DECISÃO DA COMISSÃO de 17 de Junho de 1998 relativa a um processo de aplicação do artigo 86º do Tratado CE (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) [notificada com o número C(1998) 1437] (Apenas faz fé o texto em língua italiana) (Texto relevante para efeitos do EEE) (98/538/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (CE) (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, Finlândia e Suécia e, nomeadamente, o nº 1 do seu artigo 3º e o nº 2 do seu artigo 15º,

Tendo em conta os pedidos apresentados, em conformidade com o artigo 3º do Regulamento nº 17, respectivamente pelas empresas R.J. Reynolds Tobacco GmbH e R.J. Reynolds Tobacco Company SAE, pela empresa Rothmans International BV e pela empresa International Tobacco Company, no sentido de verificar a infracção ao disposto no artigo 86º do Tratado CE por parte da Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 27 de Fevereiro de 1997, de dar início a um processo relativamente ao caso em apreço,

Tendo sido dado à empresa interessada a oportunidade para apresentar as suas observações relativamente às acusações formuladas pela Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

PRIMEIRA PARTE

FACTOS

I. L'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato

(1) A Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) é uma entidade pertencente à administração financeira do Estado italiano, que, para além do exercício de várias actividades administrativas, desenvolve igualmente actividades de produção, importação, exportação e distribuição por grosso de tabacos manufacturados.

(2) Nos termos do artigo 45º da Lei nº 907 de 17 de Julho de 1942 (3), a AAMS beneficia do direito exclusivo de fabricar tabacos manufacturados no território nacional.

A AAMS exerce actualmente esse direito exclusivo através de 21 unidades de produção com cerca de 7 500 trabalhadores. Nessas unidades, a AAMS produz não só cigarros com as marcas de que é proprietária, mas também cigarros com as marcas da empresa Philip Morris. Para o efeito, nos últimos decénios, a AAMS concluiu com essa empresa acordos de licença de fabrico relativamente, em particular, às marcas Marlboro, Muratti Ambassador, Mercedes e Diana. Em 1995, a AAMS fabricou cerca de 54 milhões de quilos de cigarros, dos quais 40 milhões com as suas marcas e 14 milhões com a marca Philip Morris.

(3) Além disso, a AAMS exerce as actividades de importação, introdução através de compra intracomunitária, distribuição e venda de tabacos manufacturados. As capacidades de distribuição da AAMS são equivalentes a 102 milhões de quilos de cigarros por ano.

II. Os produtos e a sua distribuição em Itália

1. Os produtos

(4) Os produtos em causa no âmbito do presente processo são os cigarros (ficam portanto excluídos os outros tabacos manufacturados, como os charutos, as cigarrilhas, o tabaco picado e o rapé).

Em 1995 foram vendidos legalmente em Itália cerca de 90 mil milhões de cigarros. Parte desses cigarros foi parcialmente fabricada em Itália (cerca de 54 mil milhões) pela AAMS e parte noutros Estados-membros da Comunidade (cerca de 36 mil milhões).

Nos últimos anos, as quotas de mercado dos vários produtores foram as seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

2. A distribuição dos produtos em Itália

(5) A importação para Itália dos cigarros provenientes dos outros Estados-membros e a sua comercialização por grosso foram «autorizadas», isto é, liberalizadas, nos termos do artigo 1º da Lei nº 724 de 10 de Dezembro de 1975 (4), a qual estabeleceu que, em derrogação do artigo 45º da Lei nº 907/42 já referida, a importação pode efectuar-se através de depósitos de distribuição diferentes dos da Amministrazione dei Monopoli di Stato, desde que, porém, os referidos depósitos sejam criados mediante autorização da administração financeira e que os produtos a importar constem já das tabelas de preços de venda dos cigarros. Decretos posteriores do Ministério das Finanças, e, nomeadamente, o decreto ministerial de 26 de Julho de 1983 fixaram os critérios e as condições para autorizar a criação dos depósitos e as modalidades a observar para a circulação dos produtos importados.

Porém, até à data, todos os cigarros de origem comunitária são importados para Itália pela AAMS que procede também à sua distribuição por grosso com base em acordos por si estabelecidos com os produtores estrangeiros interessados em vender os seus cigarros em território italiano.

(6) A Lei nº 1293 de 22 de Dezembro de 1957 (5) determina a organização dos serviços de distribuição e de venda dos produtos sujeitos a monopólio e, por conseguinte, dos cigarros. Com base nessa lei, os referidos serviços são prestados por:

a) Inspecções territoriais;

b) Depósitos;

c) Secções de venda dos depósitos;

d) Armazéns de venda;

e) Pontos de revenda.

(7) As inspecções territoriais (a seguir designadas «inspecções») são responsáveis pelos serviços de distribuição e venda dos produtos sujeitos a monopólio. De acordo com as normas estabelecidas pela Direcção-Geral da AAMS, essas inspecções organizam os referidos serviços e asseguram o seu funcionamento regular (artigo 2º da Lei nº 1293/57). As inspecções fazem parte da AAMS e para elas são nomeados funcionários desta última que têm poder disciplinar sobre o pessoal dos serviços administrativos e dos órgãos dependentes, sobre os armazenistas e sobre os revendedores.

(8) Os depósitos de produtos sujeitos a monopólio (designados também órgãos de distribuição primária - a seguir designados «depósitos») têm a seu cargo a recepção dos produtos sujeitos a monopólio, a sua armazenagem e a sua distribuição para venda (primeiro parágrafo do artigo 3º da Lei nº 1293/57). Os depósitos procedem à cobrança dos impostos sobre produtos sujeitos a monopólio vendidos e de todas as receitas destinadas à Amministrazione dei Monopoli, encarregando-se da sua transferência para a tesouraria (segundo parágrafo do artigo 3º da Lei nº 1293/57). Os depósitos fazem parte da AAMS e são geridos por funcionários da mesma AAMS. Actualmente existem 21 depósitos.

A função das secções de venda dos depósitos consiste em levantar, regra geral dos depósitos, os produtos sujeitos a monopólio pagando o respectivo montante, e em vendê-los aos revendedores autorizados. Excepcionalmente, podem abastecer em nome dos depósitos também os armazéns de venda (primeiro parágrafo do artigo 4º da Lei nº 1293/57). Para poderem cumprir as suas funções, as secções de venda dos depósitos recebem uma quantia a título de depósito (segundo parágrafo do artigo 4º da Lei nº 1293/57).

(9) A função dos armazéns de venda (designados também órgãos de distribuição secundária - a seguir designados «armazéns») consiste em levantar, em geral dos depósitos e das secções de venda, os produtos sujeitos a monopólio pagando o respectivo montante, e em vendê-los aos revendedores autorizados. A gestão dos armazéns é feita por particulares após concurso que recebem uma dotação a título de depósito e devem pagar uma caução (primeiro e segundo parágrafos do artigo 5º da Lei nº 1293/57). A sua remuneração é determinada com base no peso convencional dos produtos vendidos (terceiro parágrafo do artigo 5º da Lei nº 1293/57). A gestão dos armazéns é regulamentada pelo Decreto presidencial nº 1074 de 14 de Outubro de 1958 (6), através de um caderno de encargos específico e pelas instruções provenientes da AAMS. Actualmente existem cerca de 600 armazéns.

(10) Os pontos de revenda de produtos sujeitos a monopólio (a seguir designados «os revendedores») levantam os cigarros dos armazéns e conservam-nos para venda ao público.

Os pontos de revenda dividem-se em pontos de revenda comuns e pontos de revenda especiais. Os pontos de revenda estatais foram suprimidos pela Lei nº 198 de 13 de Maio de 1983.

Os pontos de revenda comuns são atribuídos a particulares em regime de concessão ou gestão por um período não superior a nove anos (artigo 19º da Lei nº 1293/57). Os pontos de revenda comuns são criados onde e quando a administração o considere necessário e oportuno no interesse do serviço (artigo 21º da Lei nº 1293/57) e são classificados em pontos de revenda de primeira e segunda categoria com base no montante do rendimento, constituído pelas margens de comercialização dos tabacos e dos produtos derivados do tabaco.

Os pontos de revenda especiais são criados para satisfazer exigências específicas do serviço de venda a retalho, mesmo de carácter temporário, quando não existam condições para proceder à criação de um ponto de revenda comum (artigo 22º da Lei nº 1293/57).

A administração pode autorizar, além disso, a venda de produtos sujeitos a monopólio nos estabelecimentos comerciais, nos clubes e nos locais de venda das cooperativas. Essa autorização especial é concedida através de uma licença especial (o chamado «patentino») (artigo 23º da Lei nº 1293/57).

Todos os revendedores são obrigados a pagar à administração uma taxa anual proporcional ao rendimento e uma taxa suplementar fixa anual (artigo 26º da Lei nº 1293/57). Os revendedores são remunerados com uma margem de comercialização, isto é, com um montante fixo estabelecido por decreto do Ministro das Finanças em concertação com o Ministro do Tesouro, depois de auscultado o Conselho de Administração dos Monopoli di Stato (artigo 24º da Lei nº 1293/57). Os revendedores pagam no acto da aquisição dos produtos sujeitos a monopólio após dedução da margem de comercialização. A gestão dos pontos de revenda é regulamentada pelo Decreto presidencial nº 1074/1958 (já referido) através de um caderno de encargos específico e pelas instruções da AAMS.

Actualmente existem cerca de 58 000 pontos de revenda e cerca de 18 000 estabelecimentos comerciais detentores de uma licença especial («patentino»).

(11) Ainda que os cigarros de origem comunitária fossem directamente introduzidos em Itália por operadores diferentes da AAMS e, portanto, enviados para depósitos por grosso diferentes dos controlados por esta última, a venda ao público manter-se-ia, no entanto, sujeita ao monopólio. Por conseguinte, para vender ao público os cigarros, os eventuais importadores para além da AAMS, deveriam sempre recorrer aos pontos de revenda de produtos sujeitos a monopólio acima descritos.

III. O comportamento da AAMS

(12) A conduta da AAMS, que constitui o objecto do presente processo, diz respeito:

- ao contrato-tipo de distribuição concluído pela AAMS com algumas empresas produtoras de cigarros, com base nos quais estas últimas encarregam a AAMS de introduzir e distribuir por grosso os cigarros fabricados noutro Estado-membro,

- a certos comportamentos unilaterais da AAMS relativos aos cigarros fabricados noutro Estado-membro e, posteriormente, introduzidos em Itália.

1. O contrato de distribuição

(13) A AAMS concluiu um contrato-tipo para a distribuição por grosso em Itália (a seguir designado «contrato de distribuição») dos cigarros fabricados noutro Estado-membro por outra empresa produtora (a seguir designada «empresa estrangeira»). Nesse contexto, a AAMS envia para assinatura o contrato de distribuição à empresa estrangeira que tenha manifestado a intenção de encarregar a AAMS de distribuir os seus cigarros em Itália. A AAMS propõe o mesmo contrato de distribuição a todas as empresas estrangeiras. A última versão do referido contrato foi estabelecida no final de 1993. A sua duração é de cinco anos e termina em 31 de Dezembro de 1998.

