PT Jornal Oficial da União Europeia L 14/1

DECISÃO DA COMISSÃO

de 29 de junho de 2011

relativa ao auxílio estatal C 35/08 (ex NN 11/08) concedido pela França ao estabelecimento público «Institut Français du Pétrole»

[notificada com o número C(2011) 4483]

(Apenas faz fé o texto em língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2012/26/UE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (1) (TFUE), nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (2), nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado os interessados a apresentarem as suas observações, em conformidade com os referidos artigos (3),

Considerando o seguinte:

1 PROCEDIMENTO

(1) No âmbito do procedimento formal de investigação do processo de auxílio estatal C 51/05, relativo a medidas de auxílio concedidas pela França ao Institut Français du Pétrole (4), as autoridades francesas informaram os serviços da Comissão, por carta de 18 de Julho de 2006, registada em 19 de Julho de 2006, da transformação, em 7 de Julho de 2006, do estabelecimento público IFP, que era anteriormente um estabelecimento profissional na acepção da Lei n.o 43-612 de 17 de Novembro de 1943 sobre a gestão dos interesses profissionais, em estabelecimento público de carácter industrial e comercial (a seguir designado «EPIC»). Esta transformação decorre de dois documentos que as autoridades anexaram à sua carta: i) o Decreto n.o 2006-797, de 6 de Julho de 2006, relativo ao novo estatuto de estabelecimento público do IFP, e ii) o artigo 95.o da Lei de Programação n.o 2005-781, de 13 de Julho de 2005, que fixa as orientações da política energética (em aplicação da qual foi adoptado o referido decreto).

(2) Por cartas de 3 de Agosto de 2007 e de 7 de Maio de 2008, a Comissão apresentou pedidos de informação às autoridades francesas, a que estas últimas responderam por cartas de 28 de Setembro de 2007 e de 26 de Junho de 2008, respectivamente.

(3) No âmbito de um processo anterior, em 16 de Julho de 2008 a Comissão adoptou uma decisão (a seguir designada «decisão C 51/2005») relativa a uma primeira medida de auxílio executada pela França a favor do grupo IFP (5). Nessa decisão, a Comissão sublinhava que a questão da existência de um auxílio estatal adicional, sob a forma de uma eventual garantia ilimitada do Estado que resultaria do estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP, seria objecto de uma análise separada, efectuada no âmbito de outro procedimento.

(4) Este segundo procedimento, previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE, foi objecto de uma decisão da Comissão de 16 de Julho de 2008 (6) (a seguir designada «decisão de início do procedimento»), adoptada nos termos do artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (7) (a seguir designado «Regulamento processual»), relativa à garantia ilimitada do Estado de que o grupo IFP era susceptível de beneficiar.

(5) Ao publicar em 11 de Outubro de 2008 a decisão de início do procedimento referida supra no Jornal Oficial da União Europeia, a Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa.

(6) A Comissão recebeu as observações da França por carta de 14 de Outubro de 2008.

(7) Por carta de 6 de Novembro de 2008, registada pela Comissão no mesmo dia, os consultores da empresa UOP Limited informaram a Comissão de que a sua cliente desejava apresentar observações sobre a medida em causa. Tendo em conta os prazos de tradução necessários, solicitaram um prazo suplementar, até 30 de Novembro de 2008, para transmitirem as suas observações. Por carta de 7 de Novembro de 2008, a Comissão anunciou que aceitava a justificação desse pedido e que concedia à empresa UOP Limited um prazo de resposta suplementar, até 30 de Novembro de 2008. Por carta de 28 de Novembro de 2008, registada pela Comissão no mesmo dia, os consultores da empresa UOP Limited transmitiram as observações da sua cliente sobre a decisão de início do procedimento.

(8) Nessa mesma carta de 28 de Novembro de 2008, os consultores da empresa UOP Limited pediram autorização para que a sua cliente apresentasse comentários adicionais no decurso do procedimento. Por carta de 17 de Dezembro de 2008, a Comissão respondeu a esse pedido aceitando a prorrogação do prazo de resposta da empresa UOP Limited até 23 de Janeiro de 2009, a fim de permitir a apresentação de eventuais observações complementares. Por carta de 23 de Janeiro de 2009, os consultores da sociedade UOP Limited enviaram as observações complementares da sua cliente.

(9) Por carta de 6 de Maio de 2009, a Comissão comunicou às autoridades francesas todas as observações formuladas pela empresa UOP Limited sobre a decisão de início do procedimento, quando necessário numa versão confidencial, convidando-as a transmitirem os seus comentários o mais tardar até 8 de Junho de 2009. Por carta de 2 de Junho de 2009, as autoridades francesas solicitaram uma prorrogação desse prazo até 22 de Junho de 2009, uma vez que, na sua opinião, as observações apresentadas pelo terceiro exigiam uma análise pormenorizada e aprofundada e a consulta de vários serviços ministeriais. Por carta de 9 de Junho de 2009, a Comissão aceitou essa prorrogação do prazo até 22 de Junho de 2009. Por carta de 22 de Junho de 2009, as autoridades francesas transmitiram os seus comentários sobre as observações formuladas pela empresa UOP Limited.

(10) Por carta de 29 de Julho de 2009, a Comissão solicitou informações complementares às autoridades francesas, convidando-as a apresentarem um resposta até 24 de Agosto de 2009. Por carta de 19 de Agosto de 2009, as autoridades francesas solicitaram um prazo suplementar de resposta até 7 de Setembro de 2009, prazo que lhes foi concedido pela Comissão por carta de 20 de Agosto de 2009. Por carta de 8 de Setembro de 2009, as autoridades francesas apresentaram finalmente as informações solicitadas.

(11) Por carta de 20 de Novembro de 2009, a Comissão solicitou novas informações complementares às autoridades francesas, convidando-as a apresentarem uma resposta no prazo de vinte dias. Por carta de 14 de Dezembro de 2009, as autoridades francesas solicitaram um prazo suplementar de resposta até 22 de Janeiro de 2010, prazo que lhes foi concedido pela Comissão por carta de 18 de Dezembro de 2009. Por carta de 13 de Janeiro de 2010, as autoridades francesas prestaram finalmente as informações solicitadas.

(12) Em 20 de Maio de 2010, os serviços da Comissão organizaram em Bruxelas uma reunião destinada a debater com as autoridades francesas as consequências, para o presente processo, da decisão adoptada pela Comissão em 26 de Janeiro de 2010, relativa ao auxílio estatal C 56/07 (ex E 15/05) concedido a La Poste (8) (a seguir designada «Decisão C 56/2007»). Uma vez que La Poste era uma entidade pública que beneficiara, até então, de um estatuto equiparável ao de um EPIC (9), o processo que lhe dizia respeito (a seguir designado «processo La Poste» ou «processo postal») tinha grandes semelhanças com a medida em causa, pelo que as autoridades francesas apresentaram os mesmos argumentos, mutatis mutandis, nas suas observações relativas aos dois processos. Em 4 de Junho de 2010 foi enviada à França, por correio electrónico, uma lista de perguntas suplementares, pois os serviços da Comissão desejavam receber uma contribuição escrita das autoridades francesas sobre os diferentes pontos abordados no decurso dessa reunião. Em 16 de Julho de 2010, as autoridades francesas comunicaram os elementos solicitados.

(13) Por carta de 29 de Setembro de 2010, a Comissão solicitou às autoridades francesas a transmissão de informações complementares, convidando-as a apresentarem uma resposta no prazo de vinte dias. Por carta de 7 de Outubro de 2010, as autoridades francesas solicitaram um prazo suplementar de resposta até 26 de Novembro de 2010, prazo que lhes foi concedido pela Comissão por carta de 8 de Outubro de 2010. Por carta de 26 de Novembro de 2010, as autoridades francesas forneceram finalmente as informações solicitadas.

2 O GRUPO IFP

(14) Tal como a Comissão indicava na decisão de início do procedimento e na decisão C 51/2005 supracitadas (10), o estabelecimento público IFP desempenha três missões: — uma missão de investigação e de desenvolvimento nos domínios da prospecção petrolífera e de gás, das tecnologias de refinação e da petroquímica, — uma missão de formação de engenheiros e de técnicos e — uma missão de informação e documentação dos sectores. Um contrato de objectivos concluído com o Estado define as orientações gerais da sua acção por um período de cinco anos.

(15) Além disso, o estabelecimento público IFP detém directa e indirectamente o controlo de empresas comerciais com as quais celebrou acordos exclusivos de investigação e licenciamento. Com base numa série de elementos concordantes, que são referidos em pormenor no ponto 137, a Comissão considerou, na decisão C 51/2005 supracitada, que o conjunto formado pelas sociedades anónimas Axens, Beicip-Franlab e Prosernat e pela sua empresa-mãe, o estabelecimento público IFP, constituía um grupo económico (a seguir designado «grupo IFP»), na acepção do direito da concorrência.

(16) A Axens opera no mercado dos catalisadores e das tecnologias para as indústrias de refinação e petroquímicas. À data de alteração do estatuto da sua empresa-mãe, em 2006, o seu volume de negócios consolidado ascendeu a 308,45 milhões de EUR. O estabelecimento público IFP e a Axens estão vinculados por dois acordos exclusivos de licença-quadro e de licença-produtos, bem como por uma convenção de investigação industrial (11). Em contrapartida destes acordos, a filial paga à sua empresa-mãe, por um lado, direitos a título dos contratos de licença e, por outro lado, uma remuneração […] (13) pelo acesso à capacidade de investigação do estabelecimento público IFP.

(17) A Beicip-Franlab é uma empresa especializada na edição e na difusão de software no domínio da exploração de campos petrolíferos, bem como na realização de estudos e na prestação de consultoria. O seu volume de negócios ascendeu em 2006 a 42 milhões de euros. Uma convenção exclusiva de desenvolvimento, comercialização e utilização assinada em 2003, com uma duração de 10 anos, estabelece que [o IFP propõe à Beicip-Franlab os resultados das suas investigações] (**) sobre os algoritmos, os modelos ou as metodologias [desenvolvidos pelo] (**) estabelecimento público IFP no domínio da exploração de campos petrolíferos e que a Beicip-Franlab pode solicitar ao IFP o desenvolvimento de produtos nessa base. A Beicip-Franlab suporta integralmente os custos de desenvolvimento dos produtos incorridos pelo estabelecimento público IFP e paga diversas remunerações complementares […] (*) destinadas a cobrir os custos de manutenção e os direitos de utilização. Foi assinado em 2005 um aditamento que altera as modalidades de remuneração, mantendo o princípio da cobertura total dos custos de desenvolvimento pela Beicip-Franlab.

(18) A Prosernat realiza estudos, presta serviços e fornece equipamentos na área do tratamento do gás e da dessulfuração. Em 2006, o volume de negócios da empresa ascendeu a 49,9 milhões de euros. Foram assinados em 18 de Agosto de 2003, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2002 e uma duração de 10 anos, um acordo de licença-quadro e uma convenção de investigação industrial entre o estabelecimento público IFP e a Prosernat nos termos dos quais a Prosernat dispõe de uma concessão exclusiva de licença sobre as patentes do estabelecimento público IFP e [o IFP propõe os resultados das suas] (**) investigações […] (*) no domínio das tecnologias de tratamento do gás e de dessulfuração. Como remuneração da licença relativa a estes processos, a Prosernat paga à sua empresa-mãe direitos sobre o volume de negócios anual, bem como uma taxa dos direitos relativos aos equipamentos, definida caso a caso. A remuneração do estabelecimento público IFP pelo acesso da Prosernat aos resultados dos trabalhos de investigação ascende a […] (*) % do volume de negócios anual global da Prosernat.

