PT Jornal Oficial da União Europeia L 307/110

DECISÃO DA COMISSÃO

de 20 de Outubro de 2004

relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Hamburgische Landesbank — Girozentrale, agora HSH Nordbank AG

[notificada com o número C(2004) 3928]

(O texto em língua alemã é o único que faz fé)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2006/740/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n.o 2, primeiro parágrafo, do artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o n.o 1, alínea a), do artigo 62.o,

Após ter convidado o Estado-Membro e outras partes interessadas a apresentarem as suas observações (1) em conformidade com as disposições mencionadas supra e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. PROCEDIMENTO

(1) O procedimento diz respeito à cessão de participações no Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (WK) para o Hamburgische Landesbank — Girozentrale (HLB) pela Freie und Hansestadt Hamburg (FHH). O procedimento está relacionado com mais seis procedimentos contra a Alemanha por motivo de cessão de activos a bancos dos Länder (Landesbanken), nomeadamente o Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB).

(2) Por carta de 12 de Janeiro de 1993, a Comissão questionou a Alemanha sobre as circunstâncias e os motivos que explicam o aumento do capital do WestLB resultante da incorporação do Wohnungsbauförderanstalt (WfA) e aumentos análogos dos fundos próprios dos bancos regionais (Landesbanken) de outros Länder. A Alemanha respondeu em Março e Setembro de 1993, tendo ainda fornecido informações adicionais em Março de 1994, na sequência de ulteriores pedidos da Comissão com data de 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993. Para além da informação sobre a cessão de participações no WfA ao WestLB, a Alemanha referiu operações análogas na Baixa Saxónia, em Berlim e em Schleswig-Holstein.

(3) Por cartas de 31 de Maio e 21 de Dezembro de 1994, a Bundesverband deutscher Banken e.V. (Federação dos bancos privados alemães — BdB), que representa os bancos privados com sede na Alemanha, comunicou à Comissão, entre outras questões, que a FHH procedera de forma directa ou indirecta à cessão de participações no WK para o HLB, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1986 e 1 de Janeiro de 1993. A BdB considerou que o aumento dos fundos próprios do HLB resultante desta operação constituía uma distorção da concorrência em benefício deste último, uma vez que a operação não tinha sido objecto de remuneração em conformidade com o princípio do investidor que opera numa economia de mercado.

(4) Por via da segunda carta acima mencionada, a BdB apresentou uma denúncia formal e convidou a Comissão a dar início a um procedimento contra a Alemanha ao abrigo do n.o 2 do artigo 93o do Tratado CE (actual n.o 2 do artigo 88o). A queixa fazia referência também a cessões de activos análogas nos Länder de Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Berlim e na Baviera em benefício do Westdeutsche Landesbank, do Norddeutsche Landesbank, do Landesbank Schleswig-Holstein (LSH), Landesbank Berlin e do Bayerische Landesbank. Em Fevereiro e Março de 1995 e em Dezembro de 1996, diversos bancos associaram-se, a título individual, à denúncia apresentada pela respectiva federação.

(5) A Comissão começou por investigar a cessão de activos para o WestLB. Com a Decisão 2000/392/CE (2), a Comissão concluiu em 1999 que a diferença entre a remuneração paga e a remuneração normal de mercado correspondia a uma medida de auxílio incompatível com o mercado comum, tendo consequentemente ordenado a recuperação do auxílio. Esta decisão foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias por acórdão de 6 de Março de 2003 (3), por falta de fundamentação relativamente a dois elementos utilizados para o cálculo do montante da remuneração, tendo de resto sido plenamente confirmada. Concomitantemente com a presente decisão, a Comissão aprova uma nova decisão em relação ao WestLB, a qual tem em devida conta as críticas formuladas pelo Tribunal.

(6) Em 1 de Setembro de 1999, a Comissão solicitou à Alemanha informações sobre as cessões de participações a outros Landesbanken, incluindo o HLB. Por carta de 8 de Dezembro de 1999, o Governo Federal transmitiu informações sobre a cessão das participações no WK ao HLB, informações completadas por elementos apresentados em carta datada de 22 de Janeiro de 2001.

(7) Por carta de 13 de Novembro de 2002, a Comissão deu conta à Alemanha da sua decisão de, em razão do auxílio, dar início ao procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2 do Tratado CE.

(8) Depois de ter solicitado, e obtido, prolongamentos de prazo, a Alemanha apresentou as suas observações e forneceu informações complementares por cartas de 14 de Abril e 15 de Maio de 2003. Em 26 de Junho de 2003 tiveram lugar reuniões com representantes das autoridades alemãs, tendo sido discutidas outras questões. Na sequência de mais um pedido da Comissão, a Alemanha forneceu informações complementares em 29 de Agosto de 2003.

(9) A decisão da Comissão de dar início ao processo foi publicada em 4 de Abril de 2003 no Jornal Oficial da União Europeia (4), a fim possibilitar que as outras partes interessadas tomassem posição. A Comissão recebeu comentários da BdB, tendo-os encaminhado para a as autoridades alemãs. A Alemanha respondeu por carta de 30 de Outubro de 2003.

(10) Por carta de 7 de Abril de 2004, a Comissão solicitou mais informações à Alemanha sobre todos os procedimentos relativos a Landesbanken, tendo recebido respostas em 1, 2 e 28 de Junho de 2004. Em 1 de Outubro de 2004, a Alemanha apresentou dados actualizados e informações complementares.

(11) Na sequência da fusão do HLB com o Landesbank Schleswig-Holstein-Girozentrale (LSH) que resultou na criação do HSH Nordbank AG (HSH) em 2 de Junho de 2003, as participações no WK que o HLB detinha voltaram para a FHH.

(12) Em 19 de Julho de 2004, a BdB, autora da denúncia, o Land da Renânia do Norte-Vestefália e o WestLB apresentaram um acordo provisório sobre a remuneração adequada dos activos cedidos. Esta remuneração deveria, no seu entender, servir de base à decisão da Comissão. A Comissão recebeu a versão final deste acordo em 13 de Outubro de 2004. Em 29 de Setembro de 2004 a BdB, a FHH e o HSH Nordbank, que resultou da fusão do HLB e do Landesbank Schleswig-Holstein em 2003, chegaram também a um acordo provisório sobre a remuneração adequada para os fundos com afectação específica que haviam sido transferidos. No período que se seguiu, a Comissão recebeu diversas cartas das partes interessadas, bem como da Alemanha. A versão final do acordo relativo à transferência de fundos com afectação específica para o HLB chegou à Comissão em 14 de Outubro de 2004.

II. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS MEDIDAS

(13) Quando foi feita a transferência, o HLB era uma instituição de direito público que fora criada por decreto-lei em 1938. Em 1993, a Gesetz über die Hamburgische Landesbank — Girozentrale veio substituir este decreto-lei, tendo depois sido alterada em 1997, no contexto da venda parcial ao Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (LSH) (5). Até então, a FHH era o único accionista do HLB e seu garante. Em 1997, o LSH e a FHH tornaram-se accionistas do HLB, cada um com uma participação de 49,5%. Acresce que o HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (HLB-BG), controlado pela FHH e pela holding Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (HGV), detinha de facto uma quota de 1% por via de uma participação passiva atípica.

(14) Em 2 de Junho de 2003 (para efeitos fiscais e contabilísticos, 1 de Janeiro de 2003) a fusão do HLB com o LSH deu origem ao HSH Nordbank AG cujos proprietários são a FHH com 35%, o Land de Schleswig-Holstein com pouco menos de 20%, o WestLB com uma participação ligeiramente abaixo dos 27% e a Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein com mais de 18%. Com um balanço total de cerca de 180 mil milhões de euros e aproximadamente 4 500 trabalhadores, o HSH é hoje uma das maiores instituições de crédito na Alemanha.

(15) Quando ocorreram as cessões, o HLB apresentava um balanço total de, respectivamente, 36,5 mil milhões de DEM (1986) e pouco menos de 60 mil milhões de DEM (1992). Em 2002, um ano antes da fusão que deu origem à criação do HSH, o grupo HLB apresentava um balanço de pouco menos de 93 mil milhões de euros, com um rácio de fundos próprios de 11%. Nesse ano, o grupo empregava 2 700 trabalhadores.

(16) Enquanto banco estatal, o HLB encarregava-se da actividade bancária da FHH e respectivas pessoas colectivas de direito público e privado. Enquanto banco comercial, o HLB operava nas áreas do financiamento do sector naval e imobiliário, dos serviços a clientes (empresas e particulares) e intervinha nos mercados de capitais internacionais. No que se refere ao financiamento do sector naval, o HSH apresenta-se como líder mundial.

(17) Por força do artigo 1.o da Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt de 1 de Julho de 1986, a FHH transferiu 24% do capital nominal do WK para o HLB, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1986. De acordo com o contrato de entrada de fundos celebrado em 10 de Julho de 1986 entre a FHH e o HLB, a incorporação de capital foi feita mediante um aumento de capital.

(18) Nos termos da lei que permitiu proceder ao aumento de capital do Hamburgische Landesbank — Girozentrale, com data de 22 de Dezembro 1992, a FHH transferiu para o HGV, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1993, mais 38% da sua participação no WK e directamente para o HLB as restantes acções (mais 38%). A FHH holding HGV, por seu lado, entrou no HLB sob a forma de uma participação passiva típica, com a transferência de 19,86% das acções que lhe tinham sido cedidas. Assim, segundo as informações transmitidas pela Alemanha, a FHH transferiu directa e indirectamente para o HLB, no total, 81,86% das suas participações no WK.

(19) O contrato de entrada de fundos de 22 de Dezembro de 1992 também previa uma opção de reembolso antecipado (call option). Assim, a FHH podia a todo o momento exigir do Landesbank a transferência para si próprio ou para uma entidade terceira por ele designada das participações no WK que lhe haviam sido cedidas directamente. Esta opção incluía também o direito de receber de volta as acções transferidas em 1986, estabelecido numa chamada «side letter» de 22 de Dezembro de 1992. A haver uma tal recuperação, o pagamento seria feito com base no valor das acções WK determinado por avaliação pericial do exercício financeiro anterior à recuperação. Em adenda com data de 21 de Abril de 1997 ao contrato celebrado em 22 de Dezembro de 1992, ficou estabelecido que, em caso de recuperação cãs participações cedidas, qualquer aumento das reservas passivas decorrente de um reajustamento do regime de incentivo do WK não beneficiaria o HLB, mas antes a FHH.

(20) Nos termos da Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito (6) (Directiva Rácio de Solvabilidade) e da Directiva 89/299/CEE do Conselho relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (7) (Directiva Fundos Próprios), com base nas quais se procedeu à alteração da lei relativa às instituições de crédito (Kreditwesengesetz — KWG), os bancos devem dispor de capital de garantia equivalente a 8% dos seus activos ponderados pelo risco. Pelo menos 4 pontos percentuais desse montante devem corresponder a fundos próprios de base (Tier 1), ou seja, os elementos de capital de que a instituição de crédito pode dispor de forma directa e ilimitada para cobertura de riscos ou perdas, logo que se verifiquem. Os fundos próprios de base revestem uma importância decisiva para a dotação global de um banco em fundos próprios para efeitos de supervisão, uma vez que os fundos próprios complementares (Tier 2) só são reconhecidos para cobrir operações de risco em proporção equivalente aos fundos próprios de base disponíveis.

