DECISÃO DA COMISSÃO de 19 de Dezembro de 1990 relativa a um processo de aplicação do artigo 86o. do Tratado CEE (IV/33.133-D: Carbonato de sódio - ICI) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (91/300/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85o. e 86o. do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 3o. e 15o.,

Tendo em conta a Decisão da Comissão de 19 de Fevereiro de 1990 de iniciar oficiosamente um processo nos termos do artigo 3o. do Regulamento no. 17,

Tendo dado às empresas em questão a oportunidade de apresentarem as suas observações em relação às acusações contra elas formuladas pela Comissão, em conformidade com o no. 1 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 e com o Regulamento no. 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1973, relativo às audições referidas nos nos. 1 e 2 do artigo 19o. do Regulamento no. 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

PARTE I OS FACTOS A. Resumo da infracção (1) 1. A presente decisão vem na sequência das investigações realizadas pela Comissão de Março de 1989, em conformidade com o no. 3 do artigo 14o. do Regulamento no. 17, relativamente aos produtores comunitários de carbonato de sódio. Através das referidas investigações e dos inquéritos que se lhes seguiram, nos termos do artigo 11o. do Regulamento no. 17, a Comissão descobriu meios de provas documentais que revelam ter sido cometida uma infracção ao artigo 85o. do Tratado CEE pela Imperial Chemical Industries plc (ICI).

2. A infracção pode ser resumida do seguinte modo:

Infracção ao artigo 86o. pela ICI (2) Desde aproximadamente 1983, a ICI tem abusado da posição dominante que detém no mercado do carbonato de sódio no Reino Unido, ao aplicar aos seus principais clientes um sistema de descontos de fidelidade e de descontos relativos à tonelagem marginal «top slice rebates», ao concluir acordos de natureza contratual tendentes a assegurar à ICI uma exclusividade de fornecimento e ao recorrer a outros mecanismos que têm tido como objecto e efeito a vinculação dos referidos clientes à Solvay em relação à totalidade das suas necessidades e, ainda, a exclusão dos concorrentes.

B. Antecedentes 1. A posição da ICI no mercado do carbonato de sódio (3) Os pormenores relativos ao produto e ao mercado do carbonato de sódio são apresentados no ponto B da Parte I da Decisão 91/297/CEE da Comissão (ICI-Solvay) (3).

A ICI é o único produtor de carbonato de sódio estabelecido no Reino Unido. O acordo «Page 1000» de 1945 (que substitui um anterior acordo de cartel) reconhece a obrigação de não concorrência entre a Solvay e a ICI em cada um dos respectivos mercados tradicionais.

(4) Até à data, nem a Solvay, nem qualquer outro produtor da Europa Ocidental Continental comercializou carbonato de sódio no Reino Unido. A ICI gozava de uma situação de completo monopólio no fornecimento de carbonato de sódio no Reino Unido até finais da década de 70, quando então começou a penetração das importações provenientes dos Estados Unidos. Dois produtores dos Estados Unidos, a TGI e a Allied, tinham actividades no mercado e importações que alcançaram em 1982 67 000 toneladas (cerca de 10 % do mercado) antes de as medidas anti-dumping terem sido adoptadas e de ter sido reduzida a presença dos EUA para aproximadamente 30 Kt por ano. A TGI não tardou a abandonar o mercado e os únicos fornecedores alternativos em relação à ICI são actualmente a General Chemical (actual designação da Allied), com aproximadamente 4 % do mercado e a Brenntag, que fornece o carbonato de sódio polaco (3 %) (1).

(5) A actividade da ICI no sector do carbonato de sódio foi-se sempre apresentando rentável até ao início da década de 80, ocasião em que se verificou uma acentuada queda da procura. De 1979 a 1984, o consumo do carbonato de sódio no Reino Unido diminuiu um terço, tendo levado ao encerramento de uma das unidades de produção da ICI (Wallerscote) em Setembro de 1984.

Como consequência deste encerramento, o equilíbrio oferta-procura no Reino Unido passou a ser deficitário e a ICI procurou obter material junto da Solvay ao abrigo dos acordos «PFR» - «Purchase for Resale» (compra para revenda).

A ICI tem como política declarada maximizar a sua quota no mercado do carbonato de sódio do Reino Unido e mantê-la acima dos 90 %.

Na sequência da introdução de medidas anti-dumping, a quota de mercado da ICI tem-se mantido estável ao nível de aproximadamente 93 %. A actividade da ICI no sector do carbonato de sódio voltou a registar lucros a partir de 1986 e é considerada como uma actividade rentável que atingiu o estádio da maturidade.

2. Os concorrentes da ICI (6) Seja qual for a razão, a ICI considera pouco provável a ocorrência de «incursões concorrenciais significativas» por parte de outros produtores comunitários, se bem que desde 1980 os níveis dos preços de tabela da ICI no Reino Unido tenham sido significativamente mais elevados do que os dos produtores nos mercados vizinhos (até 20 %).

De acordo com palavras recentes do director do sector carbonato de sódio, a ICI «conseguiu reduzir o número de concorrentes no mercado a dois - ao fornecedor polaco e a um fornecedor americano - e tenciona manter assim a situação».

(7) As importações de carbonato de sódio provenientes da Polónia continuam a chegar ao mercado do Reino Unido através de um intermediário, a Brenntag (anteriormente conhecida como TR International). Não existem direitos anti-dumping aplicados ao carbonato de sódio denso proveniente da Europa do Leste, mas o carbonato de sódio não comunitário importado no Reino Unido está sujeito a um direito aduaneiro de 10 %. As importações polacas, ainda que se elevem a [. . .] (2) toneladas por ano (metade das quais corresponde a um grau metalúrgico especial), são consideradas pela ICI mais «incómodas» do que «críticas». Recentemente, a ICI parece ter desenvolvido uma política para eliminar os fornecimentos polacos de carbonato de sódio denso, mantendo unicamente os fornecimentos de carbonato de sódio leve desta origem.

(8) Os produtores dos Estados Unidos de carbonato de sódio natural são considerados pela ICI como a primeira fonte de concorrência potencial para a ICI. Até à data, as medidas anti-dumping (compromisso por parte de dois produtores e direitos anti-dumping sobre outros) facultaram à ICI uma medida de protecção importante. Segundo a ICI, talvez 50 % dos seus lucros correntes estariam em risco se a protecção anti-dumping contra as importações dos EUA fosse suprimida.

3. Os clientes da ICI (9) A maioria dos clientes mais importantes da ICI de carbonato de sódio encontra-se no sector vidreiro, que no Reino Unido utiliza exclusivamente o carbonato de sódio denso (o carbonato de sódio denso representa [. . .] % das vendas de carbonato de sódio da ICI).

N° sector do vidro plano, a Pilkington é o único fabricante do Reino Unido, tendo de dar resposta a praticamente [. . .] toneladas por ano: a ICI representa [. . .] % desta actividade.

Os produtores de vidro côncavo (como a United Glass, a Rockware, a Redfearn, a Beatson Clarke) consomem ate22[. . .] toneladas por ano de carbonato de sódio denso: mais uma vez a sua primeira fonte, ou fonte exclusiva, é a ICI.

Os principais clientes de carbonato de sódio da ICI no Reino Unido representam quase [. . .] % da sua actividade total.

Os principais clientes de carbonato de sódio leve encontram-se nos sectores metalúrgico e químico.

4. Medidas anti-dumping contra os produtores dos EUA (10) Os compromissos oferecidos pela Allied e pela TGI em Agosto de 1984 e aceites pela Comissão (Regulamento (CEE) no. 2253/84 da Comissão (3)) não foram publicados, mas a ICI tinha perfeito conhecimento de que o compromisso de preço mínimo se situava em 112,26 libras esterlinas à saída do armazém.

A TGI retirou-se do mercado em 1985, tendo deixado a Allied (que, após reestruturação, se tornou na General Chemical) como fornecedor único dos Estados Unidos. Em relação à maior parte do período abrangido pela presente decisão, o preço da General Chemical foi de 119 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém. De 112,26 libras esterlinas, o preço da Allied foi aumentado até este nível em Novembro de 1985 na sequência de contactos com a Direcção-Geral das Relações Externas (DG I) da Comissão, não tendo sido, no entanto, iniciado qualquer exame a título oficial, até caducar o Regulamento (CEE) no. 3337/84 do Conselho (1), no final de 1989.