(19) Em conformidade com o artigo 6.o da decisão C 51/2005 supracitada, em 2009 (14) foi inserida, nos acordos exclusivos que regem as remunerações pagas ao estabelecimento público IFP pelas suas filiais Axens e Prosernat, uma cláusula destinada a assegurar o pagamento à empresa-mãe de uma remuneração mínima não fixa, cobrindo pelo menos 25 % dos custos dos estudos de viabilidade preliminares às actividades de investigação industrial, 50 % dos custos de investigação industrial e, eventualmente, 75 % dos custos das actividades de desenvolvimento pré-concorrenciais, na acepção do Enquadramento comunitário dos auxílios estatais à investigação e desenvolvimento de 17 de Fevereiro de 1996 (15) (a seguir designado «Enquadramento de I&D de 1996»), executadas pelo estabelecimento público IFP nos domínios de actividade das filiais (16).

(20) Em conformidade com a decisão de início do procedimento, afigura-se necessário ter em conta, no âmbito da apreciação da medida em causa, o impacto potencial da garantia estatal que decorre do estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP para a totalidade das entidades do grupo IFP (que incluem o estabelecimento público IFP e as suas três filiais de direito privado) (17).

3 DESCRIÇÃO DA MEDIDA

(21) Até 2006, o estabelecimento público IFP estava constituído sob a forma de uma pessoa colectiva de direito privado, um estabelecimento profissional na acepção da Lei n.o 43-612, de 17 de Novembro de 1943, sobre a gestão dos interesses profissionais, colocado sob o controlo económico e financeiro do Governo francês.

(22) O artigo 95.o da Lei de Programação n.o 2005-781 de 13 de Julho de 2005, que fixa as orientações da política energética, estabelecia o princípio da transformação do IFP num EPIC. Esta transformação tornou-se efectiva a contar da publicação no Journal Officiel de la République Française do Decreto n.o 2006-797, de 6 de Julho de 2006, relativo aos estatutos do estabelecimento público IFP.

(23) Na sua qualidade de EPIC, o estabelecimento público IFP passou a ser uma pessoa colectiva de direito público a partir da data de alteração do seu estatuto (18).

(24) A consequências jurídicas da classificação como EPIC são especificadas em pormenor na secção 2 («Descrição da medida») da Decisão C 56/2007 supracitada, bem como na secção 3.2.1 («Consequências jurídicas do estatuto de EPIC do IFP») da decisão de início do procedimento, para as quais a Comissão remete mutatis mutandis.

4 RAZÕES QUE LEVARAM A DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(25) Na decisão de início do procedimento, a Comissão considerava em primeiro lugar que a medida suscitava dúvidas quanto ao facto de o regime de excepção ao direito comum em matéria de falências criado a favor dos EPIC se assemelhar a um mecanismo de garantia ilimitada do Estado, mobilizando recursos públicos: — Os processos de insolvência e de falência não são aplicáveis aos EPIC, enquanto pessoas colectivas de direito público, em virtude do princípio geral da impenhorabilidade dos bens das pessoas colectivas de direito público, reconhecido desde o fim do século XIX pela jurisprudência francesa e, nomeadamente, pelo Tribunal de Cassação (19). Para mais pormenores, a Comissão remete para a secção 3.2.1.1 da decisão de início do procedimento, nomeadamente para os pontos 38 a 40 (20); — Em contrapartida, a Lei de 16 de Julho de 1980 e os seus textos de aplicação são aplicáveis aos EPIC. Nesses textos, o Estado é designado especificamente como a autoridade competente para a recuperação das dívidas dos estabelecimentos públicos, sendo-lhe conferidos poderes importantes como os de concessão de autorização automática de pagamento ou de criação de recursos suficientes, e é reconhecido um princípio de responsabilidade do Estado, em última instância, pelas dívidas das pessoas colectivas de direito público. Para mais pormenores, a Comissão remete para a secção 3.2.1.2 da decisão de início do procedimento, nomeadamente para os pontos 41 a 45 (21); — Na hipótese da dissolução de um EPIC, é geralmente aplicável o princípio da transferência das dívidas para o Estado ou para outra entidade pública (22), pelo que o credor de um EPIC terá a garantia de não perder, em nenhuma circunstância, o crédito detido sobre um estabelecimento público. Para mais pormenores, a Comissão remete para a secção 3.2.1.3 da decisão de início do procedimento, nomeadamente para os pontos 46 a 51 (23); — Os EPIC poderão dispor de acesso privilegiado às contas de adiantamentos do Tesouro. Para mais pormenores, a Comissão remete para a secção 3.2.1.4 da decisão de início do procedimento, nomeadamente para o ponto 52 (24).

(26) Por outro lado, tal como se especifica nos pontos 65 a 74 da decisão de início do procedimento, para os quais a Comissão remete para mais pormenores, as clarificações legislativas e regulamentares propostas pelas autoridades francesas não pareciam suficientes para dissipar a priori estas dúvidas.

(27) A Comissão referia seguidamente que se não podia excluir que resultasse desta situação uma vantagem económica selectiva, principalmente através de condições de financiamento consideradas mais favoráveis, mesmo que o estabelecimento público IFP e as suas filiais não fossem objecto de uma notação financeira por parte de uma agência financeira externa. O grupo IFP poderia ter sido também beneficiado nas suas relações com clientes e fornecedores, na medida em que estes últimos poderiam estar convencidos de que beneficiavam de uma garantia estatal sobre os seus créditos. Por consequência, na fase da apreciação preliminar não se podia excluir que, em caso de fornecimento ou aquisição de bens ou serviços implicando um crédito, os fornecedores ou os clientes em causa não tenham concedido ao estabelecimento público IFP melhores condições do que as que teriam concedido a uma empresa que não beneficiasse de uma garantia estatal.

(28) Por outro lado, com base nas informações disponíveis à data da sua apreciação preliminar, a Comissão considerou que o carácter ilimitado da garantia, nomeadamente no que se refere à sua duração, montante e âmbito, dificultava significativamente o cálculo do montante do prémio de mercado que o estabelecimento público IFP deveria pagar ao Estado pela concessão dessa garantia.

(29) Por último, a Comissão referia ter dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio estatal com o mercado interno, uma vez que, à primeira vista, este auxílio não parecia destinado a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou de certas regiões económicas.

5 OBSERVAÇÕES E PROPOSTAS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

5.1 OBSERVAÇÕES INICIAIS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(30) Na sequência de decisão de início do procedimento supracitada, as autoridades francesas comunicaram à Comissão as suas observações e as suas propostas, por carta de 14 de Outubro de 2008. Esta carta completava as observações e propostas apresentadas nas cartas anteriores das autoridades francesas (25) e resumidas na decisão de início do procedimento.

(31) Nas suas observações de 14 de Outubro de 2008, as autoridades francesas recordavam a título preliminar que o procedimento contra o grupo IFP fora iniciado em paralelo com o processo postal referido supra e, portanto, anunciavam que repetiriam mutatis mutandis os mesmos argumentos que tinham já apresentado no âmbito da instrução desse processo (26). Apesar dessas semelhanças, as autoridades francesas insistiam em recordar as especificidades do estabelecimento público IFP: trata-se de um organismo de investigação incumbido do desempenho de uma tripla missão de interesse geral (investigação, formação e documentação), cujas actividades são, na sua maior parte, de carácter não económico, o que justificaria o financiamento público que lhe é concedido. Explicitavam, por outro lado, as razões da alteração do estatuto do IFP para o de um EPIC: a compatibilização entre a natureza das actividades e o modo de financiamento do IFP, por um lado, e o seu estatuto jurídico, por outro lado, justificariam essa alteração do estatuto, que teria aproximado o IFP da esfera pública, abandonando o estatuto de estabelecimento profissional de direito privado.

(32) As autoridades francesas contestaram a existência de um auxílio estatal, na medida em que, na sua opinião, não estavam preenchidas duas das condições exigidas pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, pois, por um lado, o mecanismo em causa não implicava uma transferência de recursos estatais (5.1.1) e, por outro, não concedia nenhuma vantagem ao estabelecimento público IFP (5.1.2).

5.1.1 INEXISTÊNCIA DE UMA GARANTIA IMPUTÁVEL AO ESTADO QUE IMPLIQUE UMA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS ESTATAIS

(33) Segundo as autoridades francesas, por um lado, os estabelecimentos públicos não beneficiam de uma garantia automática por força do seu estatuto (A) e, por outro, o raciocínio da Comissão na decisão de início do procedimento é erróneo (B).

A. Inexistência de uma garantia ilimitada do Estado

(34) Tal como se refere nos pontos 41 a 45 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas invocam cinco fundamentos em apoio da sua argumentação.

(35) Em primeiro lugar, nenhum texto nem decisão consagram o princípio segundo o qual o Estado garantiria indefinidamente, por princípio, as dívidas dos EPIC.

(36) Em segundo lugar, a jurisprudência pronunciou-se sobre a inexistência de garantias, nomeadamente no acórdão Société de l’hôtel d’Albe (27), bem como nos dois acórdãos do processo Campoloro (28).

(37) Em terceiro lugar, a Lei orgânica relativa às leis do orçamento, de 1 de Agosto de 2001, (a seguir designada «LOLF») prevê que só uma disposição das leis do orçamento pode criar uma garantia (29), o que teria sido expressamente confirmado pelo Conselho de Estado no seu relatório anual de 2006 (30). Por consequência, segundo o perito mandatado pelas autoridades francesas no processo postal supracitado (31), após a plena entrada em vigor da LOLF, em 1 de Janeiro de 2005, não teria podido ser concedida legalmente qualquer garantia implícita. As dívidas contraídas após 1 de Janeiro de 2005 não beneficiariam assim de uma garantia implícita. Quanto às dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005, o perito considera que, na ausência de uma decisão contenciosa, não é possível determinar se a caducidade das garantias implícitas concedidas antes de 1 de Janeiro de 2005, cuja concessão não tenha sido expressamente autorizada na lei do orçamento, é ou não procedente, com base no respeito dos direitos constitucionais dos credores.

(38) Em quarto lugar, a França considera que se os EPIC beneficiassem de uma garantia do Estado, a alteração do seu estatuto exigiria a criação de medidas de preservação dos direitos dos credores. Uma vez que tal mecanismo nunca foi criado (32), deduzem que, a contrario, os EPIC não beneficiam de uma garantia do Estado.

(39) Em quinto lugar, as autoridades francesas citam um artigo (33) de D. Labetoulle, antigo Presidente da secção de contencioso do Conselho de Estado, segundo o qual «em Direito, a concessão, usufruto e extensão desta garantia não são automáticos [uma garantia estatal que seria aplicável de pleno direito aos estabelecimentos públicos do Estado]».

B. Raciocínio erróneo da Comissão (34)

(40) As autoridades francesas consideram que, no que respeita aos EPIC, não está garantido o reembolso dos créditos individuais (a), como também não está garantida a manutenção da existência do estabelecimento público ou das suas obrigações (b).

a) Não está garantido o reembolso dos créditos individuais

(41) Tal como se explica nos pontos 46 a 49 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas consideram que a Lei de 16 de Julho de 1980 não pode estar na base de uma garantia: com base nos trabalhos preparatórios da lei, numa interpretação dos acórdãos Campoloro de 10 de Novembro de 1999 (35) e de 18 de Novembro de 2005 (36), bem como em artigos de doutrina (37), a França refere que, segundo ela, a Lei de 16 de Julho de 1980 não preveria a obrigação de o Estado comprometer os seus recursos próprios: a expressão «y pourvoit», que consta do artigo 1.o, conferia apenas ao Estado um poder de «substituição» do executivo do substituído, no âmbito do qual «em princípio, o substituto dispõe das mesmas competências do substituído». Como tal, no âmbito desta substituição, o Estado apenas poderia exercer as competências desse executivo, que não incluem a possibilidade de dispor do orçamento do Estado, uma vez que a atribuição de uma subvenção excepcional não recai no âmbito do «exercício de um poder de substituição».

