Decisão da Comissão

de 13 de Agosto de 2003

relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE

(Processo COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: medidas provisórias)

[notificada com o número C(2003) 2920]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(2003/741/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003(2), e, nomeadamente, os seus artigos 3.o e 16.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 8 de Março de 2001 de dar início a um processo no presente caso,

Tendo em conta a Decisão 2002/165/CE da Comissão(3), adoptada com base no Regulamento n.o 17 e, em especial, nos poderes da Comissão, previstos no seu artigo 3.o, de adoptar medidas provisórias, dirigida e notificada à IMS Health no âmbito do presente processo,

Tendo em conta o pedido de retirada da decisão, apresentado pela IMS Health em 31 de Outubro de 2002,

Tendo sido dada à IMS Health, à NDC Health e à AzyX a oportunidade de apresentarem as suas observações quanto à possibilidade de a Comissão retirar as medidas provisórias devido à inexistência de urgência,

Tendo em conta o relatório final do auditor neste processo(4),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

(1) A IMS Health criou, em colaboração com a indústria farmacêutica e durante um longo período de tempo, uma estrutura modular para a apresentação de serviços de dados relativos à prescrição e vendas regionais de medicamentos na Alemanha. A Comissão concluiu, na sua decisão de 3 de Julho de 2001, que esta estrutura constituía a norma de facto do sector e que era como tal reconhecida pelas empresas farmacêuticas. A necessidade de dados comparáveis e compatíveis, a possível perda da relação entre os delegados de informação médica e os médicos, a alteração dos contratos de trabalho dos delegados de informação médica e os custos necessários para alterar os suportes lógicos e as aplicações baseados na estrutura de 1860 módulos, caso as empresas farmacêuticas mudassem para outra estrutura modular, foram considerados um obstáculo significativo que impedia que tais empresas o fizessem. Além disso, as limitações técnicas e outras, como a necessidade de utilização de fronteiras administrativas, a lei relativa à protecção dos dados e a incerteza quanto à possibilidade, no âmbito da legislação relativa aos direitos de autor, de vender dados através de uma outra estrutura baseada nos códigos postais, limitavam seriamente as possibilidades de criar outras estruturas modulares comercializáveis. Em especial, o Landgericht Frankfurt am Main (Tribunal do Land de Francoforte) proferiu, entre Outubro e Dezembro de 2000, injunções separadas que proibiam a NDC Health (NDC) (uma empresa americana multinacional), a AzyX (uma empresa belga de muito menores dimensões) e a Pharma Intranet Information (PI, agora uma filial da NDC) - concorrentes da IMS no mercado dos serviços de dados das vendas regionais de medicamentos - de utilizar estruturas derivadas da estrutura de 1860 módulos visto que a IMS beneficiava de protecção dos direitos de autor.

(2) A Comissão concluiu igualmente que a IMS não tinha qualquer justificação objectiva para se recusar a conceder licenças relativas à estrutura de 1860 módulos à NDC e à AzyX. A Comissão considerou que se tratava, prima facie, de um comportamento que constituía uma infracção ao artigo 82.o A Comissão entendeu que existiam "circunstâncias excepcionais", na acepção da expressão utilizada pelo TJCE no processo Magill(5), em articulação com os processos Ladbroke(6) e Bronner(7). A utilização da estrutura de 1860 módulos foi considerada indispensável para desenvolver actividades no mercado relevante, uma vez que não existia nenhum substituto efectivo ou potencial.

(3) A Comissão concluiu que a recusa, por parte da IMS, de conceder licenças relativas à estrutura de 1860 módulos criava um risco de prejuízos graves e irreversíveis para o requerente, a NDC, e de danos intoleráveis contra o interesse público, o que determinou a necessidade urgente de serem adoptadas medidas provisórias de protecção. Em primeiro lugar, a Comissão considerou, com base nos elementos de prova de que dispunha que, se não fosse concedida à NDC uma licença relativa à estrutura de 1860 módulos, as suas operações na Alemanha cessariam. Na opinião da Comissão, sem as medidas provisórias, a NDC perderia clientes actuais, não teria quaisquer perspectivas de atrair novos clientes nos próximos anos e cessaria provavelmente as suas actividades comerciais na Alemanha. Em segundo lugar, para além do grave risco de prejuízos irreversíveis para a NDC, existia também um risco de danos intoleráveis contra o interesse público, na acepção do acórdão La Cinq(8). Uma vez que, sem a estrutura de 1860 módulos não seria possível concorrer no mercado nessa altura ou num futuro próximo se não fossem tomadas medidas provisórias, a continuação da presença no mercado do outro concorrente então activo, a AzyX, ficaria seriamente comprometida. Por último, rejeitando a alegação da IMS de que sofreria prejuízos irreversíveis, a Comissão concluiu que o equilíbrio de interesses, no presente caso, era favorável tanto à NDC como ao interesse público.