(11) Tanto a ICI como a Solvay se aperceberam de que, como consequência das flutuações das taxas de câmbio ocorridas desde 1984, os produtores dos Estados Unidos seriam capazes de oferecer carbonato de sódio natural na CEE a preços competitivos em relação aos seus próprios preços (e mesmo bastante inferiores) sem prática de dumping. Estes dois produtores sabiam também que em muitos casos os seus preços, em especial relativos à tonelagem marginal, eram muito inferiores aos compromissos de preço mínimo. Quando as medidas anti-dumping tiveram de ser revistas em 1989, aqueles dois produtores anteviram também que seria fortemente provável que os produtores dos Estados Unidos pudessem vir a defender com êxito a supressão da protecção anti-dumping. Contudo, a ICI considerou que, para manter a rendibilidade da sua actividade no sector do carbonato de sódio aos níveis correntes, seria fundamental assegurar que as medidas anti-dumping contra o carbonato de sódio dos Estados Unidos permanecessem em vigor. Recentemente, em diversas ocasiões, a ICI escreveu à Comissão alegando que a sua actividade sofreria danos irreparáveis se não fosse mantido um preço mínimo aplicável ao material importado de 120 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém.

Na altura em que a ICI escreveu pela última vez à Comissão nesses termos (em 16 de Março de 1990, após o início dos actuais processos) tinha alterado pouco antes o preço cobrado ao seu maior cliente (Pilkington) para um preço único de 11 [. . .] libras esterlinas por tonelada entregue.

As medidas anti-dumping contra os produtores dos Estados Unidos expiraram em Novembro de 1989. Em 1988, os produtores dos Estados Unidos e os representantes da indústria vidreira da CEE tinham solicitado um reexame dessas medidas. O processo de reexame foi encerrado sem a instituição de medidas de defesa (Decição 90/507/CEE da Comissão (2).

5. Acordos de fornecimento exclusivo (12) Até 1979, a maioria dos acordos de fornecimento da ICI eram designados por «evergreen contracts» (isto é, contratos por um período indeterminado), que previam um pré-aviso de dois anos para a`sua resolução e que estipulavam que o comprador obteria a totalidade das suas necessidades junto da ICI.

Na sequência de negociações com o Office of Fair Trading, a ICI começou, em Outubro de 1980, a oferecer aos seus clientes do Reino Unido uma gama de opções contratuais que incluía contratos do tipo referido em relação à totalidade das necessidades dos clientes, mas que previam um prazo de pré-aviso mais breve (três a seis meses após um ano).

(13) Todavia, a Comissão considerou que a cláusula relativa ao total das necessidades, mesmo em relação aos períodos breves era inaceitável em termos de direito comunitário da concorrência. A Comissão opôs-se também a certos aspectos da «cláusula de concorrência» «English clause» da ICI tal como então tinha sido estabelecida, uma vez que seria efectivamente excluída a possibilidade de alguma vez vir a ter êxito alguma oferta concorrente.

(14) Se bem que a ICI tenha contestado a incompatibilidade dos seus acordos na sua nova forma com as regras da concorrência, concordou (protestando) em deixar de oferecer aos seus clientes um contrato relativo às suas necessidades totais, susceptível de resolução após um breve pré-aviso. Alterou igualmente as suas cláusulas de não concorrência. O processo foi encerrado em 14 de Dezembro de 1982 sem que tenha sido tomada uma decisão formal. Resulta sobejamente claro das trocas de correspondência que a ICI tinha perfeito conhecimento da política relativa a descontos de fidelidade subjacente ao acórdão do Tribunal de Justiça, proferido no Processo 85/76 - Hoffmann-La Roche c. Comissão (3).

(15) Em 24 de Dezembro de 1980, a ICI escreveu à Comissão afirmando que era oferecida aos clientes uma gama de opções contratuais a partir da qual podiam escolher:

«A ICI não obriga de modo algum nenhum dos seus principais clientes ou, decerto, nenhum dos seus clientes, a aceitar uma forma contratual que os obrigue a comprar à ICI as suas necessidades totais em carbonato de sódio ou uma quantidade próxima daquelas necessidades, nem lhes oferece qualquer especial incentivo para o fazerem».

Como resultado das discussões com a Comissão, a ICI alterou quase todos os seus contratos de fornecimento para, em vez de respeitarem às necessidades totais, passarem a respeitar a uma certa «tonelagem».

6. Descontos em função da quantidade até 1985 (16) O carbonato de sódio é normalmente vendido pela ICI numa base de entrega. Se bem que as tabelas de preço apresentem os preços à saída da fábrica, destinam-se apenas a uso interno da ICI e não são comunicadas aos clientes. Ao preço à saída da fábrica é acrescentada a tarifa de transporte cobrada pelo transportador à ICI. (Os clientes que pretendam levantar a mercadoria na fábrica beneficiam de uma redução [. . .].

Os descontos-tipo de quantidade foram concedidos até bastante recentemente. A circular da ICI denominada «Price Book» de 1 de Outubro de 1985 apresenta uma nova tabela de descontos em função da tonelagem, a aplicar a partir de 1 de Janeiro de 1986. Os descontos-tipo de tonelagem constantes desta tabela de 1985 situavam-se entre 0,25 libras esterlinas por tonelada (2 500 a 7 500 toneladas) e 3,00 libras esterlinas por tonelada em relação a uma aquisição anual de mais de 87 500 toneladas. N° entanto, segundo a ICI, a partir de 1984, os descontos foram «na sua maioria» objecto de negociações individuais.

C. Comportamento de exclusão por parte da ICI 1. Descontos «top slice»

(17) Não obstante as garantias dadas em 1981 pela ICI à Comissão no sentido de que não ofereceria incentivos especiais, a partir de 1983 começou a fazer uso crescente dos denominados descontos «top slice» de um valor podendo ir até 30 libras esterlinas por tonelada em relação à tonelagem marginal. Desde 1985, quase todos os principais clientes da ICI beneficiavam de descontos daquele tipo.

O termo desconto «top slice» significa que são oferecidos aos clientes importantes incentivos financeiros sob a forma de grandes reduções com o objectivo de os induzir a comprar junto da ICI não apenas a tonelagem «de base» («core» tonnage) que teriam adquirido normalmente junto do seu principal fornecedor, mas também a tonelagem marginal («top slice») que teriam ou poderiam ter comprado a um segundo fornecedor que teria sido, no Reino Unido, ou a TR (agora Brenntag) ou a Allied (agora General Chemical).

2. Objectivo de exclusão dos descontos «top slice»

(18) O papel dos descontos «top slice» na estratégia da ICI resulta claro de um certo número de documentos interno que datam de 1985.

N° início de 1985, a ICI tinha-se apercebido de que um dos dois fornecedores do Reino Unido, a TGI, tencionava retirar-se inteiramente do mercado, em grande parte como consequência dos «negócios» propostos pela ICI à indústria vidreira com o objectivo de substituir o produto proveniente dos Estados Unidos. A ICI tinha por intenção assegurar que obteria o máximo de vantagens da retirada da TGI. Tinha a preocupação de que os clientes que tinham anteriormente utilizado a TGI como segunda fonte de abastecimento, não passassem a dirigir-se à Allied, o outro fornecedor dos Estados Unidos, ou, ainda pior, do ponto de vista da ICI, a abastecer-se junto de produtores ou distribuidores da Europa Ocidental Continental.

Referindo-se à probabilidade de vir a absorver a maior parte da actividade da anterior TGI, uma nota da ICI de 28 de Fevereiro de 1985 afirma que «estão disponíveis fundos para alargar o âmbito dos negócios "top slice" existentes . . .».

(19) Um documento de estratégia de 1985 estabelece em pormenor os planos da ICI para evitar ou eliminar todas as importações de carbonato de sódio denso no Reino Unido, com excepção da Allied (agora designada General Chemical), que a ICI por motivos de «prudência comercial», estava disposta a ver permanecer no mercado do Reino Unido enquanto pequeno fornecedor estritamente limitado no que se refere ao preço e ao volume.

O objectivo da ICI no que respeita às importações da Europa do Leste de carbonato de sódio denso foi claramente anunciado:

«1. Reduzir as vendas actuais da TR de carbonato de sódio pesado especial em embalagens e a granel a zero/mínimo.

2. Evitar que a TR possa estabelecer qualquer posição junto de algum fabricante de vidro relativamente ao carbonato de sódio pesado-tipo fornecido a granel.».

A estratégia da ICI em relação às importações dos EUA de carbonato de sódio denso foi apresentada nos moldes seguintes:

«1. Reduzir as vendas da Allied a um nível tal que continuem a ser uma segunda fonte de abastecimento para a indústria vidreira: 15 a 20 Kt por ano.

