DECISÃO DA COMISSÃO de 27 de Julho de 1994 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CE e do artigo 53º do Acordo EEE (Processo nº IV/34.857 - BT-MCI) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (94/579/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 2º, 6º e 8º,

Tendo em conta os pedidos de emissão de um certificado negativo e a notificação para efeitos de isenção apresentados, nos termos dos artigos 2º e 4º do Regulamento nº 17, no âmbito da conversão, em 18 de Setembro de 1993, de uma notificação anterior ao abrigo do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (2),

Tendo em conta o pedido efectuado pelas partes em 10 de Fevereiro de 1994, para alargar o pedido e a notificação ao artigo 53º do Acordo EEE,

Tendo em conta o essencial do conteúdo do pedido e da notificação publicados (3) nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do artigo 3º do protocolo 21 do Acordo EEE,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. OS FACTOS A. INTRODUÇÃO (1) O presente caso foi inicialmente notificado enquanto concentração no âmbito do Regulamento (CEE) nº 4064/89. Contudo, a Comissão concluiu que nenhuma das transacções notificadas constituía uma concentração. As partes foram do facto informadas através da decisão de 13 de Setembro de 1993. Por conseguinte, e a pedido das partes, a notificação foi convertida numa notificação para efeitos de obtenção de um certificado negativo e/ou isenção ao abrigo do Regulamento nº 17.

Na sequência da entrada em vigor do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), as partes solicitaram que a Comissão alargasse a notificação de modo a abranger igualmente o artigo 53º do Acordo EEE. Uma vez que os acordos notificados terão um impacte relevante nos países da Associação Europeia de Comércio Livre (AECL), que se prevê aliás semelhante ao produzido nos países da Comunidade, a Comissão aplicará igualmente, no âmbito do presente caso, o artigo 53º do Acordo EEE.

(2) A operação notificada inclui duas transacções principais:

i) A British Telecommunications plc (BT) pretende adquirir 20 % do capital da MCI Communications Corporation (MCI), no valor de 4,3 mil milhões de dólares dos Estados Unidos. A BT adquirirá acções recentemente emitidas, tornando-se, assim, o principal accionista individual da MCI, com uma representação proporcional na administração e beneficiará da protecção concedida aos investidores. Tal como será posteriormente referido em pormenor, foram incluídas no acordo várias disposições destinadas a impedir que a BT controle ou influencie a MCI;

ii) Será criada uma empresa comum, a Newco, para a prestação de serviços de telecomunicações globais melhorados e com valor acrescentado a empresas multinacionais (ou a grandes empresas regionais). As partes contribuirão para a Newco com as suas instalações de rede internacional não correspondente, incluindo a Syncordia, que é a divisão de serviços externos da BT;

No âmbito da operação, as partes racionalizarão as suas participações noutros organismos de telecomunicações (OT) e agrupamentos no mundo. Relativamente a esta questão, a MCI adquiriu já a maior parte das actuais actividades da BT na América do Norte.

B. AS PARTES (3) A BT, operador que detinha anteriormente o monópolio das telecomunicações no Reino Unido, é agora uma empresa cotada na Bolsa e fornece serviços de linhas telefónicas principais a particulares e a empresas; estas actividades incluem as chamadas telefónicas locais, interurbanas e internacionais (para e a partir do Reino Unido), outros serviços de telecomunicações e os equipamentos de telecomunicações dos assinantes.

O volume de negócios a nível mundial da BT em 1993 elevou-se a 17 952 milhões de ecus, um valor ligeiramente inferior ao de 1992 (18 080 milhões de ecus). Mais de 95 % deste volume de negócios da BT é realizado no EEE, principalmente no Reino Unido (mais de 94 %). Fora do Reino Unido, a BT está estabelecida em França, nos Países Baixos, na Alemanha e na Espanha, onde concluiu recentemente um acordo de empresa comum com o Banco de Santander a fim de prestar serviços de transmissão de dados em Espanha em concorrência com o OT nacional.

A BT é a quarta maior empresa mundial de telecomunicações em termos de tráfego (minutos de tráfego de telecomunicações).

(4) A MCI é uma empresa de telecomunicações americana, que presta uma vasta gama de serviços de comunicações de dados e vocais nacionais e internacionais, incluindo as chamadas telefónicas de longa distância, as comunicações registadas e os serviços de correio electrónico para e a partir dos Estados Unidos da América (EUA).

O volume de negócios a nível mundial da MCI em 1992 elevou-se a 8 137 milhões de ecus. O seu volume de negócios na Comunidade relativamente ao mesmo ano foi, segundo a MCI, de 326,27 milhões de ecus.

A MCI é o segundo maior operador a longa distância nos Estados Unidos da América a seguir à AT& T e o quinto maior operador mundial em termos de tráfego.

C. O MERCADO RELEVANTE 1. Newco

(5) A Newco exercerá a sua actividade no novo mercado dos serviços de valor acrescentado e melhorados prestados às grandes empresas multinacionais, a grandes empresas e outros utilizadores intensivos de serviços de telecomunicações prestados através de redes inteligentes internacionais. Este mercado abrange uma vasta gama dos actuais serviços globais transfronteiras, incluindo os serviços de redes virtuais, serviços de transmissão de dados a alta velocidade e as possibilidades de telecomunicações globais externalizadas especialmente concebidas para satisfazer as exigências de um determinado cliente. Inicialmente, contudo, a Newco centrará os seus esforços de desenvolvimento nas maiores [ . . . ] (4) multinacionais.

(6) Neste mercado, a Newco deverá oferecer uma gama de produtos globais repartidos por seis categorias de serviços. À partida, estes produtos globais basear-se-ao nos produtos propostos pelas sociedades-mae.

As seis categorias de serviços são as seguintes:

- serviços de transmissão de dados: transmissão em pacotes a baixa velocidade, transmissão em pacotes a alta velocidade e serviços de retransmissão de tramas, largura de banda gerida e com comutação de circuitos,

- serviços de aplicações de valor acrescentado: serviços de envio de mensagens e de videoconferência de valor acrescentado,

- serviços « viajantes »: serviços globais de cartões telefónicos,

- serviços de redes inteligentes,

- serviços diversos: serviços integrados de redes VSAT,

- serviços externos globais que permitirão aos distribuidores oferecerem aos seus clientes a possibilidade de transferir a responsabilidade e a propriedade da sua rede global quer para os distribuidores quer para a Newco. Deste modo, a Newco poderá integrar na sua oferta produtos propostos por terceiros que os clientes já possuem e que pretendem conservar.

Uma vez que as empresas de grande dimensão necessitam de ligar entre si locais geograficamente dispersos por todo o mundo (o que significa igualmente possuir capacidades de entrega alargadas bem como um apoio local, estes produtos devem ser globais pela sua natureza e satisfazer determinadas condições muito específicas.

Para que um produto seja considerado global, deve possuir um certo número de características que o diferencie dos produtos semelhantes. Um produto é global:

- se fornecer o mesmo serviço para além das fronteiras nacionais,

- se a qualidade do serviço for constante e se existirem prazos de entrega flexíveis,

- se não for afectado pelos problemas associados aos fusos horários, às linguas e às divisas,

- se ultrapassar as carências das infra-estruturas locais,

- se o cliente tiver a sensação de que o prestador de serviços se encontra próximo, ainda que este se situe com efeito no outro lado do planeta.

(7) As empresas de grande dimensão exigem dos prestadores de serviços e relativamente à gama completa dos seus produtos e serviços:

- que uma mesma entidade seja responsável por assegurar a qualidade do serviço,

- produtos e serviços de alto nível, uniformes e flexíveis qualquer que seja o país,

- um serviço completo, que inclua a instalação, a gestão dos erros e os serviços pós-venda,

- um serviço fiável,

- uma facturação personalizada, uma informação relativa à gestão, uma apresentação flexível a nível linguístico e monetário,

- velocidade e facilidade de aplicação,

- produtos adaptados às necessidades actuais e futuras.

De uma forma geral, o actual mercado das telecomunicações globais, baseado em monopólios nacionais, não tem respondido de forma satisfatória a estas exigências. Os OT nacionais não fornecem um balcão único nem serviços globais e irrepreensíveis aos assinantes situados fora das fronteiras nacionais. Até ao momento, os OT nacionais têm-se limitado a cooperar entre si para ligar as suas redes respectivas. Isto significava que cada OT facturava separadamente os seus serviços ao cliente e na sua moeda nacional, que os serviços e prestações disponíveis variavam segundo o país (ou, na maior parte dos casos, que o cliente não tinha no estrangeiro as mesmas prestações que no seu país de origem), e, finalmente, que o cliente devia confrontar-se com inúmeros outros problemas associados às diferenças culturais e linguísticas.

(8) Esta situação começou a evoluir sob a influência de dois factores: por um lado, a liberalização progressiva do mercado das telecomunicações globais, primeiro nos Estados Unidos da América, seguidamente no Reino Unido e hoje em dia no resto da Comunidade e, por outro, a convergência rápida da tecnologia das telecomunicações e da tecnologia da informação. Estes dois factores permitiram o aparecimento de serviços e produtos novos que melhoraram consideravelmente a qualidade e a gama oferecida. Este facto incentivou, nomeadamente, as multinacionais e outras grandes empresas a criarem as suas próprias redes privadas. No entando, estas redes privadas eram bastante onerosas, uma vez que as empresas não beneficiavam das economias de escala a nível do serviço e do pessoal e que as telecomunicações não eram a actividade principal das referidas empresas. Por esse motivo, agora que a evolução contínua dos dois factores referidos alterou substancialmente a situação, essas empresas poderão considerar a possibilidade de optar por prestadores de serviços de telecomunicações como a Newco.

(9) Além disso, à medida que a regulamentação se flexibiliza e a tecnologia avança, a distinção entre os serviços ainda objecto de monopólio e os serviços liberalizados diminui, o que aumenta ainda mais a incerteza no mercado.

(10) Neste contexto, a BT e a MCI tencionam oferecer através da Newco os serviços que a tecnologia actual lhes permite, no âmbito dos limites regulamentares existentes. Futuramente, a Newco poderá oferecer novos produtos que se inserirão na gama já existente bem como novas categorias de produtos, que incluirão serviços públicos de telecomunicações de base.

(11) Todavia, a presente decisão apenas se refere à gama de produtos e ao âmbito de actividade notificados. Qualquer alteração significativa nos próximos anos e, em especial a oferta, por parte de Newco, de serviços públicos de telecomunicações de base, implicará uma nova notificação.

