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DECISÃO DA COMISSÃO

de 4 de Dezembro de 1986

relativa a um processo ao abrigo do artigo 85º do Tratado CEE

(IV/31.055 - ENI/Montedison)

(Apenas faz fé o texto em língua italiana)

(87/3/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 6º e 8º,

Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação para isenção feita nos termos dos artigos 2º e 4º do Regulamento nº 17, em 19 de Outubro de 1983, pela Ente Nazionale Idrocarburi, Roma (« ENI ») e pela Montedison Spa, Milão (« Montedison »), relativa a um conjunto de acordos entre elas eficazes, respectivamente, a partir de 17 de Março e 27 de Setembro de 1983,

Tendo em conta o resumo do pedido e da notificação publicado nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17 (2),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e abuso de posições dominantes,

Considerando:

I. OS FACTOS

A. Objecto da decisão

(1) Esta decisão refere-se a um conjunto de acordos entre a ENI e a Montedison ao abrigo dos quais transferiram de uma para a outra, parte do seu negócio de produtos químicos de base e de termoplásticos e a um certo número de outros acordos relativos ao fornecimento, disposições de funcionamento das fábricas e licença de patentes e de know-how. A decisão refere-se também a acordos entre a ENI e a Montedison para encerrar, reduzir a capacidade ou converter certas fábricas ou instalações.

B. As empresas

(2) A ENI é a sociedade italiana estatal holding do sector da energia. Foi inicialmente criada para explorar e desenvolver as reservas nacionais de petróleo e de gás, de forma a contribuir para satisfazer as necessidades energéticas do país. Mais tarde alargou as suas actividades, em escala multinacional, a todas as partes do sector da energia e relacionados, incluindo a petroquímica (dirigida pela filial Enichem). O volume de negócios consolidado da ENI em 1982, quando os acordos em questão foram assinados, era de 37 228 biliões de liras (aproximadamente 28,5 biliões de ECUs).

(3) A Montedison é um grupo italiano diversificado do sector privado, cujos negócios fundamentais tradicionais se situam nas indústrias química e farmacêutica. Tem uma organização de vendas mundial e instalações de produção em vários países. A Montedison efectuou, recentemente, uma importante reestruturação das suas actividades, nas quais as operações abrangidas pelos presentes acordos representam uma parte importante. O volume de negócios do grupo em 1982 foi de aproximadamente 9 019 biliões de liras (aproximadamente 7 biliões de ECUs).

C. Os produtos e os seus mercados

(4) Os produtos abrangidos pelos acordos são todos derivados da nafta, a matéria de base utilizada na indústria petroquímica europeia. São, em especial, os produtos químicos de base etileno, propileno, benzeno e C4 - butadieno, os termoplásticos, polietileno de baixa densidade (LDPE), polietileno de alta densidade (HDPE), polietileno linear de baixa densidade (LLDPE), polipropileno (PP), poliestireno (PS), policloreto de vinilo (PVC), acrilonitrilo-butadieno-estireno (ABS), e outros produtos de menor importância para ambos os grupos devido à sua limitada capacidade de produção (tais como resina acrílica e borracha de nitrilo butadieno (NBR).

(5) Os mercados destes produtos na Comunidade encontram-se interligados com o estado da indústria petroquímica europeia. Após se ter expandido consistentemente até ao início dos anos 1970, a indústria confrontou-se com uma sobrecapacidade estrutural relativamente à maior parte dos produtos, a qual colocou muitos produtores em dificuldades e os forçou a procurar maneiras de reduzir a sua capacidade. Isto reflectiu-se na Comunidade através de encerramentos individuais ou de acordos bilaterais. Na Itália os acordos ENI-Montedison foram a chave-mestra de um plano governamental, conhecido como « Plano Químico », elaborado em 1981 a fim de racionalizar a indústria petroquímica italiana.

Os mercados de produtos químicos de base abrangidos pelos acordos ENI-Montedison (etileno, propileno, etc.) não são totalmente transparentes, devido à logística do transporte - que por razões de economia e de segurança é muitas vezes efectuado por oleoduto, levando a laços de facto entre o fornecedor e cliente - e à alta proporção da produção global de cada produtor consumida no interior da empresa. Por conseguinte, as capacidades dos 25 produtores da Europa ocidental não são reflectidas pelas vendas no mercado livre, que são difíceis de definir.

