PT Jornal Oficial da União Europeia L 239/32

DECISÃO DA COMISSÃO

de 30 de Abril de 2008

relativa ao auxílio estatal C 56/06 (ex NN 77/06) concedido pela Áustria a favor da privatização do Bank Burgenland

[notificada com o número C(2008) 1625]

(O texto em língua alemã é o único que faz fé)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2008/719/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações em conformidade com as disposições acima referidas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) Em 4 de Abril de 2006, a Comissão recebeu uma denúncia de um consórcio de investidores ucranianos e austríacos (a seguir designado por «Consórcio») (2) alegando que a Áustria tinha cometido uma infracção às regras em matéria de auxílios estatais no âmbito do processo de privatização do Hypo Bank Burgenland AG (a seguir designado por «BB»). A denúncia salientava que o processo de concurso que, alegadamente, tinha sido não equitativo, não transparente e discriminatório para o autor da denúncia tinha resultado na venda do BB não ao proponente que fizera a oferta mais elevada (o autor da denúncia), mas sim à companhia de seguros austríaca Grazer Wechselseitige Versicherung AG juntamente com a GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. (a seguir designada por «GRAWE»).

(2) Em 12 de Abril de 2006, foi enviado à Áustria um primeiro pedido de informações. Em 25 de Abril de 2006, a Áustria solicitou uma prorrogação do prazo, o que foi parcialmente concedido por carta de 28 de Abril de 2006. A Áustria respondeu por cartas de 15 de Maio de 2006 e 1 de Junho de 2006. Foi realizada uma reunião com as autoridades austríacas em 27 de Junho de 2006. Em 17 de Julho de 2006, foi enviado um segundo pedido de informações e a resposta completa foi recebida em 18 de Setembro de 2006.

(3) Entretanto, a Comissão recebeu informações complementares do Consórcio, por correio electrónico e por cartas de 21 de Abril e de 2 de Junho de 2006.

(4) Por carta de 21 de Dezembro de 2006, a Comissão informou a Áustria que decidira iniciar o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE no que diz respeito à medida.

(5) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação (a seguir também designada por «decisão de início do procedimento») foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (3). A Comissão convidou as partes interessadas a pronunciarem-se sobre a medida.

(6) A Comissão recebeu observações das partes interessadas. Um terceiro húngaro apresentou informações dentro do prazo fixado pela decisão e também, sem justificação particular, fora do prazo estabelecido. As observações recebidas dentro do prazo foram enviadas em 22, 26 e 27 de Fevereiro de 2007 e em 9 de Março de 2007. Foram recebidas informações complementares dessa parte interessada em 19 e 28 de Março de 2007, após o termo do prazo.

(7) O candidato seleccionado, a GRAWE, potencial beneficiário do auxílio, também apresentou observações. Estas foram enviadas em 9 de Março de 2007, juntamente com um pedido de prorrogação do prazo, que foi concedido. Por carta de 19 de Abril de 2007, a GRAWE apresentou observações adicionais. O processo completo, incluindo os anexos, chegou à Comissão em 26 de Abril de 2007. Na sequência de uma reunião com a Comissão, em 8 de Janeiro de 2008, a GRAWE apresentou mais observações em 5 de Fevereiro de 2008.

(8) A Áustria apresentou as suas observações após o início do procedimento formal de investigação, em 1 de Março de 2007, na sequência de uma prorrogação do prazo que lhe foi concedida.

(9) Todas as observações recebidas dentro do prazo inicial (terceiro húngaro) ou no período de prorrogação (GRAWE) foram transmitidas à Áustria, tendo-lhe sido dada a possibilidade de se pronunciar. As observações da Áustria foram recebidas por carta de 5 de Junho de 2007. Posteriormente, em 8 de Fevereiro de 2008, a Comissão enviou à Áustria, para que se pronunciasse, todas as outras informações enviadas fora do prazo pela GRAWE ou pelo terceiro húngaro.

(10) Foram realizadas várias reuniões com a Áustria, a GRAWE e as autoridades ucranianas. A última reunião com a Áustria teve lugar em 1 de Abril de 2008. Foram recebidas observações complementares da Áustria, por correios electrónicos de 14 de Dezembro de 2007 e 23 de Janeiro, 25 de Fevereiro, 5 de Março e 9 de Abril de 2008.

(11) Em 22 de Março de 2007, o autor da denúncia, que não se pronunciara sobre a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, facultou à Comissão informações sobre a situação actual de um dos seus processos judiciais na Áustria [decisão do Tribunal Provincial de Viena (Oberlandesgericht), de 5 de Fevereiro de 2007, e o recurso subsequente interposto pelo autor da denúncia perante o Supremo Tribunal (Oberster Gerichtshof) da Áustria]. O autor da denúncia interpôs vários recursos perante os tribunais austríacos mas, até ao momento, não foi dado provimento a nenhum deles.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DO AUXÍLIO

1. O Consórcio (o autor da denúncia)

(12) O autor da denúncia é um consórcio austríaco e ucraniano que, na altura da venda do BB, consistia em duas sociedades anónimas ucranianas, a Ukrpodshipnik e a Ilyich, e duas empresas austríacas, a SLAV AG e a SLAV Finanzbeteiligung GmbH, sendo esta última especificamente constituída para efeitos da aquisição do BB. A Ukrpodshipnik e a Ilyich são grupos ucranianos importantes que empregam perto de 100 000 pessoas e registam um volume anual de negócios total de aproximadamente 4 mil milhões de dólares dos Estados Unidos em vários domínios, tais como a produção de aço, a construção naval, condutas, transformação de metais e centrais eléctricas. A Ukropodshipnik também exerce actividades nos mercados financeiros através do Commercial Bank Active Bank Ltd (a seguir designado por «Active Bank»), que desde 2002 tem vindo a operar na Ucrânia ao abrigo de uma licença para exercer todas as actividades bancárias. A SLAV AG foi fundada em Viena em 1992 como filial da Ukrpodshipnik, exercendo actividades de empresa comercial. As suas acções estão cotadas na Bolsa de Valores de Viena. O facto de ter ocorrido uma reorganização dos membros do Consórcio após a venda, na sequência da qual a SLAV AG passou a proprietária das empresas com sede na Ucrânia, é irrelevante para a apreciação do presente caso.

(13) Com o projecto de aquisição do BB, o Consórcio prosseguia dois objectivos estratégicos importantes. Em primeiro lugar, pelo facto de já exercer actividades no domínio dos mercados financeiros na Ucrânia, o Consórcio pretendia expandir-se neste segmento de mercado. Em segundo lugar, pelo facto de o Consórcio exportar uma grande parte dos seus produtos para todo o mundo, o BB deveria proporcionar-lhe acesso aos mercados financeiros internacionais e apoiar a sua expansão internacional. O plano de actividades do BB elaborado pelo Consórcio reflectia esses objectivos estratégicos, pelo que teria mudado a incidência regional do Banco.

(14) Nem as informações de que a Comissão dispunha nem as observações apresentadas por terceiros na sequência do início do procedimento puseram em questão a viabilidade económica do Consórcio. Durante a investigação, não foram recebidas quaisquer informações que indiciassem que o Consórcio não era uma empresa cumpridora, até que, já numa fase muito avançada da investigação, as autoridades austríacas chamaram a atenção da Comissão para um processo alemão, no qual o Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (a seguir designado por «BaFin») impedira a venda de acções de um banco alemão a um grupo ucraniano não divulgado, devido a algumas dúvidas suscitadas quanto à origem pouco clara dos fundos, tendo esta avaliação sido confirmada por um tribunal administrativo alemão (4).

2. GRAWE (o beneficiário)

(15) O adquirente, a GRAWE, constituída pela Grazer Wechselseitige Versicherung AG e a GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. GRAWE é um grande grupo austríaco reputado no sector dos serviços financeiros. Desenvolve actividades no sector dos seguros e no sector bancário e imobiliário, não só na Áustria mas também em diversos países da Europa Central, com filiais na Eslovénia, Croácia, Belgrado, Sarajevo, Banja Luka, Hungria, Bulgária, Roménia, Ucrânia, República da Moldávia e Podgorica. As sedes estão na sua grande maioria situadas na capital do país. A Grazer Wechselseitige Versicherung AG oferece todas as modalidades de seguros correntes, mas também presta serviços financeiros e de locação financeira. A sede da empresa está localizada em Graz, e conta com agências em todas as capitais das províncias. Em 2006, o volume anual de prémios aproximou-se dos 660 milhões de euros e o número de contratos de seguros geridos ascendeu a 3,3 milhões.

(16) Em 2006, a Grazer Wechselseitige Versicherung AG detinha participações directas em duas entidades no sector bancário e de investimentos. A principal referia-se a uma participação de 43,43 % no Hypo Group Alpe Adria, um grupo financeiro da região dos Alpes ao Adriático. O Hypo Group Alpe Adria tem agências na Áustria, Bósnia-Herzegovina, Bulgária, Croácia, Alemanha, Hungria, Itália, Listenstaine, antiga República jugoslava da Macedónia, Montenegro, Sérvia, Eslovénia e Ucrânia. Emprega mais de 6 500 pessoas ao serviço de mais de 1,1 milhões de clientes e, em 2006, os seus activos excediam 30 mil milhões de euros. Em 1989, a GRAWE adquiriu o Capital Bank, uma instituição independente, especializando-se, nos últimos anos, na banca de negócios e na banca de investimentos, gerindo uma carteira de cerca de 70 fundos de investimento.

(17) O plano de actividades elaborado pela GRAWE para a aquisição do BB não previa qualquer alteração do modelo de negócios do BB nem a sua integração nas actividades bancárias do grupo.

(18) Em 2007, a GRAWE vendeu cerca de 15 % da participação que detinha no Hypo Group Alpe Adria e realizou resultados contabilísticos consideráveis. Ao reportar as perdas do exercício de […] (5) milhões de euros (6) do BB, a GRAWE obteve poupanças fiscais (7) que utilizou para cobrir o preço de compra líquido de […] milhões de euros (8) pagos pelo BB.

3. Hypo Bank Burgenland AG (BB)

(19) Até ser vendido, o Hypo Bank Burgenland AG era uma sociedade por acções de direito austríaco com sede social em Eisenstadt, na Áustria. Antes da venda do BB ao grupo segurador austríaco GRAWE, a que se refere a medida de auxílio em questão, e desde a reunião de accionistas de Março de 2005, a província federal de Burgenland (a seguir designada por «Land de Burgenland») detinha 100 % das acções (9). O grupo BB assumia uma importância estritamente regional com um valor de balanço de cerca de 3,3 mil milhões de euros em 2005.

(20) Antes da venda, o BB detinha uma licença para exercer todas as actividades bancárias no Land de Burgenland e na Hungria ocidental, onde detinha uma filial a 100 %, o Sopron Bank RT. Constituído sob a forma de banco regional de crédito hipotecário, o BB dedicava-se a operações monetárias e de concessão de crédito no Land de Burgenland. Tradicionalmente, a sua principal actividade consistia na concessão de empréstimos hipotecários e na emissão de obrigações, tais como obrigações hipotecárias e obrigações municipais. No momento da venda, operava como um banco universal e oferecia toda a gama de produtos e serviços bancários.

(21) Até à privatização, o BB ainda beneficiava da chamada Ausfallhaftung (10). Na sequência de um acordo entre a Comissão e a Áustria, que levou à Decisão C(2003) 1329 final da Comissão (11), a Ausfallhaftung tinha de ser suprimida até 1 de Abril de 2007. Regra geral, o total do passivo existente em 2 de Abril de 2003 continuava a ser coberto pela Ausfallhaftung até ao seu vencimento. Depois dessa data, a Ausfallhaftung podia manter-se no período compreendido entre 2 de Abril de 2003 e 1 de Abril de 2007 para cobrir dívidas recentemente contraídas, desde que o respectivo prazo de vencimento não fosse além de 30 de Setembro de 2017. Contudo, a privatização do BB fez com que este período de transição terminasse de forma prematura, no dia em que foi concluído o negócio com a GRAWE, ou seja, em 12 de Maio de 2006 (12). As novas dívidas contraídas depois dessa data deixaram de estar cobertas pela Ausfallhaftung. Em 31 de Dezembro de 2005, as dívidas cobertas pela Ausfallhaftung ascendiam a cerca de 3,1 mil milhões de euros, sem contar com a emissão das obrigações adicionais descrita no ponto 44.

