rede de distribuição.

Dever-se-á referir em relação a este aspecto que, para esse efeito, também não é necessária uma informação antes de cada fornecimento.

iii) Aplicação do acordo (71) A interpretação do artigo 2º descrita no considerando 67 é confirmada pelo modo como as partes aplicaram de forma constante as respectivas disposições. Assim, a Accinauto admite ter mantido contactos telefónicos com a BASF L+F quando a IMF contactou a Accinauto pela primeira vez (Março de 1986) com vista a um fornecimento (ver considerando 22). Além disso, o documento interno da BASF L+F de 5 de Junho de 1990 (ver considerando 43) mostra de forma inequívoca que o senhor Dudouet tinha recebido uma « autorização especial » para a execução do fornecimento. A utilização da expressão « autorização especial » e os motivos apresentados para a concessão da referida autorização (« A autorização concedida nessa altura inseria-se no âmbito de uma política de admitir o fornecimento de quantidades limitadas a partir de Bruxelas. Motivo: não haver um aumento do volume de vendas de outros distribuidores na Bélgica »), bem como a carta dirigida pelo senhor P. Dudouet ao senhor Augustin em 7 de Junho de 1989 (acordo com a BASF L+F com vista a « canalizar e normalizar » as aquisições dos exportadores paralelos), confirmam que a BASF L+F (que já em 1985 e 1986 tinha tomado medidas contra as exportações paralelas - ver considerandos 40 e 41) tinha reservado para si própria a decisão sobre o tratamento dos pedidos de clientes provenientes do exterior do território concedido. Daqui se depreende que deveriam exisitr motivos especiais para autorizar os referidos fornecimentos.

(72) A nota de 30 de Agosto de 1989 (ver considerando 42) permite concluir que a actuação relativamente à IMF não constitui um caso isolado. No âmbito do fornecimento à empresa Morelli, a Accinauto pediu igualmente a autorização da Glasurit (leia-se BASF L+F) em relação às condições de preços previstas.

(73) A nota manuscrita de 9 de Junho de 1989 (ver considerando 45) comprova que a BASF L+F, não só concedeu à Accinauto a autorização para estabelecer relações comerciais com distribuidores que exportavam produtos Glasurit para outros Estados-membros, como ainda se reservou o direito de interferir nessas relações comerciais autorizadas. Nessa nota, o senhor Werwie (responsável pela marca Glasurit na BASF L+F) dá instruções aos senhores Mueller e Augustin para, por ocasião da sua visita à Accinauto em 22 e 23 de Junho de 1989, convidarem esta empresa a pôr termo às suas exportações e, consequentemente, a suspender as exportações inicialmente autorizadas pela BASF L+F. Depreende-se das notas internas da BASF L+F de 30 de Agosto de 1989 (ver considerando 47) e de 29 de Março de 1990 (ver considerandos 49 e 50) que a Accinauto - segundo afirmações da BASF L+F - suspendeu os seus fornecimentos à IMF e aos restantes clientes britânicos.

Além disso, na nota de 30 de Agosto de 1989 refere-se expressamente que o senhor Dudouet foi por diversas vezes informado verbalmente sobre a suspensão prevista das importações « negras ». Isto mostra claramente que a decisão de suspender as exportações paralelas para o Reino Unido foi tomada pela BASF L+F.

(74) O facto de a Accinauto não ter tido em conta a referida proibição de prosseguimento dos fornecimentos à IMF, entre Junho de 1989 e finais de Maio de 1990, não invalida as conclusões acima apresentadas. A partir de Julho de 1989, a Accinauto passou nomeadamente a facturar as vendas à IMF através da Technipaint. Isto prova que a Accinauto se sentia obrigada a ocultar à BASF L+F a prossecução dos fornecimentos com destino ao Reino Unido. O autor da denúncia afirma igualmente na sua denúncia, referindo-se ao esclarecimento do Senhor Dudouet de 5 de Junho de 1990, que este último teria já um ano antes comunicado à BASF L+F a suspensão dos fornecimentos à IMF. A afirmação do autor da denúncia é confirmada pelos documentos citados nos pontos 45, 47 e 50. A coincidência temporal entre o encontro de 22 e 23 de Junho e a transferência da facturação para a Technipaint constitui igualmente uma prova no mesmo sentido (ver considerando 46).

(75) No final de Maio de 1990, a Accinauto suspendeu os fornecimentos por intermédio da Technipaint. Ao esclarecer que não poderia continuar a apresentar propostas de preços e a efectuar fornecimentos, a Accinauto dá finalmente cumprimento às decisões da BASF L+F relativas às exportações para outros Estados-membros, e, consequentemente, ao Acordo de 1982.

