Decisão da Comissão

de 26 de Junho de 2002

que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE

[Processo COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK)]

[notificada com o número C(2002) 2315]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/754/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 2, alínea a), do seu artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 30 de Novembro de 2001, de dar início a um processo no presente caso,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de concentração de empresas(3),

Tendo em conta o relatório final do auditor relativo a este processo(4),

Considerando o seguinte:

(1) Em 24 de Janeiro de 2002, as empresas Franz Haniel & Cie GmbH (a seguir denominada "Haniel") e Cementbouw Handel & Industrie BV (a seguir denominada "Cementbouw") notificaram à Comissão, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 ("regulamento das concentrações"), uma operação de concentração. De acordo com esta notificação, a Haniel e a Cementbouw adquiriram em 1999, na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações, o controlo conjunto da empresa Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (a seguir denominada "CVK", Países Baixos) e das suas associadas por contrato e compra de partes de capital da RAG AG (a seguir denominada "RAG", Alemanha).

(2) Após exame da notificação, a Comissão concluiu, numa primeira fase, que o projecto de concentração notificado está abrangido pelo regulamento das concentrações e que suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e com o Acordo EEE. Por esse motivo, a Comissão decidiu dar início ao processo, nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações. Após um exame circunstanciado do caso, a Comissão concluiu que o projecto de concentração notificado conduziu de facto à criação de uma posição dominante susceptível de afectar significativamente a concorrência efectiva numa parte substancial do mercado comum. Todavia, os compromissos assumidos pelas partes permitem dissipar as reservas suscitadas pela operação de concentração em matéria de concorrência.

I. AS PARTES E A OPERAÇÃO

A. As partes

(3) A Haniel é uma holding alemã diversificada. No sector dos materiais de construção, a Haniel fabrica e distribui materiais de construção para paredes, tais como blocos sílico-calcários, betão celular e betão pronto. A Haniel exerce as suas principais actividades na Alemanha. Antes da presente operação de concentração, a Haniel operava nos Países Baixos através das suas participações sociais em várias empresas fabricantes de blocos sílico-calcários que integram a CVK. Além disso, a Haniel adquiriu, em 2002, as empresas alemãs Fels-Werke GmbH (a seguir denominada "Fels") e Ytong Holding AG (a seguir denominada "Ytong"), ambas a operar nos Países Baixos no sector dos materiais de construção através de filiais; no entanto, a Haniel comprometeu-se perante a Comissão a alienar, sob determinadas condições, as actividades neerlandesas da Ytong(5).

(4) A Cementbouw opera nos Países Baixos nos sectores do comércio de materiais de construção, dos mercados da construção, da logística, do comércio de matérias-primas, do betão pronto e na indústria dos materiais de construção. A Cementbouw é controlada pela CVC Capital Partners Group Ltd (CVC), uma sociedade de investimentos com sede nas Ilhas Anglo-Normandas.

(5) A CVK comercializa produtos sílico-calcários nos Países Baixos e gera a produção de blocos sílico-calcários nas suas empresas associadas. São associadas da CVK todas as empresas neerlandeses fabricantes de blocos sílico-calcários, mais concretamente, as seguintes empresas (os valores percentuais referem-se à sua participação respectiva no capital da CVK):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(6) As participações nas empresas De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk e Rijsbergen pertencem à Haniel. As participações nas sociedades Harderwijk, Roelfsema e Bergumermeer são propriedade da Cementbouw. A Haniel e a Cementbouw detêm, cada uma, [...]* % das sociedades Anker, Vogelenzang e Van Herwaarden.

B. Historial e realização da operação de 9 de Agosto de 1999

(7) A CVK existe desde 1947 e estava inicialmente encarregada da venda da produção das suas associadas, as empresas neerlandesas fabricantes de blocos sílico-calcários. Em 1989, a CVK foi transformada em cooperativa a fim de melhorar a cooperação entre as suas associadas.

(8) As fábricas de blocos sílico-calcários, inicialmente independentes, foram sendo adquiridas, com o decorrer do tempo, por diversos grupos de empresas. Antes da realização da presente operação, cinco das onze associadas da CVK eram filiais da Haniel (De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk e Rijsbergen). Três fábricas de produtos sílico-calcários (Harderwijk, Roelfsema e Bergumermeer) eram filiais da Cementbouw, que anteriormente fazia parte do grupo neerlandês NBM Amstelland BV (NBM Amstelland)(6). Duas fábricas (Anker e Vogelenzang) eram filiais da RAG. A Haniel detinha [...]* %, a Cementbouw/NBM Amstelland [...]* % e a RAG [...]* % da empresa Van Herwaarden.

(9) Em 1998, a autoridade neerlandesa em matéria de concorrência (Nederlandse Mededingingsautoriteit, "NMa"), recebeu uma notificação relativa a um projecto de concentração, de acordo com o qual a CVK visava adquirir o controlo sobre as suas associadas, a totalidade das onze empresas fabricantes de blocos sílico-calcários nos Países Baixos. O controlo deveria ser transferido no quadro da conclusão de um acordo de pooling (Poolingovereenkomst). Esta notificação ocorreu após um processo em matéria acordos contra a CVK, interposto primeiramente pelo Ministério Público, em conformidade com o direito neerlandês da concorrência aplicável até finais de 1997 [...]*. A NMa autorizou a operação de concentração notificada por decisão de 20 de Outubro de 1998(7). A NMa concluiu que o acordo de pooling bem como as correspondentes alterações introduzidas nos estatutos da CVK garantiam que as ligações comerciais e organizacionais inicialmente existentes entre as associadas e as suas proprietárias seriam rompidas de forma a permitir à CVK adquirir o controlo sobre as suas associadas. Do mesmo modo, ficaria igualmente excluído o exercício de um controlo das associadas da CVK por parte das suas proprietárias (Haniel, Cementbouw/NBM Amstelland, e RAG). Segundo a NMa, a operação de concentração notificada não deveria permitir a criação ou o reforço de uma posição dominante no mercado neerlandês [...]*.

(10) Antes de esta operação ser realizada, a RAG tinha tomado a decisão de se desfazer das participações que detinha nas sociedades associadas da CVK e de as alienar à Haniel e à Cementbouw. Com a aquisição destas participações sociais, a Haniel e a Cementbouw adquiririam cada uma, indirectamente, o controlo de 50 % da CVK, por intermédio das suas participações nas associadas da CVK. Após a conclusão dos protocolos do acordo ("Heads of Agreement"), em 5 de Março de 1999, as partes comunicaram à NMa as suas intenções. A NMa informou-as de que a alienação prevista não constituiria uma operação de concentração ao abrigo do direito neerlandês, caso fosse efectuada após a conclusão do acordo de pooling.

(11) A CVK e as suas associadas concluíram o acordo de pooling em 9 de Agosto de 1999. Os estatutos da CVK foram igualmente modificados nesse dia, de modo a ter em conta as disposições do acordo de pooling (Statutenwijziging). Nesse mesmo dia, o contrato pelo qual a RAG alienava as suas participações sociais à Haniel e à Cementbouw foi assinado e executado. Igualmente em 9 de Agosto de 1999, foi concluído entre a Haniel e a Cementbouw um "acordo de cooperação" que especifica, entre outros, a forma como as duas empresas tencionam exercer a sua influência na CVK. [Exemplos de disposições diversas contidas no acordo de cooperação]*.

II. A OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

(12) Nos termos do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações, realiza-se uma operação de concentração quando uma ou mais empresas adquirem directa ou indirectamente, por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.

(13) No presente caso, a Haniel e a Cementbouw, através dos acordos celebrados em 9 de Agosto de 1999 (acordo de pooling, alterações aos estatutos, acordo de cooperação), em ligação com a aquisição das participações detidas pela RAG nas empresas Anker, Vogelenzang e Van Herwaarden, concluída e realizada nesse mesmo dia, adquiriram o controlo da CVK que, de igual modo, adquiria o controlo das suas onze empresas associadas.

(14) Considera-se que existe controlo conjunto se duas ou mais empresas ou pessoas dispuserem da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma outra empresa, o que significa poderem bloquear medidas que determinam o comportamento empresarial estratégico de uma empresa, devendo assim, obrigatoriamente, chegar a acordo sobre a política empresarial da empresa comum. A forma mais evidente de controlo conjunto verifica-se quando existem apenas duas empresas-mãe que partilham, de forma equitativa, os direitos de voto na empresa comum(8).

(15) Com a aquisição das participações da RAG, a Haniel e a Cementbouw adquiriram o controlo conjunto da CVK. As suas participações indirectas de, respectivamente, 50 % na CVK conferem à Haniel e à Cementbouw a possibilidade de exercerem direitos de veto na assembleia geral (ledenvergadering) da CVK. Estes direitos de veto resultaram da retirada da RAG, cuja presença na assembleia geral teria permitido alterações de maiorias e, consequentemente, teria excluído a eventualidade de os accionistas deterem o controlo sobre a assembleia geral.

(16) A assembleia geral da CVK decide sobre a composição dos órgãos de decisão da CVK, a saber, o Conselho de Administração (Raad van Bestuur) e o Conselho de Fiscalização (Raad van Commissarissen). Os estatutos e o acordo de pooling impõem-lhe restrições a nível desta escolha, na medida em que nenhum membro do Conselho de Administração pode exercer simultaneamente funções nas sociedades de accionistas das associadas da CVK e, no caso do Conselho de Fiscalização, isso só é permitido a uma minoria.

(17) O poder de decidir sobre a composição dos órgãos de decisão de uma empresa é uma decisão estratégica essencial. Nos termos do regulamento das concentrações, o direito de veto sobre uma decisão dessa natureza confere, assim, ao seu titular o controlo de uma empresa, ou seja, no presente caso da CVK. Com efeito, ao tomarem as suas próprias decisões, os membros destes órgãos de decisão têm em conta os pontos de vista dos titulares dos direitos de veto.

(18) A aquisição do controlo pela CVK sobre as suas associadas, no quadro da conclusão do acordo de pooling e das alterações introduzidas nos estatutos da CVK, faz igualmente parte desta operação de concentração, sendo portanto objecto do presente processo. O acordo de pooling prevê que a CVK dirija as empresas associadas, que a CVK seja nomeada administradora (directeur) institucional de cada uma das associadas (o ou os outros accionistas nomeiam um outro administrador) e tenha o poder de dar instruções a estas empresas. Os lucros e as perdas das associadas serão repartidos entre os accionistas em função das participações indirectas destes últimos na CVK, independentemente dos lucros e das perdas realizados pelas empresas consideradas isoladamente. As várias empresas associadas são, assim, reunidas numa entidade económica controlada pela CVK que, deste modo, age como uma empresa de pleno exercício para todos os fabricantes de blocos sílico-calcários do mercado. Todas as decisões estratégicas relativas à CVK e às suas associadas são tomadas a nível central pelo Conselho de Administração da CVK.

(19) A aquisição do controlo da CVK pela Haniel e a Cementbouw traduz-se igualmente pelo acordo de cooperação celebrado por estas empresas no quadro do acordo de pooling. A Haniel e a Cementbouw especificam neste acordo alguns aspectos da sua cooperação no seio da CVK (ver considerando 11). Já antes da operação, a Haniel e a Cementbouw tinham debatido em pormenor algumas decisões estratégicas tomadas pela direcção da CVK após a realização da operação em apreço, nomeadamente o encerramento de três das onze empresas fabricantes de blocos sílico-calcários; as partes basearam-se assim, manifestamente, nestas decisões para celebrarem o acordo de pooling(9). De um modo geral, os documentos elaborados para a direcção do grupo Haniel, para fins de decisão interna relativa à presente operação, evidenciam que, pelo menos do ponto de vista da Haniel, a celebração do acordo de pooling conferirá às partes a possibilidade de controlarem em conjunto a CVK(10).