(22) Em consequência das perdas acumuladas do passado, o BB registava em 31 de Dezembro de 2004, perdas fiscais a reportar de cerca de 376,9 milhões de euros. Desde 1 de Janeiro de 2005, o direito fiscal austríaco permite às empresas (do mesmo grupo) compensarem os lucros e as perdas entre si. As condições em que se realiza essa operação dependem da estrutura específica da empresa.

4. A reestruturação do BB

(23) Por decisão de 7 de Maio de 2004 (13) (a seguir designada por «decisão de reestruturação»), a Comissão aprovou um auxílio à reestruturação do BB, num total de 360 milhões de euros, composto por duas medidas: um acordo relativo a garantias celebrado em 20 de Junho de 2000 entre o Land de Burgenland e o BB [(171 milhões de euros acrescidos de 5 % de juros (14)] e um acordo-quadro de 23 de Outubro de 2000, que consistia na renúncia a créditos por parte do Bank Austria a favor do BB, no montante total de 189 milhões de euros, numa cláusula do retorno a melhor fortuna entre as duas partes contratantes (15) e numa garantia do Land de Burgenland a favor do BB no valor de 189 milhões de euros (16).

(24) A decisão de reestruturação incluía as seguintes alterações, com efeitos retroactivos, ao acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000 e ao acordo-quadro. O acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000 foi alterado do seguinte modo: os lucros de exploração anuais do BB deixaram de ser utilizados para reduzir o montante garantido pelo Land de Burgenland e o BB passou a só poder accionar a garantia depois do encerramento das contas anuais relativas ao exercício de 2025. O Land de Burgenland passou a poder efectuar o pagamento total ou parcial da garantia ao BB, após o encerramento das contas anuais relativas ao exercício de 2010. O acordo-quadro de 23 de Outubro de 2000 foi alterado do seguinte modo: os lucros anuais do BB deixaram de ser utilizados para satisfazer a cláusula de retorno a melhor fortuna face ao Bank Austria AG. O Land de Burgenland executará a cláusula de retorno a melhor fortuna a favor do Bank Austria e a pagará o montante em dívida nos termos do acordo relativo às garantias de uma só vez e imediatamente antes da privatização do BB.

(25) As alterações relativas à utilização dos lucros anuais para reduzir os montantes garantidos não teriam efeito se o BB não tivesse sido privatizado. Enquanto o Land de Burgenland permanecesse na posse do BB, ambas as garantias permaneceriam inalteradas, os montantes da garantia seriam reduzidos num valor equivalente aos lucros anuais do BB e a cláusula de retorno a melhor fortuna manter-se-ia inalterada.

(26) A privatização do BB constituía uma componente essencial do plano de reestruturação aprovado pela Comissão. O Land de Burgenland considerou que a privatização do BB era a melhor garantia possível da sua viabilidade a longo prazo.

(27) Na sequência da decisão da Comissão e a partir de 2003, o Land de Burgenland tentou por duas vezes vender e privatizar o BB, mas sem êxito. A terceira tentativa, a medida de auxílio a seguir descrita, começou por um anúncio nos meios de comunicação social em 18 de Outubro de 2005.

5. A privatização do BB

5.1. O processo de privatização

(28) A Comissão observa que as partes implicadas na venda do BB divergem no que se refere à descrição do processo de venda. Contudo, a Comissão considera que os seguintes elementos da venda do BB, apresentados na decisão de início do procedimento e complementados pelas observações das autoridades austríacas e da GRAWE, são incontestáveis.

(29) Em 2005, o Land de Burgenland lançou um terceiro concurso para privatizar o BB. O banco de investimentos internacional HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, juntamente com o HSBC plc, Londres (a seguir designados, em conjunto, por «HSBC»), que foram encarregados de realizar o processo de privatização, anunciaram publicamente a intenção de venda do BB, a nível nacional, no jornal oficial de Viena (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) em 18 de Outubro de 2005 e, a nível internacional, na edição inglesa do Financial Times Europe em 19 de Outubro de 2005, e convidaram as partes interessadas na aquisição de acções do BB a apresentarem propostas.

(30) Embora 24 potenciais proponentes, tanto dentro como fora da União Europeia, tivessem respondido ao anúncio, apenas 14 manifestaram oficialmente o seu interesse na apresentação de propostas, pelo que lhes foi fornecida uma «process letter» (dossier do concurso) para passarem à fase seguinte do processo de concurso. No dossier do concurso, solicitava-se aos potenciais proponentes que apresentassem uma proposta indicativa, não vinculativa, para aquisição do banco até 6 de Dezembro de 2005.

(31) Dos 14 potenciais proponentes, apenas três avançaram propostas indicativas no prazo estabelecido, num montante de 65 milhões, 100 milhões e 140 milhões de euros, respectivamente (17), tendo passado à segunda fase na qual deveria ser apresentada uma proposta vinculativa até 6 de Fevereiro de 2006. Esta segunda fase compreendia, em especial, uma fase de auditoria jurídica a realizar através de consulta de dados na Internet no período compreendido entre 7 e 30 de Janeiro de 2006, complementada por diversas apresentações e reuniões. Os proponentes também tiveram oportunidade de colocar questões durante e depois do processo de auditoria jurídica.

(32) Em 6 de Fevereiro de 2006, dois proponentes apresentaram uma proposta vinculativa, a GRAWE, por um lado, e o Consórcio, por outro.

(33) As negociações relativas às propostas vinculativas prosseguiram individualmente com estes dois proponentes, tendo terminado em 4 de Março de 2006.

(34) Em 5 de Março de 2006, o Land de Burgenland adjudicou o contrato à GRAWE, apesar do preço de compra oferecido pela GRAWE (100,3 milhões de euros) ser significativamente inferior ao preço oferecido pelo Consórcio (155 milhões de euros). A decisão baseou-se numa recomendação escrita do HSBC (a seguir designada por «recomendação»), de 4 de Março de 2006, complementada por explicações orais aos membros do Governo do Land de Burgenland no dia da decisão. O Governo do Land de Burgenland aprovou formalmente a venda em 7 de Março de 2006. O acordo foi concluído em 12 de Maio de 2006.

(35) Na véspera da conclusão do acordo, o BB emitiu obrigações no valor de 700 milhões de euros. De acordo com o previsto em 2005, a emissão de obrigações adicionais antes da privatização limitar-se-ia a 320 milhões de euros. A emissão foi efectuada ao abrigo da Ausfallhaftung. O Capital Bank, uma filial da GRAWE, subscreveu 350 milhões de euros do total dos 700 milhões de euros em obrigações.

5.2. Critérios de selecção no dossier do concurso

(36) Os seguintes critérios de avaliação das propostas basearam-se numa decisão do Governo do Land de Burgenland, de 6 de Setembro de 2005, e foram enumerados no dossier do concurso: a) Preço de compra e fiabilidade do seu pagamento; b) Manutenção da autonomia do BB; c) Prosseguimento das actividades do BB, evitando simultaneamente a utilização daAusfallhaftung; d) Disponibilidade para efectuar qualquer aumento de capital necessário; e) Segurança da operação; f) Prazo de realização da operação.

(37) O dossier do concurso referia ainda que, com base na recomendação, o accionista do BB poderia escolher os proponentes que passariam à segunda fase do processo de venda.

5.3. Cláusula de garantia no contrato com a GRAWE

(38) O contrato celebrado com a GRAWE contém uma garantia prestada pelo Land de Burgenland de que as regras relativas aos auxílios estatais não são infringidas quer no contexto dos acordos relativos às garantias objecto da decisão de reestruturação, quer no contexto do contrato de venda propriamente dito. A garantia em causa é completada por uma cláusula que confere ao adquirente, a GRAWE, o direito a ser indemnizado pelo Land de Burgenland no que se refere a eventuais reembolsos exigidos pela Comissão no âmbito de uma decisão negativa. Caso as regras relativas a auxílios estatais viessem a proibir tal ajustamento do preço de venda, o adquirente poderia, de acordo com a referida cláusula, rescindir o contrato.

5.4. Recomendação do HSBC

(39) A recomendação compara as duas propostas apresentadas pela GRAWE e pelo Consórcio com base nos critérios de selecção acima referidos. Salienta que o preço de compra levaria a uma decisão a favor do Consórcio. Contudo, atendendo aos demais critérios, nomeadamente a fiabilidade do pagamento do preço de compra, o prosseguimento das actividades do banco, o não recurso à Ausfallhaftung, os aumentos de capital e a segurança da operação, o HSBC recomenda a venda à GRAWE (para mais pormenores, ver pontos 27 a 29 da decisão de início do procedimento).

III. DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO NOS TERMOS DO N.o 2 DO ARTIGO 88.o DO TRATADO CE

(40) A Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do disposto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE, essencialmente pelas seguintes razões.

(41) Aplicando os princípios apresentados no 23.o Relatório sobre a Política de Concorrência (18), a Comissão não conseguiu determinar que a venda se tinha realizado sem recurso a auxílios, nomeadamente por ser evidente que o Consórcio, embora apresentasse uma proposta substancialmente mais elevada, não foi escolhido pelo Land de Burgenland como adquirente do BB. Além disso, verificaram-se algumas divergências na maneira como o autor da denúncia, por um lado, e as autoridades austríacas, por outro, descreveram o procedimento de concurso público.

(42) No que se refere ao procedimento de concurso, a Comissão manifestou dúvidas quanto ao facto de poder ser considerado transparente, incondicional e não discriminatório. A Comissão pôs nomeadamente em causa o facto de os proponentes terem sido tratados da mesma maneira durante o concurso e também o facto de um vendedor privado ter eventualmente imposto algumas das condições inerentes à venda, conforme estabelecido no dossier do concurso do HSBC.

(43) A Comissão manifestou ainda dúvidas sobre a transparência da selecção final, dado que não havia qualquer indicação relativamente à ponderação atribuída aos diferentes critérios. Por outro lado, um outro critério, ou seja o «refinanciamento do BB após a venda», que foi realçado durante as negociações, não foi contemplado na lista (para mais pormenores, ver pontos 65 a 69 da decisão de início do procedimento).

(44) Além disso, a Comissão não podia excluir a hipótese de ter sido concedida uma vantagem económica à GRAWE, pelas razões seguintes: a) A diferença de preço, que indica que a venda do BB à GRAWE não foiefectuada ao preço de mercado; b) A emissão de obrigações suplementares no valor de 380 milhões de euroscobertas pela Ausfallhaftung, elemento que não constava do plano deactividades do BB apresentado aos potenciais compradores e que, aparentemente, não foi oferecido ao Consórcio; c) A incerteza quanto ao facto de poderem ter sido apresentadas propostas mais elevadas ou de terem participado outros concorrentes na venda, caso não tivessem sido impostas as condições anteriormente referidas.

(45) A Comissão referiu ainda as repercussões potenciais do reporte das perdas fiscais no valor económico das respectivas propostas. A cláusula de garantia constante do contrato concluído com a GRAWE constituía outra questão preocupante.

(46) No que se refere à disposição do contrato relativa à compensação por termo antecipado (Vorfälligkeitsentschädigung) do acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000, a Comissão questionou se a decisão de reestruturação tinha sido integralmente cumprida pela Áustria.

IV. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(47) A Comissão recebeu observações do beneficiário GRAWE e da parte interessada húngara (19). As observações da GRAWE apoiam e complementam os argumentos da Áustria, pelo que são seguidamente tratados em conjunto.