(42) Por outro lado, e como se refere nos pontos 50 a 53 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas afirmam que a responsabilidade sem falta do Estado não pode ser invocada exclusivamente com fundamento na insuficiência dos activos. Efectivamente, segundo as autoridades francesas, qualquer garantia implica, para o garante, assumir o facto garantido. Se a garantia implica assumir quer falta, quer as consequências de uma acção própria (no caso da responsabilidade sem falta), não pode tratar-se de uma garantia. Segundo a França, o Estado não pode ser responsabilizado só porque o Prefeito ou a autoridade de tutela não puderam tomar medidas que permitissem reembolsar o crédito, devido à situação financeira e patrimonial da autarquia ou do estabelecimento público. O facto de o Prefeito ou a autoridade de tutela não terem exercido as suas competências não pode em si mesmo ser considerado uma falta. As autoridades francesas reconhecem, contudo, que no âmbito da execução do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 é imposta ao representante do Estado a exigência de continuidade do serviço público, mas consideram que mesmo que o juiz decidisse a favor da indemnização do credor, essa indemnização teria o efeito de voltar a colocar o credor na situação de direito comum, pois neste último caso o bem em questão teria sido alienado e a massa dos credores teria recebido o montante correspondente. Logo, o credor não beneficiaria de nenhuma vantagem.

b) Inexistência de uma garantia quanto à manutenção da existência do estabelecimento público IFP ou das suas obrigações

(43) Tal como é especificado nos pontos 54 a 56 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas consideram que a não aplicabilidade dos processos de insolvência e de falência de direito comum às pessoas colectivas de direito público não exclui a possibilidade de falência de um EPIC ou a abertura de um processo de falência contra um EPIC. Contestam a análise da Comissão baseada na sua Comunicação relativa aos auxílios estatais sob forma de garantias (38) (a seguir designada «Comunicação relativa às garantias») e consideram que, no caso em apreço, a Comissão não teria demonstrado a existência de «condições de financiamento mais favoráveis» imputáveis à exclusão da possibilidade de um processo de falência e não teria estabelecido que o estabelecimento público IFP não pode abrir falência e que não é possível um processo de insolvência, na medida em que a Lei de 1985 é apenas uma lei processual e que o facto de os EPIC não serem abrangidos pelo seu âmbito de aplicação não impede que um EPIC seja objecto de um procedimento ad hoc de recuperação, de liquidação ou de falência.

(44) Por outro lado, como se explica nos pontos 57 a 67 da decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas defendem que a aplicação do «procedimento» instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980, de preferência ao procedimento colectivo de direito comum, não confere nenhuma vantagem ao credor. Contestam a necessidade de respeitar os critérios de publicidade (39) e de equivalência (40) estabelecidos pela Comissão no ponto 81 da decisão de início do procedimento para avaliar se a aplicação de um procedimento específico em caso de insolvência confere uma vantagem à entidade que está sujeita a esse procedimento, em comparação com as empresas que estão sujeitas ao direito comercial (41), mas utilizam esses mesmos critérios para analisar o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980. No que se refere ao critério de publicidade, este procedimento é correctamente identificado pelas agências de notação como sendo aplicável em caso de insolvência de um EPIC, ao passo que, no que se refere ao critério de equivalência, estabelecem uma distinção entre os casos em que se aplica uma exigência de continuidade de serviço público e os casos em que essa exigência se não aplica, observando que a situação financeira do estabelecimento público IFP e das suas filiais torna improvável uma situação de insuficiência dos activos do grupo IFP, cujas disponibilidades e investimentos (150,3 milhões de EUR) equivaliam no final de 2007 a cerca do quíntuplo do montante dos empréstimos e dívidas financeiras (25,2 milhões de EUR): a) na hipótese de não ser aplicável a exigência de serviço público em caso de insuficiência de activos do estabelecimento público, a aplicação do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 não colocaria os credores numa situação mais favorável do que se tivesse sido aplicado o procedimento de direito comum: no final do procedimento, teriam recuperado o mesmo montante do que os credores de uma entidade sujeita ao direito comercial, a saber, o montante obtido através da realização dos activos, e não disporiam de outra via de recurso (42), uma vez que, segundo as autoridades francesas, a responsabilidade do Estado só pode ser accionada com base na insuficiência dos activos. Só dois aspectos seriam diferentes: — ausência de tratamento em massa dos credores: ao contrário do procedimento de direito privado, em que os créditos são tratados em massa e os direitos dos credores são satisfeitos por ordem de privilégio decrescente e proporcionalmente aos montantes disponíveis, o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 caracteriza-se pelo facto de só a acção do próprio credor lhe permitir preservar os seus direitos. A lógica da Lei de 16 de Julho de 1980 é a de «primeiro a chegar, primeiro a ser servido»; — é o representante do Estado que, sob o controlo do juiz administrativo (controlo da falta grave, tal como foi estabelecido pelo Conselho de Estado no acórdão Campoloro, atrás referido), assume uma função equivalente à do liquidatário judicial e do administrador da insolvência; b) na hipótese de que deva ser assegurada a continuidade do serviço público, as autoridades francesas admitem que o representante do Estado, no exercício dos poderes conferidos pela Lei de 16 de Julho de 1980, poderá decidir não ceder certos activos necessários à realização de uma missão de serviço público. A não cessão de certos bens, caso não seja objecto de indemnização pelo Estado, traduzir-se-á numa menor realização dos activos e numa diminuição correlativa dos montantes a recuperar pelos credores. Segundo as autoridades francesas, tal procedimento não conferiria aos credores do estabelecimento público IFP direitos superiores aos que deteriam em aplicação do direito comercial. As autoridades francesas reconhecem, no entanto, que nesta hipótese poderá ser invocada a responsabilidade sem falta do Estado, que se traduziria numa indemnização dos credores correspondente ao prejuízo sofrido, (correspondente no máximo ao valor venal dos activos conservados pelo Estado para a continuidade do serviço público). Assim, os credores estariam, potencialmente, na mesma situação do que a que resultaria da aplicação do direito comum. As autoridades francesas concluem, portanto, que o procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 não confere qualquer vantagem em comparação com o procedimento de direito comum e que se não justificava sujeitar directamente o estabelecimento público IFP a esse procedimento.

(45) Tal como se explica no ponto 68 da Decisão C 56/2007, para o qual a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas sublinham que os textos mencionados pela Comissão na decisão de início do procedimento, nomeadamente no ponto 82, a saber, a Norma Contabilística n.o 02-060-M95, de 18 de Julho de 2002, relativa à regulamentação financeira e contabilística dos estabelecimentos públicos nacionais de carácter industrial e comercial e o guia relativo à organização financeira da criação, transformação e supressão de estabelecimentos públicos nacionais e de grupos de interesse público, de 14 de Novembro de 2006, não são aplicáveis nem podem ser transpostos para o estabelecimento público IFP.

(46) No que se refere à recapitalização das filiais do estabelecimento público IFP, as autoridades francesas consideram, em primeiro lugar, que a questão colocada no ponto 80 da decisão de início do procedimento não deve ser apreciada para demonstrar a existência de uma eventual garantia estatal, mas antes para avaliar os efeitos potenciais de uma tal garantia, que colocaria eventualmente o estabelecimento público IFP e as suas filiais numa situação preferencial, devido a condições de recapitalização menos onerosas. Alegam seguidamente que a argumentação da Comissão se baseia em duas ideias erróneas: — Por um lado, a Comissão estaria a cometer um erro de raciocínio quanto ao eventual apoio que o estabelecimento público IFP poderia prestar às suas filiais através de uma transferência intra-grupo, uma vez que as condições em que a empresa-mãe de um grupo, mesmo que seja uma pessoa colectiva de direito público, pode prestar apoio a uma das suas filiais que se encontre em dificuldades são estritamente reguladas pelo direito das sociedades (43) e não estão de modo algum associadas ao conceito de empresa na acepção do direito da concorrência. — Por outro lado, as autoridades francesas contestam que o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP e a garantia estatal que tal estatuto implicaria eventualmente lhe permitiriam recapitalizar as suas filiais mais facilmente do que empresas-mãe de grupos com um estatuto jurídico de direito privado. Segundo as autoridades francesas, o facto de uma empresa apoiar temporariamente as perdas de uma das suas filiais faria parte do funcionamento normal de um grupo de empresas, como de resto o teria já reconhecido o juiz da União Europeia (44), e a intervenção de um investidor público que agisse de acordo com as mesmas regras de conduta que um investidor privado não conteria elementos de auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE (45). Tal seria, nomeadamente, o caso do estabelecimento público IFP, que teria a possibilidade (mas não a obrigação) jurídica de recapitalizar uma filial em dificuldades, de acordo com os mesmos critérios de apreciação que qualquer investidor prudente. Finalmente, as autoridades francesas contestam que os EPIC disponham de qualquer possibilidade de «acesso directo» às «contas do Tesouro». Especificam que o dispositivo orçamental da «conta de apoio financeiro», enquadrado pelo artigo 24.o da LOLF, prevê a constituição de contas de créditos limitados (sendo os limites fixados pela lei do orçamento), que permitem que o Estado, se assim o desejar e se o puder fazer (nomeadamente à luz do direito da União Europeia), conceda adiantamentos a diversos organismos. Segundo as autoridades francesas, os EPIC não têm «acesso directo» a essas contas.

5.1.2 INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VANTAGEM A NÍVEL DO ESTABELECIMENTO PÚBLICO IFP E DAS SUAS FILIAIS

(47) As autoridades francesas consideram, em primeiro lugar, que a Comunicação relativa às garantias supracitada não permite concluir que existiu qualquer vantagem no caso em apreço, que a extensão às filiais do estabelecimento público IFP, que são sociedades anónimas de direito comum, de eventuais vantagens de que beneficiaria este último em consequência do seu estatuto de EPIC, seria contrária à prática decisória da Comissão e que no caso em apreço não foram apresentadas provas que demonstrem que o estabelecimento público IFP e as suas filiais tenham beneficiado de uma vantagem económica efectiva.

(48) As autoridades francesas consideram que a Comissão comete um erro de interpretação do ponto 1.2 da Comunicação relativa às garantias supracitada, que prevê que «(…) a Comissão considera igualmente como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou prevê expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado»: — em primeiro lugar, as autoridades francesas contestam que o estabelecimento público IFP, na sua qualidade de EPIC, disponha de um estatuto jurídico que exclua a possibilidade de falência ou insolvência; aliás, a Comissão não o teria demonstrado, pois teria apenas aduzido provas de que esse estatuto não permitia a aplicação de um procedimento específico (nomeadamente o procedimento instituído pela Lei de 25 de Janeiro de 1985); — em segundo lugar, as autoridades francesas negam que exista uma relação automática entre a impossibilidade legal e estatutária de uma empresa ser objecto de um processo de falência ou insolvência e o facto de essa empresa beneficiar de condições de financiamento mais favoráveis no mercado; compete à Comissão, em aplicação do ponto 1.2 da Comunicação relativa às garantias supracitada, demonstrar previamente a existência de condições de crédito mais favoráveis, para considerar que uma empresa cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência beneficia de um auxílio sob forma de garantia.

