Comunicação da Comissão

Orientações sobre a aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal

(2001/C 3/02)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objecto

1. As presentes orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos de cooperação horizontal nos termos do artigo 81.o do Tratado. Diz-se que a cooperação é de "natureza horizontal" quando existe um acordo ou práticas concertadas entre empresas que se situam ao(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado. Trata-se, a maior parte das vezes, de cooperação entre concorrentes, que diz respeito, por exemplo, a domínios como a Investigação e o Desenvolvimento (I& D), a produção, as compras ou a comercialização.

2. A cooperação horizontal pode dar origem a problemas de concorrência. É o que acontece, por exemplo, se as partes numa cooperação acordam em fixar preços ou o nível da produção, partilhar mercados, ou se a cooperação permitir às partes manterem, ganharem ou aumentarem poder de mercado, causando desta forma efeitos negativos no mercado no que se refere aos preços, à produção, à inovação ou à diversidade e qualidade dos produtos.

3. Por outro lado, a cooperação horizontal pode dar origem a vantagens económicas significativas. As empresas devem adaptar-se a pressões concorrenciais crescentes, a um mercado em evolução constante que se globaliza cada vez mais, ao ritmo da evolução tecnológica e ao maior dinamismo dos mercados em geral. A cooperação pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, agrupar saber-fazer e lançar inovações no mercado de forma mais rápida. Para as pequenas e médias empresas, em especial, a cooperação constitui uma importante forma de adaptação à evolução dos mercados.

4. Embora reconhecendo as vantagens económicas que podem decorrer da cooperação, a Comissão deve no entanto velar pela manutenção de uma concorrência efectiva. O artigo 81.o fornece o enquadramento jurídico para uma apreciação equilibrada, que toma em consideração tanto os efeitos anticoncorrenciais como as vantagens económicas.

5. No passado, a apreciação da cooperação horizontal nos termos do artigo 81.o era regida por duas comunicações e dois regulamentos de isenção por categoria. O Regulamento (CEE) n.o 417/85 da Comissão(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97(2) e o Regulamento (CEE) n.o 418/85 da Comissão(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97, previam a isenção de certas categorias de acordos de especialização e acordos de investigação e desenvolvimento (I& D) respectivamente. Esses dois regulamentos foram agora substituídos pelo Regulamento (CE) n.o 2658/2000 da Comissão de 29 de Novembro de 2000, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de especialização(4) ("o Regulamento de isenção por categoria da especialização") e pelo Regulamento (CE) n.o 2659/2000 da Comissão, de 29 de Novembro de 2000, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento(5) ("o Regulamento de isenção por categoria da I& D"). As duas comunicações diziam respeito a certos tipos de acordos de cooperação não abrangidos pelo artigo 81.o(6) e à apreciação de empresas comuns com carácter de cooperação(7).

6. A evolução constante dos mercados conduziu a uma diversificação crescente das formas de cooperação horizontal e a um maior recurso a este tipo de cooperação. Por conseguinte, impõem-se actualmente orientações mais completas e actualizadas para que as condições de aplicação do artigo 81.o neste domínio sejam mais claras e mais transparentes. A apreciação da cooperação horizontal deve sublinhar ainda mais os critérios económicos, de forma a melhor ter em conta alterações ocorridas recentemente na aplicação das regras de concorrência e na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância.

7. O objectivo das presentes orientações consiste em fornecer um quadro analítico para os tipos de cooperação horizontal mais correntes. Este quadro é principalmente elaborado com base em critérios que ajudam a analisar o contexto económico em que se insere um determinado acordo de cooperação. Critérios económicos como o do poder de mercado das partes, bem como outros factores associados à estrutura dos mercados, constituem um elemento-chave da apreciação dos efeitos que a cooperação é susceptível de produzir nos mercados e, por conseguinte, para a sua apreciação nos termos do artigo 81.o. Dada a enorme diversidade dos tipos de cooperação horizontal e das suas combinações, bem como as condições de mercado que as envolvem, é impossível dar respostas adaptadas a cada cenário previsível. O presente quadro analítico, baseado em critérios económicos, ajudará contudo as empresas a avaliarem caso a caso a compatibilidade dos seus acordos de cooperação com o artigo 81.o.

8. As presentes orientações não só substituem as comunicações referidas no ponto 5, mas abrangem também um âmbito mais alargado dos tipos de acordos horizontais mais correntes. Por outro lado, complementam o Regulamento de isenção por categoria relativo à investigação e desenvolvimento e o Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização.

1.2. Âmbito de aplicação das presentes orientações

9. As presentes orientações abrangem os acordos ou práticas concertadas (seguidamente designados por "acordos" ) entre duas ou mais empresas que operam no(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado, por exemplo, no mesmo nível da produção ou da distribuição. Neste contexto, a tónica é colocada na cooperação entre concorrentes. Para efeitos das presentes orientações, entende-se por "concorrentes" tanto os concorrentes efectivos(8) como os concorrentes potenciais(9).

10. No entanto, as presentes orientações não abrangem todos os acordos horizontais possíveis. Dizem apenas respeito aos tipos de cooperação que dão potencialmente origem a ganhos de eficiência, isto é, acordos de I& D, de produção, de compra, de comercialização, de normalização e acordos em matéria ambiental. Serão abordados separadamente outros tipos de acordos horizontais entre concorrentes, por exemplo, relativos ao intercâmbio de informações ou a participações minoritárias.

11. Os acordos concluídos entre empresas situadas a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição, ou seja, os acordos verticais, estão em princípio excluídos do âmbito de aplicação das presentes orientações e são objecto do Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão(10) (o "Regulamento de isenção por categoria relativo às restrições verticais") e das Orientações relativas às restrições verticais(11). Todavia, na medida em que os acordos verticais, por exemplo, acordos de distribuição, forem concluídos entre concorrentes, os efeitos do acordo no mercado e os eventuais problemas em matéria de concorrência podem ser semelhantes aos dos acordos horizontais. Por conseguinte, estes acordos devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas presentes orientações. Tal não exclui a aplicação adicional das Orientações relativas aos acordos verticais a estes acordos a fim de analisar as restrições verticais incluídas nos mesmos(12).

12. Os acordos podem combinar diferentes fases de cooperação, como por exemplo as actividades de I& D com o fabrico de produtos resultantes dessas actividades. A menos que sejam abrangidos pelo Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(13), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) 1310/97(14) ("Regulamento das concentrações") estes acordos são regidos pelas presentes orientações. É a vertente principal da cooperação que determina a secção das presentes orientações aplicável ao acordo em causa. Para definir esta vertente principal devem ser especialmente tomados em consideração dois factores: em primeiro lugar, o ponto de partida da cooperação e, em segundo, o grau de integração das diferentes funções que são combinadas. Um acordo de cooperação que implique I& D conjunta e o fabrico em comum dos produtos resultantes dessas actividades será por conseguinte, normalmente, regido pela secção consagrada aos "acordos de I& D", na medida em que a produção conjunta só pode realizar-se se a I& D conjunta tiver êxito. Tal significa que os resultados dessa actividade são determinantes para a produção. O acordo de I& D pode por conseguinte ser considerado o ponto de partida da cooperação. A conclusão seria diferente se o acordo previsse uma integração total das actividades de produção e uma integração apenas parcial de certas actividades de I& D. Nesse caso, os eventuais efeitos anticoncorrenciais e as vantagens económicas da cooperação estariam estreitamente associadas à produção conjunta, de forma a que o acordo seria examinado à luz dos princípios expostos na secção relativa aos "acordos de produção". Os acordos mais complexos, como as alianças estratégicas que combinam, de diversas formas, um certo número de domínios e de instrumentos de cooperação diferentes, não são abrangidos pelas presentes orientações. A apreciação de cada domínio de cooperação no âmbito de uma aliança pode realizar-se com referência à secção correspondente das presentes orientações. Os acordos complexos devem contudo ser analisados no seu conjunto. Dada a diversidade dos domínios que podem ser combinados no âmbito de uma aliança, é impossível dar indicações gerais para a apreciação global desses acordos. É impossível apreciar a compatibilidade com as regras de concorrência das alianças ou de outras formas de cooperação que são essencialmente declarações de intenções, enquanto o seu âmbito de aplicação não estiver definido com precisão.

13. Os critérios expostos nas presentes orientações são aplicáveis a formas de cooperação que dizem respeito tanto aos bens como aos serviços, colectivamente denominados "produtos". Não são aplicáveis, por outro lado, quando existe já regulamentação sectorial, como acontece na agricultura, nos transportes ou nos seguros(15). As operações abrangidas pelo Regulamento das concentrações também não são objecto das presentes orientações.

14. O artigo 81.o só é aplicável aos acordos de cooperação horizontal que podem afectar o comércio entre Estados-Membros. As presentes orientações não dizem respeito à análise da possibilidade de um determinado acordo afectar o comércio. Os princípios relativos à aplicação do artigo 81.o expostos seguidamente partem por conseguinte da hipótese de que o comércio entre os Estados-Membros é afectado. Na prática, contudo, esta questão deve ser examinada numa base casuística.

15. O artigo 81.o não é aplicável a acordos de pequena importância, uma vez que não podem restringir significativamente a concorrência por objecto ou por efeito. As presentes orientações não prejudicam a aplicação da actual ou de qualquer futura comunicação "de minimis"(16).

16. A apreciação efectuada nos termos do artigo 81.o, tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 82.o do Tratado aos acordos de cooperação horizontal. Por outro lado, estas orientações não prejudicam a interpretação que o Tribunal de Primeira Instância ou o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias possam adoptar em relação à aplicação do artigo 81.o aos acordos de cooperação horizontal.

1.3. Princípios fundamentais para a apreciação nos termos do artigo 81.o

1.3.1. N.o 1 do artigo 81.o

17. O n.o 1 do artigo 81.o é aplicável aos acordos de cooperação horizontal que tenham por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência (a seguir denominados "restrições da concorrência").

18. Em alguns casos, a natureza da cooperação indica desde o início a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o. É o que acontece com os acordos que têm por objecto uma restrição da concorrência através da fixação dos preços, da limitação da produção ou da partilha dos mercados ou dos clientes. Presume-se que estes acordos têm efeitos negativos sobre o mercado. Por conseguinte, não se afigura necessário apreciar os seus efeitos reais na concorrência e no mercado a fim de estabelecer que são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o.

19. No entanto, muitos acordos de cooperação horizontal não têm por objecto uma restrição da concorrência. É por conseguinte necessária uma análise dos efeitos do acordo. Para esta análise não é suficiente que o acordo limite a concorrência entre as partes. É necessário igualmente que seja susceptível de afectar a concorrência no mercado a um ponto tal que se possam prever efeitos negativos no mercado a nível dos preços, da produção, da inovação ou da diversidade ou qualidade dos produtos ou serviços.

20. A possibilidade de o acordo em questão causar ou não efeitos negativos deste tipo depende do contexto económico, tendo em conta a natureza do acordo e o poder de mercado cumulado das partes, que determina, conjuntamente com outros factores estruturais, a capacidade da cooperação para afectar de forma significativa a concorrência global.