(21) Os bancos alemães deviam adaptar a sua dotação em capital de garantia aos novos requisitos impostos pela Directiva Solvabilidade e pela Directiva Fundos Próprios até 30 de Junho de 1993 (8). Já antes da transposição da Directiva Solvabilidade para o direito alemão, a dotação em fundos próprios de garantia de muitos Landesbanken era comparativamente fraca. Essas instituições de crédito viam-se, assim, confrontadas com a necessidade urgente de reforçar a sua base de capitais próprios, a fim de evitar restrições à expansão da sua actividade ou, pelo menos, poder manter o seu volume de negócios. Contudo, devido à situação orçamental tensa, os accionistas públicos não estavam em condições de efectuar novas injecções de capital e, por outro lado, também não queriam privatizar e obter fundos adicionais através dos mercados de capitais. Assim, os bancos estatais decidiram recorrer à cessão de activos ou de capitais, no caso do WestLB tratou-se dos activos da Wohnungsbauförderungsanstalt do Land da Renânia do Norte-Vestefália (Wfa) e, no caso do HLB, foram as já mencionadas acções WK que foi inscrita como reservas de capital ou participação passiva do HLB.

(22) A cessão de participações foi justificada com a necessidade de capitais e o reforço das reservas de capital para efeitos de expansão das actividades comerciais do HLB. A transferência de acções WK apresentava a vantagem de permitir que isso acontecesse sem que fossem necessárias contribuições adicionais de capital a partir do orçamento da FHH.

(23) Já nos anos 80 a expansão da actividade comercial estivera na origem de crescentes necessidades de capital. De acordo com a informação disponível, o banco passou então a transferir regularmente uma parte dos lucros para o capital social que vencia juros. Porém, uma vez que tal não bastou, a FHH decidiu, já em 1986, incorporar 24% das suas acções WK (212,16 milhões de DEM) no HLB. No início dos anos de 1990 era urgente proceder a um novo aumento do capital social do HLB em consequência da quarta alteração da KWG, já que, caso contrário, o HLB não poderia cumprir os novos requisitos de capital.

(24) Uma vez que, naquela altura, a FHH também não dispunha de recursos orçamentais líquidos suficientes, optou por um investimento de capital físico e, em 1 de Janeiro de 1993, transferiu os já referidos 57,68% de acções WK (959,362 milhões de DEM) directamente e através do HGV para o HLB.

(25) O montante total das cessões corresponderia a 1 171,522 milhões de DEM. Deste montante, 212,16 milhões de DEM correspondiam à contribuição para as reservas livres em 1986 (24% das acções WK), 659,362 milhões de DEM correspondiam à contribuição para as reservas livres em 1993 (38% das acções WK) e 300 milhões de DEM à participação passiva do HGV desse mesmo ano (19,86% das acções WK). Este cálculo baseou-se nos relatórios de duas auditorias realizadas respectivamente em 1986 e 1993 para determinar o valor das acções WK. No balanço de 1993 e nos exercícios financeiros subsequentes, foi incorporado um total de 1 171,522 milhões de DEM.

(26) A Autoridade Federal de Supervisão Bancária (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen , BAKred) reconheceu o montante de 212,16 milhões de DEM para 1986. Em relação à determinação do volume de capital após as sucessivas cessões em 1993, a BAKred começou por não dar seguimento ao correspondente pedido do HLB por considerar que — para que o WK fosse reconhecido como uma holding com valor — o HLB deveria ter sido habilitado a liquidar o WK. Depois de ter sido introduzida uma alteração na Lei WK em 1997 que previa a possibilidade de liquidação pelos accionistas a pedido de um deles (incluindo o HLB), o problema ficou resolvido tendo sido a totalidade do capital reconhecida como fundos próprios de garantia.

(27) De acordo com a Alemanha, o HLB expandiu de forma significativa a sua actividade na sequência das duas cessões: no período compreendido entre 1986 e 1999, o total do balanço passou de 36,5 mil milhões de DEM para mais de 145 mil milhões de DEM.

(28) Segundo a informação disponível, a FFH não recebeu qualquer remuneração pelas participações transferidas em 1 de Janeiro de 1986 (24%, correspondente a 212,16 milhões de DEM). Da mesma forma não fora acordada qualquer remuneração pelas participações transferidas directamente para o HLB em 1 de Janeiro de 1993 (38%, correspondente a 659,362 milhões de DEM). Porém, o HGV recebeu [...] (9) milhões de DEM do HLB pelo depósito.

(29) Ficou acordado que o HGV teria direito a uma participação nos lucros de [...] com um limite de 10% ao ano. De acordo com a informação fornecida, o HLB pagou [...] de DEM desde a celebração deste acordo em 23 de Dezembro de 1992, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1993.

(30) Não foi acordada qualquer remuneração ulterior. Todavia, a Alemanha declarou que a FHH, enquanto accionista único do HLB até 1997, recebeu o montante máximo de dividendos anuais de 6% previsto nos estatutos (10). Acresce que o HLB converteu regularmente em capital social as reservas que ele próprio realizara (uma operação, segundo a Alemanha, comparável à emissão de bónus), o que equivale, de acordo com os elementos fornecidos, a uma remuneração efectiva de [...]% a jusante de impostos (e a um correspondente influxo) do capital realmente pago pelo accionista, pelo que o HLB é o Landesbank com a mais elevada remuneração efectiva .

III. RAZÕES QUE LEVARAM AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(31) Na sua decisão de início de um procedimento, com data de 13 de Novembro de 2002, a Comissão explicou que a provisão de recursos por parte da FHH ao HLB tinha de ser investigada à luz do princípio do investidor que opera numa economia de mercado. De acordo com este princípio, não existem quaisquer elementos de auxílio estatal quando são disponibilizados recursos financeiros em condições em que um investidor privado consideraria aceitável conceder os mesmos fundos a uma empresa privada comparável, operando este investidor em condições normais de uma economia de mercado (11) («condições normais de mercado»)

(32) Para uma instituição de crédito, a utilidade económica de uma base de capital mais ampla resultante das cessões das acções WK em questão reside no consequente reforço da capacidade creditícia e das oportunidades de expansão do negócio. Se esta base de capital mais ampla for disponibilizada por um investidor público em condições mais vantajosas do que as condições normais do mercado, estar-se-á na presença de um favorecimento com recursos estatais.

(33) Em consequência, a Comissão procedeu a uma verificação preliminar para determinar se a disponibilização dos recursos em questão por parte da FHH fora feita em condições normais de mercado. Quando assim é, espera-se uma remuneração correspondente ao valor, à função e ao risco inerente à aplicação de capital.

(34) Com base na informação disponível naquela data, a Comissão teve dúvidas quanto à compatibilidade com o mercado da remuneração recebida pela FHH e a sua holding HGV. A dita remuneração, que ascendeu a [...] milhões de DEM [...], correspondeu a [menos de 3%] do total dos fundos transferidos. Uma vez que, à data em que ocorreram as duas cessões, mesmo as obrigações do tesouro federal a 10 anos, isto é, aplicações de risco nulo, rendiam de 6% a 7%, é difícil falar de condições normais de mercado para a disponibilização de capital em causa. Mesmo atendendo à especificidade da transacção, designadamente a falta de liquidez dos recursos transferidos, a remuneração que a FHH e o HGV receberam dificilmente pode ser considerada normal em termos de mercado.

(35) É verdade que a Alemanha explicou que, na altura da transferência, o HLB era uma empresa economicamente saudável cujo valor aumentava de ano para ano. Os resultados eram distribuídos à FHH sob a forma de dividendos ou eram canalizados para as reservas de capital do HLB, para cujo aumento de valor contribuíram, tendo beneficiado o então accionista único, a FHH. A partir de um parecer elaborado quando foram vendidas acções (49%) ao LSH, apurou-se [...] milhões de DEM de benefícios para o HLB na data de referência [...], benefícios esses que, segundo cálculos internos, ainda ascendiam a [...] em 31 de Dezembro de 1985 e a [...] em 31 de Dezembro de 1992, o que corresponde a um aumento médio anual de [...]% entre 1986 e 1992 e de [...]% entre 1993 e 1996, que a FHH, que foi até 1997 o único accionista, pôde utilizar na totalidade em proveito próprio e que, quando foi feita a venda ao LSH, conseguiu realizar numa base proporcional. Contudo, uma vez que não dispunha de outros dados ou cálculos relativos, designadamente, ao aumento dos dividendos e das mais-valias imputáveis à incorporação das acções WK, a Comissão viu-se na impossibilidade de se pronunciar sobre a questão.

(36) A informação de que dispunha levava a Comissão a nutrir sérias dúvidas quanto à compatibilidade com o mercado das condições em que a FHH procedera à transferência dos fundos que aparentemente tinham sido inteiramente postos à disposição do HLB sob forma de capital de garantia. Concluiu, assim, que o HLB tinha provavelmente sido favorecido com a transferência de recursos estatais.

(37) No que se refere ao cálculo da remuneração, a Comissão informou que, face à situação e às circunstâncias especiais do caso vertente, tencionava aplicar o método seguido na decisão de 8 de Julho de 1999, relativa ao WestLB..

(38) Uma vez que o HLB opera à escala regional, nacional e internacional e dado existir uma forte concorrência entre as instituições financeiras dos vários Estados-Membros, motivada pela crescente integração do sector dos serviços financeiros na UE, deduziu-se que a existência de um auxílio estatal estava a distorcer esta concorrência e, em consequência, a afectar as relações comerciais entre os Estados-Membros. Assim, a Comissão começou por concluir que as medidas em questão provavelmente constituíam auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, dando azo a reservas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, uma vez que nenhuma das derrogações previstas nos artigos 87.o (n.o 2 e 3) e 86.o (n.o 2) do Tratado CE pareciam poder aplicar-se à situação em causa.

(39) No âmbito desta avaliação preliminar e nos termos do disposto no artigo 1.o , alínea b) do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho de 22 de Março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo 93o do Tratado CE (12), a Comissão assumiu também que a medida em causa constituía um novo auxílio e que não se tratava de um auxílio já existente, tendo remetido para as disposições do n.o 2 do artigo 15.o do referido regulamento. No seu entender, a decisão de dar início a um procedimento constituiu mais uma medida da Comissão que interrompeu o prazo de prescrição na acepção do n.o 2 do artigo 15.o e, enquanto tal, confirmou as medidas precedentes, incluindo os pedidos de informação da Comissão datados de 12 de Janeiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993 e de 1 de Setembro de 1999 assim como as decisões de início de procedimento em relação ao WestLB (13) e ao Landesbank Berlin (14).

IV. OBSERVAÇÕES DA ALEMANHA

(40) Nas observações que formulou, a Alemanha reiterou a sua posição quanto ao facto de a transferência em 1 de Janeiro de 1986 de 24% do capital do WK (valor transferido para as reservas: 212,16 milhões de DEM) para o HLB não poder ser recuperada enquanto auxílio ilegal nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, uma vez que o período de 10 anos aplicável à transferência tinha terminado em 1 de Janeiro de 1986.

(41) Esta transferência («transferência de 1986») devia ser considerada como um processo jurídica e economicamente separado das cessões de 1993. A menos que a Alemanha tivesse já anteriormente mencionado uma medida única de investimento, tal como a Comissão observara na sua decisão de dar início ao procedimento, esta apenas se referia às cessões realizadas em 1993. Também a «side letter» de 22 de Dezembro de 1992, mencionada na carta da Alemanha de Dezembro de 1999, aludia exclusivamente à cessão de 1986, na medida em que se referia ao direito de retrocessão das acções que a FHH recebeu tanto em 1986 como em 1993. Acresce que a afirmação da Alemanha, de que a remuneração directa de [...] milhões de DEM ao ano correspondia a cerca de [menos de 3%] da soma de todas as cessões, fora feita a título meramente exemplificativo, o que, porém, em nada obsta ao facto de a cessão de 1986 constituir, de facto e de jure um processo totalmente separado.