2. Evitar que qualquer outro fornecedor dos EUA/Ansac possa estabelecer-se no Reino Unido».

(20) De acordo com o plano, a política da ICI era a de «concorrer em relação à parte dos Estados Unidos na actividade do carbonato de sódio oferecendo descontos até 15 libras esterlinas por tonelada em relação à tonelagem ~"top slice" acima da tonelagem de base ICI». (O documento refere que nessa altura a diferença entre o preço de tabela da ICI e os preços de tabela dos produtores americanos Allied e TGI era de apenas 0,50 libras esterlinas por tonelada).

(21) Inicialmente, a ICI tinha contado absorver a grande parte da actividade anterior da TGI e conservar as vendas da Allied a um nível de 15 Kt por ano. Subsequentemente, teve de reconhecer que a maioria dos grandes fabricantes de vidro pretendia manter uma segunda fonte de abastecimento, o que facultaria à Allied aproximadamente 25 a 30 Kt por ano. Paradoxalmente, o facto de a Allied permanecer no mercado como uma presença mínima praticando preços controlados pelos compromissos anti-dumping ia ao encontro dos objectivos prosseguidos pela ICI. Caso a Allied se tivesse retirado completamente do mercado, os fabricantes de vidro ter-se-iam quase inevitavelmente orientado para fornecedores alternativos na Europa. Os fornecedores da Europa Ocidental eram considerados especialmente perigosos para a estabilidade do mercado. Um memorandum de 18 de Novembro de 1985 explica o seguinte:

«A estratégia continua a ser de oferecer preços competitivos em qualquer situação numa base de entrega com o objectivo de alcançar a tonelagem de base ICI, e de oferecer negócios ''top slice" até 15 libras esterlinas por tonelada para obter da Allied uma tonelagem adicional. O objectivo é o de conservar a posição da Allied a um nível inferior a 30 Kt por ano. A nossa intenção não é a de obrigar a Allied a retirar-se do mercado, uma vez que tal obrigaria a indústria vidreira a procurar abastecer-se junto de fornecedores quer da Europa Ocidental, quer da Europa do Leste.»

3. O modo de funcionamento dos descontos «top slice»

(22) O funcionamento e o efeito na prática dos sistema dos descontos «top slice» têm de ser apreciados à luz - dos compromissos de preço mínimo oferecidos pelos dois produtores americanos,

- da prática da ICI de garantir o respeito do acordo dos clientes no sentido de limitarem as suas compras junto dos concorrentes da ICI.

a) O compromisso de preço mínimo (23) Se bem que o compromisso inicial de preço mínimo em relação ao Reino Unido tenha sido estabelecido em 112,26 libras esterlinas, este foi aumentado de uma forma «não oficial» (isto é, sem uma revisão formal) para 120 libras esterlinas (reduzido pouco depois para 119 libras esterlinas) na sequência de contactos entre a ICI, o Department of Trade and Industry (DTI) do Reino Unido e a Direcção-Geral das Relações Externas (DG I) da Comissão, quando a ICI aumentou os seus preços de 6,5 % com efeitos a partir de 18 de Novembro de 1985.

É pouco provável que a General Chemical (anteriormente Allied) desça muito abaixo deste preço de 119 libras esterlinas à saída do armazém, uma vez que tinha consciência que qualquer desrespeito do compromisso «não oficial» implicaria a imposição de direitos anti-dumping proibitivos. Com efeito, para além de um abatimento de 1 libra esterlina por tonelada para quantidades superiores a 1 000 toneladas, a General Chemical nunca concedeu descontos que não os previstos na tabela de preços. A partir de Novembro de 1985, o seu preço para os produtores de vidro côncavo era de 119 libras esterlinas por tonelada à saída da fábrica, aumentado para 121 libras esterlinas em Janeiro de 1988. Em relação à Pilkington, o preço era ligeiramente inferior, mas mesmo assim bastante superior ao compromisso oficial.

Os documentos internos da ICI revelam claramente a relação entre o compromisso de preço mínimo e os descontos «top slice» e como o objectivo visado é o de travar a actividade concorrencial da General Chemical.

(24) A respeito do aumento de preços de 18 de Novembro de 1985, e da sua aplicação aos principais clientes, uma nota da ICI refere que:

«o compromisso de preço mínimo da Allied permaneceu em 112,26 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém mas tendo o seu preço aumentado inicialmente para 120 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém, este foi muito recentemente reduzido para 119 libras esterlinas por tonelada . . . Em relação a todos os clientes com excepção da Redfearn e da UG são aplicáveis contratos de tonelagem adicional (com a ICI), sendo oferecido um desconto de 5 a 20 libras esterlinas por tonelada quer como ajuda à exportação (principalmente a Beatson Clarke), quer para atrair uma potencial tonelagem dos Estados Unidos para a ICI.».

A nota refere subsequentemente a posição da UNITED GLASS (um dos maiores fabricantes de vidro côncavo):

«Contratos de tonelagem adicional de 10 a 20 libras esterlinas por tonelada propostos continuamente durante os últimos dois anos mas a UG não preparada para mudar a sua posição de [. . .] % à saída dos EUA . . .».

(25) Um memorandum da reunião da ICI Soda Ash Products sobre as vendas trimestrais de 4 de Setembro de 1987 apresenta ainda mais claramente a relação:

«. . . o orçamento permite mais descontos no valor de 500 libras esterlinas por Kt com o objectivo de assegurar que a tonelagem marginal procurada por todos os grandes clientes do produto a granel tenha um preço inferior a 112,26 libras esterlinas por tonelada marginal à saída da fábrica, o compromisso de preço mínimo da General Chemical.».

Consta de uma nota escrita, sem data, mas também provavelmente dos finais de 1987 quando a ICI aumentou os seus preços de 6 libras esterlinas por tonelada, o seguinte:

«Estaremos a reduzir suficientemente o preço ''top slice"? A Gen Chem não pode acompanhar o aumento. O preço ''top slice" não deve ser inferior a 112,26 libras esterlinas à saída da fábrica.».

(26) Não podendo a General Chemical praticar efectivamente, devido à existência dos compromissos anti-dumping, preços inferiores a 112,26 libras esterlinas (se não a 119 libras esterlinas, o preço de compromisso «não oficial») a ICI podia ter a garantia de que a sua presença seria marginalizada através do funcionamento dos sistemas dos descontos «top slice».

Um exemplo flagrante do funcionamento desta política é o caso Pilkington, o maior fabricante de vidro, caso em que a ICI pretendia obter uma posição de fornecimento a 100 %. A Pilkington tem várias fábricas em funcionamento no Reino Unido e tinha uma necessidade total de carbonato de sódio em 1986 de aproximadamente [. . .] Kt, sendo abastecida a 100 % pela ICI, com excepção de aproximadamente [. . .] Kt destinadas a uma pequena instalação em Pontyfelin. Em relação à quantidade «top slice» adquirida pela Pilkington (isto é, aquisição de mais de [. . .] Kt), a ICI concedia um desconto de 20 libras esterlinas por tonelada. Este desconto «top slice» não era especialmente oneroso para a ICI em termos de abastecimento total da Pilkington. Contudo, significava que em relação à instalação Pontyfelin, a ICI praticava um preço de entrega de 10[. . .] libras esterlinas (inferior a [. . .] libras esterlinas por tonelada à saída da fábrica), pensando que a General Chemical fornecia a um preço de 128,50 libras esterlinas na entrega, devido ao compromisso de preço mínimo não oficial. A Pilkington tinha uma política de compras que ia no sentido de não se tornar dependente de um único produtor, estando, com efeito, a pagar um suplemento de quase 2[. . .] libras esterlinas por tonelada só para ter um segundo fornecedor. Por razões de controlo da qualidade, a Pilkington não mistura habitualmente o carbonato de sódio proveniente de diferentes produtores, de modo que se uma fábrica da Pilkington tinha de ser recusada à ICI, era lógico que fosse a de menor dimensão. Tendo em conta a diferença de preços, a Pilkington não tinha outra alternativa senão a de reduzir ao mínimo as suas compras ao segundo fornecedor, de modo que a ICI tinha garantido o grosso da sua actividade.