Esta suspensão dos fornecimentos foi antecedida por uma conversa telefónica entre o autor da denúncia e o senhor Dudouet ocorrida em final de Maio de 1990, na qual o senhor Dudouet, segundo afirmações do autor da denúncia, afirmou não poder continuar a fornecer à IMF dado que estava a ser objecto de pressões por parte da BASF L+F. Esta afirmação parece ser confirmada por uma nota manuscrita sem data encontrada na Accinauto, que refere o seguinte (tradução): « Não nos é possível apresentar uma nova proposta de preços, na sequência do reforço dos controlos por parte da BASF a fim de impedir as exportações para a Inglaterra » (ver considerando 27). Dever-se-á ainda referir que, em finais de Março de 1990, a BASF C& I informou a BASF L+F de que o problema das importações paralelas se estava a agravar e que tinha provas da existência de uma fonte belga (ver considerando 49), o que explica o reforço dos controlos por parte da BASF L+F.

(76) Desde a suspensão dos fornecimentos à IMF em finais de Maio de 1990, a Accinauto cumpriu sem quaisquer reservas o Acordo de 1982. Em Junho de 1990, a Accinauto informou a BASF L+F de que a IMF insistia na execução de um fornecimento e de que « aguarda informações sobre o modo de actuação no futuro » (ver considerando 52). A observação manuscrita do senhor Goecke: « eventualmente um fornecimento ainda em curso » (ver considerando 55) e a frase incluída na carta dirigida ao senhor Woelker: « O senhor Dudouet . . . , tendo antes agido conforme combinado, ou seja, continuando a fornecer por um período transitório de mais três meses » (ver considerando 54) confirmam a continuação da aplicação do artigo 2º do Acordo de 1982.

(77) Os argumentos apresentados pela BASF L+F e pela Accinauto contra as conclusões extraídas pela Comissão a partir dos documentos anteriormente apresentados podem resumir-se do seguinte modo:

(78) A Accinauto afirma que tinha mantido conversas telefónicas com a BASF L+F por ocasião do primeiro contacto com a IMF, e tinha entrado em contacto com a BASF L+F antes do fornecimento à empresa Morelli, para se assegurar de que, do ponto de vista da produção, a BASF L+F poderia satisfazer estes novos pedidos.

A primeira encomenda da IMF, de Março de 1986, elevava-se a 67 480 francos belgas. Dado que as partes nunca fizeram referência a problemas de fornecimento em relação a 1986, e dado que o volume global de vendas da Accinauto, no que se refere aos produtos Glasurit, é superior a 500 milhões de francos belgas, enquanto o da BASF L+F corresponde a um múltiplo desse valor, não é plausível que uma encomenda dessa ordem de grandeza pudesse alguma vez criar problemas de fornecimento. No caso da empresa Morelli, o esclarecimento fornecido pela Accinauto também não pode ser aceite, uma vez que, na altura, a Morelli não tinha especificado as quantidades a fornecer (apenas foram indicados grupos de produtos).

(79) A Accinauto refere também o facto de ter sempre fornecido vários outros clientes britânicos. Isto comprovaria que a empresa não precisava de qualquer aprovação ou autorização para fornecer importadores paralelos de outros Estados-membros.

No entanto, a Accinauto refere apenas dois clientes nesta situação. Um desses clientes exporta a mercadoria adquirida à Accinauto para países terceiros (África). O outro cliente mencionado pela Accinauto não é fornecido por esta empresa, mas por um retalhista de Ninove (ver considerando 44). Em relação a esses fornecimentos, a Accinauto informou a BASF L + F nos seguintes termos: « A Accinauto só tardiamente tomou conhecimento das quantidades fornecidas pelo facto de este retalhista facturar sob diferentes números de clientes » (ver considerando 47). Depreende-se desta afirmação que a Accinauto também informou a BASF L + F sobre o cliente do seu comprador de Ninove.

A BASF L + F referiu mais duas relações comerciais da Accinauto com empresas do exterior do território concedido. Esta referência é irrelevante, uma vez que as relações comerciais foram iniciadas apenas em 1993, ou seja, numa altura em que o Acordo de 1982 já não estava em vigor, e porque esses clientes, contrariamente à afirmação da BASF L + F, estão estabelecidos no território concedido, nomeadamente em Antuérpia e no Luxemburgo.

(80) O motivo apresentado pela Accinauto para justificar a facturação através da Technipaint, nomeadamente [a razão de organização interna] (ver considerando 24), também não é convincente.