(14) O contrato de distribuição é redigido unilateralmente pela AAMS e as empresas estrangeiras têm apenas a possibilidade de aderir ao contrato tal como estabelecido pela AAMS.

Os elementos relativos à renovação do mais recente contrato de distribuição (final de 1993/início de 1994) demonstram que as empresas estrangeiras não têm qualquer possibilidade de negociar as várias cláusulas do contrato nem de propor alterações que tenham em conta os seus pontos de vista e os seus interesses.

A este propósito, recorda-se que, por carta de 10 de Novembro de 1993, a Reynolds C.R.J. Reynolds Tobacco GmbH e R. J. Reynolds Tobacco Company SAE enviou à AAMS uma «lista de observações mais específicas que gostaríamos de discutir convosco para posterior formulação das cláusulas contratuais». A AAMS não deu qualquer seguimento a esta carta, tendo-se limitado a apresentar à Reynolds, por carta de 28 de Dezembro de 1993, um novo contrato de distribuição que não tomou em consideração as propostas apresentadas na carta da Reynolds. Posteriormente, em 7 de Janeiro de 1994, a AAMS comunicou à Reynolds que, se não recebesse uma autorização formal para a subscrição do contrato de distribuição, suspenderia a distribuição e a venda dos cigarros da Reynolds.

Igualmente, ficaram sem resposta as cartas enviadas pela BAT [British American Tobacco (Deutschland) Export GmbH] com propostas destinadas à renovação do contrato.

Por fim, sorte idêntica tiveram os pedidos apresentados pela Rothmans (Rothmans International BV) no sentido de entabular uma discussão sobre a possibilidade de introduzir algumas alterações ao contrato de distribuição. De facto, em resposta aos pedidos de discussão apresentados pela Rothmans, por carta de 12 de Novembro de 1993, a AAMS limitou-se a enviar, em 21 de Dezembro de 1993, o texto de um novo contrato que não teve em qualquer consideração as propostas apresentadas pela Rothmans solicitando «o envio. . . da autorização para proceder à distribuição dos produtos (da Rothmans) em conformidade com as normas contratuais previstas no contrato... a fim de evitar uma rotura na distribuição . . .». Posteriormente, em 7 de Janeiro de 1994, a AAMS comunicou à Rothmans que «apreciou atentamente os referidos pedidos» acrescentando que «porém, apesar da boa vontade, não foi possível contemplá-los no articulado contratual já enviado a esta empresa, relativamente ao qual, aliás, o nosso Conselho de administração deu o seu assentimento. O contrato apresentado para assinatura a esta empresa deve, portanto, ser considerado definitivo. . . aguardamos a recepção do referido acto devidamente assinado. . . em caso negativo a administração ver-se-á forçada a suspender a distribuição e a venda das marcas de produção desta empresa». Perante esta tomada de posição, a Rothmans, por carta de 10 de Janeiro de 1994, comunicou à AAMS a sua intenção de subscrever um novo contrato. Porém, acrescentou: «Lamentamos, no entanto, não ter sido possível incluir no contrato, nem sequer discutir, os pontos que referimos na nossa carta de 12 de Novembro de 1993».

(15) As cláusulas mais importantes do contrato de distribuição podem ser resumidas do seguinte modo:

a) A empresa estrangeira confia à AAMS a distribuição aos grossistas e aos retalhistas em Itália de algumas das suas marcas de cigarros indicadas em anexo ao contrato (primeiro parágrafo do artigo 1º);

b) A lista das marcas de cigarros indicadas no anexo ao contrato é actualizada pela AAMS na sequência e em conformidade com as disposições administrativas da autoridade estatal competente, no que diz respeito a novas inscrições na tabela de venda (segundo parágrafo do artigo 1º);

c) A AAMS, após inscrição na tabela, autoriza a empresa estrangeira, duas vezes por ano, a introduzir novas marcas no seu circuito de distribuição (terceiro parágrafo do artigo 1º);

d) A empresa estrangeira paga à AAMS, por marca, uma retribuição pela distribuição estabelecida com base em parâmetros que tenham em conta as quantidades vendidas (artigo 7º e anexo C). No que diz respeito aos cigarros, essa retribuição é fixada especificamente por cada quilo (kg) vendido no âmbito de escalões de venda anuais por marca:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

e) O pagamento dos cigarros é efectuado mediante apresentação de uma factura mensal por parte da empresa estrangeira relativamente às quantidades entregues pelos depósitos aos armazéns de venda. Para o efeito, a AAMS elabora nos primeiros 10 dias, e, porém, nunca além dos primeiros 15 dias, um prospecto para cada marca e para cada depósito. A seguir, a AAMS dá ordem de pagamento dos cigarros ao Contabile del Portafoglio dello Stato, no prazo de 25 dias a contar da data de recepção da factura emitida pela empresa estrangeira (artigo 9º);

f) Quando novas marcas são introduzidas pela primeira vez, as quantidades a importar ou a introduzir através de compra comunitária não podem ser superiores a 5 000 kg de cigarros (quinto parágrafo do anexo B). No que diz respeito às introduções posteriores e durante 12 meses, a ordem de fornecimento apresentada pela AAMS corresponderá às vendas do mês anterior (sexto parágrafo do anexo B);

g) A AAMS assume o compromisso de encomendar à empresa estrangeira as quantidades necessárias para garantir a continuidade dos abastecimentos aos órgãos de distribuição primária e secundária em montante correspondente à procura efectiva de mercado (primeiro parágrafo do artigo 2º);

h) As quantidades mensais necessárias para garantir os referidos objectivos são determinadas segundo as regras seguintes:

- as existências nos depósitos, à data de início do contrato e no início de cada ano seguinte, são determinadas com base na média mensal das vendas do ano anterior e são proporcionais a um determinado número de meses, ou seja, a dois meses para marcas com vendas mensais até 500 000 kg e a um mês para as superiores a 500 000 kg (primeiro parágrafo do anexo B),

- a empresa estrangeira deve fornecer encomendas mensais proporcionais às quantidades vendidas no mês anterior (segundo parágrafo do anexo B),

- caso a empresa estrangeira entenda distribuir quantidades de cigarros superiores às acima mencionadas, mas não superiores a 30 % da encomenda mensal autorizada para cada marca, o seu nível deve ser combinado com a AAMS tendo presentes as capacidades objectivas de recepção desta última e a situação previsível da procura (quinto parágrafo do artigo 2º),

- se a empresa estrangeira introduzir quantidades suplementares de cigarros, deve pagar à AAMS uma retribuição majorada de 600 liras italianas por quilo calculada com base na quantidade total introduzida no mês de referência (sexto parágrafo do artigo 2º);

i) As quantidades de cigarros encomendadas à AAMS devem ser fornecidas pela empresa estrangeira com base em planos mensais de repartição entre os depósitos da AAMS, combinados caso a caso entre as duas empresas (segundo parágrafo do artigo 2º);

j) A empresa estrangeira deve fornecer os cigarros nos tipos de embalagem previstos pelas disposições em vigor. Além disso, os cigarros devem exibir em sentido longitudinal a marcação Monital (primeiro parágrafo do artigo 4º);

k) A AAMS pode efectuar peritagens e análises qualitativas sobre amostras dos cigarros importados (primeiro parágrafo do artigo 5º). Para as referidas peritagens, a empresa estrangeira é obrigada a pagar anualmente um montante fixo, por cada embalagem de cada marca (segundo parágrafo do artigo 5º);

l) A empresa estrangeira tem o direito de nomear um representante em Itália autorizado a visitar os depósitos, os armazéns e os pontos de revenda (primeiro e segundo parágrafos do artigo 10º). Para o exercício dessa actividade, o representante da empresa estrangeira pode recorrer a agentes (quarto parágrafo do artigo 10º). A nomeação do representante e dos agentes deve ser comunicada à AAMS (quinto parágrafo do artigo 10º);

m) Tanto a empresa estrangeira como a AAMS comprometem-se a não proceder a qualquer forma de promoção ou de incentivo dos cigarros junto dos grossistas e dos retalhistas. Em caso de incumprimento e de responsabilidade comprovada da empresa estrangeira ou de um seu agente, esta só poderá proceder às visitas se previamente tiver substituído o agente em questão (sexto parágrafo do artigo 10º);

n) A empresa estrangeira compromete-se a fornecer à AAMS cigarros que não contrariem as leis em vigor nessa matéria em Itália. Em caso de violação de tal obrigação, a empresa estrangeira é obrigada a retirar os cigarros, assumindo as despesas decorrentes dessa retirada, bem como as eventuais responsabilidades decorrentes da comercialização do produto (artigo 11º);

o) A AAMS pode restituir ao produtor estrangeiro os cigarros que não se encontrem em condições adequadas para longa permanência em depósito ou que se encontrem em mau estado de conservação. Nesses casos, as despesas decorrentes dessas devoluções ficam a cargo do produtor estrangeiro (quinto e sexto parágrafos do artigo 10º);

p) A AAMS compromete-se a manter a neutralidade do seu sistema distributivo, em qualquer altura e em qualquer nível, relativamente a todos os produtos em distribuição, nacionais e estrangeiros, independentemente do seu renome ou importância, garantindo a distribuição dos produtos nos diferentes pontos de venda em função das exigências de mercado (artigo 12º);

q) A eficácia do contrato de distribuição é de cinco anos (primeiro parágrafo do artigo 15º). Porém, caso a empresa estrangeira decida proceder ela própria à distribuição por grosso em Itália, directa ou indirectamente, dos seus cigarros, o contrato de distribuição poderá ser denunciado por ambas as partes com aviso prévio de três meses (segundo parágrafo do artigo 15º);

2. Os comportamentos unilaterais relativamente aos cigarros introduzidos em Itália

(16) Nos últimos anos, certas práticas da AAMS tiveram consequências directas sobre a situação em Itália dos cigarros fabricados noutro Estado-membro e, posteriormente, importados para Itália. Tais práticas podem ser agrupadas do modo seguinte:

a) Recusa da AAMS de aumentar as quantidades importadas e distribuídas ao abrigo do contrato de distribuição;

b) Iniciativas da AAMS relativamente aos armazéns destinadas a favorecer as marcas das AAMS em detrimento das marcas concorrentes;

c) Iniciativas da AAMS relativamente aos revendedores destinadas a favorecer as marcas das AAMS em detrimento das marcas concorrentes.

(17) Como referido nos terceiro e quarto travessões da alínea h) do considerando 15, as empresas estrangeiras podem solicitar à AAMS o aumento das quantidades destinadas a serem colocadas no mercado italiano até um máximo de 30 % da encomenda mensal autorizada. No entanto, esse aumento está sujeito ao acordo da AAMS.

Com base nos documentos referidos e anexos à comunicação de acusações, registaram-se vários casos em que a AAMS recusou esse acordo sem apresentar razões válidas.

Em 1995, a AAMS recusou, em quatro ocasiões, a concessão dos aumentos até 30 % das quantidades de cigarros Amadis solicitadas pela Reynolds.

