DECISÃO DA COMISSÃO de 11 de Março de 1998 relativa a um processo de aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CE (Processos IV/34.073, IV/34.395 e IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) [notificada com o número C(1998) 292] (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (98/531/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, o nº 1 do seu artigo 3º,

Tendo em conta as denúncias apresentadas, nos termos do nº 2 do artigo 3º do Regulamento nº 17, pelas empresas Master Foods Limited e Valley Ice Cream (Ireland) Limited contra a Van den Bergh Foods Limited, anteriormente HB Ice Cream Limited, em que se alegava a existência de obstáculos à venda dos gelados destas empresas na Irlanda, na sequência de uma restrição da concorrência,

Tendo em conta a decisão tomada pela Comissão, em 29 de Julho de 1993, no sentido de dar início a um processo,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo/isenção apresentado nos termos do nº 1 do artigo 4º do Regulamento nº 17 pela Van den Bergh Foods Limited, em 9 de Março de 1995, no que se refere aos seus acordos de distribuição de gelados de impulso na Irlanda,

Tendo dado à empresa interessada a oportunidade, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 em articulação com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2), de se pronunciar sobre as acusações da Comissão,

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões, e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. INTRODUÇÃO

(1) A presente decisão diz respeito aos acordos concluídos pela Van den Bergh Foods Limited, anteriormente conhecida como HB Ice Cream Limited (seguidamente designada «HB») no que se refere à distribuição dos seus gelados de impulso na Irlanda. A HB prossegue uma política nos termos da qual coloca arcas congeladoras à disposição dos pontos de venda que armazenam os seus gelados, com base num contrato de exclusividade das arcas.

(2) Em 18 de Setembro de 1991, a Master Foods Limited, que opera sob a designação de Mars Ireland (a seguir denominada «Mars») apresentou à Comissão uma denúncia (3) nos termos do artigo 3º do Regulamento nº 17, contra a HB, relativamente ao fornecimento por esta última empresa, a um elevado número de retalhistas, de arcas congeladoras com base num contrato de exclusividade. A Mars alega ser impedida, de forma anticoncorrencial, devido a esta prática, de aceder aos mercados retalhistas para a venda dos seus gelados de impulso na Irlanda.

(3) A Mars entrou no mercado irlandês dos gelados em 1989. Em Abril de 1990, o Tribunal da Relação Irlandês proferiu uma injunção interlocutória a favor da HB, através da qual proibia que os produtos da Mars fossem colocados nas arcas congeladoras da HB. Em Maio de 1992, o High Court (4) emitiu, a favor da HB, uma injunção permanente no sentido de impedir a Mars de pressionar os seus retalhistas a armazenarem os seus gelados nas arcas congeladoras da HB. O Tribunal considerou igualmente que a política de exclusividade em matéria de arcas da HB não era abrangida pelo âmbito da proibição estabelecida no nº 1 do artigo 85º do Tratado CE. Considerou também que o artigo 86º do Tratado CE não tinha sido infringido pelas políticas de exclusividade ou de preços da HB. Contudo, o Tribunal considerou que a HB tinha uma posição dominante no mercado irlandês dos gelados de impulso. A Mars recorreu destas decisões para o Supremo Tribunal de Justiça Irlandês.

(4) Em 22 de Julho de 1992, a Valley Ice Cream (Ireland) Limited («Valley») apresentou à Comissão uma denúncia (5) contra a HB, em termos semelhantes aos da denúncia da Mars. A Valley era um produtor de gelados na Irlanda, mas entrou em liquidação em 1997. Tinha sido, até pouco antes, um dos principais distribuidores dos gelados da Mars na Irlanda.

(5) Em 29 de Julho de 1993, a Comissão concluiu provisoriamente que o sistema de distribuição utilizado na altura pela HB constituía uma infracção aos artigos 85º e 86º do Tratado CE, tendo comunicado as suas acusações à HB. A HB contestou a opinião da Comissão relativamente à legalidade dos seus acordos de distribuição.

(6) Na sua comunicação, a Comissão, embora reconhecendo que os acordos da HB introduziam algumas melhorias na distribuição, considerou que as melhorias eram ultrapassadas pelos efeitos prejudiciais de restrição da concorrência. Contudo, ficou claro que a HB tinha a possibilidade de propor uma alteração dos seus acordos de distribuição de gelados de impulso na Irlanda, no sentido de poder beneficiar de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE. Mantendo a sua posição relativamente à legalidade dos actuais acordos de distribuição, e na sequência de discussões com a Comissão, a HB viria a apresentar tais propostas. Em 8 de Março de 1995, as propostas foram comunicadas à Comissão (6), que posteriormente publicou uma comunicação (7) em que se pronunciava provisoriamente no sentido de as alterações poderem vir a ser objecto de isenção.

(7) Com base nestas propostas e à luz das expectativas expressas pela HB no que se refere aos seus efeitos no mercado, a Comissão anunciou em 15 de Agosto de 1995 (8) a sua intenção de tomar uma decisão favorável relativamente aos acordos de distribuição da HB, tal como comunicados. As alterações não tiveram, no entanto, os resultados esperados em termos de abertura de pontos de distribuição. Tendo em conta este facto e a situação actual do mercado, a Comissão viria a alterar a sua posição inicial (ver considerandos 247 e seguintes). Consequentemente, a Comissão enviou à HB, em 22 de Janeiro de 1997, uma nova comunicação de acusações, a que a HB respondeu por escrito em 24 de Abril de 1997. A HB apresentou igualmente os seus argumentos numa audição realizada em 11 de Junho de 1997.

II. OS FACTOS

1. O produto

i) Os gelados em geral

(8) As principais matérias-primas para a produção de gelado são, nomeadamente, o leite (incluindo leite magro), a gordura (animal ou vegetal) e o açúcar. Poderão ainda ser adicionados, por exemplo, agentes emulsionantes e estabilizadores, substâncias corantes e aromatizantes, nozes, chocolates e concentrados de frutos. A legislação relativa à definição do produto, rotulagem em conteúdo permitido (coeficiente de ar, etc.) difere ligeiramente consoante os Estados-membros. O conteúdo dos iogurtes congelados, sorvetes o outros gelados à base de água e dos gelados creme e mousses de gelado (produzidos com gordura vegetal e sem qualquer componente láctea) é substancialmente diferente do dos gelados em geral.

(9) Os gelados devem ser mantidos a baixa temperatura em todas as fases de produção e distribuição antes do consumo final. O gelado creme constitui uma excepção a esta regra porque é entregue ao retalhista sob a forma de uma mistura cremosa à temperatura ambiente (que é vendida aos retalhistas como um produto «fresco» ou «esterilizado») e apenas é transformado no produto final ao ser processado através de um equipamento de distribuição especial nas instalações do retalhista.

(10) Os gelados podem ser classificados segundo a sua forma de produção e distribuição. Normalmente é feita uma distinção entre o gelado artesanal, por um lado, que é geralmente produzido, distribuído e consumido localmente em pequena escala, e o gelado industrial, por outro lado produzido para ser distribuído em grande escala. Quase todos os gelados produzidos e vendidos na Irlanda são do tipo industrial.

(11) Os gelados podem também ser classificados segundo o local em que são consumidos. Esta classificação inclui normalmente três categorias:

- gelado de «impulso», que consiste em unidades embaladas individualmente (muitas vezes gelados com pau) e porções individuais de gelado servidas na altura, destinadas ao consumo imediato no local da sua aquisição ou na sua proximidade,

- gelado «familiar», incluindo embalagens múltiplas de porções individuais, blocos, potes, produtos para sobremesa, etc., destinado ao consumo em casa,

- gelado para restauração, vendido por grosso aos hotéis, restaurantes, cafés, etc., para consumo integrado no serviço de restauração, nesses locais.

ii) O gelado de impulso

(12) O gelado de impulso embalado individualmente é normalmente armazenado em arcas congeladoras de «auto-serviço», colocadas dentro do estabelecimento retalhista ou à porta. As arcas congeladoras estão normalmente numa posição de destaque. Tal como acontece com todos os produtos que dependem de decisões de aquisição impulsivas, a acessibilidade e a visibilidade no ponto de venda constituem factores importantes para a venda de gelado de impulso. Se o produto não estiver acessível ou visível, podem perder-se muitas oportunidades de venda (9) - normalmente, os consumidores de gelados de impulso não se deslocam para comprar um gelado, nem adiam uma decisão de compra. O acesso à distribuição em grande escala é particularmente importante para que os consumidores experimentem novos produtos, estimulando assim a sua procura. Os gelados de impulso embalados individualmente são quase sempre produtos de marca, apoiados por um investimento considerável em publicidade e outras actividades promocionais.

(13) O consumo de gelados de impulso é em grande parte condicionado por factores de ordem sazonal, efectuando-se a maior parte das vendas durante os meses de Verão. Por exemplo, em 1992, cerca de dois terços das vendas de gelados de impulso da HB foram efectuadas durante o período de quatro meses compreendido entre Maio e Agosto. As vendas dependem igualmente, em grande parte, de factores climatéricos.

(14) Embora as crianças constituam um importante grupo de compradores de gelados em porções individuais, a tendência das novas linhas de gelado de impulso industrial são os denominados «gelados de qualidade» ou «gelados de alta qualidade» (termos que normalmente se referem a produtos com um elevado conteúdo de gordura láctea e uma fraca proporção de ar) que se destinam prioritariamente aos consumidores adultos. Trata-se de produtos de preço mais elevado, destinados a um mercado mais amplo, que inclui os adultos e que constitui o segmento do mercado de impulso que regista mais rápido crescimento.

(15) Os gelados em porções individuais servidas na altura são entregues a granel ao retalhista, que normalmente os armazena numa arca congeladora específica e os serve num cone aos clientes. Na Irlanda, este tipo de gelado tem apenas uma importância marginal em termos de vendas.

(16) O gelado creme é entregue ao retalhista sob a forma de uma mistura cremosa a temperatura ambiente, devendo o retalhista processá-la seguidamente através da adição de outros ingredientes e utilizando um equipamento especial de distribuição, que a transforma num produto a baixa temperatura que é servido ao cliente. O gelado creme é normalmente servido num cone de bolacha.

(17) Do ponto de vista do produtor, um actividade em larga escala no sector dos gelados de impulso implica uma grande intensidade de capital e riscos comerciais consideráveis devido à sua dependência de condições climatéricas imprevisíveis. Exige elevados níveis de capital de exploração, com vista a financiar a produção antes da estação alta e a armazená-la, o que implica uma logística considerável, e tem grandes requisitos em termos de planeamento em todo o ciclo anual por forma a ser dada uma resposta adequada na breve «estação alta».

2. O mercado do gelado na Comunidade

(18) Na Comunidade, os mercados do gelado apresentam características diferentes nos diversos Estados-membros. Por exemplo, o consumo anual de gelado artesanal, varia entre seis litros per capita na Itália e menos de meio litro per capita em Espanha e ainda menos na Irlanda. A maior parte dos produtos vendidos na Europa provêm de fornecimento industrial. A produção de gelado industrial é mais elevada no Reino Unido e, por ordem decrescente, na Alemanha, Itália e França. As vendas de gelados de impulso, enquanto percentagem do mercado total do gelado, variam também consideravelmente consoante os Estados-membros.

(19) As empresas do Grupo Unilever são os maiores fornecedores de gelados na maior parte dos Estados-membros. No sector de impulso, as empresas do Grupo Unilever são líderes de mercado em todos os Estados-membros, à excepção da Espanha, da Grécia e da Finlândia. Os grupos Nestlé, Artic/Beatrice, Grand Metropolitan e Schöller vendem gelados em mais do que um Estado-membro. Alguns destes grupos de empresas, por exemplo, o grupo Unilever e o grupo Nestlé, desenvolvem a sua actividade em diversos Estados-membros sob diferentes designações.

(20) As legislações nacionais relativas ao conteúdo dos gelados não estão harmonizadas a nível comunitário. As diferenças existentes, principalmente as relativas aos tipos autorizados de gordura láctea e vegetal, poderão originar diferenças materiais nos produtos disponíveis nos diferentes Estados-membros e no que se refere ao respectivo custo. Os preços médios a retalho para gelados similares e mesmo idênticos podem também variar de forma significativa consoante os Estados-membros. Contudo, uma análise da gama de produtos oferecidos pelos fornecedores que desenvolvem a sua actividade em diversos mercados revela que os produtos similares ou idênticos são frequentemente vendidos sob designações de produto ou de marca diferentes. Existe além disso um volume considerável de comércio entre Estados-membros no que se refere aos produtos de gelado.