Em primeiro lugar, é difícil imaginar que, [para realizar o objectivo limitado de reorganização interna] a Accinauto estivesse disposta a incorrer as despesas que resultam obrigatoriamente da mudança da facturação. Em segundo lugar, a IMF foi o único cliente [ . . . ] a merecer este tratamento, embora em Junho de 1991 [outros clientes se encontrassem numa situação de facto comparável].

A Accinauto contesta que a firma Technipaint tenha sido fundada para encobrir as exportações paralelas para o Reino Unido. A empresa existiria já desde 1982, com o objectivo de dar apoio técnico aos utilizadores de tinta para repintura automóvel. Este facto não é posto em dúvida pela Comissão. Todavia, a circunstância de a facturação de vendas de tinta para automóvel não pertencer à actividade inicial dessa empresa, e de essa facturação apenas se ter verificado em relação a um único cliente, é indicadora de que o verdadeiro objectivo da transferência da facturação consistia em tentar encobrir o volume de vendas realizado com a IMF.

(81) A Accinauto contesta a conclusão extraída pela Comissão a partir da nota manuscrita sem data « Não nos é possível apresentar uma nova proposta de preços, na sequência do reforço dos controlos por parte da BASF a fim de impedir as exportações para Inglaterra » (ver considerando 75), afirmando que a referida nota reproduzia uma conversa telefónica havida em Dezembro de 1989 com a IMF, na qual se informava a IMF sobre as dificuldades de produção registadas na BASF L + F e, muito particularmente, sobre as interrupções de fornecimento ocorridas devido à falta de matérias-primas. Neste contexto, a Accinauto teria informado a IMF de que não poderia assegurar quaisquer novos fornecimentos nem apresentar novas propostas de preços.

Esta explicação também não merece qualquer crédito. Na nota em questão não é feita qualquer referência a dificuldades de produção na BASF L + F. É improvável que exista uma relação entre o « reforço dos controlos por parte da BASF a fim de impedir as exportações para a Inglaterra » e as alegadas dificuldades de produção.

Além disso, a data de Dezembro de 1989 referida pela Accinauto também não é plausível. Em Março de 1990 a Accinauto apresentou à IMF uma nova proposta de preços (desconto de 25 %) e em Abril de 1990 comunicou os seus novos preços à IMF (ver considerando 25). Estas propostas, no quadro de uma relação comercial de vários anos, estão em contradição com a alegada comunicação em Dezembro da impossibilidade de apresentar uma nova proposta de preços.

Em última análise, a questão do contexto em que essa nota foi elaborada pode ser ultrapassada; mesmo que essa nota tivesse sido elaborada em Dezembro de 1989, confirmaria de qualquer modo a interpretação dada pela Comissão à aplicação do Acordo de 1982.

(82) A Accinauto alega igualmente não ter posto termo aos fornecimentos à IMF por indicação da BASF L + F. O motivo para essa atitude teria sido o facto de a IMF, desde Agosto de 1989, não pagar as facturas dentro dos prazos. Este comportamento por parte da IMF teria perturbado a manutenção do clima de confiança que é necessário em qualquer relação comercial duradoura. Este facto, associado à necessidade de se concentrar no mercado nacional, teria levado a Accinauto a pôr termo às relações comerciais com a IMF.

A justificação apresentada pela Accinauto para a suspensão dos fornecimentos à IMF não é válida. É certo que, como se pode concluir de uma listagem feita pela Accinauto, a IMF pagava frequentemente as suas facturas fora de prazo. Todavia, a Accinauto nunca apresentou qualquer queixa à IMF sobre o pagamento tardio das facturas nem nunca exigiu uma maior pontualidade no pagamento. Pelo contrário, os fornecimentos à IMF prosseguiram-se normalmente durante quase mais um ano. Consequentemente, dificilmente se poderá admitir que a repentina suspensão dos fornecimentos ocorrida em Maio-Junho de 1990 esteja relacionada com o comportamento da IMF em matéria de pagamentos. Só em 30 de Agosto, ou seja, após a conversa de 5 de Junho entre a IMF e a Accinauto (ver considerandos 28 e 29) e numa altura em que as relações entre as duas partes já tinham assumido um carácter litigioso, é que a Accinauto se queixou pela primeira vez do comportamento da IMF em matéria de pagamentos (ver considerando 33).

(83) A BASF L + F e a Accinauto referem, por último, que a aplicação do Acordo de 1982 se deve a estrangulamentos registados na BASF L + F a nível dos fornecimentos. No período compreendido entre 1988 e 1991, a BASF L + F tinha tido dificuldades de fornecimento devido à cumulação de vários factores (ver considerandos 58 a 60). Na sequência desses problemas, a empresa encarava com apreensão o aprovisionamento do mercado belga.