Natureza do acordo

21. A natureza de um acordo é definida por elementos como o domínio e o objectivo da cooperação, as relações de concorrência entre as partes e o âmbito da combinação das suas actividades. Estes elementos indicam a probabilidade de uma coordenação do comportamento das partes no mercado.

22. Certos tipos de acordos, como a maior parte dos acordos de I& D ou a maior parte da cooperação em matéria de normalização ou de melhoria das condições de protecção do ambiente, são menos susceptíveis de incluir restrições relativas aos preços ou à produção. Os eventuais efeitos negativos que estes tipos de acordos podem ter dizem mais respeito à inovação ou à diversidade dos produtos. Podem igualmente criar problemas de encerramento dos mercados.

23. Outros tipos de cooperação, como os acordos de produção ou de compras, incluem geralmente uma certa partilha dos custos (totais). Se os custos partilhados são importantes, é mais fácil às partes coordenarem os preços e a produção no mercado. Para que os custos comuns sejam importantes, devem estar reunidas determinadas condições: por um lado, o domínio de cooperação, por exemplo, a produção ou as compras, deve representar uma parte importante dos custos totais num determinado mercado; por outro lado, as partes devem combinar significativamente as suas actividades no domínio abrangido pela cooperação. É nomeadamente o que acontece quando fabricam ou compram em comum um produto intermédio importante ou uma parte significativa da sua produção total de um bem final.

Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

24. Por natureza, certas categorias de acordos não são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o. Trata-se normalmente de actividades de cooperação que não implicam qualquer coordenação do comportamento concorrencial das partes no mercado, tal como acontece nos casos seguintes:

- cooperação entre empresas não concorrentes;

- cooperação entre empresas concorrentes que não podem de modo independente realizar o projecto ou a actividade abrangida pela cooperação;

- cooperação que incide sobre uma actividade que não influencia os parâmetros relevantes da concorrência.

Estes tipos de cooperação só podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o quando os participantes são empresas com poder de mercado significativo(17) e quando a cooperação é susceptível de dar origem à proibição do acesso de terceiros ao mercado.

Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

25. Uma outra categoria de acordos pode ser considerada desde o início como abrangida normalmente pelo n.o 1 do artigo 81.o. Trata-se de acordos de cooperação que têm por objecto restringir a concorrência fixando os preços, limitando a produção ou repartindo os mercados ou os clientes. Estas restrições são consideradas as mais prejudiciais, uma vez que interferem directamente com o resultado do processo concorrencial. A fixação de preços e a limitação da produção conduzem directamente a que os clientes paguem preços mais elevados ou a que não recebam as quantidades pretendidas. A repartição de mercados ou de clientes reduz a escolha de que os clientes dispõem e por conseguinte traduz-se também em preços mais elevados ou numa redução da produção. Pode por conseguinte presumir-se que estas restrições produzem efeitos negativos nos mercados, sendo por conseguinte quase sempre proibidas(18).

Acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

26. Os acordos que não são abrangidos pelas categorias anteriormente referidas devem ser objecto de uma análise complementar a fim de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. A análise deve utilizar critérios ligados ao mercado, tais como a posição das partes nos mercados e outros factores estruturais.

Poder de mercado e estrutura dos mercados

27. O ponto de partida da análise é a posição das partes nos mercados afectados pela cooperação. Tal permite determinar se as partes podem, graças a esta cooperação, manter, adquirir, ou reforçar o poder de mercado já existente, isto é, ter a possibilidade de causar efeitos negativos no mercado no que diz respeito aos preços, à produção, à inovação ou à variedade ou qualidade dos bens e serviços. Para realizar esta análise é necessário definir o mercado ou os mercados relevantes utilizando o método descrito na Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante(19). Relativamente a certos tipos de mercados relevantes, como os das aquisições ou das tecnologias, poder-se-ão encontrar nas presentes orientações indicações complementares.

28. Se, em conjunto, as partes tiverem uma quota de mercado reduzida(20), é pouco provável que a cooperação produza efeitos restritivos, de forma que normalmente não se impõe qualquer análise complementar. Se apenas uma de duas partes tiver só uma quota de mercado insignificante e se não possuir recursos importantes, mesmo uma elevada quota de mercado combinada não pode normalmente ser considerada como indicando um efeito restritivo sobre a concorrência no mercado(21). Dada a diversidade das formas de cooperação e dos efeitos que podem produzir nos mercados em função das condições que neles existem, é impossível definir um limiar de quota de mercado geral acima do qual se poderá presumir a existência de um poder de mercado suficiente para causar efeitos restritivos.

29. Para além da posição das partes no mercado e da cumulação das quotas de mercado, pode revelar-se necessário tomar em consideração, enquanto elemento suplementar para a apreciação dos efeitos da cooperação sobre a concorrência no mercado, a concentração do mercado, ou seja, a posição e o número de concorrentes. Pode utilizar-se o índice Herfindahl-Hirshman ("IHH"), que é igual à soma dos quadrados das quotas de mercado individuais de todos os concorrentes(22): para um IHH inferior a 1000, a concentração do mercado é considerada reduzida, para um IHH entre 1000 e 1800 o grau de concentração é moderado e para um IHH superior a 1800 o grau de concentração é elevado. Um outro indicador eventual seria o rácio de concentração da empresa líder, que resume as quotas de mercado individuais dos principais concorrentes(23).

30. Em função da posição das partes num mercado e do índice de concentração desse mesmo mercado, será igualmente necessário ter em conta outros factores, como a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, os obstáculos à entrada, a probabilidade de outras entradas no mercado, o poder de compensação dos compradores/fornecedores ou a natureza dos produtos (por exemplo, homogeneidade e maturidade). Quando são prováveis efeitos sobre a concorrência em matéria de inovação, mas não podem ser avaliados de forma apropriada com base nos mercados existentes, pode revelar-se necessário ter em conta factores específicos para poder analisar esses efeitos (ver Capítulo 2, acordos de Investigação e desenvolvimento).

1.3.2. N.o 3 do artigo 81.o

31. Os acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o podem beneficiar de uma isenção desde que sejam respeitadas as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. É o que acontece quando o acordo:

- contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico;

- reserva aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante;

e não

- impõe às empresas interessadas restrições que não são indispensáveis para atingir estes objectivos;

- dá a essas empresas a possibilidade, relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, de eliminar a concorrência.

Vantagens económicas

32. A primeira condição exige que o acordo contribua para melhorar a produção ou a distribuição de produtos ou promover o progresso técnico ou económico. Uma vez que estas vantagens se referem às eficiências estáticas ou dinâmicas, podem ser denominadas vantagens económicas. Estas podem compensar os efeitos restritivos sobre a concorrência. Por exemplo, a cooperação pode permitir às empresas oferecerem bens ou serviços a preços inferiores e de melhor qualidade ou lançarem inovações no mercado de uma forma mais rápida. A maior parte dos ganhos de eficiência decorrem da combinação e da integração de diferentes competências ou recursos. As partes devem comprovar que a cooperação é susceptível de dar origem a ganhos de eficiência que não poderiam ser obtidos através de meios menos restritivos (ver igualmente infra). As alegações de ganhos de eficiência devem ser fundamentadas, não sendo suficientes meras especulações ou declarações gerais sobre economias de custos.

33. A Comissão não tem em conta economias realizadas graças a uma redução da produção, à repartição dos mercados, nem graças ao simples exercício do poder de mercado.

Parte equitativa para os consumidores

34. As vantagens económicas devem beneficiar não apenas as partes no acordo, mas igualmente os utilizadores. Geralmente a repercussão das vantagens nos consumidores dependerá da intensidade da concorrência no mercado relevante. A pressão concorrencial garantirá normalmente que as poupanças em termos de custos são repercutidas através da redução dos preços ou que as empresas têm um incentivo para lançar novos produtos no mercado o mais cedo possível. Por conseguinte, se for mantida no mercado uma concorrência suficiente, que efectivamente restrinja as partes no acordo, o processo concorrencial garantirá normalmente que os consumidores obterão uma parte equitativa das vantagens económicas.

Carácter indispensável

35. As restrições de concorrência devem ser necessárias à realização das vantagens económicas. Se existirem meios menos restritivos para obter vantagens comparáveis, os alegados ganhos de eficiência não podem servir para justificar as restrições de concorrência. O carácter indispensável de cada restrição depende da situação do mercado e da duração do acordo. Por exemplo, os acordos de exclusividade podem impedir uma das partes no acordo de praticar o parasitismo, podendo por conseguinte ser aceitáveis. Em certos casos, por outro lado, podem não ser necessários e arriscam-se mesmo a agravar os efeitos restritivos.

Não eliminação da concorrência

36. O último critério de eliminação da concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em questão diz respeito à questão de domínio. Se uma empresa for dominante ou se tornar dominante em consequência de um acordo horizontal, um acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 81.o não pode em princípio ser objecto de isenção.

Regulamentos de isenção por categoria em matéria de I& D e de especialização

37. Sob certas condições, pode presumir-se que os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 81.o são satisfeitos em relação a determinadas categorias de acordos. É normalmente o que acontece com os acordos de I& D e de produção em que a conjugação de competências ou de activos complementares pode dar origem a ganhos de eficiência importantes. As presentes orientações devem ser consideradas complementares dos regulamentos de isenção por categoria em matéria de I& D e de especialização. Estes regulamentos de isenção por categoria isentam as categorias de acordos mais correntes nos domínios da produção/especialização até um limiar de quota de mercado de 20 % e da I& D até um limiar de 25 % e desde que os acordos satisfaçam as condições de aplicação da isenção por categoria e não incluam restrições graves ("cláusulas proibidas") que impossibilitariam a aplicação de qualquer isenção. Os regulamentos de isenção por categoria não prevêem divisibilidade para as restrições graves. Se existir uma ou mais restrições graves, perde-se o benefício do regulamento de isenção por categoria relativamente à totalidade do acordo.

1.4. Estrutura dos capítulos seguintes relativos aos tipos de cooperação

38. As presentes orientações dividem-se em capítulos consagrados a determinados tipos de acordos. Cada capítulo é estruturado de acordo com o quadro analítico descrito no ponto 1.3. Se for caso disso, serão fornecidas indicações específicas sobre a definição dos mercados relevantes (por exemplo, em matéria de I& D ou no que diz respeito aos mercados de compra de produtos).

2. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

2.1. Definição

39. Os acordos de I& D podem variar, tanto pela sua forma como pelo seu âmbito de aplicação. Podem prever a subcontratação de determinadas actividades de I& D, para melhorar em comum tecnologias existentes e para uma cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. Podem assim assumir a forma de acordos de cooperação ou de empresas controladas em comum. O presente capítulo é aplicável a todas as formas de acordos de I& D, incluindo os acordos conexos relativos ao fabrico ou à comercialização de produtos resultantes da I& D, sob reserva de que a vertente principal da cooperação seja I& D, à excepção das operações de concentração e das empresas comuns abrangidas pelo Regulamento das concentrações.