(4) Consequentemente, a Comissão adoptou a Decisão 2002/165/CE, em que ordenou à IMS, através de medidas provisórias, que concedesse licenças relativas à estrutura de 1860 módulos aos seus então concorrentes no mercado dos serviços de dados das vendas regionais no sector farmacêutico, contra o pagamento de royalties a acordar pelas partes num prazo de duas semanas a contar da data do pedido da licença. Na falta de acordo, seriam fixados royalties adequados por peritos independentes.

(5) Por petição que deu entrada a 6 de Agosto de 2001 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, com a referência T-184/01, a IMS Health introduziu um recurso no sentido de obter a anulação da decisão ou, em alternativa, a anulação da sua decisão que impunha a obrigação de conceder licenças relativas à estrutura de 1860 módulos de forma a que as condições da licença fossem conduzidas e aprovadas pela Comissão e a suspensão da decisão da Comissão.

(6) Por despacho de 26 de Outubro de 2001 proferido no processo T-184/01R, o presidente do Tribunal de Primeira Instância (TPI) suspendeu a aplicação da Decisão 2002/165/CE, até o Tribunal de Primeira Instância decidir sobre o processo principal.

(7) Por petição que deu entrada a 12 de Dezembro de 2001 na Secretaria do Tribunal, com a referência C-481/01P(R), a NDC Health Corporation interpôs um recurso contra o despacho acima referido do presidente do TPI.

(8) Por despacho de 11 de Abril de 2002 proferido no processo T-481/01 P(R), o presidente do Tribunal de Justiça (TJCE) rejeitou o recurso da NDC.

(9) Em 12 de Julho de 2001, o Landgericht Frankfurt am Main (Tribunal do Land de Francoforte) apresentou ao TJCE um pedido de decisão prejudicial sobre questões relacionadas com a interpretação do artigo 82.o do Tratado. Este pedido surge no contexto de uma acção de violação de direitos de autor, entre a IMS Health e a NDC Health, interposta junto dos tribunais alemães. Este processo foi registado com o número C-418/01 e está ainda pendente. O processo principal relativo à Decisão 2002/165/CE foi suspenso na pendência da decisão prejudicial.

(10) Numa decisão de 17 de Setembro de 2002, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior do Land de Francoforte) rejeitou um recurso interposto pela PI contra a decisão acima referida do Tribunal do Land de Francoforte que proibia a PI e o seu co-fundador de utilizar a estrutura de 1860 módulos ou seus derivados. Embora reconhecendo que a estrutura de 1860 módulos estava protegida por direitos de autor nacionais (sendo o direito relevante propriedade, inter alia, de alguns empregados da IMS e não da própria empresa) e que a reprodução directa dessa estrutura por um concorrente da IMS constituía uma violação da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei relativa à concorrência desleal), o Tribunal Superior do Land decidiu que "der Beklagten oder Dritten die freie, selbständige Entwicklung einer Segmentstruktur, die ebenfalls auf der Eintalung nach Landkreisen, kreisfreien Städten und Postleitzahlbezirken beruht und beshalb ggfs. Aus einer annähernd gleichen Anzahl von Segmenten besteht, nicht ohne weiteres untersagt werden könnte (...) Insbesondere könnte es der Beklagten oder Dritten nicht zugemutet werden, eine den praktischen Anforderungen nur unzulänglich gerecht werdende Datenstruktur zu erstellen, nur um einen möglichst weiten Abstand von dem Produkt der Klägerin zu halten. Vielmehr können Abweichungen nicht verlangt werden, wo die Übereinstimmungen auf sachlich - technischen Anforderungen beruhen und unter Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Wettbewerber in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung der Technischen Aufgabe liegt." [O requerido ou terceiros não podem simplesmente ser proibidos de desenvolverem, de forma livre e independente, uma estrutura de módulos igualmente baseada numa subdivisão em distritos, distritos urbanos e códigos postais e que, por conseguinte, consista num número idêntico de módulos (...) Em especial, não se pode esperar que o requerido ou terceiros criem uma estrutura de dados que não satisfaça completamente as exigências de ordem prática, simplesmente para manter o maior distanciamento possível relativamente ao produto do requerido. Poderão, em vez disso, ser solicitadas variações quando as sobreposições dizem respeito a requisitos técnicos essenciais e, será à luz da necessidade de os concorrentes terem acesso a estas características, que se deverá encontrar um nível de desempenho adequado dessa função técnica].

(11) Em 16 de Abril de 2003, o Tribunal do Land de Francoforte proibiu a AzyX de utilizar a estrutura de 1860 módulos e seus derivados. Não foi interposto recurso contra esta decisão perante o Tribunal Superior do Land de Francoforte.

(12) Nas suas observações de 12 de Maio de 2003, relativamente à questão de saber se a Comissão deveria retirar a decisão de medidas provisórias, a IMS considerou que a interpretação de 17 de Setembro de 2002 suscita questões jurídicas e factuais que permanecem sub judice perante os tribunais alemães e que incumbe a estes tribunais determinar o âmbito dessa decisão. Quanto à retirada da decisão de medidas provisórias, a IMS sugeriu que a sequência normal seria a retirada da decisão, uma vez que não está preenchida nenhuma das condições necessárias à adopção de medidas provisórias, nomeadamente não existe urgência. No que diz respeito à actual situação no mercado, a IMS detinha, em 2002, uma quota de mercado situada entre [...] % e [...] % em termos de valor e [...] contratos. No primeiro trimestre de 2003, esta quota de mercado aumentou em [...] pontos em termos de valor e o número de contratos passou para [...], tomando em consideração a situação da AzyX.