(21) A prática de fornecer arcas congeladoras aos retalhistas mediante uma condição de exclusividade é utilizada comummente pelos produtores de gelados e distribuidores em toda a Europa, tanto por empresas do grupo Unilever como por muitos dos seus concorrentes.

3. O mercado irlandês do gelado

i) Aspectos gerais

(22) O consumo de gelado per capita na Irlanda é um dos mais elevados da Comunidade. A dimensão total, em termos de volume e de valor, do gelado industrial comercializado na Irlanda é apresentada no quadro seguinte relativo a 1995 e 1996 (10):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Durante o Verão de 1995, as vendas (em especial de produtos de impulso) beneficiaram das excelentes condições climatéricas. Durante o Verão de 1996, as condições climatéricas comparativamente menos favoráveis explicam o declínio relativo das vendas desse ano. O valor total do mercado do gelado creme (11) na Irlanda eleva-se, segundo a HB, a aproximadamente [. . .] (12*) de libras irlandesas por ano.

ii) HB

(23) A HB é o principal produtor e distribuidor irlandês de gelados. A empresa deve a sua posição de principal fornecedor de gelados na Irlanda à aquisição, em 1968, das actividades de gelados do seu principal rival na altura, a Premier Dairies (13). A partir de 1974, a HB passou a pertencer ao Grupo de empresas Unilever. A empresa foi reestruturada em 1993, passando a denominar-se Van den Bergh Foods Limited, na sequência da fusão da HB Ice Cream Limited com outras empresas do Grupo Unilever. Em 1996, realizou um volume de negócios de cerca de [. . .] de libras irlandesas. O volume de negócios correspondente de 1995 elevou-se a [. . .], em 1994 a [. . .] e em 1993 a [. . .].

(24) O grupo multinacional de empresas Unilever é um dos principais produtores mundiais de bens de consumo. As duas empresas-mãe, a Unilever NV e a Unilever plc, realizaram em 1996 um volume de negócios mundial consolidado de cerca de 33,5 mil milhões de libras esterlinas. O volume de negócios do Grupo Unilever na Irlanda para o mesmo período elevou-se a 231 milhões de libras esterlinas. As empresas pertencentes ao Grupo Unilever produzem e distribuem gelados em todos os Estados-membros, sendo na maior parte deles o líder de mercado. A política da Unilever nos diversos mercados nacionais de gelado tem consistido em adquirir empresas de gelados locais e desenvolver marcas a nível nacional. Contudo, ultimamente, desenvolveu alguns produtos a nível internacional, nomeadamente o gelado «Magnum» que obteve um enorme êxito.

(25) A HB fornece uma gama completa de gelados, incluindo uma ampla gama de produtos de impulso (nomeadamente produtos de qualidade), muitos dos quais gozam de grande popularidade junto dos consumidores. A maioria dos produtos são produzidos na Irlanda, mas alguns são produzidos por outras empresas de gelados da Unilever e importados pela HB. Os gelados são comercializados sob a marca HB, que é uma marca extremamente conhecida pelos consumidores irlandeses. A HB vende igualmente misturas cremosas à temperatura ambiente aos retalhistas, que seguidamente as transformam em gelado creme.

(26) O volume total de gelado comercializado pela HB na Irlanda é apresentado no quadro que se segue (em milhares de litros):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(27) Em 1996, o total, em termos de valor, de gelado de impulso comercializado pela HB elevou-se a [. . .] de libras irlandesas em valor bruto das vendas, comparativamente com um total comercializado em 1995 de cerca de [. . .] e em 1994 de cerca de [. . .].

(28) A HB conseguiu uma quota do mercado do gelado de impulso na Irlanda (14), em termos de valor, de cerca de 85 % durante o período de quatro meses compreendido entre Junho e Setembro de 1996, de 83 % para o mesmo período de 1995, de 77 % para o Verão de 1994 e de 76 % para o Verão de 1993. Em termos de volume, a quota de mercado da HB no Verão de 1996 elevou-se a cerca de 85 %, a 83 % para o período correspondente de 1995 e a 80 % em 1994 e 1993. No período Junho/Julho de 1997, a quota da HB em termos de volume elevou-se a 89 % e a sua quota em termos de valor foi também de 89 %. A HB atribui este aumento da sua quota de mercado, pelo menos em parte, às dificuldades financeiras registadas na Valley e ao termo do acordo de distribuição conjunta entre a Mars e a Valley. A HB considera que a sua quota no mercado dos gelados creme na Irlanda se mantém em cerca de [. . .] %.

iii) Outros produtores

(29) A parte restante do mercado irlandês do gelado é partilhado principalmente entre a Mars, a Valley, a Nestlé, a Leadmore (Ireland) Ltd (seguidamente designada «Leadmore»), a Dale Farm Dairy Group Ltd (seguidamente designada «Dale Farm») e a Häagen Dazs.

a) Mars

(30) A Mars é uma filial a 100 % da multinacional norte-americana Mars Incorporated. Enquanto tal, faz parte de um grupo internacional com filiais na maior parte dos Estados-membros. A Mars entrou pela primeira vez no mercado do gelado ao adquirir a Dove, uma empresa de gelados norte-americana. Baseando-se no prestígio de que gozam as suas marcas de confeitaria, a Mars desenvolveu versões em gelado de algumas dessas marcas, alargando-as assim a outra categoria de produtos. A Mars produz todos os seus gelados para o mercado europeu nas suas instalações de produção em França (Doveurope SA) e utiliza as mesmas designações de produto em todos os Estados-membros. Lançou pela primeira vez gelados na Europa em 1988.

(31) A Mars iniciou em 1989 a venda de gelados na Irlanda, tanto embalados individualmente como em embalagens múltiplas. O facto de a marca gozar de grande prestígio junto dos consumidores reduziu os custos do lançamento no mercado. A gama de gelados oferecida pela Mars limita-se a um pequeno número de produtos, situando-se quase todos no segmento de mercado dos gelados de qualidade (com elevado preço) e que se destinam principalmente aos consumidores adultos.

(32) A quota de mercado da Mars, em termos de valor, no que se refere ao gelado de impulso na Irlanda durante o período compreendido entre Junho e Setembro de 1996 foi de cerca de 6 %, tendo descido dos 7 % atingidos no mesmo período em 1995, dos 10 % relativos ao Verão de 1994 e dos 14 % em 1993. As quotas de mercado da Mars, em termos de volume, são um pouco mais reduzidas, o que reflecte o facto de os produtos que oferece serem de elevada qualidade. No Verão de 1995 e de 1996 alcançou cerca de 4 %, tendo registado 6 % no Verão de 1994 e 8 % em 1993. No período Junho/Julho de 1997, a quota de mercado da Mars em termos de volume elevou-se a 4 % e em termos de valor a 5 %.

b) Valley

(33) Até à sua liquidação em Outubro de 1997, a Valley fornecia uma ampla gama de gelados de impulso, embora não oferecesse produtos de categoria elevada. A Valley atravessou grandes dificuldades financeiras, incluindo a sua liquidação e subsequente reconstituição em 1985. No Verão de 1996 registava uma quota de mercado (em termos de valor) de cerca de 6 %, comparativamente com uma quota de 7 % em 1994 e 1995 e de 5 % em 1993. A sua quota de mercado em termos de volume elevou-se a cerca de 8 % em 1996, face aos 9 % registados no ano anterior. No período Junho/Julho de 1997, a quota de mercado da Valley em termos de volume elevou-se a 3 % e em termos de valor foi de 2 %. Desde 1989 até inícios de 1997, a Valley foi o principal distribuidor dos gelados de impulso da Mars.

c) Nestlé

(34) A Nestlé é uma empresa multinacional com filiais no sector dos gelados na maior parte dos Estados-membros. A Nestlé entrou no mercado irlandês em 1994 e alcançou uma quota de mercado em termos de valor e de volume de cerca de 2 % em 1995 e 1996, face a 1 % registado em 1994. No período Junho/Julho de 1997, as quotas de mercado da Nestlé, tanto em termos de volume como de valor, elevaram-se a 2 %.

d) Häagen-Dazs

(35) A Häagen-Dazs (que pertence ao grupo de empresas Grand Metropolitan) entrou no mercado do gelado de impulso irlandês em 1993 com uma gama limitada de gelados «de alta qualidade» e de elevado preço. A sua quota no mercado dos gelados de impulso é muito reduzida e não é calculada separadamente pela Nielsen.

e) Dale Farm

(36) A Dale Farm, uma filial da empresa de produtos lácteos britânica Northern Foods, é uma empresa principalmente implantada na Irlanda do Norte, sendo a líder de mercado nessa área; distribui os seus gelados através de empresas franqueadas independentes e de agentes. No Verão de 1995 e de 1996 atingiu uma quota de mercado em termos de volume e de valor de 1 %, tendo registado apenas 0,5 % em 1994. No período Junho/Julho de 1997, a quota de mercado da Dale Farm, tanto em termos de volume como em termos de valor, elevou-se a 1,5 %. A Dale Farm distribui igualmente produtos da Mars, embora estes lhe sejam fornecidos pela filial da Mars no Reino Unido e não pela filial irlandesa desta empresa.

f) Leadmore

(37) A Leadmore é um produtor regional de gelados. Em Dezembro de 1994, a Leadmore Ice Cream Ltd entrou em liquidação judicial. Foi adquirida enquanto empresa em actividade pelo administrador da massa falida em Maio de 1995 e reconstituída com a denominação de Leadmore (Ireland) Ltd. A Leadmore atingiu uma quota de mercado em termos de valor de cerca de 0,5 % no Verão de 1995 e de 1996 e em Junho/Julho de 1997, face a uma quota de 3 % no Verão de 1994. A Leadmore desenvolve principalmente a sua actividade numa área geográfica limitada.

g) Fornecedores de misturas cremosas

(38) Para além da HB (ver supra) os principais fornecedores de misturas cremosas na Irlanda são a R& F Martin (que desenvolve a sua actividade sob a designação Angelito's), com uma quota de mercado estimada em 35 %, a Pritchards, com uma quota estimada em 20 % e outros fornecedores como a Leepatrick Dairies e a Dawn Dairies com quotas de mercado mais reduzidas.

4. Canais de distribuição dos gelados de impulso na Irlanda

i) Aspectos gerais

(39) Na Irlanda, o gelado de impulso industrial é distribuído aos consumidores através de uma vasta gama de retalhistas e de outros estabelecimentos que vão desde as mercearias, comércio retalhista «tradicional» (muitas vezes referido como «TCQ» - tabacarias, confeitarias e quiosques), estações de serviço, até aos pontos de venda em locais de diversão e de lazer. Os estabelecimentos mais importantes para as vendas de impulso são, de longe, o comércio retalhista tradicional, as mercearias (incluindo os grupos em regime de franquia) e as estações de serviço; os estudos da AC Nielsen relativos ao mercado dos gelados na Irlanda para o Verão de 1992 e para Abril/Maio de 1995 (15) ilustram bem esta situação, apresentando a seguinte discriminação (em termos de valor) dos gelados de impulso vendidos através dos diversos canais retalhistas:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(40) O recenseamento do comércio retalhista da AC Nielsen para 1991 e 1994 revelava a seguinte estrutura de estabelecimentos retalhistas para o comércio alimentar e de confeitaria (número de estabelecimentos):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(41) Como se pode verificar, a estrutura sofreu poucas alterações durante este período de três anos, com excepção de um declínio no número de mercearias. A maior parte destes estabelecimentos vendem gelados de impulso. Em 1994, a percentagem era de 95 %. A HB considera que o número de estabelecimentos retalhistas que vendem gelados de impulso se eleva a 9 454, com base nos dados da AC Nielsen (1997).