A obrigação da Accinauto de informar a BASF L + F sobre as exportações nunca teria sido levada muito a sério. A BASF L + F só teria começado a demonstrar maior interesse em relação às exportações da Accinauto para o Reino Unido quando surgiram as dificuldades de fornecimento. A razão dessa atitude teria sido única e exclusivamente a legítima preocupação em assegurar o aprovisionamento regular do mercado belga. O aprovisionamento contínuo dos clientes seria um aspecto particularmente importante no sector das tintas para repintura automóvel, pois de outro modo corria-se o risco de perder clientes. Sendo a venda de tintas para repintura automóvel uma actividade caracterizada por um elevado nível de custos e serviço - devendo o fornecedor colocar à disposição das oficinas, gratuitamente, dispendiosas instalações de mistura -, qualquer fabricante tinha um interesse especial em evitar, em qualquer circunstância, perder clientes.

(84) Dever-se-á observar em relação a estas afirmações que apenas uma parte dos artigos adquiridos pela IMF era afectada por dificuldades de fornecimento. Essas dificuldades de fornecimento conduziram apenas a pequenos atrasos no fornecimento por parte da Accinauto, que a IMF aceitou naturalmente (ver considerando 61).

(85) Na generalidade, a Comissão considera que é certamente legítima a obrigação de um distribuidor contratual de « promover por todos os meios possíveis a venda dos produtos contratuais no território concedido e de tomar todas as medidas necessárias com vista a atingir um volume de negócios correspondente à população e aos restantes indicadores económicos do território concedido » (artigo 3º do Acordo de 1982). As medidas referidas no acordo:

- montagem de uma rede de distribuição que cubra a totalidade do território concedido,

- instalação de espaços comerciais devidamente equipados,

- aconselhamento da clientela através de profissionais qualificados,

- manutenção de um depósito de mercadorias adequado,

- distribuição de material de informação disponível,

correspondem nomeadamente às « medidas de promoção de venda », na acepção do nº 3, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia.

(86) Estas obrigações do distribuidor exclusivo não conferem, todavia, um direito ao fornecedor de decidir qual a atitude a adoptar pelo distribuidor exclusivo relativamente a determinados clientes. Esta afirmação é igualmente válida em casos de dificuldades de fornecimento. Mesmo nesse caso, é vedado ao fornecedor acordar com o distribuidor exclusivo uma proibição de vendas passivas.

Só é admissível privilegiar os clientes do território concedido dentro de limites bem definidos: só poderá proibir-se que o distribuidor contratual efectue vendas activas fora do território concedido no intuito de assegurar a concentração dos seus esforços de vendas nesse território. O distribuidor deve, no entanto, poder continuar a efectuar vendas passivas [ver considerando 11 do Regulamento (CEE) nº 1983/83]. No caso em apreço, trata-se exclusivamente de vendas passivas.

iv) Restrição da concorrência (87) O mercado do produto relevante é, no presente caso, o mercado das tintas para repintura automóvel, que abrange a tinta de dois componentes da « nova tecnologia » e os produtos da « velha tecnologia » (tinta à base de nitrato de celulose e tinta acrílica sintética). As tintas das « velha » e « nova » tecnologias são utilizadas para os mesmos fins, nomeadamente a reparação de defeitos da pintura de veículos automóveis, que podem dever-se a diversos motivos (ver considerando 9). O facto de a « nova » tecnologia se estar cada vez mais a impor à « velha » tecnologia mostra logo à partida que existe uma substituibilidade dos produtos.

(88) As tintas utilizadas para veículos novos não devem, em contrapartida, ser incluídas no mercado relevante, embora tenham a mesma composição e, segundo informações da BASF L + F, sejam fabricadas nas mesmas linhas de produção. Destinam-se, todavia, a clientes distintos (fabricantes de automóveis, em vez de oficinas de reparação) e são distribuídas sob formas de apresentação e quantidades completamente diferentes.

(89) A norma acordada entre a Accinauto e a BASF L + F no nº 2 do artigo 2º do Acordo de 1982, segundo a qual a Accinauto se compromete « a transmitir à BASF L + F os pedidos de clientes provenientes de fora do território concedido » limita a liberdade da Accinauto de fornecer clientes de outros Estados-membros da Comunidade. Esta disposição tem por objectivo e efeito restringir a concorrência entre a Accinauto e outros fornecedores de tintas para repintura automóvel da marca Glasurit, e particularmente entre a Accinauto e a BASF C& I. Além disso, esta restrição da concorrência intramarca tem repercussões a nível da concorrência intramarcas no mercado da tinta para repintura automóvel do Reino Unido. As importações paralelas provenientes de Estados-membros que praticam preços reduzidos são susceptíveis de reforçar a concorrência entre os preços no país de destino e, consequentemente, influenciar o nível de preços aí registado.