(42) Se, contudo, a transferência de 1986 devesse ser considerada separadamente das que ocorreram em 1993, só uma intervenção da Comissão, nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 antes de 1 de Janeiro de 1996 teria podido interromper o prazo de prescrição. Acontece que os pedidos de informação da Comissão anteriores ao de 1 de Setembro de 1999 eram de carácter geral, nem sequer faziam referência ao HLB, pelo que não preenchiam as condições necessárias para serem considerados como uma medida concreta de interrupção do prazo de prescrição na acepção do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999. A Alemanha também referiu a este respeito o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2003 no Processo T-369/00 Département du Loiret v Commission (15) (a seguir designado por «Scott»). Neste acórdão, o Tribunal estabeleceu que uma carta com a qual a Comissão procura obter informações que lhe permitam verificar a possível existência de uma medida de auxílio pode ser considerada como uma medida que interrompe o prazo de prescrição na acepção do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999. Porém, a carta em questão correspondia a um pedido de informações expressa e materialmente relacionadas com um terreno que a firma Scott S.A. vendera em condições preferenciais. Nessa carta, a Comissão referia expressamente que a legalidade do auxílio em questão estava a ser examinada e que era possível que o mesmo tivesse de ser restituído. De acordo com a Alemanha, o Tribunal estabeleceu assim os requisitos mínimos que um pedido de informações deve preencher para que possa ser considerado como uma medida de interrupção do prazo de prescrição.

(43) No caso vertente, a Comissão, com os pedidos de informação que dirigiu à Alemanha em 12 de Janeiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993 e que eram referidos na decisão de início de procedimento, estava longe de cumprir estes requisitos. As cartas em questão referiam apenas o Westdeutsche Landesbank, em relação a um pedido de carácter geral relacionado com possíveis transferências similares para outros Landesbanken. O HLB e a FHH não eram referidos nestas cartas. Segundo a Alemanha, a objecção relativa ao prazo de prescrição obstava a ulteriores verificações da transferência de 1986.

(44) No que se refere à avaliação económica da cessão de capital, a Alemanha começou por confirmar que a totalidade das acções WK transferidas em 1986 e em 1993 (1 171,522 milhões de DEM) tinha sido posta à disposição do HLB sob forma de capital próprio. Em nenhum momento o capital transferido foi afectado a um qualquer fim específico ou sujeito a quaisquer outras restrições de utilização.

(45) Neste contexto, importa ter presente que o capital transferido em 1986 foi reconhecido a partir de então pela BAKred como fundos próprios de garantia. Contudo, o montante total, que incluía a transferência realizada em 1993 de cerca de 959,362 milhões de DEM (dos quais 38% correspondiam a acções WK transferidas directamente para as reservas livres do HLB e 19,86% a acções WK transferidas indirectamente através do HGV para o HLB sob forma de uma participação passiva de 300 milhões de DEM), só foi reconhecido pela BAKred como fundos próprios de garantia em 1997. Assim aconteceu porque só em 25 de Junho de 1997 é que foi alterada a lei relativa ao WK e porque o HLB enquanto accionista tinha o direito de dissolver ou liquidar o WK.

(46) A Alemanha explicou que os fundos transferidos só tinham sido disponibilizados na íntegra ao HLB para cobertura de responsabilidades com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 1997. Mesmo assim, conforme a Alemanha explicou mais tarde, o HLB utilizara antes dessa data parte do capital para cobertura de responsabilidades: 183 milhões de DEM em 1993, mais de 436 milhões de DEM em 1994 e 255 milhões de DEM em 1995, assim como 208 milhões de DEM em 1996 (valores arredondados; cf. quadro no parágrafo 183). O remanescente da reserva de capital não foi utilizado nem reconhecido como fundos próprios e garantia. Só a partir de 1 de Janeiro de 1997 e até à separação do WK no momento da fusão com o LSH que deu origem ao HSH em 2 de Junho de 2003 é que os 659,4 milhões de DEM estiveram disponíveis. A participação passiva de 300 milhões de DEM também estivera totalmente disponível como fundos próprios de garantia até essa data. Antes de 1997 estes fundos não tinham sido utilizados nem reconhecidos como fundos próprios de base.

(47) No que se refere à remuneração, o montante máximo fixado em [...] milhões de DEM [...], correspondente a [máximo 10%], foi transferido continuadamente para a participação passiva. As reservas de capital que ascendiam a cerca de 659 milhões de DEM não foram remuneradas.

(48) No entanto, a Alemanha reiterou que a remuneração directa acordada para a participação passiva não era o único elemento a considerar na remuneração. Por um lado, havia que ter em conta os pagamentos de dividendos ao accionista único (FHH), já que os lucros realizados pelo HLB também eram inevitavelmente imputáveis aos fundos transferidos pela FHH. Assim, a FHH, enquanto accionista único até 1997, recebeu a quota máxima de dividendos prevista nos estatutos (6%) e, a partir dessa data, recebeu dividendos variáveis mas crescentes, correspondentes à sua participação no capital social. Estes pagamentos de dividendos passaram de [...] milhões de euros em 1985 para [...] milhões de euros em 1996, quando a FHH ainda era o único accionista. Em 1997, à participação da FHH que já só era de 50,5%, corresponderam [...] milhões de euros de dividendos que até 2001 terão aumentado para [...] milhões de euros.

(49) Acresce que as reservas constituídas pelo próprio HLB foram regularmente convertidas em capital nominal. Em 1985 o capital nominal correspondia a 228,3 milhões de euros, tendo passado para 250,9 milhões em 1997, mantendo-se desde então inalterado. Por outro lado, desde 1985 os resultados retidos aumentaram de forma regular, passando de 93,1 milhões de euros para 321,8 milhões de euros em 2001. Todos estes factos revelam uma melhoria substancial dos resultados.

(50) É também necessário ter em conta as mais-valias decorrentes do capital transferido e que foram imputadas exclusivamente à FHH. Tratou-se de um aumento de cerca de [...]% ou [...]% imputado exclusivamente à transferência das acções WK. Quando apresentou as suas observações, a Alemanha forneceu cálculos mais detalhados baseados no método DCF (discounted cash flow). Assim, entre 1985 e 1992 o valor do HLB aumentou de [...] milhões de DEM, ligeiramente abaixo de [...] milhões de DEM ao ano, o que corresponde a uma rentabilidade [...]% em relação às acções WK incorporadas em 1986. Entre 1992 e 1995 o valor empresarial aumentou de [...] milhões de DEM ao ano, o que, em relação às acções WK incorporadas em 1 de Janeiro de 1993, corresponde a uma rentabilidade de [...]% ao ano. Ficou assim mais uma vez demonstrado que, se forem considerados todos os factores, a FHH atingiu níveis adequados de rentabilidade.

(51) Por fim, a FHH poderia ter esperado resultados adequados à data dos dois investimentos. Em finais de 1985 e de 1992 o HLB era uma sociedade rentável com resultados exemplares em termos de rentabilidade do capital próprio (a montante de impostos) de mais de 19% em 1985, 8%-9% em 1989 e 1990 e mais de 12% em 1992. Para efeitos de comparação, a Alemanha comunicou os rendimentos do capital de cinco bancos privados alemães, sendo que os resultados indicavam que no período 1980-92 o HLB não tinha estado abaixo (ou tinha-o apenas em alguns anos) da média anual dos outros cinco estabelecimentos em mais de 1%-6% (a montante de impostos) e 1%-4% (a jusante de impostos). Por outras palavras, o HLB «não está atrás» dos outros bancos privados.

(52) Quanto aos restantes aspectos, a Alemanha considerou que as transferências deviam ser equiparadas a entradas em espécie em razão da falta de liquidez dos fundos. No cálculo do rendimento do capital importava ter em conta a diferença entre entradas em espécie e entradas em dinheiro, a qual reside nos custos de refinanciamento dos créditos concedidos para expansão de actividades ou na desvantagem decorrente do facto de o valor actual da entrada não poder ser directamente investido. De acordo com os cálculos apresentados, a diferença em termos de taxa de juro entre uma entrada em espécie e uma entrada em dinheiro em 1986 era de 7,6% em relação à concessão de créditos e de 6,8% em relação a investimentos produtivos sem risco. Em relação à entrada de fundos de 1 de Janeiro de 1993, a diferença era de cerca de 8,3% para os créditos concedidos e 7,36% para os investimentos sem risco. Em termos de rendimento bruto, isto representava uma diferença de cerca de 6% (1986) e 6,6% (1993) entre o capital hipoteticamente incorporado em dinheiro e o capital ilíquido efectivamente disponibilizado. Um investidor numa economia de mercado tem de ter em conta este custo quando avalia se sua remuneração é adequada.

V. OBSERVAÇÕES DA BDB

(53) A BdB considera insuficiente a remuneração que foi efectivamente paga. Em relação às participações cedidas em 1 de Janeiro de 1986, não foi acordada qualquer remuneração, enquanto para as cessões de 1993 só foi acordado o pagamento dos juros devidos pela participação passiva. Em relação à totalidade do capital transferido, esta remuneração representa menos de 3% ao ano, o que não pode, de modo algum, ser considerado normal em condições de mercado. O direito da FHH a uma remuneração adequada não podia ser posto em causa pelo facto de este ser único accionista do HLB. Em causa estava a expectativa de, no mínimo, uma remuneração média que, aliás, os bancos privados também associam regularmente à provisão de fundos próprios às respectivas filiais.

(54) Pode admitir-se que esta remuneração esperada não estivesse reflectida no acordo que estabeleceu uma taxa de juro fixa, já que o reembolso à sociedade-mãe poderia ser feito não só sob a forma de pagamento de dividendos, mas também por via de um aumento dos lucros das filiais e das mais-valias associadas. No entanto, o rendimento esperado normal no mercado equivalia ao estabelecimento de uma taxa de juro fixa.

(55) Enquanto investidor em economia de mercado, a FHH devia também ter esperado do HLB uma remuneração compatível com o mercado. Porém, de modo algum lhe foi possível contar com isso.

(56) Já quando foi feita a cessão de participações em 1 de Janeiro de 1986, segundo uma comunicação do governo regional ao respectivo Parlamento (Bürgerschaft) com data de 17 de Dezembro de 1985, esperava-se uma remuneração abaixo da média, entre 0,3 milhões e 0,5 milhões de DEM (o que, de acordo com a BdB, correspondia a uma taxa entre 0,1% e 0,2%). Uma vez que os dividendos deviam ser pagos só depois de se ter efectivamente verificado a expansão do negócio, é evidente que nos primeiros anos a FHH não recebeu qualquer remuneração. Mesmo os dividendos efectivamente pagos à FHH não deveriam ser tidos em conta uma vez que, dadas as circunstâncias, um investidor privado teria exigido uma remuneração anual fixa. Da mesma forma, as reservas e os lucros convertidos em capital social não podiam ser considerados.

(57) Neste caso não se podiam esperar mais-valias, já que as participações no HLB não eram negociáveis. Acresce que, em consequência, as acções não foram objecto de uma avaliação contínua. A transferência em 1997 de 49,5% das acções para o LSH não eliminou o elemento de auxílio. A venda ocorreu após a realização do investimento, pelo que foi irrelevante para as expectativas de remuneração. Em termos de investigação do auxílio estatal, o que importava era se a transacção tinha ou não sido realizada em condições normais de mercado.

(58) De tudo isto resulta que, nas circunstâncias descritas, um investidor privado só teria feito o investimento se o mesmo gerasse rendimentos ou cash flow imediatos sob a forma de dividendos fixos ou, em alternativa, de cash flows variáveis. Numa situação destas, todavia, um investidor privado teria provavelmente preferido o pagamento de juros fixos. Há também o facto de a FHH não ter sido habilitado a recuperar as acções WK sem qualquer contrapartida — pagamento compensatório pelo valor contabilístico.