O caso Rockware, que tinha até 1988 um consumo de carbonato de sódio de aproximadamente [. . .] Kt por ano, constitui mais um exemplo. Uma vez mais a General Chemical era o segundo fornecedor. Desde 1986, a ICI vinha oferecendo à Rockware um desconto «top slice» de 15 libras esterlinas por tonelada que, de acordo com uma carta da ICI de 12 de Novembro de 1985, se destinava, pelo menos em parte a «incentivar-vos a reduzir ao mínimo as vossas compras à Allied». Um memorandum da ICI de 5 de Junho de 1987 revela que a Rockware tinha «admitido» perante a ICI que tinha comprado até 3 Kt por ano à Allied. Constava a seguinte nota escrita da parte superior do memorandum relativo ao assunto, com data de 5 de Junho de 1987:

«Top slice deve ser inferior a 112,26 libras esterlinas à saída do armazém.»

b) Acordo para restringir as compras aos concorrentes (27) Independentemente das alterações formais que possam ter sido feitas aos acordos de fornecimento da ICI em 1980, verifica-se que a ICI tinha a preocupação na prática de, durante as negociações de preços, apurar em relação a cada cliente quais seriam as estimativas das suas necessidades anuais totais. Só a United Glass parece ter mantido a ICI na incerteza quanto às suas necessidades de consumo totais. Com este conhecimento pormenorizado do consumo total de carbonato de sódio de cada cliente, a ICI podia estabelecer o seu desconto «top slice» de forma a reduzir ao mínimo as compras do seu cliente a qualquer segundo fornecedor.

Em muitos casos, a ICI pressionou também o cliente, por vezes com êxito, no sentido de este se comprometer a comprar 100 % à ICI em relação ao ano seguinte. Noutros casos, a ICI conseguiu obter o acordo do cliente de que compraria praticamente a totalidade da quantidade necessária à satisfação das suas necessidades à ICI, enquanto limitaria as suas compras junto de qualquer outra fonte a tonelagens especificadas e relativamente pouco importantes.

- Pilkington (28) N° texto do acordo de fornecimentos «evergreen» com a Pilkington, de 1 de Abril de 1981, a cláusula «Necessidades comerciais totais do comprador no Reino Unido» foi suprimida, tendo sido substituída por uma outra cláusula, de 2 de Setembro de 1982, que previa simplesmente «uma quantidade de carbonato de sódio a acordar anualmente entre comprador e vendedor».

Todavia, parece que a ICI considerou que, fosse qual fosse o texto da nova cláusula, as suas relações com a Pilkington deveriam continuar a ser regidas pelo acordo original. A política da Pilkington de se abastecer junto da ICI em relação às suas quatro maiores fábricas (total [. . .] toneladas), enquanto compraria até [. . .] toneladas à Allied destinadas à pequena fábrica de Pontyfelin, levou a ICI a recordar à Pilkington em Fevereiro de 1987, que o contrato de Abril de 1981 se referia às «Necessidades totais do comprador»:

«Esta não é por certo a situação actual. Come é do vosso conhecimento, velamos com especial cuidado para que tal suceda e consideramos que não existe qualquer entrave comercial ou técnico da nossa parte. . .

Verificamos da vossa parte um certo descontentamento em nos atribuir irrevogavelmente a totalidade das vossas necessidades. Compreendemos os vossos receios e estamos inteiramente ao vosso dispor para acordar nalguma alteração ao texto do contrato, que vos permitirá a flexibilidade pretendida ao mesmo tempo que irá ao encontro das nossas aspirações em termos de quantidade.».

(29) A ICI tinha apurado que as necessidades totais da Pilkington com relação ao Reino Unido para 1987 seriam de [. . .] toneladas «das quais a vossa empresa tenciona comprar [. . .] à ICI. Foi concedido um desconto «top slice» de 25 libras esterlinas para cada tonelagem superior a [. . .]. A ICI indicou claramente à Pilkington que esperava por este meio obter também a actividade da Pontyfelin.

Em relação ao período de 24 meses de 1 de Abril de 1988 a 31 de Março de 1990, o acordo com a Pilkington apresenta-se nos moldes seguintes:

«A vossa empresa prevê que as necessidades da Pilkington PLC de carbonato de sódio no Reino Unido venham a aproximar-se de [. . .] toneladas par ano e pretende comprar toda esta quantidade à nossa empresa, apenas com excepção da vossa fábrica de Pontyfelin (aproximadamente [. . .] toneladas por ano.».

O desconto «top slice» concedido à Pilkington tinha sido já aumentado nessa ocasião para 30 libras esterlinas por tonelada em relação a qualquer compra superior a [. . .] toneladas por ano.

Uma nota de uma reunião entre a ICI e a Pilkington, de 6 de Março de 1989, revela que a ICI continuava activamente a procurar atingir o seu objectivo dos 100 %.

- Rockware (30) A Rockware tinha de início três fábricas (cinco depois de ter adquirido um outro fabricante de vidro, a CWS, em 1988).

Em 12 de Novembro de 1988, a ICI escreveu à Rockware confirmando um acordo oral a que tinham chegado em 1986. Nos termos de tal acordo, a tonelagem adicional superior a [. . .] toneladas beneficiaria de um desconto de 15 libras esterlinas por tonelada. Foi expressamente acordado que duas das fábricas comprariam «100 % das suas necessidades relativas a 1986 à ICI» enquanto que a terceira compraria a maioria das suas necessidades à ICI e «cerca de [. . .] toneladas à Allied» (Subsequentemente acordou-se em que as [. . .] toneladas da Allied seriam repartidas pelas outras fábricas).

A linguagem utilizada pela ICI ao referir-se às compras da Rockware aos concorrentes também se reveste de algum significado. Em diversas ocasiões, a ICI refere nos seus documentos o facto de a Rockware ter «admitido» comprar uma certa tonelagem à General Chemical, uma expressão curiosa para utilizar quando o cliente tem a liberdade de escolher se, e em que quantidade, comprará a outro fornecedor.

(31) Em 1988, a Rockware adquiriu as duas fábricas CWS. A utilização anual da Rockware de carbonato de sódio aumentou, pois, de aproximadamente [. . .] toneladas para mais de [. . .] toneladas. Em 29 de Novembro de 1988, a ICI e a Rockware adoptaram de comum acordo o «quadro de fornecimento» para 1989. Tendo determinado as necessidades totais da Rockware para 1989 como sendo de [. . .] toneladas, a ICI obteve o compromisso daquela empresa de que adquiriria «não menos de [. . .] toneladas» à ICI. As compras da Rockware a outros fornecedores foram objecto de discussões pormenorizadas. Um dos objectivos específicos da ICI era o seguinte:

«Recuperar as [. . .] Kt/ano anteriormente compradas aos produtores polacos e destinadas às antigas fábricas da CWS.».

Para o efeito, foi oferecido à Rockware um desconto «top slice» de 10 libras esterlinas por tonelada pela compra de [. . .] Kt e de 22 libras esterlinas por tonelada por qualquer quantidade superior a [. . .] Kt. Isto significa que em relação à tonelagem marginal, o custo efectivo para o cliente oferecido pela ICI era de apenas 10 [. . .] libras esterlinas à saída da fábrica. Parece que antes desta reunião a Rockware considerava a hipótese de racionalizar os seus fornecedores menos importantes e conservar apenas a General Chemical como segunda fonte de abastecimento, mas tinha garantido à Brenntag, em 8 de Novembro, que não se verificaria qualquer alteração na sua política de compra, pelo menos até meados de 1989, e que a Brenntag seria atempadamente informada de qualquer eventual mudança.

(32) A oferta da ICI teve como resultado que a Rockware concordou com a ICI em cessar todas as compras aos fornecedores polacos e em conservar constante em [. . .] Kt o seu volume de compras à General Chemical. O director comercial da ICI Soda Ash Products escreveu uma nota felicitando o gerente de vendas no Reino Unido pelo facto de ter «posto um freio» à participação polaca nos fornecimentos da CWS. A Brenntag foi informada da decisão da Rockware, mas ainda assim manteve alguma esperança de continuar a fornecer pelo menos alguma tonelagem. Os fornecimentos de carbonato de sódio da Brenntag continuaram durante os primeiros dois meses de 1989. A ICI reuniu-se então mais uma vez, em 28 de Fevereiro de 1989, com a Rockware. A nota da ICI relativa à reunião menciona que: «a partir de amanhã cessarão todas as compras aos produtores polacos». De facto, foi isto que aconteceu. A Rockware escreveu à Brenntag em 13 de Março de 1989 confirmando que já tinham efectivamente sido dadas instruções (duas semanas antes) para pôr termo à apresentação de encomendas à Brenntag a partir de 1 de Março. Segundo a Rockware, o facto de continuar a ter negócios com a Brenntag em vez da ICI teria conduzido a um custo penalizador de aproximadamente 100 000 libras esterlinas ([. . .]). Pode ler-se o seguinte na carta à Brenntag:

«Compreende-se perfeitamente a situação em que isto vos coloca, mas deve-se perceber claramente que nos é impossível recusar a oferta comercial que nos foi feita.»