(48) A parte interessada húngara apresentou uma série de documentos que se referem a uma alegada fraude anterior, principalmente referente às actividades do BB na Hungria, onde fica situada a sua filial Sopron Bank RT. Assegurava que a fraude só poderia ser mantida sob sigilo se o BB fosse vendido a um proponente austríaco. Foram fornecidos vários documentos, especialmente relativos a diversas empresas na Hungria ligadas ao BB, nomeadamente certidões de registos comerciais, os documentos de constituição das empresas em causa, actas das reuniões anuais ou outros dados da empresa, que abrangem períodos claramente anteriores à venda do BB. A Comissão não conseguiu estabelecer qualquer ligação pertinente entre estes documentos e o processo de privatização que devia avaliar com base nas regras em matéria de auxílios estatais. Por conseguinte, as referidas observações não foram tidas em consideração.

V. OBSERVAÇÕES DA ÁUSTRIA E DA GRAWE

(49) A Áustria sublinhou e complementou os argumentos que já haviam sido apresentados antes de a Comissão decidir iniciar o procedimento formal de investigação. Nesta argumentação, a Áustria foi em larga medida apoiada pela GRAWE.

1. Admissibilidade

(50) Por razões processuais, a Áustria defendeu que a Comissão não devia examinar aprofundadamente esta denúncia, uma vez que o Consórcio, que ainda não tinha entrado no mercado bancário europeu e, por conseguinte, nem sequer era um concorrente, não podia ser considerado «parte interessada» na acepção da alínea g) do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o [actualmente artigo 88.o] do Tratado CE (20). Qualquer alegada discriminação, estaria mais ligada à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais. A entrada no mercado bancário europeu não pode ser obtida através de auxílios estatais. A Comissão devia igualmente ter em conta o facto de o Consórcio não ter exercido quaisquer actividades após a decisão da Comissão de dar início ao procedimento e de ter afirmado publicamente que já não estava interessado na aquisição do banco.

(51) A Comissão estaria a exceder os seus poderes discricionários ao examinar este caso. A Áustria sublinhou que os tribunais austríacos tinham analisado aprofundadamente o processo no que respeita à regulamentação em matéria de auxílios estatais, ouvido exaustivamente testemunhas, avaliado integralmente os factos, tendo concluído que o concurso fora realizado de forma aberta, equitativa e transparente. A Comissão devia ter confirmado esse parecer em vez de dar início ao procedimento formal de investigação.

2. Questões de carácter geral relacionadas com o concurso e o seu resultado

(52) A Áustria salientou que o concurso fora aberto, equitativo e transparente, facto confirmado pelos tribunais na Áustria que se debruçaram sobre o assunto. A decisão final só foi tomada depois de 4 de Março de 2006. Foram facultadas a todas as partes as mesmas oportunidades de obterem as informações necessárias para procederem às auditorias jurídicas, apesar de as partes não as terem utilizado da mesma maneira.

(53) Apesar de haver desde o início fortes reservas em relação ao Consórcio, era legítimo mantê-lo no concurso tanto tempo quanto possível, em vez de o excluir com base em propostas indicativas. Tal comportamento corresponde ao de um vendedor privado, que aumentaria assim a concorrência entre os proponentes para elevar o preço ao máximo. Além disso, a Áustria esperava que o Consórcio se apresentasse como um forte parceiro de negócios sob o ponto de vista financeiro, na sequência do que anunciara durante as negociações. Um parceiro desta natureza teria alterado substancialmente a situação.

(54) A GRAWE alegou que não considerava ter sido tratada de maneira preferencial no concurso, quer pelo Land de Burgenland quer pela autoridade de supervisão do mercado financeiro (FMA).

(55) A Áustria salientou que a recomendação do HSBC não era mais do que um resumo do processo de privatização, não podendo ser considerada o único fundamento da decisão tomada. A recomendação pretendia apenas apresentar uma breve panorâmica do processo e das propostas. As suas conclusões foram complementadas por explicações orais apresentadas aos responsáveis pela decisão. A Áustria completou estas informações, apresentando uma nota elaborada pelo HSBC e destinada ao Land de Burgenland, para o ajudar a preparar a resposta ao primeiro pedido de informações da Comissão, de 12 de Abril de 2006, e na qual constavam outras observações relativas às conclusões. De acordo com as autoridades austríacas, a recomendação não devia ser considerada um parecer de peritos sobre o valor do banco, o que não era exigido pela regulamentação europeia. A decisão tomada em 5 de Março de 2006 baseou-se, pelo contrário, na experiência adquirida durante o processo de privatização, na recomendação, nas avaliações orais e nas explicações confidenciais avançadas por representantes do HSBC.

(56) Alguns elementos das observações da Áustria e da GRAWE referem a comparabilidade das propostas apresentadas pelos dois concorrentes.

(57) No que se refere à compensação pelo termo antecipado (Vorfälligkeitsentschädigung) do acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000, a Áustria alegou que a Comissão tinha interpretado mal as disposições relevantes previstas nas propostas de ambos os proponentes finais. A compensação relacionava-se com o facto de o Land de Burgenland efectuar os seus pagamentos nos termos do acordo relativo às garantias vários anos antes do previsto (21). Não se tratava de um elemento do preço de compra, conforme foi aparentemente assumido pela Comissão. Além disso, o regime não punha em causa a decisão anterior sobre a reestruturação do BB, mas contribuía para reduzir o auxílio que, na altura, havia sido autorizado pela Comissão.

(58) No que diz respeito às cláusulas de garantia e aos períodos de garantia previstos nos contratos de venda da GRAWE e do Consórcio, a Áustria argumentou que tinham resultado das negociações conduzidas individualmente com cada parte. As disposições diferentes relativas aos limites de responsabilidade, aos montantes isentos e aos períodos de garantia (dois anos para o Consórcio e três anos para a GRAWE) não constituíam uma discriminação entre os proponentes.

(59) Apenas o projecto de contracto com o Consórcio estipulava um encargo anual de 100 000 euros relativo à Ausfallhaftung, a pagar até 2017 ao Land de Burgenland. Na explicação apresentada, a Áustria salientou que o contrato com a GRAWE não estipulava quaisquer encargos anuais, uma vez que estavam já incluídos no preço de venda oferecido pela GRAWE.

(60) No que se refere à emissão de novas obrigações, as autoridades austríacas argumentaram que a decisão do Conselho de Administração de emitir novas obrigações no montante de 380 milhões de euros, em complemento da anterior decisão baseada na programação do plano de actividades do BB de emitir obrigações no valor de 320 milhões de euros em Setembro de 2005, tinha sido independente da privatização a realizar proximamente e do futuro proprietário do BB. O Land de Burgenland considerou que era desnecessário mencionar a emissão das referidas obrigações suplementares no dossier do concurso, uma vez que essa medida não teria sido decisiva para a venda. Contudo, ambos os proponentes foram informados a esse respeito na fase de auditoria jurídica e a emissão teria sempre ocorrido independentemente da identidade do comprador. Só a GRAWE incluiu essa medida no projecto do contrato. A Áustria sublinhou que a emissão de obrigações suplementares no valor de 380 milhões de euros foi levada a cabo para aproveitar ao máximo as condições de refinanciamento favoráveis ao abrigo da Ausfallhaftung. Esta questão foi referida com insistência durante as reuniões com o Consórcio. Na realidade, caso o BB tivesse sido adquirido pelo Consórcio, este teria tirado muito mais partido das condições de refinanciamento favoráveis do que a GRAWE. A Áustria argumentou que as condições de refinanciamento do BB em caso de venda ao Consórcio seriam mais onerosas, visto que a GRAWE tinha sido objecto de notação e o Consórcio não só não tinha sido notado como tinha sede na Ucrânia, pelo que o BB poderia contar, no máximo, com as condições de refinanciamento correspondentes a uma notação, hipotética, de «BB» ou «B».

(61) Em relação à disposição especial acordada com a GRAWE de transferir quatro filiais do sector imobiliário do BB para o Land de Burgenland antes da conclusão do contrato, ao seu valor contabilístico de 25 milhões de euros, a Áustria salientou que, dado que o auditor do BB confirmou em 31 de Dezembro de 2005 que o valor de mercado dos bens imóveis seria igual ao seu valor contabilístico, essa transferência teria repercussões apenas a nível da liquidez. Por conseguinte, não era necessário tomar em consideração estas repercussões a nível da liquidez na comparação das duas propostas.

(62) O Consórcio propôs o pagamento antecipado de 15 milhões de euros, efectuado numa conta fiduciária junto do Active Bank, com sede na Ucrânia, no dia da assinatura do contrato. A GRAWE teve de transferir o preço de venda integral no dia da conclusão do contrato.

(63) A Áustria considerou que a cláusula, que fazia igualmente parte do projecto de contrato com o Consórcio (22), era uma cláusula-tipo incluída em qualquer contrato de venda em operações desta natureza, fazendo parte das condições de venda e do preço, e estava em conformidade com as regras em matéria de auxílios estatais. Era do interesse legítimo do comprador do BB, que tinha decidido não oferecer um preço mais elevado e que poderia ser obrigado a pagar mais através de uma ordem de recuperação na sequência de uma decisão em matéria de auxílios estatais. Além disso, a Comissão devia igualmente ter tido em conta o facto de a cláusula estabelecer o direito de o adquirente rescindir o contrato se a cláusula não fosse válida a título das regras em matéria de auxílios estatais.

(64) De acordo com a GRAWE, as dúvidas da Comissão eram irrelevantes desde que não houvesse uma ordem de recuperação. A GRAWE sublinhou que o adquirente num concurso dispunha de meios muito limitados para impedir que um vendedor público adoptasse um comportamento potencialmente relevante para efeitos de uma avaliação em matéria de auxílios estatais. A GRAWE considerou que essa cláusula dava ainda mais motivos ao Estado para cumprir as regras em matéria de auxílios estatais e, por conseguinte, favorecia os interesses da Comissão.

3. Conformidade com o mercado do preço de venda pago pela GRAWE

(65) Segundo a Áustria, a existência de um concurso aberto e transparente que reflectia o preço do mercado foi demonstrada pelo facto de três proponentes terem avançado propostas indicativas, tendo a da GRAWE ocupado a segunda posição. Ficou assim provado que a proposta da GRAWE não tinha sido inferior ao valor de mercado do BB.

(66) A Áustria referiu-se ao resultado da segunda tentativa de privatizar o BB. As quatro propostas apresentadas na altura situavam-se entre os 85 milhões e os 93 milhões de euros. Por conseguinte, podia considerar-se que os 100,3 milhões de euros pagos pela GRAWE estavam em conformidade com as condições do mercado.

(67) De acordo com as regras relativas aos auxílios estatais, a Áustria não era obrigada a vender o banco através de concurso público, podendo escolher entre um concurso público ou uma avaliação por peritos. Desde que o preço de venda estivesse de acordo com estas avaliações prévias, não estavam envolvidos auxílios estatais. Neste contexto, a Comissão negligenciara o facto de a Áustria já ter apresentado uma série de estudos na fase inicial da investigação que conformavam a sua opinião de que o preço pago pela GRAWE estava em conformidade com as condições de mercado.

(68) A Áustria e a GRAWE fizeram referência aos seguintes estudos e documentos para apoiar a sua argumentação: a) Uma avaliação indicativa do BB realizada pelo HSBC: este estudo concluiu que, se o BB fosse privatizado e vendido a um comprador com uma boa situação creditícia, o seu valor situar-se-ia entre 50 e 70 milhões de euros, em função do valor atribuído ao reporte das perdas fiscais. O valor do capital próprio ascenderia então a 33,4 milhões de euros (23). b) Uma avaliação do valor autónomo do BB realizada pela gmc-unitreu Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH por ocasião da aquisição de todas as acções pelo Land de Burgenland a fim de preparar a privatização do BB. Com base em números idênticos aos utilizados pelo HSBC, o estudo concluiu que, em 30 de Junho de 2004, o BB valia entre 44,4 e 53,9 milhões de euros (24). c) A própria avaliação do Consórcio, que se baseava num valor do capital próprio autónomo do BB na ordem dos 50 a 70 milhões de euros.