40. A cooperação em matéria de I& D pode reduzir a duplicação dos custos, permitir uma troca mutuamente frutuosa e intensiva de ideias e experiências e, por conseguinte, o desenvolvimento mais rápido de produtos e de tecnologias. Regra geral, a cooperação em matéria de I& D tende a aumentar as actividades de I& D no seu conjunto.

41. As pequenas e médias empresas (PME) constituem uma comunidade dinâmica e heterogénea, que tem de fazer face a inúmeros desafios, nomeadamente as crescentes exigências das grandes empresas de que são frequentemente subcontratantes. Nos sectores com um elevado coeficiente de I& D, as PME de crescimento rápido, mais frequentemente denominadas empresas de desenvolvimento rápido, procuram também ser líderes nos segmentos de mercado em rápida evolução. Para poder dar resposta a esses desafios e continuar a ser competitivas, as PME devem constantemente inovar. Graças à cooperação em matéria de I& D, pode esperar-se um aumento do conjunto das actividades de I& D das PME e que estas serão capazes de concorrer mais fortemente com empresas mais poderosas.

42. Em certos casos, contudo, os acordos de I& D podem dar origem a problemas de concorrência, tais como efeitos restritivos sobre os preços, produção, inovação, diversidade ou qualidade dos produtos.

2.2. Mercados relevantes

43. A definição do mercado relevante tendo em vista a apreciação dos efeitos de um acordo de I& D passa pela determinação dos produtos, das tecnologias ou dos esforços de I& D que exercerão uma restrição concorrencial sobre as partes. Entre as diferentes situações previsíveis encontramos, num extremo, as inovações que podem dar origem a um produto (ou uma tecnologia) que vai entrar em concorrência num mercado de produtos (ou de tecnologias) existente. É o caso das actividades de I& D centradas em ligeiras melhorias ou alterações (por exemplo, novos modelos de um produto). Neste cenário, os efeitos potenciais dizem respeito ao mercado dos produtos existentes. No outro extremo situam-se as inovações que podem dar origem a um produto completamente novo, que criará o seu próprio mercado (por exemplo, uma nova vacina para uma doença até então incurável). Nesse caso, os mercados existentes só constituem mercados relevantes se tiverem qualquer ligação com a inovação em questão. Por esta razão, os efeitos da cooperação em matéria de inovação devem ser na medida do possível apreciados. Existem possibilidades, contudo, de a maior parte dos casos se situar entre estas duas extremidades, isto é, tratar-se de situações em que os esforços de inovação são susceptíveis de dar origem à criação de produtos (ou de tecnologias) que substituirão, a prazo, produtos (ou tecnologias) existentes (por exemplo, os discos compactos, que substituíram os discos clássicos). Uma análise aprofundada destas situações poderá exigir o estudo dos mercados existentes e do impacto do acordo sobre a inovação.

Mercados existentes

a) Mercados do produto

44. Se a cooperação diz respeito a actividades de I& D orientadas para a melhoria de produtos existentes, estes últimos, incluindo os seus produtos de substituição próximos, constituem o mercado relevante abrangido pela cooperação(24).

45. Se os esforços em matéria de I& D têm por objectivo alterar profundamente um produto existente, ou mesmo lançar um novo produto que irá substituir produtos existentes, a substituição do produto existente pode ser imperfeita ou efectuar-se apenas a longo prazo. Consequentemente, os antigos produtos e os novos produtos potenciais não pertencerão provavelmente ao mesmo mercado relevante. O mercado dos produtos existentes pode contudo ser um mercado relevante, se a reunião dos esforços de I& D for susceptível de dar origem a uma coordenação do comportamento das partes enquanto fornecedoras dos produtos existentes. A exploração do poder no mercado existente só é contudo possível se as partes detiverem em conjunto uma posição de força tanto no mercado dos produtos existentes como nas actividades de I& D.

46. Se a I& D disser respeito a uma importante componente de um produto final, o mercado relevante para a apreciação será não apenas o mercado dessa componente, mas igualmente o mercado do produto final existente. A título de exemplo, se construtores automóveis cooperam para a investigação e o desenvolvimento de um novo tipo de motor, o mercado automóvel pode ser afectado por essa cooperação. No entanto, o mercado dos produtos finais só é um mercado relevante para efeitos da apreciação se a componente em causa nessas actividades de I& D for tecnológica ou economicamente uma componente essencial desses produtos finais e se as partes no acordo de I& D forem grandes concorrentes no mercado desses produtos finais.

b) Mercados das tecnologias

47. A cooperação em matéria de I& D pode igualmente incidir sobre tecnologias. Quando são comercializados direitos de propriedade intelectual independentemente dos produtos a que dizem respeito, o mercado da tecnologia relevante deve ser igualmente definido. Os mercados de tecnologias incluem os direitos de propriedade intelectual, que são concedidos sob licença, bem como as tecnologias de substituição próximas, ou seja, outras tecnologias que os clientes poderiam utilizar em substituição.

48. O método para definir os mercados das tecnologias segue os mesmos princípios que para a definição dos mercados do produto(25). A partir da tecnologia comercializada pelas partes, é necessário identificar as outras tecnologias para as quais os clientes poderiam mudar em resposta a aumentos pequenos mas duradouros dos preços relativos. Após a identificação destas tecnologias, pode calcular-se as quotas de mercado dividindo as receitas provenientes da concessão de licenças geradas pelas partes pelo conjunto das receitas resultantes da concessão de licenças de todos os vendedores de tecnologias de substituição.

49. A posição das partes no mercado das tecnologias existentes constitui um critério pertinente de apreciação quando a cooperação em matéria de I& D visa melhorar radicalmente uma tecnologia existente ou criar uma nova tecnologia susceptível de substituir outra já existente. A quota de mercado das partes pode contudo ser apenas tomada como ponto de partida para esta análise. Em mercados de tecnologias, deve ser colocada uma tónica especial na concorrência potencial. Se empresas que actualmente não concedem licenças da sua tecnologia forem candidatos potenciais à entrada no mercado da tecnologia poderiam limitar a capacidade de as partes aumentarem os preços da sua tecnologia (ver exemplo 3 infra).

Concorrência na inovação (actividades de I& D)

50. A cooperação em matéria de I& D pode não afectar - ou não afectar apenas - a concorrência nos mercados existentes, mas também a concorrência em matéria de inovação. É o que acontece quando a cooperação diz respeito ao desenvolvimento de novos produtos ou de novas tecnologias que podem - se se tratar de produtos ou de tecnologias emergentes - substituir um dia produtos ou tecnologias existentes, ou destinar-se a uma nova utilização e que, por conseguinte, não substituirão produtos ou tecnologias existentes mas criarão uma procura totalmente nova. Os efeitos sobre a concorrência a nível da inovação são importantes nestas situações, mas pode acontecer que a sua avaliação seja insuficiente se a análise se limitar à concorrência efectiva ou potencial nos mercados do produto ou das tecnologias existentes. Relativamente a este aspecto, podem distinguir-se dois cenários, em função da natureza do processo de inovação num determinado sector de actividade.

51. No primeiro cenário, aplicável por exemplo à indústria farmacêutica, o processo de inovação é estruturado de tal forma que é possível determinar muito cedo pólos de I& D. Estes pólos são actividades de I& D centradas num novo produto ou numa nova tecnologia, bem como as actividades de I& D de substituição, isto é, a I& D destinada a desenvolver produtos ou tecnologias substituíveis pelos que são objecto da cooperação em causa e que têm um acesso comparável aos recursos e seguem um calendário semelhante. Neste caso, pode analisar-se se após o acordo existirá ainda um número suficiente de pólos de I& D. O ponto de partida da análise do mercado é o esforço de I& D desenvolvido pelas partes. Seguidamente, é necessário definir pólos de I& D concorrentes e credíveis. Para avaliar a credibilidade de pólos concorrentes, devem ser tomados em consideração os seguintes aspectos: a natureza, o âmbito e a importância de outros esforços de I& D eventuais, o seu acesso a recursos financeiros e humanos, o saber-fazer e as patentes ou outros activos específicos, respectivo calendário e capacidade para explorar os eventuais resultados. Um pólo de I& D não é um pólo concorrente credível se não puder ser considerado um substituto próximo da actividade de I& D das partes na perspectiva, por exemplo, do acesso aos recursos ou do calendário.

52. No segundo cenário, as actividades de inovação num sector não são estruturadas de forma suficientemente clara para permitir a definição de pólos de I& D. Nesse caso, a Comissão não procurará, na ausência de circunstâncias excepcionais, perante um tal cenário, avaliar os efeitos sobre a inovação de uma determinada cooperação em matéria de I& D e limitará a sua apreciação aos mercados do produto e/ou das tecnologias que têm uma relação com a cooperação em questão em matéria da I& D.

Cálculo das quotas de mercado

53. O cálculo das quotas de mercado, tanto para efeitos do Regulamento de isenção por categoria relativo à I& D como das presentes orientações, deve reflectir a distinção entre os mercados existentes e a concorrência na inovação. No início de uma cooperação, o ponto de referência é o mercado dos produtos capazes de serem melhorados ou substituídos pelos produtos em desenvolvimento. Se o acordo de I& D se destinar apenas a melhorar ou a apurar produtos existentes, este mercado inclui os produtos directamente em causa na I& D. As quotas de mercado podem então ser calculadas com base no valor das vendas dos produtos existentes. Se a I& D se destinar a substituir um produto já existente, o novo produto, se tiver êxito, tornar-se-á um substituto dos produtos existentes. Para apreciar a posição competitiva das partes, é uma vez mais possível calcular as quotas de mercado com base no valor das vendas dos produtos existentes. Por conseguinte, o Regulamento de isenção por categoria para a I& D baseia a sua isenção destas situações na quota de mercado no "mercado relevante dos produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais". Para uma isenção automática, esta quota de mercado não pode exceder 25 %(26).

54. Se a I& D se destinar a desenvolver um produto que criará uma procura completamente nova, não podem ser calculadas as quotas de mercado baseadas em vendas. Só é possível uma análise dos efeitos do acordo na concorrência a nível da inovação. Por conseguinte, o Regulamento de isenção por categoria para a I& D isenta estes acordos independentemente da quota de mercado por um período de sete anos a contar da data de comercialização dos produtos no mercado(27). Contudo, o benefício da isenção por categoria pode ser retirado se o acordo eliminar uma concorrência efectiva a nível da inovação(28). Após o período de sete anos, podem ser calculadas as quotas de mercado baseadas no valor das vendas, sendo aplicável o limiar de quota de mercado de 25 %(29).

2.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 81.o

2.3.1. Natureza do acordo

2.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

55. A maior parte dos acordos de I& D não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. Tal é principalmente verdadeiro em relação aos acordos que prevêem uma cooperação em matéria de I& D numa fase bastante teórica, muito afastada da exploração dos eventuais resultados.