A estrutura do mercado

(12) Afigura-se particularmente difícil dar uma imagem precisa da estrutura actual deste novo mercado, uma vez que a sua principal característica é o facto de se encontrar em constante evolução. É certo, no entanto, que o segmento no qual a Newco se situa, revela um potencial muito elevado de crescimento devido ao constante aparecimento de novas tecnologias, aos melhoramentos introduzidos na infra-estrutura de base, à normalização crescente dos serviços internacionais e a exigências contínuas dos clientes que dependem das telecomunicações para o transporte das informações. Além disso, o enquadramento regulamentar evolui rapidamente e a telefonia vocal encontrar-se-á totalmente desregulamentada na Comunidade em 1998 (em 2003 relativamente a determinados Estados-membros).

2. Investimento da BT na MCI

(13) Com a aquisição de novas acções, que representam 20 % do capital da MCI, pela BT, ambas as partes aspiram a adquirir dimensões mundiais a fim de melhor servirem (e conservarem) a sua actual clientela e poderem penetrar em determinados sectores do mercado.

(14) O mercado das telecomunicações encontra-se em rápido desenvolvimento e ninguém pode prever com exactidão como será dentro de alguns anos: a perspectiva de uma liberalização total incentiva os OT a tomarem posição a fim de se encontrarem nas melhores condições possíveis quando esta se concretizar. Anunciam-se inúmeras alianças, visando a maior parte delas numa primeira fase penetrar no segmento de valor acrescentado (no EEE, os serviços melhorados e de valor acrescentado foram já liberalizados), especialmente no que se refere à prestação de serviços de valor acrescentado de ponta às grandes multinacionais. A criação da Newco e o investimento da BT na MCI constituem medidas tomadas pelas duas sociedades-mae que lhes permitem tomar posição antes que o mercado seja totalmente liberalizado; outros OT seguem este exemplo, criando gamas de produtos semelhantes às propostas pela Newco.

3. Mercado geográfico

(15) O mercado geográfico que a Newco pretende atingir e que deve ser considerado em relação ao investimento da BT na MCI, é mundial. Esta afirmação baseia-se nos seguintes factos:

Embora a maior parte das fronteiras nacionais continuem a existir no que se refere ao fornecimento da maioria dos serviços de telecomunicações, alianças estratégicas como a referida antecipam uma situação de mercado em que as fronteiras nacionais desaparecerão em grande parte.

Além disso, os dois serviços que a Newco irá oferecer, tal como referidos na definição do âmbito de actividades da Newco (ver considerando 23), e os clientes que tenciona servir são por natureza internacionais; assim, a Newco não fornecerá serviços apenas num país.

4. A quota de mercado da Newco

(16) Segundo as estimativas das sociedades-mae, o mercado potencial da Newco elevar-se-á a [ . . . ] mil milhões de ecus em 1994 e prevê-se que cresça mais de [ . . . ] por ano nos primeiros cinco anos, atingindo [ . . . ] mil milhões de ecus em 1999. Prevê-se igualmente que a Comunidade represente [ . . . ] do mercado em 1994/1995, atingindo [ . . . ] em 1998/1999.

Segundo o plano de acção da empresa, a quota de mercado da Newco, considerando, em conjunto, todas as categorias de serviços, será de [ . . . ] em 1994, atingindo [ . . . ] em 1999 (sem alteração significativa das categorias de produtos oferecidos).

5. Principais concorrentes da Newco

(17) Inúmeras empresas penetraram, ou estão em vias de penetrar, no mercado dos serviços internacionais de valor acrescentado (a gama específica de serviçoes oferecidos nunca é exactamente a mesma), quer individualmente quer em cooperação com outros parceiros. Os mais importantes são a AT & T Worldsource, a AT & T Istel, a GEIS, a International Private Satellite Partners (unicamente para os mercados norte-americano e europeu), a Eunetcom, a Unisource, a Infonet, a Sprint Internacional, a FNA (relativamente apenas aos serviços financeiros) e a IBM (através do seu programa de conexão). Alguns destes projectos correspondem às alianças estratégicas concluídas entre OT, de que é ainda difícil avaliar o âmbito real, sendo no entanto semelhantes ao acordo concluído entre a BT e a MCI, uma vez que constituem medidas que permitem que as sociedades-mae tomem posição na perspectiva da liberalização total, não se limitando à prestação de serviços de valor acrescentado.

Além disso, praticamente todos os OT europeus e norte-americanos se esforçam por oferecer à sua clientela actual, a nível nacional ou a um nível internacional limitado, uma melhor gama de serviços de valor acrescentado e de serviços melhorados.

Muitos destes operadores não decidiram ainda muito claramente que produtos específicos pretendem oferecer nem a clientela que procuram atingir. No entanto, muitos deles tencionam dar resposta às necessidades das mesmas empresas que a Newco considera como clientes potenciais, podendo pois prever-se uma concorrência significativa, pelo menos a este nível.

É conveniente igualmente referir que um número considerável das empresas de grande dimensão que constituem os clientes potenciais da Newco instalou já (ou encontra-se em vias de instalar) as suas próprias redes internas, utilizando circuitos alugados a operadores de telecomunicações. Estas redes serão substitutos próximos dos serviços da Newco, uma vez que serão oferecidas a terceiros.

6. Posição dos compradores

(18) A Newco pretende servir as grandes empresas multinacionais, as empresas de grande dimensão e os grandes utilizadores intensivos de telecomunicações e, mais especialmente os [. . .] maiores. Muitos deles possuem enormes necessidades neste domínio. Além disso, algumas adquiriram uma certa experiência a nível da gestão das suas próprias redes internas e só recorrerão a prestadores de serviços de telecomunicações, como a Newco, se tal se revelar rentável. Finalmente, devido ao seu bom conhecimento do mercado, podem recorrer a diferentes concorrentes. Estes factores conferem aos clientes um poder de negociação considerável que se repercutirá a nível das margens de benefício, devendo criar un nível de concorrência elevado entre os prestadores.

D. A TRANSACÇÃO: OS ACORDOS NOTIFICADOS (19) O número significativo de acordos notificados à Comissão pela BT e pela MCI demonstra a que ponto a operação concluída entre as duas empresas é complexa. Estes acordos podem resumir-se do seguinte modo:

1. Acordos relativos à Newco

i) O acordo de empresa comum (AEC)

Trata-se do principal acordo relativo à Newco. Neste acordo, as sociedades-mae manifestam a sua intenção de conseguir impor-se em comum no mercado global das telecomunicações e oferecer aos clientes da MCI e da BT uma gama de produtos melhorados e de valor acrescentado de alto nível.

ii) O acordo relativo à propriedade intelectual (API) concluído entre a BT, a MCI e a Newco concede à Newco licenças relativas às informações técnicas detidas pelas duas sociedades-mae, bem como aos direitos de propriedade industrial necessários à actividade de Newco, concedendo ainda às sociedades-mae licenças relativas às informações técnicas detidas pela Newco.

iii) Os acordos de serviços BT/MCI (AS), no âmbito dos quais a Newco e cada sociedade-mae (enquanto prestadores) estabelecem as condições e modalidades de prestação de serviços de assistência técnica que as duas sociedades-mae fornecem à Newco a fim de lhe permitir desenvolver uma plataforma global, bem como o fornecimento do produtos e a prestação de serviços globais por parte da Newco.

iv) Os acordos de distribuição BT/MCI (AD), no âmbito dos quais a Newco nomeia cada sociedade-mae (enquanto distribuidor) como seu distribuidor exclusivo dos produtos globais propostos pela Newco, no continente americano, no que diz respeito à MCI, e no resto do mundo, no que diz respeito à BT.

v) O acordo relativo à compra e venda das actividades da Syncordia concluído entre a Newco e a BT, que estabelece as condições e modalidades de venda dos activos e das actividades da Syncordia, até agora subcontratante da BT. A Newco e a BT publicaram, além disso, uma carta de informação.

vi) O acordo de indemnização da Infonet concluído entre a BT e a MCI, no âmbito do qual a MCI se compromete a indemnizar e a proteger a BT contra qualquer acção em justiça que a Infonet possa intentar contra a MCI, decorrente do facto desta ser proprietária da Infonet.

2. Acordos ao investimento da BT na MCI

(20) i) O acordo de investimento (AI). No âmbito deste acordo, a BT acordou em adquirir 20 % das acções comuns da MCI.

ii) O acordo relativo ao registo de direitos concluído entre a BT e MCI necessário para formalizar as transacções previstas no AI.

iii) O acordo de indemnização da McCaw no âmbito do qual a BT se compromete a indemnizar a MCI e a protegê-la relativamente a qualquer acção em justiça intentada pela empresa McCaw, fabricante de telefones celulares, contra a BT, que detém uma participação na McCaw.

iv) Finalmente, a transacção inclui igualmente três acordos relativos à venda pela BT à MCI da maior parte das suas actuais actividades nos EUA e no Canadá.

3. Disposições contratuais

(21) São referidas seguidamente as disposições relevantes dos acordos de um ponto de vista da concorrência.

A. Disposições relativas à Newco

i) Estrutura da Newco

(22) A Newco é uma empresa comum internacional que, segundo as partes no acordo, constitui o núcleo central da sua aliança. Na sequência da contribuição da Newco, 75,1 % do seu capital será detido pelo BT e 24,9 % pela MCI. As duas partes designarão os membros do conselho de administração proporcionalmente à sua participação na referida empresa. A BT poderá, por conseguinte, nomear seis dos oito directores (directores A) e a MCI os dois restantes (directores B).

A maior parte das decisões do conselho de administração serão tomadas por maioria simples dos directores presentes. No entanto, certas decisões especialmente importantes só poderão ser adoptadas com o consentimento prévio dos dois accionistas, nomeadamente as decisões relativas a uma alteração da estratégia comercial, as nomeações dos directores (incluindo a nomeação do director executivo) e a aprovação dos planos financeiros quinquenais, dos planos anuais de actividades e do orçamento, de forma a que a MCI detenha o controlo conjunto da empresa (tal como a Comissão concluiu na sua decisão de 13 de Setembro de 1993).

O director executivo é responsável pela gestão corrente da Newco e assumirá a responsabilidade face aos membros do conselho de administração.