(59) Quando se tratou de determinar uma remuneração compatível com o mercado, a BdB começou por assumir que os recursos transferidos deviam ser remunerados como capital social, já que se tratava de fundos próprios de base reconhecidos para efeitos de supervisão. A BdB afirmou que, para calcular uma adequada para o capital disponível, era necessário partir de uma parte de rendimento sem risco e de um prémio de risco, isto é, haveria que aplicar o princípio básico do «rendimento esperado de um investimento de risco» = rendimento sem risco + prémio de risco para o investimento de risco.

(60) A BdB calculou então a remuneração mínima aplicando o chamado Modelo de Equilíbrio de Activos Financeiros (CAPM) que permite determinar o prémio de risco individual esperado com ajuda do chamado valor Beta (determinação estatística do desvio do prémio de risco individual em relação ao prémio de risco de mercado a longo prazo).

(61) Para determinar a rendibilidade sem risco, a BdB baseou-se na taxa de rendibilidade das obrigações do tesouro a longo prazo, uma vez que os títulos a juro fixo emitidos pelo Estado constituem a forma de investimento com menor, ou nenhum, risco (16).

(62) Para estabelecer o prémio de risco, a BdB determina primeiro o chamado «prémio de risco de mercado», ou seja, a diferença entre a rendibilidade média a longo prazo das acções e a das obrigações do tesouro. Nas suas observações de 25 de Junho de 2003, começou por pressupor um prémio de risco de mercado a longo prazo uniforme de 4,6%.

(63) A BdB determinou os valores Beta com base numa amostra de dados históricos relativos a bancos comparáveis. Começou por concluir que todos os valores Beta de todos os Landesbanken e em relação a todos os períodos considerados eram superiores a 1, o que significa que considerou que o prémio de risco dos investimentos nos Landesbanken era superior ao prémio de risco do mercado.

(64) Partindo de uma taxa de juro de base em risco de 8,05% (Dezembro de 1985, para a cessão de 1986) e de 5,90% (Dezembro de 1992, para a cessão de 1993) e de um factor Beta para o HLB de 1,1660 (primeira data) e 1,0836 (segunda data), a BdB obteve uma remuneração mínima esperada de 13,41% para as acções transferidas em 1 de Janeiro de 1986 e de 10,88% para as acções transferidas em 1 de Janeiro de 1993.

(65) A BdB observou ainda que, na Decisão 2000/392/CE, a taxa que a Comissão deduziu da remuneração mínima devido à falta de liquidez do património do Wfa tinha sido confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância. Não havia, assim, qualquer razão para proceder de forma diferente no caso em apreço, pelo que se deveria também aplicar uma dedução pela liquidez. O montante do desconto por falta de liquidez deveria ser calculado, de acordo com o «método do WestLB», com base nos custos líquidos de refinanciamento (custos brutos de refinanciamento menos o imposto sobre as sociedades aplicável).

(66) A BdB considerou ainda que a taxa que a Comissão indicou na Decisão 2000/392/CE (1,5%), e que o Tribunal de Primeira Instância confirmou, deveria também ser aplicada ao HLB. Se as circunstâncias conducentes a um aumento do risco em comparação com um «investimento normal no capital social» (como o volume em parte extremamente elevado da transferência de património, o facto de não terem sido emitidas novas participações e a consequente renúncia a direitos de voto adicionais, bem como a falta de fungibilidade do investimento) também estivessem estado presentes nos outros Landesbanken, então também aqui, se segundo a BdB, se justifica um prémio.

(67) Em vez de uma remuneração normal de mercado calculada desta forma, a FHH não acordou nem recebeu qualquer remuneração pela cessão de 1986 e a remuneração que recebeu em 1993 foi demasiado reduzida. Para a última transferência que só em 1997 foi reconhecida como fundos próprios de base para efeitos de supervisão, o HLB pagou desde 1993 uma participação nos lucros anual que consistiu numa remuneração garantida de 7% e de uma parte variável (taxa de juro fixa de 0,5% sobre o pagamento de dividendos dos lucros líquidos). O montante efectivo não é do conhecimento do BdB. Todavia, a remuneração afigurou-se-lhe, dada a analogia com o capital social, demasiado reduzida. A remuneração foi paga ao HGV, o qual, embora fosse uma holding da FHH, era em termos económicos uma entidade independente, enquanto para a FHH nada foi transferido directamente. Não foi acordada qualquer remuneração para a cessão de outras participações para as reservas de capital.

(68) O prazo de rescisão para a cessão de 1 de Janeiro de 1993 foi interrompido pela Comissão na sequência do pedido de informação de 1 de Setembro de 1999 e da decisão de 13 de Novembro de 2002 que deu início ao procedimento. No que se refere à transferência de 1 de Janeiro de 1986, a BdB, ao recusar a prescrição, baseou-se na figura jurídica da acção continuada, a qual encontra equivalência na jurisprudência, no direito da concorrência clássico. Os pressupostos da correlação de tais acções estavam reunidos, na medida em que todas as transferências tinham ocorrido no contexto de uma mesma preocupação de reforço de capital e de expansão de actividade e seguido um modelo idêntico. A transferência de 1 de Janeiro de 1993 não podia ser considerada separadamente em das novas disposições em matéria de solvabilidade. As transferências de 1986 e 1993 correspondiam, pois, a uma única operação de capital e o auxílio só foi completamente prestado em 1 de Janeiro de 1993.

(69) Em consequência, o facto de o pedido de informação da Comissão de 1993 ter podido interromper o prazo de prescrição era irrelevante. Todavia, a BdB insiste que este prazo só poderia ter sido interrompido no que se refere ao auxílio concedido ao HLB se os pedidos de informação tivessem referido também esta medida de auxílio. Uma vez que a BdB não conhece o conteúdo exacto destas cartas, não pode tomar uma posição definitiva sobre a matéria.

VI. REACÇÃO DA ALEMANHA ÀS OBSERVAÇÕES DA BDB

(70) A Alemanha começou por afirmar que a BdB tinha interpretado mal o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003 no processo do WestLB (a seguir designado por «acórdão WestLB»). Aparentemente a BdB considerava que o acórdão deixava claro que a mais valia resultante da injecção de capital não correspondia a uma remuneração normal no mercado. Porém, o Tribunal não se pronunciara de forma decisiva. O acórdão do Tribunal afirmava que em princípio um investidor privado não se contentaria com uma minimização dos prejuízos ou com uma remuneração limitada, mesmo que já participasse no capital social da empresa, mas não fazia qualquer avaliação na perspectiva da legislação aplicável aos auxílios estatais de uma remuneração que não se apresentava sob a forma de taxa de juro fixa, mas antes revestia os contornos de um aumento de capital.

(71) A BdB tinha claramente consciência disto quando afirmou, em relação às injecções de capitais de bancos privados nas filiais, que a remuneração esperada não se reflectia na fixação de uma taxa de juro fixa, mas antes sob a forma de dividendos, de lucros e de mais-valias. Importa sublinhar neste contexto que a BdB desconhecia os factos relativos à possibilidade — de que ela própria duvidava — de um aumento do capital do HLB, já que, contrariamente ao que pensava, 49,5% das acções não eram negociáveis visto que foram vendidas ao LSH em 1997.

(72) As taxas mínimas de 13,41% (transferência de 1986) e 10,88% (transferência agregada de 1993) que tinham sido calculadas com base no CAPM não estavam correctas. Por um lado, foram expressas reservas de fundo em relação à utilização do CAPM pela BdB. Entre outros aspectos, a BdB tinha restringido a carteira de mercado às acções alemãs que compunham o CDAX, estimara os parâmetros unicamente com base em dados parcialmente retrospectivos, sem verificar a sua validade para a data de referência do investimento, deduzira o prémio de risco de mercado de um estudo que incidia apenas sobre o rendimento médio das acções alemães no período 1954-88 e, ao calcular os factores Beta, considerara os bancos CDAX sociedades com o mesmo perfil de negócio e de risco. Em consequência, quase todos os elementos necessários para o CAPM foram estimados de forma errada e as rendibilidades mínimas normais no mercado para as transacções em questão foram sobrestimadas.

(73) Acresce que a BdB justificou o prémio pela especificidade das transacções invocando a aplicação dos critérios da Decisão 2000/392/CE, sem no entanto fazer qualquer avaliação quantitativa como a que fora criticada na decisão relativa ao West-LB. Mais ainda, em razão da falta de liquidez, a taxa de refinanciamento tinha de ser deduzida na sua totalidade, já que não era admissível descontar o efeito de desagravação fiscal invocado pela BdB enquanto dedução de liquidez em relação à rendibilidade adequada. Tudo isto assentava num raciocínio errado. Os rendimentos esperados para os investidores nada têm a ver com os efeitos fiscais no balanço das empresas.

(74) Em linha com esta interpretação do direito, a Alemanha calculou um rendimento normal de mercado alternativo ao da BdB. Fê-lo apenas para a transacção de 1993, já que a de 1986 já tinha prescrito.

(75) A Alemanha considerou neste caso que deveria começar por ser feita uma análise do perfil de risco das duas entradas em espécie. A participação passiva deveria ser comparada com outras participações com idêntico período de maturidade (16 anos). Em relação às reservas de capital seria preferível optar por uma comparação com uma participação passiva sem prazo, em razão do perfil de risco, designadamente a quase inexistência de responsabilidade em caso de insolvência que resulta da Anstaltslast, a irrelevância dos direitos de voto dado que a FHH era o único accionista, a participação nos prejuízos, o relevo dado ao direito a dividendos e o período de maturidade. Com base nisto, a Alemanha, na sua resposta às observações da BdB, combinou os dois instrumentos quando calculou a remuneração mas ponderou o respectivo peso em função do prazo. Ao deduzir os custos de refinanciamento pela totalidade, chegou a uma remuneração adequada de 1,48% para o total da participação.

(76) Em linha com a sua interpretação do direito, porém, a Alemanha também calculou o rendimento da reserva de capital segundo o CAPM. Assumindo um prémio de risco de mercado de 3% e um valor Beta para o HLB de 0,7861, obteve para o aumento das reservas de capital um rendimento mínimo hipotético para os depósitos em dinheiro de 9,74%, do qual havia que deduzir a totalidade dos custos de refinanciamento em razão da falta de liquidez, pelo que a remuneração mínima normal de mercado seria de 2,36%. Em relação à participação passiva, uma vez que estes instrumentos não são transaccionados no mercado secundário, a Alemanha não utilizou o CAPM, optando pela comparação com instrumentos financeiros similares. Depois da dedução da totalidade dos custos de refinanciamento, obteve-se um prémio de 1,29% para as participações passivas sem prazo análogas à participação do HLB. Feitas as somas e as ponderações, obteve-se uma remuneração agregada de 2,08%.

(77) Em relação à ausência de prescrição defendida pela BdB em razão do nexo entre as duas transacções, a Alemanha reiterou as objecções que levantara anteriormente e repetiu que a cessão de 1986 tinha sido uma transacção de facto e de jure separada da cessão de 1993, como o provavam os documentos então elaborados e mais tarde transmitidos. Quanto ao resto, a figura jurídica da acção continuada, referida pela BdB, também tinha entretanto sido posta em causa por juízes do BGH competentes em matéria penal. O conceito da relação de continuidade no direito europeu da concorrência, que foi objecto de um regulamento sobre prescrição da acção e execução judiciais, não se podia aplicar à legislação em matéria de auxílios estatais relativamente a outros factos porque o Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as disposições de aplicação do artigo 93.o do Tratado CE não reconhece tal conceito.