Em Abril de 1996, a AAMS recusou conceder os aumentos até 30 % das quantidades de cigarros Lord solicitadas pela Rothmans. Em Agosto de 1996, a AAMS recusou a concessão dos aumentos até 30 % das quantidades das marcas de cigarros solicitadas pela Rothmans.

Em Agosto de 1996, a AAMS recusou a concessão dos aumentos de 30 % das quantidades de cigarros Barclay, Barclay UL, Kim Menthol, Lucky Strike 10'S solicitadas pela BAT. Essas recusas deram origem a uma redução das existências para níveis inferiores aos previstos pelo contrato de distribuição.

(18) A AAMS desempenha uma actividade de coordenação permanente e de controlo da actividade de distribuição dos armazéns. Segundo a AAMS, esse controlo destina-se a avaliar as necessidades efectivas de mercado e dos fluxos de abastecimento.

Porém, em várias ocasiões, a AAMS deu instruções no sentido de obrigar, nos seus pedidos, os armazéns a reduzirem as quantidades pedidas de cigarros introduzidos e/ou a aumentarem as quantidades pedidas de cigarros da AAMS ameaçando, em caso de não cumprimento por parte do armazém, dar início a procedimentos para a adopção de sanções.

A este propósito, podem ser citados numerosos exemplos:

- em Janeiro de 1990, a Reynolds dirigiu-se à AAMS afirmando que numerosos depósitos tinham efectuado repetidos cortes nos fornecimentos de algumas marcas de cigarros destinadas aos armazéns,

- em Outubro de 1993, uma inspecção enviou uma carta aos armazéns da sua esfera de competência informando-os de ter verificado, relativamente a alguns cigarros de marca estrangeira e, em certos casos, relativamente ao total dos cigarros estrangeiros, «existências excessivas relativamente às exigências do mercado». Portanto, a inspecção encarregou o depósito local «de efectuar um controlo pontual dos pedidos de abastecimento, por forma a assegurar um melhor equilíbrio das existências e uma gestão mais racional das quantidades» concedidas aos armazéns,

- em data indeterminada, uma outra inspecção enviou uma carta aos armazéns da sua esfera de competência de teor quase idêntico ao da referida carta,

- em Janeiro de 1994, uma inspecção da AAMS enviou uma carta aos armazéns da sua esfera de competência que «a fim de manter ou mesmo melhorar - sempre que possível - as quotas de mercado dos produtos com a marca da empresa», impôs a esses armazéns que «respeitassem a quota de venda abaixo indicada». A inspecção acrescentou ainda que «é lógico que às quotas mais elevadas de vendas de produtos estrangeiros deverá corresponder um aumento proporcional das vendas dos produtos nacionais. As vendas excepcionais dos produtos não nacionais deverão, porém, ser recuperadas, no período dos dois meses subsequentes e por aí adiante, até se atingir, no armazém de venda em questão, no final de 1994, no respeito da quota de mercado antes indicada, a seguinte situação. . .»,

- em Março de 1994, uma inspecção enviou uma carta aos armazéns da sua competência convidando os referidos armazéns a tomarem as medidas adequadas no sentido de respeitarem as quotas de mercado (produtos nacionais/produtos estrangeiros) fixadas pela mesma inspecção numa nota anterior,

- em Fevereiro de 1995, uma inspecção da AAMS enviou uma carta a um armazém na qual afirmou que um ponto de revenda tinha levantado uma quantidade de cigarros estrangeiros que era «elevada relativamente ao total da quantidade levantada de todos os produtos e superior também às quantidades levantadas de produtos de grande consumo». Portanto, a referida inspecção dispôs que, a partir daquele momento, os cigarros estrangeiros em questão deviam ser fornecidos apenas em quantidades correspondentes às percentagens de venda do armazém destinatário da carta,

- em Julho de 1995, uma inspecção da AAMS enviou uma carta a um armazém comunicando que, na sequência dos controlos por ela efectuados, resultou que em certos casos o referido armazém tinha pedido a um depósito quantidades de produtos estrangeiros, «que normalmente são adquiridos em menores quantidades, muito mais elevadas do que as correspondentes às vendas»,

- em Novembro de 1995, uma inspecção da AAMS enviou uma carta a um armazém convidando-o a reduzir o nível das existências dos produtos estrangeiros «para o nível apenas indispensável para as necessidades gerais de funcionamento».

(19) A AAMS exerce igualmente um controlo permanente da actividade comercial dos pontos de revenda, uma vez que está em condições de conhecer, através de um sistema de formulários normalizados, as decisões dos referidos pontos de revenda em matéria de abastecimento de cigarros.

São vários os exemplos dos quais resulta que a AAMS exerceu essas actividades de controlo para favorecer os cigarros de sua produção. A este propósito, pode recordar-se que:

- em Março de 1995, um inspector da AAMS chamou a atenção de vários revendedores para o levantamento, a partir de Novembro de 1994, de quantidades tão elevadas de cigarros estrangeiros que podem ser comparadas às vendas mensais de quase todo o território de competência. Por esta razão, esse inspector considerou que os revendedores em causa estavam a favorecer a promoção dos cigarros acima referidos e, desse modo, a violar o princípio de neutralidade a nível da distribuição dos produtos,

- em Fevereiro de 1995, uma inspecção da AAMS comunicou a um revendedor que «foi determinada . . . a quantidade mínima dos produtos sujeitos a monopólio que deverá manter-se sempre nos pontos de revenda por ela geridos»,

- em Fevereiro de 1995, uma inspecção da AAMS comunicou a um revendedor ter verificado um abastecimento anormal de cigarros estrangeiros que era superior tanto ao total das quantidades levantadas, como às quantidades dos produtos de maior consumo;

- em Abril de 1996, uma inspecção da AAMS suspendeu o abastecimento de cigarros a um ponto de revenda uma vez que este último tinha não só descurado o seu contributo para a venda de cigarros nacionais, mas também tinha favorecido dolosamente a distribuição de cigarros de um produtor concorrente.

SEGUNDA PARTE

APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. ARTIGO 86º DO TRATADO (CE)

(20) Nos termos do artigo 86º do Tratado CE, é proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma empresa explorar de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. A fim de determinar se o artigo 86º do Tratado CE é aplicável neste processo é necessário analisar se se continuam a verificar as condições referidas no mesmo artigo.

I. A empresa

(21) A AAMS é uma entidade que desenvolve uma actividade económica tanto de carácter industrial (produção de tabacos manufacturados), como de natureza comercial (venda por grosso de tabacos manufacturados), devendo, portanto, ser considerada, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias uma empresa na acepção dos artigos 85º a 90º do Tratado CE (7). O facto da AAMS não ter uma personalidade jurídica distinta da do Estado não tem influência sobre essa conclusão.

Embora a personalidade jurídica do Estado seja única, em relação ao ordenamento jurídico italiano cada ministério e cada administração autónoma é considerada como uma entidade jurídica distinta, dotada, por conseguinte, de legitimidade para efeitos processuais (legitimatio ad causam). Recorde-se que para atingir os seus fins, a administração autónoma beneficia de uma série de competências administrativas que, embora não deixem de pertencer ao Estado, são porém caracterizadas por uma forte autonomia em termos organizativos (autonomia de gestão, autonomia decisional, autonomia patrimonial e orçamental).

O facto de o Estado italiano ter conferido à AAMS uma série de competências que implicam o exercício de poderes públicos não exclui que as normas comunitárias de concorrência sejam aplicáveis aos comportamentos da AAMS no âmbito do exercício das suas actividades empresariais (produção de bens e prestação de serviços) (8).

II. Os mercados relevantes

(22) Para verificar se a AAMS ocupa uma posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado CE, é necessário, em primeiro lugar, definir os mercados em causa, isto é, os sectores económicos e as áreas geográficas em que deve ser avaliado o poder económico da AAMS relativamente aos concorrentes e aos clientes.

1. Os mercados dos produtos e dos serviços

(23) Relevantes aos produtos e serviços, é necessário distinguir três mercados. O primeiro é constituído por um conjunto de produtos, enquanto os outros dois correspondem a actividades de prestação de serviços.

(24) Em primeiro lugar, há o mercado dos cigarros, produzidos em Itália ou noutros Estados-membros da Comunidade, destinados a serem distribuídos e vendidos no território italiano a fim de satisfazer a procura dos fumadores (a seguir designado «mercado dos cigarros»). Neste mercado estão presentes vários produtores de cigarros que, em concorrência entre si, operam no sentido de atrair o maior número possível de consumidores para as suas marcas e de conservar nos próprios mercados a fidelidade dos consumidores já conquistados.

(25) Em segundo lugar, há o mercado dos serviços relativos à distribuição e à venda por grosso dos referidos cigarros (a seguir designado «mercado da distribuição por grosso»). Neste mercado, a AAMS levanta os cigarros nos locais de produção (ou, nas fronteiras, no caso dos cigarros produzidos no estrangeiro), conserva-os nos seus depósitos e procede à sua distribuição pelos armazéns ou, através das secções de vendas dos depósitos, pelos revendedores. Os armazéns conservam os cigarros e procedem à sua venda aos revendedores autorizados.

(26) Por último, existe o mercado dos serviços relativos à venda a retalho dos cigarros (a seguir designado «mercado da distribuição a retalho»). Neste mercado operam cerca de 58 000 pontos de revenda autorizados de produtos sujeitos a monopólio e 18 000 estabelecimentos comerciais abertos ao público detentores de uma licença especial («patentino»).

(27) É evidente que, embora esses mercados sejam diferentes, nem por isso deixam de se caracterizar por uma forte interdependência, de modo que um comportamento num destes pode ter consequências relevantes nos outros mercados. Isto verifica-se especialmente no mercado dos cigarros, uma vez que os objectivos concorrenciais dos operadores económicos neles activos são largamente influenciados pelo tratamento reservado aos seus produtos no âmbito das actividades exercidas nos mercados da distribuição por grosso e a retalho.

2. Os mercados geográficos

(28) Do ponto de vista geográfico, os mercados acima referidos (pontos 24, 25 e 26) correspondem ao território italiano. De facto, nos termos da comunicação da Comissão sobre a definição de mercado relevante para efeitos de aplicação do direito comunitário da concorrência (comunicação da Comissão) (9), esse território deve ser considerado diferente dos territórios dos outros Estados-membros pelas seguintes razões:

- as preferências dos fumadores italianos são diferentes das dos fumadores dos outros Estados-membros (ponto 46 da comunicação da Comissão). Saliente-se, a propósito, que as marcas da AAMS têm uma quota de mercado muito importante em Itália (42,1 %), encontrando-se praticamente ausentes nos outros Estados-membros. Além disso, as marcas da Philip Morris têm em Itália uma quota de mercado mais elevada do que a detida nos outros Estados-membros;

- os preços de venda a retalho dos cigarros diferem sensivelmente dos praticados nos outros Estados-membros,

- para satisfazer as exigências da legislação italiana actualmente em vigor, qualquer fabricante estrangeiro que tencione comercializar os seus produtos em Itália é obrigado a confeccionar os cigarros em maços contendo as indicações necessárias (por exemplo, «o tabaco prejudica gravemente a saúde») em língua italiana. É necessário ter em conta esta diferenciação do mercado mesmo que tal se deva a um elemento de carácter legislativo (ponto 50 da comunicação da Comissão),

- não existe uma actividade de importação e/ou exportação efectuada por entidades diferentes dos produtores (noutras palavras, não existem importações paralelas de cigarros).