Contudo, os mercados dos termoplásticos (que constituem a maior parte do valor do negócio transferido ao abrigo dos acordos) são mais transparentes. Grande número de produtores exercem a sua actividade nestes mercados na Comunidade e em cada Estado-membro, e encontram-se activos no comércio interestatal: portanto, é possível uma estimativa de cada quota de mercado, e os resultados destas estimtivas são resumidos em seguida.

D. Os acordos

(6) Os acordos entre a ENI e a Montedison foram assinados em 31 de Dezembro de 1982 e as transferências de activos para a ENI e para a Montedison produziram efeitos, respectivamente, em 17 de Março e 27 de Setembro de 1983.

Excepto quando em seguida constar qualquer indicação em contrário, o acordo básico implicou a transferência recíproca de certas linhas de negócio e de todos os activos corpóreos e incorpóreos, incluindo instalações de investigação, know-how, patentes, unidades de produção, organizações de distribuição, e o seu pessoal, levando a uma especialização de facto de cada uma das partes.

(7) Quanto à transferência dos activos, os elementos principais dos acordos foram os seguintes:

a) A Montedison transferiu parte do seu negócio de transformação (etileno e outros derivados da nafta) para a ENI, mantendo contudo o seu negócio de transformação realizado na instalação de Porto Marghera;

b) A Montedison transferiu os seus negócios de LDPE, LLDPE, HDPE, ABS, PVC, resina acrílica e NBR, para a ENI;

c) A ENI transferiu os seus negócios de PP e PS para a Montedison. A fim de compensar a diferença de valor entre os activos que transferira para a Montedison e aqueles que adquirira, a ENI pagou também à Montedison uma certa soma em dinheiro;

d) Houve algumas excepções às transferências de activos. Um certo número de fábricas obsoletas cujo encerramento estava planeado, nomeadamente as unidades de resina acrílica e de NBR da Montedison em Rho e a sua unidade PVC em Terni, e a unidade de poliestireno da ENI em Porto Torres, não foram transferidas, sendo, em vez disso, dada à outra parte uma licença exclusiva para distribuir a sua produção durante o período de transição até ao encerramento. Estas unidades foram todas encerradas desde então, excepto a unidade de resina acrílica, cujo encerramento está previsto para 1986;

e) Um certo número de patentes versáteis e tecnologias não patenteadas foram também exceptuadas das transferências. Estas patentes e tecnologias tinham também aplicações valiosas para o negócio do transferente. Por conseguinte, não foram incluídas no negócio transferido, mas apenas objecto de licença não exclusiva concedida ao beneficiário da transferência.

(8) As partes concluíram também uma série de contratos de fornecimento e de gestão de fábricas a fim de enfrentarem as novas situações criadas pela propriedade bipartida de complexos de fábricas que se haviam destinado a operações petroquímicas integradas, mas em que algumas instalações eram agora propriedade de uma das partes, e algumas outras propriedade da outra parte. A maior parte dos contratos de fornecimento abrangia fornecimento de materiais de base, muitas vezes através de oleodutos existentes, bem como o fornecimento de serviços, geralmente por parte do proprietário inicial da instalação. Ao abrigo dos contratos de gestão, o proprietário inicial das unidades de produção transferidas devia continuar a gerir e a operar as unidades, durante um certo tempo, por conta do novo proprietário. Todos estes contratos de gestão cessaram antes de 1986, excepto os relacionados com o negócio de PVC em Porto Marghera e Mantova, os quais continuam em vigor.

Os contratos de fornecimento foram concluídos por períodos variáveis, e em alguns casos indefinidos, prevendo a possibilidade de lhes ser posto termo. Em caso de transferência de activos para uma terceira sociedade, cada uma das partes pode rescindir o contrato se tiver fundamentos razoáveis (artigo 2558º do Código Civil italiano). Os materiais de base fornecidos ao abrigo de contratos a longo prazo são quotados ao preço de contrato NWE (North-West Europe) ou ligeiramente abaixo. As quantidades destes materiais básicos a serem fornecidas são geralmente estipuladas nos contratos; no caso de serviços, as quantidades a serem fornecidas dependem das necessidades de cada fábrica. Cerca de 70 % dos produtos fornecidos entre as partes são constituídos pelos produtos químicos de base (etileno, propileno e benzeno); o restante inclui pequenas quantidades, derivadas do mesmo complexo de materiais básicos, tais como hidrocloreno, hidrogéneo, clorina, agentes para suspensão.