VII. ENTENDIMENTO ENTRE A BDB, A FHH E O HSH NORDBANK

(78) Em 8 de Outubro de 2004, a Comissão foi informada do resultado de um entendimento a que tinham chegado a entidade autora da queixa, a BdB, a FHH e o HSH Nordbank, este último que resultou da fusão em 2003 do LSH e do HLB. Independentemente das respectivas interpretações da situação jurídica, as quais se mantinham inalteradas, as partes chegaram a um acordo quanto ao método para calcular um rendimento, enquanto remuneração comparativa, directa e fixa. Acordaram o montante da remuneração adequada para a transferência realizada em 1993 de 38% das acções WK para as reservas de capital no valor de 959,4 milhões de DEM. No que se refere à entrada indirecta de 19,86% das acções WK no valor de 300 milhões de DEM sob a forma de participação passiva que também decorreu em 1 de Janeiro de 1993, embora tenha havido consenso quanto à perspectiva de uma remuneração fixa, não houve acordo em relação ao método de cálculo exacto, em especial no que se refere à dedução por falta de liquidez (cf. parágrafos 81 a 203). As partes solicitaram à Comissão que tivesse em conta na sua decisão os resultados do acordo. Este último não dizia respeito à transferência de 1986; as partes declararam que não obstariam a uma decisão final da Comissão relativamente à questão da prescrição desta transferência.

(79) Aplicando o CAPM, as partes começaram por determinar a remuneração mínima de mercado para a incorporação nas reservas de capital (cerca de 959 milhões de DEM). Partindo de uma taxa de juro sem risco de 7,23%, um prémio geral de risco de mercado de 4% e um valor Beta de 0,74, a remuneração mínima adequada para as acções transferidas para as reservas de capital deveria, por força deste acordo, ascender a 10,19%. Uma vez que a FHH era o único accionista, não foi acordado qualquer outro prémio, designadamente por falta de direitos de voto. Por último, determinou-se uma dedução de 3,62% pela falta de liquidez do capital (com base na taxa de juro sem risco enquanto custos brutos de refinanciamento, dos quais há que deduzir cerca de 50% de impostos sobre rendimento das sociedades e a sobretaxa de solidariedade, para obter os custos líquidos de refinanciamento). Resulta uma remuneração adequada de 6,57%.

(80) O HSH e a FHH calcularam uma margem de remuneração de 129 pontos base para a incorporação de 300 milhões de DEM na participação passiva, já que tinham de ser deduzidos os custos brutos de refinanciamento. A BdB também preferiu um cálculo baseado no CAPM e, aplicando um factor Beta inferior (0,32) para esta transacção especial que decorreu ao mesmo tempo e com uma dedução de liquidez a jusante do imposto de 3,62% (custos de refinanciamento líquidos), chegou a uma remuneração adequada de 4,89%.

VIII. ANÁLISE DAS MEDIDAS

1. A PROBLEMÁTICA DE FUNDO DA PRESCRIÇÃO

(81) A Alemanha considerou que, em relação à transferência de 1 de Janeiro de 1986 de 24% das participações de capital, da qual resultou um aumento de capital para o HLB de 212 160 000 DEM, na medida em que se tratou de um auxílio estatal, o prazo de prescrição de dez anos previsto no artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho tinha terminado. Os pedidos de informações da Comissão com data de 12 de Janeiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, isto é, anteriores aos de 1 de Janeiro de 1996, tinham carácter geral, pelo que não correspondiam a medidas na acepção do n.o 2 do artigo 15.o do regulamento que poderiam ter interrompido o prazo de prescrição.

(82) Depois de ter examinado cuidadosamente a matéria de facto, a Comissão concorda com a Alemanha e não irá submeter a transferência de 1 de Janeiro de 1986 a ulterior investigação na perspectiva dos auxílios estatais.

(83) Importa registar que o n.o 1 do artigo 15.o do Regulamento (CEE) n.o 659/1999, que entrou em vigor em 16 de Abril de 1999, e que fixa um prazo para a recuperação de auxílios ilegais, é aplicável a qualquer medida de recuperação de um auxílio tomada após a entrada em vigor do regulamento, incluindo os auxílios concedidos antes daquela data (17). O início do prazo de dez anos durante o qual a Comissão pode recuperar auxílios ilegais corresponde ao dia em que o auxílio foi concedido, mesmo se o regulamento ainda não estava em vigor nessa data (18).

(84) A transferência de 1 de Janeiro de 1986 foi uma medida estatal única, não recorrente. Distingue-se pois das disposições estatais concretizadas através de medidas recorrentes tais como os subsídios anuais ou os benefícios fiscais. Não existe pois qualquer relação de facto ou de jure entre a transferência realizada em 1986 e a de 1993. A «side letter» de 22 de Dezembro de 1992, que a Alemanha referiu numa carta datada de Dezembro de 1999 e transmitiu posteriormente, não se refere, contrariamente ao que fora inicialmente alegado, a uma medida única de investimento em relação às duas transferências. Menciona apenas a transferência de 1993 e, para o efeito, remete para uma disposição específica, a saber o direito de a FHH exigir a transferência das acções WK, aplicável à transferência de 1986 e aplica-a à cessão de novas participações realizada em 1 de Janeiro de 1993.

(85) A cessão realizada em 1 de Janeiro de 1986 deve ser considerada como correspondendo à concessão do auxílio ilegal. Com a injecção de recursos legalmente válida, realizada nas condições acima descritas, saiu reforçada a possível vantagem económica que o HLB terá tirado da operação. Os recursos estiveram à disposição do HLB a partir de 1 de Janeiro de 1986, tendo sido reconhecidos pela BAKred para esse ano. Em consequência, o prazo de dez anos terminou em 1 de Janeiro de 1996.

(86) Nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, qualquer acção empreendida pela Comissão ou por um Estado-Membro, a pedido desta, relativamente a um auxílio ilegal, interrompe o prazo de dez anos. No acórdão «Scott», o Tribunal de Primeira Instância estabeleceu que, embora um pedido formulado pela Comissão antes da entrada em vigor do Regulamento, no sentido de obter informações relativamente a uma possível medida de auxílio claramente definida não pudesse, naquela data, interromper o prazo de dez anos, poderá contundo ter um tal efeito caso a Comissão, após a entrada em vigor do regulamento, exerça o seu poder de recuperação do auxílio em questão (19).

(87) No caso vertente, os pedidos de informação formulados pela Comissão antes de 1 de Janeiro de 1996 não cumprem os requisitos para interromper o prazo de dez anos, uma vez que não constituem uma medida em relação ao auxílio ilegal, nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(88) Antes do pedido de informação de 1 de Setembro de 1999, a Comissão nunca tinha questionado a Alemanha acerca das transferências em Hamburgo nem mencionara quer a FHH quer o HLB. As três cartas de 1993 acima referidas mencionam exclusivamente a cessão do WfA ao WestLB; além disso, apenas levantam questões de carácter geral relacionadas com outras possíveis transferências para Landesbanken de outros Länder. Para além das questões relativas ao WestLB, a carta de 10 de Novembro de 1993 só mencionava os Länder de Berlim, Schleswig-Holstein e Baixa Saxónia. É verdade que, nas suas duas cartas de 1994 e na carta de 3 de Janeiro de 1995, a BdB chamou a atenção para as transferências da FHH para o HLB. Todavia, a Comissão reagiu pela primeira vez na carta de 1 de Setembro de 1999, tendo então solicitado informações sobre as transferências em Hamburgo.

(89) Antes do final do prazo de recuperação em 1 de Janeiro de 1996, não havia, assim, qualquer indício de que a Comissão estivesse a investigar as transferências para o HLB. A correspondência relacionada com o WestLB e as questões de carácter geral que foram suscitadas em relação a possíveis transferências noutros Länder não substituem um pedido de informação relacionado com um possível auxílio concreto. Caso contrário, qualquer circular da Comissão enviada de dez em dez anos interromperia o prazo, o que poria em causa a própria finalidade de qualquer prazo de prescrição.

(90) Na opinião da Comissão, a Alemanha e o HLB podem, nas condições específicas inerentes à transferência de 1986, invocar a confiança jurídica e a confidencialidade, mesmo que a cessão não tenha sido notificada nos termos do artigo 88.o do Tratado CE. Importa ter presente que a legislação que rege os auxílios estatais e o controlo dos mesmos não estava naquela altura tão desenvolvida quanto era o caso nos anos 90. Isto é verdade em especial no que se refere às injecções de capital por parte de investidores do sector público e, designadamente, ao princípio do investidor na economia de mercado que só foi desenvolvido após a primeira transferência para o HLB e posteriormente analisado à luz da prática. Deste modo, as autoridades alemãs e o HLB, que em 1986 realizou cessões de participações entre duas sociedades que detinha a 100%, não podiam partir do pressuposto de que se podia estar na presença de um auxílio estatal, o qual devia ser devidamente notificado.

(91) Assim, a Comissão considera que o prazo de dez anos previsto no n.o 1 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 terminou. Qualquer auxílio associado à incorporação de 24% das acções WK no HLB em 1 de Janeiro de 1986 deve ser considerado como um auxílio existente na acepção do n.o 3 do artigo 15.o do regulamento. As observações a seguir apresentadas referem-se exclusivamente às transferências efectuadas em 1 de Janeiro de 1993.

2. AUXÍLIO ESTATAL NA ACEPÇÃO DO n.O 1 DO ARTIGO 87.O DO TRATADO CE

(92) Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, salvo disposição em contrário, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

2.1. Recursos estatais e favorecimento de uma dada empresa

(93) Conforme já foi referido, em 1 de Janeiro de 1993 escassos 58% das acções que a FHH detinha no WK foram transferidos directa e indirectamente (participação passiva através do HGV) para o HLB. Trata-se de recursos estatais, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(94) A utilidade económica de uma base de capital mais ampla reside na capacidade creditícia acrescida e na consequente possibilidade de expansão do negócio. Se o capital for disponibilizado à sociedade em condições mais favoráveis do que as condições normais de mercado, está-se na presença de um favorecimento, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Para verificar esta situação, a Comissão aplica o princípio do «investidor na economia de mercado», o qual foi aceite e desenvolvido pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância em vários processos, em especial no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003 relativo ao processo WestLB, que é relevante no caso vertente (20).

(a) O princípio do investidor que opera numa economia de mercado

(95) Em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, não existem quaisquer elementos de auxílio estatal quando são disponibilizados recursos financeiros em «condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmos fundos a uma empresa privada comparável, operando este investidor em condições normais de uma economia de mercado» (21). Em contrapartida, uma medida financeira é considerada inaceitável para um investidor em economia de mercado se, conforme é necessário verificar, a remuneração esperada ou acordada para a transferência de recursos for inferior à remuneração paga no mercado por investimentos comparáveis.

(96) O princípio do investidor numa economia de mercado é aplicável da mesma forma a todas as empresas públicas, independentemente do facto de darem lucros ou prejuízos. Esta posição da Comissão foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância em relação ao WestLB (22).

(97) A Comissão tem da basear a sua avaliação de uma dada situação na informação de que dispunha o investidor à data em que tomou a decisão relativa à medida financeira em questão. A transferência aqui em causa foi decidida pelas autoridades competentes em finais de 1992 e tornou-se efectiva em 1 de Janeiro de 1993. Desta forma, a Comissão tem de analisar a transacção com base nos dados disponíveis nessas datas e nas condições económicas e de mercado então vigentes. A informação constante da presente decisão referente aos anos subsequentes e é utilizada exclusivamente para fins exemplificativos.