A ICI alegou que foi a General Chemical, e não ela, que ganhou a tonelagem anteriormente fornecida pela Brenntag à CWS. Na verdade, a General Chemical não fez qualquer oferta especial à Rockware e não obteve qualquer negócio anteriormente pertencente à CWS.

- CWS (33) Antes da aquisição das fábricas da CWS pela Rockware, a ICI era o principal fornecedor da CWS, que se abastecia secundariamente junto da Allied e da TR (como então era conhecida a Brenntag). Mais uma vez, a ICI Fez tentativas para assegurar que as compras a estes fornecedores concorrentes seriam limitadas. Por conseguinte, em relação a 1987, a ICI obteve um compromisso por parte da CWS no sentido de que «tencionamos restringir as nossas aquisições de carbonato de sódio dos EUA a um máximo de [. . .] toneladas.» Foi também conseguida uma promessa «ainda que bastante vaga» por parte da CWS de que reduziria as suas compras de carbonato de sódio polaco à TR, e que então se elevavam a [. . .] toneladas por ano.

- Redfearn (34) Um outro cliente, a Redfearn, tinha indicado à ICI, em 1985, que estava «irrevogavelmente comprometido na manutenção de uma pressão concorrencial» através da aquisição de alguma tonelagem à Allied. Mais uma vez a ICI teve a preocupação de apurar as necessidades totais da Redfearn em relação a cada ano, fazendo então, depois, um acordo, que envolvia um desconto «top slice» que teria por efeito restringir as compras ao segundo fornecedor a [. . .] toneladas por ano. Nestes termos, acordou-se para 1986 o seguinte:

«A RNG tenciona comprar pelo menos [. . .] toneladas de carbonato de sódio à ICI em 1986, das [. . .] toneladas de compras totais previstas no orçamento. Qualquer volume adicional de que a vossa empresa possa necessitar para além do total constante do orçamento será também comprado à nossa empresa.».

O acordo relativo a 1987 previa que a Redfearn compraria à ICI pelo menos [. . .] toneladas do total previsto de [. . .] toneladas (isto é, cerca de 95 % da sua necessidade). Estava também previsto um incentivo suplementar para comprar qualquer tonelagem adicional à ICI sob a forma de um desconto de 10 libras esterlinas.

Foram concluídos acordos similares para 1988 e 1989.

- Beatson Clarke (35) Para além do sistema de desconto «top slice», a ICI concedeu outras modalidades de redução ou de benefícios aos fabricantes de vidro, incluindo reduções de «ajuda à exportação» e reduções de «substituição de importações» (Estas reduções não são objecto do presente processo).

Pelo menos num caso, no Beatson Clarke, a ICI deixou bem claro ao cliente que a partir de 1985 não só os descontos «top slice» como também os outros benefícios especiais ficariam dependentes da condição de o cliente entregar em cada ano à ICI a totalidade da sua actividade.

Por exemplo, em relação a 1988, a ICI escreveu à Beatson Clarke confirmando que «a vossa empresa tenciona comprar a totalidade das suas necessidades à ICI e foi considerada a hipótese de [. . .] toneladas no caso de ser oferecido o seguinte apoio . . .».

Consta de uma nota da ICI relativa a uma reunião com a Beatson Clarke respeitante às negociações de 1988 o seguinte:

«. . . deixámos bem claro que a oferta respeitava apenas a 100 % da sua actividade. (O gerente de compras da Beatson Clarke) salientou igualmente que a sua empresa estava disposta a comprometer-se em relação a 100 % da sua actividade e que, no que diz respeito à concorrência, esta só seria utilizada como instrumento para negociar no caso de surgir entre nós um completo desacordo . . .».

Subsequentemente na mesma nota, o autor faz referência ao modo como sublinhou à Beatson Clarke «o aspecto compensador de colocar a totalidade da sua actividade nas mãos da ICI».

Com efeito, a partir de 1985, a ICI tem sido o único fornecedor de carbonato de sódio da Beatson Clarke.

(36) Desde o início das investigações no presente caso, a ICI abandonou a prática dos descontos «top slice», ao mesmo tempo que insistia que a alteração dos seus acordos de preços não representava de modo algum o reconhecimento de que os descontos em questão constituíam uma infracção ao artigo 86o. A própria documentação da ICI demonstra, contudo, que a empresa estava a par da legalidade duvidosa do seu sistema de descontos: de uma nota com o título «Assuntos e objectivos para 1989» consta a frase «considerar a legalidade do "top slicing" e alternativas».

Principais argumentos de facto da ICI (37) A ICI nega que alguma vez tenha tido uma estratégia geral de exclusão do mercado de um fornecedor ou fornecedores específicos. Na sua opinião, os descontos «top slice» não foram determinados por qualquer intento de exclusão. Segundo a ICI, destinavam-se a «incentivar e apoiar o crescimento» pelo que tinham necessariamente de estar relacionados com quantidades superiores à tonelagem nominal ou de «base» do cliente. Foram concebidos (na opinião da ICI) em resposta aos pedidos dos clientes no sentido de uma alteração na estrutura dos descontos e foram negociados numa base individual, não tendo sido efectuados de acordo com qualquer plano. A ICI aponta a presença contínua da General Chemical no mercado como prova de que não tencionava eliminar a concorrência.

A ICI alega também que foi obrigada a conceder um desconto «top slice» num determinado caso (Rockware) uma vez que tinha razões para acreditar que a Allied (posteriormente General Chemical) o tinha feito em primeiro lugar.

Apreciação dos argumentos de defesa (38) A afirmação da ICI de que os descontos «top slice» não constituíam parte de um plano de exclusão está em contradição directa com os seus próprios documentos internos. Torna-se claro que a sua intenção era a de excluir totalmente a TR (Brenntag) enquanto fornecedor de carbonato de sódio denso (mas não leve) (ver ponto 19, supra).

Em relação à General Chemical, nunca a Comissão alegou que a ICI tencionava eliminar totalmente esse produtor. O objectivo consistia em assegurar a manutenção no mercado de uma segunda fonte de abastecimento, fonte essa que vendesse a preços e em quantidades que não constituíssem uma verdadeira ameaça em termos de concorrência à sua posição dominante (ver pontos 19 a 21, supra). A sugestão de que o sistema de descontos foi desenvolvido de forma casual também é difícil de conciliar com os próprios documentos da ICI, especialmente com o memorandum onde se afirma que estava disponível um montante adicional de 500 000 libras esterlinas para financiar os descontos «top slice» com o objectivo de assegurar que a tonelagem marginal procurada por todos os grandes clientes do produto a granel tenha um preço inferior a 112,26 libras esterlinas por tonelada marginal à saída da fábrica, o compromisso de preço mínimo da General Chemical» (ver ponto 25, supra).

(39) Relativamente à alegação de que a ICI estava apenas a reagir à concorrência da Allied, não existe qualquer prova que apoie tal afirmação, além de uma indicação de que, em Novembro de 1988, a ICI foi levada a acreditar que a General Chemical tinha oferecido um desconto «deep top slice» à Rockware com o objectivo de ficar com a participação polaca no abastecimento anterior da CWS (pontos 31 a 33, supra). Essa oferta da General Chemical «produziria um preço médio de cerca de 112 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém». Ainda que nessa ocasião a General Chemical tenha oferecido um preço especial à Rockware (e, com efeito, a ICI parece ter-se enganado a esse respeito), tal não constitui justificação para a política geral da ICI de concessão de descontos «top slice» a todos «os grandes clientes do produto a granel» durante, pelo menos, os três anos anteriores a essa data. A ICI nem sequer alega que a General Chemical oferecia preços especiais, com excepção da Rockware; de acordo com os seus documentos, a ICI pensava que o preço da General Chemical era de cerca de 120 libras esterlinas por tonelada à saída do armazém. Mas, mesmo no caso isolado da Rockware, não foi possível à ICI explicar a razão pela qual, sendo o preço médio da General Chemical à Rockware de 112 libras esterlinas, devia ela própria conceder um desconto «top slice» que resultava num preço real de apenas 10[. . .] libras esterlinas por tonelada em relação às últimas [. . .] toneladas que a Rockware devia comprar à ICI.

Com efeito, nem a Allied nem a sua sucessora General Chemical ofereceram qualquer desconto especial «top slice» à Rockware, ou a qualquer outro cliente. A partir de Novembro de 1985, a empresa nunca praticou preços inferiores ao preço de tabela de 119 libras esterlinas à saída da fábrica em relação aos produtores, de vidro côncavo e não concedeu qualquer desconto não incluído na tabela de preços.

Consequentemente, a Comissão considera que a razão subjacente à estratégia de concessão de descontos «top slice» se encontra, com efeito, explicada em pormenor nos próprios documentos da ICI.