56. Para além disso, a cooperação em matéria de I& D entre empresas não concorrentes não restringe geralmente a concorrência(30). As relações de concorrência entre as partes devem ser analisadas no contexto dos mercados existentes e/ou da inovação afectados. Se as partes não estão em condições de efectuar independentemente os trabalhos de I& D necessários, não é susceptível de ser restringida qualquer concorrência. Esta observação pode aplicar-se, por exemplo, às empresas que agrupam competências, tecnologias e outros recursos complementares. A questão da concorrência potencial deve ser examinada fazendo prova de realismo. Assim, as partes não podem ser consideradas concorrentes potenciais simplesmente porque a cooperação lhes permite realizar estas actividades de I& D. A questão determinante consiste em saber se cada parte dispõe independentemente dos meios necessários em termos de activos, de saber-fazer e de outros recursos.

57. A cooperação em matéria de I& D, que passa pela subcontratação de actividades de I& D antes realizadas internamente na empresa, envolve frequentemente empresas especializadas, institutos de investigação ou organismos académicos que não participam na exploração dos resultados decorrentes desses trabalhos. Trata-se geralmente de acordos acompanhados de uma transferência de saber-fazer e/ou de uma cláusula de fornecimento exclusivo sobre os resultados eventuais. Dado o carácter complementar dos participantes na cooperação nestes cenários, não lhes é aplicável o n.o 1 do artigo 81.o.

58. Uma cooperação em matéria de I& D que não inclua a exploração em comum dos resultados através da concessão de licenças, da produção e/ou da comercialização, raramente é abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o. Estes acordos "puros" de I& D só podem colocar um problema de concorrência se a concorrência efectiva no domínio da inovação for significativamente reduzida.

2.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

59. Se o verdadeiro objectivo de um acordo não for I& D mas a criação de um cartel disfarçado, ou seja, uma fixação dos preços, uma limitação da produção ou uma repartição dos mercados que de outra forma lhes são proibidos, é abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o. No entanto, um acordo de I& D que inclua a exploração em comum dos eventuais resultados futuros não é necessariamente restritivo da concorrência.

2.3.1.3. Acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

60. Os acordos de I& D que não podem ser desde o início considerados como manifestamente não restritivos podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o(31) e devem ser analisados no seu contexto económico. Esta observação é válida para qualquer cooperação em matéria de I& D que seja estabelecida numa fase bastante próxima da comercialização e que seja concluída por empresas concorrentes quer nos mercados do produto ou das tecnologias existentes quer nos mercados da inovação.

2.3.2. Poder de mercado e estruturas dos mercados

61. A cooperação em matéria de I& D pode produzir três tipos de efeitos negativos nos mercados: em primeiro lugar pode restringir a inovação, em segundo pode dar origem à coordenação do comportamento das partes nos mercados existentes e em terceiro pode provocar problemas de encerramento no estádio da exploração dos resultados eventuais. Estes tipos de efeitos negativos nos mercados só podem contudo produzir-se quando os participantes na cooperação são muito poderosos nos mercados existentes e/ou quando a concorrência na inovação é significativamente reduzida. Na ausência de poder de mercado, as empresas não têm incentivo para coordenar o seu comportamento nos mercados existentes nem para reduzir ou abrandar a inovação. Os problemas de encerramento só podem colocar-se no âmbito de uma cooperação em que participa pelo menos uma empresa com um poder de mercado significativo numa tecnologia-chave e que implique uma exploração exclusiva dos resultados.

62. Não existe qualquer limiar absoluto de quota de mercado que indique que um acordo de I& D cria um certo grau de poder de mercado, sendo por conseguinte abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o. Todavia, os acordos de I& D são objecto de isenção desde que sejam concluídos entre partes com uma quota de mercado cumulada que não ultrapasse 25 % e que estejam satisfeitas as outras condições de aplicação do Regulamento de isenção por categoria relativo à I& D. Por conseguinte, no que diz respeito à maior parte dos acordos de I& D, os efeitos restritivos apenas têm de ser analisados se as quotas de mercado cumuladas das partes excederem 25 %.

63. Os acordos que, devido ao maior poder de mercado das partes, não podem beneficiar do Regulamento de isenção por categoria relativo à I& D, não restringem automaticamente a concorrência. No entanto, quanto mais forte for a posição cumulada das partes nos mercados existentes e/ou mais restringida for a concorrêncía a nível da inovação, mais elevados são os riscos de o n.o 1 do artigo 81.o ser aplicável e de a apreciação do acordo em questão exigir uma análise mais aprofundada.

64. Se a I& D se destina a melhorar ou a aperfeiçoar produtos ou tecnologias existentes, os efeitos que daí poderiam decorrer dizem respeito ao ou aos mercados relevantes desses produtos ou tecnologias existentes. Os efeitos sobre os preços, a produção e/ou a inovação nos mercados existentes só são contudo possíveis se as partes tiverem em conjunto uma posição de força, se a entrada nesses mercados for dificil e se as outras actividades de inovação forem reduzidas. Para além disso, se as actividades de I& D disserem apenas respeito a um produto intermédio relativamente secundário, que entra na composição de um produto final, os efeitos sobre a concorrência em relação a esse produto final serão, caso existam, muito limitados. Regra geral, deve estabelecer-se uma distinção entre os acordos puros de I& D e uma cooperação mais ampla que se estenderá a diferentes fases da exploração dos resultados (ou seja, a concessão de licenças, a produção e a comercialização). Tal como já referido anteriormente, os acordos puros de I& D raramente são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. É o que acontece em especial em relação às actividades de I& D que têm por objecto uma melhoria limitada dos produtos/tecnologias existentes. Se, num tal cenário, a cooperação em matéria de I& D incluir uma exploração conjunta limitada à concessão de licenças, são pouco prováveis efeitos restritivos como o encerramento do mercado. Por outro lado, se a cooperação se alarga à produção e/ou à comercialização em comum dos produtos ou das tecnologias em que são introduzidas essas ligeiras melhorias, a cooperação deve ser objecto de uma análise mais aprofundada. Por um lado, são mais prováveis efeitos negativos sobre os preços e a produção nos mercados existentes se a cooperação associar grandes concorrentes. Por outro, a cooperação pode equiparar-se mais a um acordo de produção na medida em que as actividades de I& D podem não constituir, na realidade, o centro de gravidade de tal colaboração.

65. Se as actividades de I& D são consagradas à criação de um produto completamente novo (ou de uma tecnologia nova) que criará o seu próprio mercado, os efeitos sobre os preços e a produção nos mercados existentes são relativamente improváveis. A análise deve centrar-se nas eventuais restrições da inovação e que digam respeito, por exemplo, à qualidade e à diversidade dos futuros produtos ou tecnologias potenciais ou ainda ao ritmo da inovação. Estes efeitos restritivos podem produzir-se quando duas ou mais das poucas empresas que desenvolvem um novo produto começam a cooperar num estádio em que cada uma delas está em vias de lançar este produto de forma independente. Pode então existir restrição da inovação mesmo em presença de um acordo puro de I& D. Todavia, a cooperação em matéria de I& D para a criação de um produto totalmente novo tem, em geral, efeitos positivos sobre a concorrência. Este princípio não se altera significativamente se a cooperação se estender à exploração em comum dos resultados, mesmo à sua comercialização em comum. A exploração em comum só coloca problemas nos casos em que o acesso a tecnologias-chave for vedado às empresas. Este tipo de problemas desaparece, por outro lado, se as partes concederem licenças a terceiros.

66. A maior parte dos acordos de I& D situam-se mais ou menos a meio caminho entre as duas situações extremas acima referidas. Podem, por conseguinte produzir efeitos na inovação e ter repercussões nos mercados existentes. Consequentemente, pode ser relevante analisar o mercado existente e o efeito na inovação a fim de quantificar as posições cumuladas das duas partes, o grau de concentração dos mercados, o número de empresas, nomeadamente as que inovam, e as condições de entrada nos mercados. Nota-se por vezes efeitos restritivos sobre os preços ou a produção nos mercados existentes e efeitos negativos sobre a inovação devido a um abrandamento do desenvolvimento. Por exemplo, se importantes concorrentes num mercado de tecnologias existentes cooperam a fim de criar uma nova tecnologia susceptível de substituir, a prazo, produtos existentes, esta cooperação causará provavelmente efeitos restritivos se as partes tiverem um poder de mercado significativo no mercado existente (o que as incentivaria a explorarem esta posição) e nas actividades de I& D. São possíveis efeitos semelhantes se a principal empresa de um mercado existente cooperar com um concorrente muito mais pequeno, ou mesmo com um concorrente potencial que está em vias de aparecer no mercado com um novo produto ou uma nova tecnologia susceptível de ameaçar a posição da empresa existente.

67. Certos acordos podem igualmente não beneficiar da isenção por categoria, independentemente do poder de mercado das partes. É nomeadamente o que acontece em relação a acordos que limitam o acesso de uma parte aos resultados das actividades na medida em que geralmente não favorecem o progresso económico e técnico através de uma maior divulgação dos conhecimentos técnicos entre as partes(32). O Regulamento de isenção por categoria prevê uma excepção específica a esta regra geral no que diz respeito a organismos académicos, institutos de investigação ou empresas especializadas que fornecem I& D enquanto prestação de um serviço e que não desenvolvem actividades na exploração industrial dos resultados da I& D(33). Todavia, é conveniente notar que os acordos que prevêem direitos de acesso exclusivos podem, quando são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, satisfazer os critérios de isenção enunciados no n.o 3 do mesmo artigo, em especial quando esses direitos de acesso exclusivos são economicamente indispensáveis devido ao mercado, aos riscos e aos pesados investimentos necessários para poder explorar os resultados da I& D.

2.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 81.o

2.4.1. Vantagens económicas

68. A maior parte dos acordos de I& D, independentemente de preverem ou não a exploração em comum dos resultados, produzem vantagens económicas devido às economias e à troca frutuosa de ideias e de experiências que permitem realizar, o que acelera o fabrico de produtos ou a criação de tecnologias novos ou melhorados. Nestas circunstâncias, afigura-se razoável que seja prevista a isenção dos acordos que dão origem a uma restrição da concorrência até um limiar de quota de mercado abaixo do qual se possa, para aplicação do n.o 3 do artigo 81.o, em geral, presumir que os efeitos positivos dos acordos de investigação e desenvolvimento compensem quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência. Por conseguinte, o Regulamento de isenção por categoria relativo à I& D isenta os acordos de I& D que satisfaçam certas condições (ver artigo 3.o) e que não incluam restrições graves (ver artigo 5.o), desde que a quota de mercado cumulada das partes no(s) mercado(s) relevante(s) existente(s) não exceda 25 %.

69. Se a cooperação criar ou aumentar um poder de mercado considerável, as partes têm de demonstrar vantagens significativas na realização de I& D, um lançamento mais rápido dos novos produtos/da nova tecnologia ou outras eficiências.

2.4.2. Carácter indispensável

70. Um acordo de I& D não poderá ser isento se impuser restrições que não sejam indispensáveis para atingir as vantagens acima referidas. A maior parte das vezes, as cláusulas individuais enunciadas no artigo 5.o do Regulamento de isenção por categoria relativa à I& D impossibilitam a isenção, mesmo após análise do acordo, podendo, por conseguinte, ser consideradas como um bom exemplo das restrições que não são indispensáveis à cooperação.