A Newco será constituída no Reino Unido, sendo a gestão corrente assegurada por uma empresa de prestação de serviços situada nos Estados Unidos da América. A sociedade deverá empregar cerca de [. . .] trabalhadores e durante os cinco primeiros anos as sociedades-mae deverão investir nela [. . .] milhões de dólares dos Estados Unidos ([. . .] milhões de ecus), incluindo os activos transferidos para a Newco antes de celebração do contrato. A BT investirá [. . .] milhões de dólares dos Estados Unidos e a MCI [. . .] milhões de dólares dos Estados Unidos.

ii) Objectivos e actividades da Newco

(23) A Newco foi constituída para prestar serviços de telecomunicações melhorados e de valor acrescentado e para oferecer srviços externos a empresas de grandes dimensões. Por serviço de telecomunicações melhorado e de valor acrescentado, as partes entendem quaisquer serviços de telecomunicações internacionais (no seu conjunto denominados produtos globais) que os membros de um mesmo grupo podem legalmente oferecer entre dois ou mais países e gerir numa base global (5).

Para atingir este objectivo, as actividades da Newco podem ser divididas entre, por um lado, as actividades de planificação e de gestão e, por outro, as actividades de assistência técnica e comercialização.

1. Disposições em matéria de planificação e de gestão

Em matéria de planificação e de gestão, a Newco será responsável:

a) Pelo planeamento e desenvolvimento de produtos globais. Neste âmbito, a Newco encarregar-se-á de examinar os produtos propostos actualmente pelas sociedades-mae, bem como as restrições regulamentares ainda existentes;

b) Pela criação de uma plataforma global (ou seja, um suporte lógico comercial) que servirá para fornecer os produtos globais. A Newco proporá a plataforma mais completa possível, combinando os serviços de transmissão, comutação, sinalização, inteligência de rede e gestão de serviços. A arquitectura, a concepção e o desenvolvimento contínuo da plataforma global incumbirão à Newco, apesar de esta dever assegurar que as partes do sistema nacional do distribuidor utilizadas serão compatíveis com a concepção geral. Esta plataforma apoiar-se-á inicialmente nos actuais sistemas das sociedades-mae, de forma a que nos primeiros anos de funcionamento, a Newco, consagre a maior parte do seu tempo e dos seus esforços à interoperabilidade destes dois sistemas;

c) Pela gestão dos serviços de telecomunicações dos clientes e, nomeadamente, a aquisição e gestão dos seus activos e do seu novo pessoal (serviços externos globais) (6).

Nesta perspectiva, a Newco disporá de um orçamento para realizar as suas actividades de investigação e de desenvolvimento. Contudo, uma vez que a Newco não disporá de instalações próprias, serão principalmente as sociedades-mae que se encarregarão de realizar as actividades de investigação e de desenvolvimento de acordo com um contrato celebrado com a Newco. As sociedades-mae continuarão a ser proprietárias dos laboratórios e da tecnologia já existente, de que a Newco poderá beneficiar sob licença.

2. Assistência técnica e comercialização

O rendimento da Newco resultará da venda dos seus serviços às suas duas sociedades-mae, que serão as distribuidoras exclusivas dos produtos da Newco. A Newco não terá pois contacto directo com a clientela, à excepção da prestação e da venda de serviços externos globais. A Newco terá, no entanto, um certo número de responsabilidades e de obrigações face aos distribuidores:

a) Com base nos princípios enunciados no plano comercial da empresa, designará o principal distribuidor em cada contrato relativo a produtos globais;

b) Dará um apoio técnico e comercial a cada distribuidor em matéria de venda e comercialização, incluindo o apoio para identificar clientes potenciais, o aconselhamento sobre os métodos mais apropriados para dar resposta às exigências dos clientes e o apoio à gestão contabilística e à preparação de propostas a apresentar aos clientes;

c) Fornecerá os serviços de facturação aos distribuidores;

d) Prestará um serviço pós-venda que virá juntar-se ao serviço prestado pelos distribuidores;

e) Realizará uma análise global de mercado e proporá um plano anual de desenvolvimento dos produtos.

iii) Disposições relativas a transacções efectuadas com/pela Newco

(24) Nos termos do nº 1 do artigo 17º do AEC, as transacções realizadas entre a Newco e qualquer dos accionistas efectuar-se-ao em condições substancialmente tão favoráveis para a Newco, como se a transacção tivesse sido efectuada com um terceiro « em condições de mercado » (custos majorados de uma taxa de benefício razoável), não devendo nunca ser mais favoráveis.

Nos termos dom nº 3 do artigo 17º do AEC, a Newco só adquirirá produtos, serviços ou equipamentos às suas sociedades-mae se estas lhe propuserem, em termos de preço, de qualidade e serviços as mesmas condições de um fornecedor que não se encontre associado nem à Newco, nem às suas sociedades-mae, numa transacção « em condições de mercado » entre sociedades independentes.

iv) Disposições de não concorrência

(25) Nos termos do nº 1, alínea a), do artigo 18º do AEC, e salvo disposição em contrário do acordo de distribuição, cada um dos accionistas e a sua sociedade-mae comprometem-se face à Newco e ao outro accionista e respectiva sociedade-mae a não prestar, isoladamente ou em conjunto, serviços de telecomunicações melhorados e de valor acrescentado noutras regiões do mundo, nem serviços externos internacionais, e a não nomear uma pessoa para a direcção de uma empresa que preste este tipo de serviços, salvo no caso do director da Newco, ou das suas filiais. Além disso, e salvo disposição em contrário do acordo de distribuição, comprometem-se igualmente a não procurar clientes para serviços de telecomunicações melhorados e de valor acrescentado ou serviços externos internacionais.

Contudo, não existirá violação das disposições de não concorrência se a BT e a MTI desenvolverem actividades conformes à licença que o Governo do Reino Unido concede à BT ou conformes a qualquer certificado regulamentador aplicável, licença ou obrigação imposta à MCI por uma autoridade norte-americana (nºs 3 e 4 do artigo 18º do AEC). Refira-se, no entanto, que neste caso, se a sociedade-mae em causa não encontrar uma outra forma de cumprir a disposição de não concorrência (nº 5 do artigo 18º do AEC) deverá pagar à Newco um montante correspondente aos benefícios resultantes dessa acção.

Finalmente, as disposições previstas nos nºs 9 e 10 do artigo 18º prevêem que, em caso de desregulamentação da rota EUA/Reino Unido (e vice-versa) utilizada para a prestação de serviços vocais internacionais, a BT e a MCI fornecer-se-ao mutuamente a assistência necessária para concorrer a esse nível; contudo, se ambas as sociedades-mae só encontrarem como método a seguir para competir efectivamente com terceiros, a revenda dos serviços vocais internacionais, a Newco será autorizada a oferecer serviços vocais internacionais de base na rota desregulamentada em causa. Tal como referido no considerando 11, caso esta situação se venha a concretizar, será necessária uma nova notificação.

v) Licenças concedidas à Newco e pela Newco aos distribuidores

(26) Nos termos do nº 3 do artigo 3º do API, cada sociedade-mae concede à Newco uma licença irrevogável, perpétua, não exclusiva e não transferível para utilizar informações técnicas unicamente no âmbito das suas actividades. Note-se, no entanto, que o termo « informações técnicas » não abrange as informações confidenciais (cujo intercâmbio entre as partes está consideravelmente restringido pelas condições de uma lista de segregação de dados do AEC) nem os segredos industriais de natureza comercial.

A Newco tem o direito de conceder as seguintes sublicenças às sociedades-mae:

a) À BT apenas territoriais (isto é, para todo o mundo à exclusão do continente americano) e à MCI apenas para o continente americano, quando distribuírem os produtos da Newco, para utilizarem as informações técnicas que as sociedades-mae concederam à Newco sob licença [nº 4, subalínea i) da alínea a) do artigo 3º do API]. Além disso, cada distribuidor tem o direito de conceder sub-sublicenças similares quer aos seus clientes quer a terceiros com o único objectivo de cumprir, parcial ou totalmente, as obrigações decorrentes do acordo de distribuição em causa (mas de qualquer modo restrito ao território de cada distribuidor);

b) Uma sublicença à sociedade-mae não proprietária (ou seja, a sociedade-mae que não detém um direito de propriedade intelectual técnica específico) para a utilização de informações técnicas sob licença relativamente a produtos não globais fornecidos pela Newco a clientes ligados a esta sociedade-mae (ou servidos por ela), mas limitada ao território de distribuição da sociedade-mae em questão [nº 4, alínea c), do artigo 3º do API].

A Newco, enquanto tal, não pode conceder sublicenças a terceiros, com duas excepções:

a) No caso de o acordo de distribuição deixar de ser exclusivo [nº 5, alínea a), do artigo 3º do API];

b) Quando a Newco fornece serviços globais externos directamente aos seus clientes.

Além disso, a Newco concederá licenças semelhantes a cada sociedade-mae, mediante pedido, para utilização dos direitos relativos à propriedade intelectual técnica (artigo 6º do API) da Newco.

Finalmente, deve referir-se que as sublicenças que a BT e a MCI se concedem mutuamente relativamente ao seu próprio direito de propriedade intelectual técnica continuarão a ser válidas após o termo do acordo, uma vez que se trata de licenças irrevogáveis, perpétuas e mundiais, cuja utilização e concessão não é limitada [nº 1, alínea b), e nº 2, alínea b), do artigo 13º do API], apenas com a condição única de que cada sociedade-mae pague à outra a royalty acordada durante um período de quatro anos. Além disso, a BT e a MCI beneficiarão das mesmas licenças relativamente aos direitos de propriedade intelectual detidos pela própria Newco.

vi) A Newco e a propriedade de novas tecnologias

(27) Nos termos do nº 1 do artigo 7º do API, a Newco pode deter os direitos de propriedade intelectual técnica sobre as inovações. Neste caso, e partindo do pressuposto de que uma determinada inovação foi realizada por uma sociedade-mae ao abrigo de um contrato da Newco, a Newco [que não exerce ela própria actividades de investigação e desenvolvimento (I& D)] concederá a essa sociedade-mae uma licença não exclusiva, irrevogável e perpétua para utilização desta inovação para quaisquer fins (nº 2 do artigo 7º do API).

Vice-versa, se a sociedade-mae for proprietária da inovação que realizou, a Newco receberá dela uma licença similar (nº 3 do artigo 7º do API).

vii) Disposições relativas à marca

(28) Nos termos do nº 3, alíneas a) e b), do artigo 12º do API, cada sociedade-mae concede à outra (neste caso sem passar pela Newco) uma licença não exclusiva de utilização das suas marcas e de concessão de licenças sobre estas no território da outra sociedade-mae, para efeitos unicamente de venda, distribuição e fornecimento de produtos globais.

viii) Disposições relativas à distribuição de produtos da Newco

(29) Nos termos do nº 1 do artigo 2º dos AD, a Newco designará o distribuidor dos seus produtos como seu distribuidor exclusivo no território. Este facto significa que o distribuidor tem o direito exclusivo de promover, vender e distribuir serviços no território (nº 1 do artigo 3º dos AD) e a correspondente obrigação de promover a venda de produtos globais no território (nº 1 do artigo 8º dos AD). Além disso, o distribuidor compromete-se a só adquirir os produtos globais da Newco, com algumas excepções, (nº 1 do artigo 5º dos AD). Finalmente, o distribuidor pagará à Newco, pela prestação dos serviços i) um montante anual variável com base nas previsões anuais que cada distribuidor tem a obrigação de fornecer à Newco relativamente às necessidades totais da sua clientela em relação aos doze meses seguintes (7), bem como ii) um direito de utilização. O distribuidor deverá igualmente pagar à Newco direitos anuais em contrapartida das licenças que a Newco lhe concede em aplicação do acordo relativo à propriedade intelectual. Estes direitos elevar-se-ao a 6,5 milhões de dólares dos Estados Unidos relativamente ao primeiro exercício (artigo 16º dos AD).