(20) Ao adquirirem a CVK, a Haniel e a Cementbouw adquiram também, indirectamente, o controlo sobre as suas associadas. Estas operações desenrolaram-se em estreita ligação, quer no tempo quer do ponto de vista económico. Tanto os actos jurídicos que permitiram à Haniel e à Cementbouw adquirir o controlo sobre a CVK, como os actos jurídicos que levaram à aquisição do controlo pela CVK sobre as onze empresas fabricantes de produtos sílico-calcários tiveram lugar no mesmo dia, em 9 de Agosto de 1999, tendo sido registados pelo notário num único documento. As partes tiveram também a intenção de interligar as duas operações de aquisição de controlo de forma a que uma não ocorresse sem a outra. A celebração dos acordos apresentados à NMa foi protelada até à conclusão das negociações sobre a cessão das participações sociais da RAG. Esta decisão foi tomada a fim de ter em conta o desejo entretanto manifestado pela RAG de se retirar da CVK, uma vez que a RAG já não tinha a intenção de fazer parte da nova estrutura empresarial prevista para a CVK. Também em termos económicos, estas duas aquisições de controlo devem, por conseguinte, ser consideradas como uma entidade. Mesmo que se considere que se trata de duas operações distintas, separadas do ponto de vista cronológico só por um "segundo", estas estão de tal forma interligadas que devem ser consideradas como uma única operação de concentração.

(21) A Haniel defendeu igualmente esta posição nas suas observações sobre a comunicação de objecções e durante a audição. Inversamente, a Cementbouw defendeu que caso se considerasse a saída da RAG como uma aquisição do controlo conjunto sobre a CVK pela Haniel e a Cementbouw (o que a Cementbouw contesta), a competência da Comissão apenas poderia, de qualquer modo, referir-se a esta aquisição de controlo. Considera ainda que a aquisição do controlo pela CVK das suas associadas constitui, pelo contrário, uma operação de concentração juridicamente distinta. Em sua opinião, o facto de o acordo de pooling e a cessão das participações da RAG à Haniel e à Cementbouw terem sido realizados no mesmo dia não pode levar à conclusão de que se trata de um único processo jurídico ou económico; pelo contrário, terão sido unicamente dificuldades práticas não especificadas que impediram a conclusão do acordo de pooling imediatamente após a decisão de autorização da NMa em 20 de Outubro de 1998. A decisão tomada pela NMa em 20 de Outubro de 1998, que tem carácter definitivo, legalizou porém a aquisição do controlo pela CVK sobre as suas associadas, de modo que o exame da Comissão no presente processo não poderia, em caso algum, estender-se a esta operação.

(22) A Comissão não pode subscrever a tese da Cementbouw. Todos os acordos celebrados em 9 de Agosto de 1999 constituem uma única operação económica, uma vez que tiveram como resultado a transformação de uma organização comercial comum constituída por onze empresas de produção de blocos sílico-calcários, até agora juridicamente autónomas, pertencendo no total a três diferentes sociedades-mãe, numa empresa de pleno exercício sob o controlo conjunto da Haniel e da Cementbouw. A Haniel confirmou em várias ocasiões que, para as partes envolvidas na operação de 9 de Agosto de 1999, ou seja, a Haniel, a Cementbouw e a RAG, todos estes acordos estavam interligados e constituíam uma entidade económica. Inquirida a este respeito, a Cementbouw também não deu uma explicação concludente sobre a razão pela qual a execução da decisão autorizada pela NMa foi adiada por mais de nove meses e apenas se tornou efectiva com o abandono da RAG. A Comissão parte assim do princípio que a RAG não estaria na disposição de participar na execução do acordo de pooling enquanto accionista indirecto da CVK.

(23) É certo que, de um ponto de vista formal, a RAG ainda subscreveu o acordo de pooling antes de a alienação das suas participações sociais à Haniel e à Cementbouw ter sido concretizada. Todavia, a autenticação através de acto notarial do acordo de pooling e da alteração dos estatutos, efectuada pouco antes da certificação oficial da alienação das participações sociais da RAG durante a mesma reunião, pelo mesmo notário que redigiu a este respeito um protocolo único, revela que se pode, quando muito superficialmente e de um ponto de vista formal, considerar que a nova estrutura da CVK, autorizada pela NMa, foi implementada com a participação da RAG. Esta apreciação puramente formal não pode ser decisiva para determinar, em conformidade com o regulamento das concentrações, se uma ou mais operações de aquisição constituem uma operação de concentração sujeita ao controlo comunitário. De igual modo, o disposto no n.o 2, segunda frase, do artigo 5.o do regulamento das concentrações, que não é directamente aplicável ao caso em apreço, evidencia que se impõe uma abordagem económica. Por conseguinte, deve partir-se do princípio que os acordos celebrados em 9 de Agosto de 1999 constituem uma única operação de concentração através da qual a CVK adquiriu o controlo sobre as suas associadas, enquanto que a Haniel e a Cementbouw adquiriam ao mesmo tempo o controlo sobre a CVK.

(24) Tendo em conta o que precede pode concluir-se que a operação autorizada em 20 de Outubro de 1998 pela NMa não é a mesma operação de concentração realizada pelas partes em 9 de Agosto de 1999. A NMa autorizou uma operação de concentração que teria unicamente conduzido à aquisição do controlo pela CVK das suas associadas, sem que, pelo seu lado, os accionistas assumissem o controlo da CVK. Quando a NMa adoptou a sua decisão, três accionistas (Haniel, Cementbouw e RAG) detinham as acções das associadas da CVK, o que teria permitido alterações de maiorias na assembleia geral e, consequentemente, teria excluído qualquer controlo sobre a CVK. Mesmo que a aquisição das onze empresas de produção de blocos sílico-calcários pela CVK fosse considerada como uma aquisição de controlo autónoma, esta operação de concentração não teria tido de qualquer modo uma dimensão comunitária. A operação apreciada pela NMa não era, por conseguinte, uma operação de concentração que devesse ser notificada à Comissão nos termos do regulamento das concentrações.

(25) A NMa só foi informada pelas partes sobre a intenção da RAG de alienar a sua participação nas empresas fabricantes de blocos sílico-calcários à Haniel e à Cementbouw nas condições acima referidas, depois de ter tomado a sua decisão. Numa carta informal, a NMa confirmou às partes que não consideraria a alienação das participações da RAG como uma operação de concentração em conformidade com o direito neerlandês da concorrência, se o acordo de pooling e as alterações dos estatutos tivessem lugar antes da cessão das participações. Neste contexto, o ponto essencial para a NMa era que os accionistas, ao transferirem o controlo das suas empresas para a CVK, perdem o controlo directo sobre estas, mas também não adquirem o controlo indirecto sobre a CVK, por força das restrições previstas no estatuto relativamente à composição dos órgãos da CVK. A NMa está assim a aplicar um critério para o controlo que, sob esta forma, não é pertinente nos termos do regulamento das concentrações. À data desta troca de correspondência, o acordo de cooperação entre a Haniel e a Cementbouw não tinha sido comunicado à NMa.

(26) A Haniel contestou este ponto de vista, argumentando que a noção de controlo da legislação neerlandesa sobre o controlo das concentrações tinha sido premeditadamente formulada pelo legislador com base no regulamento das concentrações. A Haniel é de opinião que, também de acordo com a prática da Comissão, o facto de as mesmas pessoas estarem presentes nos órgãos de direcção das empresas em causa pode conduzir à aquisição de controlo.

(27) A este propósito, importa notar que a intenção do legislador de ter uma interpretação da noção de controlo tão conforme quanto possível com o direito comunitário não tem obrigatoriamente, no plano jurídico, de levar a uma interpretação idêntica. A Comissão não pode influenciar a interpretação da noção de controlo da autoridade neerlandesa. Não se pode contudo presumir, a fortiori, que a Comissão, na sua interpretação da noção de controlo contida no regulamento das concentrações, deve seguir a interpretação da mesma noção feita pelas autoridades nacionais no direito interno no quadro de uma decisão anterior. No presente caso, a NMa entendeu que o facto de os membros dos órgãos de direcção de uma empresa comum não poderem ocupar simultaneamente funções nas sociedades-mãe dessa empresa comum, se revestia de uma importância determinante para concluir que a empresa comum não é controlada pelas suas sociedades-mãe. Pelas razões já expostas, a Comissão não pode subscrever esta análise para aplicar o n.o 3 do artigo 3.o do regulamento das concentrações. Mesmo que, de acordo com prática decisória da Comissão, a presença das mesmas pessoas nos órgãos de direcção possa, consoante o caso, ser um elemento, entre outros, que possa ser invocado para demonstrar a existência do controlo, não se pode tirar a conclusão inversa segundo a qual a existência de um controlo seria excluída se tal não fosse o caso, embora a existência desse controlo fique demonstrada se os outros critérios aplicáveis forem tomados em consideração.

(28) Tendo em conta que a operação examinada pela Comissão no quadro do presente processo se distingue da operação notificada em 1998 à NMa e por esta autorizada através da sua decisão de 20 de Outubro de 1998, uma decisão da Comissão no presente caso não prejudica a validade da decisão da autoridade nacional. Ambas as autoridades agiram no âmbito das suas competências respectivas. O projecto notificado à NMa pelas partes envolvidas na altura não era de dimensão comunitária, uma vez que, em conformidade com os critérios estabelecidos no regulamento das concentrações, as três sociedades, indirectamente sociedades-mãe da CVK nessa altura (Haniel, Cementbouw e RAG), não detinham o controlo conjunto da CVK devido às possíveis alterações de maiorias e, por isso, não estavam envolvidas na operação de concentração. A operação realizada em 9 de Agosto de 1999, pelo contrário, determinou, após a retirada da RAG e em conformidade com o regulamento sobre o controlo das concentrações, o controlo conjunto das restantes sociedades-mãe, Haniel e Cementbouw, sobre a CVK e, simultaneamente, sobre as suas associadas; esta operação é, por conseguinte, de dimensão comunitária. O exame deste caso, do ponto de vista do controlo das operações de concentração, é portanto da competência da Comissão.

(29) As partes e a CVK contestam a competência da Comissão com a justificação de que, com o presente processo, a Comissão ignorou a decisão da NMa, que tem carácter definitivo, intervindo assim a nível de posições jurídicas adquiridas da CVK e dos seus accionistas. A NMa teria confirmado à CVK, nas trocas de correspondência ocorridas antes da conclusão do conjunto dos actos jurídicos que formam o contrato, em 9 de Agosto de 1999, que a retirada da RAG da CVK não constituía uma operação de concentração que devesse ser novamente notificada a título do controlo das concentrações, na medida em que a estrutura jurídica da sociedade CVK, na qual se baseia a decisão de autorização de 20 de Outubro de 1998, foi implementada antes desta data.