2.4.3. Não eliminação da concorrência

71. Não será concedida qualquer isenção se for dada a possibilidade às partes de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos (ou das tecnologias) em causa. Se, em consequência de um acordo de I& D, uma empresa for dominante ou se tornar dominante quer nos mercados existentes quer nos da inovação, o acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 81.o não pode, em princípio, ser objecto de isenção. É o que acontece por exemplo a nível da inovação se o acordo combinar os dois únicos pólos de investigação existentes.

Momento da análise do acordo e duração da isenção

72. Os acordos de I& D que englobam o fabrico e a comercialização em comum de novos produtos ou de novas tecnologias exigem uma atenção especial no que diz respeito ao momento em que a análise é efectuada.

73. No início de uma cooperação em matéria de I& D, por exemplo, não se sabe frequentemente se a cooperação terá êxito e qual será a posição futura das partes no mercado nem a evolução dos futuros mercados do produto ou das tecnologias. Por conseguinte, a análise da cooperação no momento da sua criação limita-se aos mercados do produto ou das tecnologias (então) existentes e/ou aos mercados da inovação, tal como se descreve no presente capítulo. Se resultar desta análise que a concorrência não é susceptível de ser eliminada, o acordo de I& D pode beneficiar de uma isenção. Esta última é normalmente concedida em relação a toda a duração da fase de investigação e desenvolvimento, prorrogada por um período suplementar, se a cooperação se estende à produção e à comercialização em comum dos resultados, a fim de ter em conta o lançamento e a colocação no mercado eventuais dos produtos resultantes dessas actividades de I& D. A razão que justifica esta prorrogação é que as primeiras empresas a penetrarem no mercado com um novo produto ou uma nova tecnologia adquirem frequentemente, numa primeira fase, quotas de mercado muito elevadas e o êxito das actividades de I& D é frequentemente recompensado pela protecção dos direitos de propriedade intelectual. Normalmente, uma forte posição de mercado devida a esta "vantagem do primeiro" não pode ser interpretada como uma eliminação da concorrência. A isenção por categoria abrange por conseguinte os acordos de I& D durante um período suplementar de sete anos (por outras palavras, para além da fase de I& D propriamente dita), independentemente do facto de se saber se, durante este período, as partes obtêm ou não uma quota elevada de mercado graças ao seu novo produto ou à sua nova tecnologia. Tal é igualmente válido para a análise individual dos casos de cooperação não abrangidos pela isenção por categoria, sob reserva de os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 81.o, relativamente aos outros aspectos do acordo, estarem preenchidos. Tal não exclui a possibilidade de que um período superior a sete anos satisfaça igualmente os critérios previstos no n.o 3 do artigo 81.o, se se puder demonstrar que é o período mínimo necessário para garantir um rendimento adequado do capital investido.

74. Se um acordo de cooperação em matéria de I& D for objecto de uma nova análise no final deste período - por exemplo, na sequência de uma denúncia - esta deve basear-se na situação dos mercados existentes (nesta nova data). A isenção por categoria continua aplicável se a quota das partes no mercado relevante (nesta data) não ultrapassar 25 %. Da mesma forma, o n.o 3 do artigo 81.o continua a ser aplicável aos acordos de I& D não abrangidos pela isenção por categoria desde que os critérios sejam preenchidos.

2.5. Exemplos

75. Exemplo 1

Hipótese: imaginemos duas grandes empresas do mercado europeu do fabrico de componentes electrónicas existentes, que detêm as seguintes quotas de mercado: empresa A (30 %) e empresa B (30 %). Realizaram ambas importantes investimentos nas actividades de I& D necessárias à criação de componentes electrónicos miniaturizados e desenvolveram os primeiros protótipos. Acordam agora em agrupar as suas actividades de I& D criando uma empresa comum que realizará essas actividades e produzirá os componentes para os revender seguidamente às suas empresas-mãe, que os comercializarão separadamente. As outras empresas do mercado são pequenas empresas que não dispõem de recursos suficientes para proceder aos investimentos necessários.

Análise: os componentes electrónicos miniaturizados, ainda que susceptíveis de fazer concorrência aos componentes existentes em certos domínios, constituem essencialmente uma nova tecnologia, de forma que é necessário realizar uma análise dos pólos de investigação consagrados a este mercado futuro. Se for criada a empresa comum, passará a haver apenas uma única via de acesso às tecnologias de fabrico necessárias, embora parecesse provável que as empresas A e B conseguiriam entrar neste mercado separadamente com o seu próprio produto. Ainda que o acordo possa apresentar vantagens, permitindo o lançamento mais rápido de uma nova tecnologia, não é menos verdadeiro que reduz também a diversidade e confere às partes a possibilidade de partilharem certos custos. Para além disso, há que ter em conta o risco de as partes explorarem a sua posição de força no mercado existente. Na medida em que passariam a não ter concorrência a nível da I& D, o incentivo das partes para criar rapidamente esta nova tecnologia poderia ser fortemente reduzido. Ainda que alguns desses problemas possam ser resolvidos impondo às partes a concessão de licenças do seu saber-fazer essencial a terceiros e em condições razoáveis para o fabrico dos componentes miniaturizados, poderia revelar-se impossível solucionar a totalidade dos problemas colocados e satisfazer as condições exigidas para beneficiar de uma isenção.

76. Exemplo 2

Hipótese: uma pequena empresa de investigação A, que não dispõe de qualquer organização comercial própria, descobriu uma substância farmacêutica para a qual obteve uma patente e que assenta numa nova tecnologia que revolucionará o tratamento de uma determinada doença. A empresa A conclui um acordo de I& D com uma importante sociedade farmacêutica B, que fabrica produtos que serviam até então para tratar a doença em questão. A empresa B não realiza qualquer programa de I& D semelhante. No mercado dos produtos existentes, a empresa B dispõe de uma quota de mercado de aproximadamente 75 % em todos os Estados-Membros, mas as patentes de que é titular terminarão durante os cinco próximos anos. Existem dois outros pólos de investigação que se encontram mais ou menos no mesmo estádio de desenvolvimento e utilizam as mesmas novas tecnologias de base. A empresa B trará recursos financeiros e um saber-fazer consideráveis para o desenvolvimento do produto e assegurará o acesso futuro ao mercado. É-lhe concedida uma licença para a produção e distribuição exclusivas do produto resultante da investigação durante todo o período de validade da patente. Prevê-se que as partes possam em conjunto colocar o produto no mercado dentro de cinco a sete anos.

Análise: o produto pertence provavelmente a um novo mercado relevante. As partes reúnem recursos e competências complementares no quadro da sua cooperação e as probabilidades de colocação do produto no mercado aumentam consideravelmente. Ainda que a empresa B possa ser muito forte no mercado existente, este poder não tardará a diminuir e a existência de outros pólos de investigação tem probabilidades de evitar qualquer tentação da sua parte de reduzir as actividades de I& D. É provável que os direitos de exploração sejam necessários à empresa B durante o período remanescente de validade da patente, a fim de realizar os esforços de investimento necessários. Para além disso, a empresa A não dispõe de qualquer outra estrutura comercial. Por conseguinte, o acordo não ameaça restringir a concorrência.

77. Exemplo 3

Hipótese: duas empresas que fabricam componentes para veículos automóveis acordam em criar uma empresa comum a fim de reunir os seus esforços em matéria de I& D, de forma a melhorar a produção e os resultados de um componente existente. Agrupam igualmente as suas actividades existentes de concessão de licenças de tecnologias neste domínio, mas continuarão a fabricar os componentes separadamente. As duas empresas têm quotas de mercado de 15 % e 20 % no mercado europeu dos fabricantes de equipamentos. Dois outros grandes concorrentes encontram-se igualmente presentes, bem como grandes construtores automóveis que realizam internamente vários programas de investigação. No mercado mundial das concessões de licenças de tecnologias para o fabrico destes produtos, as suas quotas, medidas em função das receitas geradas, atingem 20 % e 25 %. Para além disso, existem duas outras grandes tecnologias. O ciclo de vida do componente é normalmente de dois a três anos. Durante os últimos cinco anos, foi lançada anualmente no mercado uma nova versão ou uma versão melhorada por uma das grandes empresas do sector.

Análise: uma vez que nenhuma das empresas procura desenvolver um produto completamente novo, os mercados a tomar em consideração são os dos componentes existentes e o da concessão de licenças de tecnologias correspondentes. Ainda que os seus programas de I& D existentes se sobreponham em grande medida, a redução da duplicação dos esforços decorrente da cooperação poderia permitir-lhes gastar mais recursos em investigação e desenvolvimento do que individualmente. Existem várias outras tecnologias e a quota cumulada das partes no mercado dos fabricantes de equipamentos não lhes confere qualquer posição dominante. Ainda que a sua quota no mercado das tecnologias, a um nível de 45 %, seja muito elevada, encontram-se no mercado tecnologias concorrentes. Para além disso, os construtores automóveis, que não concedem actualmente quaisquer licenças relativas às suas tecnologias, constituem igualmente novos concorrentes potenciaïs neste mercado, o que limita a capacidade das partes de aumentarem os preços. Tal como referido, a empresa comum poderá provavelmente beneficiar de uma isenção.

3. ACORDOS DE PRODUÇÃO (INCLUINDO OS ACORDOS DE ESPECIALIZAÇÃO)

3.1. Definição

78. Os acordos de produção podem variar na forma e no âmbito. Podem assumir a forma de cooperação comum através de uma empresa comum(34), ou seja, através de uma empresa controlada conjuntamente que explore uma ou várias instalações de produção, ou através de acordos de especialização ou de subcontratação, através dos quais uma parte acorda em realizar a produção de um determinado produto.

79. Em geral, podem distinguir-se três categorias de acordos de produção: acordos de produção conjunta, através dos quais as partes acordam em produzir determinados produtos em conjunto (unilaterais ou recíprocos); acordos de especialização, através dos quais as partes acordam, unilateral ou reciprocamente, em cessar a produção de um produto e comprá-lo à outra parte; e acordos de subcontratação, através dos quais uma parte (o "contratante") confia a uma outra parte (o "contratado") o fabrico de um produto.

80. Os acordos de subcontratação são acordos verticais. Por conseguinte, na medida em que incluam restrições da concorrência, são abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria e pelas Orientações relativas às restrições verticais. Existem contudo duas excepções a esta regra: os acordos de subcontratação entre concorrentes(35) e os acordos de subcontratação entre não concorrentes que envolvam a transferência de saber-fazer para o subcontratante(36).

81. Os acordos de subcontratação entre concorrentes são abrangidos pelas presentes orientações(37). São fornecidas directrizes numa Comunicação separada(38) para a apreciação dos acordos de subcontratação entre não concorrentes que envolvam a transferência de saber-fazer para o contratante.