(49) Por outro lado, na decisão de início do procedimento a Comissão teria ignorado a sua prática decisória na sua apreciação das vantagens potenciais, para as filiais do estabelecimento público IFP, decorrentes da existência de uma garantia ilimitada para o EPIC. A Comissão teria adoptado um raciocínio contraditório ao que adoptou em relação à criação da La Banque Postale (46): embora esta última empresa fosse, como as filiais do estabelecimento público IFB, uma sociedade anónima detida a 100 % por uma entidade equiparável a um EPIC, a Comissão considerou (abstraindo dos compromissos assumidos pela França no âmbito desse processo) que o estatuto jurídico de sociedade anónima de direito comum permitia, em si mesmo, excluir a existência de qualquer garantia ilimitada a nível da filial. Segundo as autoridades francesas, o mesmo raciocínio deveria levar a considerar que as filiais do estabelecimento público IFP, que tinham igualmente um estatuto de sociedade anónima de direito comum, também não beneficiam da garantia ilimitada eventualmente conferida pelo estatuto de EPIC.

(50) Por último, a Comissão não teria demonstrado a existência de uma vantagem económica real para o estabelecimento público IFP e as suas filiais, limitando-se a invocar na decisão de início do procedimento condições de financiamento «consideradas» mais favoráveis, sem apresentar provas efectivas. A jurisprudência da União Europeia exigiria que, no caso em apreço, a Comissão demonstrasse que o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP lhe permitiu efectivamente obter condições de financiamento mais favoráveis (47). Ora, as autoridades francesas teriam comunicado no decurso do procedimento vários elementos atestando que o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP não tinha permitido, nem era susceptível de permitir, que o estabelecimento público IFP e as suas filiais beneficiassem de qualquer vantagem financeira, uma vez que a transformação do estabelecimento público IFP tinha, nomeadamente, sido efectuada no respeito de um princípio geral de continuidade, nomeadamente a nível da sua actividade, da sua organização, do seu regime contabilístico e financeiro (recursos e regras contabilísticas e financeiras) e do seu regime fiscal.

(51) As autoridades francesas consideram que os elementos que precedem demonstrariam que: — a situação financeira do estabelecimento público IFP e das suas filiais seria boa, o que tornaria a questão de uma eventual falência e, por conseguinte, da intervenção em última instância do Estado desprovidas de conteúdo; — as condições de financiamento a curto prazo do estabelecimento público IFP e das suas filiais seriam diferentes para cada uma dessas entidades, resultando de negociações particulares realizadas intuitu personae com os respectivos bancos; — as relações do estabelecimento público IFP e das suas filiais com os respectivos fornecedores e clientes tão-pouco implicariam condições privilegiadas resultantes das expectativas criadas a esses fornecedores e clientes relativamente à existência de uma garantia estatal.

(52) As autoridades francesas concluem do que precede que: — a análise efectuada pela Comissão na sua decisão de início do procedimento é contestável: o estabelecimento público IFP e as suas filiais não beneficiariam de qualquer garantia estatal; — a Comissão não teria demonstrado a existência de uma vantagem para o estabelecimento público IFP e suas filiais decorrente do estatuto de EPIC do IFP; — por consequência, a Comissão não teria demonstrado a existência de um auxílio estatal a favor do estabelecimento público IFP e das suas filiais.

5.2 PROPOSTAS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(53) Contudo, a fim de dissipar qualquer dúvida da Comissão, as autoridades francesas declararam que estavam dispostas a aplicar as seguintes medidas, caso a Comissão aceitasse encerrar o procedimento com uma decisão de inexistência de auxílio, em conformidade com o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento processual supracitado: — uma clarificação do decreto de aplicação da Lei de 16 de Julho de 1980; — a inserção de uma menção especificando a inexistência de garantia nos contratos do estabelecimento público IFP que impliquem um crédito; — a inserção de uma menção especificando a inexistência de garantia nos contratos de financiamento das filiais do estabelecimento público IFP.

5.2.1 CLARIFICAÇÃO DO DECRETO DE APLICAÇÃO DA LEI DE 16 DE JULHO DE 1980

(54) Tal como se refere nos pontos 94 a 96 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas propõem clarificar a interpretação da Lei de 16 de Julho de 1980, alterando o quarto parágrafo do artigo 3.o, n.o 1, do respectivo decreto de aplicação (48). Segundo as autoridades francesas, a alteração proposta permitiria dissipar todas as dúvidas da Comissão no que se refere ao alcance da expressão «y pourvoit» na organização do direito de tutela conferido ao Prefeito ou à autoridade de tutela, devendo estes últimos libertar doravante os recursos no âmbito do orçamento da autarquia ou do estabelecimento (49). Segundo as autoridades francesas, esta proposta excluiria que, no exercício do seu direito de tutela, o representante do Estado pudesse aumentar os recursos do organismo ou do estabelecimento público em causa através de uma subvenção do Estado ou de uma injecção de recursos públicos.

5.2.2 INSERÇÃO DE UMA MENÇÃO ESPECIFICANDO A INEXISTÊNCIA DE GARANTIA NOS CONTRATOS DO ESTABELECIMENTO PÚBLICO IFP QUE IMPLIQUEM UM CRÉDITO

(55) Tal como se refere nos pontos 97 a 100 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas contestam a posição da Comissão (50) segundo a qual responsabilidade do Estado poderia ser accionada exclusivamente com base na insolvência do estabelecimento público IFP. Contudo, apresentam uma proposta baseada na derrogação do risco assumido (ver acórdãos do Conselho de EstadoSille (51) e Meunier (52)), sugerindo, tal como o propuseram no processo postal, que se confirme oficialmente aos credores do estabelecimento público IFP que o seu crédito não beneficia de uma garantia estatal e que, em caso de insolvência, o Estado não será obrigado a assumir os encargos financeiros da empresa para o pagamento do crédito. Assim, os eventuais interessados, tendo-se exposto conscientemente e em conhecimento de causa, não poderiam invocar um direito a reparação. As autoridades francesas comprometer-se-iam portanto, juntamente com o estabelecimento público IFP, a indicar a menção seguinte em qualquer contrato de financiamento (relativamente a qualquer instrumento abrangido por um contrato): «A emissão/o programa/o empréstimo não beneficiam de qualquer tipo de garantia, directa ou indirecta, por parte do Estado. Em caso de insolvência, o Estado não será obrigado a assumir os encargos financeiros do IFP para o pagamento do crédito».

(56) Tal como se especifica no ponto 101 da Decisão C 56/2007 supracitada, para o qual a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas tomaram igualmente nota das dúvidas manifestadas pela Comissão no ponto 71 da decisão de início do procedimento, em que esta referia que, por um lado, a derrogação do risco assumido era uma regra estabelecida pela jurisprudência que poderia evoluir que, por outro lado, essa regra se baseava em instrumentos de direito secundário que poderiam ser facilmente anulados em caso de litígio e que, finalmente, a proposta das autoridades francesas não abrangia todas as situações, pois os créditos não eram apenas financeiros, mas também comerciais e de outra natureza.

(57) Tal como se especifica nos pontos 102 a 104 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, após terem recordado a sua oposição de princípio quanto à posição da Comissão relativa à invocação da responsabilidade sem falta do Estado apenas com fundamento na insuficiência dos activos do estabelecimento público IFP, as autoridades francesas apresentaram elementos complementares para dar resposta a essas dúvidas: a) as autoridades francesas consideram que a primeira objecção da Comissão consistiria em considerar que, mesmo que não seja prevista uma disposição para o efeito no direito interno de um Estado-Membro, o mero risco de alteração da jurisprudência, ou seja, de alteração do direito interno, seria suficiente para fundamentar um auxílio estatal. A Comissão não pode considerar que um potencial auxílio estatal poderá vir a ser fundamentado por uma eventual alteração do direito que, no caso vertente, é mais do que improvável, uma vez que a derrogação do risco assumido constitui um princípio geral de direito público abundantemente confirmado pela jurisprudência, que nunca foi contestado e que é amplamente comentado; b) no que se refere à segunda objecção, as autoridades francesas reconhecem que a legislação e a regulamentação prevalecem sobre o contrato e que uma cláusula litigiosa pode sempre ser anulada. Consideram contudo que esta objecção não é sustentada por nenhum texto de valor superior e que, portanto, não tem bases; c) finalmente, no que se refere à terceira objecção, as autoridades francesas consideram que se baseia na mera suposição da eventual convicção ou expectativa, por parte dos fornecedores, de que os seus créditos beneficiariam de uma garantia estatal, suposição que, por si só, não pode ser invocada como fundamento da existência de uma vantagem, devendo ser corroborada por um elemento que determine que o estabelecimento público IFP e as suas filiais beneficiaram realmente de tal vantagem económica.

(58) Contudo, tal como se especifica no ponto 106 da Decisão C 56/2007 supracitada, para o qual a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas declaram que estão dispostas a alargar a sua proposta de inscrição da inexistência de garantia a todos os contratos que impliquem um crédito, eliminando assim expressamente todos os riscos de constituição da responsabilidade sem falta do Estado apenas com fundamento na insolvência do estabelecimento público IFP.

5.2.3 INSERÇÃO DE UMA MENÇÃO ESPECIFICANDO A INEXISTÊNCIA DE GARANTIA NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DAS FILIAIS AXENS, BEICIP-FRANLAB E PROSERNAT DO ESTABELECIMENTO PÚBLICO IFP

(59) Por outro lado, a fim de completar o dispositivo proposto, as autoridades francesas apresentaram à Comissão uma proposta adicional semelhante à que foi apresentada por ocasião da criação da La Banque Postale, que consistia em assumir o compromisso no que se refere às condições de contracção de empréstimos nos mercados pelas filiais do estabelecimento público IFP (Axens, Beicip-Franlab e Prosernat), de mencionar por escrito no contrato de financiamento (relativamente a qualquer instrumento abrangido por um contrato e em relação a cada operação) que, «em conformidade com o direito francês (nomeadamente a necessidade de uma autorização legislativa expressa para cada garantia), a presente operação de financiamento não beneficiará de qualquer tipo de garantia, directa ou indirecta, por parte do Estado».

(60) Tal como se especifica nos pontos 107 a 110 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais a Comissão remete mutatis mutandis, as autoridades francesas consideram que as duas medidas de clarificação propostas (tal como referidas em pormenor nos pontos 55 e 59) permitem esclarecer os credores do estabelecimento público IFP e das suas filiais sobre os seus direitos, pelo que as autoridades francesas não podem ser consideradas, como o faz a Comissão no ponto 87 da sua decisão de início do procedimento, «responsáveis pelas expectativas criadas aos credores do estabelecimento público IFP relativamente à existência de uma garantia» e como mantendo voluntariamente uma «situação jurídica opaca», que «proporciona uma vantagem ao estabelecimento público IFP e é susceptível de comprometer os recursos do Estado».

5.3 OBSERVAÇÕES COMPLEMENTARES DAS AUTORIDADES FRANCESAS

(61) Nas suas cartas de 16 de Julho de 2010 e de 26 de Novembro de 2010, as autoridades francesas apresentaram elementos complementares que, segundo elas, atestavam a inexistência de qualquer auxílio estatal ao estabelecimento público IFP.