(30) Esta objecção não é convincente. Como já referido, as partes envolvidas no processo de controlo das concentrações conduzido pela NMa não executaram o projecto de concentração notificado à NMa, tendo antes procedido, no quadro dos acordos contratuais de 9 de Agosto de 1999, a uma outra operação de concentração que não foi autorizada sob essa forma pela NMa. A confirmação da NMa, numa troca de cartas informal, de que uma nova notificação não seria necessária, não exime esta operação de concentração da aplicação do regulamento das concentrações, do mesmo modo que não cria para as partes e a CVK uma confiança legítima que mereceria ser protegida e na qual a presente decisão da Comissão interviria ilegalmente. Antes de mais, é lícito perguntar se as partes e a CVK respeitaram as exigências formuladas pela NMa na troca de cartas supramencionada. Conforme exposto no ponto 23, pode considerar-se quando muito, de um ponto de vista meramente formal, que a nova estrutura da CVK autorizada pela NMa através da sua decisão de 20 de Outubro de 1998 foi criada antes da alienação das participações da RAG à Haniel e à Cementbouw. No entanto, uma confirmação escrita informal de uma autoridade nacional não pode, em caso algum, alterar a repartição de competências prevista no regulamento das concentrações. Tendo em conta, além disso, que a autoridade nacional não é competente em matéria de interpretação do regulamento das concentrações, esta confirmação também não pode dar às empresas envolvidas uma confiança legítima que as leve a considerar que não estão sujeitas, no presente caso, à obrigação de notificação prevista no regulamento das concentrações. Aliás, a NMa não deu qualquer indicação sobre esse conteúdo, pois na troca de correspondência em causa apenas é feita referência a uma eventual obrigação de notificação nos termos do direito neerlandês(11).

(31) O facto de a Comissão, no presente processo, fazer uma apreciação da questão do controlo que é diferente da que é feita pela NMa na sua decisão tão-pouco prejudica a autoridade da decisão da NMa. Nem sempre é possível evitar que, no âmbito das suas competências respectivas, diferentes autoridades cheguem a apreciações jurídicas ou factuais distintas, nomeadamente quando essas autoridades exercem as suas funções partindo de bases jurídicas diferentes (regulamento das concentrações ou direito nacional em matéria de concorrência). A situação jurídica das empresas em causa não é prejudicada pelas decisões respectivas, já que a decisão de cada autoridade apenas tem efeito vinculativo para os factos que são diferentes, segundo a autoridade em questão, sobre os quais se baseia para se pronunciar.

(32) A autoridade da decisão da NMa de 20 de Outubro de 1998 não pode, por conseguinte, precludir o exercício desta competência pela Comissão. A operação realizada em 9 de Agosto de 1999 constitui, por conseguinte, uma concentração na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações.

III. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(33) As empresas envolvidas nesta operação realizam, a nível mundial, um volume total de negócios superior a 5 mil milhões de euros(12) (Haniel: 18,7 mil milhões de euros, CVC: 18,8 mil milhões de euros, CVK: 0,2 mil milhões de euros). Tanto a Haniel como a CVC apresentam, a nível comunitário, um volume de negócios superior a 250 milhões de euros (Haniel: 17,5 mil milhões de euros, CVC: [...]* mil milhões de euros, CVK: [...]* mil milhões de euros). Nem a Haniel nem a CVC realizam mais de dois terços do seu volume de negócios a nível comunitário num só Estado-Membro; tal sucede apenas no caso da CVK (Países Baixos). Por conseguinte, a operação de concentração notificada tem dimensão comunitária.

IV. PROCESSO

(34) Após exame desta notificação, a Comissão constatou que a operação de concentração notificada é abrangida pelo âmbito de aplicação do regulamento das concentrações e que suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e com o Acordo EEE. Por conseguinte, em 25 de Fevereiro de 2002, a Comissão decidiu dar início a um processo, nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações.

(35) Em 25 de Abril de 2002, a Comissão apresentou uma comunicação de objecções à Haniel, à Cementbouw e à CVK, em resposta à qual a Haniel, em 11 de Maio de 2002, a Cementbouw e a CVK, em 13 de Maio de 2002, transmitiram por escrito observações separadas. A pedido das partes e da CVK, foi realizada uma audição em 16 de Maio de 2002, em Bruxelas, na qual participaram igualmente, além das partes e da CVK, uma empresa terceira, a empresa de materiais de construção Raab Karcher Bouwstoffen (a seguir denominada "Raab Karcher").

V. COMPATIBILIDADE COM O MERCADO COMUM

A. Os mercados do produto relevantes

(36) A operação de concentração diz respeito ao fabrico e à venda de materiais de construção para paredes. A CVK produz e vende blocos e elementos sílico-calcários. A Cementbouw fabrica e comercializa betão pronto e elementos préfabricados em betão e, além disso, opera no comércio de materiais de construção. À excepção da sua participação na CVK, a Haniel, até à relativamente pouco tempo, não exercia qualquer actividade nos Países Baixos; no entanto, está presente neste país com produtos à base de betão celular e de gesso depois de ter adquirido a empresa Fels; em contrapartida, devido ao compromisso assumido de alienar as actividades neerlandesas da Ytong, a aquisição desta empresa não conduz, no sector dos materiais de construção, a uma aquisição de actividades que tenha relevância para a apreciação da presente operação de concentração. Na construção de paredes, além dos blocos sílico-calcários, dos produtos de betão, do betão celular e dos produtos à base de gesso são ainda utilizados tijolos e, em menor grau, chapa de aço e painéis de madeira.

1. Produtos

(37) Os produtos sílico-calcários são produtos de construção fabricados a partir de uma mistura de cal, areia e água que é depois prensada e endurecida sob pressão de vapor. Os blocos sílico-calcários são exclusivamente utilizados na construção de alvenarias. Em regra, são rebocados, recebem uma camada de reboco fino aplicado com a espátula ou são cobertos por um revestimento de fachada. Quando a alvenaria fica à vista, trata-se, em regra, de tijolos sílico-calcários de fachada (tijolos de revestimento), que apenas são fabricados em formatos pequenos(13). Estes produtos constituem um mercado separado que não será aqui objecto de análise mais aprofundada, uma vez que as empresas em apreço apenas fabricam quantidades reduzidas deste tipo de blocos. Além dos blocos sílico-calcários, também são utilizados elementos de parede sílico-calcários de maiores dimensões (nos Países Baixos, estes medem habitualmente 900 × 625 × 300 mm).

(38) O betão celular é um material de construção, fabricado com areia, cal e cimento, a que a adição de pó de alumínio e respectiva reacção com água durante o processo de fabrico confere uma fina estrutura porosa. Os produtos de betão celular (blocos de betão celular e elementos de betão celular) são principalmente utilizados na construção de edifícios. Quando utilizados na construção de paredes, podem ser aplicados (em especial os blocos e os elementos de betão celular de elevada densidade) na construção não só de paredes estruturais, mas também de paredes não estruturais.

(39) O gesso é um material de construção leve, exclusivamente utilizado em paredes não estruturais, uma vez que tem uma capacidade de carga muito reduzida. É utilizado sob a forma de elementos e placas.

(40) O betão é um outro material muito utilizado na construção de paredes. As paredes de betão podem ser construídas por betonagem in situ (betão vazado in situ) ou mediante a utilização de elementos de parede prefabricados em betão. O betão pode apresentar-se ainda sob uma terceira forma: os blocos de betão de pequenas dimensões. O betão é utilizado quase exclusivamente na construção de paredes estruturais.

(41) O betão vazadoin situ pode ser utilizado, segundo o método tradicional, no vazamento em cofragens especialmente construídas no local, ou segundo o designado método de cofragem-túnel (em neerlandês "tunnelgietbouw") que permite o enchimento, numa única operação, de paredes e tectos em "cofragens-túnel" prefabricadas.

(42) Os elementos de parede em betão prefabricados são produzidos industrialmente com base em especificações rigorosas, antes de serem transportados para o estaleiro e incorporados nos edifícios a que se destinam. Os elementos de parede em betão prefabricados são essencialmente paredes completas. Os elementos de parede em betão prefabricados são consideravelmente maiores que os blocos ou elementos sílico-calcários utilizados predominantemente em alvenaria e a sua aplicação requer a intervenção de equipamento pesado.

(43) Os tijolos são fabricados a partir de uma mistura de argila e água e são submetidos a cozedura a uma temperatura superior a 1000 °C. São o material clássico da alvenaria. Todavia, as suas dimensões são limitadas, dado que o processo de cozedura provoca deformações como a retracção e distorções. Por isso, estes produtos exigem, em geral, juntas para compensar as deformações.

(44) Os painéis em chapa de aço são utilizados principalmente na construção de edifícios não habitacionais e, com menos frequência, na construção de habitações. Destinam-se, por exemplo, a divisórias estruturais de betão ou de aço. Nestes casos, a parede é habitualmente formada por dois painéis de chapa de aço com material isolante no meio (painéis metálicos tipo sanduíche).

(45) Os painéis de madeira são utilizados na construção de edifícios não habitacionais e na construção de habitações, geralmente sob a forma de elementos de parede prefabricados destinados a revestir as superfícies exteriores dos edifícios que não incluam paredes exteriores estruturais. Nos Países Baixos, a madeira só em casos excepcionais é utilizada para paredes estruturais.

2. Definição dos mercados do produto relevantes

(46) Para determinar um mercado do produto relevante, a Comissão tem de analisar uma série de definições diferentes, sem esquecer que a utilização e, consequentemente, a substituibilidade de diferentes materiais para construção de paredes depende em grande parte dos costumes e tradições nacionais em matéria de construção e das regras aplicáveis ao sector da construção, pelo que a situação é muito diferente nalguns países do EEE. A Comissão limitou a sua análise, no presente caso, à situação dos Países Baixos, dado que a operação de concentração apenas produz efeito neste Estado-Membro.

a) Definição do mercado das partes (materiais de construção para paredes)

(47) Tendo em conta as actuais condições de concorrência, em particular na ausência de qualquer diferenciação de preços relativamente à utilização e à distribuição por grossistas de materiais de construção, as partes consideram que existe um mercado único de materiais de construção para paredes. Este mercado abrange todos os produtos utilizados na construção de paredes: tijolos, blocos de betão, blocos sílico-calcários, blocos de betão celular, elementos de parede prefabricados em betão, elementos sílico-calcários, elementos de betão celular, argamassa para alvenaria, betão vazado in situ, chapa de aço, elementos e placas de gesso e painéis de madeira. Quanto à concepção dos edifícios, as partes defendem que, em regra, existem várias técnicas de construção de paredes.

(48) As partes explicam que o arquitecto ou o autor do projecto define, regra geral, as especificações relativas à capacidade de carga, à resistência ao envelhecimento, ao custo de manutenção, ao isolamento térmico, à protecção contra incêndios e ao isolamento acústico do edifício. Por vezes, o arquitecto acrescenta às especificações do edifício uma selecção de materiais de construção, embora, ainda segundo as partes, continue a haver margem de manobra para soluções alternativas. A empresa de construção tem liberdade para escolher os materiais, desde que estes satisfaçam as especificações do caderno de encargos. Na sua proposta, a empresa de construção pode optar por um determinado material de construção ou propor várias soluções.