PARTE II APRECIAÇÃO JURÍDICA A. A aplicação do artigo 86o.

1. Artigo 86o.

(40) Nos termos do artigo 86o. do Tratado CEE, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Os descontos especiais ou outros incentivos financeiros concedidos aos clientes pelas empresas dominantes com o objectivo de assegurarem uma parte substancial da sua actividade podem ser proibidos pelo artigo 86o. como constituindo uma prática de exclusão.

N° presente caso, são as seguintes as questões essenciais a decidir:

- se a ICI detém uma posição dominante na acepção do artigo 86o.,

- se o comportamento alegado constitui um abuso de tal posição dominante,

- se existe um efeito considerável no comércio entre os Estados-membros.

2. Posição dominante a) Definição (41) O termo «posição dominante» não é definido no artigo 86o. Todavia, o Tribunal de Justiça descreveu uma posição dominante na acepção daquele artigo como «uma posição de força económica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado relevante, ao permitir-lhe comportar-se em medida considerável de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores. Uma posição deste tipo não exclui a existência de alguma concorrência . . . mas permite à empresa que dela se aproveita, senão determinar, pelo menos ter uma influência considerável nas condições em que se desenvolve a concorrência, e, de qualquer modo, agir em grande medida com desrespeito da concorrência, se é que não em seu detrimento.». (Acórdão proferido no processo 85/66, Hoffmann-La Roche c. Comissão, fundamentos 38 e 39).

(42) Por conseguinte, «posição dominante» é o poder de impedir uma concorrência efectiva. Tal poder pode envolver a possibilidade de eliminar ou de enfraquecer gravemente a concorrência existente ou de impedir a entrada no mercado de concorrentes potenciais. Como o Tribunal estatuiu, a existência de uma posição dominante não supõe, no entanto, que o produtor que dela goza tenha eliminado toda e qualquer possibilidade de concorrência (ver também processo 27/76, United Brands) (1).

A existência de uma posição dominante pode depender de uma conjugação de factores, não sendo nenhum deles necessariamente decisivo.

b) O mercado relevante (43) Para determinar se uma empresa ocupa uma posição dominante é necessário, antes do mais, identificar a área de actividade em relação à qual devem ser apreciadas as condições de concorrência e o poder de mercado da empresa alegadamente dominante. Este exame permite à Comissão identificar os concorrentes reais e potenciais das empresas em questão e outras restrições que possam existir no exercício do seu suposto poder de mercado. Devem ser tidos em conta a natureza do abuso alegado e o modo específico pelo qual a concorrência é prejudicada no caso em questão: ver acórdão proferido no processo 22/78, Hugin c. Comissão (2).

N° presente caso, os abusos específicos de que se suspeita dizem respeito à exclusão pela ICI da concorrência real e potencial de outros fornecedores de carbonato de sódio.

(44) A ICI produz carbonato de sódio tanto leve como denso. Quase todos os fabricantes de vidro consomen carbonato de sódio denso, enquanto que para utilizações nos sectores químico e metalúrgico é o carbonato de sódio leve o preferido. Se bem que a concorrência que a ICI pretendia excluir viesse principalmente do carbonato de sódio denso, seria artificial estabelecer uma fronteira rígida entre os dois tipos de carbonato de sódio. Os principais clientes da ICI de carbonato de sódio leve podiam substituir este produto pelo carbonato de sódio denso sem grandes despesas de capital e beneficiando também do sistema de descontos «top slice». O mercado do produto relevante em relação ao qual deve ser analisado o poder de mercado da ICI - em especial a sua capacidade de excluir concorrentes - pode perfeitamente, pois, abranger tanto o carbonato de sódio leve como o carbonato de sódio denso.

Para efeitos da apreciação do poder de mercado da ICI, a CEE pode ser dividida em duas vastas zonas ou «esferas de influência», uma dominada pela Solvay e a outra pela ICI.

(45) As condições que imperam no Reino Unido são, pelos motivos anteriormente apresentados, a um tempo relativamente homogéneas e distintas das existentes nos outros Estados-membros. A ICI é o único produtor nacional e nem a Solvay nem qualquer outro produtor da Europa Ocidental comercializa o seu produto no seu território «interno». Os principais clientes da ICI na CEE encontram-se no Reino Unido.

O produto e a área geográfica em relação aos quais deve ser feita a análise do poder económico da ICI são, pois, o mercado do carbonato de sódio no Reino Unido.

(46) O Reino Unido é «uma parte substancial do mercado comum» na acepção do artigo 86o.

c) Poder de mercado (47) Nos próprios documentos da ICI, esta reconhece que detém uma posição dominante no Reino Unido. A sua parte do mercado já histórica de mais de 90 % em relação à globalidade do período analisado é só por si fortemente reveladora da existência de um grau considerável de poder de mercado. A parte de mercado, ainda que importante, é contudo, apenas um dos muitos indicadores a partir dos quais se pode inferir a existência de uma posição dominante. O seu significado pode variar de caso para caso em função das características do mercado em questão.

(48) Para avaliar o poder de mercado para efeitos do presente caso, a Comissão toma em consideração todos o dados económicos relevantes, incluindo os elementos seguintes:

i) A persistência durante muitos anos do quase monopólio da ICI no Reino Unido;

ii) A ausência de qualquer concorrência por parte da Solvay e de outros produtores da Europa Ocidental;

iii) A improbabilidade de qualquer «novo» produtor de carbonato de sódio sintético entrar no mercado e estabelecer instalações de produção na Comunidade;

iv) A posição da ICI como fornecedor exclusivo ou quase exclusivo de todos os grandes clientes;

v) A consideração da General Chemical e da Brenntag apenas como fornecedores secundários pelos seus clientes;

vi) A protecção contra os produtores dos EUA e da Europa Ocidental facultada pelas medidas anti-dumping;

vii) As restrições em matéria de fixação de preços impostas à General Chemical pelos compromissos anti-dumping;

viii) A capacidade demonstrada pela ICI ao longo dos anos para manter um nível de preços mais elevado do que noutros Estados-membros;

ix) A «interdependência» entre os grandes clientes e a ICI e a ideia entre eles partilhada de comunidade de interesses;

x) O êxito da estratégia da ICI em minimizar a presença e/ou eficácia da General Chemical e da Brenntag como concorrentes e em conservar a sua parte de mercado predominante no Reino Unido.

(49) Ao avaliar o poder de mercado da ICI, a Comissão tem em conta a eventual permutabilidade entre a soda cáustica e o carbonato de sódio. A soda cáustica (hidróxido de sódio) é bastante utilizada na produção de papel e de alumínio e pode também, em teoria, substituir o carbonato de sódio em certos processos de fabrico enquanto fonte de álcali, especialmente no fabrico de detergentes e em processos metalúrgicos (N.B. A inversa é igualmente verdadeira: o carbonato de sódio é também teoricamente uma alternativa à soda cáustica nalguns processos). Na prática, todavia, o facto de ser possível dispor de soda cáustica não restringe de forma significativa o poder de mercado da ICI no Reino Unido, poder este principalmente assente no fornecimento aos fabricantes de vidro, já que poucos destes, se é que algum, estarão dispostos a utilizar soda cáustica em vez de carbonato de sódio.

A soda cáustica é um co-produto no fabrico de cloro, uma matéria-prima de base utilizada no fabrico de PVC. Uma vez que a armazenagem a longo prazo não é viável, a produção de cloro é adaptada à procura corrente de PVC. O fornecimento de soda cáustica flutua inevitavelmente de acordo com as flutuações do cloro. A procura de soda cáustica depende, por outro lado, em grande medida, das necessidades da indústria do papel. Por conseguinte, o preço da soda cáustica, ao contrário do preço do carbonato de sódio, está sujeito a importantes variações.

Actualmente, a soda cáustica é «escassa», isto é, o crescimento da procura de soda cáustica ultrapassa o da procura de cloro: o produto é escasso em termos de fornecimento e é susceptível de assim permanecer durante um futuro previsível. É também bastante mais cara do que o equivalente em carbonato de sódio. Não existe, pois, qualquer incentivo para que os utilizadores de carbonato de sódio passem a utilizar a soda cáustica. Além disso, a passagem do carbonato de sódio à soda cáustica requer elevados investimentos em capital. Mesmo se a soda cáustica for «abundante» em determinada altura, a natureza cíclica do mercado e a incerteza quanto aos preços futuramente praticados funcionam como factores dissuasivos de qualquer substituição.