(69) Além disso, a Áustria argumentou que os proponentes tinham tido em consideração as condições do concurso e, por conseguinte, ambas as ofertas superavam o valor real do mercado.

(70) A Áustria propôs encomendar um novo estudo, a elaborar por um perito independente, para comprovar que o preço pago estava em conformidade com as condições do mercado.

4. Papel da Ausfallhaftung na venda do BB

(71) Durante a investigação, a Áustria salientou por diversas vezes a importância da Ausfallhaftung e o interesse financeiro do Land de Burgenland na venda do BB, e neste seu argumento foi apoiada pela GRAWE. O critério referente ao «prosseguimento das actividades do Bank Burgenland, evitando simultaneamente a utilização da Ausfallhaftung» constituiu uma das condições que a Áustria tornara públicas durante o processo de concurso, pelo que era do conhecimento de todos os interessados. A este respeito, a Áustria e a GRAWE apresentaram, nomeadamente, os seguintes argumentos.

(72) A base da Ausfallhaftung encontrava-se nos estatutos. Contudo, enquanto sociedade por acções de responsabilidade limitada («AG»), o BB tinha um estatuto jurídico de direito privado e a própria garantia era um instrumento de direito privado (secção 1356 do Código Civil); as condições e o âmbito da responsabilidade do Land de Burgenland eram, por conseguinte, regidos por disposições de direito privado. O Estado agira como proprietário do Bank Burgenland e não na sua qualidade de sujeito de direito público. Ao não aceitar este argumento, a Comissão estava a ignorar a separação de poderes na Áustria entre o poder legislativo (a origem da Ausfallhaftung), por um lado, e o poder executivo (o Land de Burgenland, que tinha tomado a decisão de vender o BB), por outro. A relação entre o Land de Burgenland e o BB poderia comparar-se à situação de uma empresa-mãe que presta uma garantia a favor de uma filial sob a forma de uma carta de assunção de responsabilidade (Patronatserklärung). Este tipo de garantia seria tida em conta ao vender uma filial, como qualquer outro risco extrapatrimonial. A Áustria reforçou este ponto de vista fazendo referência a um acórdão do Supremo Tribunal austríaco, de 4 de Abril de 2006 (25).

(73) Além disso, a Comissão e a Áustria tinham acordado na supressão da garantia enquanto auxílio existente, após um período transitório. Até à sua supressão, a Ausfallhaftung seria «legalizada», o que também devia permitir que o Land de Burgenland a levasse em conta ao vender o BB. A garantia não tinha sido prestada pelo Land de Burgenland com vista ao processo de privatização e a Áustria não dispunha de meios legais para se desvincular da garantia antes da venda do BB. Se o risco associado à Ausfallhaftung não pudesse ser considerado nestas circunstâncias, a Comissão estaria efectivamente a impedir o Land de Burgenland de privatizar o BB. Tal seria contrário ao requisito de privatização previsto na anterior decisão da Comissão relativa ao BB e restringiria ilicitamente a liberdade de os Estados-Membros privatizarem os seus activos.

(74) A opinião da Áustria foi confirmada pela prática da Comissão e pelos tribunais europeus. Em especial, a Comissão tinha reconhecido que o passivo e os riscos extrapatrimoniais podiam ser tidos em conta num processo de privatização (26). No processo Gröditzer Stahlwerke, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias também reconheceu implicitamente que uma garantia dada pelo Estado, que era relevante para a liquidação da empresa, devia ser tida em conta (27). O reconhecimento de que a Ausfallhaftung constituía um auxílio existente era, por conseguinte, pertinente.

(75) O risco de a Ausfallhaftung poder ser accionada dependia do perfil de risco futuro do banco e, por conseguinte, do perfil de risco do seu novo proprietário. O Land de Burgenland tinha considerado inaceitável o risco associado ao Consórcio como proprietário. O facto de o BB permanecer sob a supervisão da FMA não alterou este prognóstico, uma vez que a FMA apenas interveio ex post.

(76) A Áustria apresentou um cálculo para o valor garantido pela Ausfallhaftung e um cenário de liquidação. Salientou que o método utilizado no cálculo era idêntico ao método apresentado à Comissão no âmbito do procedimento que levou à decisão de reestruturação.

(77) A GRAWE alegou que era incorrecto utilizar um cenário de liquidação neste contexto, uma vez que o Land de Burgenland tinha de decidir não sobre a liquidação do BB, mas sobre o comprador que devia escolher. O cenário de liquidação destinava-se a uma situação diferente (decisão relativa ao auxílio à reestruturação). Além disso, numa situação de Ausfallhaftung, o Land de Burgenland não poderia exigir a liquidação de todos os activos, visto que todos os credores podiam solicitar directamente ao Land o pagamento dos seus créditos.

(78) A Áustria associou este elemento ao critério do «prosseguimento das actividades do BB, evitando simultaneamente a utilização da garantia», mantendo que o anúncio da venda do BB ao Consórcio podia ter levado a um aumento das necessidades de refinanciamento do BB e a uma importante saída de tesouraria, e poderia ter eventualmente accionado a Ausfallhaftung. A liquidez do BB na sequência da venda constituíra um factor crucial na tomada de decisão. O Consórcio também não excluíra a possibilidade da retirada de depósitos por parte dos clientes ou do cancelamento de linhas de crédito interbancárias, embora a uma escala significativamente inferior à estimada pela Áustria. Enquanto o Consórcio previa retiradas no valor de 500 milhões de euros, no máximo, a Áustria apresentou cálculos que quantificavam a saída líquida de capitais, na melhor das hipóteses, em 750 milhões de euros e, no pior dos casos, em 1,25 mil milhões de euros. Cabia ao Consórcio o ónus de provar que podia garantir o refinanciamento, mas falhou nesse propósito. Em vez disso, limitara-se a apresentar «cartas de intenções» não vinculativas de diversos bancos.

(79) A Áustria sublinhou ainda que teria menos preocupações a este respeito se o Consórcio tivesse apresentado um parceiro financeiramente sólido, como anunciara durante as negociações.

5. Questões referentes à autorização da venda pela FMA

(80) A Áustria explicou que, de acordo com a secção 20 da lei relativa ao sector bancário, a FMA só pode realizar o chamado «teste de adequação e idoneidade» do comprador de um banco quando as partes já tiverem celebrado um acordo vinculativo. Uma hipotética avaliação de mais de um potencial comprador excederia os poderes da FMA. Pela mesma razão, não era possível facultar à Comissão essa avaliação ex post, conforme solicitado na decisão de início do procedimento. Consequentemente, a FMA tinha-se recusado a examinar os documentos, tanto do Consórcio como da GRAWE, quando ambos os compradores potenciais apresentaram a documentação àquela autoridade para obter uma autorização prévia à venda (28). A FMA era obrigada a avaliar qualquer operação de uma maneira imparcial.

(81) A Áustria afirmou que, apesar disso, tentara obter uma declaração referente aos dois restantes proponentes. De modo informal, a FMA tinha indicado que a avaliação da GRAWE, empresa bem conhecida da autoridade, levaria provavelmente apenas umas semanas. Em contrapartida, a avaliação do Consórcio implicava igualmente outras autoridades exteriores à União Europeia, pelo que demoraria presumivelmente mais de três meses. Contudo, a FMA estava legalmente obrigada a dar uma resposta no prazo de três meses, caso contrário considerar-se-ia que a venda tinha sido autorizada. Por conseguinte, a possibilidade de venda ao Consórcio levaria inevitavelmente a FMA, como primeira medida, a proibir provisoriamente a operação. A FMA podia, no entanto, prosseguir o exame e, se pertinente, revogar a sua recusa anterior. O processo completo podia levar até um ano. De acordo com a FMA, o resultado teria ficado «totalmente em aberto».

(82) Neste contexto, a Áustria sublinhou que o Land de Burgenland se viu obrigado a vender o BB com base no seu próprio prognóstico relativamente à decisão final da FMA. No entanto, a Áustria tinha considerado que a FMA nunca autorizaria a venda ao Consórcio. As principais considerações subjacentes às previsões do Land de Burgenland foram as seguintes:

(83) Em 1994, o SLAV International Bank AG tinha solicitado uma licença para o exercício de actividades bancárias na Áustria. O pedido foi recusado em 17 de Novembro de 1997. Um dos motivos da recusa tinha sido o facto de o fundo ucraniano que na altura era proprietário do banco não aplicar as Normas Internacionais de Contabilidade (NIC). Com excepção de um pequeno membro do Consórcio, o Active Bank Ltd que exercia actividades apenas na Ucrânia, até àquela data não tinham sido exercidas actividades bancárias dentro do grupo. Nenhum dos membros do Consórcio tinha sido objecto de notação por parte de uma agência de notação internacionalmente reconhecida. Em contrapartida, com a GRAWE, o Bank Burgenland ganharia um parceiro experiente no sector bancário e do mercado de capitais, a quem fora atribuída a notação «A» e que era bem conhecido da FMA.

(84) Do mesmo modo, a Áustria referiu-se à sua experiência durante as duas anteriores tentativas infrutíferas de privatizar o BB. Especialmente na segunda tentativa, que se gorou em Agosto de 2005, tinha participado um banco russo com sede na Lituânia e a Áustria teve razões para crer que a FMA não teria autorizado essa operação.

(85) A Áustria observou ainda que a decisão seria mais demorada devido à inexistência de um memorando de entendimento que pudesse servir de base para a cooperação mútua e o intercâmbio de informações entre a FMA e o Banco Nacional Ucraniano.

(86) Além disso, para preservar a sua boa reputação, a GRAWE teria todo o interesse em intervir caso o BB se encontrasse em dificuldade. O mesmo não se poderia dizer do Consórcio. Por outro lado, a Áustria sublinhou que, com um proprietário com sede na Ucrânia, o BB nunca obteria uma notação idêntica à da GRAWE, ou seja «A», mas sim entre «BB» e «B», em conformidade com o princípio de que uma empresa nunca pode conseguir uma notação superior à do país onde está estabelecida.

6. Outros aspectos das previsões do Land de Burgenland

(87) A Áustria também apresentou uma nota elaborada pelo HSBC que confirmava todos os elementos avançados pelo Land de Burgenland no que se refere à probabilidade de a FMA autorizar a transacção e ao facto de a Ausfallhaftung poder ser utilizada no caso de uma decisão favorável à GRAWE. A diferença de preço era largamente compensada pelo risco muito menor no caso de venda à GRAWE.

(88) O plano de actividades do Consórcio constituía igualmente um motivo de preocupação. Só tinha sido apresentado numa fase já avançada do processo, em 27 de Fevereiro de 2006, e previa a integração do Active Bank Ltd com sede na Ucrânia. Na realidade, o Consórcio considerava esta operação como condição prévia para a aquisição do BB. Contudo, havia diversos aspectos neste plano de actividades que o Land de Burgenland considerava de alto risco para a própria existência do BB.

(89) Em especial, apenas uma parte muito reduzida do novo capital prometido pelo Consórcio seria atribuída ao reforço das actividades regionais do BB (17 milhões de euros de um total de 85 milhões euros), destinando-se a parte restante ao Active Bank com sede na Ucrânia. De acordo com o plano de actividades, no futuro, o principal centro de actividades passaria a ser na Ucrânia e não no Land de Burgenland — uma situação que envolvia riscos cambiais.

(90) Além disso, o Land de Burgenland nunca conseguiu averiguar como é que o Consórcio pretendia integrar o Active Bank, cujo valor estava largamente sobrestimado. Por razões prudenciais, o Land de Burgenland presumiu o pior cenário possível para o BB, no qual a falência do Active Bank comprometeria seriamente o BB e, em última análise, resultaria mesmo na insolvência do banco.