(98) Caso um accionista público decida que uma injecção de capital constitui uma forma adequada de o banco dar resposta às exigências em matéria de capitais próprios, a questão que se coloca consiste em determinar se as circunstâncias específicas em que o capital é disponibilizado seriam aceitáveis para um investidor numa economia de mercado. Se for necessária uma medida de capital para satisfazer os requisitos em matéria de solvabilidade, um investidor numa economia de mercado poderá estar disposto a tomar essa medida para preservar o valor dos investimentos já realizados. Insistiria, porém, numa remuneração adequada para a nova injecção de capital, tendo em conta o perfil de risco.

(99) Mesmo quando já detém participações numa empresa, um investidor que opera numa economia de mercado examina outras possibilidades de investimento fora da empresa. Regra geral, só optará por investir recursos suplementares na empresa pública se puder esperar um retorno adequado desse investimento. Quando se procura determinar se uma dada injecção de capital constitui um auxílio estatal, factores como a mera tentativa de evitar prejuízos e uma utilização dos recursos mais eficiente do que a anterior não entram em linha de conta. Em vez disso, a injecção de capital por um detentor de participações — independentemente dos motivos que estão na sua origem — também deve ser avaliada à luz da possibilidade de o investidor poder ou não contar com uma rendibilidade normal num período de tempo adequado para esse capital adicional.

(100) Esta interpretação do princípio do investidor numa economia de mercado, já seguida pela Comissão na decisão 2000/392/CE (23), não foi contestada pelo Tribunal. Este adoptou o princípio orientador de que mesmo um investidor privado que já detém participações numa sociedade não se contenta com um investimento que se limite a não lhe causar prejuízos ou que sou gere benefícios limitados. Antes procurará sempre obter um retorno adequado para o seu investimento, de acordo com as circunstâncias específicas e com os seus interesses a curto, médio ou longo prazo (24).

(101) De acordo com o princípio do investidor numa economia de mercado, a questão principal neste caso reside em determinar se um investidor em economia de mercado teria transferido nas mesma condições capital com características idênticas às dos capitais de incentivo da FHH, em particular tendo em vista o retorno esperado do investimento.

b) Artigo 295.o do Tratado CE

(102) O artigo 295.o do Tratado CE estabelece que este em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros. Tal não justifica, no entanto, qualquer infracção às regras de concorrência do Tratado.

(103) A Alemanha explicou que os recursos transferidos não poderiam ter sido utilizados de forma rentável a não ser através da sua incorporação numa entidade pública análoga. Consequentemente, a transferência efectuada constituiria a utilização mais sensata, em termos comerciais, do património em questão. Assim, alega que qualquer remuneração em contrapartida da transferência, ou seja, qualquer rendibilidade adicional do património transferido, é suficiente para justificar a transferência face ao princípio do «investidor numa economia de mercado».

(104) Esta argumentação não pode ser aceite. Poderá admitir-se que a transferência de capitais de incentivo para o HLB e a possibilidade subsequente de este banco utilizar o capital para dar cumprimento aos requisitos de solvabilidade seja a utilização mais sensata do ponto de vista comercial. Contudo, logo que fundos públicos e outros activos são utilizados para actividades comerciais concorrenciais, têm de lhes ser aplicadas as regras normais da economia de mercado. Tal significa que, logo que o Estado decide utilizar (também) comercialmente os activos com finalidade pública, deve solicitar uma remuneração correspondente às condições de mercado.

c) Estrutura de propriedade

(105) A questão principal, conforme foi formulada pelo Tribunal de Primeira Instância no processo relativo ao WestLB com referência a jurisprudência anterior, reside em determinar se, em circunstâncias análogas, um investidor a operar em condições normais de mercado e com uma capacidade comparável à das estruturas administrativas do sector público poderia ter sido levado a proceder à injecção de capital em questão (25). Por fim, como o Tribunal salienta com referência a outros acórdãos, «a comparação entre os comportamentos dos investidores público e privado deve ser estabelecida relativamente à atitude que, no momento da operação em causa, teria um investidor privado, à luz das informações disponíveis e das evoluções previsíveis nesse momento» (26). Fica deste modo claro que a avaliação tem de incidir no momento do investimento e nas expectativas que um investidor poderia realisticamente ter naquela data com base na informação disponível. Estes expectativas referem-se essencialmente à rendibilidade provável.

(106) A FHH era o único accionista do HLB. Mesmo que este facto permitisse que não se considerasse exclusivamente a remuneração fixa acordada (neste caso, [...] milhões de DEM [...], o correspondente a [máximo 10%], sobre a participação passiva) a propriedade da FHH no caso vertente não pode ser invocada para justificar a reduzida remuneração directa.

(107) Para invocar a propriedade da FHH, era necessário dispor de um plano de negócios, de uma auditoria ou de uma estimativa do resultado esperado do investimento em questão.

(108) Acontece que não era este o caso. Quando foi realizado o investimento, não foi elaborado qualquer plano de negócios, auditoria ou outra avaliação em relação aos resultados esperados para o investimento em questão. Em consequência, a Comissão não dispõe de quaisquer elementos fiáveis e quantificáveis sobre a rendibilidade esperada pela FHH.

(109) Conforme já foi referido, a Alemanha afirmou que havia que considerar não só as reservas constituídas pelo próprio HLB e regularmente convertidas em capital social, mas também os pagamentos de dividendos à FHH enquanto accionista único, uma vez que os lucros gerados pelo HLB também eram inevitavelmente imputáveis aos recursos transferidos pela FHH. É necessário também ter em conta as mais-valias decorrentes do capital transferido e que foram realizadas com a venda das acções ao LSH em 1997.

(110) De acordo com o princípio do investidor em economia de mercado, o qual, com base na informação de que dispõe no momento em que investe, pode esperar ou acordar uma remuneração adequada, o pagamento de dividendos ou mais-valias após o investimento não é relevante. Em consequência, o pagamento de dividendos ou mais-valias que não podem ser calculados previamente não podem constituir factores determinantes, como também o não pode a questão de saber se uma mais valia subsequente a uma venda gera ou não lucros. Acresce que os dividendos são pagos sobre o capital e não sobre as reservas, mesmo que estas contribuam para um aumento dos ganhos por cada acção.

(111) A Comissão considera, assim, que no caso vertente a rendibilidade adequada deve ser determinada com base numa remuneração directa que um investidor em economia de mercado teria exigido.

d) Remuneração e elementos de remuneração da incorporação de 659,4 milhões de DEM nas reservas de capital do HLB

(112) Tal como aplicado no caso do WestLB e confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância, há que pagar uma remuneração pelo valor total dos activos transferidos. No entanto, a remuneração pode ser diferente para certas partes dos activos transferidos. Quando se fixa uma remuneração adequada, é necessário distinguir as diferentes componentes das reservas de capital em função da respectiva utilidade para o HLB.

(113) O valor das acções transferidas que foi registado no balanço permaneceu constante a partir de 1 de Janeiro de 1993, cifrando-se em 659,4 milhões de DEM. No entanto, este montante não podia ser utilizado na sua totalidade como capital próprio antes do reconhecimento pela BAKred. Até ao seu reconhecimento como fundos próprios em 1 de Janeiro de 1997, a sua utilização só era tolerada pela BAKred na medida do necessário para o cumprimento dos requisitos em vigor em matéria de solvabilidade. Assim, por exemplo, entre 1993 e 1996 o HLB aplicou partes das reservas (182,5 milhões de DEM em 1993, mais de 435,6 milhões de DEM em 1994, e ainda 255,1 milhões de DEM em 1995 e 451,1 milhões de DEM em 1996). A partir de 1997, devido à necessidade de cobertura permanente das reservas com capital próprio no valor de [...] milhões de DEM, só puderam ser utilizados [...] milhões de DEM até Maio de 2003. O quadro apresentado no considerando 183 fornece dados sobre a base de cálculo para a determinação da remuneração adequada para o capital.

(114) A parte das reservas que até 1997 não foram utilizadas e que a partir dessa data não o podiam ser (cf. quadro no considerando 183), embora não pudessem ser utilizadas para expandir as actividades concorrenciais, eram úteis ao HLB, já que o montante de capital próprio apresentado no balanço constitui também uma indicação da solidez do banco para os seus investidores, determinando assim as condições de mobilização de fundos externos. Os credores e as agências de rating têm em consideração a situação global do banco em termos económicos e financeiros. Uma vez que estes montantes não podiam ser utilizados anualmente para expansão da actividade mas contribuíam para melhorar a posição do banco aos olhos dos credores, a função económica do capital neste contexto pode ser equiparada a uma garantia.

(115) Um investidor em economia de mercado teria exigido uma remuneração para estes recursos em função da respectiva utilidade económica.

(116) Investimentos financeiros de diferente qualidade económica implicam rendibilidades diferentes. Para determinar se uma dada aplicação é aceitável para um investidor que opera em condições normais de mercado, é necessário partir da natureza económica específica da aplicação em questão e do valor para o HLB do capital disponibilizado.

(117) A Comissão considera que a incorporação de fundos nas reservas de capital que, pelo menos a partir de 1997, foram reconhecidos pela BAKred como fundos próprios de base, independentemente da falta de liquidez, está mais próxima de um investimento de capital social.

(118) O autor da queixa partilha desta posição. Conforme foi referido, a Alemanha, atendendo ao perfil de risco, equiparou a reserva de capital a uma participação passiva. No acordo, as partes consideraram a similitude com o capital social como base para o cálculo da remuneração adequada.

(119) Uma vez que a reserva com finalidade específica fora reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base (Tier 1), só pode ser comparada com instrumentos de capital próprio que, no ano da transferência, em reconhecidos na Alemanha como fundos próprios. De acordo com a informação disponível, em 1992, os fundos próprios eram constituídos exclusivamente pelo capital social, as reservas e as participações passivas que cumpriam os requisitos do artigo 10.o (4) da KWG.

(120) Na Decisão 2000/392/CE a Comissão deixou já claro que a comparação dos activos do Wfa, também reconhecidos como fundos próprios de base, com instrumentos de capital híbridos apenas reconhecidos como fundos próprios complementares (por exemplo os certificados de participação nos lucros e as acções preferenciais sem direito de voto) não era pertinente para determinar a remuneração adequada a pagar pelo capital cedido (27). Os capitais próprios de base têm muito mais interesse para as sociedades porque estas podem, a partir deles, obter fundos próprios complementares (tal como certificados de participação nos lucros) até um montante correspondente, por forma a aumentar a sua base de fundos próprios. Uma condição prévia para que o capital disponibilizado seja reconhecido como fundos próprios de base é a existência de uma maior exposição ao risco, que em condições normais de mercado se reflecte também, em princípio, numa remuneração mais elevada destes instrumentos. Pode, assim, excluir-se desde logo qualquer semelhança com os chamados fundos complementares, que oferecem possibilidades limitadas de utilização para expansão do negócio.

(121) A Comissão considera que a comparação que a Alemanha e o HLB estabelecem com as participações passivas não constitui uma base adequada para determinar a remuneração da reserva de capital. A cessão de acções equivale mais a um investimento de capital social no HLB.

(122) Uma questão essencial para a Comissão reside no facto de que a transferência de capitais de incentivo não foi feita sob a forma de uma participação passiva, mas antes através da constituição de uma reserva. É verdade que a reserva de capital apresenta alguns aspectos habitualmente característicos das participações passivas. Todavia, a Comissão considera que, em termos gerais, também o risco de o capital injectado ser utilizado, pelo menos em parte, para cobertura na eventualidade de falência ou liquidação não era menor do que no caso de um investimento de capital social.