(42) Os estabelecimentos múltiplos (uma categoria de estabelecimentos que inclui essencialmente supermercados) vendem principalmente gelados em embalagem familiar, incluindo embalagens múltiplas; estes gelados são frequentemente armazenados, tal como os produtos congelados, nas arcas congeladoras propriedade dos retalhistas. De notar igualmente que na Irlanda, nalgumas mercearias mais pequenas, os gelados de impulso e as embalagens familiares podem ser vendidos nos mesmos estabelecimentos em que são armazenados nas mesmas arcas congeladoras.

(43) É evidente que os estabelecimentos retalhistas normais dispõem de um espaço limitado para a colocação de arcas congeladoras. Os estabelecimentos mais importantes para a venda de gelados de impulso são normalmente de pequenas dimensões, estando consequentemente sujeitos a limitações específicas em termos de espaço. O gelado de impulso é um produto marginal para a maior parte dos retalhistas, uma vez que apenas representa uma proporção limitada do volume de negócios e dos lucros do estabelecimento, e concorre em termos de espaço de venda com um leque de outros produtos (impulso ou não impulso), muitos dos quais têm a vantagem de não variarem em termos de vendas em função das estações do ano, podendo assim proporcionar maiores vendas anualmente, por unidade de área (16). De acordo com as informações fornecidas pela HB, os gelados representam apenas 8,5 %, em valor, das vendas totais dos produtos «de impulso» na Irlanda (confeitaria, refrigerantes, snacks e gelados). Além disso, o espaço disponível num estabelecimento não tem o mesmo valor para a venda de produtos de impulso: a visibilidade do produto constitui neste caso um factor essencial (ver nota de pé-de-página 9 supra).

(44) O acesso à distribuição é normalmente avaliado em termos de: a) «distribuição não ponderada (numérica)», ou seja, a percentagem de estabelecimentos que oferece gelados de impulso, nos casos em que estão disponíveis produtos de um fabricante e b) «distribuição ponderada», ou seja, a percentagem de estabelecimentos que oferece gelados de impulso, nos casos em que os produtos de um determinado fabricante estão disponíveis, ponderada em termos do volume de negócios relativo aos gelados de impulso. Embora a distribuição ponderada seja normalmente considerada a melhor forma de avaliar os níveis de distribuição de uma empresa, no caso dos produtos de impulso a distribuição numérica é particularmente relevante: é o indicador mais fiável do nível de disponibilidade (e acessibilidade) do produto junto dos consumidores. A importância de níveis elevados de distribuição numérica é mais pronunciada nos casos em que os produtos de impulso estão a ser lançados no mercado pela primeira vez, aumentando assim a possibilidade de os consumidores experimentarem o produto pelo menos uma vez.

ii) HB

(45) Os gelados da HB estão disponíveis em todas as categorias de canais de distribuição referidas no considerando 39 supra. A HB vende os seus gelados de impulso a um total de [. . .] clientes. [. . .] clientes da HB ([. . .] %) realizam um volume de negócios anual com os gelados de impulso da HB inferior a 1 500 libras irlandesas.

(46) Segundo os estudos da AC Nielsen realizados na Irlanda durante os últimos anos, a HB registou cerca de 79 % de distribuição numérica e 94 % de distribuição ponderada para os seus gelados de impulso, no período compreendido entre Agosto e Setembro de 1995. Tal significa que os seus produtos foram vendidos a partir de 79 % dos estabelecimentos em termos numéricos (17) e que os produtos de impulso da HB foram vendidos a partir de estabelecimentos que representavam 94 % do total das vendas de gelados de impulso na Irlanda. Os dados são praticamente iguais para o período Junho/Julho do mesmo ano, tendo a quota ponderada sido de 95 %. Em Junho/Julho de 1994, os valores da distribuição numérica e ponderada da HB elevaram-se respectivamente a 78 % e 92 %. Em Agosto/Setembro do mesmo ano, esta percentagem foi de 79 e 93 %. No período compreendido entre Junho e Julho de 1996, a distribuição numérica da HB elevou-se a 82 % e a sua quota ponderada a 96 %; em Agosto/Setembro de 1996, os dados mantiveram-se inalterados, mas em Junho/Julho de 1997 a distribuição numérica da HB elevou-se a 85 % e a sua quota ponderada a 97 %.

iii) Mars

(47) Segundo a AC Nielsen, a Mars registou cerca de 35 % no que se refere à distribuição numérica e 48 % relativamente à distribuição ponderada para os seus gelados de impulso no período Agosto/Setembro de 1995. Os dados são os mesmos para o período Junho/Julho do mesmo ano. Em Junho/Julho de 1994, os valores relativos à distribuição numérica e ponderada da Mars foram respectivamente de 36 % e 56 %. Nos meses de Agosto e Setembro do mesmo ano, esses valores alcançaram 34 e 52 %. No período Junho/Julho de 1996, a distribuição numérica da Mars elevou-se a 32 % e a sua quota ponderada a 43 %; em Agosto/Setembro de 1996, a percentagem numérica foi de 31 % e a quota ponderada permaneceu inalterada. Em Junho/Julho de 1997, a distribuição numérica foi de 30 % e a quota ponderada de 40 %.

(48) A Mars considera (com base num estudo realizado pela sua força de vendas na altura) que, antes da injunção interlocutória proferido pelo Tribunal da Relação Irlandês em 1990 (que se tornou permanente após recurso - ver considerando 3 supra), que proíbe a Mars de induzir os retalhistas a armazenarem gelados da Mars nas arcas congeladoras da HB, havia atingido um nível de cerca de 42 % na distribuição numérico, no mercado de gelados de impulso na Irlanda. Este nível foi atingido durante os primeiros meses do lançamento dos seus produtos no mercado irlandês e foi alcançado, em larga medida, devido ao facto de a Mars ter colocado os seus produtos nas arcas congeladoras da HB. Na sequência da injunção, a Mars considera que o seu nível de distribuição caiu para menos de 20 %.

iv) Outros produtores

(49) A Valley atingiu um valor de distribuição numérica em Agosto/Setembro de 1995 de 29 % e uma distribuição ponderada de 36 % durante o mesmo período. Em Junho/Julho de 1995, esta percentagem era respectivamente de 30 e 37 %. Em Junho/Julho de 1994, a percentagem foi respectivamente de 28 e 39 %; em Agosto/Setembro de 1994 de 29 e 39 %, respectivamente. Em Junho/Julho de 1996, a distribuição numérica da Valley atingiu 26 % e a quota ponderada 31 %; em Agosto/Setembro de 1996, o valor ponderado elevou-se a 30 % e a quota numérica permaneceu inalterada. Em Junho/Julho de 1997 a distribuição numérica desceu para 20 % e a quota ponderada para 19 %.

(50) A Nestlé atingiu em Agosto/Setembro de 1995 uma distribuição numérica de 20 % e uma distribuição ponderada de 25 %. Em Junho/Julho de 1995 estas percentagens elevaram-se respectivamente a 20 e 26 %. Em Junho/Julho de 1994 foram respectivamente de 19 e 18 %; em Agosto/Setembro de 1994 elevaram-se a 20 e 19 %, respectivamente. Os valores atingidos na distribuição da Nestlé em 1994 deveram-se apenas às vendas de uma das suas gamas de produtos, «Fruit Pastilles». Em Junho/Julho de 1996 a distribuição numérica da Nestlé atingiu 19 % e a sua quota ponderada 24 %; em Agosto/Setembro de 1996, a distribuição numérica foi de 18 % e a quota ponderada de 25 %. Em Junho/Julho de 1997 a sua distribuição numérica elevou-se a 20 % e a sua quota ponderada desceu para 21 %.

(51) A Dale Farm registou valores de distribuição numérica, em Agosto/Setembro de 1995, de 11 % e de distribuição ponderada no mesmo período de 12 %. Em Junho/Julho de 1995 estas percentagens elevaram-se, ambas, a 11 %. Em Junho/Julho de 1994 foram respectivamente de 5 e 6 %; em Agosto/Setembro de 1994 elevaram-se a 4 e 6 %, respectivamente. No período Junho/Julho de 1996 a distribuição numérica da Dale Farm elevou-se a 9 % e a sua quota ponderada a 8 %; em Agosto/Setembro de 1996, a percentagem numérica foi de 8 % e a quota ponderada de 7 %. Em Junho/Julho de 1997, a quota numérica elevou-se a 11 % e a quota ponderada a 11 %.

(52) Antes da sua entrada em liquidação no final de 1994, a Leadmore havia registado em Junho/Julho de 1994 uma percentagem de distribuição numérica de 17 % e uma percentagem de distribuição ponderada de 15 %. No mesmo período de 1995, a sua distribuição numérica elevou-se a cerca de 10 %. No período Junho/Julho de 1996, a distribuição numérica da Leadmore foi de 7 % e a sua quota ponderada de 6 %. Em Junho/Julho de 1997 a quota numérica foi de 4 % e a quota ponderada de 7 %.

5. Modalidades de distribuição de gelado de impulso na Irlanda, em geral

(53) A distribuição em larga escala de gelado industrial exige, nomeadamente, uma entrega frequente, utilizando transporte refrigerado a partir da fábrica até ao estabelecimento de venda ou ao estabelecimento de restauração que, por seu turno, deverão dispor de instalações de armazenagem a frio (normalmente arcas congeladoras). Um produtor de gelados precisa, quer criar a sua própria rede de distribuição de produtos congelados, quer celebrar um acordo que lhe permita aceder a uma rede de distribuição de outro produtor de gelados ou de um grossista. O distribuidor deve assegurar entregas frequentes e uma resposta rápida às encomendas, principalmente no Verão.

(54) Na Irlanda, tradicionalmente, os fabricantes que fornecem gelados de impulso colocam arcas congeladoras à disposição do retalhista «gratuitamente» (ou seja, sem quaisquer custos directos) e no âmbito de acordos relativos às arcas congeladoras, nos termos dos quais o retalhista se compromete a utilizar exclusivamente as arcas congeladoras para armazenagem dos produtos do fornecedor (cláusula de exclusividade); esta situação é ilustrada pelo estudo de mercado apresentado infra (ver considerandos 90 e 91). O fornecedor presta normalmente um serviço de manutenção das arcas congeladoras também «gratuitamente» (sem encargos directos). Os produtores fornecem frequentemente a maior parte dos seus produtos directamente aos retalhistas, por vezes através de agentes, sem recorrerem a intermediários independentes; as actividades grossistas no sector dos gelados são de pequena dimensão na Irlanda.

(55) Até 1996, ano em que a HB cedeu uma parte da sua frota de arcas congeladoras (ver considerandos 72 e 73 infra) havia aparentemente na Irlanda um número muito reduzido de arcas congeladoras propriedade dos retalhistas para armazenagem e venda de gelados de impulso, tal como o revela o estudo de mercado a seguir descrito (considerando 85 e seguintes).

6. Acordos de distribuição da HB no que se refere aos gelados de impulso na Irlanda

i) Aspectos gerais

(56) A HB possui e fornece directamente 80 % dos pontos de vendas dos seus gelados na Irlanda. O fornecimento é feito directamente à arca, quer esta seja propriedade da HB quer não. A HB dispõe de depósitos regionais a partir dos quais é assegurada a distribuição local, através da sua própria frota de camionetas congeladoras. Os restantes 20 % dos pontos de venda são abastecidos através de oito agentes locais diferentes que procedem à distribuição em nome da HB; os acordos celebrados com estes distribuidores são já antigos e decorrem das dificuldades logísticas da HB em assegurar a cobertura geográfica de todos os pontos de venda através da distribuição directa. No mercado irlandês, apenas a HB dispõe de uma rede de distribuição integrada verticalmente em todo o país.

(57) A HB concede descontos, em função do volume de negócios, para a compra dos seus gelados (não aplicável ao gelado creme). Estes descontos são concedidos de acordo com uma escala gradual que varia entre um desconto de 2 % para aquisições de 1 350 libras irlandesas a 2 750 libras irlandesas, até um desconto de 11 % para aquisições iguais ou superiores a 26 601 libras irlandesas (1997). Os descontos são concedidos a todos os retalhistas de gelados da HB, independentemente da propriedade das arcas congeladoras.

ii) Fornecimento de arcas congeladoras

a) Arcas congeladoras exclusivas da HB

(58) Há muitos anos que a HB fornece aos retalhistas arcas congeladoras para armazenar e expor os gelados de impulso no ponto de venda (18). As arcas congeladoras são quer emprestadas ao retalhista sem qualquer encargo directo (ver considerandos 76 a 79) quer alugadas mediante uma renda anual nominal (1 libra irlandesa), que não é cobrada. A manutenção e reparação das arcas é também assegurada pela HB. A HB não fornece aos retalhistas o equipamento de distribuição necessário para o processamento de gelado creme.