(91) Com base nesse plano de actividades, o Land de Burgenland não teria vendido o BB mesmo que o Consórcio tivesse sido o único proponente (29).

(92) Por outro lado, a Áustria ficara preocupada com o facto de a FMA necessitar de bastante mais tempo para avaliar a venda ao Consórcio. Na decisão relativa à reestruturação do BB, tinha sido exigida a sua privatização em tempo útil. Além disso, a proposta da GRAWE era válida apenas até 31 de Março de 2006. Por conseguinte, o Land de Burgenland corria o risco de ficar sem comprador se a FMA não autorizasse a venda.

(93) Em 5 de Março de 2008, a Áustria fez referência a um acórdão de um tribunal alemão que confirmava uma decisão do BaFin proibindo a venda de acções de um banco alemão a um grupo ucraniano. A Áustria não afirmou que o grupo ucraniano objecto deste processo fosse o Consórcio mas, apesar disso, considerou que esta decisão, que o BaFin tinha levado 13 meses a adoptar, confirmava as suas previsões.

(94) No entender da Áustria, a questão de uma venda em tempo útil estava estreitamente ligada à segurança necessária da transacção. O fracasso da terceira tentativa de privatização colocaria o banco em risco, podendo levar mesmo à insolvência do BB, accionando a Ausfallhaftung.

7. Outros métodos de avaliação de riscos apresentados pela Áustria e pela GRAWE

(95) A Áustria avançou outras explicações sobre a recomendação do HSBC, seguindo uma abordagem baseada numa garantia integral do passivo. O aumento moderado da probabilidade de a Ausfallhaftung poder ser accionada, se o BB fosse vendido ao Consórcio, era suficiente para compensar a diferença entre as duas propostas e, por conseguinte, apontava para uma decisão a favor da GRAWE.

(96) A GRAWE, apoiada pela Áustria, apresentou um parecer de um perito baseado num modelo de determinação dos preços de opções para explicar e justificar a venda à GRAWE. Neste parecer, o perito chegou à conclusão de que, mesmo na hipótese de um pequeno aumento de 1,83 % da volatilidade dos activos no seguimento da venda do BB ao Consórcio, o risco que daí decorreria para o Land de Burgenland em termos da Ausfallhaftung, aumentaria consideravelmente. Por conseguinte, justificava-se a decisão de vender o BB à GRAWE.

(97) Numa fase tardia do processo, em 22 de Fevereiro de 2008, a Áustria apresentou uma análise sobre a forma como os mercados de capitais avaliam uma garantia como a Ausfallhaftung. Em 9 de Abril de 2008 foi apresentada, de forma mais pormenorizada, a abordagem adoptada na análise produzida pela Morgan Stanley. A análise partia do pressuposto de que o Land Burgenland podia obter um resseguro no mercado de capitais contra o risco da Ausfallhaftung, através de um swap de risco de incumprimento. A Áustria alegou que os resultados da análise mostravam que se justificava a decisão tomada pelo Land de Burgenland. Estimou o custo desse seguro em 51,3-64,1 milhões de euros no caso de venda do BB à GRAWE e em 521,6 milhões de euros no caso de venda do BB ao Consórcio. As estimativas da Morgan Stanley eram inferiores (354 milhões de euros em 12 de Maio de 2006), mas foram consideradas como corroborando os resultados obtidos pela Áustria.

8. Compatibilidade do auxílio com o mercado comum

(98) A Áustria não apresentou quaisquer observações sobre a compatibilidade do auxílio com o mercado comum.

(99) A GRAWE argumentou que a medida, se fosse classificada como auxílio estatal, devia ser considerada compatível com o mercado comum, à luz do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE. A privatização do BB estava estreitamente ligada à anterior decisão de reestruturação, de acordo com a qual o BB devia continuar a desenvolver actividades como banco regional no Land de Burgenland. A avaliar pelo seu plano de actividades, o Consórcio, enquanto proprietário, não previa essa orientação. Esta situação poria em risco a execução correcta da decisão relativa à reestruturação.

VI. APRECIAÇÃO JURÍDICA DO AUXÍLIO

1. Admissibilidade

(100) Antes de mais, a Comissão gostaria de lembrar que, em conformidade com o n.o 1 do artigo 10.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, deve examinar as informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal, qualquer que seja a sua fonte. Por conseguinte, a Áustria presume que existe uma margem de apreciação de que a Comissão na realidade não desfruta, sendo obrigada por lei a debruçar-se sobre uma denúncia como a apresentada pelo Consórcio. Pelo facto de constituir o único concorrente da GRAWE na fase final do concurso para a aquisição do BB, o Consórcio é inegavelmente uma «parte interessada» na acepção da alínea h) do artigo 1.o do regulamento acima mencionado. Desenvolvimentos subsequentes, nomeadamente artigos publicados na imprensa que sugerem que o Consórcio tinha abandonado os seus planos iniciais de comprar o banco, não influenciam de modo algum a obrigação da Comissão de prosseguir a sua investigação. A este respeito, a Comissão sublinha que o Consórcio não retirou a sua denúncia (30).

(101) A Comissão lembra que as decisões do tribunal nacional referidas pela Áustria não determinam nem limitam a sua competência para avaliar o caso nos termos dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE. A este respeito, a Comissão observa ainda que as conclusões das decisões que lhe foram facultadas não se baseiam, em nenhum dos casos, na legislação em matéria de auxílios estatais (31).

2. Existência de auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE

(102) Conforme previsto no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. A privatização do BB tem de preencher todos os critérios deste artigo para constituir um auxílio estatal.

2.1. Auxílio estatal no contexto da privatização — quadro jurídico

(103) Tal como estabelecido na decisão de início do procedimento, o exame da Comissão no contexto de uma privatização decorre de uma série de princípios estabelecidos no 23.o Relatório sobre a Política de Concorrência (a seguir designado por «Relatório da Concorrência») e da prática subsequente (32).

(104) Uma das circunstâncias estabelecidas no relatório que permite à Comissão presumir, sem um exame aprofundado, que não estão envolvidos auxílios estatais é o facto de a empresa ser vendida ao concorrente que apresentou a oferta mais elevada. Contudo, no caso em apreço, é evidente que o BB não foi vendido ao proponente que apresentou a proposta mais vantajosa. Trata-se de um motivo suficiente para justificar a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação (33).

(105) Outro elemento importante a considerar no quadro da privatização refere-se às condições inerentes à venda em questão. Na decisão de início do procedimento, a Comissão referiu a importância atribuída a esse aspecto no Relatório da Concorrência, ao exigir como condição para aceitar que as medidas de privatização não contêm quaisquer elementos de auxílio estatal, que se deve realizar «um concurso transparente, aberto a todos os interessados e não sujeito a quaisquer restrições, tais como a aquisição de outros activos que não os objecto do concurso ou a continuação do funcionamento de determinadas actividades».

(106) A Comissão sublinhou igualmente a sua decisão subsequente relativa à Stardust Marine, na qual salientou a importância do carácter «não discriminatório» do procedimento (34). Em conformidade com a Comunicação da Comissão no que respeita a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos (35) (a seguir designada por «Comunicação relativa à venda de terrenos»), a Comissão considera actualmente que, em princípio, podem ser impostas condições, se for exigido a todos os potenciais adquirentes o cumprimento da obrigação e se todos puderem fazê-lo, independentemente do seu domínio de actividade (36). Neste contexto, a Comissão observou que os critérios de selecção escolhidos para a venda do banco poderiam implicar condições e devem ser avaliados enquanto tal (para mais pormenores, ver pontos 141 a 143).

(107) Durante o procedimento formal de investigação afigura-se que a Áustria partiu do pressuposto de que, em primeiro lugar, a Comunicação relativa à venda de terrenos pode aplicar-se directamente à privatização de uma empresa e, em segundo lugar, de que a potencial irregularidade de um concurso podia ser superada invocando anteriores avaliações independentes, realizadas no contexto da privatização do BB. A Áustria propôs inclusivamente à Comissão um novo estudo sobre o valor de mercado do BB.

(108) A importância específica das condições inerentes à transacção é considerada nos pontos 141 a 143. No entanto, como observação geral em relação ao primeiro ponto, importa observar que é preciso distinguir entre as regras relativas às privatizações e as regras relativas à venda de terrenos e imóveis. Embora não impondo um convite à apresentação de propostas como o único procedimento possível para uma privatização, o Relatório da Concorrência refere-se explicitamente a privatizações e apresenta orientações sobre os requisitos prévios de um procedimento que garanta que a privatização não implica auxílios estatais. O Relatório da Concorrência não afirma que uma avaliação independente da entidade a ser privatizada, realizada antes da venda, é suficiente para determinar que a venda a esse preço seria automaticamente considerada isenta de auxílio. Tal é particularmente evidente nos casos em que se realizou, de facto, um concurso.

(109) A possibilidade de estabelecer o preço de mercado por avaliação é apenas mencionada na Comunicação relativa à venda de terrenos como um meio de determinar o preço de mercado na ausência de concurso. Mesmo no caso da venda de terrenos, decorre da redacção e da estrutura da Comunicação relativa à venda de terrenos que um Estado-Membro não pode justificar a venda a outra pessoa que não o proponente que apresentou a proposta mais vantajosa, remetendo para uma avaliação. No caso da venda de terrenos tal como no caso de uma privatização, deve considerar-se que o resultado do concurso determina o preço de mercado.

(110) No entanto, a Comissão entende que não é disso que se trata no presente caso, mesmo supondo, a título meramente argumentativo, que é possível subscrever a opinião da Áustria sobre a «aplicabilidade» da Comunicação relativa à venda de terrenos. É um facto que a Comunicação em causa aceita como válidos para demonstrar a ausência de auxílios estatais um concurso e uma avaliação ex ante. Contudo, esta última abordagem só é admissível a priori se a avaliação for realizada antes da venda. Depois de o Land de Burgenland ter optado por um concurso público que produziu propostas válidas no mercado, seria incoerente aceitar uma avaliação anterior e excluir propostas mais vantajosas, tal como sugerido pela Áustria no segundo pressuposto referido no ponto 107.

(111) A proposta da Áustria deveria apenas ser considerada se o resultado do concurso tivesse de ser anulado devido à ausência de um processo de concurso aberto, transparente e incondicional.

(112) A este respeito, a Comissão considera que o concurso produziu duas propostas válidas, embora não possa excluir totalmente que as propostas pudessem ter sido mais elevadas se não tivessem sido aplicadas condições à venda (o impacto das condições será discutido mais aprofundadamente nos pontos 141 a 143). Na presença simultânea de avaliações independentes e de uma proposta vinculativa superior para aquisição do BB, é claramente esta última que constitui um melhor indicador do valor de mercado do projecto de venda, uma vez que reflecte não só uma avaliação hipotética mas uma proposta concreta.

(113) Com base no exposto, qualquer avaliação prévia do valor do BB apresentada pela Áustria torna-se irrelevante para a apreciação do presente caso (37). Por outro lado, uma avaliação ex post, tal como proposta pela Áustria, não tem qualquer relevância face a este concurso e às propostas válidas que produziu.

(114) Atendendo às condições aplicadas, a Comissão observa ainda que, mesmo que a empresa tivesse sido vendida ao concorrente que apresentou a proposta mais vantajosa por um preço significativamente mais elevado do que o seu valor estimado, poderiam ainda existir elementos de auxílio estatal se o preço pago pelo investidor privado fosse inferior àquele que teria pago na ausência de tais condições (38).

(115) Em conclusão, a Comissão deve avaliar a privatização do BB à luz do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, sem recorrer à Comunicação relativa à venda de terrenos ou ao Relatório da Concorrência, atendendo ao facto de não se aplicar a presunção de «inexistência de auxílio» referida neste último.