(123) Com base nas considerações expostas, e em especial na análise do risco em que um investidor incorreria com a transacção em questão, a Comissão conclui que o ponto de partida para calcular a remuneração adequada para a incorporação de fundos nas reservas de capital do HLB é o capital social.

(124) A Alemanha considera que, tendo em conta a falta de liquidez e os custos de refinanciamento decorrentes da mesma, a transferência das acções WK deve antes ser comparada com uma entrada em espécie. Tal como referiu na sua primeira tomada de posição, isto significa, em termos de rendibilidade bruta, uma diferença de cerca de 6,6% em relação a uma entrada de capital em dinheiro. Um investidor numa economia de mercado tem de ter em conta este custo quando avalia se sua remuneração é adequada.

(125) A Comissão considera ainda que a falta de liquidez deve ser tida em consideração. Uma injecção de capital «normal» num banco fornece a este liquidez e a base de fundos próprios de que necessita, por imperativos de garantia, para expandir a sua actividade. Para utilizar plenamente o capital, ou seja, multiplicar os seus activos ponderados pelo risco a 100% pelo factor 12,5 (100 dividido pelo rácio de solvabilidade de 8%), o banco tem de se refinanciar 11,5 vezes nos mercados financeiros. Simplificando, a diferença entre as 12,5 vezes o juro recebido e 11,5 vezes o juro pago, menos outros custos do banco (por exemplo, custos administrativos) corresponde ao lucro obtido com o capital próprio (28).

(126) Uma vez que à partida o capital do HLB não é fonte de liquidez, o banco incorria em custos de financiamento adicionais equivalentes ao capital se tivesse de obter nos mercados financeiros os fundos necessários para tirar pleno partido das oportunidades comerciais abertas pelo capital próprio adicional, ou seja, para conseguir um aumento dos activos ponderados pelo risco equivalente a 12,5 vezes o montante do capital (ou manter a esse nível os activos existentes) (29). Devido a estes custos adicionais, que não existem no caso de uma injecção líquida de capital próprio, para determinar a remuneração adequada há que fazer a correspondente dedução. Um investidor numa economia de mercado não pode esperar uma remuneração idêntica à que obteria com a injecção de capital líquido.

(127) Segundo a Comissão, porém, não é necessário ter em conta a totalidade da taxa de juro de refinanciamento. Os custos de refinanciamento constituem despesas de exploração e reduzem, por conseguinte, o rendimento tributável. O resultado líquido do banco não se reduz, assim, no montante equivalente aos juros adicionais pagos. Parte destas despesas é compensada por uma redução do imposto sobre o rendimento das sociedades. Só devem ser considerados como encargos adicionais do HLB os custos líquidos em razão do carácter especial do capital transferido. Por conseguinte, em termos globais, a Comissão reconhece que o HLB incorreu em «custos de liquidez» adicionais correspondentes aos «custos de refinanciamento menos os impostos sobre as sociedades».

(128) No acordo que concluíram, as partes também basearam os seus cálculos nos custos líquidos de refinanciamento. Aplicaram uma taxa de juro de longo prazo sem risco de 7,23% para a totalidade dos custos de refinanciamento (30). Acresce que as partes acordaram em pressupor uma taxa de imposto de 50% (31).

(129) A rendibilidade esperada de um investimento e o risco do mesmo são determinantes essenciais da decisão de investimento de um investidor numa economia de mercado. Para determinar o nível destes dois elementos, o investidor inclui nos seus cálculos toda a informação disponível sobre a sociedade e sobre o mercado. Baseia-se para tal nas rendibilidades médias históricas, as quais, regra geral, representam também um ponto de referência para o desempenho futuro da sociedade, bem como, nomeadamente, na análise do modelo comercial da sociedade para o período de investimento em questão, na estratégia e qualidade da gestão ou nas perspectivas do sector económico em causa.

(130) Um investidor numa economia de mercado só investe se o investimento lhe garantir uma rendibilidade superior ou um risco menor relativamente à segunda melhor alternativa de aplicação para o seu capital. Da mesma forma, um investidor não investirá numa sociedade se a rendibilidade esperada for inferior à rendibilidade média esperada noutras sociedades com um perfil de risco comparável. Neste caso, pode assumir-se que existem alternativas suficientes ao projecto de investimento em questão com rendibilidade esperada superior, para um nível de risco idêntico.

(131) Existem vários métodos para determinar a remuneração mínima adequada, desde as diferentes variantes da abordagem do financiamento ao método CAPM. Para ilustrar as diferentes soluções, é oportuno distinguir dois componentes, a rendibilidade sem risco e o prémio de risco específico do projecto: rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco = taxa de base sem risco + prémio de risco do investimento de risco. A rendibilidade mínima adequada de um investimento de risco pode, pois, ser descrita como a soma da taxa de rendibilidade sem risco e do prémio de risco adicional pela assunção do risco específico do investimento.

(132) Assim, a base para a determinação da rendibilidade está na existência de uma forma de investimento isenta de risco com uma rendibilidade que se assume sem risco. Geralmente utiliza-se a rendibilidade esperada dos títulos a juro fixo emitidos pelo Estado (ou um índice baseado em tais títulos) para determinar a taxa de base sem risco, embora estes títulos constituam formas de investimento com risco comparativamente mais baixo. Todavia, há diferenças entre os diversos métodos quando se trata de determinar o prémio de risco: — Perspectiva de financiamento: A rendibilidade esperada do investidor representa, na óptica do banco que utiliza o capital, custos de financiamento futuros. Nesta óptica, começa-se por determinar os custos históricos do capital próprio incorridos por bancos em situação comparável A média aritmética dos custos históricos do capital é em seguida comparada com os custos do capital próprio esperados no futuro e, assim, com a exigência do investidor em termos de rendibilidade esperada. — Perspectiva de financiamento com a compound annual growth rate (taxa de crescimento anual composta): No centro desta abordagem está o uso da média geométrica em vez da média aritmética. — CAPM (Modelo de Equilíbrio de Activos Financeiros): O CAPM é o modelo mais conhecido e mais frequentemente testado a nível da gestão financeira moderna para determinar a rendibilidade esperada por um investidor, através da seguinte fórmula: rendibilidade esperada = taxa de juro sem risco + prémio de risco de marcado × factor Beta. O factor Beta permite quantificar o risco de uma sociedade relativamente ao risco global de todas as sociedades. O prémio de risco de mercado para o investimento específico obtém-se multiplicando o prémio de risco de mercado pelo factor Beta.

(133) O CAPM é o método mais utilizado para calcular as rendibilidades do investimento em grandes sociedades cotadas na Bolsa. Porém, uma vez que o HLB não é uma sociedade cotada na bolsa, não é possível inferir directamente o respectivo factor Beta. Assim, o CAPM só pode ser utilizado com base numa estimativa do factor Beta. Esta uma das razões pela qual a Alemanha, como já foi referido, não concorda com a utilização do CAPM quando se trata de entradas de capitais num Landesbank.

(134) As partes utilizaram o CAPM como base dos seus cálculos partindo de uma taxa de juro de base sem risco de 7,23%. O cálculo desta taxa de juro foi feito partindo do pressuposto que o património com afectação específica deveria ser posto à disposição do HLB de forma permanente. Assim, as partes renunciaram a utilizar uma taxa sem risco para uma data de referência, observável no mercado no momento da transferência, para um período de investimento fixo (por exemplo, a rendibilidade das obrigações do Tesouro a 10 anos), uma vez que, se o tivessem feito, não teriam considerado o risco de reinvestimento, isto é, o risco de, no termo do período de investimento, o capital não poder ser investido de novo à taxa de juro sem risco. Consideraram que a melhor forma de ter em conta o risco de investimento consiste em tomar por base um «total return index». Em consequência, recorreram ao índice de performance da Deutsche Börse AG, o REX10 Performance Index, que dá conta do desempenho de um investimento em obrigações do Tesouro da República Federal da Alemanha, com um prazo exacto de 10 anos. A série de índices utilizada no caso vertente contém os valores no final do ano do índice REX10, desde 1970. As partes procederam então ao cálculo da rendibilidade anual, a qual reflecte a tendência patente no REX10 no período 1970-1992, tendo chegado assim à referida taxa de base sem risco de 7,23%.

(135) Dado que o investimento devia estar à disposição do HLB de forma permanente, a metodologia seguida para o cálculo da taxa de base sem risco neste caso especial afigura-se adequada. O índice REX10 também constitui uma fonte de dados geralmente reconhecida. Em consequência, a taxa de base sem risco assim calculada parece correcta.

(136) O factor Beta foi estimado em 0,74 com base num parecer da KPMG sobre os chamado factores Beta ajustados de todas as instituições de crédito cotadas na Bolsa na Alemanha, ao qual a Comissão teve acesso. Com base neste estudo e à luz do perfil de negócios do HLB, este factor Beta deve ser considerado adequado.

(137) Também o prémio de risco de mercado de 4,0% pode, na opinião da Comissão, ser considerado aceitável. Já no processo que levou à Decisão 2000/392/CE, foi várias vezes referido o chamado prémio geral de risco de mercado a longo prazo, isto é, a diferença entre a rendibilidade média a longo prazo de uma carteira de acções convencional e a das obrigações do Tesouro. Nos pareceres relativos a este procedimento foram aplicadas margens de 3% a 5%, consoante o método utilizado, o período de referência e a base de dados. Assim, um parecer elaborado para a BdB utilizou em alternativa 3,16% e 5%, enquanto outro, destinado ao WestLB no âmbito do mesmo procedimento, utilizou em alternativa 4,5% e 5%, e, por seu lado, a Lehman Brothers, que também trabalhava para o WestLB, usou uma taxa de 4%. Atendendo a esta situação, a Comissão não vê qualquer motivo no caso vertente para um desvio em relação ao prémio de risco de mercado utilizado no acordo. Partindo do CAPM, a Comissão não tem quaisquer dúvidas de que a remuneração mínima determinada pelas partes pode ser considerada adequada.

(138) Por conseguinte, a Comissão não vê motivos para que a remuneração mínima determinada pelas partes para um hipotético investimento de capital social não possa, no caso vertente, resistir a um teste de mercado. A Comissão fixa, portanto, como remuneração mínima adequada, uma taxa de 10,19% ao ano (a jusante de imposto sobre as sociedades e a montante de imposto sobre o investidor).

(139) Há que verificar se existem motivos para um ajustamento da remuneração mínima. De acordo com a prática de outros Landesbanken há três características inerentes a uma transacção que justificam um prémio: primeiro, o facto de não terem sido emitidas novas participações nem atribuídos direitos de voto conexos; segundo, o importante volume de activos transferidos e, terceiro, a falta de fungibilidade do investimento.

(140) Tal como noutros procedimentos, a Comissão considera que não se justifica a atribuição de prémios relacionados com os últimos dois aspectos acima mencionados. Também não é possível atribuir um prémio pela decisão de não emitir novos títulos de participação e direitos de voto conexos, uma vez que a FHH já detinha 100% das acções com direito de voto.

(141) No caso das acções, a remuneração depende directamente dos resultados da sociedade e é, em princípio, expressa sob a forma de dividendos e de uma participação nas mais-valias da sociedade (expressa, por exemplo, no aumento da cotação das acções). A FHH recebe uma remuneração fixa que deveria reflectir estes dois aspectos da remuneração de uma injecção de capital «normal». Poderia argumentar-se que a remuneração fixa recebido pela FHH em vez de uma remuneração directamente ligada aos resultados da FHH constitui uma vantagem passível de justificar uma redução da remuneração. A questão de saber se esta taxa fixa constitui de facto uma vantagem comparativamente a um rendimento variável em função dos lucros depende dos resultados futuros da sociedade. Se o desempenho piorar, uma taxa fixa beneficia o investidor, mas se, pelo contrário, os resultados evoluírem favoravelmente o investidor ficará em situação de desvantagem. Todavia, a evolução real não pode ser utilizada retroactivamente para avaliar uma decisão de investimento. Em consequência, a Comissão considera que este motivo não justifica uma redução da taxa de remuneração.