(59) As arcas congeladoras são fornecidas no âmbito de um contrato-tipo celebrado entre a HB por um lado e o retalhista por outro. As principais disposições do acordo relativo às arcas congeladoras são:

- a HB aceita colocar uma arca congeladora à disposição do retalhista, embora continue a ser a sua proprietária; a HB compromete-se a assegurar a sua manutenção (salvo quando os danos forem provocados por má utilização da arca congeladora ou por negligência por parte do retalhista),

- a arca congeladora deverá ser exclusivamente utilizada para armazenar produtos fornecidos pela HB e destinados à venda; assim, nenhum produto produzido ou fornecido por um terceiro deverá ser vendido ou posto à venda na arca congeladora ou aí armazenado,

- o acordo é passível de rescisão a qualquer momento, por qualquer das partes, mediante um pré-aviso de dois meses (19),

- o retalhista compromete-se a colocar a arca congeladora numa posição de destaque nas suas instalações. Apenas o material publicitário da HB poderá ser afixado no cimo ou nos lados da arca congeladora.

(60) O número de retalhistas com os quais a HB concluiu este tipo de acordos (ou seja, os que contêm uma condição de exclusividade) eleva-se a 7 907 (1997). A HB forneceu uma discriminação dos seus acordos relativos às arcas congeladoras:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(61) A HB dispõe presentemente de [. . .] arcas congeladoras instaladas em estabelecimentos na Irlanda, na parte da frente da loja (20) (1997). Em 1995, a HB realizou um volume de negócios de [. . .] de libras irlandesas em pontos de venda com que tinha celebrado acordos relativos às arcas congeladoras, o que representa cerca de [mais que 95 %] do total dos gelados de impulso comercializados pela HB na Irlanda nesse ano (ver considerando 27 supra). Em 1994, a HB realizou um volume de negócios de [. . .] de libras irlandesas em pontos de venda com os quais tinha celebrado acordos relativos às arcas congeladoras, o que também representou cerca de [mais que 95 %] do total de gelados de impulso comercializados pela HB na Irlanda nesse ano.

(62) Não tem sido política da HB fornecer uma arca congeladora a qualquer ponto de venda que se proponha armazenar os seus gelados. Com efeito, a empresa baseia-se em critérios financeiros e comerciais (21). Os critérios financeiros baseiam-se na ponderação dos custos marginais para a HB, decorrentes da aceitação de um novo ponto de venda, e numa rendibilidade aceitável desse investimento. Por conseguinte, é necessário proceder a uma avaliação a) do custo líquido da arca congeladora para a HB e b) da sua margem variável sobre as vendas de gelados proprocionadas pela existência da arca nesse estabelecimento. Os critérios comerciais são expressos sob a forma de um objectivo anual de vendas, baseado num volume de negócios mínimo previsto para o ponto de venda em questão.

(63) A HB, ao contrário dos retalhistas individuais e mesmo dos grandes grupos de compras, suporta o custo da aquisição e da manutenção das arcas congeladoras, o que lhe permite realizar economias globais significativas. Uma vez que faz parte do grupo Unilever (que adquire um elevado número de arcas congeladoras por ano), a HB obtém descontos significativos relativamente a estas aquisições em larga escala. A título ilustrativo, os custos de instalação (incluindo a entrega, a armazenagem, a manipulação, etc.) em que incorre um retalhista ao adquirir uma arca congeladora normal de 1 metro, seriam muito mais elevados do que os custos de instalação que a HB suporta para fornecer a mesma arca. A HB dispõe de pessoal especializado próprio para a manutenção e reparação das arcas congeladoras, recorrendo igualmente a empresas especializadas locais. Em 1994, 1995 e 1996 as despesas da HB relativas às arcas congeladoras (incluindo aquisição, instalação, manutenção, controlo e amortização) elevaram-se, respectivamente, a [. . .] %, [. . .] % e [. . .] % do volume de negócios que realizou com os gelados de impulso.

(64) A importância que o Grupo Unilever atribui à política de fornecimento de arcas congeladoras em regime de exclusividade foi evidenciada de forma clara na sequência da entrada a Mars no mercado europeu no final dos anos 80. Os extractos que se seguem (considerandos 65 a 68), retirados de documentos da empresa, revelam quanto era fundamental para a Unilever a manutenção da exclusividade das arcas congeladoras nessa altura.

(65) Num documento do Grupo Unilever datado de 3 de Setembro de 1990 e intitulado «Mars position in Europe and the FPC (21) response

(21) Frozen Products Coordination.», sob o título «Abordagem estratégica», um dos pontos abordados realçava a necessidade de «. . . tudo fazer para manter a exclusividade das arcas congeladoras».

(66) Num outro documento FPC com data de Abril de 1989 e com o título «European Ice Cream Marketing Strategy», é feita referência à importância da exclusividade das arcas congeladoras, mantendo a sua propriedade: «Devemos manter a propriedade da arca congeladora, nomeadamente quando a distribuição é efectuada por terceiros, com vista a conservar, tanto quanto possível através de contratos de exclusividade, o monopólio de utilização das arcas e, consequentemente, o monopólio das vendas de gelados nesse ponto de venda.».

(67) A acta da reunião dos directores de marketing realizada em Roterdão (um documento FPC) em Novembro de 1989, contém a seguinte informação: «A HB conseguiu que a Mars passasse a utilizar apenas 400 pontos de vendas da HB (4,2 %), relativamente ao pico registado em Agosto, de 1 920 arcas (29,7 %), criando para o efeito um grupo de trabalho especial. Nalguns casos, a HB "pagou" a saída da Mars desses pontos de venda. Foi também utilizada a transferência para outras instalações de refrigeração no estabelecimento e procedeu-se a retiradas muito selectivas de arcas congeladoras . . .»; sob o título «Mars, e agora?» afirma-se o seguinte: «Para realizar economias de escala na produção, a Mars precisa de conseguir aumentos de volume significativos. Precisa de ultrapassar a barreira da distribuição . . . negar à Mars o acesso à distribuição constitui o melhor meio de impedir a sua penetração no mercado . . .».

(68) Num documento sobre estratégia interna da Unilever intitulado «Frozen products Coordination, Sales Directors Conference, June 1990, Vienna, Highlights and Follow-up Action», é salientada a importância da exclusividade das arcas congeladoras. No ponto intitulado «Exclusividade» foi afirmado: «Estamos todos conscientes de que, em muitos países, uma das razões do nosso êxito - a EXCLUSIVIDADE - se encontra agora ameaçada:

- exclusividade a nível do concessionário e do distribuidor,

- exclusividade nos pontos de venda e relativamente às arcas congeladoras.».

b) Revisão de política em matéria de arcas congeladoras

(69) À luz da comunicação de acusações da Comissão de 29 de Julho de 1993 (ver considerando 5), e na sequência de discussões realizadas com a Comissão, a HB reviu os seus acordos de distribuição. Os novos acordos foram comunicados à Comissão, no âmbito de um pedido de certificado negativo ou, subsidiariamente, de uma isenção (ver considerando 6). Os acordos revistos incluem um contrato-tipo nos termos do qual a HB continua, mediante pedido, a fornecer aos retalhistas, arcas congeladoras em regime de exclusividade, tal como acima descrito (considerandos 58 e 59), e também as condições-tipo da HB no que se refere às vendas e às tabelas de descontos (ver considerando 57); estas condições incluem agora um novo regime de preços no que se refere aos gelados (ver considerandos 76-79) e a introdução de um regime de locação-venda (ver considerandos 70 e 71) destinado a facilitar a aquisição de arcas congeladoras por parte dos retalhistas.

(70) A HB introduziu no âmbito de um contrato-tipo, e como alternativa à aceitação de uma arca congeladora da sua propriedade, um regime de locação-venda destinado a permitir que os retalhistas adquiram a sua própria arca congeladora. As arcas são propostas ao preço grossista, a que a HB as adquiriu, o que é comprovado através de uma factura do fornecedor independente das arcas. Nos termos deste regime, é oferecida aos retalhistas uma arca com um metro, de topo transparente, podendo cada ponto de venda dispor de uma arca em qualquer altura. As condições do regime estão publicadas nas listagens de preços da HB e no material de promoção relevante. O pagamento é efectuado durante um período máximo de cinco anos; as condições de pagamento antecipado sem penalização são claramente expostas aos retalhistas. A taxa de juro é a taxa de juro em vigor para a locação-venda na Irlanda (22). A arca deverá ser exclusivamente utilizada para armazenagem de produtos da HB apenas durante o período de pagamento. A manutenção é assegurada pela Unilever durante o período de pagamento, e durante este período os adquirentes poderão solicitar o montante fixo ao abrigo do sistema diferenciado de preços (ver considerandos 76-79), deduzidos os custos de manutenção (23).

(71) A Unilever informou a Comissão que estava convicta de que o regime iria «ser interessante para os retalhistas e incentivá-los a adquirirem as suas próprias arcas congeladoras». Desde a introdução do regime de locação-venda na Irlanda no início de 1995, nenhum retalhista aproveitou a oferta.

(72) A fim de que um número significativo de pontos de venda pudesse ser desvinculado a curto prazo, das suas obrigações, a Unilever comprometeu-se junto da Comissão a garantir a venda de uma arca congeladora in situ na frente do estabelecimento, com um período de vida suficiente, a um número significativo de retalhistas (cerca de 20 %) que na altura (Dezembro de 1994) dispunham de uma arca congeladora; no total, deveriam ser vendidas 1 750 arcas. Ora, na realidade, não foram vendidas mais de 400 arcas aos estabelecimentos com um volume de negócios anual de gelados de impulso da HB inferir a 650 libras irlandesas, e não foi vendida qualquer arca a estabelecimentos com um volume de negócios anual, referente a estes produtos, inferior a 400 libras irlandesas. A partir do momento da venda, o retalhista seria elegível para um montante fixo anual ao abrigo do sistema diferenciado de preços (ver considerandos 76-79). A venda deveria ser efectuada a retalhistas que na altura apenas possuíssem uma única arca da HB. O preço deveria ser fixado a um nível que assegurasse a realização deste objectivo. As vendas deveriam ser efectuadas de uma vez só, em 1995 e 1996, devendo ser repartidas de forma semelhante entre os dois anos, e devendo ser assegurada uma cobertura geográfica razoável. A venda das arcas deveria constituir o arranque de um processo no termo do qual todos os retalhistas passariam a ser proprietários das suas arcas. A Unilever afirmou que o efeito da medida seria «possibilitar, para a época de 1995, uma alteração visível e material no mercado relevante. Esta situação constituirá o ponto de partida do processo acima referido, cuja evolução futura deverá ser garantida pela dupla estrutura de preços e pelo regime de locação-venda».