2.2. Existência de elementos de auxílio estatal

(116) O Land de Burgenland é um dos nove Estados federais austríacos. Em princípio, pode considerar-se que os recursos do Land de Burgenland foram concedidos por um Estado-Membro ou provenientes de recursos estatais, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(117) Além disso, a Comissão regista que a GRAWE desenvolve actividades transfronteiriças e internacionais e, por conseguinte, qualquer vantagem proveniente de recursos estatais afectaria a concorrência no sector bancário e teria repercussões no comércio intracomunitário (39).

(118) Contudo, a venda do BB à GRAWE só implica a existência de auxílios estatais se o Land de Burgenland não tiver actuado como um operador numa economia de mercado, conferindo uma vantagem selectiva ao comprador. Seria assim, se o Land de Burgenland não tivesse actuado como um vendedor privado e tivesse aceitado um preço de venda inferior ao valor de mercado do BB. Ao avaliar esta questão, a Comissão aplica o «teste do vendedor privado».

(119) Ao aplicar este princípio, é necessário avaliar o concurso propriamente dito e as propostas a que deu origem para examinar se foi concedida uma vantagem à GRAWE e, em caso afirmativo, qual a sua importância. Em princípio, existem dois elementos neste caso que poderiam dar origem a uma vantagem. Em primeiro lugar, a venda da empresa ao proponente que apresentou a segunda proposta mais elevada e, em segundo lugar, a influência das condições impostas no valor da empresa, para todos os concorrentes.

(120) O Land de Burgenland foi confrontado com uma proposta apresentada pelo Consórcio que, à primeira vista, superava a proposta da GRAWE em 54,7 milhões de euros. Um operador privado no mercado poderia, no entanto, excepcionalmente, aceitar a proposta mais baixa, nas seguintes circunstâncias: a) Em primeiro lugar, se fosse óbvio que a venda ao proponente que apresentou a proposta mais vantajosa não seria realizável; b) Em segundo lugar, se tal se justificasse pelo facto de serem tomados em consideração outros factores que não o preço. Embora a proposta seleccionada não fosse, à primeira vista, a mais elevada, tal não constitui prova irrefutável da existência de auxílio. O conceito de «proposta mais elevada» pode ser interpretado de uma forma mais lata de molde a tomar em consideração diferenças entre as propostas em termos de riscos extrapatrimoniais (40).

(121) O primeiro aspecto depende essencialmente do facto de o Land de Burgenland poder contar em receber o pagamento do preço de compra, o que é geralmente conhecido por segurança da transacção (primeiro elemento) e de o Consórcio poder obter a autorização necessária da autoridade de supervisão do mercado financeiro (ou de qualquer outra autoridade envolvida na transacção) (segundo elemento).

(122) O segundo aspecto depende da eventual presença de outros factores, tais como garantias ou riscos extrapatrimoniais, susceptíveis de ser tomados em consideração pelo vendedor estatal, o Land de Burgenland, que compensassem a diferença de preço em relação à proposta mais vantajosa.

(123) No que se refere à segurança da transacção, que constitui o primeiro elemento do primeiro aspecto, a Comissão sublinha, por motivos de clareza, que se trata exclusivamente, neste contexto, da capacidade de o comprador pagar o preço de compra (41). A Comissão concorda com a Áustria quanto ao facto de se tratar de um elemento fundamental do processo de venda. Um vendedor privado nunca escolheria um comprador susceptível, em termos realistas, de não pagar o preço de compra.

(124) Ao longo de todo o processo, a Áustria nunca afirmou que o Consórcio não estaria em condições de pagar o preço de compra. Tendo em conta o poder económico das empresas do Consórcio (descrito no ponto 12), a Comissão não tem razões para duvidar da viabilidade do financiamento dos 155 milhões de euros correspondentes ao preço de compra. O Consórcio propôs um pagamento antecipado de 15 milhões de euros numa conta fiduciária junto do Active Bank sediado na Ucrânia, a fim de demonstrar a sua capacidade de pagar os 155 milhões de euros.

(125) É igualmente evidente que um vendedor privado no mercado não escolheria um comprador que, muito provavelmente, não obteria a autorização necessária da FMA (ou de qualquer outra autoridade envolvida na transacção). A Áustria argumentou que a FMA nunca teria autorizado a venda do BB ao Consórcio, mesmo que essa proposta fosse a única. De acordo com a Áustria, a proposta da GRAWE, apesar de não ter sido a mais elevada, tinha sido a «melhor proposta».

(126) De um ponto de vista processual, a Comissão não contesta que o direito austríaco proíba a FMA de realizar o chamado «teste de adequação e idoneidade», com base na secção 20 da Lei relativa ao sector bancário, tendo em conta a existência de dois proponentes potenciais. Na realidade, é um requisito comum em qualquer procedimento comparável que um comprador específico tenha de ser identificado antes de ser obtida a aprovação regulamentar. Por conseguinte, é coerente que o FMA recusasse ambos os «pedidos» de autorização, do Consórcio e da GRAWE, antes da decisão de venda. Com base no direito austríaco, a Comissão aceita também que não era possível obter uma declaração ex post da FMA.

(127) No entanto, a Comissão observa que a FMA, embora facultando informações factuais sobre os seus procedimentos ou sobre o pedido anterior da SLAV AG, nunca subscreveu explicitamente a opinião da Áustria a esse respeito, tendo confirmado à Comissão que o resultado da sua investigação tinha ficado «totalmente em aberto».

(128) Neste contexto, a Comissão também observa que o FMA se coibiu de emitir declarações de carácter geral, independentemente do caso em apreço, sobre elementos que teria considerado cruciais para a sua avaliação, tais como, por exemplo, a existência de uma notação do comprador. Não há portanto quaisquer elementos que indiquem que esta ou quaisquer outras considerações avançadas pela Áustria teriam influenciado negativamente a sua avaliação, e muito menos que teriam necessariamente conduzido a um resultado negativo.

(129) Na ausência de tais declarações por parte da FMA ou de outros elementos de prova, a Comissão não pode aceitar o argumento da Áustria de que a FMA teria seguramente proibido a transacção com o Consórcio.

(130) Por outro lado, a mera duração do procedimento da FMA, menos de três meses para a GRAWE, mas até um ano para o Consórcio, não é suficiente para eliminar o Consórcio. A Áustria salientou que o BB teria sido vítima de um período prolongado de incerteza, acabando como um banco em dificuldade. Contudo, a Comissão não pode nem em princípio nem in concreto aceitar este argumento. Em princípio, tal equivaleria a uma discriminação relativamente a qualquer concorrente fora da União Europeia, ou talvez até de outro Estado-Membro, já que este raciocínio podia igualmente aplicar-se a qualquer comprador potencial presentemente desconhecido da FMA, ou seja, qualquer empresa não austríaca. Relativamente ao caso em apreço, a Comissão observa que o BB não se encontrava em dificuldades no momento da venda. Como os procedimentos relativos às vendas já se arrastavam desde 2003, a urgência também não é suficientemente explicada. Neste contexto, o argumento de que a GRAWE impusera um prazo relativamente à sua oferta também não é aceitável, uma vez que tal proporcionaria numerosas oportunidades de influenciar os concursos de forma discriminatória.

(131) No que se refere aos elementos utilizados pelo próprio Land de Burgenland para «adivinhar» a decisão da FMA, a Comissão também não pode aceitar a referência da Áustria a um anterior pedido de autorização para o exercício da actividade bancária feito por um antecessor da SLAV AG em 1994. A Comissão salienta que as duas situações não se podem comparar, apesar de o «teste de adequação e idoneidade» a realizar no âmbito da venda do BB fazer parte dos requisitos, muito mais latos, de uma licença para o exercício de todas as actividades bancárias, como tinha sido solicitado no caso anterior (42). No entanto, a estrutura accionista do anterior requerente era completamente diferente e a situação política na Ucrânia também mudou consideravelmente desde então. Além disso, o único motivo avançado pela Áustria para justificar a recusa da licença — a não aplicação das Normas Internacionais de Contabilidade (NIC) pelo fundo que detém a empresa — parece ser de natureza puramente formal e nada indicava que o cumprimento das NIC continuava a constituir um problema para o Consórcio que, no momento da venda do BB, estava constituído de forma diferente. Como a FMA está juridicamente obrigada a avaliar um novo pedido de forma imparcial, a Comissão considera que este processo anterior relativo a uma parte diferente não teria tido qualquer influência se o Land de Burgenland tivesse vendido o BB ao Consórcio.

(132) A Comissão também tem de repudiar as alegações não fundamentadas que a Áustria proferiu para desacreditar o Consórcio como comprador credível. A decisão da Comissão tem de basear-se em factos. Este ponto refere-se, em primeiro lugar, à alusão feita pela Áustria ao segundo processo de privatização, em que, segundo a Áustria, o FMA insinuara que não teria sido autorizada a venda a um banco de capitais russos com sede na Lituânia. Não só esta alegação não foi fundamentada, como também se referia a uma parte completamente diferente. Em segundo lugar, as autoridades austríacas referiram, numa fase muito avançada do processo, um acórdão de um tribunal alemão que confirmava uma decisão do BaFin que proibia a venda de acções de um banco alemão a um grupo ucraniano não identificado (43). Esta informação não estava disponível no momento relevante, pelo que não podia ter influenciado uma possível decisão da FMA. Finalmente, tal como já referido, a Comissão observa que a FMA está juridicamente obrigada a examinar cada caso em função das suas próprias características, o que é igualmente importante.

(133) Com base no que precede, a Comissão conclui que não existem quaisquer elementos de prova nem indícios de que a FMA teria proibido a venda ao Consórcio. Um vendedor privado no mercado não teria, por conseguinte, eliminado o Consórcio por esse motivo.

(134) Como em qualquer outro processo, a Comissão confirma que apenas se podem considerar os factores que seriam levados em conta por um investidor numa economia de mercado (44). Tal exclui os riscos decorrentes da responsabilidade potencial de pagar auxílios estatais, uma vez que estes não seriam incorridos por um investidor numa economia de mercado (45). Quanto à privatização do BB, o elemento decisivo neste contexto é a existência da Ausfallhaftung, que a Áustria apresenta para justificar a venda à GRAWE.

(135) A Comissão entende que a Ausfallhaftung é um elemento que não devia ter sido considerado pelo Land de Burgenland. Tal como indicado na decisão de início do procedimento, tomar em consideração a Ausfallhaftung confundiria o papel do Land de Burgenland como entidade que concede a garantia e o seu papel como vendedor do banco.

(136) Em primeiro lugar, a Comissão tem de refutar todos os argumentos da Áustria que colocam em questão a classificação da Ausfallhaftung como auxílio estatal existente. À luz da Decisão da Comissão C(2003) 1329 final sobre a supressão da Ausfallhaftung (46), adoptada na sequência de um acordo celebrado entre a Áustria e a Comissão e que não foi contestada pela Áustria perante os Tribunais Europeus, este argumento não é aceitável. Se a Áustria, tal como aparentemente decorre do presente procedimento, discordasse efectivamente da classificação da Ausfallhaftung como auxílio estatal, era livre de a contestar perante o Tribunal de Justiça.

(137) Além disso, em resposta ao argumento da Áustria segundo o qual o auxílio existente é legal, deve sublinhar-se que os auxílios existentes continuam a ser auxílios concedidos por uma entidade pública. Todas as decisões do Tribunal proferidas até agora estabelecem claramente que, ao aplicar o teste do investidor numa economia de mercado há que fazer uma distinção entre o papel do Estado como vendedor de uma empresa e as obrigações que sobre ele impendem enquanto poder público (47). Não há precedentes para apoiar a opinião da Áustria de que um investidor numa economia de mercado teria em conta uma garantia classificada como auxílio estatal: ex hypothesi, nenhum investidor no mercado emitiria uma garantia que não estivesse em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado e a decisão sobre a supressão da Ausfallhaftung confirma que esta não tinha sido concedida em condições de mercado. Resulta da jurisprudência que determinadas garantias, consideradas auxílios ilegais, não podem ser tidas em conta no cálculo dos custos potenciais da liquidação (48). Tal não significa que a contrario uma medida de auxílio existente não pudesse ser tomada em consideração. A Comissão considera que não é relevante se o auxílio era ilegal ou existente. Desde que a medida constitua um auxílio, nenhum vendedor privado a teria concedido e, por conseguinte, não a teria tomado em consideração (49).