(49) Todavia, as partes admitem que os diferentes materiais de construção de paredes não são totalmente substituíveis para todas as aplicações. Uma vez que os requisitos exigidos para os materiais de construção são muito diferentes, consoante se destinem a paredes estruturais ou a paredes não estruturais, as partes consideram aceitável estabelecer uma distinção entre o mercado dos materiais de construção para paredes estruturais e o mercado de materiais de construção para paredes não estruturais.

b) Prática anterior da Comissão (alvenaria/alvenaria estrutural)

(50) Na sua decisão relativa ao processo Preussag/Hebel(14), a Comissão considerou a definição de dois mercados de produto distintos, sem, no entanto, se pronunciar definitivamente sobre o assunto. A Comissão considerou, por um lado, a possibilidade de um mercado para todos os materiais de construção de paredes, incluindo tijolos, blocos sílico-calcários, blocos de betão celular e blocos de pedra-pomes que permitem construir as paredes "bloco a bloco" (alvenaria). Concluiu-se nessa altura que estes produtos eram substituíveis na fase de projecto. No quadro desta definição do mercado, a Comissão considerou ser possível uma outra distinção entre paredes estruturais e paredes não estruturais (alvenaria estrutural). Os elementos de parede em betão prefabricados e o betão vazado in situ não foram incluídos nestas considerações.

c) Prática do Bundeskartellamt (alvenaria)

(51) Na sua prática corrente, o Bundeskartellamt define o mercado do produto relevante no segmento dos materiais de construção para paredes da mesma forma que a Comissão nas suas considerações iniciais no quadro da decisão relativa ao processo Preussag/Hebel. O Bundeskartellamt pressupõe, na sua prática decisória, a existência de um mercado para os materiais de construção para alvenarias que inclui os produtos de betão celular, os produtos sílico-calcários, os tijolos, os blocos de pedra-pomes e os blocos de betão, não fazendo qualquer distinção entre paredes estruturais e paredes não estruturais. No entender do Bundeskartellamt, na Alemanha, os materiais utilizados para a construção dos dois tipos de paredes são basicamente os mesmos.

d) Prática da NMa (materiais de construção para paredes estruturais)

(52) Em contrapartida, a NMa estabelece uma distinção entre paredes estruturais e paredes não estruturais por considerar que, nos Países Baixos, os materiais são fundamentalmente diferentes nos dois casos(15). Os produtos sílico-calcários, utilizados nos dois tipos de paredes concorrem com outros materiais em função da sua aplicação. A NMa incluiu na sua definição do mercado dos materiais para a construção de paredes estruturais todos os materiais utilizados para esse efeito, ou seja, não só os materiais para a construção de paredes de alvenaria ("bloco a bloco") mencionados no ponto 51, como também os elementos de betão prefabricados e o betão vazado in situ. Refira-se, no entanto, que a NMa, numa decisão posterior, admitiu a possibilidade de estabelecer uma distinção entre o betão vazado in situ e outros materiais de construção de paredes(16).

3. Apreciação

(53) À semelhança da NMa, a Comissão, com base nas informações disponíveis e, em particular, no estudo de mercado que conduziu relativamente a este processo, conclui, tal como já havia feito nas suas decisões de 21 de Fevereiro de 2002 no processo COMP/M.2495 - Haniel/Fels e de 9 de Abril de 2002 na processo COMP/M.2568 - Haniel/Ytong, que nos Países Baixos se devem considerar dois mercados do produto distintos: o mercado dos materiais de construção para paredes estruturais e o dos materiais de construção para paredes não estruturais. Uma subdivisão destes mercados, ou seja, entre materiais de construção para alvenarias e outros produtos (em especial produtos de betão) não parece ser, contudo, pertinente. O mercado dos materiais de construção para paredes estruturais inclui todos os materiais utilizados para construir paredes estruturais, tais como tijolos, produtos sílico-calcários, betão celular, blocos de betão, elementos de parede prefabricados em betão e, eventualmente, betão vazado in situ. Contudo, o estudo de mercado indicia que o betão vazado in situ, em especial o que é utilizado segundo o método de cofragens-túnel, não se insere nestes mercados; não é necessário decidir em definitivo esta questão, dado que esta não afecta a apreciação da operação de concentração. O mercado dos materiais de construção para paredes não estruturais abrange todos os materiais utilizados para esse efeito, tais como os produtos sílico-calcários, o betão celular, os elementos e placas de gesso, os painéis em chapa de aço e a madeira.

(54) Todos os materiais de construção que as partes incluíram na sua proposta de definição do mercado são adequados para a construção de paredes, sendo efectivamente utilizados para esse efeito. Todavia, o estudo de mercado realizado pela Comissão nos Países Baixos revelou que nem todos estes materiais se encontram em concorrência.

a) Propriedades dos diferentes materiais de construção para paredes

(55) Os referidos materiais de construção para paredes têm propriedades diferentes que condicionam a sua escolha para um determinado projecto.

(56) Os produtos sílico-calcários são um material de construção barato que, embora não podendo atingir as dimensões dos elementos prefabricados de betão celular, chegam a atingir dimensões de 900 × 625 × 300 mm, ou seja, excedem a dimensão dos tijolos tradicionais. Além disso, à semelhança do betão celular, os produtos sílico-calcários têm uma superfície lisa que dispensa juntas. Os elementos podem ser colados. Por outro lado, os produtos sílico-calcários podem ser cortados na fábrica de acordo com os requisitos do projecto, pelo que os elementos destinados às empenas ou a vãos de janelas são fornecidos prontos a montar. Todos estes aspectos permitem um menor dispêndio de tempo e custos salariais mais reduzidos quando comparados, por exemplo, com os tijolos. Este tipo de produto também não exige grandes investimentos, tais como o recurso a gruas pesadas no caso de elementos de betão prefabricados ou a cofragens utilizadas para o betão vazado in situ. Nos Países Baixos, os produtos sílico-calcários, dado que possuem notáveis propriedades estruturais, são utilizados na construção de paredes estruturais e, com menor frequência, de paredes não estruturais. Cerca de [60-80]* % dos produtos sílico-calcários utilizados para construção nos Países Baixos são aplicados em alvenarias estruturais. Na construção de paredes não estruturais, os produtos sílico-calcários apresentam a desvantagem de serem pesados (o material tem praticamente o dobro do peso do betão celular). Todavia, possuem boas propriedades de isolamento acústico, adequando-se sobretudo à construção de paredes não estruturais de grande altura, frequentes nos edifícios não habitacionais. Nos Países Baixos, os produtos sílico-calcários constituem o material tradicionalmente usado na construção de paredes e também o mais popular.

(57) Os elementos prefabricados em betão dispensam o trabalho de alvenaria, dado que já têm as dimensões da parede a construir. O betão é um produto que pode ser fabricado com matérias-primas relativamente simples. No entanto, a sua colocação necessita de meios auxiliares de maiores dimensões, como gruas, o que automaticamente implica alguns custos de investimento. Por isso, são utilizados maioritariamente em projectos de grandes dimensões. Os elementos de parede em betão prefabricados são utilizados principalmente na construção de edifícios não habitacionais (em neerlandês: "utiliteitsbouwe" ou, de forma abreviada, "u-bouw") e com menos frequência na construção de habitações ("woningbouw" ou, de forma abreviada, "w-bouw"). No caso de projectos de média dimensão, a partir de 10 unidades, a sua utilização poderá contribuir para uma redução dos custos, dado que as paredes são produzidas na fábrica e a sua colocação no estaleiro requer pouco pessoal e tempo. Quanto maior é o projecto, menores são os custos da parede prefabricada.

(58) O betão vazado in situ é aquele que exige maior investimento em termos de processamento no estaleiro, em particular o betão com cofragem-túnel. O fabrico e a utilização da cofragem necessária para o vazamento, repetitivamente utilizada na cofragem-túnel, são tão onerosos, que apenas se justificam a partir de um mínimo de 30 a 50 fogos (segundo outras informações, a partir de cerca de 15 fogos), desde que estes apresentem uma forma e dimensões idênticas(17). A construção com betão vazado in situ em cofragem-túnel oferece, assim, uma menor flexibilidade em termos de forma e de dimensões. Todavia, a flexibilidade é um factor importante nos Países Baixos, mesmo em projectos de maior dimensão, dado que evita a uniformidade das construções. Não constitui uma alternativa para pequenos projectos, nem para projectos que não prevêem configurações rectangulares nem a reutilização das cofragens. O betão vazado in situ é utilizado na construção de habitações individuais e em edifícios altos, quando a sua capacidade de carga é garantida por um esqueleto de betão armado preenchido com materiais de construção de paredes não estruturais.

(59) O betão celular é um material de construção caro, fabricado à base de dispendiosos materiais de alta qualidade, com elevados custos energéticos. Como os elementos de maior dimensão têm de ser reforçados com aço (betão armado), o seu preço aumenta ainda mais, sendo que o fabrico das armaduras é muito dispendioso. Ao contrário das armaduras de aço, as amaduras do betão celular têm de ser revestidas com material anticorrosivo. As propriedades estruturais do betão celular são ligeiramente inferiores às dos produtos sílico-calcários, mas permitem construir até dois pisos com paredes estruturais. Em contrapartida, o betão celular tem propriedades excepcionais em matéria de isolamento térmico. Na Alemanha, cerca de 80 % dos produtos de betão celular utilizados na construção de paredes são aplicados em paredes estruturais e apenas 20 % em paredes não estruturais. Nos Países Baixos, a proporção é inversa, pois cerca de 80-85 % do betão celular é utilizado para paredes estruturais.

(60) O gesso é um material leve e de reduzida espessura, sendo assim particularmente adequado para paredes não estruturais. Exerce uma solicitação reduzida sobre a capacidade de carga dos pavimentos e poupa espaço. Como tem pouca capacidade de carga, o gesso é utilizado exclusivamente para paredes não estruturais.

(61) Os tijolos são, comparativamente, materiais de construção de pequenas dimensões. Devido à sua superfície irregular, necessitam geralmente de juntas, podendo também, evidentemente, ser colados mediante utilização de outras técnicas. Dado que, comparativamente, a sua colocação requer muito tempo e custos de mão-de-obra elevados, os tijolos não são adequados para a construção industrial.

b) A distinção entre materiais de construção para paredes estruturais e para paredes não estruturais

(62) O estudo de mercado revelou que a escolha dos materiais de construção de paredes para um determinado projecto é influenciada não só pelo cliente e pelo arquitecto, como também pelo empreiteiro. O peso de cada um destes três intervenientes na escolha do respectivo material de construção varia consoante os projectos.

(63) A precisão das preferências do cliente, por exemplo, a nível estético e de custos de construção e as especificações do arquitecto revestem-se de igual importância neste contexto. Os critérios considerados na escolha dos diferentes materiais são a qualidade, as propriedades em matéria de construção, a flexibilidade de utilização, o aspecto, o preço do material e os custos de processamento. Neste contexto, são tomadas em consideração tanto as especificações do projecto, como a utilização prevista do edifício, a necessária capacidade de carga, a resistência ao envelhecimento, a protecção contra incêndios, o isolamento acústico, outras possibilidades técnicas, bem como os prazos e os custos totais do projecto. Quando existem opções para a escolha dos materiais, o empreiteiro tem de ponderar certos aspectos como os custos e o tempo necessário à conclusão da construção. A sua escolha será ainda influenciada pela sua experiência com determinados materiais de construção e pelos investimentos e equipamentos (por exemplo, gruas) à sua disposição. Em termos de custos, importa não esquecer que os preços dos materiais representam apenas uma parte do custo total da construção de uma parede.

(64) No quadro do seu estudo de mercado, a Comissão interrogou, assim, todos estes decisores sobre o modo como escolhem os materiais de construção e pediu informações aos fabricantes dos diferentes materiais. Nos Países Baixos, o inquérito revelou que os materiais de construção escolhidos eram basicamente diferentes consoante se destinavam a paredes estruturais ou não estruturais.