A Newco compromete-se a vender directa ou indirectamente produtos globais apenas ao seu distribuidor no território (nº 1 do artigo 4º dos AD). No entanto, a Newco tem o direito de vender serviços externos directamente a clientes, se tal se justificar, por exemplo, por razões fiscais, presumindo-se nesse caso que o distribuidor liberte a Newco da obrigação prevista no nº 1 do artigo 4º (nº 2 do artigo 4º do AD). Quando a Newco fornece produtos globais a um dos distribuidores, deve igualmente fornecer as redes à distância necessárias nas melhores condições possíveis, se os produtos tiverem de ser entregues num local ou mais a um cliente estabelecido fora do território (nº 5 do artigo 6º dos AD) e prestar um apoio técnico e comercial razoável ao distribuidor a fim de o apoiar a nível da venda e da comercialização (artigo 9º dos AD).

B. Investimento da BT na MCI

i) Condições da transferência de acções pela BT e restrições impostas à BT no que se refere à possibilidade de aumentos na sua participação na MCI

(30) Nos termos do nº 1 do artigo 5º do AI, a BT compromete-se a não ceder as suas acções durante quatro anos a partir da celebração do acordo. Após este período, a BT pode vender as suas acções, devendo no entanto conceder um direito de opção à MCI (nº 3 do artigo 5º do AI).

Nos termos do nº 1 do artigo 6º do AI, a BT tem o direito de adquirir novas acções emitidas pela MCI a fim de manter ou de aumentar o seu nível de participação no capital da MCI, desde que esta aquisição não viole qualquer restrição aos investimentos estrangeiros segundo a legislação americana em vigor nesse momento [nº 2, alínea d), e nº 4 do artigo 6º do AI].

No entanto, nos termos do nº 1 do artigo 7º do AI, a BT compromete-se a não adquirir directa ou indirectamente novas acções da MCI aumentando a sua participação nesta em mais de 20 % durante os dez anos subsequentes à data da celebração do acordo. Além disso, a BT compromete-se expressamente a não tentar controlar ou influenciar a MCI durante esse mesmo período (nº 3 do artigo 7º do AI).

Após estes dez anos, a BT poderá aumentar a sua participação até ao nível autorizado pelo Comunications Act (lei das communicações) dos Estados Unidos da América para os investimentos estrangeiros. No entanto, ainda que estas restrições fossem totalmente suprimidas, a BT só seria autorizada, em princípio, a deter mais de 35 % do capital da MCI na sequência de uma oferta de aquisição ou de um agrupamento de empresas aprovado pela maioria dos directores independentes e pela maioria dos accionistas (que não a BT) (nº 4 do artigo 7º do AI).

ii) Direitos de veto e representação da BT no conselho de administração

(31) O conselho de administração da MCI será composto por 15 directores. A BT terá uma representação proporcional à sua participação. Actualmente tem o direito de nomear três directores. Quatro directores podem ser quadros superiors da MCI. A composição é sensivelmente a mesma dos comités do conselho de administração da MCI. Pelo menos oito dos membros do conselho de administração da MCI devem ser totalmente independentes da MCI e da BT (nºs 7 e 9 do artigo 9º do AI).

Na sua qualidade de único accionista de acções comuns de categoria A, a BT dispõe de direitos de veto significativos relativamente a determinadas decisões tomadas no âmbito da MCI no que diz respeito à emissão de acções, à aquisição de actividades principais ou acessórias, à venda dos activos ou aos empréstimos que ultrapassem determinados limites.

iii) Disposições relativas à perda de direitos

(32) Nos termos do nº 12 do artigo 9º do AI, a BT e a MCI perderão certos direitos se realizarem, directa ou indirectamente, alguma das actividades principais da outra parte (8) (no continente americano trata-se da BT e no resto do mundo da MCI), venderem ou comercializarem produtos ou serviços de uma empresa que exerce as mesmas actividades principais que as da sua associada ou adquirirem participações nessa empresa.

No caso da BT, as suas acções na MCI serão convertidas em acções comuns e a sociedade perderá os seus direitos de voto e de veto bem como a sua representação no conselho de administração da MCI.

Quanto à MCI, a BT deixará de estar vinculada pelas inúmeras obrigações relativas a futuras transferências de acções e pelas disposições relativas ao voto e ao período de 10 anos, referidos supra.

Em nenhum caso, as disposições relativas à perda dos direitos serão automaticamente aplicáveis; está previsto um certo número de excepções [enumeradas no nº 12, alíneas b) e d), do artigo 9º, que incluem sem quaisquer limites as relações recíprocas que se estabelecem no âmbito normal das actividades comerciais e quaisquer actividades relacionadas com a propriedade da Newco] bem como um procedimento a seguir (com recurso à arbitragem em caso de desacordo) antes que os direitos sejam considerados perdidos.

E. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS (33) Na sequência da publicação da comunicação, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do artigo 3º do protocolo 21 do Acordo EEE, foram recebidas observações de dois terceiros interessados. Um deles solicitou que as suas observações e identidade permanecessem confidenciais. O outro conjunto de observações recebido centrava-se na possibilidade da BT de distorcer a concorrência na prestação de serviços melhorados e de valor acrescentado em toda a Europa, dado o seu controlo das instalações de acesso locais no Reino Unido; referia igualmente a necessidade de a Comissão impor obrigações às partes no que se refere ao tratamento não discriminatório dos concorrentes e às subvenções cruzadas de serviços sujeitos a concorrência com rendimentos resultantes de operações não sujeitos a concorrência, por forma a promover o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no mercado das telecomunicações.

A Comissão examinou cuidadosamente as observações recebidas tendo concluído que as preocupações expressas por estes terceiros haviam já sido levantadas pela Comissão e debatidas pormenorizadamente com a BT e a MCI, que tinham fornecido respostas e garantias adequadas. Consequentemente, tais observações não vieram modificar, no essencial, a posição da Comissão referida na comunicação efectuada nos termos do nº 3 do artigo 19º e a seguir apresentada no que se refere aos acordos notificados.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA A. APLICAÇÃO DO Nº 1 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E DO Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE À CRIAÇÃO DA NEWCO E AO INVESTIMENTO DA BT NA MCI 1. Criação da Newco

a) Concorrência entre as sociedades-mae e/ou a Newco

(34) As sociedades-mae devem ser consideradas concorrentes potenciais da Newco e entre si relativamente aos produtos globais a serem oferecidos pela Newco e concorrentes efectivos no que se refere ao mercado global de telecomunicações.

A natureza evolutiva do âmbito de actividades da Newco produzirá um efeito sobre a concorrência potencial/efectiva, de tal forma que se considera que quando (e se) a Newco começar a oferecer alguns serviços de base (ver considerando 11), as sociedades-mae tornar-se-ao concorrentes efectivos da Newco.

(35) As conclusões acima referidas baseiam-se nos seguintes argumentos:

a.a) Concorrência potencial a nível dos serviços internacionais melhorados e de valor acrescentado

(36) A oferta da Newco consistirá numa combinação dos produtos e das redes das sociedades-mae já existentes. Antes da criação da Newco, as sociedades-mae eram concorrentes, pelo menos em certa medida, quanto à obtenção de contratos para conjuntos de produtos e serviços semelhantes. Assim, a BT conseguiu um contrato com a Hewlett Packard North America para o desenvolvimento de uma estratégia global de comunicações centrada principalmente na Europa e na Ásia/Pacífico. Além disso, os clientes da MCI nos Estados Unidos da América para serviços de valor acrescentado e que possuem sucursais no estrangeiro poderiam obter basicamente as mesmas prestações (com algumas limitações consoante o número de instalações no estrangeiro), no que se refere a tais serviços de valor acrescentado ao entrarem em contacto com as suas instalações no estrangeiro da mesma forma que o faziam nos Estados Unidos da América. Embora uma grande parte desses serviços seja fornecida numa base de correspondência - isto é, através de uma conexão da MCI a uma outra rede de OIT - alguns deles (por exemplo o correio MCI) são fornecidos numa base de não correspondência.

(37) As partes indicaram que abandonaram o mercado a que a Newco se destina. Contudo, a Newco recebeu, de facto, uma licença das sociedades-mae para utilizar as tecnologias, tendo as sociedades-mae mantido a propriedade dos respectivos direitos de saber-fazer e de propriedade intelectual, mantendo igualmente intactos os respectivos meios em matéria de investigação e desenvolvimento.

A Newco não efectuará quaisquer actividades de investigação e desenvolvimento por si própria, celebrando contratos, principalmente com as suas sociedades-mae, para o efeito. Considera-se assim que as sociedades-mae continuarão indubitavelmente a manter e a aumentar os seus resultados e saber-fazer no que se refere às tecnologias necessárias para permanecerem (ou voltarem a entrar) no mercado.

Além disso, apesar de poder ser concedida à Newco a propriedade de qualquer inovação, é também possível (dependendo dos acordos específicos concluídos em cada caso) que a sociedade-mae que realizou a inovação obtenha a sua propriedade e, de qualquer forma, as sociedades-mae receberão licenças da Newco para utilização de qualquer tecnologia deste modo desenvolvido no que se refere a qualquer produto não global.

(38) As partes declararam que pretendiam oferecer aos seus clientes intranacionais (que serão normalmente as instalações nacionais dos clientes internacionais da Newco) um conjunto de serviços que, para o cliente, serão em tudo idênticos aos oferecidos pela Newco no mercado internacional. Para tal receberão da outra sociedade-mae, através da Newco, as licenças adequadas. Nem a BT nem a MCI são impedidas (nos seus próprios territórios) de criarem filiais locais em qualquer país por forma a dar resposta às necessidades locais de empresas nesses países. Assim, um cliente poderia celebrar um contrato simultaneamente com a BT (ou a MCI), fora do âmbito da Newco, no que se refere às suas necessidades locais e com a BT (ou com a MCI) como distribuidor exclusivo da Newco, no que se refere às suas necessidades internacionais.