(90) No que se refere ao produto relevante, as condições objectivas de concorrência existentes no Reino Unido são muito diferentes das verificadas noutras zonas da União Europeia (ver I.E.). Através do Acordo de 1982, esta parte importante do mercado comum é protegida da concorrência intramarca relativamente às tintas para repintura automóvel da marca Glasurit.

v) Afectação do comércio entre os Estados-membros (91) O acordo entre a BASF L + F e a Accinauto é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, na medida em que limita as exportações paralelas da Bélgica para o Reino Unido no que se refere aos produtos Glasurit. Os mercados da Comunidade situados fora do território concedido à Accinauto, e particularmente o mercado britânico, são protegidos da concorrência intramarca no que se refere às tintas para repintura automóvel da marca Glasurit. O acordo tem, por consequência, o encerramento artificial dos mercados nacionais dentro da Comunidade. A realização de um mercado comum - um dos objectivos fundamentais do Tratado CE - é, deste modo, impedida.

vi) Carácter sensível (92) Durante o período em análise (ver infra), as tintas para repintura automóvel da marca Glasurit (ver considerandos 13 a 15) adquiriram uma posição importante no mercado britânico de tintas para repintura automóvel (de 1986 a 1991, a quota de mercado situou-se entre 6 % e 9 %; o volume de negócios atingiu [ . . . ] milhões de libras em 1991). Além disso, verificavam-se consideráveis diferenças nos preços dos produtos Glasurit (por vezes atingindo 40-70 %) entre a Bélgica e o Reino Unido, tanto a nível das tabelas de preços como nos preços no consumidor final (ver considerando 17).

Devido a estes dois aspectos - posição da marca no mercado e diferenças de preços existentes - o mercado britânico oferecia todas as condições para o desenvolvimento de uma importante actividade de importação paralela. No caso presente, as aquisições das duas empresas autoras da denúncia cobrem o volume da procura potencial de produtos Glasurit no Reino Unido.

O Acordo de 1982, que limita as possibilidades de comércio paralelo entre a Bélgica e o Reino Unido, restringe de forma sensível a concorrência e o comércio entre os Estados-membros.

(93) A BASF L + F, por seu lado, é de opinião que o Acordo de 1982 não produziu quaisquer efeitos sensíveis. Nessa perspectiva, a empresa afirma que:

- apenas foi efectivamente impedida a execução da encomenda da IMF de 4 de Dezembro de 1990 (ver ponto 34),

- as quantidades adquiridas à Accinauto representavam apenas cerca de 10 % de todas as importações paralelas de produtos Glasurit no Reino Unido,

- para além da Accinauto, existiam outros distribuidores noutros Estados-membros que funcionavam como fontes de abastecimento para importações paralelas no Reino Unido, sabendo-se que um desses distribuidores realizava um volume de vendas equivalente ao triplo das quantidades fornecidas pela Accinauto para importação no Reino Unido.

Estas objecções não podem ser aceites. Em primeiro lugar, o factor decisivo não é a quantidade dos fornecimentos efectuados em oposição ao acordo, mas as possibilidades de fornecimento efectivamente existentes cuja concretização é impedida pelo acordo. Conforme apresentado anteriormente (ver considerando 92), as possibilidades de fornecimento objectivamente existentes para a Accinauto não se esgotam de modo algum com as quantidades efectivamente fornecidas à IMF e à Calbrook. A própria existência de um acordo desse tipo com vista a impedir as importações paralelas retira ao distribuidor exclusivo a possibilidade de estabelecer relações comerciais com importadores paralelos. Por outro lado, o Acordo de 1982 vigorou de 1 de Janeiro de 1981 até 31 de Dezembro de 1991, tendo sido aplicado pelas partes pelo menos desde Março de 1986. Assim, o acordo produziu efeitos durante um período suficiente para o desenvolvimento de relações comerciais significativas.

Além disso, a BASF L + F não referiu que, durante o período em análise, existissem outras fontes de abastecimento que constituíssem uma alternativa objectivamente equivalente à Accinauto e que, no caso de se verificar essa condição, os importadores paralelos interessados que poderiam eventualmente dirigir-se à Accinauto dispusessem das informações necessárias para considerar as outras fontes de abastecimento como equivalentes.

Com efeito, resulta nomeadamente da exposição dos autores da denúncia (ver considerando 23) que a IMF podia adquirir determinados produtos, e sobretudo as tintas da série 54, a preços mais baixos junto da Accinauto do que a Calbrook nos Países Baixos e na Alemanha. Isto prova, pelo menos em relação a estes produtos, que os distribuidores dos dois países atrás referidos, a que a BASF L + F fez referência na sua resposta à comunicação de acusações, não constituíam uma fonte de abastecimento equivalente à Accinauto.