(65) A distinção entre paredes estruturais e não estruturais é marcada, como este adjectivo indica, pela função estrutural dos respectivos materiais. As paredes estruturais garantem a estabilidade dos edifícios. São, quase sempre, paredes exteriores, embora as paredes interiores também possam exercer funções estruturais. Distinguem-se das paredes sem função estrutural no edifício, que servem apenas de divisórias ou para preencher os espaços num esqueleto estrutural (paredes exteriores e interiores). Os materiais de construção para paredes estruturais têm de cumprir determinados requisitos em matéria de resistência à pressão, de capacidade de carga e de rigidez. Em contrapartida, os requisitos colocados aos materiais de construção para paredes não estruturais são, por vezes, opostos. As paredes não estruturais, mais leves, têm a vantagem de exercer menos solicitações sobre a capacidade de carga dos tectos. Por outro lado, as paredes não estruturais de reduzida espessura poupam espaço.

(66) Estes diferentes requisitos, consoante se trate de paredes estruturais ou não, implica que nos Países Baixos se possa escolher entre diferentes materiais de construção em função do fim a que se destinam Os Países Baixos utilizam principalmente os produtos sílico-calcários para paredes estruturais. [50-60]* % de todas as paredes estruturais são construídas com produtos sílico-calcários. O betão é o segundo maior grupo de materiais de construção. [10-15]* % de todas as paredes estruturais são construídas com betão vazado in situ. Pelo menos dois quintos deste material são utilizados segundo a técnica de cofragens-túnel(18). As paredes estruturais construídas com elementos prefabricados em betão correspondem a uma percentagem de [5-10]* %. O betão celular e os tijolos desempenham um papel secundário com, respectivamente, [0-2]* % (betão celular) e [2-5]* % (tijolos).

(67) Em contrapartida, os produtos à base de gesso são maioritariamente utilizados para as paredes não estruturais, com uma percentagem de [40-50]* %. Seguem-se o betão celular com [15-20]* % e os produtos sílico-calcários com [15-20]* %.

(68) Este tipo de procura é característico dos Países Baixos, sendo fundamentalmente diferente da situação noutros países como, por exemplo, na Alemanha. Na Alemanha, a relação entre o betão celular utilizado na construção de paredes estruturais e não estruturais é exactamente oposta à que se verifica nos Países Baixos. Enquanto, na Alemanha, 80 % de todos os produtos de betão celular são utilizados em paredes estruturais, nos Países Baixos 80-85 % desses produtos é aplicado em paredes não estruturais. Na Alemanha, o betão é pouco utilizado na construção de paredes estruturais de habitações, ao contrário dos tijolos e de outros produtos para alvenarias que ainda desempenham um papel importante. Na Bélgica, pelo contrário, os blocos de betão estão aparentemente muito mais divulgados do que nos Países Baixos e são utilizados com maior frequência que os materiais tradicionais para a construção de paredes. A betonagem in situ com cofragens-túnel está muito menos divulgada na Alemanha e na Bélgica do que nos Países Baixos.

(69) Estas diferenças de comportamento a nível da procura devem-se, por um lado, a diferentes tradições de construção e opções estéticas e, por outro, ao elevado grau de industrialização das técnicas de construção nos Países Baixos.

(70) Nos Países Baixos, a actividade de construção também é marcada por projectos de grande vulto no sector da habitação. Menos de 20 % das novas construções para habitação são moradias unifamiliares, ao passo que, na Alemanha, essa percentagem é superior a 90 %. Nos Países Baixos, o Governo cede vastos terrenos para urbanização, onde a indústria da construção civil chega a construir vários milhares de fogos (entre os quais se contam, por exemplo, as chamadas "VINEX locaties"). Em projectos destas dimensões, são rentáveis os materiais de construção que exigem investimentos mais elevados e menores custos salariais como, por exemplo, o betão vazado in situ com cofragens-túnel. Assim, os tijolos são pouco utilizados, dado que exigem elevada mão-de-obra no estaleiro (devido à sua pequena dimensão e, em geral, à necessidade de juntas), o que se traduz, necessariamente, em custos salariais mais elevados e mais tempo.

(71) Os produtos sílico-calcários são o material de construção tradicional dos Países Baixos, uma vez que, em si, são muito baratos e permitem uma construção mais flexível, maior rapidez e custos mais reduzidos (trata-se de elementos de grandes dimensões cortados na fábrica com o formato requerido, sem necessidade de juntas).

(72) O betão celular é muito utilizado na Alemanha em paredes estruturais devido às suas boas propriedades de isolamento térmico, mas esta vantagem não é suficiente nos Países Baixos para compensar o seu preço consideravelmente mais elevado quando comparado com os produtos sílico-calcários. A Alemanha utiliza elementos de betão celular com 30 cm de espessura em paredes estruturais. Estes têm de ser rebocados e pintados para obter uma parede pronta que satisfaça os elevados requisitos em matéria de isolamento térmico. Não há custos com alvenarias de fachada nem com isolamento adicional. Em contrapartida, nos Países Baixos não é habitual construírem-se paredes exteriores rebocadas lisas. Os clientes desejam fachadas com a aparência das construções em tijolo. Esse efeito é obtido pela construção de paredes de alvenaria em tijolo na fachada da parede estrutural e sobre o material isolante aplicado entre as paredes. Assim, a vantagem de custo do betão celular, que dispensaria o isolamento e a fachada em alvenaria, não é aproveitada, tornando-o num material de construção claramente mais caro que os produtos sílico-calcários. Por esse motivo, o betão celular é apenas utilizado nos Países Baixos na construção de paredes estruturais de habitações.

(73) Todavia, como o betão celular custa sensivelmente o mesmo que o gesso, é relativamente leve e garante maior isolamento térmico, os Países Baixos utilizam produtos desse material na construção de paredes não estruturais. Os produtos sílico-calcários são também utilizados para esse fim. Por um lado, trata-se de um material de construção com boas propriedades de isolamento acústico, o que poderá compensar, em determinados casos, a desvantagem de ser mais pesado. Por outro lado, as suas propriedades construtivas tornam-no especialmente adequado para paredes não estruturais de grande altura, frequentes nos edifícios não habitacionais.

(74) Por conseguinte, nos Países Baixos só existe uma concorrência limitada entre os produtos destinados a paredes estruturais, por um lado, e aqueles que são utilizados nas paredes não estruturais, por outro. Por este motivo, a Comissão conclui que é necessário distinguir, no caso dos Países Baixos, um mercado de produtos para paredes estruturais e um mercado de produtos para paredes não estruturais, não obstante o facto de alguns materiais, adequados para a construção de paredes estruturais, poderem ser utilizados em paredes não estruturais e vice-versa. Tal é o caso dos produtos sílico-calcários, o único material relevante para a construção de paredes, que é utilizado tanto em paredes estruturais como em paredes não estruturais. Os fabricantes de produtos adequados para os dois tipos de paredes concorrem com terceiros no mercado das paredes estruturais e estão expostos a condições concorrenciais diferentes daquelas que imperam no mercado das paredes não estruturais.

(75) Quando fixa os preços dos seus produtos destinados a paredes estruturais, a CVK, sendo o único fabricante de produtos sílico-calcários nos Países Baixos, não está condicionada pelos preços exigidos no mercado para os produtos destinados a paredes não estruturais. O estudo de mercado da Comissão revela que a CVK conhece, muitas vezes, de antemão, a utilização específica dos seus produtos(19). Por um lado, a CVK conhece, em inúmeros casos, o destino dos seus produtos, pois ela própria é muitas vezes responsável pela entrega dos seus produtos num determinado estaleiro. Além disso, no caso da entrega de elementos que representam a metade do seu volume de negócios, a CVK tem acesso aos planos dos arquitectos. A Haniel referiu ainda que a espessura de grande parte dos produtos sílico-calcários permite deduzir se estes serão utilizados em paredes estruturais ou não estruturais. Foi o que confirmou igualmente a empresa Raab Karcher durante a audição. A Comissão entende por conseguinte, apesar das observações apresentadas pelas partes e pela CVK sobre a comunicação de objecções e das explicações dadas nesta matéria durante a audição, que a CVK está em condições de diferenciar os seus preços em função da situação concorrencial considerada. Neste contexto, pode estabelecer uma distinção implícita entre os grandes e os pequenos projectos, concedendo descontos de quantidade e aplicando preços de transporte uniformes. A CVK alegou ainda que concedia aos distribuidores de materiais de construção descontos específicos, ligados ao projecto e ao empreiteiro.

(76) Mesmo que a CVK não esteja em condições de praticar preços diferentes para os produtos sílico-calcários destinados a paredes estruturais e para os produtos destinados a paredes não estruturais, a CVK deve orientar a sua estratégia de preços, em primeiro lugar, pelas exigências do segmento de mercado dos materiais para paredes estruturais, uma vez que vende nesse mercado [60-80]* % dos seus produtos.

c) Inclusão do betão vazado in situ no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais

(77) O estudo de mercado coloca a questão de saber se e em que medida o betão vazado in situ se insere no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais, sobretudo quando há uma cofragem-túnel. Conforme já foi mencionado no ponto 58, este método está associado a elevados custos fixos de investimento que apenas se tornam rentáveis a partir de uma determinada ordem de grandeza. Segundo algumas informações, o limiar de rentabilidade situar-se-ia aproximadamente em 30-50 fogos com uma forma e uma dimensão idênticas, ou, segundo outras informações, em cerca de 15. Tal significa que este método não constitui uma alternativa nem para projectos de construção mais pequenos nem para os de maior vulto onde, por razões estéticas e sociais, se procura evitar a uniformidade das habitações. Independentemente do número exacto de fogos a partir do qual o método da cofragem-túnel se torna rentável, é lícito concluir que os blocos sílico-calcários não estão expostos à concorrência do betão vazado in situ no caso dos projectos de construção de pequenas dimensões(20).

(78) Por outro lado, o método de cofragem-túnel permite construir paredes e tectos em simultâneo. Assim, a escolha deste método está sobretudo relacionada com o próprio método e não com o preço. Se um promotor desejar, por exemplo, substituir num projecto de construção os produtos sílico-calcários por betão vazado in situ por cofragem-túnel, tal afectaria não só os materiais utilizados na construção das paredes, mas também os materiais dos pavimentos e tectos, o que significa que esta alteração de método alteraria o conjunto do projecto de construção. Assim, o recurso ao betão vazado in situ por cofragem-túnel constitui uma alternativa muito remota para os promotores que utilizam actualmente produtos sílico-calcários.

(79) Nas observações que apresentaram sobre a comunicação de objecções e durante a audição, as partes e a CVK confirmaram, explicando em pormenor as suas posições, que o mercado do produto relevante deveria incluir o betão vazado in situ em todas as suas formas.

(80) A questão de saber se o betão vazado in situ e, em particular, quando utilizado com cofragens-túnel se insere no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais pode ficar em aberto uma vez que não afecta a apreciação em causa. Mesmo optando pela definição mais lata do mercado do produto relevante, que as partes em causa consideram correcta e que inclui todos os tipos de betão vazado in situ, a presente operação de concentração conduziu à criação de uma posição dominante da CVK nos Países Baixos.

4. Síntese relativa aos mercados do produto relevantes

(81) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que, para efeitos da apreciação do projecto de concentração notificado, importa distinguir, nos Países Baixos, entre o mercado de materiais de construção para paredes estruturais e o mercado para paredes não estruturais. A questão de saber se o betão vazado in situ, e em particular com cofragens-túnel, se insere ou não no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais pode ficar em aberto, dado que tal não afecta a apreciação da operação de concentração.