(73) Nos termos deste compromisso, a HB cedeu [. . .] arcas em [. . .] pontos de venda desde o início de 1995; quase todas estas cessões foram efectuadas durante o primeiro semestre de 1996 (24) e, na maior parte dos casos, as arcas foram cedidas aos retalhistas [. . .]. Segundo a HB, 1 750 das arcas cedidas foram-no de acordo com as condições referidas no considerando 72. Quase todas as arcas cedidas eram modelos/tipos que a HB não tinha instalado, nos novos pontos de venda, pelo menos durante os últimos [. . .] anos. A idade média das arcas cedidas é um pouco inferior a [. . .] anos (25). Nem todas as arcas vendidas haviam sido instaladas em pontos de venda retalhistas; algumas ([. . .] de acordo com a HB) estavam instaladas em escolas, cantinas de pessoal, piscinas e locais semelhantes. Mais de [. . .] clientes adquiriram mais de que uma arca no âmbito deste regime. A HB concentrou as suas cessões no que descreve como o sector dos pequenos estabelecimentos. Segundo a HB, o volume de negócios total, relativo ao gelado de impulso, de todos os estabelecimentos que adquiriram arcas desta forma, eleva-se a aproximadamente [. . .] de libras irlandesas.

c) Instalações recentes de arcas congeladoras e proliferação de produtos

(74) Em 1994, a HB intensificou a modernização da sua frota de arcas congeladoras, substituindo muitos dos antigos modelos de arcas (26). Em 1993, foram instaladas em pontos de venda [. . .] novas arcas; em 1994, [. . .]; em 1995, [. . .]; em 1996, até Agosto, [. . .]. Na generalidade, as novas arcas necessitam de mais espaço nos pontos de venda dos retalhistas (embora sejam, nalguns casos, de menor volume), não só por terem uma área superior, mas também porque muitas delas são arcas tipo «ilha» que não podem estar juntas a outras instalações do estabelecimento ou encostadas às paredes. A HB, refere-se à evolução das características da sua frota de arcas, justificando-a devido à «popularidade crescente do modelo de arca tipo ilha, em larga medida em detrimento dos modelos Visitop e de tampa fechada», a «um aumento gradual na percentagem de arcas com uma largura superior a um metro» e a «uma redução gradual na dimensão global das arcas tomando em consideração a largura, o comprimento e a altura». Segundo a HB, estas características são explicadas por «dois factores fundamentais»: «i) a redução da proporção de TCQ e pequenas mercearias independentes relativamente ao total de estabelecimentos significa que a proporção das arcas congeladoras Visitop, características de tais estabelecimentos, relativamente à frota total de arcas, tem tendência a diminuir de modo equivalente; e ii) a introdução, pelos fabricantes, de novas arcas que são mais conviviais para o cliente em auto-serviço, ou seja, mais compridas e menos profundas».

(75) A Mars refere que «a proliferação geral de produtos da Unilever e a expansão da gama tem por objectivo encher estas arcas congeladoras. . . a fim de convencer os retalhistas de que dispõem de um "leque completo" de gelados, não tendo consequentemente necessidade de vender produtos de produtores concorrentes».

d) Disposições em matéria de preços

(76) Até Março de 1995, a HB fornecia os seus gelados e as suas arcas congeladoras a um preço denominado «global». Este preço incluía as despesas de instalação da arca congeladora, as despesas de manutenção e o valor do gelado. Era cobrado o mesmo preço a todos os retalhistas, independentemente de serem ou não eles os proprietários das arcas congeladoras em que os produtos eram armazenados. Por conseguinte, um ponto de venda que dispunha da sua própria arca congeladora pagava o mesmo preço pelos gelados HB que um retalhista que aceitasse receber uma arca congeladora da HB. Na comunicação de acusações de 1993 (ver considerando 5), a Comissão chegou à conclusão provisória de que esta política de fixação de preços constituía uma infracção ao artigo 86º do Tratado CE, uma vez que era discriminatória para os retalhistas que não tinham aceite uma arca congeladora HB mas que, apesar disso, adquiriam gelado HB. A Comissão concluiu provisoriamente que esta política de preços global não só favorecia a concessão de exclusividade, em detrimento de fornecedores concorrentes de gelado de impulso, mas dava também origem a uma discriminação entre parceiros comerciais, ao tratar situações diferentes de forma semelhante. Com efeito, os retalhistas proprietários de arcas congeladoras pagavam um serviço que não recebiam e, ao fazê-lo, eram forçados a subvencionar o fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas que as aceitavam; assim, os primeiros retalhistas estavam colocados numa situação de desvantagem concorrencial face aos últimos.

(77) Tendo em conta as objecções da Comissão, a HB abandonou a política de «preços globais» em 1995, e introduziu um regime de preços «diferenciais» ou «duplos». Este regime permite o pagamento de um montante fixo aos retalhistas que armazenam gelados da HB mas que não dispõem de uma arca congeladora da HB, desde que tal retalhista atinja um volume de negócios anual mínimo, relativo aos gelados da HB (vendas no estabelecimento), de 650 libras irlandesas em termos de valor bruto das vendas. Este montante fixo está actualmente estabelecido em 78 libras irlandesas por ano e reflecte as economias de custos realizadas pela HB em termos de aquisição e manutenção, devido ao facto de não fornecer ao retalhista e de não prestar assistência a uma arca congeladora-tipo com um metro. O limiar do volume de negócios retalhista foi fixado aum nível que, segundo a HB, lhe permite garantir um rendimento mínimo na venda de gelados aos retalhistas.

(78) A Unilever afirmou que o novo regime se «destinava a suprimir qualquer incentivo económico, para o retalhista, no sentido de aceitar as arcas da HB». A Unilever prosseguiu, afirmando que o regime teria «um efeito significativo sobre o alegado encerramento do mercado, à medida que os retalhistas forem tomando consciência de que este bónus poderá financiar a aquisição de uma arca congeladora própria».

(79) Este regime entrou em vigor no início de 1995 e as suas condições estão publicadas nas listagens de preços da HB; para 1995, os retalhistas que dispunham de arcas congeladoras próprias durante uma parte do ano deveriam receber uma parte proporcional do bónus. O montante fixo pode ser ajustado periodicamente por forma a reflectir quaisquer alterações a nível dos custos da HB. Da mesma forma, o limiar de volume de negócios poderá também variar ocasionalmente. Estas alterações deverão ser introduzidas de forma transparente. Em Março/Abril de 1996, [. . .] retalhistas solicitaram e receberam o bónus relativo ao diferencial de preços referente às aquisições, em 1995, de gelados de impulso à HB. Em 1997, [. . .] retalhistas solicitaram e receberam o bónus relativo ao diferencial de preços referente às aquisições, em 1996, de gelados de impulso à HB.

7. Acordos de distribuição de outros produtores no que se refere ao gelado de impulso na Irlanda

i) Mars e Valley

(80) Em 1989, a Mars designou a Valley como distribuidora da sua nova gama de produtos de gelados. Antes de o Tribunal da Relação irlandês ter proferido, em 1991, uma injunção contra a Mars (ver considerando 3), os produtos da Mars eram armazenados, por alguns retalhistas, nas arcas congeladoras propriedade da HB. Inicialmente, a Mars fornecia à Valley que, por sua vez, fornecia os produtos da Mars para serem armazenados nas arcas congeladoras da Valley ou da Mars, e também em arcas congeladoras adquiridas em conjunto pela Mars e pela Valley. Contudo, a partir de 1993 a Mars passou também a efectuar distribuição directa. Na sequência da sentença do Tribunal da Relação de 1992, que tornou permanente a injunção contra a Mars, esta empresa e a Valley alteraram os seus acordos relativos às arcas congeladoras, a fim de garantir a sua exclusividade para cada fornecedor. A Mars afirma que «as despesas totais em arcas congeladoras em 1994 elevaram-se a 22 % do seu volume de negócios relativo ao gelado de impulso» nesse ano. Em Março de 1997, a Mars pôs termo ao seu acordo de distribuição com a Valley.

ii) Nestlé

(81) Desde a sua entrada no mercado de gelados de impulso irlandês, em 1994, a Nestlé tem vindo a instalar arcas congeladoras em pontos de venda a retalho, em regime de exclusividade. A Nestlé distribui os seus gelados na Irlanda apenas através de distribuidores. Ao entrar no mercado dos gelados em 1994, a Nestlé concluiu um acordo de cooperação com a Leadmore no que se refere à distribuição; este acordo só esteve em vigor durante a primeira época de consumo de gelados.

iii) Dale Farm

(82) A Dale Farm fornece gratuitamente arcas congeladoras aos estabelecimentos retalhistas, para a armazenagem exclusiva de gelados Dale Farm, de gelados Mars e de outros produtos congelados Northern Foods.

iv) Häagen-Dazs

(83) A Häagen-Dazs instala arcas congeladoras nos estabelecimentos retalhistas para a armazenagem dos seus gelados de impulso e de outros tipos; as arcas congeladoras são normalmente de pequenas dimensões e estão sujeitas a uma condição de exclusividade. Todos os gelados são vendidos através de distribuidores.

v) Leadmore

(84) A Leadmore fornece arcas congeladoras aos estabelecimentos retalhistas mediante uma condição de exclusividade.

8. Estudos de mercado e quantificação do grau de encerramento do mercado

(85) Em primeiro lugar, deverá ser feita uma observação de carácter geral no que se refere aos estudos de mercado: existe sempre uma certa margem de erro quando os dados são obtidos através da análise de uma mera amostra do mercado total em questão, mesmo que escolhida cuidadosamente, tendo em conta a sua representatividade. Contudo, é o único meio eficaz e possível de obter muitos tipos de informação de mercado. A fiabilidade destes dados poderá, além disso, ser melhorada de forma significativa quando mais do que um estudo de um determinado mercado confirmam, de forma substancial, as conclusões dos outros, tal como acontece relativamente aos três estudos de mercado a seguir descritos.

(86) Embora a HB reconheça existir uma grande correlação entre os resultados dos estudos da Lansdowe e da B& A, critica a representatividade do estudo da Rosslyn por ser «baseado numa nova visita a estabelecimentos estudados cinco anos atrás» num estudo semelhante, sendo este estudo inicial alegadamente «baseado numa amostragem aleatória sem qualquer tentativa de estratificação», segundo o tipo/dimensão do estabelecimento. De acordo com a HB, o estudo da Rosslyn é «desproporcionadamente centrado nos TCQ, em detrimento das mercearias independentes», ao contrário do que acontece com os estudos da Lansdowe e da B& A, que são estratificados de acordo com o denominado universo Nielsen de estabelecimentos. É também o único dos três estudos que foi elaborado antes da cessão, pela HB, de algumas das suas arcas congeladoras, no âmbito do regime já referido. A Comissão tomou devidamente em consideração estas críticas sempre que se baseou neste estudo. A Comissão registou igualmente que o estudo da B& A está muito mais centrado nos grandes estabelecimentos do que os dois outros estudos.

i) O estudo da Lansdowe

(87) O estudo foi efectuado em nome da Comissão pela Lansdowe Market Research Limited em Julho/Agosto de 1996, no pico da época de consumo de gelados. Foi escolhida uma amostra aleatória de 501 estabelecimentos, tendo sido confirmado que tal seria representativo do comércio retalhista relevante (27). Foi garantida uma certa cobertura geográfica, incluindo uma clara distinção entre as zonas urbanas e rurais. Os dados foram obtidos a partir de entrevistas pessoais com proprietários/gestores de todos os estabelecimentos. As principais conclusões do estudo são apresentadas seguidamente.

(88) 84 % das arcas congeladoras nos estabelecimentos analisados eram propriedade de um produtor/fornecedor de gelados: 61 % das arcas fornecidas pelo fornecedor eram propriedade da HB (28); 11 % deste tipo de arcas eram propriedade da Mars; 9 % propriedade da Valley; 8 % propriedade da Nestlé; 4 % propriedade da Dale Farm (29); 2 % propriedade da Leadmore; 1 % propriedade da Häagen-Dazs.

(89) 12 % das arcas eram propriedade do retalhista; 2 % tinham sido fornecidas por um produtor de gelados em regime de locação-venda; 1 % era propriedade de um grupo de retalhistas. 38 % das arcas propriedade de retalhistas tinham sido adquiridas junto da HB ou de agentes da HB.

(90) A percentagem de estabelecimentos que tinham apenas uma arca congeladora para gelados de impulso elevava-se a 58 %; a percentagem de estabelecimentos com duas arcas congeladoras era de 35 %; a percentagem com três ou mais arcas congeladoras era de 7 %. O número médio de arcas congeladoras por estabelecimento elevava-se a 1,50.

(91) 85 % dos estabelecimentos que vendiam gelados de impulso tinham pelo menos uma arca fornecida pelo fornecedor; 72 % (30) tinham pelo menos uma arca congeladora da HB; 14 % tinham pelo menos uma arca congeladora da Mars; 10 % da Nestlé; 10 % da Valley; 5 % (31) da Dale Farm; 2 % da Leadmdore; 1 % da Häagen-Dazs; 5 % de outros fornecedores. 17 % dos estabelecimentos tinham pelo menos uma arca congeladora propriedade do próprio retalhista.