(62) A título preliminar e recordando o processo France Télécom (53), sublinham, na sua carta de 16 de Julho de 2010, que o juiz da União Europeia terá recordado a obrigação de a Comissão demonstrar a existência de uma vantagem real, a fim de estabelecer a existência de um auxílio estatal. Consideram que, no caso em apreço, a garantia ilimitada que, segundo a Comissão, decorreria do estatuto do estabelecimento público IFP lhe não confere na realidade qualquer vantagem económica. Na sua carta de 26 de Novembro de 2010, as autoridades francesas especificam que, segundo elas, o ónus da prova compete à Comissão. A este título, recordam as exigências colocadas pela jurisprudência da União Europeia em matéria de prova e de motivação, nomeadamente pelo Tribunal, no processo France Telecom supracitado, e pelo Tribunal de Justiça, nos processos Krantz (54) e, mais recentemente, Deutsche Post AG (55). As autoridades francesas consideram que a análise apresentada pela Comissão no caso em apreço se basearia «mais em hipóteses, do que numa análise in concreto».

(63) Por outro lado, as autoridades francesas consideram que, segundo a Comissão, o estabelecimento público IFP poderia beneficiar de uma vantagem a três níveis: (i) a nível das suas relações com as instituições bancárias e financeiras, (ii) a nível das suas relações com os fornecedores e (iii) a nível das suas relações com parceiros industriais terceiros que recorrem aos seus serviços de investigação.

(64) No que se refere às relações do estabelecimento público IFP com as instituições bancárias e financeiras, as autoridades francesas consideram que o estabelecimento público IFP não retirou até à data nenhuma vantagem económica do seu estatuto de EPIC. Apresentam à Comissão elementos que atestam que: i) a longo prazo, o estabelecimento público IFP registou um endividamento nulo em 2005, 2006 e 2007 (56), bem como em 2008 e 2009; ii) é certo que, a médio prazo, o estabelecimento público IFP negociou anualmente linhas de crédito com diferentes instituições bancárias, mas obteve taxas comparáveis às de mercado e, de qualquer modo, não utilizou nunca essas linhas de crédito; e finalmente, iii) a curto prazo, o endividamento do estabelecimento público IFP foi praticamente nulo ou nulo, no período em causa.

(65) No que se refere às relações com os fornecedores, as autoridades francesas consideram que o estabelecimento público IFP, enquanto entidade adjudicante, está sujeito às obrigações de publicidade e de realização de concursos previstas no Decreto n.o 2005-649 de 6 de Junho de 2005 (57) e que, por conseguinte, não pode beneficiar de nenhuma vantagem. Na sua carta de 26 de Novembro de 2010, as autoridades francesas reiteram esta análise, especificando que o facto de os contratos do estabelecimento público IFP estarem sujeitos a um processo de concurso, em conformidade com a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (58), constitui, segundo essas autoridades, uma garantia suficiente de prevenção das distorções da concorrência no mercado. Segundo as autoridades francesas, ao colocar os seus fornecedores em concorrência, em conformidade com as obrigações decorrentes do direito da União Europeia, o estabelecimento público IFP não poderia ser acusado, pelo menos na ausência de elementos de prova específicos, de beneficiar de uma vantagem ilícita. Sublinham que foi precisamente para assegurar a eficácia do contrato público que foi facilitado o recurso aos sistemas electrónicos de compra, uma vez que no considerando 13 da Directiva 2004/18/CE se refere, por exemplo, que «este método de aquisição permite que as entidades adjudicantes […] disponham de um leque particularmente amplo de propostas […], assegurando assim a melhor utilização possível dos dinheiros públicos através de uma vasta concorrência». Citam a este título um relatório (59) da Comissão em que se concluía que a regulamentação sobre contratos públicos teria um impacto positivo em termos de redução dos preços, que era apresentada como o «benefício social» de uma concorrência mais justa entre os proponentes. Por conseguinte, ao «imputar» estas economias ao estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP, a posição da Comissão não estaria em consonância com o espírito da directiva, que considera que os processos de selecção são o vector essencial de uma maior concorrência que levará a uma redução dos custos dos contratos públicos.

(66) Finalmente, no que se refere às relações do estabelecimento público IFP com os seus clientes, a França especifica que as actividades de investigação por contrato em causa abrangem a prestação de serviços pelo estabelecimento público IFP a pedido de um cliente, terceiro ou filial, sobre um domínio incluído no âmbito da missão do estabelecimento público IFP, que não apresente interesse estratégico para o estabelecimento público IFP no plano da propriedade dos resultados, que seja susceptível de enriquecer os conhecimentos e as competências do estabelecimento público em matéria da execução dos programas públicos de I&D pelos quais é responsável e que se não inclua em nenhum domínio de actividade exclusivo das filiais. As autoridades francesas observam que os serviços de investigação adquiridos por esses clientes exigem equipamentos e conhecimentos técnicos específicos.

(67) A este respeito, a França alega que mesmo que o estabelecimento público IFP retirasse uma vantagem do seu estatuto de EPIC ao exercer estas actividades económicas, essa vantagem não teria impacto material no mercado. Nomeadamente, não seria susceptível de falsear a concorrência ou de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. No período decorrido após a alteração do estatuto do estabelecimento público IFP (em Julho de 2006), as autoridades francesas reconhecem, contudo, que o estabelecimento público IFP poderia ter beneficiado eventualmente de uma redução dos encargos, devido ao facto de não ter sido obrigado a subscrever garantias de execução que, com base nos montantes cobrados habitualmente pelos bancos para prestar esse tipo de serviços, representariam, contudo, um montante insignificante. As autoridades francesas concluem que tal efeito não teria o carácter de uma vantagem, o que poria em causa a própria existência de um auxílio estatal a favor do estabelecimento público IFP.

6 OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS E COMENTÁRIOS DAS AUTORIDADES FRANCESAS

6.1 OBSERVAÇÕES DA EMPRESA UOP LIMITED

(68) Na sua carta de 28 de Novembro de 2008, a empresa UOP Limited justifica o seu interesse em intervir no procedimento (60), enquanto terceiro interessado antes de formular algumas observações gerais e de referir que, segundo ela, a entidade que designa como «IFP/Axens» seria beneficiária de um auxílio estatal: — o conjunto constituído pelo estabelecimento público e pela sua filial Axens, «IFP/Axens», seria incontestavelmente, na percepção do mercado, uma entidade pública (5.1.1); — a atribuição do estatuto de EPIC ao «IFP/Axens» teria permitido e continuaria a permitir uma distorção significativa da concorrência no mercado das tecnologias de processos, em que a empresa UOP Limited exerce a sua actividade, pois conferiria vantagens nas relações com os fornecedores, os financiadores e os clientes (5.1.2).

6.1.1 PERCEPÇÃO DA ENTIDADE «IFP/AXENS» PELO MERCADO

(69) Segundo a empresa UOP Limited, o argumento das autoridades francesas segundo o qual a Axens, tal como as outras filiais do IFP, seriam entidades económicas distintas não pode colher. A Comissão tinha sublinhado justificadamente que: (i) a Axens é detida a 100 % pelo estabelecimento público IFP; (ii) a execução pela Axens da I&D do estabelecimento público IFP reflectia as prioridades estratégicas decididas pelo Estado; (iii) os responsáveis do estabelecimento público IFP participavam na gestão da Axens; (iv) a Axens dispunha de um contrato exclusivo com o estabelecimento público IFP que era essencial para a actividade económica da filial; e (v) existia, nomeadamente, um acordo de primeira utilização e de disponibilização de pessoal.

(70) Além dos elementos referidos no ponto anterior, a empresa UOP Limited acrescenta que a imagem que o IFP e a Axens transmitiam da sua relação, bem como a percepção dessa relação por parte do mercado, constituíam igualmente factores determinantes: — O IFP e a Axens apresentavam-se no mercado como uma entidade económica única, «IFP/Axens». O sítio Internet da Axens referia, nomeadamente, que «a empresa se apoia há perto de cinquenta anos nos seus êxitos de I&D e industriais» (61). Além disso, na publicidade às suas tecnologias a Axens fazia referência ao estabelecimento público IFP. Por outro lado, o pessoal da Axens e do estabelecimento público IFP fazia por vezes visitas em conjunto aos detentores das suas licenças. — Podiam ser encontrados na imprensa industrial exemplos da percepção pelo mercado da entidade «IFP/Axens» como uma entidade económica única. A empresa UOP Limited incluiu, nomeadamente, excertos de notícias da imprensa que se referiam às actividades da entidade «IFP/Axens» no domínio das licenças de tecnologias de processos ou que, alternativamente, noticiavam a concessão dessas licenças pelo estabelecimento público IFP por intermédio da sua filial Axens. A empresa UOP Limited apresentou também exemplos de artigos ou apresentações em que os funcionários da Axens dariam a entender que o estabelecimento público IFP considerava que a Axens incluía «a totalidade das actividades respectivas da Direcção Industrial e da Procatalyse».

6.1.2 VANTAGENS CONFERIDAS PELO ESTATUTO DE EPIC

(71) A empresa UOP Limited refere que o facto de tanto os fornecedores como os clientes considerarem a Axens dispunha de recursos estatais ilimitados para financiar as suas actividades lhe conferiria uma vantagem considerável no mercado. Mesmo que se tratasse apenas de uma percepção do mercado, a importância desse elemento seria maior num contexto económico mundial de crise económica.

(72) No que se refere aos clientes, as garantias proporcionadas pela entidade «IFP/Axens» seriam especialmente importantes num mercado em que os clientes teriam em conta considerações económicas de longo prazo antes de optarem por uma dada tecnologia. Com base no exemplo dos «complexos aromáticos», a empresa UOP Limited explica, essencialmente que, para aplicarem essas tecnologias, os clientes devem realizar investimentos muito importantes na concepção e construção de infra-estruturas de produção, que exigiriam vários anos de trabalho. Ora, o êxito desses complexos industriais estaria relacionado com o desempenho das tecnologias utilizadas, pelo que os clientes exigiriam geralmente que essas tecnologias fossem garantidas (62) pelo vendedor dos processos. Na hipótese de o nível de desempenho exigido não ser atingido, não hesitariam em invocar a responsabilidade do cessionário e em exigir o cumprimento de obrigações rigorosas em matéria de reparação. A solvabilidade a longo prazo do cessionário seria assim um elemento importante para a escolha dos compradores, não só do ponto de vista do respeito pelas obrigações contratuais, como também do das perspectivas oferecidas em matéria de I&D que constituiriam garantias de melhoria futura do desempenho do processo adquirido. A entidade «IFP/Axens», percepcionada pelo mercado como estando dependente do Estado, disporia assim de uma vantagem em relação aos seus concorrentes, pois os compradores não tinham razões especiais para duvidar da sua sobrevivência a longo prazo.

(73) No que se refere aos fornecedores, a empresa UOP Limited considera que poderiam ser concedidas à entidade «IFP/Axens» condições preferenciais em comparação com os seus concorrentes; refere a este respeito os contratos assinados conjuntamente pelo IFP e pela Axens, citados na decisão de início do procedimento.

(74) No que se refere aos mercados financeiros, a empresa UOP Limited considera que a entidade «IFP/Axens» beneficia de condições e de taxas de juros preferenciais nos mercados de capitais, tendo em conta o papel de garante em último recurso que seria desempenhado pelo Estado. Por outro lado, num contexto de crise financeira, a presença do Estado e a segurança que representa para os investidores permitiria atrair capitais privados, num contexto de penúria. As empresas concorrentes não poderiam aceder a financiamentos comparáveis, ou só os poderiam obter em condições economicamente menos interessantes. Segundo a empresa UOP Limited, a crise económica e financeira teria reforçado ainda mais os efeitos potenciais de distorção da concorrência da medida.