(142) Em razão do que foi exposto e de acordo com a BdB, autora da queixa, a FHH e o HLB, a Comissão conclui que 6,57% (a jusante de imposto sobre as sociedades) seria uma remuneração adequada para os fundos transferidos para a reserva da capital e que foram utilizados até 1997 ou que podiam ser utilizados posteriormente, ou seja, 10,19%, a rendibilidade normal do investimento, menos 3,62% de custos de financiamento em que o HLB incorreu em razão da falta de liquidez dos activos transferidos.

(143) Conforme já foi referido, a parte dos fundos próprios que não foi utilizada até 1997 e que não podiam ser utilizados posteriormente comporta um valor material para o HLB e a sua função económica pode ser comparada à de uma garantia. Para se expor a um risco desta natureza, um investidor numa economia de mercado exigiria uma remuneração adequada. O acordo entre a BdB, a FHH e o HSH Nordbank é omisso em relação a esta questão.

(144) Na Decisão 2000/392/CE (32), a Alemanha considerou que uma taxa inicial de 0,3% ao ano a montante de imposto correspondia a uma remuneração adequada. Os motivos invocados na referida decisão para um aumento da taxa inicial não se afiguram aplicáveis ao caso vertente. Naquela decisão, a taxa de 0,3% ao ano (a montante de imposto) foi majorada de 0,3% ao ano em razão de (a) as garantias bancárias estarem geralmente associadas a certas transacções e limitadas no tempo (o que não era o caso em relação ao WestLB), e (b) o montante de 3,4 mil milhões de DEM que foi disponibilizado ao WestLB exceder o que é normalmente coberto por tais garantias.

(145) Em razão da comparabilidade existente entre o WestLB e o HLB e na falta de outros indicadores, a Comissão assume que uma taxa de 0,3% corresponde à remuneração que o HLB deveria também ter pago no início dos anos 90 pela assunção de uma garantia bancária e que correspondia aos valores do mercado. Regista também que o valor do capital em questão é muito inferior no caso do HLB do que no do WestLB e que, por esse motivo, a segunda razão invocada na decisão relativa ao WestLB não se aplica. No entanto, no caso do HLB, a função de garantia também não estava limitada no tempo nem ligada a uma dada transacção. Por outro lado, na realidade existia um prazo, já que, depois do reconhecimento pela BAKred como fundos próprios de base, a totalidade do capital podia ser utilizada para expansão de actividades. Assim, já não era necessário pagar uma comissão de garantia separada. A remuneração da função de garantia foi incluída na remuneração da função de expansão do negócio. Assim, a exclusiva função de garantia estava limitada desde o início, o que distingue a situação do HLB da do WestLB.

(146) A Comissão considera que, ao contrário do que aconteceu com o WestLB, no caso do HLB não se justifica qualquer prémio, pelo que aceita a taxa de 0,3% ao ano (a montante do imposto) como remuneração adequada para a função de garantia do capital a partir da data da sua inclusão no balanço em 1 de Janeiro de 1993 e até ao seu reconhecimento pela BAKred. Tendo em conta que, na altura a taxa do imposto sobre as sociedades era de 50%, obtém-se uma taxa anual de 0,15% a jusante do imposto. A taxa de 0,15% ao ano após impostos foi utilizada pelas partes para cálculo do elemento de auxílio constante do quadro anexo ao acordo.

(147) Um prémio de garantia constitui uma despesa de exploração para o HLB, pelo que reduz os lucros tributáveis. A remuneração devida à FHH é paga a partir dos lucros a jusante do imposto. A taxa de 0,3% tem de ser, por isso, ajustada por esta taxa de tributação. Tal como para os custos de refinanciamento, a Comissão pressupõe uma única taxa de tributação global de 50%. Consequentemente, fixa uma taxa de 0,15% a jusante do imposto.

e) Remuneração da participação passiva

(148) No que se refere à participação passiva, foi paga uma remuneração anual de [...] milhões de DEM correspondente a [máximo 10%] de 300 milhões de DEM. Na opinião da Comissão, não tem qualquer relevância para a avaliação o facto de esta compensação ter sido paga ao HGV, já que este último era uma holding totalmente controlada pela FHH e que a via indirecta fora escolhida exclusivamente por razões fiscais. Que um investidor escolha a holding que vai receber a remuneração ou registe esta remuneração directamente não tem qualquer importância para a investigação do auxílio estatal no caso vertente.

(149) A participação passiva tinha maturidade de 16 anos, isto é, não podia ser rescindida antes disso. Assim, apesar deste longo período de maturidade, deve ser considerada como uma participação passiva a prazo.

(150) A Alemanha afirmou que a remuneração de 1,29% teria sido adequada para a participação passiva com base na comparação com instrumentos análogos e na falta de liquidez. A BdB considera que, embora se possa aceitar uma dedução quando se faz a comparação com uma reserva de capital, basicamente existe uma analogia com o capital social, pelo que, conforme já foi referido, há que partir de uma remuneração mais elevada.

(151) A partir de 1 de Janeiro de 1993, o valor da participação passiva manteve-se constante, nos 300 milhões de DEM. Todavia, conforme já foi referido, este montante não pôde ser utilizado como capital de garantia enquanto não foi reconhecido pela BAKred. A partir de 1 de Janeiro de 1997, e até Maio de 2003, os 300 milhões de DEM podiam ser utilizados na totalidade. O quadro apresentado no considerando 183 fornece dados sobre a base de cálculo para a determinação da remuneração adequada para o capital.

(152) A participação passiva que até 1997 não foi nem podia ser utilizada para expansão das actividades concorrenciais, foi apesar de tudo útil ao HLB, já que o capital próprio inscrito no balanço constitui também um indicador da credibilidade do banco para os seus investidores, determinando assim as condições de mobilização de fundos externos. Os credores e as agências de rating têm em consideração a situação global do banco em termos económicos e financeiros. Uma vez que este montante não pode ser utilizado anualmente para expansão de actividades, mas contribui para melhorar a imagem do banco aos olhos dos credores, a sua função económica neste contexto pode ser equiparada à de uma garantia.

(153) Um investidor em economia de mercado teria exigido uma remuneração para estes recursos em função da respectiva utilidade económica. Contudo, à semelhança da reserva de capital, o valor desta remuneração é inferior ao da parte do capital próprio que o HLB pode utilizar para a sua actividade concorrencial.

(154) Seguindo abordagem idêntica à da Decisão 2000/392/CE, a Comissão determina a remuneração adequada dos capitais de incentivo transferidos à luz da sua utilidade comercial para o HLB. Conforme explicitado supra, o ponto de partida para a determinação da remuneração normal do mercado é a remuneração que seria exigida por um investidor numa economia de mercado quando coloca capital próprio à disposição de um banco.

(155) A BdB considera que se trata de um investimento equivalente a um investimento de capital social. Todavia, a comparabilidade com capital social é prejudicada pelo facto de se tratar de um investimento a prazo, embora longo. Mesmo assim, em caso de perdas, a participação passiva teria um ranking equivalente ao do capital social. Por último, a possibilidade de rescisão reduz o risco, pelo que à participação passiva deve ser aplicada uma dedução inferior à do capital. A Alemanha, por seu lado, contesta esta equiparação a capital social. Argumenta que se trata antes de uma participação passiva, o que se repercute no nível da remuneração.

(156) A Alemanha, a BdB e a Comissão concordam que a participação passiva corresponde a fundos próprios de base. A partir de 1997 a participação passiva foi reconhecida pela BAKred como fundos próprios de base (Tier 1), pelo que só podia ser comparada com os instrumentos de capital próprio reconhecidos na Alemanha como fundos próprios de base no ano da transferência.

(157) Quanto a este aspecto, a Comissão concorda com as partes envolvidas no procedimento. Na Decisão 2000/392/CE a Comissão deixou já claro que a comparação dos activos do Wfa, também reconhecidos como fundos próprios de base, com instrumentos de capital apenas reconhecidos como fundos próprios complementares (por exemplo os certificados de participação nos lucros e as acções preferenciais sem direito de voto) não era pertinente para determinar a remuneração adequada a pagar pelo capital cedido (33). Os fundos próprios de base têm muito mais interesse para as sociedades porque estas podem, a partir deles, obter fundos próprios complementares (tal como certificados de participação nos lucros) até um montante correspondente, por forma a aumentar a sua base de fundos próprios. Uma condição prévia para que o capital disponibilizado seja reconhecido como fundos próprios de base é a existência de uma maior exposição ao risco, que em condições normais de mercado se reflecte também, em princípio, numa remuneração mais elevada destes instrumentos. Pode, assim, excluir-se desde logo qualquer semelhança com os chamados fundos complementares, que oferecem possibilidades limitadas de utilização para expansão do negócio.

(158) Na opinião da Comissão, numa perspectiva de análise de risco, a participação passiva assemelha-se mais a uma participação passiva «normal» do que a capital social. Neste sentido, concorda com as observações da Alemanha. Em caso de insolvência, tanto a participação passiva em questão como outras participações passivas com prazo efectuadas no mercado de capitais seriam reembolsadas antes do capital social e o investidor receberia a correspondente quota-parte da massa falida, enquanto no caso de um investimento de capital social não receberia nada. Enquanto não tiver prejuízos, a FHH recebe a totalidade da remuneração acordada, enquanto quem investe em capital social só tem direito a uma participação nos lucros, o que corresponde a dividendos bem mais reduzidos.

(159) Conforme já foi explicado, a Comissão considera a operação de capital em apreço como uma participação passiva. Assim, quando se examina se a remuneração especificamente acordada respeitou as regras do mercado, é importante determinar se tal remuneração pode ser considerada como integrando o corredor de remunerações acordadas no mercado para transacções económica e juridicamente comparáveis, envolvendo participações passivas. A remuneração inicial da participação passiva em causa deve ser determinada, partindo do método aplicado pela FHH e o HLB, com base em participações passivas com prazo fixo, mas de resto comparáveis.

(160) A Alemanha declarou que durante a década de 90 as participações passivas foram cada vez mais utilizadas pelos Landesbanken para expandir a respectiva base de capital. A participação passiva resultante da transferência de acções WK para o HLB constituiu, pois, uma das primeiras transacções deste tipo com um volume significativo no sector bancário na Alemanha.

(161) Conforme o demonstrou uma análise do perfil de risco de vários instrumentos de capital próprio, as participações passivas, para níveis de garantia comparáveis e tendo em vista a sua fungilibidade enquanto participação com prazo com remuneração fixa, assemelham-se muito aos certificados de participação nos lucros. Acresce que não há vantagens fiscais para o banco destinatário, já que o juro devido não envolve a utilização dos lucros mas geralmente, como no caso presente, representou uma despesa de exploração (com efeitos de desagravamento fiscal).

(162) A participação passiva do HLB de 1 de Janeiro de 1993 foi a primeira e — durante quase cinco anos — a única transacção deste tipo para o banco e o HLB não tinha conhecimento de transacções de referência simultâneas por parte de outros Landesbanken. Em consequência, não era possível determinar o prémio de risco adequado para a participação passiva directamente com base noutras participações passivas. Contudo, os dados disponíveis sobre participações passivas com e sem prazo contratadas com terceiros em 1997 e 1998 permitiam um cálculo indirecto sempre que era pos