3. Conclusão relativamente aos mercados relevantes

(29) Com base nestes elementos deverá concluir-se que os mercados a tomar em consideração no âmbito do presente processo são os seguintes:

- o mercado italiano dos cigarros,

- o mercado italiano da distribuição por grosso,

- o mercado italiano da distribuição a retalho.

III. A posição da AAMS nos mercados relevantes

1. A posição da AAMS no mercado italiano dos cigarros

(30) O mercado italiano de cigarros caracteriza-se pela existência de um duopólio constituído pela Philip Morris e pela AAMS (que dispõem de cerca de 94 % do referido mercado) e pela presença, com quotas de mercado que podem ser consideradas marginais, de outras empresas que têm, noutros Estados-membros, posições mais importantes. Essa situação existe há, pelo menos, dez anos. Saliente-se, todavia, que, se a quota de mercado global dos duopolistas se manteve praticamente inalterada (porém superior a 90 %), a quota de mercado da Philip Morris aumentou, de forma constante e sensível, nos últimos anos, enquanto a da AAMS baixou em medida quase idêntica. A Philip Morris foi, por conseguinte, a única empresa a beneficiar das repetidas descidas da AAMS, enquanto a quota de mercado do conjunto das outras empresas se manteve substancialmente estável.

2. A posição da AAMS no mercado italiano da distribuição por grosso

(31) No que diz respeito ao mercado da venda por grosso, recorde-se, em primeiro lugar, que a Itália adoptou uma disposição que liberalizou as actividades de importação e distribuição por grosso de cigarros (10). Portanto, todas as empresas que satisfaçam as condições exigidas pela legislação em vigor podem exercer actividades de distribuição por grosso de cigarros no território italiano. Neste contexto, um produtor comunitário de cigarros poderia criar a sua própria rede de distribuição ou recorrer aos serviços de uma empresa de distribuição por grosso já activa no território italiano. Porém, até à data, nenhum destes produtores exerceu tal faculdade, preferindo continuar a recorrer à rede de distribuição da AAMS a fim de distribuir os seus produtos em Itália. Tal opção deve ser analisada tendo presente que, para as empresas estrangeiras, é bastante difícil, em termos económicos, criar uma rede independente própria de distribuição por grosso que tenha uma extensão e capacidade suficientes. Além disso, actualmente, não existem (para além da AAMS) empresas que desempenhem uma actividade de distribuição por grosso às quais eventualmente atribuir a tarefa de efectuar tais actividades, nem estão criadas as condições económicas que possam incitar empresas italianas a entrar neste mercado beneficiando da possibilidade que a legislação em vigor lhes oferece. Por último, recorde-se a particularidade do sistema distributivo italiano no sector dos cigarros (amplos poderes de controlo da AAMS sobre a actividade dos armazéns e dos revendedores, hábito há muito consolidado dos armazéns e dos revendedores em verem na AAMS o interlocutor comercial exclusivo, etc.). Por conseguinte, deverá concluir-se que as empresas estrangeiras não dispuseram (e ainda não dispõem) de uma alternativa válida que lhes permita proceder a uma opção diferente, pelo que, portanto, a AAMS constitui um «contratante obrigatórios» para tais empresas.

Portanto, a AAMS é, actualmente, o único operador activo no mercado italiano de vendas por grosso de cigarros e, por conseguinte, tem uma posição de monopólio de facto.

Durante o processo, a AAMS invocou que, a partir de 1 de Janeiro de 1993, as empresas estrangeiras têm a possibilidade de confiar a distribuição por grosso dos seus cigarros aos numerosos operadores comerciais titulares de depósitos fiscais que são actualmente utilizados para a comercialização dos outros produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (e, portanto, com um tratamento administrativo e contabilístico idêntico ao dos cigarros) (11).

Em resposta a estas observações, deverá considerar-se que os titulares de depósitos fiscais que desejem beneficiar da possibilidade concedida pela referida legislação de distribuir também cigarros ver-se-iam perante obstáculos economicamente intransponíveis. Em primeiro lugar, a legislação italiana impõe que os tabacos manufacturados sejam conservados em locais distintos dos depósitos destinados aos outros produtos sujeitos a imposto especial de consumo (por exemplo, o álcool e bebidas alcoólicas), devendo, por conseguinte, os operadores económicos em causa efectuar investimentos significativos.

Além disso, os eventuais adquirentes de cigarros (ou seja, os revendedores), são nitidamente diferentes dos clientes dos outros produtos sujeitos a imposto especial de consumo (por exemplo, no caso do álcool e bebidas alcoólicas, os retalhistas no sector da distribuição alimentar). Isto implica a criação de uma nova estrutura de transporte e de distribuição sem, no entanto, existirem sinergias em termos de funcionamento com a estrutura de distribuição existente anteriormente.

Por fim, deve ter-se em conta que as quotas de mercado do conjunto dos produtores estrangeiros (diferentes da Philip Morris, que se encontra associada à AAMS por contratos de licença) são extremamente reduzidas (cerca de 7 %), não existindo, por isso, um incentivo económico suficiente para as empresas que desejassem lançar-se nesta actividade de distribuição por grosso de tabacos em concorrência com a AAMS. Com efeito, é evidente que os revendedores não terão qualquer interesse em abastecer-se junto de um grossista alternativo se este só estivesse em condições de lhes fornecer apenas uma parte mínima dos cigarros de que necessitam.

Em conclusão, deve considerar-se que a AAMS ocupa uma posição dominante, para efeitos do artigo 86º do Tratado, no mercado italiano da distribuição por grosso de cigarros.

3. A posição da AAMS no mercado italiano da distribuição a retalho

(32) No que diz respeito ao mercado da venda a retalho, saliente-se que o Estado italiano proibiu a AAMS de vender os cigarros directamente aos retalhistas. A AAMS mantém, no entanto, a competência administrativa exclusiva de autorizar as actividades de revenda a retalho. Porém, essas autorizações não são uma actividade empresarial uma vez que:

- correspondem a uma actividade que compete à autoridade pública e que consiste na emissão de actos administrativos que concedem o direito ao exercício da venda de cigarros,

- o facto de a venda a retalho estar subordinada a essas autorizações da AAMS não é suficiente para provar que esta última controla as revendas em termos económicos. Portanto, a AAMS não exerce sobre os pontos de revenda um controlo de facto que elimine a autonomia de comportamento destes últimos no mercado. Os pontos de revenda são, por conseguinte, empresas autónomas em relação à AAMS, tanto do ponto de vista jurídico como comercial e concorrentes entre si.

Consequentemente, deverá concluir-se que a AAMS não está presente no mercado da venda a retalho de cigarros (12).

IV. Os abusos de posição dominante

(33) De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (13) a noção de exploração abusiva é uma noção objectiva que diz respeito ao comportamento da empresa em posição dominante destinado a influenciar a estrutura de um mercado, em que, pelo facto de nele operar a referida empresa, o grau de concorrência já é reduzido, e tem como efeito criar entraves à manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou ao seu desenvolvimento através de meios diferentes daqueles em que assenta a concorrência normal entre produtos ou serviços baseada nas prestações dos operadores económicos.

1. Os contratos de distribuição

(34) Como referido no considerando 31, a AAMS ocupa uma posição dominante no mercado da distribuição por grosso dos cigarros, sendo o seu único operador activo. Neste contexto, os vários produtores estrangeiros optaram por recorrer sempre à AAMS para a distribuição dos seus cigarros em Itália.

Tendo em conta os elementos indicados no considerando 31, afigura-se legítimo inferir que a decisão das empresas estrangeiras de recorrerem à AAMS para a distribuição dos seus cigarros em Itália, concluindo para o efeito um contrato de distribuição, se baseia em compreensíveis razões de natureza económico-comercial.

Porém, o exame do contrato de distribuição actualmente aplicável permite concluir que algumas cláusulas conferem à AAMS um verdadeiro direito de controlo e, sempre que a AAMS o considere oportuno, de interferência em numerosas decisões da empresa estrangeira em matérias que devem ser consideradas essenciais para a sua liberdade de concorrência. Também a AAMS pode, com base nas cláusulas previstas no contrato de distribuição, limitar as iniciativas concorrenciais das empresas estrangeiras no mercado italiano, protegendo assim a venda das suas marcas.

Ora, tais cláusulas foram impostas pela AAMS uma vez que é esta que estabelece unilateralmente o contrato de distribuição, enquanto as empresas estrangeiras se encontram na situação de ter que optar entre a adesão ao contrato tal como determinado pela AAMS e a renúncia aos serviços desta para a distribuição dos seus produtos em Itália. Tendo em conta a sua situação de fortíssima dependência relativamente à AAMS, as empresas estrangeiras tiveram que aceitar integralmente as cláusulas impostas pela AAMS embora manifestando o seu descontentamento.

Em conclusão, a AAMS, explorando a sua posição dominante no mercado da distribuição por grosso dos cigarros, incluiu nos contratos de distribuição cláusulas que lhe permitem controlar e, eventualmente, contrariar as iniciativas concorrenciais das empresas estrangeiras a fim de proteger as próprias vendas.

1.1. As cláusulas relativas à introdução de novas marcas de cigarros no mercado

1.1.1. A cláusula relativa ao prazo para a introdução de novas marcas de cigarros no mercado

(35) O terceiro parágrafo do artigo 1º do contrato de distribuição prevê que a AAMS pode autorizar as empresas estrangeiras a introduzirem novas marcas apenas duas vezes por ano.

Essa cláusula limita a possibilidade de as empresas estrangeiras lançarem novas marcas de cigarros no mercado italiano no momento em que tais empresas o considerem mais oportuno. A este propósito, convém ter presente que certas marcas de cigarros são significativamente influenciadas em termos sazonais. Portanto, uma empresa estrangeira pode ter especial interesse em introduzir uma marca numa data determinada sem ter que aguardar o momento do ano em que a AAMS decidirá pronunciar-se nessa matéria com base na referida disposição. Além disso, pode colocar-se a hipótese de um produtor desejar lançar uma nova marca simultaneamente em toda a Comunidade. Nesse caso, uma introdução tardia da marca em Itália determina uma alteração injustificável das estratégias do produtor e, eventualmente, um prejuízo em termos concorrenciais para este.

Por conseguinte, deverá considerar-se que a imposição da cláusula que cinge a duas vezes por ano a possibilidade de introduzir em Itália novas marcas limita a capacidade concorrencial da empresa estrangeira e constitui, portanto, um abuso de posição dominante nos termos do artigo 86º do Tratado.