(75) Na sua carta de 23 de Janeiro de 2009, a empresa UOP Limited remete para as suas observações anteriores, bem como para as que foram transmitidas no âmbito do procedimento relativo à Decisão C 51/2005, supracitada. Considera que essas informações contêm elementos suficientes para demonstrar a importância da solvabilidade dos co-contratantes, no mercado em causa das licenças de processos. Reitera o argumento segundo o qual os clientes da entidade «IFP/Axens» suporiam que mantinham uma relação comercial com um organismo de Estado, cuja viabilidade a longo prazo não apresentaria o menor risco. Finalmente, a empresa UOP Limited convida a Comissão a analisar os acordos entre a Axens e os seus clientes, declarando estar convencida de que não contêm nenhuma disposição susceptível de limitar a responsabilidade a nível da Axens.

6.2 COMENTÁRIOS DAS AUTORIDADES FRANCESAS SOBRE AS OBSERVAÇÕES DA EMPRESA UOP LIMITED

(76) Na sua carta de 22 de Junho de 2009, as autoridades francesas consideram que as observações da empresa UOP Limited seriam «baseadas em afirmações erróneas, ou mesmo totalmente falsas, que de qualquer modo não assentam em nenhum elemento susceptível de demonstrar a existência de um auxílio estatal relativamente ao estabelecimento público IFP ou à Axens».

(77) Essencialmente, as autoridades francesas negam a pertinência da alegação formulada de que a entidade «IFP/Axens» seria percepcionada no mercado como uma entidade pública beneficiando de vantagens perante os seus clientes, os fornecedores e os mercados financeiros e refutam a afirmação de que essa entidade «IFP/Axens» seria um organismo estatal sem problemas de viabilidade a longo prazo.

(78) As autoridades francesas desenvolvem dois argumentos: — em primeiro lugar, a entidade «IFP/Axens» não seria um organismo de Estado dispondo de recursos ilimitados; além disso, nada provaria que essa entidade fosse percepcionada como tal no mercado (6.2.1). — em segundo lugar, o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP não conferiria nenhuma vantagem à Axens no mercado (6.2.2).

6.2.1 A ENTIDADE «IFP/AXENS» NÃO SERIA UM ORGANISMO DE ESTADO DISPONDO DE RECURSOS ILIMITADOS

(79) Segundo as autoridades francesas, ao contrário do que o afirma a empresa UOP Limited, os fornecedores e clientes da entidade «IFP/Axens» não consideravam essa empresa como um «organismo de Estado» beneficiando de recursos ilimitados.

(80) Em primeiro lugar, as autoridades francesas remetem para a análise jurídica que transmitiram à Comissão, bem como para as suas observações anteriores, que demonstrariam, segundo essas autoridades, que o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP não conferiria qualquer espécie de garantia estatal.

(81) Em segundo lugar, as autoridades francesas observam que a empresa UOP Limited invoca uma «pretensa convicção da existência de uma garantia ilimitada do Estado a favor do IFP/Axens», que não existiria em direito e que, por si só, não seria suficiente para fundamentar a existência de um auxílio estatal.

(82) Em terceiro lugar, mesmo supondo que o estabelecimento público IFP beneficia de uma garantia pública – o que as autoridades francesas contestam – seria erróneo considerar que tal garantia seria mecanicamente alargada às filiais do estabelecimento público IFP, devido ao facto de este último e as suas filiais formarem um grupo económico na acepção do direito da concorrência. Com efeito, segundo a França, na sua qualidade de entidades de direito privado, sujeitas ao direito das sociedades, as filiais do estabelecimento público IFP e, nomeadamente, a Axens, não seriam abrangidas por essa garantia, uma vez que o princípio da autonomia das filiais se opõe, nomeadamente, à teoria proposta pela empresa UOP Limited da «extensão automática» das garantias no interior de um grupo. O conceito de grupo, que pode ter sentido em direito da concorrência, não seria reconhecido pelo direito das sociedades, e a concessão de garantias no interior de um grupo estaria assim sujeita a condições estritas de forma e de fundo. Seria esse o caso, nomeadamente, do estabelecimento público IFP, cujos estatutos prevêem, no seu artigo 7.o, uma autorização do Conselho de Administração. Além disso, as autoridades francesas consideram que a Comissão teria já tomado nota desse ponto, uma vez que teria reconhecido «que o estatuto jurídico da La Banque Postale (pessoa colectiva de direito privado) era suficiente em si mesmo para excluir a existência de qualquer garantia ilimitada a nível da La Banque Postale (63)».

6.2.2 A AXENS NÃO BENEFICIARIA DE QUALQUER VANTAGEM NO MERCADO DECORRENTE DO ESTATUTO DE EPIC DO ESTABELECIMENTO PÚBLICO IFP

(83) As autoridades francesas consideram que o argumento apresentado pela empresa UOP Limited, segundo o qual o mercado partilharia a convicção de que a entidade «IFP/Axens» seria um organismo de Estado, com recursos ilimitados, e beneficiaria de vantagens tanto perante os seus clientes, como perante os seus fornecedores e credores, não se basearia «em nenhum elemento sério», e seria, além disso, «inegavelmente invalidado pelos factos».

(84) As autoridades francesas apresentaram uma nota de serviço da Direcção dos Assuntos Jurídicos e dos Acordos (AJA) da Axens, intitulada «Princípios de segurança jurídica da Axens» (64), que especifica as relações existentes entre o estabelecimento público IFP e a Axens. Essas relações são especificamente regidas pela regra geral segundo a qual a Axens não pede garantias à sua empresa-mãe, por qualquer razão que seja. As autoridades francesas especificaram que não seria possível qualquer derrogação a esta regra da inexistência de garantia. Este princípio seria, de resto, recordado in extenso no documento, nos seguintes termos: «O IFP não garante as acções ou omissões da Axens». As autoridades francesas especificaram que esta regra se aplica a todos os contratos ou projectos que a Axens seja susceptível de celebrar ou de executar com clientes, com fornecedores e nos mercados financeiros.

6.2.2.1 No que se refere às relações entre a Axens e os seus clientes

(85) Segundo a França, a empresa UOP Limited defenderia, sem justificação, a importância da garantia pública para a situação financeira a longo prazo da Axens, nomeadamente no que se refere às garantias contratuais e obrigações de manutenção previstas tradicionalmente nos acordos de licença (65), além de que também não teria justificado as razões pelas quais estaria «persuadida de que a Comissão não encontrará nenhuma disposição de limitação da responsabilidade a nível da Axens».

(86) No que se refere a estes pontos, as autoridades francesas especificaram que a regra citada no ponto 84 (segundo a qual a filial não formula nenhum pedido de garantia à empresa-mãe) se aplica igualmente a qualquer acordo de garantia que Axens fosse susceptível de negociar ou de celebrar com um cliente. As autoridades francesas ilustraram o seu argumento através do exemplo dos «complexos aromáticos», citado pela empresa UOP Limited nas suas observações. As autoridades francesas especificaram que, regra geral, a Axens opta por limitar a sua responsabilidade a uma determinada fracção dos direitos […] (*). Esta política de limitação das garantias, que seria um dos Princípios de segurança jurídica da Axens, seria assim claramente diferente da de outras empresas que exercem actividades no mesmo domínio e que, segundo as autoridades francesas, concederiam habitualmente em certos casos garantias ilimitadas.

(87) Finalmente, as autoridades francesas recordam que as obrigações em matéria de manutenção/reparação aplicáveis em caso de sinistro não mobilizariam a cobertura financeira do estabelecimento público IFP: a) em caso de incumprimento por parte da Axens, a capacidade oferecida pelas suas seguradoras em matéria de responsabilidade civil, através das diferentes modalidades de seguros do seu programa mundial, seria muito superior aos limites máximos de responsabilidade da Axens acordados contratualmente com os detentores de licenças; b) a capacidade de mobilização imediata ou rápida de recursos da Axens, nomeadamente tendo em conta o seu baixo nível de endividamento, seria também muito importante; c) as convenções entre o estabelecimento público IFP e a Axens limitariam expressamente a responsabilidade do estabelecimento público IFP em caso de incumprimento pelo detentor de uma licença da Axens a montantes necessariamente limitados, dada a sua correlação com os direitos cobrados pelo estabelecimento público IFP; d) a seguradora de responsabilidade civil da Axens renunciaria expressamente a recorrer contra o estabelecimento público IFP, por qualquer causa.

(88) As autoridades francesas concluem que as afirmações da empresa UOP Limited relativas à existência de pretensas vantagens de que a Axens beneficiaria no mercado de licenças de processos não seriam válidas, nomeadamente na medida em que a Axens aplicou sempre uma política de limitação das garantias de responsabilidade concedidas aos seus clientes.

(89) Na sua carta de 8 de Setembro de 2009, as autoridades francesas especificavam que a limitação da responsabilidade em relação aos clientes está prevista tanto no contrato de licença-quadro (66), como no contrato de licença-produtos (67) celebrados entre o estabelecimento público IFP e a Axens, que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 2001. Estes dois contratos prevêem que caso a Axens possa provar que as prestações do estabelecimento público IFP estiveram na origem do seu incumprimento, a responsabilidade financeira deste último se limitaria a uma percentagem (68) dos montantes efectivamente cobrados pelo estabelecimento público IFP, a título de direitos pro rata, sobre a operação de venda que esteve na origem de uma reclamação (licença-produtos), à unidade detentora de uma sublicença ou sobre a operação de venda efectuada no âmbito de uma sublicença geradora de uma reclamação (licença-quadro). Ou seja, por outras palavras, a responsabilidade do estabelecimento público IFP não pode nunca ultrapassar 100 % dos montantes cobrados. Por outro lado, a licença-quadro prevê que a Axens se responsabilize pelas garantias financeiras concedidas a detentores de sublicenças em matéria de desempenho técnico dos processos. Por conseguinte, o estabelecimento público IFP não é considerado responsável pelas garantias técnicas concedidas pela Axens aos seus clientes.

(90) Além disso, será conveniente especificar que os contratos de licença entre a Axens e os seus clientes prevêem, de forma simétrica, que a responsabilidade financeira da Axens se limita geralmente a […] (*) % dos direitos pagos relativamente a cada unidade que é objecto de uma reclamação. A responsabilidade do estabelecimento público IFP é totalmente independente da responsabilidade da Axens quando, por razões comerciais, a garantia concedida por esta última ao seu cliente é superior à que lhe foi concedida pelo estabelecimento público IFP. Aplica-se o mesmo princípio a todas as licenças que o estabelecimento público IFP conceda a terceiros que não as suas filiais.

(91) Finalmente, as autoridades francesas acrescentaram que o estabelecimento público IFP limita por princípio a sua responsabilidade para com os seus clientes (filiais ou exteriores ao grupo) quando presta serviços por conta destes últimos (estudos, investigações por encomenda, ensaios, etc.). A responsabilidade assumida pelo estabelecimento público IFP consiste num compromisso de rectificar os trabalhos efectuados, ao passo que, no plano financeiro, a responsabilidade está limitada em princípio a […] (*) % da remuneração efectivamente cobrada, com um limite máximo susceptível de ascender eventualmente a […] (*) %, consoante os casos. Assim, se o cliente considerar que o trabalho efectuado pelo estabelecimento público IFP é defeituoso, este último não poderá em caso algum ser obrigado a refazer indefinidamente esse trabalho.