(13) Nas suas observações de 12 de Maio de 2003, a NDC referiu que existiam ainda incertezas consideráveis quanto ao que poderia ser considerado um derivado da estrutura de 1860 módulos, em especial aquilo que é significativamente semelhante à estrutura de 1860 módulos e, consequentemente, proibido nos termos da legislação alemã relativa aos direitos de autor. A NDC oferece actualmente dados organizados segundo uma estrutura composta por cerca de 4000 módulos, que é compatível com as estruturas utilizadas pelos serviços de correio alemães. Contudo, a NDC celebrou diversos novos contratos desde que foi proferida a decisão de 17 de Setembro e, aparentemente, existe agora uma margem suficiente para os concorrentes da IMS permanecerem no mercado, uma vez que a NDC representava entre [...](9) e [...] % do mercado em 2002, em termos de valor, e aumentou a sua quota em [...] pontos no primeiro trimestre, com um elevado número de contratos. Além disso, a NDC considera que, desde a decisão, conseguiu celebrar contratos com algumas empresas farmacêuticas de maiores dimensões, apesar de não deter anteriormente qualquer contrato com nenhuma das 20 maiores empresas.

(14) A AzyX cessou as suas actividades na Alemanha em 12 de Março de 2003. A AzyX detinha alguns contratos e, no final de 2002, representava entre [...] e [...] %, em termos de valor, do mercado alemão dos serviços de dados das vendas regionais no sector farmacêutico. Segundo a AzyX, os prejuízos deveram-se à dificuldade, ocasionada na sua opinião pela incerteza jurídica, de conseguir um nível suficiente de penetração no mercado alemão, situação que se tornara insustentável.

(15) No que se refere à AzyX, a sua saída do mercado alemão dos serviços de dados das vendas regionais do sector farmacêutico provoca uma alteração importante da situação. Na medida em que a decisão da Comissão tinha por objectivo preservar o interesse público no que se refere a uma concorrência viável no mercado, até poder ser adoptada uma decisão final no âmbito do presente processo, esse objectivo deixou de poder ser alcançado exigindo a concessão de uma licença à AzyX. Por conseguinte, a concessão de tal licença à AzyX não é possível e deixou de ser urgente.

(16) Quanto aos interesses da NDC e ao interesse público no que se refere à manutenção da única fonte de concorrência subsistente, não é necessário que a Comissão tome uma posição sobre o resultado provável do processo pendente relativo à violação dos direitos de autor e à concorrência desleal entre a IMS e a NDC. A Comissão regista que a decisão de 17 de Setembro de 2002 do Tribunal Superior do Land de Francoforte coincide com uma melhoria da posição de mercado da NDC, com base na utilização da estrutura acima referida. Em especial, a NDC conseguiu, pela primeira vez, celebrar contratos com algumas empresas farmacêuticas de maiores dimensões, no período subsequente à decisão, e as suas projecções para 2003 indicam uma melhoria global relativamente aos anos anteriores. Desta forma, sem prejuízo da questão de saber se a decisão de 17 de Setembro de 2002 provocou esta melhoria na situação comercial da NDC, verificou-se uma alteração importante da situação. A ameaça de extinção da NDC, que pesava sobre esta empresa e sobre o interesse público no que se refere à concorrência, deixou de revestir a urgência, em termos de concessão de uma licença à NDC, identificada pela Comissão aquando da adopção da sua decisão e que é necessária para justificar a manutenção de medidas provisórias.

(17) Por conseguinte, é necessário retirar a decisão de 3 de Julho de 2001, notificada à IMS Health, visto que não existe já uma urgência comprovada no sentido de impedir que sejam causados prejuízos irreversíveis à NDC e ao interesse público no que se refere à concorrência, antes de a Comissão adoptar uma decisão final relativa ao presente processo administrativo,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A Decisão 2002/165/CE da Comissão, de 3 de Julho de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE. (COMP/D3/38.044 - NDC Health/IMS HEALTH: medidas provisórias), é retirada.

Artigo 2.o

A IMS Health, Harewood Avenue, London NW1, Reino Unido, é destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 13 de Agosto de 2003.

Pela Comissão

Mario Monti

Membro da Comissão

(1) JO L 13 de 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(3) JO L 59 de 28.2.2002, p. 18.

(4) JO C 250 de 18.10.2003.

(5) Processos apensos C-241/91 P e C-242/91 P. Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP)/Comissão, Col. 1995, p. I-0743.

(6) Processo T-504/93 Tiercé Ladbroke SA/Comissão, Col. 1997, p. II-923.

(7) Processo C-7/97 Oscar Bronner GmbH & Co KG./Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, Col. 1998, p. I-7791.

(8) Processo T-44/90, La Cinq, ponto 28, Col. 1992, p. II-1.

(9) Segredo comercial.