1.1.2. A cláusula relativa às quantidades máximas para a introdução de novas marcas de cigarros no mercado

(36) O anexo B, quinto parágrafo, do contrato de distribuição estabelece que as quantidades de novas marcas de cigarros não podem ser superiores a 5 000 kg e o sexto parágrafo estabelece que, durante o primeiro ano, as encomendas apresentadas pela AAMS devem corresponder às do mês anterior.

Nesta matéria, recorde-se que uma empresa deve ter a possibilidade de determinar livremente as condições relativas ao lançamento de um novo produto incluindo o nível das quantidades introduzidas no mercado no momento do referido lançamento. A disposição contratual em questão priva a empresa estrangeira dessa possibilidade.

(37) Além disso, considera-se que essa quantidade é de todo inadequada no que diz respeito às exigências relativas ao lançamento de um novo produto no mercado italiano. De facto, tendo em conta que a encomenda mínima (para cada marca) que um revendedor pode apresentar é de um pacote, deve concluir-se que no máximo, um terço dos revendedores poderá receber as novas marcas de cigarros (isto é, 25 000 revendedores em cerca de 75 000) no momento do lançamento. Pelo contrário, saliente-se que os cigarros da AAMS e os fabricados sob licença não estão sujeitos ao referido limite quantitativo (14). Portanto, os cigarros das empresas estrangeiras são, a este respeito, discriminados relativamente aos produzidos pela AAMS e sem qualquer justificação para tal (15).

Na verdade, o objectivo dessa disposição é criar entraves ao lançamento de novos cigarros estrangeiros ou, pelo menos, reduzir o seu impacto no mercado. Daqui resulta uma diminuição da capacidade concorrencial da empresa estrangeira, uma vez que a cláusula estabelece arbitrariamente um nível extremamente reduzido das quantidades que podem ser colocadas no mercado no momento do lançamento de um novo produto.

Deve considerar-se que essa disposição tem um efeito particularmente restritivo sempre que a empresa estrangeira decida lançar uma nova versão (por exemplo, «light» ou «ultralight») de uma marca já bem conhecida, uma vez que nesse caso é provável esperar-se uma reacção favorável, em termos quantitativos, dos consumidores.

Por estas razões, deverá concluir-se que a disposição que limita as quantidades de novos produtos susceptíveis de serem colocados no mercado no momento do seu lançamento e durante o ano seguinte constitui uma grave restrição das capacidades concorrenciais da empresa estrangeira e que a sua imposição é, por conseguinte, abusiva para efeitos do artigo 86º do Tratado.

1.2. As cláusulas relativas aos lançamentos mensais de cigarros no mercado

1.2.1. A cláusula relativa às quantidades mensais máximas de lançamento de cigarros no mercado

(38) O segundo parágrafo do anexo B do contrato de distribuição estipula que as quantidades de cigarros da empresa estrangeira destinados a serem lançados no mercado italiano devem cingir-se às quantidades vendidas no mês anterior.

Essa cláusula restringe a liberdade da empresa estrangeira em matéria de fixação das quantidades dos produtos destinados à venda no mercado. Portanto, a empresa estrangeira fica privada da possibilidade de agir de modo concorrencial e de beneficiar plenamente das possibilidades oferecidas pelo mercado italiano. Daqui se deverá inferir que essa cláusula se destina a proteger a posição de mercado dos cigarros da AAMS e se destina efectivamente a produzir tal efeito de protecção.

(39) A cláusula em apreciação não parece justificar-se por exigências objectivas de protecção de eventuais legítimos interesses económicos e/ou comerciais da AAMS.

Em primeiro lugar, recorde-se que as capacidades de distribuição da AAMS são de cerca de 102 milhões de kg de cigarros por ano e, portanto, muito superiores às verdadeiras exigências do mercado italiano (cerca de 90 milhões de kg). Por conseguinte, a rede de distribuição da AAMS actualmente é excedentária e permitiria, portanto, à AAMS responder favoravelmente a eventuais pedidos de aumento das quantidades a distribuir apresentados por produtores estrangeiros, sem ter que aumentar as suas estruturas de distribuição.

Em segundo lugar, a cláusula em questão não parece justificar-se pela necessidade de garantir uma correspondência entre a quantidade de cigarros estrangeiros lançados na rede de distribuição da AAMS e a efectiva «absorção» do mercado. A este propósito saliente-se que a empresa estrangeira não tem qualquer interesse em lançar na rede de distribuição da AAMS quantidades de cigarros superiores às que podem ser efectivamente absorvidas pelo mercado. De facto, o produtor estrangeiro tem a obrigação de retirar à sua custa todas as quantidades de cigarros mantidas muito tempo por vender nos depósitos da AAMS (artigo 10º do contrato de distribuição). Além disso, sempre que os cigarros estrangeiros ficarem muito tempo depositados em armazéns, a empresa estrangeira deverá substituí-los por outros de produção mais recente.

Por fim, saliente-se que os cigarros produzidos pela AAMS, com as suas marcas ou com a sua licença, não estão sujeitos a esta limitação e que, portanto, gozam, em termos concorrenciais, de significativa vantagem relativamente aos cigarros produzidos no estrangeiro.

(40) Por tais razões, deverá considerar-se que a imposição da referida cláusula constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado, embora a mesma admita uma possibilidade de derrogação parcial.

1.2.2. A cláusula relativa ao aumento das quantidades mensais de lançamento de cigarros no mercado

(41) O quinto parágrafo do artigo 2º, do contrato de distribuição prevê que a empresa estrangeira pode solicitar à AAMS o aumento das quantidades de cigarros destinados a serem lançados no mercado italiano. Porém, essa possibilidade está sujeita a uma tripla limitação. Em primeiro lugar, o aumento está subordinado ao acordo da AAMS. Em segundo, está limitado a 30 % das «encomendas mensais autorizadas» (que são proporcionais às vendas do mês anterior). Em terceiro lugar, a concessão desse aumento implica a obrigação, a cargo da empresa estrangeira, de pagar uma majoração da retribuição de distribuição calculada não já em relação às quantidades «suplementares», mas sim sobre o total dos cigarros vendidos (sexto parágrafo do artigo 2º do contrato de distribuição).

Estas disposições lesam gravemente a liberdade de concorrência da empresa estrangeira. Na verdade, o produtor deve ser livre de fixar as quantidades dos seus produtos a lançar no mercado. A obrigação de obter o acordo da AAMS para poder aumentar as quantidades destina-se manifestamente a restringir as possibilidades de venda dos cigarros estrangeiros. A limitação dos aumentos em 30 % das «encomendas mensais autorizadas» prejudica gravemente as capacidades concorrenciais da empresa estrangeira impedindo-a de adaptar-se integralmente à procura existente no mercado italiano. Isto dá origem a consequências muito nocivas no que se refere aos cigarros cujas vendas são consideravelmente influenciadas em termos sazonais. Assim, por exemplo, pode dar-se o caso de a empresa estrangeira não poder satisfazer a procura de uma marca de cigarros particularmente vendida nos meses de Verão, ficando cingida ao aumento de 30 % das quantidades médias vendidas durante os meses menos propícios. Finalmente, a obrigação de pagar à AAMS uma retribuição suplementar, calculada sobre o total das quantidades vendidas, caso proceda ao aumento, não se afigura de modo nenhum justificável. A este propósito, é de considerar que a retribuição de distribuição está de tal modo estruturada que ao aumento das quantidades vendidas corresponde uma diminuição do montante da retribuição, de acordo com um sistema de escalões (assim, por exemplo, para um escalão de venda anual de 1 a 3 milhões de kg, a retribuição é de 3 400 liras kg, enquanto para o escalão de venda anual superior a 3 milhões de kg, a retribuição é de 2 900 liras/kg). Portanto, dentro desta lógica, um aumento das quantidades vendidas deveria implicar uma diminuição da retribuição de distribuição e não uma majoração como previsto pelas disposições em questão.

Por conseguinte, parece ser evidente que essas disposições se inspiram exclusivamente na vontade de impedir que a empresa estrangeira aumente, na medida exigida pelo mercado, as quantidades vendidas no mercado italiano e se destinam efectivamente a atingir tal objectivo.

(42) Segundo a AAMS, a cláusula em questão seria justificada, em primeiro lugar, pela necessidade de evitar uma excessiva exposição financeira decorrente do pagamento de quantidades de cigarros estrangeiros superiores às exigências do mercado. A este propósito, a AAMS sublinha que, com base no contrato de distribuição, deve, nos primeiros 15 dias de cada mês, comunicar à empresa estrangeira as quantidades de cigarros saídas dos depósitos e, no prazo de 25 dias a contar da data de recepção da factura do produtor estrangeiro, proceder à emissão da ordem de pagamento. Portanto, na prática, a AAMS é, em termos contratuais, obrigada a proceder ao pagamento dentro de cerca de 50 dias após a saída dos cigarros estrangeiros dos depósitos. A AAMS continua a afirmar que, tendo em conta que recebe o pagamento relativo aos referidos cigarros apenas no momento em que o retalhista os compra no armazém, existe um risco de a AAMS ter que adiantar montantes por um longo período.

A este propósito, observe-se que a AAMS não forneceu dados relativos à permanência média dos cigarros nos armazéns, mas apenas invocou um risco geral de excessiva permanência dos referidos cigarros (16). Pelo contrário, durante a audição, a empresa Rothmans informou que a permanência média no armazém é de 20 dias e que, portanto, não haveria para a AAMS, em geral, qualquer risco financeiro, mas, pelo contrário, uma vantagem financeira de 30 dias (uma vez que a AAMS recebe em 20 dias e paga em cerca de 50).

Por outro lado, presume-se que os armazéns têm um comportamento racional em termos comerciais e que, portanto, não procedam habitualmente à compra de cigarros estrangeiros destinados a permanecer em depósito por muito tempo. Pelo contrário, pode razoavelmente presumir-se que os armazéns efectuam as suas compras nos depósitos em função das encomendas reais provenientes dos revendedores a retalho, de modo que o risco de uma excessiva permanência (com o consequente risco financeiro para a AAMS) deve ser em princípio excluído.

(43) Em segundo lugar, a AAMS afirma que a cláusula em análise se justificaria pela necessidade de evitar certas consequências económicas negativas. Efectivamente, segundo a AAMS, o facto de o produtor estrangeiro retirar à sua custa os cigarros mantidos demasiado tempo nos depósitos não é suficiente para evitar que a AAMS tenha de suportar alguns encargos financeiros como, por exemplo, as despesas do transporte ferroviário da fronteira italiana ao depósito, da descarga dos vagões, do armazenamento e da gestão das existências. Porém, a AAMS não apresentou quaisquer dados quantitativos de tais encargos financeiros.

No que diz respeito à necessidade de atingir este objectivo, a cláusula parece ser desproporcionada. De facto, as partes poderiam prever medidas alternativas não restritivas tendentes a ter em conta as despesas efectivamente suportadas pela AAMS para os cigarros que ficassem por vender nos seus depósitos e que, portanto, fossem retirados pela empresa estrangeira.

Para terminar, as partes poderiam identificar medidas contratuais análogas destinadas ao reembolso das despesas efectivamente suportadas pela AAMS para os cigarros que continuarem por vender nos armazéns (embora devendo considerar-se esta hipótese como marginal pelos motivos referidos no considerando 42).