(39) Além disso, os clientes podem ser internacionais, mas terem uma tal concentração de tráfego, quer no Reino Unido quer nos Estados Unidos, que a oferta da sociedade-mae relevante poderia concorrer directamente com a da Newco caso o cliente decidisse adiantar-se ao alargamento internacional da Newco por forma a conseguir um bom contrato no que se refere às telecomunicações nacionais que constituem a parte essencial das suas necessidades.

(40) Por última, as sociedades-mae manterão intactas a sua presença comercial e a sua reputação. Manterão igualmente, em especial porque serão os distribuidores exclusivos da Newco, e aumentarão o seu conhecimento do mercado em termos, por exemplo, das necessidades dos clientes.

Os elementos acima referidos tornam mais credível a probabilidade de tal (re)entrada.

a.b) Concorrência efectiva ou pelo menos potencial no mercado global dos serviços de telecomunicações

(41) A BT e a MCI são respectivamente a quarta e a quinta maiores empresas de telecomunicações mundiais em termos de tráfego. A BT, que detinha anteriormente um monopólio no Reino Unido, continua a deter um poder significativo no mercado desse Estado-membro, tal como demonstrado pela quota de mercado global da BT (cerca de 90 % do mercado britânico). A MCI é o segundo maior operador a longa distância nos Estados Unidos, embora ocupe uma posição bastante inferior à da AT & T.

Segundo uma abordagem tradicional baseada na situação das telecomunicações internacionais antes da liberalização, os OT estavam limitados a actividades nos seus mercados nacionais respectivos e, consequentemente, não concorriam entre si. Contudo, este ponto de vista não pode ser mantido, pelo menos no que se refere aos grandes utilizadores de telecomunicações. Assim, as diferentes redes concorrem entre si a nível das prestações e preços da instalação das centrais de telecomunicações desses grandes utilizadores. A intensidade desta concorrência deverá certamente aumentar nos próximos anos à medida que avança o processo de liberalização.

(42) Tanto a MCI como a BT desenvolvem actividades directas fora dos seus mercados nacionais através de filiais e/ou das suas actividades em organizações internacionais.

A MCI emprega 150 trabalhadores na Europa, possuindo diversas filiais em vários Estados-membros (Alemanha, Bélgica, França, Itália e Reino Unido). Estas filiais servem de agentes de ligação com o OT envolvido, fornecendo igualmente serviços de manutenção e de reparação do equipamento nas instalações dos clientes, e coordenando a tarificação com os clientes multinacionais. Fornecem igualmente apoio às vendas de diversos serviços da MCI (ou seja MCI Call USA, Vnet) que estão disponíveis para os utilizadores europeus em concorrência com outros serviços de chamadas directas internacionais oferecidos pela BT ou por outros OT nos respectivos mercados nacionais. Para além das filiais já referidas, a MCI possui uma sucursal no Reino Unido, a MCI Ltd, que não tem existência real, e outra nos Países Baixos, a MCI Global Ventures BV, que deveria ser a sociedade gestora de participações de um projecto que não se concretizou. Além disso, na Grécia, Irlanda, Espanha e Países Baixos, a MCI realiza actividades de ligação e de apoio às vendas no que se refere a serviços efectuados através de contratantes independentes.

A MCI fornece actualmente serviços melhorados de circuito privado entre os Estados Unidos e o Reino Unido, no âmbito de uma licença de serviços de telecomunicações no Reino Unido. Por outro lado, a MCI fornece igualmente serviços de transmissão de dados no âmbito de uma sistema de reservas a nível mundial de um cliente, utilizando licenças VSAT emitidas na Alemanha e em França a favor da Overseas Telecommunications Inc., que é uma filial da MCI.

Por último, a MCI tem uma participação de 8,5 % na Financial Networks Association (FNA), uma associação criada com o objectivo de prestar assistência ao fornecimento, numa base de correspondência, de serviços especializados de telecomunicações à comunidade financeira mundial. A MCI detinha além disso, uma participação de 25 % na Infonet, mas actualmente retirou-se entretanto desta empresa.

A BT exerce actividades significativas nalguns Estados-membros, em especial na França, Países Baixos, Alemanha e Espanha (país onde criou recentemente, em conjunto com o Banco de Santander espanhol, uma empresa comum que presta serviços de transmissão de dados em Espanha). Contudo, o núcleo das actividades da BT no estrangeiro, anteriormente à transacção realizada com a MCI, situava-se nos Estados Unidos. Como consequência da operação, a maior parte das actividades da British Telecom North America (BTNA) será vendida à MCI, devendo a Syncordia ser transferida para a Newco. Contudo, a BT continuará a manter algum pessoal nos Estados Unidos e a BT USA Holdings, que é a sociedade gestora de participações nos Estados Unidos. Para além disso, a BT manterá a BT US Capital Corporation (que é utilizada pela BT plc para a obtenção de fundos no mercado dos Estados Unidos), a BT US Paging INC, a BT US Ventures INC e a BT US Cableships. Por último, a BT detinha uma participação de 25 % na McCaw, mas esta empresa foi recentemente cedida à AT & T como contrapartida de 2 % dos direitos de voto restantes da AT & T, num valor de, aproximadamente, 2 mil milhões de dólares, o que não confere à BT qualquer influência sobre a estratégia comercial da AT & T, tendo a BT declarado que pretende vendê-la oportunamente.

b) Aplicabilidade do artigo 85º do Tratado CE e do artigo 53º do Acordo EEE à criação da Newco

(43) Tendo concluído que a BT e a MCI são, e num futuro previsível continuarão a ser, pelo menos concorrentes potenciais nos dois mercados em questão, é agora necessário avaliar em que medida a criação da Newco por estas empresas é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE.

Não ficou demonstrado de forma concludente que a criação da Newco constitui o único meio objectivo para que as sociedades-mae penetrem e permaneçam no mercado dos serviços internacionais e melhorados de valor acrescentado, uma vez que ambas as sociedades-mae desenvolvem já actualmente actividades significativas em áreas semelhantes, incluindo o fornecimento de serviços a clientes no estrangeiro, por vezes numa base de não correspondência, possuindo as capacidades financeiras e tecnológicas necessárias para penetrar no mercado relevante por si próprias. Se o fizessem, iriam enfrentar no essencial as mesmas limitações, em termos por exemplo de regulamentação, que a Newco irá enfrentar ao tentar penetrar no mercado relevante. Além disso, a criação da Newco significa que cada uma das sociedades-mae não irá provavelmente desenvolver, por si própria, um conjunto semelhante de produtos para utilização no mercado relevante. Por estas razões, a criação da Newco é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

Por outro lado, na sua actual estrutura, a Newco pode ser considerada como um meio para as sociedades-mae reunirem os seus direitos respectivos de propriedade intelectual e para concederem entre si e à Newco licenças exclusivas no que se refere aos serviços que serão oferecidos pela Newco, devido em especial às disposições de não concorrência, mas devido também aos acordos de propriedade intelectual, ao âmbito geográfico das licenças concedidas pelas sociedades-mae à Newco e pela Newco às sociedades-mae, e devido ainda às condições dos acordos de distribuição exclusiva. A Comissão referiu, no que se refere à concessão de licenças recíprocas exclusivas entre concorrentes, que estas licenças apenas poderão beneficiar dos regulamentos de isenção por categoria em matéria de acordos de licença de patente e de saber-fazer se as partes não estiverem sujeitas a qualquer restrição territorial na Comunidade, incluindo restrições no sentido de isolar a Comunidade relativamente às importações de países terceiros que afectam consequentemente de forma negativa as condições de concorrência na Comunidade.

Pelas razões acima mencionadas conclui-se que a criação da Newco é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

2. Investimento da BT na MCI

(44) Como regra geral, tanto a Comissão como o Tribunal de Justiça consideraram no passado que o nº 1 do artigo 85º não se aplica a acordos relativos à venda ou compra de participações (9) enquanto tal. Contudo, poderá aplicar-se, dado o contexto específico em termos contratuais e de mercado de cada caso, se o comportamento concorrencial das partes puder ser coordenado ou influenciado.

Consequentemente, a Comissão examinou em que medida a presença dos membros designados pela BT no Conselho de administração da MCI poderia dar origem à coordenação do comportamento concorrencial das duas empresas, devido especialmente ao acesso que a BT terá às informações confidenciais da MCI. Quanto a este ponto, o acordo de investimento foi elaborado de tal forma que a BT não tem a possibilidade de tentar controlar ou influenciar a empresa. Tal acontece principalmente no que se refere às obrigações incluídas no nº 1 do artigo 7º (não aumentar as participações durante um período de dez anos) e no nº 3 do artigo 7º (não tentar controlar ou influenciar a empresa) do AI.

Além disso, a legislação americana em matéria de direito das sociedades e da concorrência impediria qualquer utilização incorrecta das informações confidenciais da MCI pela BT (ou mesmo a acesso a tais informações).

Por todos os motivos acima mencionados, conclui-se que o investimento da BT na MCI não é abrangido pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE nem pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

B. APLICAÇÃO DO Nº 1 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E DO Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE NO QUE SE REFERE ÀS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS (45) As disposições que se seguem restringem a concorrência:

a) A designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no EEE (nº 1 do artigo 2º do AD da BT);

b) A obrigação imposta às partes no sentido de adquirirem junto da Newco todos os produtos globais (nº 1 do artigo 3º dos AD);

c) A disposição de não concorrência no que se refere às actividades da Newco (nº 1 do artigo 18º do AEC);

d) As disposições de « perda de direitos » no que se refere às actividades da MCI no território do EEE [nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI].

(46) Destas restrições, a disposição de não concorrência e a obrigação de adquirir todos os produtos globais junto à Newco, são acessórias à criação e à entrada em funcionamento com êxito da Newco. Neste contexto, consideram-se incluídos no acordo de empresa comum, e consequentemente não serão examinados nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE independentemente da própria empresa comum.

A Newco constitui o meio utilizado pela BT e pela MCI para penetrar no mercado relevante. Desta forma, ambas as limitações traduzem o mesmo compromisso firme assumido pelas duas sociedades-mae entre si e relativamente à Newco, necessário para que a Newco consiga penetrar no mercado dadas as características do novo mercado de serviços globais de valor acrescentado e melhorados (e também as do mercado global das telecomunicações), nomeadamente o seu carácter instável e riscos associados, a necessidade de investimentos significativos ao nível da concorrência de empresas semelhantes. Estas características reflectem-se no facto de se prever que a Newco terá perdas significativas pelo menos durante os primeiros anos de actividade.