(50) N° sector vidreiro, principal consumidor de carbonato de sódio, uma substituição deste produto pela soda cáustica é mesmo menos provável do que no sector metalúrgico e dos detergentes. Em teoria, até 15 % das necessidades de álcali dos fabricantes de vidro podem ser satisfeitas através da soda cáustica. Mais uma vez, as necessárias alterações das instalações de produção envolvem investimentos em capital. Na prática, nenhum dos fabricantes di vidro do Reino Unido se converteu à soda cáustica.

Deve também ser salientado que os grandes produtores de carbonato de sódio (a Solvay, a ICI, a AKZO) perfazem no seu conjunto cerca de um terço da soda cáustica produzida na CEE. N° Reino Unido, a ICI é o líder na produção de soda cáustica.

(51) A ICI alegou igualmente que a disponibilidade de vidro partido reciclado («cullet») exclui uma posição dominante da sua parte. As necessidades dos clientes em termos de carbonato de sódio na produção de vidro côncavo podem ser reduzidas até 15 % mediante a utilização do «cullet» e, com uma tecnologia apropriada, essa proporção pode ser mais elevada. De uma forma geral, pode dar-se o caso de a utilização de «cullet» diminuir a dependência dos clientes em relação aos fornecedores de soda cáustica. Não diminui, no entanto, a possibilidade de um grande produtor de soda cáustica excluir produtores mais pequenos desse produto.

As possibilidades de substituição não operam, por conseguinte, como uma restrição ao exercício do poder de mercado da ICI em relação aos outros produtores de carbonato de sódio.

(52) Com base nas considerações acima apresentadas, a Comissão conclui que a ICI nunca deixou, em momento algum, de ocupar, uma posição dominante na acepção do artigo 86o.

3. Abuso de posição dominante (53) Tal como o Tribunal de Justiça teve várias vezes a ocasião de salientar, o comportamento de uma empresa dominante que prejudica os objectivos consagrados na alínea f) do artigo 3o. do Tratado CEE, ao colocar em perigo a estrutura da concorrência, pode constituir uma infracção ao artigo 86o. Um comportamento de exlcusão, que impede a concorrência existente ou o desenvolvimento da concorrência, foi condenado pelo Tribunal. As práticas destinadas a bloquear o acesso de concorrentes a clientes, vinculando estes últimos ao fornecedor dominante, foram especialmente identificadas como práticas abusivas nos casos seguintes: processo 40/73, Suiker Unie c. Comissão (1); processo 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comissão; processo 322/81, Nederlandsche Banden Industrie-Michelin (2);

(Ver também a Decisão 89/22/CEE da Comissão, British Gypsum/BPB Industries) (3).

(54) O caso presente diz respeito à ligação de clientes à ICI através de um certo número de mecanismos, todos eles ao serviço do mesmo objectivo de exclusão: descontos «top slice», cláusulas de fornecimento exclusivo e, pelo menos num caso, fazer depender outros benefícios de carácter financeiro da condição de o cliente satisfazer a totalidade das suas necessidades através de compras à ICI.

i) Descontos «Top Slice»

(55) É óbvio, tendo em conta tanto a natureza do próprio sistema como os termos constantes dos próprios documentos internos da ICI, que os descontos «top slice» se destinavam a excluir qualquer hipótese de concorrência efectiva ao:

- incentivar os clientes a obter junto da ICI a tonelagem marginal que poderiam obter se assim não fosse junto de um segundo fornecedor,

- minimizar ou neutralizar o impacte concorrencial de General Chemical ao conter a sua presença no mercado em termos de preços, tonelagem e clientes dentro de certos limites que asseguravam à ICI a continuação do seu monopólio efectivo,

- eliminar a Brenntag do mercao, ou, pelo menos, minimizar o seu efeito concorrencial,

- minimizar o risco de os clientes poderem vir a orientar-se para fontes alternativas de abastecimento, quer se trate de produtores associados, de distribuidores ou de outros produtores da CEE,

- manter e reforçar a situação de quase monopólio da ICI no mercado do carbonato de sódio do Reino Unido.

(56) As grandes variações nas tonelagens que permitem «accionar» o desconto em relação a cada cliente demonstram que o sistema de descontos «top slice» e as vantagens em termos de preço que aquele sistema confere não dependem das diferenças de custo para a ICI em termos de quantidades fornecidas mas dependem de o cliente comprar a sua tonelagem marginal à ICI.

Não existe qualquer necessidade, para que tais práticas sejam abrangidas pelo artigo 86o., de que exista uma obrigação jurídica ou estipulação expressa que exija que o cliente se abasteça exclusivamente junto da empresa dominante. É suficiente que o incentivo obtido tenha por objecto ou efeito vincular os clientes ao produtor dominante.

ii) Cláusulas de fornecimento exclusivo e restrições às compras a concorrentes (57) Está claramente consagrado no direito aplicável que quando uma empresa dominante liga os seus clientes, ainda que a pedido destes, através de uma obrigação ou promessa de obtenção da totalidade ou quase totalidade das quantidades necessárias à cobertura das suas necessidades exclusivamente junto daquela empresa se verifica uma infracção ao artigo 86o.: Hoffmann-La Roche, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, fundamento 89.

É irrelevante se a obrigação em questão foi estipulada sem mais ou se foi assumida na condição da concessão de um desconto.

(58) Os eventuais efeitos anti-concorrenciais das cláusulas relativas às quantidades constantes dos acordos de fornecimento da ICI têm de ser apreciados à luz da política da ICI em relação à General Chemical e à Brenntag. Tal como o revelam os documentos descobertos nas instalações da ICI, a ICI tinha a preocupação de não excluir inteiramente todos os concorrentes. Era do interesse da ICI ter a garantia de que pelo menos a General Chemical permaneceria no mercado do Reino Unido enquanto «presença» estritamente controlada tanto quanto a preços como quanto a tonelagens que, indo ao encontro da necessidade da maioria dos grandes clientes de terem um fornecedor secundário, não representaria de facto qualquer ameaça concorrencial real para a posição de quase monopólio da ICI.

(59) Ao ter a preocupação de apurar as necessidades totais de cada um dos grandes clientes, a ICI podia estruturar o seu sistema de descontos «top slice» de forma a excluir ou a reduzir ao mínimo a presença de concorrentes. Em muitos casos, obteve a garantia por parte do cliente de que reduziria as suas compras a concorrentes ou as restringiria a uma certa tonelagem. N° caso da Beatson Clarke, foi expressamente estipulado que o cliente compraria as quantidades necessárias à satisfação da totalidade das suas necessidades à ICI.

Tais acordos restringem significativamente a liberdade contratual do cliente e impedem a entrada de concorrentes, traduzindo-se, pois, numa cláusula de exclusividade.

(60) Os acordos com estes grandes clientes significam que estes estão vinculados à ICI em relação à quase totalidade das suas necessidades (e, pelo menos num caso, às suas necessidades totais), resultando diminuídos quaisquer efeitos concorrenciais da actuação de outros fornecedores.

iii) Outros incentivos de carácter financeiro (61) Nas suas relações com a Beatson Clarke, a ICI frisou que o «pacote de apoio» (1), que acresce ao desconto «top slice», dependia de aquela empresa satisfazer a 100 % as suas necessidades através de compras à ICI, condição que foi objecto de confirmação por escrito. Este «incentivo» especial tem por objecto e efeito reforçar a posição da ICI em relação ao cliente a excluir a concorrência.

Todas as medidas acima referidas nos pontos 55 a 60 têm por objectivo afastar ou restringir as oportunidades dos outros produtores ou fornecedores de carbonato de sódio de concorrerem com a ICI. Devem ser apreciadas à luz da estratégia declarada da ICI de conservar um verdadeiro monopólio (mas não completo a 100 %) do mercado do Reino Unido. Aquelas medidas consolidam, pois, a posição dominante da ICI de um modo que é incompatível com o conceito de concorrência inerente ao artigo 86o.

(62) Os descontos não reflectem eventuais diferenças de custo em função da tonelagem fornecida, mas dependem de o cliente se abastecer junto da ICI para satisfazer a totalidade, ou a maior percentagem possível, das suas necessidades. O sistema de desconto «top slice» envolvia, pois, variações consideráveis de cliente para cliente quanto à tonelagem que permite «accionar» o sistema. Verificavam-se também diferenças quanto ao montante por tonelada do próprio desconto, que variava entre 6 libras esterlinas por tonelada e 30 libras esterlinas ou mais.

4. Efeitos no comércio entre os Estados-membro (63) O artigo 86o. abrange não só os abusos susceptíveis de prejudicarem os consumidores, mas também aqueles que os prejudicam indirectamente ao afectarem a estrutura de concorrência efectiva do mercado comum tal como prevista na alínea f) do artigo 3o. do Tratado CEE.