(94) A BASF L + F refere igualmente que os preços mais elevados praticados no mercado britânico eram condicionados por custos mais elevados e que as diferenças de preços entre a Bélgica e o Reino Unido tinham entretanto sofrido uma enorme redução, tendo praticamente desaparecido. Em relação a este aspecto, dever-se-à referir que os motivos para as diferenças de preços são irrelevantes; a BASF L + F não é acusada de ter imposto preços demasiado elevados no mercado britânico. A redução da diferença de preços é igualmente irrelevante no presente caso para efeitos de apreciação do ponto de vista do direito da concorrência, uma vez que durante o período em análise se registaram diferenças de preços que constituíam um estímulo às importações paralelas no Reino Unido.

vii) Conclusão (95) Consequentemente, o Acordo de 1982 integra o âmbito de aplicação da proibição prevista no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

C. Nº 3 do artigo 85º

i) Isenção por categoria nos termos do Regulamento (CEE) nº 1983/83 (96) O Regulamento (CEE) nº 1983/83 isenta certas categorias de acordos de distribuição exclusiva da proibição prevista no nº 1 do artigo 85º do Tratado, sob determinadas condições. Os acordos de distribuição exclusiva conduzem geralmente a uma melhoria da distribuição, dado que o fabricante pode concentrar a sua actividade de vendas. Esses acordos permitem, além disso, uma actuação intensiva no mercado e assegurar a continuidade do abastecimento, racionalizando simultaneamente a distribuição [considerandos 5 e 6 do Regulamento (CEE) nº 1983/83]. A participação equitativa dos utilizadores nos lucros resultantes da racionalização só é todavia garantida se se mantiver a possibilidade de proceder a importações paralelas [décimo primeiro considerando do Regulamento (CEE) nº 1983/83].

(97) Ao restringir o direito da Accinauto de proceder a vendas passivas a clientes fora do território concedido, o Acordo de 1982 impõe ao distribuidor exclusivo uma restrição da concorrência que ultrapassa o âmbito da obrigação objecto de isenção nos termos do nº 2, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 de « não fazer publicidade em relação aos produtos referidos no contrato, não estabelecer qualquer sucursal e não manter qualquer depósito para a sua distribuição, fora do território concedido ». Consequentemente, o Acordo de 1982 não integra o âmbito de aplicação da isenção prevista no Regulamento (CEE) nº 1983/83.

A restrição do direito da Accinauto de proceder a vendas passivas a clientes estabelecidos fora do território concedido dificulta, além disso, a possibilidade de estes clientes/intermediários adquirirem produtos Glasurit à Accinauto. A existência desta restrição exclui a aplicação do Regulamento (CEE) nº 1983/83, nos termos do disposto na alínea d) do seu artigo 3º ii) Isenção individual (98) O Acordo de 1982 entre a BASF L + F e a Accinauto não foi notificado à Comissão, não estando isento da exigência de notificação uma vez que diz respeito à importação e exportação entre Estados-membros, nos termos do nº 2, alínea 1), do artigo 4º do Regulamento nº 17. Consequentemente, fica desde logo excluída a possibilidade de concessão de uma isenção individual.

(99) Mesmo no caso de o acordo ter sido notificado, não teria podido ser objecto de uma isenção. De acordo com a prática constante nas decisões da Comissão, repetidamente confirmada pelo Tribunal de Justiça (1), um acordo que exclua as importações paralelas não pode beneficiar de uma isenção, nos termos do nº 3 do artigo 85º (2). A participação equitativa dos utilizadores nas vantagens resultantes da distribuição exclusiva só está garantida se se mantiver a possibilidade de proceder a importações paralelas [considerando 11 do Regulamento (CEE) nº 1983/83].

Mesmo no caso de o Acordo de 1982 contribuir para uma melhoria da distribuição dos produtos e de ser reservada aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante, não poderia aceitar-se a proibição do comércio paralelo como condição indispensável para a obtenção das referidas vantagens. As vantagens de um acordo de distribuição exclusiva traduzem-se no facto de o distribuidor concentrar a sua actividade no território concedido. Para a consecução desse objectivo, é suficiente a proibição de vendas activas fora desse território. A imposição de uma proibição adicional das vendas passivas fora do território concedido não é necessária, uma vez que as vendas passivas não estão associadas a esforços especiais de venda ou publicidade, pelo que não impedem o distribuidor de concentrar os seus esforços de vendas no território concedido.