(44) Com base nestas considerações, afigura-se que a referida cláusula do contrato de distribuição em matéria de aumento das quantidades de cigarros estrangeiros a distribuir no mercado italiano limita gravemente, em termos concorrenciais, as possibilidades da empresa estrangeira e, portanto, a sua imposição constitui um abuso de posição dominante nos termos do artigo 86º do Tratado.

1.3. As cláusulas relativas à apresentação dos cigarros e ao seu controlo

1.3.1. A cláusula relativa à marcação Monital nos cigarros

(45) O artigo 4º do contrato de distribuição obriga a empresa estrangeira a imprimir a marcação Monital (ou seja, a abreviatura de «Monopoli italiani») em todos os cigarros destinados à venda no mercado italiano.

Essa obrigação não parece justificar-se pela necessidade de distinguir os cigarros do mercado legal dos do mercado de contrabando. De facto, para tal basta apor em cada maço de cigarros o selo previsto pelo artigo 4º da Lei nº 724/1975, não podendo os cigarros serem vendidos avulso.

Além disso, essa obrigação constitui uma forma de promoção da AAMS efectuada através de um produto de um concorrente. Por fim, tal obrigação pode criar dúvidas aos consumidores sobre a identidade do produtor dos cigarros em causa.

Portanto, deve considerar-se que a imposição da cláusula em questão constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado CE.

1.3.2. A cláusula relativa aos controlos dos cigarros

(46) Os controlos previstos no artigo 5º do contrato de distribuição não podem ser considerados necessários para assegurar a observância da legislação em vigor e, portanto, não pode justificar-se a sua imposição por parte da AAMS. Por conseguinte, a AAMS não pode exigir à empresa estrangeira o pagamento de uma taxa fixa pelo controlo de todas as embalagens de cada marca.

Em primeiro lugar, deve considerar-se que o artigo 11º do contrato de distribuição exige que a empresa estrangeira forneça à AAMS cigarros que não contrariem a respectiva legislação italiana em vigor. Essa disposição dá execução à Directiva 89/662/CEE do Conselho (17), alterada pela Directiva 92/41/CEE (18) sobre a rotulagem dos produtos do tabaco e à Directiva 90/239/CEE do Conselho (19) sobre o teor máximo de alcatrão nos cigarros nas directivas comunitárias adoptadas para o sector cujos objectivos consistem na supressão dos entraves às trocas comerciais e, por conseguinte, na eliminação das necessidades de controlo.

Além disso, esses controlos não podem justificar-se pela necessidade de proteger a AAMS de uma eventual responsabilidade na distribuição de cigarros que não estejam em conformidade com a legislação em vigor. De facto, segundo a lei italiana nº 224 de 24 de Maio de 1988 relativa à responsabilidade pelos produtos defeituosos, e que dá execução à Directiva 85/374/CEE do Conselho (20), o distribuidor só é responsável quando o produtor não puder ser identificado.

Na verdade, resulta que estes controlos atrasaram injustificadamente o lançamento de novas marcas de cigarros estrangeiros no mercado italiano, já que não pode ser comercializada qualquer marca nova antes da conclusão dos controlos por parte da AAMS.

A imposição da cláusula que obriga a empresa estrangeira a sujeitar-se aos controlos da AAMS e a pagar um montante fixo para esses controlos constitui, por conseguinte, um abuso de posição dominante nos termos do artigo 86º do Tratado CE.

2. Os comportamentos unilaterais relativamente aos cigarros importados

2.1. A recusa de autorização de aumento das quantidades de cigarros importados

(47) A AAMS recusou, várias vezes, a autorização de aumento das quantidades de cigarros importados solicitadas pelas empresas estrangeiras (ver considerando 17). Tal recusa impediu que as empresas estrangeiras colocassem no mercado italiano as quantidades de cigarros que consideravam oportunas, debilitando assim a sua posição concorrencial.

Com base no contrato de distribuição, a AAMS pode recusar todos os pedidos de aumento superiores a 30 % da encomenda mensal autorizada, podendo abaixo desse nível (ou seja, para os aumentos de 0,1 % a 30 %), aceitá-los ou não. As referidas recusas da AAMS diziam respeito a pedidos de aumento admissíveis com base no contrato (ver considerando 17).

Nas suas observações sobre a comunicação de acusações, a AAMS afirmou que as referidas recusas se justificavam uma vez que: a) no que diz respeito à Reynolds, em 30 de Junho dos anos de 1983, 1984, 1985 e 1986, face a uma quota de mercado respectivamente de 1,9 %, 1,4 %, 1,5 % e 1,6 %, as permanências nos depósitos da AAMS correspondiam, nessas datas, a 3,47 %, 1,78 %, 1,60 % e 1,79 %; b) no que diz respeito à Rothmans, em 30 de Junho dos anos de 1983, 1984, 1985 e 1986, face a uma quota de mercado respectivamente de 2,4 %, 2,1 %, 1,9 % e 1,8 %, as permanências nos depósitos da AAMS correspondiam, nas referidas datas, a 3,7 %, 2,87 %, 2,95 % e 3,06 % do total dos cigarros existentes nos depósitos da AAMS.

Considera-se que o confronto entre as partes de mercado de uma empresa estrangeira e a percentagem do referido produtor no total da existências nos depósitos é absolutamente irrelevante para justificar o comportamento da AAMS. O que na verdade conta é apurar se as existências nos depósitos da AAMS eram suficientes para satisfazer a efectiva absorção do mercado de uma determinada marca de cigarros (e não já para o conjunto das marcas de uma determinada empresa estrangeira) num determinado período do ano. A AAMS não forneceu qualquer elemento que permita efectuar tal avaliação.

Todavia, neste caso, é conveniente recordar que o próprio contrato de distribuição prevê que as existências de cigarros (de uma determinada marca com vendas mensais inferiores a 500 000 kg) nos depósitos devem ser equivalentes ao dobro da média mensal das vendas (dessa marca) durante o ano anterior (anexo B do contrato de distribuição). Deve considerar-se que essa cláusula (que não se encontra em discussão na presente decisão) corresponde a uma lógica comercial normal em matéria de gestão das existências e que pode ser utilizada como parâmetro de avaliação da admissibilidade dos pedidos de aumento apresentados pelas empresas estrangeiras.

Os dados fornecidos pela AAMS não permitem distinguir as diversas marcas de cada produtor estrangeiro. Porém, tendo em consideração os dados da AAMS relativos ao conjunto das marcas, parece que as existências nos depósitos eram inferiores às previstas pelo contrato de distribuição, sendo, portanto, justificados os pedidos de aumento das quantidades.

Por conseguinte, a recusa de autorizar o aumento de quantidades solicitado pelas empresas estrangeiras constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado CE.

2.2 Os comportamentos face aos armazéns

(48) A AAMS, através dos seus próprios inspectores, procede ao controlo da actividade dos armazéns. Em várias ocasiões, os inspectores da AAMS não se cingiram ao exercício dos poderes de controlo conferidos à AAMS pela legislação em vigor, tendo actuado autonomamente por forma a favorecer especificamente os cigarros nacionais e a limitar as vendas dos cigarros importados (ver considerando 18). Uma vez que esses comportamentos não se enquadram no âmbito dos poderes públicos de controlo dos armazéns que a legislação em vigor confere à AAMS, os mesmos constituem actos empresariais. A forma de acto administrativo de que tais comportamentos se revestem não é suficiente para alterar esta conclusão, agravando, pelo contrário, o seu carácter abusivo.

(49) O efeito restritivo desses comportamentos foi particularmente significativo nos casos em que a AAMS impôs aos armazéns autênticas quotas de venda aplicáveis respectivamente aos cigarros da AAMS e aos das empresas estrangeiras.

Esses comportamentos não são impostos por qualquer norma actualmente em vigor, nem por qualquer disposição contratual. Pelo contrário, estão manifestamente em contradição com o artigo 12º do contrato de distribuição que estabelece o princípio da neutralidade do sistema de distribuição.

(50) Por conseguinte, esses comportamentos relativamente aos armazéns constituem abusos de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado.

2.3 Os comportamentos face aos revendedores

(51) A AAMS, através dos seus inspectores, procede a um controlo sobre os comportamentos dos revendedores. Em várias ocasiões, os inspectores da AAMS não se cingiram ao exercício dos poderes de controlo conferidos à AAMS pela legislação em vigor, tendo posteriormente actuado por forma a favorecer especificamente os seus cigarros e a limitar as vendas dos cigarros importados (ver considerando 19). Nessas ocasiões, os inspectores da AAMS não actuaram no exercício dos poderes de controlo dos concessionários dos pontos de revenda (21), mas apenas para favorecer especificamente as actividades empresariais da AAMS em prejuízo dos concorrentes. Esses comportamentos são manifestamente alheios aos poderes públicos conferidos à AAMS, constituindo, portanto, actos empresariais, destinados a incrementar as vendas dos cigarros da AAMS em relação às das empresas estrangeiras. A forma de acto administrativo de que tais comportamentos se revestem não é suficiente para alterar esta conclusão.

(52) O efeito anticoncorrencial desses comportamentos foi particularmente notório no caso em que a AAMS exigiu ao revendedor a aquisição de quantidades mínimas de cigarros nacionais ou, quando, sem qualquer fundamento, considerou excessivas as quantidades de cigarros estrangeiros solicitadas pelo referido revendedor.

Esses comportamentos não são impostos por qualquer norma actualmente em vigor nem por qualquer disposição contratual. Pelo contrário, estão manifestamente em contradição com o artigo 12º do contrato de distribuição que estabelece o princípio da neutralidade do sistema de distribuição.

(53) Por conseguinte, esses comportamentos relativamente aos revendedores constituem abusos de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado.

3. Conclusão sobre os abusos de posição dominante

(54) Com base nestas considerações, é de concluir que a AAMS, aproveitando a sua posição dominante no mercado da distribuição por grosso dos cigarros, teve uma série de comportamentos abusivos destinados a proteger e a reforçar a sua posição no mercado dos cigarros, recorrendo a meios diferentes daqueles em que se baseia a concorrência normal.

V. Efeito negativo sobre as trocas comerciais entre Estados-membros

(55) Os comportamentos acima descritos tem especificamente por objectivo entravar a introdução, a distribuição e a venda em Itália de cigarros fabricados nos outros Estados-membros da Comunidade e, por conseguinte, correspondem manifestamente à condição relativa ao comércio entre Estados-membros.

B. ARTIGO 3º DO REGULAMENTO Nº 17

(56) Nos termos do artigo 3º do Regulamento nº 17, se a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 86º do Tratado pode obrigar as empresas a pôr termo a essa infracção.

Por conseguinte, afigura-se justificado obrigar a AAMS a pôr termo às infracções que ainda persistem e a adoptar as medidas necessárias para impedir a continuação ou a repetição das infracções verificadas (22).

I. A cessação das infracções actualmente em curso

(57) A fim de determinar quais as infracções que ainda persistem, é necessário ter em conta as medidas adoptadas pela AAMS durante a instrução do processo e após a sua abertura.