B. mercado geográfico relevante

(82) As partes definem o mercado geográfico relevante nos Países Baixos como sendo nacional. Segundo as suas próprias declarações, embora algumas empresas de comercialização de materiais de construção tendam a operar regionalmente, os custos de transporte nos Países Baixos não são tão significativos que impeçam o seu fornecimento para qualquer ponto do país. Ainda de acordo com as partes, os produtos de construção para paredes são transportados por camião, na sua maioria directamente do fabricante até ao estaleiro.

(83) As investigações realizadas pela Comissão confirmaram a existência de um mercado neerlandês nacional. O estudo de mercado revelou que os preços da maior parte dos materiais de construção para paredes são calculados a partir do local de fabrico e incluem o transporte gratuito para todos os pontos do país, não obstante o peso significativo deste factor de custo. Acresce que a CVK, enquanto único fabricante e fornecedor de produtos sílico-calcários, pode fornecer os estaleiros directamente a partir da sua fábrica mais próxima.

(84) Embora haja importações na região fronteiriça neerlandesa de materiais de construção para paredes a partir da Bélgica e da Alemanha, estas são marginais, não justificando a inclusão de partes da Bélgica e da Alemanha no mercado geográfico relevante. O estudo de mercado revelou alguns obstáculos à entrada no mercado, sobretudo devido a diferentes normas de construção e de segurança no trabalho. Assim, nos Países Baixos, os blocos trabalhados à mão não podem ter mais de 18 kg, uma regra que não é aplicada noutros Estados-Membros. Por outro lado, na Alemanha, este tipo de paredes tem de ter obrigatoriamente uma maior espessura, ao abrigo das normas de construção em vigor, o que obriga a usar mais material, tornando o preço do produto mais caro do que nos Países Baixos. Todas as empresas relevantes que operam no mercado neerlandês dos materiais de construção para paredes têm sede social nos Países Baixos. Os fabricantes belgas e alemães presentes nos Países Baixos também operam através de filiais neerlandesas.

(85) Face ao exposto, a Comissão considera, para efeitos da presente decisão, que o mercado geográfico relevante tem dimensão nacional e abrange a totalidade do território dos Países Baixos.

C. Apreciação do ponto de vista do direito da concorrência

(86) A Comissão conclui que a presente operação de concentração, ou seja, a aquisição do controlo pela CVK sobre as suas associadas e pela Haniel e a Cementbouw sobre a CVK, conferiu uma posição dominante à CVK e às sociedades-mãe indirectas que a controlam, a Haniel e a Cementbouw, no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais nos Países Baixos.

(87) De seguida, a Comissão começará por analisar a posição dominante actual das partes e indicará depois em que medida a presente operação de concentração deu origem a esta posição dominante.

1. Posição dominante das partes

a) Princípios

(88) O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias entende por posição dominante a situação de poder económico de uma empresa que lhe permite criar condições para ter um comportamento independente, de âmbito significativo, perante os seus concorrentes, os compradores dos seus produtos e, por último os consumidores, impedindo, assim, a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado relevante. Essa posição não exclui uma certa concorrência, mas permite que a empresa favorecida possa determinar ou, pelo menos, influenciar notavelmente as condições em que essa concorrência se pode desenvolver sem ter de se preocupar em ajustar o seu comportamento e sem que isso a prejudique.

(89) A existência de uma posição dominante pode resultar de vários factores que, tomados isoladamente não são necessariamente decisivos. Contudo, de entre esses factores, a existência de quotas de mercado de grande dimensão desempenha um papel importante. Um indício importante da existência de uma posição dominante é, de resto, a relação existente entre as quotas de mercado detidas pelas empresas participantes na operação de concentração e pelos seus concorrentes, em particular os que os seguem imediatamente(21).

b) Estrutura do mercado

(90) Em 2000, o mercado global neerlandês dos materiais de construção para paredes atingiu um volume de [...]* de m3 e um valor aproximado de [...]* de euros. O segmento de mercado dos materiais de construção para paredes estruturais atingiu um volume de [...]* de m3 e um valor de [...]* de euros. Se o betão vazado in situ não fosse atribuído ao segmento de mercado das paredes estruturais, estes valores reduzir-se-iam para [...]* de m3 e [...]* de euros. Se apenas fosse retirado o betão vazado in situ com cofragem-túnel, o mercado teria atingido nesse ano um volume de [...]* de m3 e registado um valor de [...]* de euros(22).

(91) Indicam-se a seguir as quotas de mercado (em volume) das partes e dos seus principais concorrentes para todos os materiais de construção para paredes estruturais, para estes materiais com exclusão do betão vazado in situ, e para estes materiais com exclusão do betão vazado in situ com cofragem-túnel(23):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(92) A Comissão constatou que a CVK, só por si, detém uma quota de mercado superior a [50-60]* % no segmento dos materiais de construção para paredes estruturais. O segundo operador é a Cementbouw que juntamente com a Haniel assumiu o controlo da CVK através da presente operação de concentração, com uma quota de mercado de quase [2-5]* %. A posição da Cementbouw no mercado assenta nas suas actividades no segmento dos elementos de parede prefabricados em betão e do betão vazado in situ. Além das actividades desenvolvidas por intermédio da CVK, a Haniel só está presente no mercado neerlandês através das actividades da Fels. A quota de mercado cumulada pelas partes ascende, portanto, a quase [60-70]* %. O concorrente seguinte é a Mebin, um fabricante de betão vazado in situ, com uma quota de mercado aproximada de [2-5]* %. Os restantes concorrentes detêm quotas de mercado iguais ou inferiores a 2 %. A quota de mercado da CVK é, assim, mais de [10-15]* vezes superior à do seu concorrente mais importante.

(93) No caso de o betão vazado in situ não ser tomado em consideração na definição do segmento dos materiais de construção para paredes estruturais, a quota de mercado da CVK, só por si, seria de [60-70]* %, dado que a CVK não vende este produto. Se se tomar em consideração a quota de mercado da Cementbouw, a quota de mercado das partes seria de aproximadamente [60-70]* %. Numa hipótese dessas, o maior fabricante independente, a Mebin, deixaria de operar no mercado do produto relevante. Restaria, assim, um pequeno número de concorrentes de muito menor dimensão, cujas quotas de mercado não excedem os 2 % e que, nalguns casos, ficam até muito aquém desse valor.

(94) Se a definição excluir só o betão vazado in situ com cofragem-túnel, a quota de mercado da CVK ascende a [50-60]* %. Se se tomar em consideração a quota de mercado da Cementbouw, a quota de mercado das partes seria de aproximadamente [60-70]* %.

(95) A posição das partes e dos seus concorrentes no mercado, descrita acima, não sofreu praticamente quaisquer alterações nos últimos anos, o que foi confirmado pelas partes.

c) Papel dos diferentes materiais de construção para paredes

(96) Nenhum dos concorrentes da CVK nos Países Baixos opera no segmento de mercado dos produtos sílico-calcários. A CVK é o único produtor e fornecedor deste material de construção nos Países Baixos. No entanto, pelos motivos atrás referidos, os produtos sílico-calcários são o material tradicional e o mais utilizado na construção de paredes nos Países Baixos. É ainda o único material de construção para paredes utilizado em larga escala em paredes estruturais e paredes não estruturais.

(97) O betão vazado in situ não pode ser considerado como um material que permite exercer uma pressão concorrencial significativa sobre a CVK. Por um lado, a percentagem do betão vazado in situ no segmento de mercado dos materiais de construção de paredes não excede, no total, [10-15]* %, dos quais cerca de [0-2]* % pertencem à Cementbouw. A percentagem do betão vazado in situ parece ter-se mantido estável, segundo as indicações fornecidas pela associação profissional VOBN; segundo alguns concorrentes, chegou mesmo a diminuir ligeiramente. As pessoas inquiridas explicaram esse facto alegando a existência de uma tendência para projectos mais pequenos e mais diversificados. Por outro lado, a pressão concorrencial sobre o mercado não depende apenas da posição do produto no mercado, mas também da posição no mercado do concorrente que oferece este produto. Como já foi explicado em pormenor, o segmento de mercado dos materiais de construção de paredes está, porém, fragmentado. O principal produtor de betão vazado in situ, Mebin, dispõe, no conjunto do mercado dos materiais de construção, de uma quota de apenas [2-5]* %, enquanto os restantes concorrentes detêm menos de 2 %. A quota de mercado das partes é de [60-70]* %, sendo a da CVK, só por si, de [50-60]* %.

(98) No entanto, os produtos oferecidos pelos concorrentes são importantes para determinar a sua posição no mercado. No caso em apreço, este facto é especialmente pertinente por se tratar de um mercado de produtos diferenciados onde diferentes produtos concorrem entre si em maior ou menor medida para as mesmas aplicações. O facto de um determinado produto estar ou não em concorrência directa com um outro depende das características do produto e da situação específica e, por essa razão, é lícito perguntar, por exemplo, tal como foi explicado a respeito da definição do mercado do produto relevante, em que medida o betão vazado in situ pode ser incluído no mercado em causa. Neste tipo de mercado, a possibilidade de oferecer um produto particularmente apreciado por determinados consumidores ou procurado para determinadas aplicações, por exemplo, pode ser importante para determinar a posição de uma empresa no mercado. A posição da CVK no mercado é reforçada para além da sua mera quota de mercado, na medida em que a CVK é a única fábrica de produtos sílico-calcários nos Países Baixos.

d) Obstáculos à entrada no mercado

(99) Apesar das observações apresentadas pelas partes e pela CVK sobre a comunicação de objecções e das explicações dadas na audição, a Comissão considera que existem obstáculos importantes à entrada no mercado. A CVK controla todas as fábricas de produtos sílico-calcários nos Países Baixos e, consequentemente, a produção destes materiais de construção para paredes que são, de longe, os materiais mais importantes no mercado do produto relevante. O estudo de mercado realizado pela Comissão revelou que os fabricantes de outros materiais de construção para paredes teriam de efectuar grandes investimentos e despender muito tempo para poderem iniciar a produção de produtos sílico-calcários, à semelhança aliás do que aconteceria com outros materiais de construção para paredes como o betão celular. Os processos de produção e, por conseguinte, as respectivas fábricas, variam conforme os materiais de construção.

(100) A Haniel avaliou os custos de investimento para uma fábrica de produtos sílico-calcários em apenas cerca de [...]* de euros. O custo de construção de uma nova fábrica de betão pronto eleva-se, segundo a Haniel, a [...]* de euros; a Cementbouw, porém, estimou que estes custos de investimento eram sensivelmente mais elevados. Além disso, os concorrentes inquiridos no quadro do estudo de mercado consideraram, em geral, que só muito dificilmente poderiam aumentar as suas actuais capacidades de produção ou mesmo lançar a produção de um outro material de construção para paredes. Uma empresa inquirida especificou que a criação de uma nova fábrica de produtos sílico-calcários requer um investimento de [...]* de euros, que a autorização administrativa necessária é difícil de obter e que a simples construção da instalação demora dois anos. Contrariamente à opinião expressa pelas partes, segundo a qual os obstáculos à entrada no mercado seriam insignificantes, a Comissão considera, nestas circunstâncias, que as possíveis entradas no mercado não exerceriam uma pressão concorrencial suficiente para limitar a margem de manobra da CVK no mercado relevante. Nos últimos tempos, apenas foram constatadas algumas raras entradas no mercado exclusivamente no sector do betão.