Consequentemente, não se encontram preenchidas duas das quatro condições de isenção. Deste modo, a hipótese de uma isenção individual também não se coloca quanto ao fundo.

D. Nº 1 do artigo 3º do regulamento nº 17

(100) Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 3º do Regulamento nº 17, a Comissão pode, se verificar uma infracção ao disposto no artigo 85º do Tratado, adoptar uma decisão obrigando as empresas em causa a pôr termo a essa infracção. De acordo com as informações de que a Comissão dispõe, a BASF L + F e a Accinauto puseram entretanto termo à infracção, na medida em que concluíram um novo acordo de distribuição que já não inclui a cláusula contestada segundo a qual a Accinauto é obrigada a transmitir à BASF L + F os pedidos de clientes provenientes de fora do território concedido. O novo acordo entrou em vigor com efeitos retroactivos a partir de 1 de Janeiro de 1992. Embora o acordo só tenha sido assinado em 14 de Dezembro de 1992 e 22 de Janeiro de 1993, respectivamente, a Comissão considera, em benefício das empresas em causa, que a referida data de entrada em vigor foi a data efectiva de termo da infracção.

(101) No decurso da audição oral, a BASF L + F alegou que, no máximo, deveria ser considerada como termo da infracção a carta de 21 de Junho de 1990 (ver considerando 53).

Esta objecção não resiste a uma verificação. A carta acima referida parte do princípio de que nunca foram impostas à Accinauto quaisquer restrições relativamente às vendas a importadores paralelos. No entanto, conforme anteriormente apresentado, não é essa a realidade. Do ponto de vista da Accinauto, a referida carta não é clara, não sendo, por conseguinte, susceptível de conduzir a uma alteração das disposições contratuais. Pelo contrário, a carta confirma o disposto no Acordo de 1982, que é apenas interpretado num sentido que claramente nunca constituiu o teor do acordo.

E. Coimas

(102) Nos termos do nº 2, alínea a), do artigo 15º do Regulamento nº 17, a Comissão pode aplicar coimas a empresas que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no nº 1 do artigo 85º Para determinação do montante da coima, a Comissão deve tomar em consideração a gravidade da infracção e a sua duração.

(103) No caso em apreço, a Comissão considera que devem ser aplicadas coimas à BASF L + F e à Accinauto pelos motivos a seguir indicados.

1. A proibição de vendas passivas está em contradição com o objectivo da realização de um mercado comum consignado no Tratado como princípio fundamental, devendo, por conseguinte, ser considerada como particularmente grave.

2. O direito comunitário é claro em relação a esta questão (1).

3. No Décimo Relatório sobre a Política de Concorrência (1989), e no contexto do processo « AKZO Coatings », a Comissão clarificou a sua prática administrativa relativamente a acordos semelhantes ao Acordo de 1982, quer no que diz respeito ao produto (tinta para repintura automóvel) quer no que se refere ao mercado em causa.

4. A BASF L + F é uma empresa importante, com uma forte posição no mercado das tintas para repintura automóvel na Europa. O seu comportamento tem, por conseguinte, efeitos consideráveis em termos económicos.

5. A infracção teve início em 8 de Outubro de 1982, data da última assinatura do Acordo de 1982, tendo-se prolongado até 31 de Dezembro de 1991. Está comprovada a aplicação, desde Março de 1986, das disposições desse acordo relevantes para o caso em apreço.

6. A BASF L + F e a Accinauto cometeram a infracção em questão deliberadamente. De acordo com a jurisprudência corrente (2), a classificação de uma infracção como deliberada não pressupõe que a empresa tenha estado consciente de que estava a cometer uma infracção às regras de concorrência do Tratado CE; basta que a empresa não pudesse deixar de ter conhecimento de que o comportamento que lhe é atribuído tinha por objectivo ou efeito uma restrição da concorrência.

Tendo em conta a clareza da situação jurídica no que se refere à proibição das vendas passivas, a BASF L + F e a Accinauto não podiam desconhecer os efeitos restritivos da concorrência do Acordo de 1982.

Além disso, a BASF L + F estava igualmente consciente da infracção às regras da concorrência. É o que se depreende da documentação, que comprova que a BASF L + F sabia que o seu comportamento infringia o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE. Na nota de 30 de Agosto de 1989 (ver considerando 47) refere-se: « Nunca foi dada uma informação por escrito (sobre a suspensão prevista das importações "negras"), pelos motivos conhecidos ». A referência aos « motivos conhecidos » leva a supor que a BASF L + F sabia que aquele tipo de acordo infringia o disposto no artigo 85º Esta suposição é confirmada pela observação na nota de 5 de Abril de 1990: « Nos últimos anos, falou-se e escreveu-se muito sobre o tema das importações paralelas (há três anos foram destruídos inúmeros documentos escritos por indicação do departamento jurídico). O artigo 85º do Tratado CE prevê a absoluta liberdade de circulação no que diz respeito à compra de mercadorias » (ver considerando 51).