6.2.2.2 Relações entre a Axens e os seus fornecedores e suas condições de financiamento nos mercados financeiros

(92) As autoridades francesas negam a pertinência da afirmação da empresa UOP Limited segundo a qual a pretensa convicção da existência de recursos financeiros ilimitados a favor da Axens lhe conferiria condições preferenciais, tanto por parte dos seus fornecedores, como nos mercados financeiros. Segundo a França, a empresa UOP Limited não teria apresentado o mínimo elemento de prova em apoio desta alegação.

(93) As autoridades francesas consideram que a regra referida no ponto 84, segundo a qual a Axens não formula nenhum pedido de garantia à sua empresa-mãe, é suficiente para invalidar a hipótese formulada pela empresa UOP Limited.

(94) Além do mais, no que se refere às condições de contracção de empréstimos nos mercados financeiros pela Axens, bem como pela Beicip-Franlab e pela Prosernat, as autoridades francesas recordam que estariam dispostas a comprometer-se perante a Comissão a que fosse mencionado por escrito em todos os contratos de financiamento, e em relação a cada operação, que «em conformidade com o direito francês (nomeadamente a necessidade de uma autorização legislativa expressa para cada garantia), a presente operação de financiamento não beneficiará de qualquer tipo de garantia, directa ou indirecta, por parte do Estado» (69).

7 APRECIAÇÃO

7.1 EXISTÊNCIA DE UM AUXÍLIO ESTATAL NA ACEPÇÃO DO ARTIGO 107.o, N.o 1, DO TFUE

(95) O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE estabelece: «Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

(96) No caso em apreço, a fim de estabelecer a existência de um auxílio estatal, será conveniente verificar, antes do mais, se a medida que consiste na concessão, pela França, do estatuto de EPIC ao estabelecimento público IFP, em 7 de Julho de 2006, utiliza recursos estatais (7.1.1) para conceder uma garantia pública ilimitada que cobre actividades económicas (7.1.2). Enquanto a extensão da cobertura assegurada pela garantia estatal e a natureza das actividades cobertas permitirão definir o alcance da presente decisão (7.1.3), será necessário analisar seguidamente se a medida em causa confere ao grupo IFP uma vantagem selectiva (7.1.4) susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros (7.1.5).

7.1.1 UTILIZAÇÃO DE RECURSOS ESTATAIS, SOB A FORMA DE UMA GARANTIA ILIMITADA

(97) Atendendo à sua estrutura específica de grupo económico, na acepção do direito da concorrência, é necessário ter em conta o impacto potencial da garantia estatal ilimitada decorrente do estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP para o conjunto das entidades do grupo IFP, ou seja, para o estabelecimento público em si e para as suas filiais, num processo em duas etapas: — no que se refere ao estabelecimento público IFP, o impacto da garantia ilimitada decorre directamente do estatuto de EPIC: com efeito, o estabelecimento público IFP, enquanto pessoa colectiva de direito público, não está sujeito ao direito comum em matéria de recuperação e de liquidação judicial de empresas em dificuldade. Tendo em conta esta particularidade, a empresa-mãe do grupo IFP poderia exercer directamente as suas actividades económicas em condições mais vantajosas do que outros agentes de mercado que não beneficiam de uma protecção comparável (7.1.1.1); — no que se refere às actividades exercidas directamente pelas filiais de direito privado do grupo IFP que, por seu turno, estão integralmente sujeitas ao direito comum em matéria de insolvência, afigura-se impossível que o estabelecimento público e, portanto, o Estado seja directamente posto em causa. Por consequência, na hipótese de insuficiência de activos de uma filial, é necessário analisar se os credores da Axens, da Prosernat e da Beicip-Franlab poderiam beneficiar de um mecanismo indirecto baseado numa eventual responsabilidade da empresa-mãe por actos das suas filiais, equivalente a um mecanismo de garantia (7.1.1.2).

7.1.1.1 Cobertura do estabelecimento público IFP por uma garantia ilimitada do Estado conferida pelo seu estatuto de EPIC

(98) Na decisão C 56/2007 supracitada, a Comissão concluiu (70) que as particularidades intrinsecamente ligadas ao estatuto de estabelecimento público da La Poste (71) e, nomeadamente, a existência de uma garantia de reembolso dos créditos individuais e a manutenção da existência e/ou das obrigações da La Poste, implicavam que o Estado assumia as funções de fiador em último recurso das actividades económicas exercidas pelo estabelecimento público.

(99) No caso em apreço, a Comissão considera que os argumentos utilizados na decisão C 56/2007 supracitada podem ser transpostos, no essencial, para o estatuto de EPIC do estabelecimento público IFP e que este último beneficia igualmente de uma situação jurídica específica, tanto no que se refere ao reembolso dos seus credores, como à manutenção da sua existência em caso de insolvência. Portanto, para efeitos da presente análise, a Comissão remete para os argumentos desenvolvidos na secção 4.1 («Classificação como auxílio») da decisão C 56/2007 supracitada.

A. Garantia sobre o reembolso dos créditos individuais

(100) Em primeiro lugar, deve ser analisado o argumento das autoridades francesas segundo o qual a existência de uma garantia estatal a favor dos EPIC seria excluída pela legislação ou pela jurisprudência (a), antes de demonstrar que, na hipótese de o estabelecimento público IFP se encontrar em situação de cessação de pagamentos, os seus credores beneficiariam de um procedimento mais favorável do que os credores de empresas sujeitas ao direito comum.

a) Rejeição dos argumentos das autoridades francesas

(101) Ao contrário do que o afirmam as autoridades francesas, a Comissão tem razões para concluir que o direito francês admite a existência de garantias implícitas e, nomeadamente, a existência de uma garantia estatal decorrente do estatuto de estabelecimento público. A Comissão rejeita os argumentos das autoridades francesas, pelas seguintes razões.

(102) Em primeiro lugar, a Comissão remete, mutatis mutandis, para os pontos 120 e 121 da decisão C 56/2007 supracitada, em que as autoridades francesas afirmam que nenhum texto ou decisão consagra o princípio de que o Estado garantiria as dívidas dos EPIC. A Comissão considera, pelo contrário, que embora não exista de facto nenhum texto ou decisão que confirme ou exclua a existência de uma garantia explícita do Estado a favor dos EPIC, esta ausência não permite excluir a existência de uma garantia implícita.

(103) Em segundo lugar, a Comissão remete, mutatis mutandis, para os pontos 122 a 124 da decisão C 56/2007 supracitada, em que as autoridades francesas consideram que existiria jurisprudência sobre a inexistência de garantias, nomeadamente o acórdão Societé de l'hôtel d'Albe (72) e os acórdãos Campoloro (73). No que se refere ao primeiro processo, e como o sublinhou a perita da Comissão no processo postal, o acórdão Société de l'hôtel d'Albe não diz respeito à situação exacta em que a garantia é susceptível de intervir (74). No que se refere ao segundo processo (75), a Comissão considera, pelo contrário, que o regime de responsabilidade do Estado na execução do procedimento de recuperação das dívidas de estabelecimentos públicos apresenta todas as características de um mecanismo de garantia.

(104) Em terceiro lugar, a Comissão considera que o argumento apresentado pelas autoridades francesas no processo postal, segundo o qual as dívidas contraídas pelos EPIC após a entrada em vigor da LOLF, em 1 de Janeiro de 2005, não podem beneficiar de uma garantia implícita, não pode colher: a) A Comissão sublinha que a alteração do estatuto do estabelecimento público IFP sobreveio em 7 de Julho de 2006, ou seja, posteriormente à entrada em vigor da LOLF. Nestas condições, não é necessário examinar os argumentos aduzidos pelo perito das autoridades francesas no processo postal relativos a eventuais dívidas contraídas antes de 1 de Janeiro de 2005, apesar de as autoridades francesas remeterem mutatis mutandis para esses argumentos nas suas observações. Com efeito, as dívidas contraídas pelo estabelecimento público IFP antes de 1 de Janeiro de 2005 foram contraídas por um estabelecimento profissional, na acepção da Lei n.o 43-612 de 17 de Novembro de 1943 relativa à gestão dos interesses profissionais (e, portanto, por uma pessoa colectiva de direito privado) e, como tal, não podiam estar cobertas, à data em que foram subscritas (76), pela garantia ilimitada conferida pelo estatuto de EPIC. b) A Comissão observa, contudo, como o sublinhou de resto a sua perita no processo postal e como a própria Comissão o explicou já no ponto 130 da decisão C 56/2007 supracitada, para o qual remete mutatis mutandis, que o âmbito de aplicação da obrigação de inscrever as garantias estatais na lei do orçamento se limita à «concessão» dessas garantias; que, portanto, a concessão de uma garantia abrange os casos em que o Estado, através de uma manifestação explícita da sua vontade, decide conceder uma garantia a um organismo ou a uma operação; que o âmbito de aplicação da obrigação de inscrever as garantias na lei do orçamento não abrange, portanto, as garantias que decorrem de um estatuto ou de uma obrigação baseada na jurisprudência, caracterizadas pelo seu carácter implícito e automático; que esta segunda categoria se não enquadra numa decisão do Estado, situando-se antes no âmbito de um quadro jurídico preexistente, de que a garantia constitui apenas um efeito (77). c) A Comissão conclui do que precede, como o tinha já feito no ponto 131 da decisão C 56/2007, para o qual remete mutatis mutandis, que o argumento das autoridades francesas fundamentado na LOLF não é convincente e que o facto de nenhuma lei do orçamento especificar que o Estado concede uma garantia ao estabelecimento público IFP por força do seu estatuto não exclui a existência dessa garantia; que, de qualquer modo, a Comissão não está vinculada pela classificação da medida como garantia segundo o direito francês, nem sequer pelo facto de que seria uma garantia abrangida pelo âmbito de aplicação da LOLF; que só é pertinente a classificação desta medida segundo o direito comunitário; que este último reconhece a existência de uma garantia implícita quando um Estado-Membro tem obrigação jurídica de reembolsar o crédito de um terceiro em caso de incumprimento deste último (78).

(105) Em quarto lugar, a Comissão rejeita o argumento das autoridades francesas segundo o qual se os EPIC beneficiassem de uma garantia estatal, a eventual criação de um novo EPIC, nomeadamente através da alteração do seu estatuto, exigiria a instituição de medidas de garantia que preservassem os direitos adquiridos pelos credores antes da transformação da entidade pública em causa e a sua contraposição (modus tollens), segundo a qual, uma vez que esse mecanismo nunca foi criado (79), não existiria nenhuma garantia a favor do estabelecimento público IFP: a) Como o explicou a perita da Comissão no processo postal e como se recorda no ponto 133 da decisão C 56/2007 supracitada, para o qual se remete mutatis mutandis, a Comissão considera que essa afirmação se basearia numa interpretação muito lata da protecção constitucional do direito de propriedade. b) A Comissão especifica, tal como já o fez já no ponto 134 da decisão C 56/2007 supracitada, para o qual remete mutatis mutandis, que o direito de propriedade não exige que seja prevista uma medida específica para garantir os direitos dos credores a partir da data de transformação de um EPIC numa sociedade sujeita aos procedimentos de recuperação e de liquidação judicial e que a inexistência dessas medidas não constitui, por conseguinte, um indício da inexistência de uma garantia implícita. c) A Comissão acrescenta, tal como o explicou nos pontos 135 e 136 da decisão C 56/2007 supracitada, para os quais remete mutatis mutandis, que o facto de as autoridades francesas terem decidido conceder uma garantia explícita a La Poste (80) quando esta empresa obteve um estatuto equiparável ao de um EPIC, em 1990, não demonstra que não existisse já uma garantia implícita a seu favor.