A cláusula de não concorrência destina-se a assegurar que a BT e a MCI concentrarão os seus esforços na Newco, no que se refere aos serviços oferecidos pela empresa comum, de modo a que as suas actividades paralelas (por exemplo em cooperação com outros OT) não venham impedir o êxito da entrada da Newco no mercado relevante.

A obrigação imposta à BT e à MCI, como distribuidores exclusivos da Newco, de comprarem todos os produtos globais à Newco, destina-se a assegurar um fluxo constante de fundos para esta empresa, e aumentar a sua credibilidade e reputação no mercado; se as sociedades-mae pudessem obter produtos globais de outras fontes, em especial nos casos em que a Newco possa satisfazer de forma adequada uma necessidade específica, tal facto poderia afectar gravemente a credibilidade da Newco e a sua situação financeira. De notar igualmente que a própria Newco não é obrigada a satisfazer junto das sociedades-mae todas as suas necessidades em termos de telecomunicações ou de outros produtos e serviços.

As disposições acessórias são normalmente aceites durante um período limitado de tempo. No presente caso, contudo, dadas as circunstâncias específicas do mercado em que a Newco irá operar e, nomeadamente, os investimentos consideráveis em jogo e os riscos associados, estas disposições acessórias serão aceites durante todo o período da isenção concedida à empresa comum através da presente decisão.

(47) A designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no EEE é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE uma vez que tem por objecto ou por efeito o isolamento do EEE relativamente às importações dos serviços em causa, tal como oferecidos pela Newco, do exterior do EEE. Este facto afectará de forma negativa as condições de concorrência no EEE. Além disso, não pode ser considerada como acessória da criação da empresa comum, devido sobretudo ao facto de os acordos preverem a possibilidade da distribuição deixar de ser exclusiva [nº 5, alínea a), do artigo 3º do API].

No que se refere à designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no território da BT fora do EEE, e à disposição correspondente incluída no acordo de distribuição da MCI relativamente ao continente americano, estas disposições não produzem qualquer efeito considerável no EEE. Por esse motivo não são abrangidas pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE nem pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

(48) No âmbito da evolução actual do mercado global das telecomunicações, a disposição de « perda de direitos » que afecta a BT [nº 12, alínea a), do artigo 9º do AI] e, na medida em que o território do EEE não estiver em causa, a MCI [nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI], não produzirão qualquer efeito considerável no EEE. Por esse motivo não são abrangidas pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE nem pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

Em contrapartida, na medida em que o território do EEE estiver em causa, a disposição de « perda de direitos », nos termos do nº 12, alína c), do artigo 9º do AI, produz já um efeito considerável no EEE e não pode ser considerada como acessória quer do investimento da BT na MCI quer da constituição da Newco. Tem como objecto ou efeito impedir de forma significativa a entrada da MCI no território do EEE utilizando a sua tecnologia actual, em segmentos do mercado de telecomunicações que estão actualmente fora do âmbito de actividades da Newco mas incluídas nas « actividades principais » da BT definidas de uma forma muito ampla. Neste contexto, esta disposição, embora não seja uma disposição de não concorrência enquanto tal, uma vez que a MCI não é de facto impedida de concorrer por si própria no território da BT (o efeito da disposição consiste em fazer com que a MCI pague um preço elevado caso decida concorrer com a BT em áreas diferentes das abrangidas pela Newco), produzirá contudo na prática um efeito muito semelhante ao de uma obrigação de não concorrência.

Consequentemente, a MCI poderia, por exemplo, na prática, ser dissuadida de criar uma empresa local em qualquer país no território da BT por forma a fornecer serviços de valor acrescentado não internacionais, mesmo que apenas utilizasse a gama de produtos e de serviços de que dispõe (ou seja, sem infringir qualquer direito de propriedade intelectual pertencente à BT ou à Newco), nesse país.

Qualquer acordo que impeça que as empresas em países terceiros se tornem fornecedores ou concorrentes na Comunidade é abrangido pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE (e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE). O exame do presente caso não revelou a existência de qualquer razão que justifique um desvio da prática corrente.

Além disso, uma disposição de não concorrência que ultrapasse o âmbito de actividade de uma empresa comum não pode ser aceite enquanto tal (10).

Por estes motivos, a disposição de « perda de direitos » imposta à MCI por força do nº 12, alínea c), do artigo 9º do acordo AI é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE (e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE) no que se refere ao território do EEE.

C. EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE ESTADOS-MEMBROS E ENTRE ESTADOS-MEMBROS E PAÍSES DA AECL (49) Na alínea i) do ponto 39 das orientações relativas à aplicação das regras comunitárias de concorrência no sector das telecomunicações (11) publicadas pela Comissão, é afirmado que, uma vez que os serviços diferentes dos reservados, o equipamento e os recursos de segmento espacial são objecto de trocas comerciais na Comunidade, qualquer acordo relativo a estes serviços e equipamento é susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-membros. Tal acontece no presente caso, uma vez que a Newco irá fornecer serviços de valor acrescentado, não só entre o EEE e o estrangeiro, mas também entre dois países do EEE. Este efeito sobre o comércio entre os Estados-membros e sobre o comércio entre os Estados-membros e os países da AECL será significativo, se se tiver em conta o crescimento do mercado, e a continuação da expansão prevista para os próximos anos.

No que se refere às disposições não acessórias, estas afectam igualmente o comércio entre Estados-membros e entre os Estados-membros e os países da AECL, uma vez que tendem a isolar todo o EEE ao impedirem o desenvolvimento das actividades existentes ou de novas actividades por parte da MCI no território comunitário, não só no que se refere aos produtos e às áreas geográficas abrangidos pelo âmbito de actividades da Newco (devido aos acordos de distribuição exclusiva) mas também no que se refere a produtos ou áreas geográficas que estão fora do âmbito de actividades da Newco (devido à « perda de direitos » imposta à MCI).

Uma vez que a prestação de serviços entre dois países do EEE faz parte do âmbito de actividades da Newco, o efeito sobre o comércio é significativo.

D. CONCLUSÃO NO QUE SE REFERE AO Nº 1 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E AO Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE (50) Em conclusão, considera-se que a criação da Newco é abrangida pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, o mesmo acontecendo com as disposições não acessórias acima referidas. O efeito restritivo sobre a concorrência e sobre o comércio entre os Estados-membros é considerado significativo.

E. APLICAÇÃO DO Nº 3 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE E DO Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE (51) Os objectivos das sociedades-mae ao efectuarem este conjunto de transacções são, de certo modo, diferentes. A BT pretende tornar-se um importante fornecedor mundial de serviços globais internacionais de telecomunicações melhorados e de valor acrescentado, com especial ênfase na Europa e nos Estados Unidos. A colaboração com um grande operador americano é particularmente importante por forma a que a BT alcance esse objectivo, principalmente no que se refere à penetração no mercado dos Estados Unidos, onde estão localizadas 40 % das empresas multinacionais.

O principal interesse da MCI consiste em manter a sua posição concorrencial no continente americano, em especial contra a AT & T. De forma a consegui-lo, uma vez que aumentava a procura de serviços globais, a MCI considerou necessário introduzir uma dimensão global nos seus serviços, sem ter que se estabelecer no estrangeiro; assim optou pela alternativa da empresa comum. A MCI começou por entrar na Infomet, optando finalmente por uma aliança com um outro OT. Neste contexto, após negociações com diversos OT, escolheu a BT. Na sequência das transacções irá obter os meios financeiros necessários ao financiamento da melhoria da sua infra-estrutura nos Estados Unidos.

(52) Os acordos notificados, na medida em que são abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, satisfazem as condições para beneficiarem de uma isenção estabelecidas no nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE.

a) Melhorias

(53) Considera-se que a Newco irá melhorar os serviços de telecomunicações e o progresso técnico-económico na Comunidade do seguinte modo:

- a combinação das tecnologias da BT e da MCI permitirá à Newco oferecer novos serviços, baseados nos serviços actuais das sociedades-mae, de forma mais rápida, menos onerosa e com características mais avançadas do que a BT ou a MCI poderiam fornecer por si só com as tecnologias de que actualmente dispõem. Esta combinação necessitará contudo de um grande esforço em termos financeiros e de tempo, tal como o demonstra o facto de o conjunto de serviços que a Newco oferecerá apenas poder estar completamente operacional dentro de cinco anos. Além disso, uma outra consequência correlacionada será que a tecnologia da MCI, que é considerada uma das mais fiáveis e conviviais do mundo, será posta à disposição dos clientes europeus da Newco (dentro dos limites impostos pelas disposições não acessórias que serão analisadas seguidamente),

- a estratégia da Newco para penetrar no mercado consiste em acrescentar valor à capacidade de transmissão de base (circuitos alugados internacionais privados) obtidos a partir dos operadores de telecomunicações locais. Contudo, a Newco não utilizará as prestações de cada uma das redes nacionais envolvidas mas, em vez disso, irá introduzir os seus próprios sistemas de comutação, de processamento e de encaminhamento de chamadas, de sinalização e de bases de dados bem como um suporte lógico para fornecer serviços internacionais de alto nível. Trata-se de uma verdadeira vantagem relativamente aos serviços internacionais fornecidos (é o caso da BT e da MCI) através da interconexão de redes nacionais que são normalmente incompatíveis em termos de estrutura, suporte lógico, equipamento de base e sistemas de gestão. O resultado de uma rede combinada com estas características situa-se ao nível do seu elo mais fraco e, desta forma, o número de serviços e as prestações correspondem aos da rede nacional envolvida menos eficaz,

- além disso, se tiver êxito, a Newco poderá permitir que as mais importantes empresas da Comunidade atinjam níveis de resultados em termos de telecomunicações internacionais correspondentes aos que actualmente apenas estão disponíveis a nível local e nacional, o que lhes permitirá enfrentar melhor a concorrência mundial por parte de outras empresas que exercem a sua actividade em zonas do mundo onde o avanço tecnológico nas telecomunicações se está a tornar um lugar comum;

- por último, a Newco permitirá poupanças em termos de custos resultantes do facto de explorar uma arquitectura de rede única, o que se traduz em economias de escala a nível tecnológico e operacional, e, principalmente, do facto de obter junto dos OT interconexões menos onerosas dada a dimensão que se prevê que esta empresa assuma. A este respeito, a Newco irá sem dúvida gerar uma concorrência entre os fornecedores de capacidade de transmissão internacional de base por forma a obter os custos mais baixos para as suas actividades, e tentará dirigir o tráfego para rotas alternativas por forma a conseguir um custo de rota tão baixo quanto possível.