3.2. Mercados relevantes

82. Para poder avaliar as relações de concorrência entre os participantes na cooperação, há em primeiro lugar que definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico relevante(s) directamente em causa na cooperação (isto é, o(s) mercado(s) a que pertencem os produtos abrangidos pelo acordo). Por outro lado, um acordo de produção num mercado pode também afectar o comportamento concorrencial das partes num mercado situado a montante ou a jusante desse mercado ou num mercado vizinho estreitamente ligado ao mercado directamente em causa na cooperação(39) (é o que se entende por "mercados secundários"). Todavia, só podem existir efeitos secundários se a cooperação num mercado der inevitavelmente origem à coordenação do comportamento concorrencial num outro mercado, por outras palavras, se os mercados forem interdependentes e se as partes se encontrarem numa posição de força no mercado secundário.

3.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 81.o

3.3.1. Natureza do acordo

83. A principal fonte de problemas de concorrência que pode resultar de acordos de produção é a coordenação do comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores. Este tipo de problemas de concorrência coloca-se quando os participantes na cooperação são concorrentes efectivos ou potenciais em pelo menos um dos mercados relevantes, ou seja, no mercado directamente em causa na cooperação e/ou nos eventuais mercados secundários.

84. O facto de as partes serem concorrentes não conduz automaticamente a uma coordenação do seu compartamento. Para além disso, é necessário que a cooperação entre as partes diga respeito a uma grande parte das suas actividades para que a partilha dos custos atinja proporções importantes. Quanto mais importante for a parte dos custos em comum, maior é o risco de limitação da concorrência através dos preços, em especial no caso de produtos homogéneos.

85. Além dos problemas de coordenação, os acordos de produção podem criar também problemas de exclusão e outros efeitos negativos a terceiros. Não são provocados por uma relação de concorrência entre as partes, mas por uma posição de mercado forte de pelo menos uma das partes ( por exemplo, num mercado a montante de uma componente-chave, que permite às partes aumentarem os custos dos seus concorrentes num mercado a jusante) no contexto de uma relação mais vertical ou complementar entre as partes cooperantes. Por conseguinte, a possibilidade de exclusão necessita de ser principalmente analisada no caso de produção conjunta de uma importante componente e no caso de acordos de subcontratação (ver infra).

3.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

86. A não ser que surjam problemas de encerramento, os acordos de produção entre empresas não concorrentes não são normalmente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. Esta observação é igualmente válida para os acordos que prevêem que bens intermédios ou componentes, que eram até então fabricados tendo em vista o autoconsumo (produção cativa), são a partir de então comprados a um terceiro através de subcontratação ou de especialização unilateral, a menos que certos elementos indiquem que a empresa que até agora produzia apenas para consumo próprio teria podido penetrar no mercado das vendas a terceiros desses bens intermédios ou desses componentes, sem suportar qualquer custo ou risco suplementar elevado em reacção a variações ligeiras, mas permanentes, dos preços relativos.

87. Os acordos de produção entre concorrentes também não são necessariamente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. Por um lado, com efeito, uma cooperação entre empresas concorrentes em mercados estreitamente associados ao mercado directamente em causa nessa cooperação não poderá ser acusada de restringir a concorrência se constituir a única forma possível comercialmente justificável de entrar num novo mercado, lançar um novo produto ou serviço ou realizar um determinado projecto.

88. Em segundo lugar, é bastante provável que esta cooperação altere o comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores, se a parte dos seus custos totais que partilham for reduzida. Pode por exemplo pressupor-se que os custos totais partilhados são limitados se duas ou várias empresas acordarem em se especializarem ou produzirem em comum um produto intermédio que representa apenas uma parte reduzida dos custos de produção do produto final e, por conseguinte, dos custos totais. O mesmo se aplica a um acordo de subcontratação entre concorrentes, em que o factor de produção que um concorrente adquire a um outro representar apenas uma pequena parte dos custos de produção do produto final. É previsível a mesma hipótese quando as partes fabricam em comum o produto final, mas esta produção conjunta constitui apenas uma parte reduzida da produção total desse bem final. Ainda que a parte da produção conjunta seja elevada, a proporção dos custos totais partilhados pode ser reduzida ou melhorada se a cooperação incidir sobre produtos heterogéneos que exigem acções comerciais dispendiosas.

89. Em terceiro lugar, os acordos de subcontratação entre concorrentes não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, se se limitarem a vendas e compras individuais no mercado comercial sem quaisquer outras obrigações e sem fazer parte de uma relação comercial mais vasta entre as partes(40).

3.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

90. Os acordos que fixam os preços dos fornecimentos das partes, limitam a produção ou repartem os mercados ou grupos de clientes têm por objecto restringir a concorrência e são quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. Tal não é contudo aplicável aos casos:

- em que as partes fixam a produção directamente abrangida pelo acordo de produção (por exemplo, a capacidade e o volume de produção de uma empresa comum, ou um volume acordado de produtos subcontratados);

- em que uma empresa comum de produção, que também procede à distribuição dos produtos transformados, fixa os preços de venda destes produtos, desde que a fixação dos preços pela empresa comum resulte da integração dessas diversas funções(41).

Nestes dois cenários, o acordo relativo à produção ou aos preços não será apreciado separadamente, mas à luz dos efeitos globais da empresa comum no mercado a fim de determinar a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o.

3.3.1.3. Acordos susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

91. Os acordos de produção que não podem ser considerados acordos manifestamente restritivos ou não restritivos baseando-se nos critérios enunciados anteriormente podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o(42) e devem ser analisados no seu contexto económico. Esta observação é aplicável aos acordos de cooperação entre concorrentes que dão origem a uma partilha dos custos importante, mas não implicam qualquer das restrições graves mencionadas supra.

3.3.2. Poder de mercado e estrutura dos mercados

92. O ponto de partida da análise é a posição das partes no ou nos mercados em causa. Tal deve-se ao facto de, na ausência de poder de mercado, as partes num acordo de produção não terem incentivo para coordenar o seu comportamento concorrencial enquanto fornecedores. Por outro lado, não existem efeitos sobre a concorrência se as partes não dispuserem de qualquer poder de mercado, ainda que coordenem o seu comportamento.

93. Não existe qualquer limiar absoluto de quota de mercado, que indique que um acordo de produção cria um certo grau de poder de mercado, sendo por conseguinte abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o. Contudo, os acordos que prevêem uma especialização unilateral ou recíproca, bem como os acordos de produção conjunta, estão isentos por categoria, desde que sejam concluídos entre partes cuja quota de mercado cumulada não seja superior a 20 % no(s) mercado(s) relevante(s) e que estejam satisfeitas as outras condições de aplicação do Regulamento de isenção por categoria relativa à especialização. Por conseguinte, no que diz respeito a acordos abrangidos pela isenção por categoria, os efeitos restritivos só têm de ser analisados se a quota de mercado cumulada das partes ultrapassar 20 %.

94. Os acordos não abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria exigem uma análise mais aprofundada. O ponto de partida da análise é a posição das partes no ou nos mercados relevantes, antes de passar ao cálculo do índice de concentração e do número de empresas existentes no mercado, bem como à análise dos outros factores, tal como referido no Capítulo l.

95. Habitualmente, a análise envolverá apenas o ou os mercados em causa directamente na cooperação. Em certas circunstâncias, por exemplo, se a posição cumulada das partes é muito forte nos mercados a montante ou a jusante ou nos mercados estreitamente associados, através de outros aspectos, aos mercados directamente abrangidos pela cooperação, esses mercados secundários poderão contudo ter de ser igualmente analisados. Tal é válido em particular para uma cooperação em mercados a montante entre empresas que dispõem já, em conjunto, de uma posição de força em mercados a jusante. Do mesmo modo, os problemas de exclusão podem necessitar de ser analisados se as partes individualmente tiverem uma posição forte, enquanto fornecedores ou compradores de um factor de produção.

Posição das partes no mercado, índice de concentração, número de empresas e outros factores estruturais

96. Se a quota de mercado cumulada das partes ultrapassar 20 %, devem ser avaliados os efeitos prováveis do acordo de produção no mercado. Quanto a este aspecto, o índice de concentração no mercado, bem como as quotas de mercado, constituem elementos de informação importantes. Quanto mais elevada for a quota de mercado cumulada das partes mais concentrado é o mercado em causa. Contudo, não é suficiente que a quota de mercado seja ligeiramente superior ao limiar autorizado pelo Regulamento de isenção por categoria para que o índice de concentração seja necessariamente elevado. Por exemplo, uma quota de mercado cumulada das partes ligeiramente superior a 20 % pode ser compatível com um mercado moderadamente concentrado (IHH inferior a 1800). Num tal cenário, os efeitos restritivos são improváveis. Num mercado mais concentrado, em contrapartida, uma quota de mercado que ultrapassasse 20 % será susceptível, para além de outros elementos, de dar origem a uma restrição da concorrência (ver igualmente o exemplo 1 infra). A conclusão pode contudo ser diferente se o mercado for muito dinâmico, devido à entrada de novos concorrentes e à evolução frequente das posições no mercado.

97. No que diz respeito à produção conjunta, os efeitos de rede, que se produzem quando existem ligações entre um grande número de concorrentes, podem igualmente desempenhar um papel importante. Num mercado concentrado, a criação de uma relação suplementar pode contrariar o equilíbrio e torna provável uma colusão neste mercado, ainda que as partes tenham uma quota de mercado cumulada elevada, mas moderada (ver o exemplo 2 infra).

98. Em certos casos, uma cooperação entre concorrentes potenciais pode também colocar problemas de concorrência. Isto verifica-se contudo apenas no caso em que uma empresa com grande poder no mercado coopera com um novo candidato potencial, segundo uma hipótese realista, por exemplo, um fornecedor do mesmo produto ou serviço em posição de força num mercado geográfico vizinho. A redução da concorrência potencial suscita problemas específicos se a concorrência efectiva for já reduzida e se a ameaça da chegada de novos concorrentes constituir um motor essencial da concorrência.

Cooperação nos mercados a montante

99. A produção conjunta de um componente importante ou de outros bens intermédios que entram na composição do produto final fabricado pelas partes pode dar origem a efeitos negativos no mercado em determinadas circunstâncias:

- problemas de encerramento (ver exemplo 3 infra), desde que as partes disponham de uma posição de força no mercado relevante do produto intermédio (utilização não cativa) e que a passagem de uma utilização cativa para uma utilização não cativa não se possa efectuar em caso de aumento dos preços relativos ligeiros, mas permanentes, em relação ao produto em questão;

- efeitos secundários (ver exemplo 4 infra), desde que o produto intermédio represente um elemento de custo importante e que as partes estejam em posição de força no mercado a jusante do produto final.

Acordos de subcontratação entre concorrentes

100. Podem surgir problemas semelhantes se um concorrente subcontratar uma componente importante ou outro produto intermédio para o seu produto final junto de um concorrente. Tal pode conduzir também a:

- problemas de encerramento desde que as partes disponham de uma forte posição como fornecedores ou compradores no mercado relevante dos factores de produção (uso não cativo). A subcontratação poderia então dar origem a que outros concorrentes não conseguissem este produto intermédio a um preço competitivo ou a que outros concorrentes não pudessem fornecer o produto intermédio a um nível competitivo se perdessem uma grande parte da procura.