(92) 56 % dos estabelecimentos tinham uma ou mais arcas de apenas um produtor/fornecedor (e, consequentemente, apenas podem vender os produtos de gelados desse produtor/fornecedor); 27 % tinham arcas propriedade de mais do que um produtor/fornecedor (não tendo qualquer arca propriedade do retalhista). Consequentemente, 83 % dos pontos de venda tinham apenas arcas fornecidas pelo produtor/fornecedor; 17 % dos estabelecimentos tinham pelo menos uma arca propriedade do próprio retalhista - estes 17 % são compostos de 12 % de estabelecimentos que apenas têm uma ou mais arcas propriedade do retalhista e 5 % de estabelecimentos que têm uma ou mais arcas propriedade do retalhista, bem como uma ou mais arcas propriedade do produtor ou fornecedor.

(93) Esta informação foi também discriminada segundo o volume de negócios de cada estabelecimento analisado no que se refere ao gelado de impulso. Existem três categorias: i) estabelecimentos com um volume de negócios inferior a 1 000 libras irlandesas (22 % dos estabelecimentos), ii) estabelecimentos com um volume de negócios entre 1 000 e 2 000 libras irlandesas (23 % dos estabelecimentos) e iii) estabelecimentos com um volume de negócios igual ou superior a 2 000 libras irlandesas (40 % dos estabelecimentos) (32). 28 % dos estabelecimentos na categoria i) tinham, pelo menos, uma arca congeladora propriedade do próprio retalhista (22 % tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, 6 % tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, bem com uma ou mais arcas congeladoras propriedade do produtor/fornecedor); 19 % dos estabelecimentos na categoria ii) tinham pelo menos uma arca congeladora propriedade do próprio retalhista (15 % tinham apenas uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, 4 % tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, bem como uma ou mais arcas congeladoras propriedade do produtor/fornecedor); contudo, apenas 10 % dos estabelecimentos na categoria iii) tinham pelo menos uma arca congeladora propriedade do próprio retalhista (4 % apenas tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, 6 % tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade do retalhista, bem como uma ou mais arcas congeladoras propriedade do produtor/fornecedor). 58 % dos estabelecimentos nas categorias i) e ii) tinham uma ou mais arcas congeladoras propriedade de apenas um produtor/fornecedor (e consequentemente apenas podiam vender gelados desse fornecedor/produtor); 53 % dos estabelecimentos na categoria iii) apenas podiam vender gelados desse produtor/fornecedor.

(94) 95 % das arcas congeladoras da HB estão colocadas em estabelecimentos que apenas têm arcas congeladoras fornecidas pelo produtor; 58 % das arcas congeladoras da HB estão colocadas em estabelecimentos onde apenas existem arcas congeladoras da HB. O nível de vendas de gelados de impulso nos estabelecimentos desta última categoria é idêntico ao de qualquer outro estabelecimento com arcas da HB.

(95) 47 % dos estabelecimentos apenas podem vender gelados de um único produtor/fornecedor, tendo apenas uma única arca congeladora em cada ponto de venda; 8 % apenas podem vender os gelados de um único produtor/fornecedor tendo apenas duas arcas congeladoras. 41 % dos estabelecimentos apenas podem vender os gelados da HB - 35 % dos estabelecimentos apenas podem vender os gelados da HB, tendo apenas uma arca congeladora da HB, 6 % tendo apenas duas ou mais arcas congeladoras da HB. 15 % dos estabelecimentos apenas podem vender os gelados de um único produtor/fornecedor que não a HB. Nenhuma destas outras marcas é significativa em termos do número de estabelecimentos que apenas podem vender os seus produtos.

(96) A idade média das arcas congeladoras objecto do estudo é de 3,02 anos; no que se refere às arcas congeladoras propriedade dos retalhistas, a idade média é de 4,59 anos; quanto às arcas congeladoras da HB, é de 2,92 anos; para as arcas congeladoras da Mars, 2,06 anos; para as arcas congeladoras da Valley, 3,53 anos; para as da Nestlé, 1,65 anos. Os retalhistas não puderam determinar a idade de uma em cada seis das arcas congeladoras analisadas.

(97) Inquiridos sobre a existência de uma «opção viável» para afectarem mais espaço à instalação de uma outra arca congeladora para gelado de impulso, 87 % dos estabelecimentos retalhistas afirmaram ser impossível; 11 % afirmaram ser possível. 53 % dos estabelecimentos consideraram que uma arca congeladora seria o número ideal de arcas congeladoras para o seu estabelecimento durante a época de Verão (para os gelados); 36 % afirmaram que duas arcas seria o ideal; 8 % referiram três; 1 % quatro ou mais. O número ideal médio situou-se, assim, em 1,57. A Lansdowe comentou que «é evidente que o número de arcas congeladoras para gelados actualmente colocadas nos estabelecimentos retalhistas no país é considerado como próximo do máximo viável».

(98) 97 % das arcas congeladoras objecto do estudo estavam permanentemente no estabelecimentos (ou seja, não tinham apenas sido instaladas para a época do Verão). 87 % dos estabelecimentos afirmaram nunca ter colocado arcas congeladoras adicionais no estabelecimento, por forma a dar resposta ao aumento da procura durante o Verão; 6 % afirmaram que o faziam por vezes; outros 6 % afirmaram que o faziam sempre.

(99) 90 % das arcas congeladoras objecto do estudo eram exclusivamente utilizadas para a armazenagem de gelados (50 % eram apenas utilizadas para armazenagem de produtos de impulso, 40 % tanto para produtos de impulso como para produtos não de impulso); 94 % de todas as arcas congeladoras objecto do estudo, propriedade do produtor, eram exclusivamente utilizadas para a armazenagem de gelados (54 % eram apenas utilizadas para a armazenagem de produtos de impulso, 40 % tanto para a armazenagem de produtos de impulso como de produtos não de impulso); contudo, apenas 67 % das arcas congeladoras objecto do estudo, propriedade dos retalhistas, eram exclusivamente utilizadas para a armazenagem de gelados (26 % eram apenas utilizadas para a armazenagem de produtos de impulso, 41 % para a armazenagem tanto de produtos de impulso como de produtos não de impulso, 34 % para armazenar tanto gelados como outros produtos).

(100) Foi perguntado aos retalhistas que não possuíam uma ou mais arcas congeladoras por que motivo tal acontecia. 54 % referiram que não fazia sentido em termos comerciais; 25 % afirmaram que o custo era proibitivo; 9 % referiram que a procura apenas incidia numa marca de gelado; 4 % afirmaram que não era prático.

(101) Foi perguntado a todos os retalhistas que não eram proprietários de arcas congeladoras ou que não dispunham, actualmente, de uma arca congeladora da HB em regime de locação-venda, se o sistema de locação-venda da HB os interessava. 8 % afirmaram que sim, enquanto 78 % não se revelaram interessados. 54 % afirmaram não estar de todo interessados; 24 % disseram não estar muito interessados; 5 % afirmaram ser-lhes indiferente; 6 % manifestaram um interesse razoável; 2 % um grande interesse. A razão quase sempre citada para este desinteresse foi o contentamento com os actuais acordos relativos às arcas congeladoras.

(102) Foi perguntado a todos os estabelecimentos que apenas podiam vender gelados da HB se existia procura para outras marcas: 54 % responderam não existir qualquer outra procura; 40 % afirmaram que essa procura existia (31 % afirmaram ser reduzida, 9 % afirmaram ser substancial). Foi também perguntado à mesma categoria de pontos de venda se estavam interessados em armazenar outras marcas para além da HB: 62 % (33) afirmaram não estar interessados [32 % (34) não estavam de todo interessados, 30 % (35) não estavam muito interessados], 9 % referiram ser-lhes indiferente; 25 % (36) afirmaram estar interessados [17 % (37) bastante interessados, 8 % (38) muito interessados].

(103) De todos os interessados em armazenar outras marcas para além da HB (25 % de 41 % de todos os estabelecimentos - ou seja, 10 % de todos os estabelecimentos), 53 % afirmaram não pretender instalar uma outra arca congeladora para a armazenagem de tais marcas; 40 % afirmaram estar dispostos a fazê-lo. Quase todos os que afirmaram não pretender uma nova arca referiram limitações em termos de espaço como razão principal. Uma maioria dos estabelecimentos dispostos a instalar uma nova arca expressou a sua preferência por uma arca com exclusividade do fornecedor.

(104) Foi também perguntado aos estabelecimentos interessados em armazenar outras marcas para além da HB se estariam dispostos a substituir/trocar uma das suas arcas HB existentes por uma arca de um outro fornecedor de gelados: 82 % disseram não estar dispostos a fazê-lo; 11 % afirmaram estar dispostos. As principais razões que citaram para não estarem dispostos a substituir as arcas congeladoras da HB foram a popularidade e a posição líder da HB e o contentamento com o actual acordo. Foi ainda perguntado ao mesmo grupo se estariam dispostos a substituir/trocar uma das suas arcas congeladoras HB existentes, por uma arca congeladora alugada ou adquirida pelo próprio retalhista: 76 % afirmaram não estar dispostos a fazê-lo; 18 % afirmaram estar dispostos. O facto de os estabelecimentos não estarem dispostos a substituir ou trocar as suas arcas congeladoras deve-se principalmente à sua satisfação com os actuais acordos e a considerações de custos. Por último, foi inquirido ao mesmo grupo se estariam dispostos a trocar uma arca congeladora da HB por duas arcas congeladoras mais pequenas, uma não propriedade da HB: 49 % responderam pela negativa; 44 % pela afirmativa.

ii) O estudo Rosslyn

(105) A Mars encomendou igualmente um estudo sobre o mercado irlandês de gelados de impulso. O estudo foi efectuado pela firma de Londres Rosslyn Research Ltd (39) (embora o trabalho de campo tenha sido efectuado pela empresa estabelecida no local, a Irish Marketing Surveys). O estudo da Rosslyn engloba 408 estabelecimentos espalhados em termos geográficos por toda a Irlanda, com uma vasta gama de dimensões e tipos. Algumas das principais conclusões do estudo da Rosslyn são seguidamente sublinhadas, juntamente com alguns dados comparativos retirados do estudo da Rosslyn de 1991. Com base nos resultados deste estudo, a Mars encomendou ainda uma análise económica que será também apresentada seguidamente.

(106) A percentagem de estabelecimentos com uma arca congeladora para gelados de impulso instalada na parte da frente do estabelecimento elevava-se a 64 % (40); a percentagem de estabelecimentos com duas arcas congeladoras deste tipo elevava-se a 31 % (41); a percentagem com três ou mais arcas era de 4 % (42). O número médio de arcas congeladoras por estabelecimento era de 1,42 % (43).

(107) 92 % (44) das arcas congeladoras eram propriedade do fabricante do produto nelas armazenado. 6 % (45) das arcas congeladoras eram propriedade do próprio retalhista. 64 % (46) das arcas congeladoras eram propriedade da HB (47), 14 % (48) da Mars, 4 % da Valley, 2 % da Dale Farm e 1 % da Leadmore.

(108) 50 % dos estabelecimentos apenas tinham uma arca congeladora da HB; 5 % apenas tinham duas arcas congeladoras da HB; 2 % tinham apenas uma arca congeladora da Mars; 1 % dos estabelecimentos tinham apenas uma arca congeladora, respectivamente da Valley, da Dale Farm e da Leadmore; 14 % tinham uma arca congeladora da HB e outra da Mars; 7 % tinham uma arca congeladora da HB e outra de outro produtor que não a Mars.

(109) 97 % das arcas congeladoras fornecidas pelo produtor foram-no a título de empréstimo; 99 % foram fornecidas gratuitamente; 88 % estavam sujeitas a uma condição de exclusividade (49); 27 % (50) dos retalhistas que dispunham de arcas congeladoras fornecidas pelo produtor afirmaram que gostariam de armazenar produtos de outros produtores nessas arcas [68 % (51) referiram não estar interessados].

(110) 87 % dos retalhistas com arcas congeladoras exclusivas do produtor teriam de instalar outra arca congeladora se desejassem vender outra marca de gelado; destes, 67 % afirmaram que não «tinham espaço» para o fazer. Dos que disseram não ter espaço, 15 % afirmaram ter optado por não instalar uma nova arca porque «não seria rentável em termos de custos de exploração» e 13 % porque «tinham uma melhor utilização para esse espaço»; 43 % dos que dispunham de espaço afirmaram estar dispostos a instalar outra arca congeladora (caso existisse uma elevada procura de outro produto)».