7. Para uma descrição mais exacta da importância económica da questão, a Comissão dispõe dos dados a seguir indicados, que dão uma ideia das vantagens que as partes retiraram da sua actuação em infracção ao disposto no Tratado:

- as vendas de tinta para repintura automóvel da marca Glasurit no Reino Unido constituem o mais rentável sector de comercialização de tintas para repintura automóvel do grupo BASF na Europa, tendo sido registados lucros cumulados de [ . . . ] milhões de marcos no período de 1985 a 1989 e uma rentabilidade média das vendas superior a [ . . . ] milhões de marcos no período de 1985 a 1989 e uma rentabilidade média das vendas superior a [ . . . ] %,

- o volume de negócios da BASF C& I a nível dos produtos Glasurit cifrava-se em 1991 em [ . . . ] milhões de libras, face a um volume de negócios global da BASF C& I de 80,3 milhões de libras,

- as diferenças de preços entre o Reino Unido e a Bélgica, tanto no que se refere aos preços de tabela como aos preços concedidos aos distribuidores, situam-se entre 40 e 70 % nas séries 21 e 54 e entre 20 e 25 % nas clear coats e color clearcoats.

(104) Como ponto a favor das empresas interessadas, a Comissão tem em conta o facto de ter sido posto termo à infracção antes da comunicação das acusações.

(105) Para a determinação do montante da coima aplicada à Accinauto, a Comissão teve igualmente em conta o facto de a Accinauto depender economicamente da BASF L + F e de a BASF l + F ter explorado esse facto para prosseguir os seus interesses económicos (ver considerando 45),

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

O acordo concluído entre a BASF Lacke + Farben AG e a SA Accinauto, que entre 8 de Outubro de 1982 e 31 de Dezembro de 1991 impôs à Accinauto SA a obrigação de transmitir à BASF Lacke + Farben os pedidos de clientes provenientes de fora do território contratual, infringe o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

Artigo 2º

1. Devido à sua participação na infracção descrita no artigo 1º, são aplicadas às empresas em causa as seguintes coimas:

- à BASF Lacke + Farben AG, uma coima de 2 700 000 ecus,

- à SA Accinauto uma coima de 10 000 ecus.

2. As coimas devem ser pagas em ecus no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão. O montante em ecus deve ser transferido para a conta da Comissão das Comunidades Europeias nº 310-0933000-43 no banco Bruxelles-Lambert, Agence Européenne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Após decorrido o prazo fixado, vencer-se-ão juros de mora. Para o efeito, aplicar-se-á a taxa calculada pelo Instituto Monetário Europeu. A data de referência é o primeiro dia útil do mês em que foi adoptada a decisão. A essa taxa é aplicada uma majoração de 3,5 pontos percentuais; o resultado total é de . . . . %.

Artigo 3º

As empresas a seguir indicadas são as destinatárias da presente decisão:

1. BASF Lacke + Farben AG,

Glasuritstr. 1,

D-48165 Muenster-Hiltrup.

2. SA Accinauto,

Quai des Charbonnages 76,

B-1080 Bruxelles.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192º do Tratado CE.

Feito em Bruxelas, em 12 de Julho de 1995.

Pela Comissão Karel VAN MIERT Membro da Comissão

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO nº L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO nº L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO nº L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO nº L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) Ver por exemplo, o acórdão do Tribunal de Justiça pronunciado em 21 de Fevereiro de 1994 no processo 86/82, Hasselblad GB Ltd / Comissão, Colectânea 1984, p. 883, e o acórdão pronunciado em 8 de Fevereiro de 1990 no processo 279/87, « Tipp-Ex GmbH & Co., KG / Comissão », Colectânea 1990, I-261.

(2) Ver igualmente a Decisão 88/172/CEE (Konica), JO nº L 78 de 23. 3. 1988, p. 34.

(1) Ver a jurisprudência corrente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no acórdão proferido em 13 de Julho de 1966 nos processos apensos 56 e 58/64, fundamentalmente « Consten e Grundig / Comissão », Colectânea 1966, p. 322, e mais recentemente « Tipp-Ex » supracitado.

(2) Ver Acórdão proferido em 11 de Julho de 1989 no processo 246/86, « Belasco », Colectânea 1989, p. 2117, e o acórdão proferido em 1 de Fevereiro de 1978 no processo 19/27 « Miller », Colectânea 1978, p. 131.