(101) No que se refere aos blocos sílico-calcários, subsistem consideráveis excessos de capacidade que tornam menos atractiva uma entrada no mercado mesmo após o encerramento pela CVK de três das onze fábricas de blocos sílico-calcários iniciais. Além disso, as restantes unidades de produção da CVK estão distribuídas uniformemente pelo território dos Países Baixos, de modo que a CVK pode abastecer qualquer cliente a partir de uma fábrica próxima. O estudo de mercado realizado pela Comissão mostra que este factor reforça igualmente a posição da CVK.

e) Poder dos compradores

(102) Apesar das observações apresentadas pelas partes e pela CVK sobre a comunicação de objecções e das explicações dadas na audição, a Comissão considera que os clientes da CVK não têm poder. Nenhum cliente procura uma parte substancial do volume de negócios da CVK. Os cinco principais distribuidores de materiais de construção representam cerca de [60-80]* % das vendas da CVK e o comprador mais importante [20-30]* %. Todavia, nem mesmo uma tal percentagem das vendas totais confere poder aos compradores mais importantes, dado que existem muitos outros distribuidores de materiais de construção. Alguns desses distribuidores, além disso, pertencem também a grupos de compra (em neerlandês: "inkoopcombinaties"). Por outro lado, e esse é o factor decisivo, os distribuidores de materiais de construção dependem dos produtos da CVK. Os produtos sílico-calcários são o material de construção de paredes mais importante nos Países Baixos. O betão, o segundo material de construção de paredes mais importante não constitui alternativa para os distribuidores de materiais de construção, dado que nem o betão vazado in situ nem parte significativa dos elementos de betão prefabricados são escoados por seu intermédio. Por conseguinte, os distribuidores de materiais de construção não dispõem de materiais para venda que possam substituir os produtos sílico-calcários. Foi o que confirmou igualmente a Raab Karcher na audição. Tal como a Haniel explicou, pode acontecer que os distribuidores de materiais de construção percam projectos em benefício do betão se os preços que oferecerem para os blocos sílico-calcários não forem interessantes. Todavia, tal significa simplesmente que o distribuidor, com a sua oferta de blocos sílico-calcários, e portanto a CVK, indirectamente, está em concorrência com os fornecedores de betão e não que o distribuidor esteja em condições, pelo seu lado, de exercer um poder de comprador sobre a CVK.

(103) De resto, a CVK exerce uma influência importante na fixação dos preços face aos empreiteiros. É certo que os distribuidores de materiais de construção suportam os riscos financeiros da distribuição. Contudo, quem decide sobre a escolha dos materiais de construção são os empreiteiros e não os distribuidores. Conforme já foi explicado em pormenor, a CVK está geralmente bem informada sobre a identidade dos utilizadores e o destino dos seus produtos. Assim, os fornecimentos são efectuados directamente pela fábrica de produtos sílico-calcários mais próxima dos respectivos projectos de construção. Segundo informações prestadas pela CVK, são concedidos descontos aos distribuidores de materiais de construção eventualmente ligados ao fornecimento a determinados empreiteiros ou a determinados projectos de construção. Contudo, os empreiteiros estão muito dispersos, não estando em condições, eles próprios, de exercer um poder de comprador. Mesmo a percentagem na procura dos grandes grupos de empresas neerlandesas do sector da construção, nomeadamente, Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam e HBG, é em si demasiado pequena para que estes grupos possam exercer um poder de comprador susceptível de compensar a posição dominante da CVK do lado da oferta.

f) Influência da concorrência no mercado adjacente

(104) A margem de manobra da CVK no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais também não é limitada pelas condições de concorrência no mercado adjacente dos materiais de construção para paredes não estruturais, no qual a posição da CVK é mais fraca. A constatação da Comissão, na comunicação de objecções, segundo a qual a CVK está em condições de ter em conta, para fins de fixação dos preços, o facto de os seus produtos serem utilizados na construção de paredes estruturais ou de paredes não estruturais e de fixar os seus preços prioritariamente em função das condições de concorrência no mercado de paredes estruturais mais importante para a CVK, não foi contestada pelas partes nem pela CVK. A este respeito, a Comissão remete para as explicações dadas nos considerandos 75 e 76.

g) Ligação com a Cementbouw

(105) A posição dominante da CVK no mercado neerlandês dos materiais de construção para paredes estruturais é caracterizada, além disso, pela ligação estrutural com a Cementbouw, empresa-mãe que a controla.

(106) A Cementbouw opera no mercado relevante, dado que comercializa betão vazado in situ e elementos prefabricados em betão. No sector dos elementos prefabricados em betão, a Cementbouw ocupa uma posição forte sobretudo no segmento dos pequenos elementos utilizados principalmente na construção de habitações, ou seja, produtos substituíveis por blocos sílico-calcários. Em conjunto, a CVK e a Cementbouw podem oferecer (consoante as definições do mercado) dois ou três dos principais materiais de construção para paredes estruturais. Por conseguinte, a CVK/Cementbouw dispõem, num mercado de produto diferenciado como o mercado em causa, de uma margem de manobra consideravelmente maior do que os outros fornecedores de materiais de construção para paredes, dado que nenhum dos seus concorrentes está em condições de responder do mesmo modo às necessidades dos seus clientes.

(107) Além disso, a Cementbouw exerce actividades no mercado a jusante da distribuição de materiais de construção. No sector da distribuição, a Cementbouw detém um dos maiores comércios grossistas de materiais de construção nos Países Baixos e possui, sobretudo a Oeste, a Norte e a Este do país, fortes posições no mercado(24). Alguns distribuidores de materiais de construção declararem que os distribuidores de materiais de construção pertencentes à Cementbouw são favorecidos pela CVK em relação aos distribuidores independentes. Os dois factores contribuem para que a CVK/Cementbouw disponham de uma margem de manobra sensivelmente superior à dos seus concorrentes.

(108) A Cementbouw argumentou que a ligação estrutural a CVK e a Cementbouw não podia ser levada em consideração na apreciação em matéria de concorrência, dado que a CVK não era controlada pela Cementbouw e no passado ambas as empresas tinham sido concorrentes. Contudo, pelos motivos expostos na secção II da presente decisão, a Comissão parte contudo do princípio que a Cementbouw, controla a CVK juntamente com a Haniel. Na apreciação das repercussões da concentração em apreço, não se pode considerar, portanto, que a Cementbouw e a CVK operam independentemente uma da outra no mercado como concorrentes.

h) Conclusões

(109) A posição das partes no mercado pode ser, assim, resumida da seguinte forma: com mais de [50-60]* %, a CVK detém, de longe, a maior quota de mercado. A isso vem juntar-se a quota de mercado de cerca de [2-5]* % da Cementbouw, de modo que as partes, em conjunto, atingem uma quota de mercado de, aproximadamente, [50-60]* %. O restante volume do mercado está fragmentado e distribuído por concorrentes cujas quotas de mercado representam uma percentagem ínfima. A CVK é, além disso, o único fornecedor neerlandês do material de construção para paredes mais utilizado nos Países Baixos. O poder de mercado das partes não é compensado pelo poder dos compradores do outro lado do mercado. Além disso, importa ter em conta o facto de a Cementbouw operar tanto com outros importantes materiais de construção para paredes no próprio mercado relevante, como no mercado a jusante da distribuição de materiais de construção. A combinação de todos estes factores confere às partes uma posição dominante no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais nos Países Baixos.

2. Criação de uma posição dominante através da operação de concentração

(110) Com base nas suas investigações, a Comissão considera que a posição dominante das partes, acima descrita, se deve à fusão, realizada em 9 de Agosto de 1999, de todos os fabricantes neerlandeses de blocos sílico-calcários que deu lugar a uma empresa de pleno exercício, a CVK, controlada conjuntamente pela Haniel e pela Cementbouw.

(111) Antes desta operação de concentração, as fábricas de blocos sílico-calcários reunidas na CVK eram jurídica e economicamente autónomas. Apenas a comercialização dos seus produtos era centralizada pela estrutura de distribuição comum CVK. Nem os fabricantes de blocos sílico-calcários controlados pela Haniel, nem os fornecedores controlados pela Cementbouw ou pela RAG, alcançaram individualmente, no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais, uma quota de mercado que permitisse inferir a existência de uma posição dominante. Com base nos cálculos da Haniel, a quota de mercado da Haniel-Werke e a da Cementbouw-Werke no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais ascendia aproximadamente a [20-30]* % cada, e a da RAG-Werke a cerca de [5-10]* %(25).

(112) O facto de os fabricantes de blocos sílico-calcários pertencentes à CVK estarem associados no âmbito de uma estrutura de distribuição comum, antes da operação de concentração, não justifica a tese de que estas empresas já ocupavam, em conjunto, uma posição dominante através da CVK e que a operação de concentração não teria, assim, alterado substancialmente a estrutura do mercado. Pelo contrário, a transformação de uma estrutura de distribuição comum numa empresa de pleno exercício constitui uma alteração estrutural das condições de mercado susceptível de criar uma posição dominante. No caso em apreço, foi isso o que sucedeu, dado que a operação de concentração liga de forma duradoura os onze fabricantes neerlandeses de blocos sílico-calcários sob a direcção única da CVK.

(113) A estrutura de distribuição comum existente antes da operação apenas harmonizava um parâmetro, ainda que importante, do comportamento em matéria de concorrência das empresas associadas da CVK, a saber, a comercialização dos seus produtos. Depois da operação de concentração, todas as etapas da cadeia de valor acrescentado (investigação e desenvolvimento, compra, logística, produção, comercialização, etc.) foram centralizadas pela CVK e todas as decisões estratégicas correspondentes, que desempenham um papel importante para o comportamento e o êxito da empresa em matéria de concorrência, são tomadas pela direcção da CVK.

(114) Além disso, a alteração estrutural das condições do mercado devido à criação de uma empresa de pleno exercício é, de modo geral, mais duradoura do que a criação de uma estrutura de distribuição comum. Os membros de uma estrutura de distribuição comum podem, de forma relativamente fácil, abandonar essa estrutura e passar a estar de novo presentes no mercado independentemente uns dos outros, sem que seja necessário, em geral, proceder a uma reestruturação importante, ao passo que, no caso de uma empresa de pleno exercício, as diferentes funções empresariais das sociedades anteriormente separadas podem estar integradas de tal forma que uma cisão e uma reposição da situação inicial é extremamente difícil, ou até mesmo impossível(26).

(115) Importa ainda ter em conta que foi só devido à operação de concentração que as actividades da Cementbouw no mercado relevante e no mercado a jusante da distribuição dos materiais de construção reverteram totalmente a favor da CVK no seu conjunto.

(116) A constatação de que a operação de concentração conduziu à criação de uma posição dominante da CVK no mercado neerlandês dos materiais de construção para paredes estruturais é confirmada, finalmente, por uma determinada evolução do mercado e do comportamento da CVK em matéria de concorrência desde a operação de concentração, conforme verificado pela Comissão no âmbito do estudo de mercado.

(117) Enquanto que, anteriormente, o nível dos preços dos blocos sílico-calcários tinha aumentado moderadamente ([0-5]* % em 1999 e em 2000), a CVK aumentou os seus preços [5-10]* % em 2001 e [5-10]* % em 2002. Tendo em conta as informações de que a Comissão dispõe, durante o mesmo período, a procura de materiais de construção para paredes diminuiu e o nível dos preços de outros produtos, nomeadamente os tijolos, diminuiu ou manteve-se estável. Numerosos clientes declararam que a CVK estabelece os seus preços unilateralmente e não se mostra disposta a qualquer negociação nesta matéria. A Raab Karcher esclareceu ainda durante a audição que, antes de 1999, não obstante a existência da estrutura de distribuição comum CVK, ainda eram possíveis, em determinados casos, negociações individuais sobre preços com os fabricantes de blocos sílico-calcários. Desde a conversão da CVK numa empresa de pleno exercício, as associadas da CVK rejeitam qualquer diálogo individual com os clientes, remetendo-os para a central CVK, em Hilversum.