(138) Teria sido diferente se o Land de Burgenland tivesse concedido uma garantia comercial, como investidor privado e não como auxílio estatal. No entanto, não é este o caso.

(139) A Áustria não mencionou outros factores, tais como os riscos extrapatrimoniais ou outras garantias para além da Ausfallhaftung, que podiam ter sido levados em conta na avaliação das propostas.

(140) Perante estas conclusões, dado que o «prosseguimento das actividades do BB, evitando simultaneamente a utilização da Ausfallhaftung» constitui um elemento, ou mesmo o elemento determinante, na decisão do Land de Burgenland de vender o BB à GRAWE independentemente de a sua proposta ser inferior, a Comissão constata que a Áustria não actuou como um vendedor privado numa economia de mercado. A vantagem económica conferida à GRAWE é pelo menos igual à diferença entre a proposta do Consórcio e o preço de venda efectivo (50).

2.3. Condições associadas à venda do BB

(141) Mesmo que a escolha da proposta inferior já prove a existência de auxílio no presente caso, a Comissão tinha igualmente de considerar até que ponto as diferentes condições do concurso podem ter afectado o preço de venda. Tal como referido, na decisão de início do procedimento, a Comissão pôs em causa o facto de o concurso ter sido aberto, transparente e não discriminatório. Além disso, a Comissão manifestou dúvidas relativamente ao impacto das condições nos proponentes potenciais que podiam ter-se abstido de apresentar uma proposta, bem como ao impacto das condições no preço oferecido pelos concorrentes (podendo as propostas ser potencialmente inferiores às de um concurso sem condições).

(142) Com base nas informações obtidas durante o procedimento formal de investigação, a Comissão constata que, de um ponto de vista puramente processual (auditoria jurídica, possibilidade de reuniões, FMA), o Consórcio não foi aparentemente desfavorecido pelos peritos do HSBC mandatados para realizar o concurso. A Comissão considera que esta opinião foi igualmente confirmada pela ampla investigação levada a cabo pelo Tribunal Regional de Eisenstadt, tal como evidenciado na sua decisão de 20 de Maio de 2006 (51).

(143) A Comissão analisou o impacto das condições nas propostas. As condições estabelecidas no processo de privatização poderiam sugerir que o Land de Burgenland não se esforçou por obter o preço mais elevado pelo banco. A Comissão não tem motivos para considerar que as condições reduziram efectivamente o número de proponentes ou influenciaram o preço. Não foram recebidas observações de terceiros indicando que estivessem inicialmente interessados em comprar o BB, mas que foram dissuadidos de prosseguir a compra devido às condições constantes do dossier do processo. O concurso também foi suficientemente divulgado. Mesmo que algumas das outras condições do concurso sejam discutíveis («prazo de realização da operação», «disponibilidade para efectuar qualquer aumento de capital necessário» e «manutenção da autonomia do BB»), o seu impacto no valor das propostas não é evidente. A Comissão não encontrou, por conseguinte, quaisquer elementos de prova ou indícios que sugerissem que um processo que permitisse a realização do pleno potencial do BB teria levado a uma proposta mais elevada. O Consórcio também não insinuou que as condições constantes do dossier do concurso tivessem reduzido o nível da sua própria oferta. O Consórcio, embora aceitando que o preço de compra e a segurança da transacção constituíam um critério válido para qualquer vendedor, salientou que uma condição como «o prosseguimento das actividades do BB, evitando simultaneamente a utilização da Ausfallhaftung» ou «a disponibilidade para efectuar qualquer aumento de capital necessário» não seriam exequíveis no futuro. Consequentemente, neste caso específico em que o concurso deu origem a duas propostas válidas (52) e perante o facto de as condições não terem tido um efeito detectável no preço de venda, considera-se que a proposta mais elevada constitui um bom indicador do preço de mercado (53).

2.4. Outras considerações relativas à «Ausfallhaftung»

(144) Embora a Comissão não possa aceitar a posição da Áustria sobre a importância da Ausfallhaftung para o presente caso, debruçou-se sobre os argumentos que a Áustria apresentou em relação a esta presunção incorrecta. Contudo, a Comissão concluiu que, mesmo que a posição da Áustria fosse seguida e a existência da Ausfallhaftung fosse levada em conta, tal continuaria a não implicar que a proposta da GRAWE passasse a ser a «melhor proposta».

(145) Em caso de liquidação do BB, os seus activos seriam avaliados e as receitas utilizadas para reembolsar os credores. Se as receitas resultantes da liquidação dos activos não fossem suficientes para reembolsar os credores, os fundos próprios do BB, ou seja, cerca de 90 milhões de euros, esgotar-se-iam. O défice remanescente seria distribuído de forma equitativa em função dos créditos por liquidar, o que resultaria numa situação de incumprimento perante os credores. A Ausfallhaftung, ao garantir directamente os direitos dos credores do BB pelo Land de Burgenland, obriga este a intervir e a compensar totalmente os credores pelo não pagamento das dívidas cobertas pela Ausfallhaftung. A parte do passivo abrangido pela Ausfallhaftung deverá baixar dos 100 % registados no momento em que foi concluída a operação (Maio de 2006) para quase 0 % em 2017.

(146) Uma possível liquidação do BB podia ser desencadeada por dificuldades do banco para se refinanciar nos mercados de capitais ou para cumprir os requisitos previstos na regulamentação, tal como os rácios mínimos de fundos próprios.

(147) A Áustria argumentou que os problemas de liquidez teriam principalmente surgido assim que a venda ao Consórcio fosse divulgada na imprensa. A perda líquida deveria oscilar entre os 500 milhões de euros, no melhor cenário, e os 1,25 mil milhões de euros, na pior das hipóteses. O Consórcio não teria demonstrado ser capaz de assegurar um tal nível de reforço da tesouraria. Por conseguinte, a venda do BB ao Consórcio nem sequer constituía uma opção.

(148) A Comissão reconhece que o anúncio da venda do BB ao Consórcio pelo Land de Burgenland poderia contribuir para a retirada de depósitos e de linhas de crédito interbancárias, mas os cálculos apresentados pela Áustria não parecem correctos por diversos motivos. Com base em casos comparáveis, a hipótese de uma retirada de entre 50 a 60 % dos depósitos é irrealista (54). Numa situação de crise, o BB limitaria ao mínimo exigido (55) a afectação de liquidez a novas operações. Além disso, observando os cálculos apresentados pela Áustria, os activos negociáveis não são liquidados ou só o são parcialmente (56) e a afectação de liquidez a certas posições é incompreensível (57). A Comissão entende que, mesmo numa situação de crise, a redução de liquidez prevista podia ser compensada por uma gestão eficiente e preventiva da liquidez do BB, o que permitiria manter a redução líquida sob controlo. Neste contexto, a Comissão sublinha que o BB e o seu proprietário deviam ter adoptado medidas preventivas para limitar a redução da liquidez e observa que o Land de Burgenland já se tinha comprometido a aumentar a liquidez do BB em 380 milhões de euros, através da emissão de novas obrigações cobertas pela Ausfallhaftung antes da venda do banco. A Comissão não pode concordar com o argumento da Áustria segundo o qual a emissão de obrigações suplementares, que proporcionariam ao BB um reforço adicional da liquidez no valor de 380 milhões de euros, não teria constituído um factor decisivo para qualquer dos concorrentes à compra do banco quando, simultaneamente, a Áustria argumenta que a crise de liquidez foi um dos motivos para não vender o BB ao Consórcio. Também se poderia argumentar que o Land de Burgenland podia ter resolvido os problemas de liquidez, se os tivesse considerado significativos, através da emissão de obrigações suplementares no valor correspondente ao défice de liquidez, como fez no caso da GRAWE ao proceder à emissão de 380 milhões de euros de obrigações adicionais.

(149) Face ao que precede, a Comissão pressupõe que a insolvência ou a liquidação do BB seriam mais imputáveis a motivos de ordem regulamentar do que a um défice de liquidez na sequência do anúncio da transacção. A Áustria argumenta que o risco de insolvência no caso da venda do BB ao Consórcio seria substancialmente mais elevado do que no caso de a GRAWE se tornar o novo proprietário. A GRAWE prosseguiria as actividades regionais do BB, centradas na banca de retalho e por grosso e não alteraria o actual modelo empresarial. De acordo com o plano de actividades apresentado pelo Consórcio, o modelo empresarial do BB adoptaria uma orientação de maior risco, incluindo actividades como o financiamento do comércio internacional. A possível integração do Active Bank no BB exporia o BB a flutuações da taxa de câmbio do euro face à Hryvnja ucraniana, cuja cobertura seria extremamente onerosa. A Áustria também argumentou que outros factores, como a falta de experiência no sector bancário e a notação mais fraca do Consórcio teriam aumentado significativamente o risco de insolvência do BB.

(150) A Comissão reconhece a incerteza quanto à previsão do desenvolvimento a longo prazo do BB nos dois cenários de venda. O Land de Burgenland tem de aceitar que, quando vender o BB a um novo proprietário, independentemente de se tratar da GRAWE ou do Consórcio, passará a ter apenas uma influência muito limitada na nova orientação estratégica do banco. Neste contexto, importa observar que o futuro modelo empresarial do BB não pode ser definido no contrato de venda de forma vinculativa, cabendo ao novo proprietário determinar a nova orientação estratégica do banco, nomeadamente os aumentos de capital necessários e a futura integração de outras empresas.

(151) No entanto, os novos proprietários são obrigados a observar, na gestão das suas actividades, a regulamentação em vigor aplicável ao sector bancário. Por um lado, pelo facto de ser um banco sediado na Áustria que desenvolve actividades ao abrigo de uma licença bancária austríaca, o BB continua a ser supervisionado pela autoridade de supervisão bancária austríaca, pelo que tem de cumprir os mesmos requisitos regulamentares (rácios mínimos de fundos próprios, por exemplo) que os demais bancos europeus. Por outro lado, enquanto parte integrante da rede financeira global, o BB precisa, no mínimo, de uma notação de investimento pata obter refinanciamento interbancário. Desta forma, o BB está igualmente condicionado aos requisitos de fundos próprios das agências de notação. A tomada de maiores riscos deve, por conseguinte, ser acompanhada de novas entradas de capitais próprios que devem ser injectados pelos proprietários.

(152) A Comissão não pode também concordar com o argumento da Áustria segundo o qual é indispensável que o futuro proprietário do BB possua larga experiência no sector bancário. Não compete aos proprietários gerir o BB, essa função cabe à direcção do banco. Além disso, a Comissão não entende por que motivo a notação do BB após a venda deva ser igual à da GRAWE ou à do Estado ucraniano, conforme formulado pela Áustria. Por um lado, a GRAWE não afirmou que concederia uma declaração de assunção de responsabilidade (Patronatserklärung) ao BB e o banco será essencialmente avaliado com base no seu próprio desempenho. Por outro lado, o BB continua a ser um banco austríaco, situado na Áustria, pelo que a alegada notação «B» do Estado ucraniano, que poderia ter influência no caso de um banco situado nesse Estado, é à primeira vista irrelevante. Neste contexto, importa também observar que o BB continuará a ser coberto pela garantia Ausfallhaftung.