(106) Em último lugar, a Comissão remete para a parte da presente decisão relativa à constituição da responsabilidade do Estado, bem como para a secção 4.1.1.A, alínea b), n.o 3, da decisão C 56/2007 supracitada, no que se refere ao artigo de D. Labetoulle citado pelas autoridades francesas (81), bem como à sua análise da jurisprudência Campoloro (82).

(107) Ao contrário do que o afirmam as autoridades francesas (ou seja, que essa garantia seria excluída pelos textos), a Comissão observa que a existência de garantias implícitas associadas ao estatuto de estabelecimento público é confirmada por uma nota do Conselho de Estado emitida em 1995, no âmbito do processo do Crédit Lyonnais, que fundamentava a existência de uma garantia implícita na natureza de estabelecimento público do organismo (83).

(108) Tal como o explicava nos pontos 142 a 145 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais remete mutatis mutandis, a Comissão não concorda com a interpretação das autoridades francesas, segundo as quais este parecer do Conselho de Estado não poderia ser transposto para o caso do estabelecimento público IFP. Sublinha, nomeadamente, que neste parecer não é feita a mínima referência à missão do estabelecimento ou à presença ou ausência de um contabilista público no estabelecimento público. De resto, as autoridades francesas não explicam por que razão este parecer seria apenas aplicável aos estabelecimentos públicos que dispõem de um contabilista público. A Comissão rejeita, por outro lado, os argumentos das autoridades francesas segundo os quais o parecer não seria aplicável porque é anterior à LOLF e contrário à jurisprudência posterior do Conselho de Estado, uma vez que demonstrou já no ponto 104, bem como na Decisão C 56/2007 supracitada, que a LOLF não obsta à existência de uma garantia estatal implícita a favor do estabelecimento público IFP.

(109) Finalmente, como o referiu nos pontos 146 e 147 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais remete mutatis mutandis, a Comissão tem em consideração a nota do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria de 22 de Julho de 2003 que tem por objectivo o «Recenseamento dos mecanismos de garantia implícita ou explícita concedida pelo Estado», que confirma a existência de garantias implícitas resultantes de um acto administrativo ou legislativo que «produz e comporta consequências financeiras para o Estado». Esta nota demonstra que a garantia estatal pode resultar de actos jurídicos de natureza muito diferente (84) e recorda que a criação de um estabelecimento público é susceptível de implicar uma garantia estatal implícita a favor dos credores desse organismo (85).

b) O credor do estabelecimento público IFP está seguro de que o seu crédito será reembolsado

(110) À semelhança da demonstração apresentada na parte 4.1.1.A, alínea b), da Decisão C 56/2007 supracitada, para a qual remete mutatis mutandis, a Comissão propõe-se demonstrar seguidamente que em caso de cessação de pagamentos do estabelecimento público IFP, os credores deste último ficariam em situação mais favorável do que os credores de uma empresa sujeita ao direito comercial.

(111) Em primeiro lugar, os obstáculos tradicionais que dificultam a regularização de um crédito de um organismo de direito privado não se colocam no caso dos estabelecimentos públicos. Com base nos elementos referidos em mais pormenor nos pontos 150 a 154 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais remete mutatis mutandis, no que se refere ao primeiro ponto a Comissão conclui que: — ao contrário dos credores das empresas sujeitas ao direito comercial, os credores do estabelecimento público IFP (dado que este último não está sujeito ao direito comum em matéria de recuperação e de liquidação judicial de empresas em dificuldade) não se arriscam a que o seu crédito se extinga totalmente ou em parte no termo de um processo de liquidação judicial; — o facto de o estabelecimento público IFP ser uma pessoa colectiva não obsta à existência de uma garantia estatal; — na ausência de uma limitação explícita da responsabilidade do Estado para com o estabelecimento público IFP, os credores deste último podem alegar legitimamente o princípio de que o Estado suportará as dívidas do estabelecimento público IFP, apesar de este último beneficiar de personalidade jurídica.

(112) Em segundo lugar, em caso de recuperação das dívidas de estabelecimentos públicos condenados por uma decisão judicial, o procedimento estabelecido na Lei de 16 de Julho de 1980 (e em diversos textos de aplicação (86)) é, pelas razões explicitadas nos pontos 113 a 117, mais favorável para os credores do estabelecimento público IFP do que os procedimentos judiciais de direito comum, na medida em que não é susceptível de levar à extinção do crédito que detêm sobre o estabelecimento público IFP.

(113) Em conformidade com a análise efectuada nos pontos 157 a 161 da Decisão C 56/2007 supracitada, para a qual remete mutatis mutandis, a Comissão observa, em primeiro lugar, que a Lei de 1980 (87) e as suas medidas de aplicação (88) designam o Estado como a autoridade competente para recuperar as dívidas dos estabelecimentos públicos e conferem-lhe prerrogativas importantes: a concessão de autorização automática de pagamento e a criação de recursos suficientes.

(114) Tal como consta das considerações expostas nos pontos 162 a 168 da Decisão C 56/2007, para as quais remete mutatis mutandis, a Comissão considera que o procedimento específico definido na Lei de 1980 e nos seus textos de aplicação é apenas um procedimento de recuperação de créditos e não um procedimento de liquidação; no termo da aplicação desse procedimento, o crédito não se extingue, ao passo que no termo da aplicação do procedimento de liquidação de direito comum a decisão de encerramento por insuficiência de activos comporta a proibição de os credores reabrirem o processo. A Comissão observa também que a Lei de 1980 e os seus textos de aplicação, ao preverem o adiamento da autorização automática de pagamento e ao não preverem, em nenhum caso, a situação de cessação de pagamentos, sugerem aos credores que existem ou existirão sempre os recursos necessários para regularizar o crédito que detêm sobre a entidade pública. Estes dois elementos levam-na a considerar que a insuficiência de tesouraria é, se necessário, coberta pelo Estado, ou que essa situação é apenas temporária. Em contrapartida, nenhum procedimento de liquidação prevê a possibilidade de um terceiro se responsabilizar pelas dívidas da entidade insolvente, a menos que, obviamente, se trate de um fiador.

(115) Em conformidade com a análise efectuada nos pontos 170 a 180 da Decisão C 56/2007 supracitada, para a qual remete mutatis mutandis, a Comissão considera que os textos do direito francês autorizam ou incentivam até o Estado a autorizar dotações destinadas aos estabelecimentos públicos, de preferência a empréstimos bancários clássicos, em caso de situação de insuficiência de tesouraria; estas dotações podem constituir os «recursos suplementares» previstos na Lei de 16 de Julho de 1980. Considera também que estes textos são do conhecimento dos credores, que têm portanto razões fundamentadas para crer que a autoridade de tutela poderá dispor dos recursos necessários para regularizar o seu crédito. Por consequência, a Comissão considera pouco provável a hipótese de o credor não conseguir obter a regularização das suas dívidas através da aplicação dos procedimentos da Lei de 16 de Julho de 1980.

(116) Contudo, ao contrário do que concluiu em relação à La Poste na Decisão C 56/2007 supracitada, a Comissão sublinha que, no caso em apreço, os recursos próprios mobilizáveis do estabelecimento público IFP são relativamente importantes, na medida em que, como o explicavam as autoridades francesas (ver ponto 44), as disponibilidades e investimentos (150,3 milhões de EUR) equivaliam no final de 2007 a cerca do quíntuplo do montante dos empréstimos e dívidas financeiras (25,2 milhões de EUR). Como tal, a Comissão reconhece que dada a situação financeira do estabelecimento público IFP se afigura improvável, pelo menos no futuro próximo, que uma insuficiência de recursos próprios lhe não permita fazer face às suas dívidas e torne necessária uma intervenção estatal.

(117) Sendo embora improvável actualmente, uma situação de insuficiência de activos do estabelecimento público IFP não é impossível a longo prazo. Nessas circunstâncias, a impossibilidade de mobilizar recursos através da cessão de bens levaria a recorrer a outros mecanismos de garantia (adiantamentos, invocação da responsabilidade do Estado, etc.). Por outro lado, a previsão de um regime de protecção de bens pelo legislador poderia alimentar o contencioso da responsabilidade sem falta do Estado em caso de um eventual incumprimento do estabelecimento público IFP (89). No que se refere a este ponto, a Comissão regista o argumento das autoridades francesas (90) segundo o qual, na hipótese de o Estado considerar que um bem propriedade de um estabelecimento público é «indispensável» ao exercício de uma missão de serviço público e se opuser à sua cessão, tal não implica de modo algum que o deva compensar através de mecanismos de garantia. A Comissão observa, contudo, que as autoridades francesas reconheceram (apesar de contestarem que o estabelecimento público IFP daí pudesse retirar uma vantagem) que a exigência de continuidade do serviço público se impõe ao representante do Estado aquando da execução do procedimento instituído pela Lei de 16 de Julho de 1980 (91). A Comissão considera também que essa opção das autoridades públicas de não proceder a cessões de activos, a fim de preservar um serviço público, permitiria invocar a responsabilidade sem falta do Estado por ruptura da igualdade perante os encargos públicos.

(118) Em terceiro lugar, pelas razões que foram já expostas nos pontos 185 a 226 da Decisão C 56/2007 supracitada, para os quais remete mutatis mutandis, a Comissão considera que, na hipótese pouco provável de o procedimento estabelecido na Lei de 1980 não permitir o reembolso do credor, os recursos que lhe restariam para invocar a responsabilidade do Estado apresentam as características de um mecanismo de garantia.

(119) Embora as autoridades francesas considerem que a responsabilidade do Estado não pode em princípio ser invocada, com ou sem falta (92), reconhecem que, na hipótese de existir uma exigência de continuidade do serviço público e de essa exigência se impor ao representante do Estado na execução do procedimento previsto na Lei de 1980, é possível que o juiz decrete que o credor seja indemnizado. Porém, nessa hipótese, as autoridades francesas consideram que o credor não beneficiaria de nenhuma vantagem visto que a sua indemnização seria comparável à que obteria em caso de aplicação do direito comum. A este propósito, a Comissão sublinha certas especificidades do direito especial instituído pela Lei de 1980: no regime de direito comum de liquidação judicial, os credores (nomeadamente os credores sem garantia) não recuperam geralmente a totalidade da sua dívida e na maior parte dos casos as dívidas da empresa em liquidação não são pagas por um terceiro.

(120) As autoridades francesas contestam igualmente que as possibilidades de indemnização proporcionadas aos credores pela responsabilidade do Estado possam ser equiparadas a uma forma de garantia. A Comissão entende, pelo contrário, que a imputação de responsabilidade ao Estado (por falta ou sem falta), no âmbito da aplicação do procedimento de recuperação das dívidas das entidades públicas abrangidas pela Lei de 1980 equivale, para efeitos do direito da União Europeia, a um mecanismo de garantia, pois garante aos credores o pagamento do seu crédito, obrigando o Estado a reembolsá-lo em caso de incumprimento do estabelecimento público IFP. Além disso, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir, «TEDH») no processo Societé de gestion du port de Campoloro et Societé fermière de Campoloro/França (93) (a seguir, «processo Campoloro») tende a reconhecer a existência de uma garantia automática.

(121) Finalmente, à semelhança da demonstração exposta nos pontos 181 a 184 da Decisão C 56/2007 supracitada, para a qual remete mutatis mutandis, a Comissão considera que a proposta das autoridades francesas destinada a clarificar o decreto de aplicação da Lei de 1980 é insuficiente para excluir que a libertação dos recursos possa ter lugar através de uma injecção de recursos públicos. a) As autoridades francesas propuseram que o decreto de aplicação da Lei de 1980 fosse alterado da seguint