(118) Por razões de excesso de capacidade, a CVK encerrou em 2001 e 2002 três das 11 fábricas de blocos sílico-calcários (Bergumermeer e Vogelenzang em 2001, Boudewijn em 2002), que tinham uma capacidade de produção de [...]* bwf(27) no total, ou seja, cerca de [15-20]* % das capacidades totais do conjunto das associadas da CVK.

(119) A CVK terá fixado de forma unilateral, em sua vantagem, os custos e as condições de transporte. Os clientes terão sido incitados a comprar igualmente à CVK a cola necessária para a construção de paredes com blocos sílico-calcários que a empresa, por sua vez, obtém junto da Cementbouw, recusando-se a CVK a fornecer a garantia em caso de utilização de cola de outros fabricantes. Os distribuidores de materiais de construção, mas também outros intervenientes no mercado declararam estar a ser cada vez mais ignorados ou marginalizados pela CVK, sendo obrigados a aceitar uma redução da sua margem comercial devido a aumentos unilaterais dos preços.

(120) Segundo alguns dos inquiridos, as importações da Alemanha foram dificultadas ou até mesmo impedidas. Por um lado, os compradores neerlandeses terão visto recusados os fornecimentos por parte de fábricas alemãs de produtos sílico-calcários próximas da fronteira, que são propriedade da Haniel. Por outro lado, as pessoas inquiridas receiam que a CVK deixe de lhes fornecer determinados elementos sílico-calcários que não conseguem encontrar na Alemanha, caso adquiram blocos e elementos sílico-calcários neste país. Este facto foi igualmente confirmado pela empresa Raab Karcher durante a audição. A Raab Karcher declarou ainda que uma fábrica alemã de produtos sílico-calcários, detida pelo grupo Haniel, tinha aumentado recentemente os seus preços de oferta em 55 %. A Raab Karcher considera que se trata de uma tentativa de reorientar a procura para a CVK.

(121) O comportamento da CVK é qualificado de monopolista por um grande número de intervenientes no mercado. Alguns dos inquiridos declararam que a concorrência tinha diminuído. Outros salientaram a existência de ligações verticais com as actividades da Cementbouw no sector da distribuição de materiais de construção.

(122) Todos estes factores indiciam que, ao converter-se numa empresa de pleno exercício, a CVK passou a estar em condições de agir de uma forma muito mais independente dos seus concorrentes e dos seus clientes do que tinha sido anteriormente o caso para a estrutura de distribuição comum. Enquanto que, antes da operação de concentração, a concorrência de preços entre os fabricantes de produtos sílico-calcários era excluída desta forma (de qualquer modo estes últimos estabeleciam de forma autónoma a sua estratégia empresarial), a CVK, graças à sua direcção única da totalidade do sector neerlandês dos produtos sílico-calcários, passa agora a poder centralizar todos os parâmetros da concorrência (desenvolvimento e diversificação dos produtos, adaptação das capacidades, quantidades produzidas, preços, etc.), a fim de maximizar as receitas da empresa única e, ao mesmo tempo, explorar plenamente as vantagens da sua situação excepcional no mercado face aos seus concorrentes e compradores.

(123) As partes e a CVK consideram que a operação de concentração não teve repercussões no mercado. Em sua opinião, a CVK já existia desde 1947 enquanto estrutura de distribuição e tinha, por conseguinte, um carácter mais duradouro do que muitas empresas comuns de pleno exercício. Mesmo antes de 1999, a CVK teria aparecido no mercado como um fornecedor único do ponto de vista do lado da procura. As empresas associadas não disporiam de uma estrutura de distribuição própria, de modo que, mesmo antes da operação de concentração, um abandono não teria sido fácil. As alterações no comportamento das partes em matéria de concorrência, descrita pelos compradores no estudo de mercado realizado pela Comissão, que apontam para o surgimento de um poder de mercado, são em parte contestadas pelas partes e em parte atribuídas a outras razões. Assim, os aumentos do preço dos produtos sílico-calcários dever-se-iam a um aumento dos custos e reflectiriam a evolução geral dos preços. O aumento de 55 % dos preços de uma fábrica alemã de produtos sílico-calcários pertencente à Haniel, de que a Raab Karcher se queixou durante a audição, seria imputável a uma fábrica dos novos Länder que, antes da sua aquisição pela Haniel, escoava a sua produção excedentária nos Países Baixos com preços abaixo do preço de custo.

(124) A Comissão, mesmo tendo em conta as observações apresentadas pelas partes e pela CVK, mantém a sua opinião de que a presente operação de concentração deu origem a uma alteração estrutural das condições do mercado. Uma estrutura de distribuição comum não é comparável, a nível das suas repercussões sobre a concorrência, a uma empresa de pleno exercício integrada e sob uma direcção única, mesmo que já exista há muitos anos e que o abandono de algumas associadas exija algumas medidas de adaptação como, por exemplo, a criação de estruturas de distribuição próprias. De contrário, as operações de concentração de empresas anteriormente independentes, que antes dessa operação dispunham de uma estrutura de distribuição, só em casos excepcionais poderiam ser abrangidas pelo critério material do controlo das concentrações (criação ou reforço de uma posição dominante). As informações prestadas pela Raab Karcher durante a audição, indicam igualmente que até mesmo uma estrutura de distribuição tão antiga e sólida como a CVK não podia privar totalmente as suas associadas de uma margem de manobra para uma política própria em matéria de concorrência. Embora a CVK, com os aumentos de preço praticados desde 1999, tenha feito repercutir, inteiramente ou em parte, o aumento dos custos nos compradores, tal significa, tendo em conta o excesso de capacidade existente, a diminuição da procura e a estagnação ou redução dos preços dos outros materiais de construção para paredes, que a CVK pode agir em grande parte independentemente dos seus concorrentes e dos compradores. Uma empresa plenamente exposta à concorrência não pode em geral, em tais condições, fazer repercutir inteiramente os aumentos dos custos nos compradores.

(125) Além disso, não é de modo algum evidente que, sem a operação de concentração, a CVK ainda existiria hoje na mesma forma em que existiu até 1999. [Comentário mais pormenorizado sobre a declaração supra, tendo em conta que, antes da notificação do acordo de pooling à NMa, tinha sido instaurado um processo anti-trust]*. Pode-se considerar, por conseguinte, que a actual posição dominante das partes resulta da operação de concentração.

C. Conclusão

(126) A Comissão conclui assim de que a operação de concentração permitiu criar uma posição dominante da CVK no mercado dos materiais de construção para paredes estruturais nos Países Baixos que terá como consequência a criação de entraves significativos a uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste último.

VI. COMPROMISSO APRESENTADO PELA HANIEL E PELA CEMENTBOUW

(127) A fim de dissipar as dúvidas da Comissão relativamente à concorrência no segmento de mercado dos materiais de construção para paredes estruturais nos Países Baixos, a Haniel e a Cementbouw começaram por apresentar um projecto de compromisso que previa, essencialmente, que a Haniel e a Cementbouw pusessem termo ao acordo de cooperação e que as suas participações nas empresas Anker, Vogelenzang e Van Herwaarden, adquiridas em 1999 à RAG, fossem alienadas a um terceiro independente. O acordo de pooling e a alteração dos estatutos da CVK seriam mantidos; o adquirente das participações a alienar comprometer-se-ia a participar no acordo de pooling e na estrutura actual da CVK.

(128) Depois de os serviços da Comissão terem informado as partes de que consideravam o projecto de compromisso insuficiente para resolver o problema de concorrência constatado pela Comissão, a Haniel e a Cementbouw apresentaram o seguinte compromisso, cuja versão integral é anexada à presente decisão.

(129) A Haniel e a Cementbouw assumem os seguintes compromissos:

a) Num prazo de [...]* a contar da data de adopção da decisão da Comissão, revogar o acordo de pooling, anular a alteração dos estatutos da CVK e dissolver a CVK;

b) Revogar com efeito imediato o acordo de cooperação;

c) Paralelamente à revogação do acordo de pooling, pôr termo ao controlo conjunto das empresas Anker e Van Herwaarden [descrição das modalidades para pôr termo ao controlo conjunto das empresas Anker e Van Herwaarden]*;

d) A Haniel e a Cementbouw comprometem-se, no caso de a empresa Vogelenzang, que actualmente não exerce quaisquer actividades comerciais, retomar a sua produção, a pôr termo ao controlo conjunto desta empresa segundo modalidades idênticas às previstas para a Anker e a Van Herwaarden.

(130) A Haniel e a Cementbouw comprometem-se, além disso, [compromisso relativo à organização interna da CVK]*.

(131) O compromisso inclui igualmente uma disposição relativa à nomeação de um mandatário encarregado de controlar o cumprimento do compromisso pelas partes.

VII. APRECIAÇÃO DO PONTO DE VISTA DA CONCORRÊNCIA DO PROJECTO NOTIFICADO TENDO EM CONTA O COMPROMISSO DA HANIEL E DA CEMENTBOUW

(132) A Comissão considera que os compromissos apresentados numa primeira fase pelas partes a título de projecto não são suficientes para dissipar as suas dúvidas em matéria de concorrência relativas ao segmento de mercado neerlandês dos materiais de construção para paredes estruturais. Com efeito, o projecto de compromisso apenas põe termo ao controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela Cementbouw sem pôr termo, simultaneamente, à posição dominante da CVK criada pela operação de concentração. O projecto de compromisso baseia-se na tese, refutada na secção II da presente decisão, segundo a qual a análise da Comissão no presente processo incidia apenas sobre a aquisição do controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela Cementbouw, ao passo que a aquisição do controlo simultâneo das suas associadas pela CVK já não seria da competência da Comissão em virtude da decisão da NMa de 20 de Outubro de 1998.

(133) Os compromissos definitivos descritos nos pontos 129 a 131 são, contudo, suficientes, no entender da Comissão, para dissipar de forma adequada as referidas dúvidas em matéria de concorrência.

(134) Estes compromissos têm como objectivo anular as repercussões da operação de concentração descritas na secção II. Com a revogação do acordo de pooling e do acordo de cooperação, será posto termo ao controlo exercido pela CVK sobre as suas associadas. Tal significa que as empresas detidas a 100 % pela Haniel (De Hazelaar, Loevestein, Hoogdong, Rijsbergen e Boudewijn), bem como as empresas detidas 100 % pela Cementbouw (Harderwijk, Roelfsema e Bergumermeer) passarão a estar novamente sujeitas ao controlo exclusivo dos respectivos accionistas.

(135) Será posto termo ao controlo conjunto restabelecido simultaneamente sobre as três empresas comuns Anker, Van Herwaarden e Vogelenzang através das seguintes medidas: uma das duas partes, isto é a Haniel ou a Cementbouw, deverá assumir o controlo exclusivo de uma das duas empresas (Anker e Van Herwaarden). [Modalidade da aquisição do controlo exclusivo da Anker e da Van Herwaarden pela Haniel e/ou pela Cementbouw]*.

(136) [Análise de determinadas modalidades da aquisição do controlo exclusivo da Anker e da Van Herwaarden pela Haniel e/ou pela Cementbouw]*.

(137) A empresa Vogelenzang não exerce actualmente qualquer actividade comercial. As partes tencionam alienar os activos desta sociedade