As medidas tomadas pela ICI para assegurar a continuação da sua posição dominante e do seu verdadeiro monopólio no Reino Unido dirigiam-se em primeiro lugar à concorrência directa proveniente do exterior da Comunidade (EUA e Polónia) e não tanto à dos outros produtores comunitários. Contudo, os descontos «top slice» e outros mecanismos de exclusão de concorrentes têm de ser examinados no contexto global do fenómeno da estrita separação entre mercados nacionais na CEE. Os documentos da ICI sublinham que a estratégia comercial da empresa requeria a continuação da presença, limitada, porém, no mercado do Reino Unido de um único produtor americano enquanto «segundo fornecedor» que a ICI poderia controlar através das medidas anti-dumping.

(64) A ICI tinha, pois, especial empenho em que a General Chemical permanecesse no Reino Unido enquanto «alternativa»: se esta empresa se retirasse inteiramente do mercado, os seus clientes poderiam ser encorajados a orientarem-se para fontes de abastecimento alternativas e eventualmente mais baratas na Europa Ocidental Continental.

Além disso, o facto de a acção da ICI se dirigir especialmente para a concorrência proveniente do exterior da CEE não impede que o comportamento daquela empresa produza efeitos consideráveis no comércio entre os Estados-membros. A manutenção e o reforço da posição dominante da ICI no mercado do Reino Unido afecta a estrutura global da concorrência no mercado comum e assegura a conservação do status quo baseado na repartição do mercado.

B. Soluções e sanções 1. Artigo 3o. do Regulamento no. 17 (65) Se a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 86o. pode obrigar a empresa em causa a pôr termo a tal infracção em conformidade com o artigo 3o. do Regulamento no. 17.

N° presente caso, as infracções ao artigo 86o. continuavam a verificar-se em finais de 1989.

Desde a data da realização das investigações, a ICI alterou o seu sistema de descontos no Reino Unido e o sistema de descontos «top slice» foi abandonado nas suas negociações contratuais com os seus clientes relativas a 1990.

A ICI insiste em que o facto de ter alterado o seu sistema de preços em nada contraria as suas alegações de que os descontos «top slice» não são abrangidos pela proibição constante do artigo 86o. do Tratado.

(66) Por conseguiente, a Comissão considera apropriado no caso da infracção ao artigo 86o. pela ICI ordenar a cessação da mesma. Para além de solicitar à empresa que ponha termo às infracções, a Comissão pode também especificar medidas particulares destinadas a assegurar que as infracções não são reiteradas ou continuadas. De acordo com o acórdão do Tribunal de Justiça proferido nos processos apensos 6 e 7/73 - Commercial Solvents (1) -, a Comissão tem um poder discricionário para ordenar medidas destinadas a assegurar a eficácia da sua decisão. O poder de ordenar tais medidas não se limita a actos que directamente afectam o comércio entre os Estados-membros, em especial quando o objectivo é o da manutenção ou do estabelecimento de uma estrutura concorrencial efectiva no mercado comum.

(67) A Comissão exigirá à ICI que abandone o seu sistema de descontos de fidelidade relativos ao carbonato de sódio. Qualquer novo sistema de descontos aplicado pela ICI terá de se limitar a reflectir, de modo equitativo e objectivo, as economias de custo decorrentes da prática de encomendas de elevada tonelagem.

2. No. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17 (68) Em conformidade com o no. 2 do artigo 15o. do Regulamento no. 17, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas coimas no montante de mil ecus, no mínimo, a um milhão de ecus, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício anterior, por cada uma das empresas que tenham participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no artigo 86o. Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

a) Gravidade (69) N° presente caso, a Comissão considera que as infracções ao artigo 86o. foram especialmente graves. Faziam parte de uma política deliberada destinada a consolidar o controlo da ICI sobre o mercado do carbonato de sódio do Reino Unido, de forma que estavam em absoluto conflito com os objectivos fundamentais do Tratado CEE. Além disso, tinham especificamente por objectivo restringir ou prejudicar a actividade de certos concorrentes.

Ao excluir durante um longo período oportunidades de vendas para os seus concorrentes, a ICI causou um prejuízo duradouro à estrutura do mercado em causa, em detrimento dos consumidores. Esta infracção, nas circunstâncias específicas do caso em presença, é mais grave do que a violação do artigo 85o. também imputada à ICI.

A ICI tinha pleno conhecimento, devido às longas negociações com a Comissão em 1980/1982, dos requisitos do artigo 86o. A introdução dos descontos «top slice» por volta de 1983 ocorreu pouco depois de a ICI ter prestado garantias à Comissão de que não oferecia quaisquer incentivos especiais aos seus clientes no sentido de comprarem a totalidade, ou a quase totalidade, das quantidades correspondentes à satisfação das suas necessidades em carbonato de sódio à ICI.

(70) A ICI foi em diversas ocasiões objecto de coimas de montantes elevados impostas pela Comissão devido a acordos colusivos por ela concluídos na indústria química: Corantes, Polipropileno; LdPE; PVC.

b) Duração (71) A infracção teve início por volta de 1983, pouco depois das negociações com a Comissão e de esta ter encerrado o processo, tendo continuado pelo menos até finais de 1989.

A Comissão toma em consideração o facto de a ICI ter abandonado o sistema dos descontos «top slice» com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1990,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o.

A Imperial Chemical Industries plc («ICI») violou o disposto no artigo 86o. do Tratado CEE desde aproximadamente 1983 até ao presente através de um comportamento destinado a excluir ou a limitar seriamente a concorrência e que consistiu em:

a) Conceder grandes descontos e outros incentivos financeiros relativos à tonelagem marginal com o objectivo de levar os clientes a comprarem à ICI a totalidade, ou a quase totalidade, das quantidades necessárias à cobertura das suas necessidades;

b) Assegurar o acordo por parte dos clientes de que comprariam a totalidade, ou a quase totalidade, das quantidades necessárias à satisfação das suas necessidades à ICI e/ou limitariam as suas compras de material a concorrentes a uma tonelagem específica;

c) Pelo menos num caso, fazer depender a concessão dos descontos e de outros benefícios financeiros da condição de o cliente acordar em comprar à ICI a totalidade das quantidades necessárias à satisfação das suas necessidades.

Artigo 2o.

A ICI deve (caso ainda não o tenha feito) tomar as medidas necessárias para pôr termo às infracções e abster-se, no futuro, de qualquer prática de fixação de preços em relação ao carbonato de sódio que seja susceptível de ter um efeito idêntico ou equivalente.

Artigo 3o.

É imposta a coima de 10 milhões de ecus à ICI na sequência da infracção ao artigo 86o. especificada no artigo 1o.

Artigo 4o.

A coima imposta nos termos do artigo 3o. deve ser paga no prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, mediante depósito na seguinte conta bancária:

No. 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence européenne,

Rond-Point Schuman 5,

B-1040 Bruxelas.

Decorrido este período, vencerão automaticamente juros a pagar à taxa praticada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária nas suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão for tomada, acrescida de 3,5 pontos percentuais, isto é 14 %.

Se o pagamento for efectuado na moeda nacional do Estado-membro em que se situa o banco designado para o pagamento, a taxa de câmbio aplicável será a taxa vigente no dia anterior ao dia do pagamento.

Artigo 5o.

É destinatária da presente decisão a:

Imperial Chemical Industries plc, 9 Millbank, London SW1P 3JF.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o. do Tratado CEE.

Feito em Bruxelas, em 19 de Dezembro de 1990.

Pela Comissão Leon BRITTAN Vice-Presidente

(1) JO no. 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no. 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Ver página 1 do presente Jornal Oficial.

(1) Todos os grandes clientes têm como primeiro fornecedor a ICI e apenas como segundo produtor, eventualmente, produtores dos EUA ou produtores polacos.

(2) N° texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21o. do Regulamento no. 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

(3) JO no. L 206 de 2. 8. 1984, p. 15.

(1) JO no. L 311 de 29. 11. 1984, p. 26.

(2) JO no. L 283 de 16. 10. 1990, p. 38.

(3) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, p. 461.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, p. 207, fundamento 113.

(2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1979, p. 1869.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1975, p.1663.

(2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1983, p. 3465.

(3) JO no. L 10 de 13. 1. 1989, p. 50.

(1) A compatibilidade dos «pacotes de apoio» da ICI (substituição de importações, ajuda à exportação) com os artigo 85o. ou 86o. do Tratado CEE pode ser objecto de processos separados. Para efeitos do presente caso, a Comissão circunscreve-se ao vínculo existente entre o pacote e as necessidades totais do cliente.

(1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1974, p. 223.