- efeitos secundários, desde que o produto intermédio represente um elemento de custo importante e que as partes estejam em posição de força no mercado a jusante do produto final.

Acordos de especialização

101. Os acordos recíprocos de especialização entre partes cujas quotas de mercado ultrapassam o limiar previsto no Regulamento de isenção por categoria são quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, devendo ser examinados com atenção devido ao risco de repartição dos mercados (ver exemplo 5 infra).

3.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 81.o

3.4.1. Vantagens económicas

102. Pode presumir-se que a maior parte dos tipos comuns de acordos de produção dá origem a algumas vantagens económicas sob a forma de economias de escala ou âmbito ou melhores tecnologias de produção, a não ser que sejam um instrumento de fixação dos preços, de restrição da produção ou de atribuição de um mercado e de clientela. Nestas condições, afigura-se razoável prever a isenção dos acordos que dêem origem a uma restrição da concorrência até um limiar de quota de mercado, abaixo do qual se pode, para aplicação do n.o 3 do artigo 81.o, em geral, presumir que os efeitos positivos dos acordos de investigação e desenvolvimento compensarão quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência. Por conseguinte, os acordos relativos à especialização unilateral ou recíproca bem como à produção conjunta estão isentos por categoria (Regulamento de isenção por categoria relativo à especialização), desde que não contenham restrições graves (ver artigo 5.o) e que sejam concluídos entre partes com uma quota de mercado cumulada que não exceda 20 % no(s) mercado(s) relevante(s).

103. Quanto aos acordos não abrangidos pela isenção por categoria, as partes devem comprovar que daí resulta uma melhoria da produção ou outros ganhos de eficiência. Os ganhos de eficiência de que apenas beneficiam as partes ou as economias que resultam de uma redução da produção ou da repartição dos mercados não poderão ser tomadas em consideração.

3.4.2. Carácter indispensável

104. As restrições que ultrapassam o que é necessário para atingir as vantagens económicas descritas anteriormente não são aceitáveis. Por exemplo, não é necessário que o comportamento concorrencial das partes seja limitado no que diz respeito à produção não abrangida pela cooperação.

3.4.3. Não eliminação da concorrência

105. Não será possível qualquer isenção se as partes tiverem a possibilidade de eliminar a concorrência no que diz respeito a uma parte substancial dos produtos em questão. Se em consequência de um acordo de produção uma empresa for dominante ou se tornar dominante, o acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 81.o pode em princípio não ser objecto de isenção. Tal deve ser analisado no mercado relevante a que pertencem os produtos abrangidos pela cooperação e nos eventuais mercados secundários.

3.5. Exemplos

Produção conjunta

106. Os dois exemplos que se seguem dizem respeito a casos hipotéticos que suscitam problemas de concorrência no mercado relevante a que pertencem os produtos fabricados em comum.

107. Exemplo 1

Hipótese: dois fornecedores, A e B, de um produto químico de base X decidem construir uma nova unidade de produção, cujo controlo confiam a uma empresa comum. Esta unidade assegurará mais ou menos 50 % da sua produção total. X é um produto homogéneo, que não tem qualquer outro produto substituível, de forma que constitui por si só um mercado relevante. O mercado está relativamente estagnado. As partes não aumentarão a sua produção total de uma forma espectacular. Por outro lado, encerrarão duas antigas unidades cujas capacidades transferirão para a nova unidade. A e B têm ambos uma quota de mercado de 20 %. Encontram-se presentes no mercado três outros grandes fornecedores, cada um com uma quota de 10 %-15 %, e vários outros pequenos fornecedores.

Análise: é provável que esta empresa comum produza um efeito no comportamento concorrencial das partes, uma vez que esta coordenação lhes conferirá um poder considerável no mercado, não estando excluída a possibilidade de criação de uma posição dominante. São prováveis graves efeitos restritivos. Num tal cenário são improváveis ganhos de eficiência capazes de compensar estes efeitos, uma vez que não se prevê qualquer aumento significativo da produção.

108. Exemplo 2

Hipótese: dois fornecedores, A e B, criam uma empresa comum de produção no mesmo mercado relevante do exemplo 1. A empresa comum assegura também 50 % da produção total das partes. A e B detêm uma quota de mercado de 15 % cada um; o mercado conta com três outras empresas: C, com uma quota de mercado de 30 %, D, com 25 % e E, com 15 %. B criou já uma unidade de produção conjunta com E.

Análise: neste caso, o mercado caracteriza-se pela existência de um número muito reduzido de empresas e por estruturas bastante simétricas. A empresa comum cria uma relação suplementar entre as empresas. A coordenação entre A e B reforçará, de facto, a concentração do mercado e associará E a A e B. Esta cooperação é susceptível de dar origem a um grave efeito restritivo e, tal como no exemplo 1, não é previsível qualquer ganho de eficiência significativo.

109. O exemplo 3 diz igualmente respeito ao mercado relevante a que pertencem os produtos fabricados em comum, mas demonstra toda a importância dos critérios que não a quota de mercado (neste exemplo: passagem de uma produção cativa para uma produção não cativa).

110. Exemplo 3

Hipótese: A e B constituem uma empresa comum de produção para o fabrico de um produto intermédio X, através de uma reestruturação das suas actuais unidades. A empresa comum vende o produto X exclusivamente a A e B. Assegura 40 % da produção total do produto X de A e 50 % de B. A e B são utilizadores cativos do produto X e são igualmente fornecedores no mercado não cativo. A parte de A na produção total de X à escala do sector é de 10 %, a de B, de 20 % e a da empresa comum de 14 %. No mercado não cativo, todavia, A e B detêm uma quota de mercado de 25 % e de 35 %, respectivamente.

Análise: apesar da forte posição das partes no mercado não cativo, a cooperação não pode eliminar a concorrência efectiva no mercado do produto X, se os custos de passagem da utilização cativa para a utilização não cativa forem reduzidos. No entanto, a quota de mercado elevada (60 %) só pode ser contrariada se esta passagem de uma utilização para outra for muito rápida. Caso contrário, esta empresa comum de produção levanta graves problemas de concorrência que não poderão ser compensados mesmo através de vantagens económicas importantes.

111. O exemplo 4 incide numa cooperação que diz respeito a um produto intermédio importante com efeitos secundários num mercado a jusante.

112. Exemplo 4

Hipótese: A e B criam uma empresa comum de produção para o fabrico de um produto intermédio X. Encerrarão as suas próprias instalações onde fabricavam até então esse produto e abastecer-se-ão exclusivamente junto da empresa comum a fim de cobrir as suas necessidades do produto. Este produto intermédio representa 50 % dos custos totais do produto final Y. A e B detêm cada um uma quota de 20 % no mercado do produto Y. 0 mercado conta com dois outros grandes fornecedores do produto Y, que possuem cada um 15 % do mercado, e vários pequenos concorrentes.

Análise: neste exemplo, os custos em comum são elevados. Para além disso, as partes adquiririam poder de mercado graças à coordenação do seu comportamento no mercado do produto Y. Esta cooperação coloca problemas na perspectiva da concorrência e a apreciação é quase idêntica à do exemplo 1, ainda que a cooperação se efectue, neste caso, num mercado a montante.

Especialização recíproca

113. Exemplo 5

Hipótese: A e B fabricam e fornecem ambos os produtos homogéneos X e Y, que pertencem a mercados distintos. A quota de mercado de A no que diz respeito ao produto X é de 28 % e ao produto Y é de 10 %. A quota de B no mercado do produto X é de 10 %, contra 30 % no mercado do produto Y. Devido a economias de escala, A e B concluem um acordo de especialização recíproco segundo o qual, no futuro, A passará apenas a fabricar o produto X e B o produto Y. Acordam, para além disso, em abastecer-se mutuamente, de forma a permanecerem ambos fornecedores nesses mercados. Dada a homogeneidade dos produtos, os custos de distribuição são muito reduzidos. Os mercados contam com dois outros fabricantes fornecedores dos produtos X e Y, com quotas de mercado próximas dos 15 % cada um, tendo os outros fornecedores quotas de mercado compreendidas entre 5 % e 10 %.

Análise: a parte dos custos comuns é extremamente elevada. Apenas os custos de distribuição permanecem distintos, mas são relativamente reduzidos. Por conseguinte, existe pouco espaço para a concorrência. As partes adquiririam poder de mercado através da coordenação do seu comportamento nos mercados dos produtos X e Y. Para além disso, a oferta do produto Y por A e a do produto X por B virá muito provavelmente a diminuir a prazo. Este exemplo coloca problemas de concorrência que não são susceptíveis de ser compensados pelas economias de escala.

O cenário poderia ser diferente se os produtos X e Y fossem heterogéneos e se os custos de comercialização e de distribuição representassem uma parte muito importante (por exemplo, 65 %-70 % dos custos totais). Se, para além disso, a oferta de uma gama completa destes produtos diferenciados constituísse uma condição de êxito em relação à concorrência, a retirada de uma ou de várias partes enquanto fornecedor do produto X e/ou do produto Y seria pouco provável. Num tal cenário, os critérios a cumprir para beneficiar de uma isenção poderiam ser satisfeitos (desde que as economias de escala sejam importantes), apesar das quotas de mercado elevadas.

Subcontratação entre concorrentes

114. Exemplo 6

Situação: A e B são concorrentes no mercado do produto final X. A possui uma quota de mercado de 15 %, B de 20 %. Ambos produzem também o produto intermédio Y, que é um factor na produção de X, mas que é igualmente utilizado para fabricar outros produtos. Representa 10 % do custo de X. A fabrica apenas Y para consumo interno, enquanto B vende também Y a clientes terceiros. A sua quota de mercado relativamente a Y é de 10 %. A e B concluem um acordo de subcontratação, através do qual A adquirirá 60 % das suas necessidades de Y a B. Continuará a produzir 40 % das suas necessidades internamente a fim de não perder o saber-fazer relativo à produção de Y.

Análise: Uma vez que A só produziu Y para consumo interno, há que analisar em primeiro lugar se A é um candidato potencial efectivo à entrada no mercado das vendas de Y a terceiros. Se tal não acontecer, nesse caso o acordo não restringe a concorrência no que se refere a Y. Não é provável que se verifiquem efeitos secundários no mercado em relação a X tendo em conta o grau reduzido de uniformidade dos custos criado pelo acordo.

Se A viesse a ser considerado um candidato potencial efectivo à entrada no mercado das vendas de Y a terceiros, a posição de B no mercado relativamente a Y devia ser tomada em consideração. Uma vez que a quota de mercado de B é bastante reduzida, o resultado da análise não mudará.

4. ACORDOS DE COMPRA

4.1. Definição

115. O presente capítulo trata dos acordos que dizem respeito às compras de produtos em comum. Este tipo de compras pode realizar-se através de uma empresa controlada conjuntamente ou de uma empresa em que um grande número de empresas detém uma pequena participação, ou através de um acordo contratual, ou ainda através de uma forma de cooperação mais flexível.