(153) Apesar disso, não se pode excluir totalmente que o BB, independentemente do seu novo proprietário, possa vir a enfrentar graves dificuldades no futuro e a insolvência/liquidação se torne inevitável. Em tal cenário, é importante compreender que o BB é um banco muito pequeno (menos de 1 % da dimensão dos grandes bancos europeus, em termos de balanço) e que a liquidação do BB teria um impacto reduzido ou mesmo negligenciável, no sistema bancário austríaco ou europeu. A venda dos activos do BB no valor de cerca de 3,5 mil milhões de euros (créditos, obrigações, acções, instrumentos derivados, bens imobiliários) nos mercados financeiros globais não provocaria uma perturbação do mercado, pelo que os mercados e, nomeadamente, os preços dos activos permaneceriam estáveis.

(154) A Áustria apresentou um cenário de liquidação. O cenário de liquidação supõe que a liquidação dos activos ocorrerá em 2006 e que o preço que os activos poderão atingir depende do seu risco ponderado. Os ajustamentos efectuados situam-se na ordem dos 2 % para 0 % dos activos ponderados pelo risco até 20 % para 100 % desses activos. O cenário da liquidação inclui ajustamentos de 90 milhões de euros para a liquidação dos elementos extrapatrimoniais. Após a dedução dos fundos próprios, chega-se à conclusão de que a Ausfallhaftung e, por conseguinte, o Land de Burgenland teria de intervir com cerca de 270 milhões de euros num cenário de liquidação.

(155) A Comissão concorda com a metodologia geral seguida no cenário da liquidação apresentado pela Áustria a fim de obter uma primeira estimativa das perdas potenciais envolvidas em caso de insolvência do BB. No entanto, a Comissão entende que os ajustamentos efectuados nos activos são demasiado elevados (ajustamentos da ordem dos 10-20 % em relação aos créditos garantidos por hipotecas que podem ser titularizados e vendidos em pacotes) e não compreende os ajustamentos extrapatrimoniais. Além disso, a Áustria presumiu que existia uma probabilidade a 100 % de a liquidação ter lugar em 2006 e, por conseguinte, tomou em consideração o valor nominal dos activos. Tal cenário não se afigura realista.

(156) Fazendo reflectir estas observações no cenário da liquidação, a Comissão conclui que a cada ponto percentual de probabilidade de a Ausfallhaftung ser accionada no futuro corresponderia, no máximo, 1 milhão de euros a assumir pelo Land de Burgenland. Tal significa que, para compensar a diferença de preços da oferta do Consórcio, a probabilidade de insolvência do BB sendo o Consórcio o novo proprietário, devia ser 50 % mais elevada do que no caso da GRAWE. A Comissão não encontra motivos para tal pressuposto, pelo que conclui que, mesmo que o Land de Burgenland tivesse considerado a Ausfallhaftung como factor de avaliação, a proposta da GRAWE não constituía a melhor oferta.

(157) A Áustria e a GRAWE também apresentaram outros métodos (58) de avaliação dos vários riscos envolvidos nas duas propostas. A Comissão considera que a metodologia geral aplicada no cenário de liquidação reflecte melhor as condições específicas de um processo de insolvência e, por conseguinte, não só é a mais adequada, como também a mais transparente e compreensível para avaliar os riscos decorrentes da Ausfallhaftung. Os outros métodos apresentados pela Áustria não são relevantes e, além disso, não são compreensíveis ou baseiam-se em pressupostos incorrectos ou não aplicáveis às condições específicas deste caso.

2.5. Cláusula de garantia referente a auxílios estatais incluída no contrato celebrado com a GRAWE

(158) O contrato de venda entre o Land de Burgenland e a GRAWE contém ainda uma cláusula de garantia que estabelece, nomeadamente, que o Land de Burgenland é obrigado a reembolsar à GRAWE o montante que a Comissão possa fixar numa decisão de recuperação (ficando todas as despesas do processo a cargo do adquirente). Embora o adquirente mantenha o direito de rescindir o contrato em caso de ilegalidade de um eventual ajustamento do preço de compra, este elemento do contrato de compra deve ser realçado numa decisão. Em primeiro lugar, essa cláusula de garantia negociada após o concurso altera as condições de venda para o adquirente particular e podia ter induzido a GRAWE a avançar com uma proposta mais elevada. Em segundo lugar, e mais importante ainda, essa cláusula de garantia equivale a contornar qualquer decisão de recuperação que a Comissão possa adoptar. Esta situação contraria totalmente a obrigação que incumbe aos Estados-Membros de executar as decisões da Comissão e de com ela colaborar. Por conseguinte, esta cláusula não devia ser aplicada, uma vez que equivaleria a um novo auxílio estatal a favor da GRAWE.

2.6. Conclusão final sobre a existência de auxílio estatal

(159) Em conclusão, a venda do BB à GRAWE constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

3. Compatibilidade com o mercado comum

(160) Na decisão de início do procedimento, a Comissão assinalou que, com base nas informações disponíveis, nenhum dos motivos para declarar o auxílio compatível nos termos do n.os 2 ou 3 do artigo 87.o parecia ser aplicável.

(161) A Áustria concentrou-se em demonstrar que a medida não constituía um auxílio estatal. Os únicos argumentos relativamente a uma potencial compatibilidade do auxílio com o mercado comum foram formulados pelo beneficiário. No entender da GRAWE, a anterior decisão relativa ao auxílio à reestruturação a favor do BB implicava que mesmo um BB privatizado — tendo a privatização constituído uma condição prévia para declarar o auxílio compatível com o mercado comum — devia manter a sua orientação regional. Apenas o plano de actividades da GRAWE cumpria este requisito.

(162) A Comissão considera que a decisão relativa à reestruturação não apoia de modo algum este argumento. Para além das medidas operacionais, funcionais e financeiras proporcionadas pela Áustria e acordadas pela Comissão, a privatização constitui um elemento adicional para garantir a viabilidade do banco a longo prazo. A anterior decisão examina os efeitos de uma hipotética liquidação do BB e, neste contexto, a Comissão admite que «parece mais provável que se venham a verificar lacunas na prestação de serviços financeiros básicos nalgumas regiões rurais do Burgenland» (59). No entanto, esta afirmação não implica uma condição desse género no processo de privatização, que não é mencionada em nenhum outro local.

(163) Com base no que precede, confirma-se a conclusão inicial da Comissão. O auxílio não pode ser declarado compatível com o mercado comum.

4. Eficácia plena da Decisão 2005/691/CE da Comissão relativa à reestruturação do Bank Burgenland

(164) Na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, a Comissão teve dúvidas quanto ao facto de o termo antecipado do acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000, aprovado na Decisão da Comissão de 7 de Maio de 2004, ser permissível, uma vez que poderia ser incompatível com a decisão relativa à reestruturação do BB. No entanto, depois de examinar melhor a questão, a Comissão conclui que a disposição é efectivamente coerente com essa decisão.

5. Recuperação

(165) Uma vez que a medida foi executada sem notificação prévia à Comissão e é incompatível com as regras em matéria de auxílios estatais, as autoridades austríacas devem proceder à recuperação do auxílio junto do beneficiário.

(166) O montante a recuperar deve ser suficiente para eliminar o auxílio. Com base nas conclusões que constam da secção VI 2.2 e 2.3, o auxílio, no presente caso, equivale à diferença entre a proposta do Consórcio e o preço efectivo de venda.

(167) Seguindo esta abordagem, o cálculo da diferença não pode, contudo, basear-se no valor nominal das duas propostas, o que atingiria 54,7 milhões de euros. Para que as duas ofertas sejam completamente comparáveis, é necessário proceder a ajustamentos devido à existência de disposições contratuais diferentes relativamente à GRAWE e ao Consórcio. Ambas as propostas incluem diversas condições acessórias que devem ser quantificadas e comparadas com a condição relevante do processo de concurso. A Comissão considera, portanto, que a diferença anteriormente referida entre as duas propostas deve ser ajustada pela Áustria do seguinte modo, quando proceder à recuperação do auxílio:

(168) No que respeita à compensação relativa ao termo antecipado do acordo relativo às garantias de 20 de Junho de 2000, o pagamento a efectuar pelo Land de Burgenland ao Consórcio, no montante de 15 milhões de euros, é superior em 2,1 milhões de euros ao pagamento de 12,9 milhões de euros à GRAWE. Por conseguinte, deve ser efectuado um ajustamento que reduza a diferença entre a proposta do Consórcio e o preço de venda efectivo em 2,1 milhões de euros.

(169) A quantificação do impacto das diferentes disposições sobre os limites de responsabilidade, os montantes de isenção e os períodos de garantia é complexa. A Áustria argumentou que, no geral, a abordagem negociada com a GRAWE e o Consórcio era equilibrada e não conferia uma vantagem apreciável a nenhum dos proponentes. A Comissão concorda com a Áustria quanto ao facto de o impacto das disposições relativas à garantia sobre a diferença de preço ser insignificante mas considera no entanto que a sua quantificação é necessária. Com base nas informações disponíveis, a Comissão não está em condições de avaliar se as diferentes disposições relativas à garantia conferem uma vantagem a um dos proponentes, pelo que a Áustria terá de apresentar um quadro global comparativo de todas as disposições relativas à garantia. Alem disso, a Áustria deverá quantificar o impacto financeiro dessas disposições sobre os preços de compra propostos por ambos os proponentes.

(170) A provisão anual de 100 000 euros relativa à continuação da garantia Ausfallhaftung, que o Consórcio devia pagar até 2017, constitui uma fonte de receitas adicionais para o Land de Burgenland e, por conseguinte, implica um ajustamento que aumenta a diferença entre a proposta do Consórcio e o preço de venda efectivo num montante correspondente ao valor actual das provisões pagas até 2017.

(171) A emissão de novas obrigações suplementares no montante de 380 milhões de euros cobertas pela garantia estatal não foi referida no dossier do concurso nem no projecto de contrato com a GRAWE. A Comissão entende que tal disposição revestiu grande importância no processo de venda e devia ter sido referida no projecto de contrato com o Consórcio. Além disso, o Consórcio confirmou que não teve em conta a emissão de novas obrigações suplementares na sua proposta. Por conseguinte, a Comissão entende que a vantagem concedida à GRAWE em termos de refinanciamento, decorrente dos 380 milhões de euros adicionais, obriga a um ajustamento que aumenta a diferença entre a proposta do Consórcio e o preço de venda efectivo. A base de cálculo é a taxa de juro paga pelo BB pelas obrigações suplementares no montante de 380 milhões de euros comparada com os custos de financiamento do BB após a conclusão da operação.

(172) A Comissão não recebeu quaisquer informações que lhe permitam determinar de forma definitiva se a disposição relativa à transferência de quatro das filiais do sector imobiliário do BB para o Land de Burgenland, antes da conclusão da operação, ao seu valor contabilístico de 25 milhões de euros, constitui uma vantagem que implique um ajustamento da diferença entre a oferta do Consórcio e o preço de venda efectivo. Tal pode acontecer se o valor de mercado do património for inferior ou superior ao seu valor contabilístico. A Áustria deve apresentar uma avaliação, efectuada por um perito independente nomeado por um órgão independente, sobre o valor de mercado do património das quatro filiais do sector imobiliário do BB. A referida avaliação deve ter em conta as rendas que podem ser obtidas no mercado.

(173) A Comissão entende que, desde que sejam creditados ao Consórcio os juros relativos ao pagamento antecipado, pelo Consórcio, de 15 milhões de euros numa conta fiduciária junto do Active Bank com sede na Ucrânia, pelo período compreendido entre o dia da assinatura do contrato e a conclusão da operação, não é necessário qualquer ajustamento.

(174) Quanto à questão levantada na decisão de início do procedimento do reporte das perdas fiscais, a Comissão analisou se devia ser tomado em consideração na quantificação do montante do auxílio e concluiu que tal não se justifica. No entanto, a Comissão entende que o benefício potencial, para terceiros, do reporte das perdas fiscais devia ter sido considerado em qualquer a