Por carta de 10 de Outubro de 1997, a AAMS comunicou à Comissão uma alteração do contrato-tipo de distribuição consistindo na supressão da cláusula que limita a duas vezes por ano a possibilidade de introduzir novas marcas de cigarros (terceiro parágrafo do artigo lº do contrato - ver alínea b) do considerando 15 da presente decisão) e da cláusula que obriga a apor a marcação Monital nos cigarros (primeiro parágrafo do artigo 4º do contrato - ver alínea j) do considerando 15 da presente decisão). Essa alteração foi comunicada aos produtores estrangeiros em 22 de Setembro de 1997.

(58) Com base nestas considerações, a AAMS deverá alterar as outras cláusulas abusivas do contrato de distribuição, ou seja, as cláusulas referidas nas alíneas f), h) e l) do considerando 15, por forma a suprimir todos os aspectos abusivos referidos nos considerandos 36 a 44 e 46.

II. Medidas destinadas a impedir a continuação ou a repetição das infracções

(59) Para que a Comissão possa verificar a efectiva cessação da infracção e a impossibilidade da sua continuação, é necessário exigir que a AAMS envie imediatamente à Comissão os novos contratos de distribuição, alterados de acordo com o considerando 58.

(60) No que diz respeito aos comportamentos unilaterais referidos no ponto 17 da presente decisão, é necessário exigir que a AAMS, no futuro, não adopte, relativamente aos produtores estrangeiros, medidas com efeitos equivalentes aos referidos comportamentos.

Neste contexto, é conveniente que a AAMS, por um período de três anos a contar da data da notificação da presente decisão, apresente à Comissão, no prazo de dois meses subsequentes ao final de cada ano civil, um relatório que indique, relativamente ao ano anterior, as quantidades de cigarros estrangeiros distribuídos pela AAMS, bem como eventuais recusas (totais ou parciais) de distribuição desses cigarros.

(61) No que diz respeito aos comportamentos unilaterais referidos nos considerandos 18 e 19, é necessário ter em conta algumas medidas adoptadas pela AAMS durante a instrução do processo e após a sua abertura.

Em primeiro lugar, recorde-se que, por carta de 25 de Junho de 1997, a AAMS transmitiu à Comissão cópia de uma circular enviada em 16 de Junho de 1997 pela Direcção-Geral da AAMS a todas as inspecções territoriais. Nessa carta, a AAMS convidou todos os inspectores a «absterem-se de iniciativas que possam constituir violação do. . . princípio de neutralidade. . . quer no que diz respeito aos tabacos de produção nacional quer aos estrangeiros». Além disso, a AAMS proibiu «todas as iniciativas destinadas, de qualquer forma, a condicionar os pedidos dos revendedores, inclusivamente através da mera determinação prévia das existências fixas de produtos, que resultem incompatíveis com a necessidade dos vendedores de tabaco de se abastecerem com base nos pedidos dos consumidores». Por fim, a AAMS exigiu que todos os inspectores transmitissem para conhecimento à Direcção-Geral da AAMS todas as disposições que as mesmas inspecções «entenderem tomar em matéria de comercialização dos tabacos manufacturados quer nos armazéns de venda quer nos pontos de revenda de produtos sujeitos a monopólio».

Em segundo lugar, saliente-se que por cartas de 25 de Julho e de 10 de Outubro de 1997, a AAMS comunicou à Comissão que, através de uma sua circular de 18 de Abril de 1997, suprimiu a obrigação do revendedor de contribuir para a promoção das vendas dos tabacos finos de produção nacional, que anteriormente era estabelecida pelo quarto parágrafo do artigo 15º do caderno de encargos específico para concessão dos pontos de revenda de produtos sujeitos a monopólio (23). A referida obrigação foi substituída pela seguinte disposição: «é obrigação do revendedor garantir a neutralidade na venda dos tabacos tanto nacionais como estrangeiros, bem como na sua exposição que deve realizar-se dentro dos moldes habituais do comércio» (quarto parágrafo do artigo 14º do novo caderno de encargos). Esta nova disposição foi citada na referida circular de 16 de Junho de 1997. Através da circular de 24 de Setembro de 1997, a Direcção-Central da AAMS transmitiu a todas as inspecções o novo caderno de encargos para a concessão dos pontos de revenda de produtos sujeitos a monopólio que estabelece várias alterações entre as quais a referida supra. A circular dispõe-se ainda que: «Para conhecimento de todos os revendedores de produtos sujeitos a monopólio do novo texto em anexo, os directores das inspecções territoriais providenciarão no sentido de ser reproduzido o número de exemplares suficientes para os pontos de revenda agregados aos armazéns de venda da sua competência, encarregando os gestores dos armazéns da sua distribuição, contra recibo, por todos os vendedores de tabaco». Além disso, através de outra circular, de 24 de Setembro de 1997, a AAMS enviou às inspecções o novo caderno de encargos para a concessão dos armazéns de venda dos produtos sujeitos a monopólio (24). O novo texto suprime a obrigação de, contribuir para a promoção dos tabacos foros de produção nacional que anteriormente incumbia aos armazéns e sanciona o princípio da neutralidade de distribuição. Além disso, a referida circular exige que os inspectores enviem o novo texto aos armazéns da sua competência.

Com base nestas considerações, não se afigura necessário impor à AAMS medidas específicas destinadas a assegurar a não repetição dos comportamentos abusivos referidos nos considerandos 18 e 19.

C. ARTIGO 15º DO REGULAMENTO Nº 17/62

(62) Sempre que, deliberada ou negligentemente, as empresas cometam uma infracção ao disposto no artigo 86º do Tratado CE, a Comissão pode, em aplicação do nº 2 do artigo 15º do Regulamento nº 17, aplicar às empresas coimas de 1 000 ecus, no mínimo, a 1 000 000 de ecus, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, pela empresa em questão. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a sua duração.

A infracção deve ser imputada à AAMS que, embora sendo uma entidade sem personalidade jurídica própria, é uma empresa na acepção do artigo 86º do Tratado CE. Observe-se, além disso, que a AAMS goza de autonomia organizativa (em particular, patrimonial) e tem legitimidade jurídica própria (ver, a propósito, o considerando 21).

No caso em apreço, afigura-se necessário sancionar o comportamento da AAMS mediante a aplicação de uma coima. A fim de determinar o montante da coima deve ser tida em conta a gravidade da infracção e da sua duração, bem como a existência de eventuais circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

I. A gravidade da infracção

(63) Para avaliar a gravidade da infracção, é necessário ter em consideração a sua natureza, o seu impacto concreto sobre o mercado e a extensão do mercado geográfico em causa.

1. A natureza da infracção

(64) As infracções ao artigo 86º do Tratado cometidas pela AAMS inserem-se numa política destinada especificamente a entravar, sistemática e gravemente, o acesso dos produtores concorrentes ao mercado italiano dos cigarros e a limitar as suas possibilidades de expansão no referido mercado.

(65) Os comportamentos da AAMS contrários às disposições do artigo 86º do Tratado foram deliberados. A AAMS pretendia especificamente, com tais práticas, entravar gravemente o acesso dos produtores concorrentes ao mercado italiano dos cigarros.

Neste contexto, recorde-se que, em várias ocasiões, certas empresas estrangeiras chamaram expressamente a atenção da AAMS para o facto de numerosas cláusulas do contrato de distribuição não respeitarem a legislação comunitária em matéria de concorrência.

2. O impacto concreto sobre o mercado

(66) Para avaliar o impacto concreto da infracção sobre o mercado, é necessário ter em consideração dois elementos: a existência de medidas estatais restritivas e a evolução do mercado italiano dos cigarros.

(67) Em primeiro lugar, deve ser considerado que as dificuldades de acesso (e de desenvolvimento) no mercado italiano encontradas pelos produtores estrangeiros devem ser, em grande parte, imputadas a determinadas medidas adoptadas pelo Estado italiano durante o período em causa. Sublinhe-se a este propósito que:

- em vários períodos, o Ministério das Finanças não adoptou os decretos para a inscrição nas tabelas de preços de novas marcas de cigarros solicitada pelos produtores estrangeiros (nomeadamente, no período de 1992 a 1997 não foi adoptado nenhum decreto de inscrição de cigarros estrangeiros na tabela de preços) e, por conseguinte, as referidas novas marcas não puderam ser introduzidas no mercado italiano (25). A omissão dessas medidas estatais tornou inúteis e sem efeito concreto as cláusulas relativas à introdução de novas marcas de cigarros no mercado (ver alíneas c) e f) do considerando 15) durante os períodos em questão,

- durante todo o período em que foram cometidas as infracções, os revendedores eram obrigados, com base no artigo 15º do caderno de encargos, a contribuir para o desenvolvimento dos tabacos finos de produção nacional (26). Por conseguinte, deve considerar-se que, também neste caso, a influência negativa dessa medida estatal sobre a evolução das vendas dos cigarros estrangeiros terá neutralizado parcialmente a das cláusulas contratuais,

- até Agosto de 1993, a Itália não tinha alinhado a sua legislação pelas disposições comunitárias que regulamentavam as modalidades relativas à fixação dos preços de venda ao público dos tabacos manufacturados importados (27). Até àquela data, a legislação italiana não autorizava os produtores estrangeiros a fixarem livremente os preços de venda ao público dos seus cigarros, o que, portanto, constituía um elemento limitativo das capacidades concorrenciais dos referidos produtores. Por conseguinte, também essa disposição se destinava a entravar o desenvolvimento no mercado italiano dos cigarros importados, sendo recusada às empresas estrangeiras a liberdade de fixar o preço dos seus cigarros num nível adequado às próprias estratégias de mercado.

(68) Em segundo lugar, sublinhe-se que, durante o período em que foi cometida a infracção, as quotas de mercado da AAMS diminuíram de forma permanente e muito sensivelmente. Apesar da existência dessa infracção e das referidas medidas estatais restritivas, a AAMS não conseguiu, todavia, inverter a tendência negativa das vendas dos seus cigarros no mercado italiano. No máximo, as infracções podem ter produzido o efeito de abrandar uma descida das quotas de mercado da AAMS que, a não terem existido, podia ter sido ainda mais significativa.

3. A extensão do mercado geográfico em causa

(69) Deve considerar-se que os efeitos anticoncorrenciais decorrentes das infracções se verificam num único Estado-membro, isto é, a Itália.

4. Conclusão relativamente à gravidade da infracção

(70) Com base nestes elementos, afigura-se que as práticas em causa, por um lado, correspondem a infracções com uma natureza e um objecto particularmente anticoncorrenciais e, por outro, produziram efeitos sobre o mercado que em termos concretos foram relativamente reduzidos e ficaram circunscritos a um único Estado-membro.

Tendo em conta a simultaneidade dos referidos elementos, deve concluir-se que os comportamentos em causa correspondem a uma infracção grave.

(71) Devendo ser fixado o montante da coima em função da sua gravidade, por forma a poder ser suficientemente dissuasora a fim de excluir qualquer repetição das infracções, parece adequado um montante de 3 000 000 ecus.