(54) Tanto os acordos de distribuição exclusiva relativos à BT como a « perda de direitos » aplicada à MCI no que se refere ao EEE, destinam-se a garantir que cada sociedade-mae concentre os seus esforços de comercialização, no que se refere à prospecção de clientes, investimentos em redes regionais e/ou nacionais e outros equipamentos dentro do seu território respectivo, factor determinante para o êxito da entrada da Newco no mercado. Simultaneamente, a Newco beneficiará da reputação e dos bons resultados das suas sociedades-mae face aos seus clientes potenciais.

b) Consumidores

(55) A criação da Newco significará que os consumidores beneficiarão, na generalidade, de um conjunto de novos serviços avançados mais rapidamente do que as sociedades-mae da Newco estariam em condições de oferecer separadamente.

Além disso, os consumidores, neste caso grandes empresas, serão beneficiados directamente mediante o fornecimento de:

- uma maior gama de produtos de serviços avançados e novos que lhes permitirá exercer as suas actividades de forma mais eficaz à escala mundial e concorrer também de forma mais eficaz com os seus concorrentes mundiais, bem como com os concorrentes da Comunidade e do EEE

e

- uma redução dos custos resultante das poupanças em termos de custos que serão efectuadas pela Newco na sequência da eficácia em termos operacionais ou da pressão exercida sobre os OT locais.

Estas vantagens virão melhorar a posição concorrencial das empresas utilizadoras nos respectivos mercados, principalmente face a concorrentes que têm à sua disposição sistemas de telecomunicações mais avançados.

Neste contexto, os acordos de distribuição exclusivos para a BT garantirão aos clientes que existe uma única pessoa a contactar em caso de qualquer tipo de dificuldades relacionadas com o fornecimento contínuo dos serviços em qualquer parte do mundo. Além disso, a « perda de direitos » imposta à MCI, considerada como um meio de fomentar a confiança entre as sociedades-mae (ver considerando 62) garantirá a estabilidade necessária à relação existente entre a BT e a MCI, indispensável para o seu êxito. Se a Newco conseguir introduzir-se no mercado, o nível de concorrência no mercado relevante aumentará, aumentando também as possibilidades de escolha à disposição dos clientes. Esta estabilidade é igualmente um elemento muito importante para os clientes quando decidem transferir para um potencial fornecedor um elemento tão estratégico quanto as suas necessidades em termos de telecomunicações.

c) Concorrência remanescente

(56) A criação da Newco não dará às partes a possibilidade de eliminarem a concorrência no que se refere às categorias de serviços a serem oferecidos pela Newco. Esta conclusão aplica-se igualmente às restrições não acessórias supracitadas, baseando-se nos seguintes argumentos:

- a nível da Newco verificar-se-á uma concorrência significativa por parte de terceiros provenientes principalmente da AT & T Worldsource e da Eunectom (ou de qualquer desenvolvimento da Eunectom se se concretizarem os planos de uma maior cooperação entre a Deutsche Bundespost Telekom e a France Télécom). Será igualmente exercida concorrência por outras alianças já existentes, tais como a Unisource ou a IPSP, ou proveniente de alianças que serão concluídas entre OT que não tomaram ainda uma posição (tal como a Sprint, e os « Baby Bell » nos Estados Unidos, a NTT no Japão e alguns grandes OT europeus como a Telefónica, a Belgacom, a Mercury ou a STET). Por último, as partes prevêem igualmente que seja exercida concorrência, pelo menos no que se refere às componentes de serviços de telecomunicações de valor acrescentado, proveniente de outros intervenientes no mercado incluindo as empresas de processamento de dados e informáticas, (como a IBM, DEC e EDS) e por parte de empresas de serviços de informação (tal como a Geis e a Compuserve),

- as multinacionais ou outras grandes empresas são compradores sofisticados com a possibilidade de criarem as suas próprias soluções privadas em termos de rede, ou de atraírem propostas de concorrentes da Newco. Esta situação proporciona às multinacionais um considerável poder de negociação que se reflecte na pressão significativa sobre as margens comerciais, e na concorrência entre os fornecedores para a conquista de clientes.

(57) Neste contexto, a Comissão examinou pormenorizadamente e debateu com as partes em que medida os terceiros têm acesso às redes da MCI e da BT. Trata-se de uma questão fundamental que poderá assumir especial relevância num futuro próximo, tal como acontece com a questão da eventual subvenção cruzada da Newco pela BT, problemática que a Comissão também examinou pormenorizadamente.

Neste contexto, a regulamentação existente a que a BT e/ou a MCI estão sujeitas nos respectivos países proíbe a existência de subvenções cruzadas e/ou de discriminação.

Nos termos do Communications Act de 1934, tal como aplicado pela Federal Communications Commission (FCC), os acordos de rede e os serviços da MCI encontram-se descritos em nomenclaturas ou contratos que se encontram à disposição do público.

O Communications Act e as normas da FCC proíbem à MCI qualquer discriminação injusta ou excessiva na prestação de serviços, incluindo o acesso dos seus concorrentes e correspondentes estrangeiros aos referidos serviços. Além disso, a FCC estabeleceu um procedimento de denúncia para todos os que se considerarem lesados por acções ou omissões da MCI (ou de qualquer outro OT nos EUA).

A situação é sensivelmente a mesma em relação à BT, uma vez que nos termos da licença de operador público de telecomunicações concedida à BT em aplicação do Telecommunications Act de 1984, aplicado pelo Office of Telecommunications (Oftel), a BT não pode favorecer nem discriminar terceiros no que diz respeito à prestação de determinados serviços, nem favorecer indevidamente algumas das suas actividades em detrimento dos seus concorrentes. Além disso, como estão proibidos os acordos exclusivos de prestação de serviços internacionais de telecomunicações, a BT não pode concluir acordos com correspondentes estrangeiros, incluindo a MCI, no sentido de os impedir de negociar com outros operadores do Reino Unido. Por último, o artigo 18º da licença da BT [em articulação com o artigo 38º, no que se refere à confidencialidade das informações dos clientes (12)], confere poderes à Oftel para actuar contra qualquer subvenção cruzada indevida efectuada pela BT, impondo a esta última uma obrigação no sentido de manter registos de quaisquer transferências de material entre quaisquer partes da sua actividade.

Estas restrições regulamentares reflectem-se nos acordos, de tal modo que as acções desenvolvidas pela MCI ou pela BT em cumprimento das suas obrigações respectivas estão, por exemplo, excluídas da disposição de não concorrência prevista no AEC (nºs 3 e 4 do artigo 18º) e das disposições de « perda de direitos » do AI [nº 12, alíneas b), subalínea iii), e c), subalínea iii), do artigo 9º].

As restrições regulamentares acima referidas, juntamente com as explicações complementares fornecidas pelas partes, levaram a Comissão a concluir não ser necessário adoptar neste momento quaisquer novas medidas, nem mesmo solicitar às partes que se comprometam a não efectuarem discriminações ou subvenções cruzadas. Contudo, se esta conclusão se revelar inadequada no futuro, a Comissão aplicará imediatamente as regras de concorrência do Tratado CE (e se necessário as do Acordo EEE).

d) Indispensabilidade

i) Newco

(58) A criação da Newco é, em si mesma, indispensável para que as sociedades-mae penetram com êxito no mercado relevante:

- a Newco fará com que o período de tempo necessário para a comercialização dos serviços relevantes seja substancialmente reduzido. Uma vez que muitas outras empresas (principalmente alianças) estão a entrar no mercado relevante, o período de tempo necessário para se posicionar no mercado com um conjunto completo de serviços constitui um factor concorrencial da maior importância,

- além disso, a Newco permitirá que cada sociedade-mae reduza de substancialmente os custos e riscos associados à complexa organização necessária para oferecer tais serviços à escala e com as prestações exigidas pelas multinacionais e outros utilizadores internacionais de grandes dimensões,

- por último, tal como referido no considerando 7, a Newco constitui um meio para ultrapassar rapidamente as carências em termos de fornecimento dos serviços e prestações (serviços em balcão único, completos e de alto nível) exigidas pelas multinacionais e outros utilizadores internacionais de grandes dimensões, no âmbito do quadro existente de relações de cooperação criado pelos OT.

ii) Distribuição exclusiva

(59) Nos termos do AD da BT, esta empresa é designada pela Newco como distribuidor exclusivo dos produtos da Newco num vasto território, que abrange todo o mundo com excepção do continente americano.

Esta exclusividade é reforçada pelas disposições em matéria de concessão de licenças do API. Assim, nos termos do nº 4, alínea a), subalínea i), do artigo 3º, a Newco concede sublicenças à BT exclusivamente para o « território » e à MCI apenas para o continente americano para utilização da tecnologia combinada que recebeu das suas sociedades-mae na distribuição dos produtos da Newco. Além disso, cada sociedade-mae (ou distribuidor) recebe directamente da outra uma licença não exclusiva para utilizar e conceder licenças relativamente às marcas desta última dentro do seu próprio território. Assim, a BT concede à MCI uma licença deste tipo para as marcas da BT, limitada ao continente americano [nº 3, alíneas a) e b), do artigo 12º], e vice-versa.

As partes forneceram à Comissão uma série de argumentos para apoiar a indispensabilidade, para a transacção, dos acordos de distribuição exclusiva para a BT. Ambas as partes realçaram em especial o aspecto da protecção, contra empresas do exterior e, sobretudo, entre si, dos importantes direitos de propriedade intelectual com que contribuíram para a empresa comum. Neste contexto, as partes salientaram que não tinham encontrado um modo mais eficaz de organizar a distribuição dos produtos de forma equilibrada.

Tomando estes factos em consideração, bem como o alto nível de concorrência que as sociedades-mae terão de enfrentar (como distribuidores da Newco) e o significativo poder de negociação dos clientes, o acordo de distribuição exclusiva para a BT (incluindo neste contexto as disposições do API que o vêm reforçar) pode ser aceite como indispensável para obter os efeitos positivos (em especial a distribuição dos produtos de forma eficaz) resultantes das cláusulas restritivas, desde que seja preservada, pelo menos, aos clientes do EEE a possibilidade de vendas passivas. Por vendas passivas entende-se, no que se refere à MCI, a possibilidade oferecida a um cliente do EEE de se dirigir à MCI para o fornecimento de produtos da Newco no EEE, com o apoio da Newco (no que se refere por exemplo à disponibilidade de circuitos alugados ou ao serviço de clientela necessário) mas sem a intervenção da BT ou com essa intervenção apenas na qualidade de distribuidor de apoio.