(111) Das arcas congeladoras substituídas (devolvidas, trocadas ou substituídas), por outra arca congeladora do mesmo ou de um outro produtor de gelados nos cinco anos anteriores, 78 % pertenciam à HB; 55 % das arcas congeladoras foram devolvidas, trocadas ou substituídas para obter uma arca congeladora mais moderna; 25 % foram devolvidas, trocadas ou substituídas para obter uma arca congeladora de maiores dimensões; 74 % das novas arcas eram propriedade da HB; as arcas devolvidas, trocadas ou substituídas foram, na sua quase totalidade, substituídas por arcas do mesmo produtor - 214 das 234 arcas substituídas eram arcas HB que substituíam arcas HB.

(112) 72 % dos estabelecimentos afirmaram não estar dispostos a instalar uma arca congeladora de substituição ou adicional; daqueles que se manifestaram dispostos a fazê-lo (26 % da amostra total), 82 % não estavam dispostos a adquirir eles próprios uma arca congeladora; 94 % não estavam dispostos a aceitar uma arca congeladora sujeita a exclusividade através de um empréstimo que reflectisse os custos de fornecimento da arca; 80 % declararam não estar dispostos a alugar uma arca congeladora não exclusiva; 84 % estariam contudo dispostos a aceitar uma arca congeladora emprestada a título gratuito mediante condições de exclusividade do fornecedor. Quando se perguntou junto dos mesmos 26 % da amostra se instalariam uma outra arca congeladora (para além de uma outra arca exclusiva do fornecedor), 77 % afirmaram não o poderem fazer; destes 51 % citaram a falta de espaço e o facto de poderem utilizar melhor o espaço disponível, enquanto outros 22 % afirmaram que não seria rentável em termos de custos de exploração. Dos que disseram poder fazê-lo (20 % da amostra total de 26 %), apenas 17 % estavam dispostos a fazê-lo.

(113) O estudo foi realizado em meados de Abril de 1996. Apenas 5 % dos retalhistas tinham recebido uma proposta de aquisição de arcas ao abrigo do novo regime (ver considerandos 72 e 73). Apenas 13 % dos retalhistas tinham conhecimento da existência do regime de locação-venda da HB.

(114) A análise económica foi efectuada pela empresa de economistas Case Associates e tem o título «Estimating foreclosure levels in the Irish ice cream market». Esta análise retirou diversas conclusões do estudo. A análise propunha-se, nomeadamente, calcular a percentagem de estabelecimentos «encerrados», uma vez que teria de ser instalada uma nova arca para que um novo participante no mercado pudesse vender nesse local os seus gelados. Conclui, através de um determinado método de cálculo, que pelo menos 89 % (52) de todos os estabelecimentos que vendem gelados de impulso estão desta forma «encerrados». Utilizando um outro método de cálculo, a análise chega a um nível de encerramento (na acepção acima descrita) de 84 % (53). Um terceiro método de cálculo chega a um grau de encerramento ainda mais elevado de 93 % (54).

iii) Os estudos B& A

(115) A HB encomendou igualmente um estudo de mercado, que foi elaborado em Agosto/Setembro de 1996 pela Behaviour & Attitudes Ltd, uma empresa especializada em estudos de mercado. Os resultados deste estudo fazem parte da resposta escrita da HB à comunicação de acusações. A amostra do estudo incluía 507 estabelecimentos retalhistas, espalhados geograficamente por toda a Irlanda com uma grande diversidade de tipos e dimensões (55). As principais conclusões do estudo são seguidamente apresentadas.

(116) [. . .] % dos estabelecimentos analisados tinham uma arca congeladora na parte da frente do estabelecimento, [. . .] % duas arcas e [. . .] % três ou mais. Os produtos da HB eram vendidos em [. . .] % dos estabelecimentos analisados, os da Mars em [. . .] %, os da Valleay em [. . .] %, os da Nestlé em [. . .] % e os da Häagen-Dazs em [. . .] %. Em [. . .] % do total de estabelecimentos objecto do estudo, os gelados da HB não eram armazenados juntamente com os gelados de outros produtores. A HB enfrentava uma concorrência directa de outras marcas de gelado em [. . .] % dos estabelecimentos analisados, ou seja menos de [. . .] % dos estabelecimentos em que os seus produtos eram vendidos.

(117) Nos estabelecimentos que dispõem apenas de uma arca congeladora, [. . .] % destas arcas são propriedade da HB, [. . .] % da Mars, [. . .] % da Valley, [. . .] % da Nestlé e [. . .] % dos retalhistas. Dos estabelecimentos com duas ou mais arcas congeladoras, [. . .] % tinham pelo menos uma arca da HB, [. . .] % uma arca da Mars, [. . .] % uma arca da Valley, [. . .] % uma arca da Nestlé, [. . .] % uma arca da Häagen-Dazs e [. . .] % uma arca do retalhista. [. . .] % dos estabelecimentos objecto do estudo tinham apenas uma arca congeladora da HB na parte da frente do estabelecimento.

(118) A B& A perguntou aos retalhistas com que frequência lhes eram solicitadas marcas que não armazenavam. [. . .] % responderam que nunca lhes eram solicitadas tais marcas, [. . .] % afirmaram raramente, [. . .] % ocasionalmente e [. . .] % frequentemente. De entre os retalhistas a quem foram solicitadas marcas que não armazenavam, [. . .] % nada fizeram, [. . .] % «acrescentaram um produtor» e nenhum «mudou de produtor». O estudo concluiu que, durante os últimos sete anos, [. . .] % dos estabelecimentos tinham armazenado novas marcas de gelado e que [. . .] % dos estabelecimentos tinham deixado de armazenar certas marcas de gelado; as principais razões citadas para deixarem de armazenar foram a falta de procura por parte dos clientes ([. . .] %), fracos níveis de entrega ([. . .] %) e uma manutenção insuficiente das arcas ([. . .] %).

(119) Foi perguntado aos retalhistas que dispunham apenas de uma arca congeladora no seu estabelecimento se estariam dispostos a instalar uma segunda arca - [. . .] % responderam pela negativa, [. . .] % responderam pela afirmativa e os restantes não tinham opinião. A principal razão apontada para a resposta negativa foi a falta de espaço. Foi também indagado junto dos mesmos estabelecimentos se estavam dispostos a substituir as arcas existentes - [. . .] % responderam negativamente, [. . .] % afirmativamente e os restantes não tinham opinião. A principal razão dada para a resposta negativa foi a satisfação com o leque de produtos e a arca congeladora do actual fornecedor. Foi perguntado aos mesmos retalhistas se estariam dispostos a substituir a arca congeladora existente por duas arcas mais pequenas - [. . .] % responderam negativamente, [. . .] % afirmativamente e os restantes não tinham opinião.

(120) Foi perguntado aos retalhistas se, caso os produtores deixassem de impor a exclusividade das arcas congeladoras e, em vez disso, cobrassem um encargo distinto pela arca, passariam a armazenar um leque de produtos mais amplo - [. . .] % afirmaram que passariam a armazenar uma gama mais ampla; [. . .] % disseram que não o fariam; [. . .] % afirmaram que continuariam a armazenar a mesma gama; [. . .] % disseram que deixariam pura e simplesmente de armazenar. Foi seguidamente perguntado aos [. . .] % que passariam a armazenar uma gama mais ampla de produtos se prefeririam um regime de locação-venda em vez de pagar um encargo pela arca - [. . .] % responderam afirmativamente, [. . .] % negativamente. Por último, o estudo da B& A registou elevados níveis de satisfação dos retalhistas relativamente à gama de produtos, às modalidades de fornecimento e ao serviço de manutenção de todos os fornecedores de gelado nos estabelecimentos objecto do estudo.

(121) A HB apresentou igualmente juntamente com a sua resposta à comunicação de acusações, um outro estudo da B& A efectuado em 1994 com o título «New HB Cabinets: the Views of Retailers». Este estudo foi elaborado com o objectivo de obter as opiniões dos retalhistas e dos consumidores relativamente às arcas da HB recentemente instaladas. Consequentemente, o estudo centrou-se em estabelecimentos de maiores dimensões e, como tal, a sua utilidade para efeitos da presente decisão é algo limitada. O estudo concluiu, nomeadamente, que os retalhistas preferiram a HB relativamente aos outros fornecedores de gelados devido à sua actuação a diversos níveis. Concluiu igualmente que a ideia de aceitar a instalação de duas arcas congeladoras da HB num mesmo estabelecimento não agradava muito aos retalhistas, principalmente devido à falta de espaço e aos custos.

(122) Além disso, a HB apresentou, juntamente com a sua resposta à comunicação de acusações, um estudo qualitativo initulado «Retailors' Stocking Policy» elaborado pela B& A para a HB em Março/Abril de 1997 com base em 25 entrevistas. O objectivo deste estudo era «obter uma visão qualitativa relativamente ao modo como os retalhistas gerem os seus estabelecimentos», apesar de se reconhecer que as conclusões apenas poderiam ser consideradas como «indicadores gerais». Algumas destas conclusões são seguidamente apresentadas.

(123) A maior parte dos retalhistas entrevistados «não calculam os lucros por metro quadrado mas avaliam antes estes dados de forma instintiva». Os retalhistas referiram também certos problemas relacionados com o facto de não ser poder armazenar outros produtos sobre as arcas congeladoras de gelados o que significa que «normalmente são colocadas no meio do estabelecimento» o que «provoca obviamente algumas preocupações acerca da subutilização do espaço». Os retalhistas indicaram igualmente que «era preferível reabastecer mais frequentemente a arca, por forma a maximizar as vendas durante os meses de Verão, em vez de colocar arcas congeladoras adicionais para dar resposta à procura de gelados no pico do Verão». O estudo concluiu igualmente que «a reafectação de espaço» a fim de dar resposta à variação da procura dos consumidores não era corrente porque os estabelecimentos eram, na generalidade, relativamente pequenos.

iv) Outras fontes

(124) A HB considera que [. . .] estabelecimentos dispõem apenas de uma arca congeladora da HB na parte da frente do estabelecimento, que cerca de [. . .] estabelecimentos dispõem de mais do que uma destas arcas congeladoras e que, num total de [. . .], cerca de [. . .] armazenam exclusivamente produtos de impulso da HB. Com base na estimativa da HB relativa a um número total de [. . .] estabelecimentos (ver considerando 41), [mais que 40 %] dos estabelecimentos retalhistas na Irlanda apenas podem vender gelado de impulso da HB.

(125) Num documento intitulado «Selas of cabinets in situ» apresentado pela HB à Comissão em 29 de Novembro de 1994, a HB afirmava que «dispõe de [. . .] estabelecimentos, incluindo estabelecimentos de agentes. Destes, [. . .] (ou [. . .] %) são partilhados com outros fornecedores. O universo total (Nielsen) é de 9 669 estabelecimentos». Nesta base, [. . .] estabelecimentos (ou [. . .] % dos pontos de venda da HB) apenas vendiam produtos da HB na altura; os [. . .] estabelecimentos exclusivos da HB correspondem a [mais que 60 %] de todos os estabelecimentos (com base no universo da Nielsen).

9. O mercado do gelado na Irlanda do Norte

(126) A estrutura da indústria de gelado na Irlanda no Norte é substancialmente diferente da da Irlanda. Enquanto a HB é o único produtor de gelados propriedade da Unilever que desenvolve a sua actividade na Irlanda, na Irlanda do Norte tanto a HB como a filial britânica de gelados da Unilever, a Walls Ice cream Ltd, desenvolvem actividades de fornecimento de gelados. A Walls desenvolve a sua actividade junto dos estabelecimentos múltiplos, enquanto os estabelecimentos tradicionais estão agora principalmente a cargo da HB. A Dale Farm era até há pouco o fornecedor líder de gelados na Irlanda do Norte (56) mas, desde 1996, é a HB/Walls que ocupa esta posição. Contudo, a preferência dos consumidores pelas marcas varia consideravelmente entre a Irlanda e a Irlanda do Norte, tal como o revela o facto de a Dale Farm continuar a ter uma quota de mercado de cerca de 40 % em termos de valor (que contrasta com a sua reduzida quota no mercado irlandês - ver considerando 36 supra); os preços para produtos semelhantes apresentam igualmente algumas variações.