116. Os acordos de compra são frequentemente concluídos por pequenas e médias empresas, a fim de lhes permitir comprar quantidades e obter reduções semelhantes às dos seus concorrentes de maior dimensão. Estes acordos entre PME são por conseguinte geralmente favoráveis à concorrência. Ainda que criem um certo poder de mercado, esta consequência pode ser compensada pelas economias de escala realizadas, se as partes agruparem verdadeiramente as quantidades que compram.

117. As compras em comum podem basear-se tanto em acordos horizontais como verticais. Nestes casos é necessária uma análise em duas fases. Em primeiro lugar, os acordos horizontais devem ser apreciados segundo os princípios descritos nas presentes orientações. Se esta apreciação conduzir à conclusão de que uma cooperação entre concorrentes na área das compras é aceitável, será necessária uma apreciação mais aprofundada a fim de examinar os acordos verticais concluídos com fornecedores ou vendedores individuais. Esta última apreciação basear-se-á nas regras do Regulamento de isenção por categoria e nas Orientações relativas às restrições verticais(43).

118. Uma associação constituída por um grupo de retalhistas para a compra em comum de produtos poderá constituir um exemplo. Os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adoptadas pela associação devem ser apreciadas em primeiro lugar enquanto acordo horizontal à luz das presentes orientações. Apenas se esta apreciação for favorável é que se torna relevante apreciar os acordos verticais daí decorrentes entre a associação e um dos seus membros, ou entre a associação e fornecedores. Estes acordos são regidos, até certo ponto, pela isenção por categoria relativa às restrições verticais(44). Os acordos não abrangidos pela isenção por categoria vertical não serão à partida considerados ilegais, mas podem exigir um exame individual.

4.2. Mercados relevantes

119. Podem ser afectados pelas compras em comum dois mercados: em primeiro lugar, o ou os mercados directamente abrangidos pela cooperação, isto é, o(s) mercado(s) de compras relevante. Em segundo lugar, o(s) mercado(s) de venda, isto é, os mercados a jusante em que as partes no acordo de compra em comum operam enquanto vendedores.

120. A definição dos mercados de compra relevantes segue os princípios constantes da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante e baseia-se no conceito de substituibilidade, a fim de identificar as restrições concorrenciais. A única diferença em relação à definição dos "mercados de venda" é que a substituibilidade deve ser definida do ponto de vista da oferta e não da procura. Por outras palavras, as alternativas de que dispõem os fornecedores são determinantes para identificar as restrições concorrenciais que se exercem sobre os compradores. Estas poderiam por exemplo ser analisadas ao examinar a reacção dos fornecedores a uma diminuição dos preços reduzida, mas duradoura. Uma vez definido o mercado, a quota de mercado detida será então igual à percentagem que as compras das partes em causa representam em relação às vendas totais do produto ou do serviço comprado no mercado relevante.

121. Exemplo 1

Um grupo de construtores automóveis acorda em comprar em conjunto o produto X. As suas compras combinadas de X elevam-se a 15 unidades. O conjunto das vendas de X a construtores automóveis representa 50 unidades. Contudo, X é igualmente vendido a fabricantes de produtos que não veículos automóveis. A totalidade das vendas de X representa 100 unidades. Nesse caso, a quota de mercado (de compras) do grupo é de 15 %.

122. Se as partes são concorrentes num ou em vários mercados de vendas, estes são igualmente considerados mercados relevantes para efeitos da apreciação. É mais provável que se produzam restrições da concorrência nestes mercados se as partes conseguirem obter um certo poder de mercado coordenando o seu comportamento e partilhando uma parte substancial dos seus custos totais. É por exemplo o que acontece quando retalhistas que operam no ou nos mesmos mercados retalhistas relevantes compram em conjunto quantidades importantes dos produtos que propõem para revenda. Tal pode igualmente acontecer se fabricantes e vendedores de um produto final concorrente entre si se agrupam para comprar em conjunto uma parte importante dos seus bens intermédios. Os mercados de vendas devem ser definidos aplicando a metodologia descrita na Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante.

4.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 81.o

4.3.1. Natureza do acordo

4.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

123. Pela sua própria natureza, os acordos de compras em comum são concluídos entre empresas que são pelo menos concorrentes nos mercados de compras. Se existir cooperação entre compradores concorrentes que não operam no mesmo mercado relevante a jusante (por exemplo, retalhistas que operam em mercados geográficos diferentes e que não podem por conseguinte ser considerados, numa abordagem realista, concorrentes potenciais), o n.o 1 do artigo 81.o será raramente aplicável, a menos que as partes beneficiem de uma posição muito forte nesses mercados, que podia ser utilizada para prejudicar a posição competitiva de outros operadores nos seus respectivos mercados de vendas.

4.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

124. Os acordos de compra só são por natureza abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o quando a cooperação não incide verdadeiramente nas compras em comum, mas é utïlizada como instrumento para um acordo dissimulado, isto é, práticas normalmente proibidas, tais como a fixação de preços, a limitação da produção ou a repartição dos mercados.

4.3.1.3. Acordos susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

125. A maior parte dos acordos de compra devem ser analisados em função do seu contexto legal e económico. A análise deve incidir simultaneamente sobre os mercados de compras e sobre os mercados de vendas.

4.3.2. Poder de mercado e estrutura dos mercados

126. O ponto de partida da análise é o exame do poder de compra das partes. Pode pressupor-se que existe poder de compra quando um acordo de compra incide sobre uma parte suficientemente importante do volume total de um mercado de compras, de tal forma que os preços podem ser reduzidos abaixo do nível em que existe concorrência, ou o acesso ao mercado encerrado a compradores concorrentes. Quando pode ser exercido um forte poder de compra face a fornecedores num determinado mercado, tal pode dar origem a perdas de eficiência, por exemplo, uma redução da qualidade, uma diminuição do esforço no domínio da inovação ou, finalmente, uma limitação da oferta. Contudo, uma das principais preocupações suscitadas pela situação do poder de compra é que a redução dos preços não seja repercutida sobre os clientes a jusante e que dê origem a um aumento dos custos para os concorrentes dos compradores nos mercados de venda, na medida em que ou os fornecedores tentarão compensar as reduções de preços concedidas a um grupo de clientes, aumentando os preços facturados aos outros clientes, ou os concorrentes terão menos acesso a fornecedores eficientes. Por conseguinte, os mercados de compra e de venda caracterizam-se por um certo número de relações de interdependência, que serão seguidamente referidas.

Relações de interdependência entre o(s) mercado(s) de compra e de venda

127. Uma cooperação entre compradores concorrentes pode reduzir significativamente a concorrência criando poder de compra. Se a existência de poder de compra se pode traduzir por uma redução dos preços no consumo, não é menos verdadeiro que nem sempre é favorável à concorrência, podendo mesmo, em certas circunstâncias, ter graves repercussões negativas sobre esta.

128. Em primeiro lugar, uma redução dos custos de compra subsequente ao exercício de poder de compra não pode ser considerada favorável à concorrência se os compradores, considerados no seu conjunto, podem exercer um certo poder nos mercados de venda. Nesse caso, as economias realizadas a nível dos custos não serão provavelmente repercutidas sobre os consumidores. Quanto maior for o poder global das partes nos mercados em que vendem os seus produtos, mais tentadas serão a coordenar o seu comportamento enquanto vendedoras. Tal poderá ser-lhes ainda mais fácil se conseguirem agrupar uma grande parte dos seus custos através de compras em comum. Se, por exemplo, vários retalhistas de grande dimensão comprarem em conjunto uma grande parte dos seus produtos, poderão partilhar uma parte importante dos seus custos. Os efeitos negativos das compras em comum podem por conseguinte ser muito semelhantes aos da produção conjunta.

129. Em segundo lugar, a existência de um poder de compra utilizado para impedir a entrada de concorrentes ou aumentar os custos dos rivais pode criar ou reforçar o poder exercido nos mercados de venda. Se um grupo de clientes possuir um forte poder de compra, tal pode conduzir ao afastamento de compradores, limitando o seu acesso a fornecedores eficientes. Pode igualmente dar origem a um aumento dos custos para os seus concorrentes, na medida em que os fornecedores tentarão recuperar as reduções de preços concedidas a um grupo de clientes aumentando os preços facturados a outros clientes (por exemplo, discriminações em matéria de reduções exercidas pelos fornecedores face aos retalhistas). Todavia, tal só será possível se os fornecedores do mercado de compra possuírem igualmente um certo poder de mercado. Nesses casos, a concorrência nos mercados de venda pode ser ainda mais limitada pelo poder de compra.

130. Não existe um limiar absoluto que indique quando é que uma cooperação no domínio das compras cria um certo grau de poder de mercado, sendo assim abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o. Contudo, na maior parte dos casos é pouco provável que o poder de mercado exista se as partes no acordo tiverem uma quota de mercado cumulada inferior a 15 % no(s) mercado(s) de compra bem como uma quota de mercado cumulada inferior a 15 % no(s) mercado(s) de venda. De qualquer modo, a esse nível de quota de mercado é provável que as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o mencionadas infra sejam satisfeitas pelo acordo em questão.

131. Uma quota de mercado superior a este limiar não indica automaticamente que a cooperação tem efeitos negativos no mercado, mas necessita de uma apreciação mais aprofundada do impacto de um acordo de compra em comum no mercado, incidindo nomeadamente em factores tais como a concentração do mercado e a existência eventual de um poder de compensação a nível dos fornecedores mais importantes. Acordos de compra em comum que reunam partes que possuem uma quota de mercado cumulada claramente superior a 15 % num mercado concentrado são susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o e as partes deverão demonstrar que estes acordos dão origem a ganhos de eficiência que podem compensar os seus efeitos restritivos.

4.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 81.o

4.4.1. Vantagens económicas

132. Os acordos de compra podem dar origem a vantagens económicas, tais como economias de escala no domínio das encomendas ou transportes, que podem compensar os efeitos restritivos. Se as partes possuírem em conjunto um poder de compra ou de venda importante, a questão dos ganhos de eficiência deverá ser analisada cuidadosamente. As economias realizadas no domínio dos custos, que são devidas ao simples exercício do poder de compra e que não beneficiam os consumidores não podem ser tomadas em consideração.

4.4.2. Carácter indispensável

133. Os acordos de compra não podem ser isentos se impuserem restrições não indispensáveis à realização das vantagens mencionadas supra. A obrigação de comprar unicamente no âmbito do acordo de cooperação pode, em certos casos, revelar-se indispensável para atingir o volume necessário à realização de economias de escala. No entanto, uma tal obrigação deve ser apreciada no contexto de cada caso tratado.

4.4.3. Não eliminação da concorrência

134. Não será possível qualquer isenção se se permitir às partes eliminarem a concorrência de uma parte substancial dos produtos em causa. Esta apreciação deve incidir simultaneamente sobre os mercados de compra e sobre os mercados de venda. As quotas de mercado cumuladas das partes podem ser tomadas como ponto de partida. Seguidamente, será necessário avaliar se essas quotas de mercado indicam a existência de uma posição dominante e se existem factores atenuan