(60) Assim, a Comissão examinou em que medida estas vendas passivas constituem uma possibilidade para todos os tipos de clientes. As partes reafirmaram que as vendas passivas (13) continuarão a ser possíveis independentemente da dimensão e localização efectivas dos clientes, considerando a Comissão (e as partes reconheceram-no) que as vendas passivas efectuadas por cada distribuidor a clientes no território exclusivo do outro distribuidor constituem, com efeito, uma verdadeira possibilidade (14).

Consequentemente, um cliente europeu, que exerça actividades em pelo menos dois Estados-membros mas que não se encontre presente nos Estados Unidos, pode decidir celebrar um contrato com a MCI (e não com a BT, distribuidor exclusivo para o EEE), relativamente à prestação, apenas no EEE, dos serviços da Newco. A MCI realizará a venda na América (sem infringir qualquer licença que lhe foi concedida pela Newco ou a licença da marca concedida pela BT) e solicitará à Newco que disponibilize as redes à distância necessárias (redes de terceiros) nas melhores condições possíveis. Para o efeito, a Newco poderá, em alguns casos, recorrer aos serviços da BT (nomeadamente no que diz respeito aos serviços regulamentados ainda prestados pela BT), sendo no entanto sempre obrigada a obter esses fornecimentos numa base concorrencial. Além disso, a MCI será responsável por esse cliente.

Em conclusão, a exclusividade é considerada indispensável na acepção do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE (e nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE).

iii) A « perda de direitos » da MCI nos termos do nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI

(61) Tal como referido acima, o nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI prevê que a MCI perca determinados direitos se participar nas « actividades principais » da BT num território definido como « o resto do mundo », que inclui todo o EEE.

(62) Esta disposição deverá ser considerada tendo em conta o desequilíbrio existente entre o grande valor, para cada sociedade-mae, do seu suporte lógico objecto de uma licença concedida à Newco (e de uma licença mútua dentro do respectivo território) e o baixo nível de protecção de que o suporte lógico beneficia nos termos da maior parte das legislações vigentes em matéria de propriedade intelectual. Na prática, o mesmo suporte lógico será utilizado pela Newco para dar resposta às necessidades dos seus clientes internacionais e por cada sociedade-mae para dar resposta às necessidades intranacionais dos seus clientes dentro dos respectivos territórios. Além disso, deve ser tomado em consideração o facto de que, através da Newco (e das licenças que a Newco concederá às suas sociedades-mae no que se refere a qualquer inovação), as tecnologias de ambas as partes estarão cada vez mais interligadas e, por conseguinte, será cada vez mais difícil separá-las.

Por estes motivos, as partes decidiram não incluir uma cláusula de resolução no AIP em caso de infracção, incluindo em vez disso a disposição de « perda de direitos » no AI. Neste contexto, esta última disposição pode ser considerada semelhante à protecção territorial da empresa que concede a licença, permitida pelo regulamento de isenção por categoria de acordos de licença de saber-fazer [Regulamento (CEE) nº 556/89 da Comissão] e pelo regulamento de isenção por categoria de acordos de licença de patente [Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão].

Nesta perspectiva, a « perda de direitos » nos termos do nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI é indispensável, principalmente como um meio de promover a confiança entre as sociedades-mae e, consequentemente, tornar possível a transferência de tecnologia necessária ao êxito da Newco.

(63) Contudo, tal como acima referido, esta disposição terá igualmente como efeito impedir de forma significativa que a MCI penetre no mercado do EEE utilizando exclusivamente a tecnologia de que é proprietária. A Comissão não vê qualquer justificação para aceitar este efeito restritivo durante todo o período de vigência dos acordos.

Por esse motivo, e na sequência de discussões com a Comissão, as partes modificaram os acordos de modo a que a disposição de « perda de direitos » prevista no nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI, apenas se aplique, no que se refere ao EEE, durante um período de cinco anos. Uma vez terminado o período de cinco anos no que se refere a esses direitos, a « perda de direitos » da MCI deixa de produzir efeitos no que se refere ao EEE.

Este período de cinco anos afigura-se adequado uma vez que o plano de actividades existente para a Newco obriga as sociedades-mae durante cinco anos, prevendo-se para além disso, que o conjunto de serviços a comercializar pela Newco estará plenamente operacional também dentro de um período de cinco anos.

Tendo em conta esta modificação, a Comissão considera que o nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI preenche agora as condições para a concessão de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE.

e) Conclusão

(64) Conclui-se que estão preenchidas as quatro condições para a concessão de uma isenção individual ao abrigo do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE no que se refere à criação da Newco e às restrições indispensáveis acima referidas.

F. DURAÇÃO DAS ISENÇÕES (65) Em conformidade com o artigo 8º do Regulamento nº 17, uma decisão de aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE (e em conformidade com o protocolo nº 21 do Acordo EEE e do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE) deve ser concedida por um período determinado. Nos termos do artigo 6º do mesmo regulamento, a data a partir da qual essa decisão produz efeitos não pode ser anterior à data da notificação. Neste contexto, no presente caso, a decisão, na medida em que concede uma isenção, deverá produzir efeitos:

- a partir da data da notificação completa, ou seja, a partir de 16 de Novembro de 1993 até 15 de Novembro de 2000 no que se refere à empresa comum criada entre a BT e a MCI, e à designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no EEE,

- no que se refere à « perda de direitos » da MCI nos termos do nº 12, alínea c), do artigo 9º do AI, até ao final do quinto ano a contar da data de adopção da presente decisão,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Tendo em conta os elementos disponíveis, a Comissão considera que não existem motivos para intervir nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE no que se refere aos acordos notificados, relativos à aquisição, pela BT, de uma participação de 20 % no capital da MCI, à designação da MCI como distribuidor exclusivo da Newco no continente americano, nos termos do nº 1 do artigo 2º do acordo de distribuição da MCI, à designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no resto do mundo excluindo o território do EEE, e à « perda de direitos » da MCI, nos termos do nº 12, alínea c), do artigo 9º do acordo de investimento, na medida em que não esteja em causa o território do EEE, à « perda de direitos » da BT, nos termos do nº 12, alínea a), do artigo 9º do acordo de investimento.

Artigo 2º

Tendo em conta os elementos disponíveis, a Comissão considera que não existem motivos para intervir nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE durante o período da isenção concedida à empresa comum no que se refere à obrigação imposta à BT e à MCI de adquirirem junto da Newco todos os produtos globais, nos termos do nº 1 do artigo 3º de cada acordo de distribuição e no que se refere à disposição de não concorrência relativamente às actividades da Newco, nos termos do nº 1 do artigo 18º do acordo de empresa comum.

Artigo 3º

Em conformidade com o nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e com o nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE é declarado inaplicável, durante o período compreendido entre 16 de Novembro de 1993 e 15 de Novembro de 2000, à empresa comum Newco, criada entre a BT e a MCI, tal como notificada à Comissão, e à designação da BT como distribuidor exclusivo da Newco no território do EEE, nos termos do nº 1 do artigo 2º do acordo de distribuição da BT.

Artigo 4º

Em conformidade com o nº 3 do artigo 85º do Tratado CE e com o nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE e no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE é declarado inaplicável, durante um período de cinco anos a contar da data de adopção da presente decisão, ao nº 2, alínea c), do artigo 9º do acordo de investimento.

Artigo 5º

Os destinatários da presente decisão são:

British Telecommunications plc

81 Newgate Street

GB-London, EC1A 7AJ.

MCI Communications Corporation

1801 Pennsylvania Avenue, NW

Washington, DC 20 006

USA

Feito em Bruxelas, em 27 de Julho de 1994.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº L 395 de 30. 12. 1989, p. 1, e JO nº L 257 de 21. 9. 1990, p. 13 (rectificação).

(3) JO nº C 93 de 30. 3. 1994, p. 3.

(4) Os parêntesis rectos dizem respeito a segredos comerciais não publicados nos termos do nº 2 do artigo 21º do Regulamento nº 17.

(5) Estão excluídos da definição os seguintes serviços: i) a simples revenda de serviços vocais internacionais, ii) as chamadas internacionais directas de longa distância fornecidas numa base correspondente, iii) o fornecimento de circuitos privados internacionais alugados e iv) os serviços que não podem por razões legais ser oferecidos numa base correspondente.

(6) Relativamente a este ponto, a Syncordia continuará a existir sob a forma de um departamento ou sob forma de uma sucursal no âmbito da Newco.

(7) Refira-se que se as necessidades reais do distribuidor forem inferiores às declaradas na previsão, a Newco não reembolsará o montante recebido, mesmo em parte.

(8) Por actividade principal, entende-se todos os serviços de telecomunicações e os outros serviços de informação electrónica bem como o equipamento necessário à prestação desses serviços, tal como existem à data do acordo ou definidos posteriormente, incluindo (de forma não exaustiva) todas as formas de acesso a telecomunicações e de saída destas, os serviços de valor acrescentado destinados aos particulares ou às empresas, criados por serviços de telecomunicações de base que utilizam qualquer tipo de transporte físico e de transporte tecnológico (voz, dados e imagem), inteligência de rede e as aplicações informáticas, nomeadamente, i) o tratamento da informação, ii) a integração dos sistemas e serviços externos, iii) o tratamento das transacções e iv) a televisão por cabo.

(9) Ver decisão da Comissão no caso Philip Morris/Rembrandt/Rothmans mencionada no Décimo quarto relatório sobre a política de concorrência, pontos 98 a 100 e o acórdão do Tribunal de Justiça proferido nos processos apensos 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1987, p. 4487.

(10) Ver nº 3 do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão, nº 5 do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 556/89 da Comissão e alínea a) do artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 418/85 da Comissão.

(11) JO nº C 233 de 6. 9. 1991, p. 2.

(12) A utilização de tais informações está também restringida pela lista de segregação de dados do AEC, a que é feita referência no considerando 26.

(13) A última versão disponível do plano de actividade faz mesmo uma distinção entre « vendas remotas » (em que um cliente solicita uma proposta a um distribuidor para serviços no território de um outro distribuidor) e « vendas passivas » (em que um cliente solicita propostas a um distribuidor que não é responsável por esse território ou cliente). Ambas as vendas podem ser efectuadas. O distribuidor relevante preparará de forma independente uma proposta sem consultar o outro, e a Newco, na medida em que estiver envolvida, não divulgará a qualquer dos distribuidores os preços e condições que forneceu ao outro ou qualquer informação confidencial relativa ao cliente.

(14) Além disso, existirão efectivamente diferenças nos preços da MCI e da BT no que se refere aos serviços da Newco, na medida em que os preços estarão ligados às condições locais e aos custos de fornecimento.