(127) Enquanto na Irlanda, a HB distribui normalmente os seus gelados directamente aos retalhistas, na Irlanda do Norte toda a sua distribuição é assegurada por agentes. No que se refere aos acordos relativos às arcas congeladoras na Irlanda do Norte, a HB cobra aos retalhistas um encargo anual relativo ao empréstimo das suas arcas congeladoras, e aplica uma redução de preços aos produtos que fornece aos retalhistas que têm arcas próprias.

(128) A regulamentação em matéria de conteúdo dos gelados é diferente na Irlanda e na Irlanda do Norte. Na Irlanda, o gelado tem de ter um conteúdo mínimo de matéria gorda butírica de 5 %, enquanto a legislação britânica não prevê tais exigências. A taxa do IVA é também ligeiramente diferente.

III. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(129) O objecto da presente apreciação jurídica consiste em determinar a compatibilidade, com os artigos 85º e 86º do Tratado CE, dos acordos celebrados pela HB com vista à distribuição dos seus gelados de impulso na Irlanda, que se traduzem numa política ao abrigo da qual coloca à disposição dos pontos de venda arcas congeladoras para armazenar os seus produtos, em regime de exclusividade. A apreciação da compatibilidade dos acordos de exclusividade em causa com o artigo 85º do Tratado CE é efectuada no contexto jurídico e económico desses acordos (57).

A. Nº 1 DO ARTIGO 85º DO TRATADO CE

1. O mercado relevante

i) O mercado do produto relevante

(130) O mercado do produto relevante engloba, em princípio, todos os produtos que o consumidor considera como razoavelmente permutáveis entre si, com base nas suas características, no seu nível de preço ou na utilização a que se destinam (58). Utilizando estes critérios, deverá ser estabelecida em primeiro lugar uma distinção, segundo a forma como o gelado é produzido e distribuído, entre gelados industriais e artesanais (ver considerando 10 supra); na Irlanda só o gelado industrial é significativo. Em segundo lugar, deverá ser feita uma distinção entre as três seguintes categorias (59) de gelado (60), segundo o local de consumo: gelado de impulso, gelado em embalagem familiar e gelado para restauração (ver considerando 11 supra).

(131) O gelado oferecido ao consumidor integrado em serviços de restauração constitui um mercado de produto distinto (61). Este mercado é essencialmente (62) constituído por gelado industrial destinado a clientes que o adquirem por grosso e que o podem, por exemplo, servir como sobremesa; por vezes o restaurante melhora o produto servido.

(132) A natureza específica do produto faz com que o local de consumo seja essencial para a determinação do mercado relevante. Devido à necessidade de o gelado ser mantido a baixa temperatura, um consumidor que adquira o produto num estabelecimento retalhista tem, fundamentalmente, duas opções de consumo: o gelado pode quer ser consumido imediatamente no local da venda ou perto dele por forma a satisfazer o impulso, ou ser armazenado logo que possível numa arca congeladora, provavelmente na residência do consumidor, para ser consumido mais tarde. Esta distinção, com base no objectivo do consumidor ao adquirir o gelado, determina, por seu turno, as diferenças de características e de preço entre os gelados de impulso e as embalagens familiares. Os produtos em embalagens familiares são normalmente blocos ou bolos de gelado, ou também embalagens múltiplas de unidades individuais, enquanto os produtos de impulso são sempre oferecidos em unidades individuais. Assim, é evidente que o gelado de impulso e o gelado em embalagem familiar constituem mercados de produto inteiramente distintos (63).

(133) Do ponto de vista do consumidor, as embalagens individuais são consideradas como razoavelmente permutáveis com as porções individuais de gelado servido na altura e com o gelado creme. No caso do gelado creme, este ponto poderá ser controverso uma vez que não contém produtos lácteos. Contudo, o ponto de vista do consumidor não constitui, em todos os casos, o único critério para determinar o mercado do produto. Uma análise que se limite apenas às características objectivas dos produtos em questão não é também suficiente. Devem igualmente tomar-se em consideração as condições de concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado (64). No caso do gelado de impulso é por conseguinte necessário estabelecer uma distinção suplementar devido às diferentes condições que se aplicam à produção e distribuição das categorias de gelado de impulso. Devido à importância marginal na Irlanda, do gelado servido na altura, a sua inclusão no mercado do produto relevante não necessita ser tomada em consideração. Em contrapartida, o consumo do gelado creme é bastante generalizado na Irlanda.

(134) Os gelados embalados individualmente são adquiridos pelo comércio retalhista na forma em que são vendidos ao consumidor. São concebidos especificamente para o auto-serviço (ver considerando 12 supra). No caso do gelado creme, o retalhista acrescenta valor porque tem de processar a mistura cremosa de gelado antes de o produto final poder ser servido ao consumidor. O valor acrescentado assim gerado pelo retalhista traduz-se normalmente em margens de comercialização mais elevadas do que no caso dos gelados embalados individualmente. Além disso, o gelado creme exige instalações diferentes das arcas congeladoras em que são armazenados os gelados embalados individualmente. Para o gelado creme, é necessário instalar no estabelecimento máquinas de processamento especiais para a transformação e distribuição do produto. É necessário igualmente afectar pessoal específico (para o serviço do cliente e para a manutenção) e recursos em termos de espaço.

(135) Como consequência das diferenças acima referidas as condições de distribuição de gelado creme e de gelados embalados individualmente, as condições de concorrência em que são oferecidos ao comércio retalhista são distintas. No que se refere à produção, as diferentes características dos produtos (mistura cremosa por oposição ao gelado) e, consequentemente, a tecnologia utilizada na sua produção, constituem um obstáculo suplementar à substituibilidade do lado da oferta. Estas diferenças no lado da oferta são confirmadas pelo facto de os produtores das duas categorias de gelados serem diferentes (ver considerando 38 supra): apenas a HB produz os dois tipos de gelados e, mesmo nesta situação, a sua quota de mercado de gelado creme é muito inferior à sua quota dos gelados embalados individualmente (ver considerandos 27 e 38 supra). Constituem, consequentemente, mercados de produto distintos.

(136) Mesmo se se considerasse que as duas categorias acima descritas integram um único mercado de produto, este facto não iria afectar, de forma significativa, a presente apreciação. Tal acontece porque o gelado creme tem uma importância relativamente reduzida comparativamente com o valor do mercado do gelado de impulso na globalidade. Consequentemente, as posições dos diversos produtores no mercado não seriam significativamente afectadas. De facto, de entre os produtores de gelados embalados individualmente, a HB seria a empresa menos afectada se se adicionasse a quota que tem no mercado do gelado creme (ver considerando 38 supra).

(137) As condições de concorrência nos canais não retalhistas (por exemplo, escolas, cantinas de empresas, instalações desportivas e de lazer) têm por vezes características distintas das dos estabelecimentos retalhistas normais, principalmente pelo facto de os produtos não serem, normalmente, vendidos ao grande público mas apenas a grupos específicos de consumidores. Considerações como a gestão do espaço podem ser muitas vezes diferentes nessas instalações, e os níveis de preços podem também variar. As vendas de impulso através destas instalações não retalhistas são contudo relativamente insignificantes, não sendo consequentemente necessário decidir se o gelado vendido através destes pontos de venda deve ser excluído do mercado relevante. Por exemplo, apenas 4 % dos acordos relativos a arcas congeladoras da HB dizem respeito a arcas instaladas em pontos de venda não retalhistas deste tipo (ver considerando 60 supra).

(138) O mercado do produto relevante no presente processo inclui, consequentemente, os gelados de impulso embalados individualmente. Seguidamente, todas as referências a «gelado de impulso» incluirão apenas estas embalagens individuais.

ii) O mercado geográfico relevante

(139) As condições de concorrência objectivas da oferta e da procura de gelado de impulso variam consideravelmente nas diferentes regiões da Comunidade. Embora a produção de gelado industrial tenha vindo a revelar uma tendência clara no sentido da internacionalização, a distribuição continua a ser organizada, em larga medida, a nível nacional. Os acordos de distribuição, incluindo os acordos relativos às arcas congeladoras e contratos análogos de exclusividade, são celebrados a nível nacional; é o que acontece na Irlanda. As especificidades nacionais reflectem-se nas diversas estruturas de mercado, gamas de produtos e preços. A preferência do consumidor relativamente a determinados tipos e marcas de produtos é também variável, o que se deve, em parte, ao facto de os produtores de gelado que desenvolvem a sua actividade em diversos Estados-membros adoptarem a política de utilizar marcas diferentes nos diversos países (ver considerando 20 supra), o que confirma claramente o carácter nacional dos mercados. Além disso, a regulamentação em matéria de fabrico de gelados não se encontra harmonizada a nível europeu.

(140) Em especial, o mercado de gelado de impulso da Irlanda é diferente do da Irlanda do Norte em diversos aspectos relevantes, tal como descrito nos considerandos 126, 127 e 128. As condições de concorrência não são, assim, suficientemente homogéneas para que os produtores e fornecedores considerem a Irlanda e a Irlanda do Norte como um único mercado. Consequentemente, o mercado geográfico relevante é a Irlanda (65).

iii) A posição da HB no mercado relevante

(141) A posição da HB no mercado das embalagens individuais de gelado de impulso na Irlanda é extremamente forte, tal como o demonstra, nomeadamente, a sua quota de mercado ao longo de muitos anos (ver considerando 28 supra e considerando 255 e seguintes). Esta posição de força é ainda confirmada pelo nível de distribuição, tanto numérica como ponderada que os produtos de impulso da HB registam (ver considerando 46 supra), bem como pela força da marca e amplitude e popularidade da sua gama de produtos (ver considerandos 24 e 25 supra). A posição da HB no mercado de impulso é também reforçada pela forte posição da Unilever, não só nos restantes mercados de gelados da Irlanda (embalagens familiares e restauração), mas também nos mercados internacionais do gelado e nos mercados de alimentos congelados e produtos de consumo de carácter geral.

2. Restrição da concorrência

(142) A HB fornece arcas congeladoras a retalhistas no âmbito de um acordo-tipo relativo às arcas congeladoras que inclui disposições através das quais o uso das arcas é exclusivamente reservado à armazenagem de produtos fornecidos pela HB (ver considerando 56 supra); desta forma, nenhum produto produzido ou fornecido por terceiros poderá ser vendido ou colocado à venda nestas arcas congeladoras, ou nelas armazenado. Estes contratos entre a HB e os retalhistas individuais constituem acordos entre empresas, para efeitos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE. A HB constituiu uma rede destes acordos relativos às arcas congeladoras, relativamente a arcas instaladas em pontos de venda em todo o mercado geográfico relevante.

(143) Estas disposições contratuais têm por efeito restringir a possibilidade de os retalhistas contratantes armazenarem e colocarem à venda nos seus estabelecimentos produtos de impulso de fornecedores concorrentes, quando a ou as arcas congeladoras para a armazenagem de gelado de impulso existentes no estabelecimento tiverem sido fornecidas apenas pela HB, quando for pouco provável que a/as arcas congeladoras sejam substituídas por uma arca congeladora propriedade do retalhista ou de um concorrente e quando não for economicamente viável afectar espaço à instalação de uma outra arca congeladora. Esta restrição tem por consequência que os fornecedores concorrentes são impedidos de vender os seus produtos a esses estabelecimentos, constituindo assim uma restrição à concorrência entre fornecedores no mercado relevante.

(144) Após identificar a origem da restrição da concorrência causada pela rede de acordos relativos às arcas congeladoras da HB (considerando 142) e as circunstâncias em que produz efeitos restritivos nos retalhistas e fornecedores no mercado relevante, nos termos do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE (considerando 143), deverá ser demonstrada a existência destas circunstâncias. Ao fazê-lo, não foi tomado em consideração o efeito restritivo de cada acordo individual relativo às arcas congeladoras, mas sim o efeito produzido pela categoria de acordos que preenchem as condições referidas e que constituem uma parte identificável da rede global de acordos relativos às arcas congeladoras da HB (66), a avaliação do efeito restritivo dessa parte da rede da HB aplica-se assim, da mesma forma, a cada um dos acordos que integram essa parte (67).

(145) A apreciação deste efeito restritivo foi efectuada no contexto do efeito de redes semelhantes de acordos relativos a arcas congelador