II. A duração da infracção

(72) Os actuais contratos-tipo de distribuição estabelecem a sua vigência de 1 de Janeiro de 1995 até 31 de Dezembro de 1998. As cláusulas abusivas desses contratos têm um conteúdo idêntico ao das cláusulas correspondentes dos anteriores contratos-tipo de distribuição, celebrados no início de 1985 e que terminaram em 31 de Dezembro de 1993. Por seu turno, os contratos-tipo de distribuição de 1985 reproduziam as cláusulas dos anteriores contratos-tipo (estes últimos não são, porém, tomados em consideração na presente decisão). Com base nos elementos de que dispõe a Comissão, afigura-se que a infracção dura há, pelo menos, treze anos (ou seja, anteriormente a 1985).

Além disso, as práticas abusivas unilaterais (ver considerandos 16 a 19) verificaram-se ao longo de sete anos (de 1990 a 1996).

(73) Com base nestes elementos, resulta que a infracção ocorreu durante um longo período pelo que parece adequado aplicar uma majoração de 100 % (isto é, de 3 000 000 ecus) ao montante fixado em função da gravidade.

III. O montante de base da coima

(74) Com base nos elementos anteriores, o montante de base da coima deve ser fixado em 6 000 000 ecus.

IV. As circunstâncias agravantes e atenuantes

(75) Não se verificam circunstâncias agravantes ou atenuantes que justifiquem respectivamente um aumento ou uma diminuição do montante de base acima referido.

V. O montante da coima

(76) Por estes motivos, o montante da coima deve ser fixado em 6 000 000 ecus,

TOMOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), ao explorar a sua posição dominante no mercado italiano da distribuição por grosso de cigarros, teve um comportamento abusivo destinado a proteger a sua posição no mercado italiano de cigarros em violação do artigo 86º do Tratado CE, sob forma de cláusulas impostas no contrato-tipo de distribuição, objecto do artigo 2º e práticas unilaterais objecto do artigo 3º

Artigo 2º

As cláusulas impostas abusivamente pela AAMS no contrato-tipo de distribuição são as seguintes:

a) A cláusula relativa ao limite de tempo para a colocação de novas marcas de cigarros no mercado (terceiro parágrafo do artigo 1º);

b) A cláusula relativa às quantidades máximas de colocação de novas marcas de cigarros no mercado (anexo B, quinto e sexto parágrafo);

c) A cláusula relativa às quantidades mensais máximas de lançamento de cigarros no mercado (segundo parágrafo do anexo B);

d) A cláusula relativa ao aumento das quantidades mensais de colocação de cigarros no mercado (quinto e sexto parágrafo do artigo 2º);

e) A cláusula relativa à marcação Monital nos cigarros (artigo 4º);

f) A cláusula relativa aos controlos dos cigarros (artigo 5º).

Artigo 3º

As práticas unilaterais abusivas da AAMS são as seguintes:

a) A recusa de autorizar o aumento das quantidades máximas de cigarros vendidos mensalmente pedido pelas empresas estrangeiras nos termos do contrato-tipo de distribuição;

b) Os comportamentos relativamente aos armazenistas e retalhistas com o fim de favorecer a venda de cigarros nacionais e limitar a de cigarros estrangeiros.

Artigo 4º

A AAMS deve, caso ainda o não tenha feito, pôr imediatamente termo às infracções referidas nos artigos 2º e 3º Em particular, a AAMS deve alterar as cláusulas dos contratos de distribuição ainda em vigor referidas no artigo 2º, por forma a suprimir todos os aspectos abusivos referidos na presente decisão. A AAMS comunicará à Comissão os novos contratos.

Artigo 5º

A AAMS deve abster-se de continuar ou repetir os comportamentos referidos no artigo 1º e de qualquer comportamento com efeito equivalente.

Para tal, a AAMS, durante um período de três anos a contar da data da notificação da presente decisão, apresentará à Comissão, no prazo de dois meses subsequentes ao termo de cada ano civil, um relatório que indique, relativamente ao ano anterior, as quantidades de cigarros estrangeiros distribuídos pela AAMS, bem como eventuais recusas (totais ou parciais) de distribuição desses cigarros.

Artigo 6º

Relativamente aos comportamentos referidos nos artigos 2º e 3º, é aplicada à AAMS uma coima de 6 000 000 ecus.

A coima deve ser paga no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão, em ecus, na conta da Comissão das Comunidades Europeias, nº 310-0933000-43, Banque Bruxelles-Lambert, agência europeia, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelas.

Terminado esse prazo, são automaticamente exigíveis juros à taxa calculada no primeiro dia útil do mês durante o qual a presente decisão foi tomada pelo Banco Central Europeu, majorada de 3,5 pontos percentuais, ou seja, 7,75 %.

Artigo 7º

A Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Piazza Mastai, 11, I-00153 Roma é a destinatária da presente decisão.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192º do Tratado CE.

Feito em Bruxelas, em 17 de Junho de 1998.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Lei sobre o monopólio do sal e do tabaco, GURI nº 199 de 28. 5. 1942.

(4) GURI nº 4 de 7. 1. 1976.

(5) GURI nº 9 de 13. 1. 1958.

(6) GURI nº 308 de 22. 12. 1958.

(7) Acórdão de 16 de Junho de 1987, Comissão-Itália, no Processo 118/85, Colectânea 1987 p. 2599.

(8) Acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 1985, Comissão/Itália no Processo 41/83, Colectânea 1985 p. 873.

(9) JO C 372 de 9. 12. 1997, p. 5.

(10) Artigo 1º da Lei nº 724/1975.

(11) Por D.L. de 31 de Dezembro de 1992, convertido na Lei nº 427 de 29 de Outubro de 1993, foi transposta para o ordenamento italiano a Directiva 92/12/CEE do Conselho (JO L 76 de 23. 3. 1992, p. 1), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/99/CEE (JO L 8 de 11. 1. 1997, p. 12) relativa ao regime geral, à detenção, à circulação e aos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo.

(12) Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1995, no Processo C-387/93, Banchero, Colectânea 1995 p. I-4663.

(13) Acórdão de 13 de Fevereiro 1979, no Processo 85/76, Hoffmann-La Roche/Comissão, Colectânea 1979, p. 461, fundamento 91.

(14) Durante o processo foram apresentados exemplos recentes de lançamentos de novas marcas de cigarros por parte da AAMS: em Junho de 1996, primeiro mês de lançamento, a AAMS vendeu 33 217 kg de cigarros da marca MS E. Slim e em Julho de 1996, primeiro mês de lançamento, a AAMS vendeu 35 543 kg de cigarros da marca MS personal. Essas quantidades são cerca de sete vezes superiores ao máximo possível para os ciganos estrangeiros.

(15) Durante o processo foi sublinhado que os cigarros da AAMS são automaticamente distribuídos, desde o primeiro mês de lançamento, por todos os armazéns e por todos os revendedores.

(16) A AAMS limita-se a indicar que «podem verificar-se permanências também por muito tempo no circuito de distribuição (isto é, nos próprios armazéns de venda) antes de o produto chegar aos retalhistas, data em que a administração cobra dos vendedores de tabaco o preço de venda do produto».

(17) JO L 359 de 8. 12. 1989, p. 1.

(18) JO L 151 de 11. 6. 1992, p. 30.

(19) JO L 137 de 30. 5. 1990, p. 36.

(20) JO L 210 de 7. 8. 1985, p. 29.

(21) Segundo a AAMS, o poder de controlo «é um poder que se concretiza exclusivamente no controlo da conformidade dos pontos de revenda com as normas que o acto de concessão... lhes impõe».

(22) Por acórdão de 6 de Março de 1974 (Processos apensos 6 e 7-73, Commercial Solvents/Comissão, Colectânea 1974, p. 223), o Tribunal de Justiça estabeleceu que a Comissão dispõe de um poder discricionário para impor medidas destinadas a garantir a eficácia da sua decisão, obrigando as empresas ao cumprimento de actos específicos (fundamento 45).

(23) Saliente-se que o caderno de encargos específico para a concessão dos pontos de revenda dos produtos sujeitos a monopólio é uma medida estatal e não se insere no âmbito do presente processo. No entanto, a alteração desse caderno de encargos é aqui tomada em consideração como elemento útil para avaliar se é necessário impor à AAMS medidas específicas para garantir a não repetição dos comportamentos abusivos verificados.

(24) Ver nota 23.

(25) A este propósito, recorde-se que a legislação italiana exige, como conditio sine qua non para a comercialização em Itália de uma nova marca de cigarros, a publicação na Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana de um decreto do ministro das finanças que insira as referidas marcas em tabelas especiais (artigo 2º da Lei nº 825 de 13 de Julho de 1965 relativa ao regime de tributação fiscal sobre produtos sujeitos a monopólio do Estado, com a última redacção que lhe foi dada pelo artigo 27º do D.L. nº 331 de 30 de Agosto de 1993, convertido na Lei nº 427 de 29 de Outubro de 1993, G.U.R.I. nº 225 de 29. 10. 1993, e pelo artigo 9º da Lei nº 76 de 7 de Março de 1985, G.U.R.I. nº 65 de 16. 3. 1985). A experiência de tal procedimento deve, por conseguinte, considerar-se, para todos os efeitos, como uma condição para a comercialização de novas marcas de cigarros.

(26) Ver o considerando 61 e a nota nº 28.

(27) Artigo 5º da Directiva 72/464/CEE do Conselho, de 12 de Dezembro de 1972, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados com excepção dos impostos sobre o volume de negócios, JO L 303 de 31. 12. 1972, p. 1 (esta matéria é actualmente regulamentada pelo artigo 9º da Directiva 95/59/CEE do Conselho, JO L 291 de 6. 12. 1995, p. 40). Até Agosto de 1993, a disposição italiana (artigo 2º da Lei 825/65) estabelecia que «a inclusão dos produtos sujeitos a monopólio fiscal nas tabelas de preços . . . e as suas variações são efectuadas pelo ministro das finanças, em relação aos preços pedidos pelos fornecedores para os produtos importados, ouvido a propósito o Conselho de Administração dos Monopólios de Estado, e aos preços propostos pelo mesmo Conselho de Administração para os restantes». O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou que a Itália não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam nos termos do artigo 5º da Directiva 72/464/CEE mantendo em vigor essa disposição, dado que esta não previa expressamente nem implicava claramente a obrigação da autoridade administrativa de respeitar, nas condições e dentro dos limites estabelecidos pela directiva, o princípio da livre fixação, por parte dos fabricantes e dos importadores, dos preços máximos dos tabacos manufacturados importados em Itália (acórdão de 28 de Abril de 1993, no processo C-306/91, Colectânea 1993 p. I-2133). Para que a sua legislação ficasse em conformidade com o acórdão, a Itália adoptou o D.L. nº 331/93, cujo artigo 27º, alterando o referido artigo 2º da Lei nº 825, dispõe que «os preços de venda ao público e as respectivas variações são fixados em conformidade com os preços solicitados pelos fabricantes e pelos importadores».