(9) Como o exige a lei italiana (artigo 2557º do Código Civil) relativamente às transmissões de empresas, os acordos impunham ao vendedor uma obrigação de não concorrer com o comprador durante cinco anos. Estas cláusulas de não concorrência aplicavam-se na Itália e no resto da Comunidade.

(10) Por razões práticas relacionadas com as exigências legais italianas, os dois grupos entregaram as empresas transferidas a filiais inactivas (Riveda no caso da Montedison e Savitri no caso da ENI) cujas partes sociais foram então adquiridas pela outra parte.

E. Impacto económico e estrutural dos acordos

(11) Os acordos são a aplicação prática das estratégias industriais adoptadas respectivamente pela ENI e pela Montedison. A selecção dos negócios em que cada uma se deveria concentrar baseou-se num estudo das suas forças relativas - em termos de tecnologia, conhecimentos de comercialização, instalações de produção e objectivos - quanto aos principais termoplásticos. Foi também, em certa medida, resultado de um desejo de regressar à sua actividade fundamental inicial, que no caso da ENI era a indústria do petróleo e no da Montedison a indústria química.

(12) A Montedison era mais forte em PP, PS e HDPE, ao passo que a ENI era mais forte em LDPE, PVC, ABS, resina acrílica e NBR. Quanto aos produtos químicos de base os dois grupos eram de força mais ou menos igual. Os acordos reflectiam os seus pontos fortes relativos, excepto no caso do HDPE, que foi transferido para a ENI apesar da posição mais forte da Montedison quanto a este produto. Considerou-se que separá-lo dos outros polietilenos distorceria a simetria da transacção, especialmente na medida em que o mercado tende a encarar os polietilenos como variedades diferentes de um único produto. Quanto ao negócio dos produtos químicos de base, a Montedison transeriu para a ENI todas as suas transformadoras (excluindo a de Porto Marghera), dado que o principal produto da transformação, o etileno, era necessário à ENI como matéria-prima de base para a sua produção de polietileno e PVC.

(13) Além de permitirem às partes especializarem-se, os acordos proporcionaram também uma oportunidade de diminuir os negócios consolidados, outro dos objectivos das estratégias das sociedades e do Plano Químico. A ENI e a Montedison puderam, por conseguinte, não só fazer e executar planos para a conversão ou encerramento de fábricas obsoletas ou desnecessárias do ponto de vista das novas operações integradas, mas também cancelar a construção de novas fábricas não justificadas pela procura.

(14) A ENI e a Montedison terão executado, em ligação com os acordos, os encerramentos e medidas semelhantes.

(15) Os encerramentos e outras medidas reduziram a capacidade combinada da ENI e da Montedison quanto aos principais produtos abrangidos pelos acordos da forma seguinte: 19 % quanto ao etileno, 39 % quanto ao LLDPE/LDPE, 2 % quanto ao HDPE, 16 % quanto ao PVC, 21 % quanto ao PS, 40 % quanto ao PS expandível e 7 % quanto ao PP. Não houve alteração na sua capacidade quanto ao ABS, butadieno, clorina, dicloroetileno (DCE) e monómero de cloreto de vinilo (VCM).

(16) A racionalização também alterou imediatamente, contudo, as posições dos dois grupos nos seus mercados. As principais alterações relevantes do ponto de vista da concorrência e do comércio entre Estados-membros ocorreram nos mercados de termoplásticos. As situações resultantes foram examindas tanto no mercado mais amplo destes produtos na Comunidade, como na Itália, onde o impacto foi maior.

(17) Os dados de que dispõe a Comissão mostram que, na ocasião em que os acordos foram assinados, uma quota substancial de cada mercado, tanto na Itália como na Comunidade no seu conjunto, era fornecida por concorrentes da ENI e da Montedison. Na Itália, o principal mercado das partes, as proporções fornecidas por concorrentes (importadores ou produtores) foram em estimativa as seguintes: 47 % quanto ao LLDPE e LDPE; 63 % quanto ao HDPE; 55 % quanto ao ABS; 39 % quanto ao PVC; 43 % quanto ao PP; 47 % quanto ao PS padrão e de alto impacto e 55 % quanto ao PS expandível. No mercado comunitário, os concorrentes da ENI e da Montedison forneceram 90,5 % do LLDPE e LDPE; 93,5 % do HDPE; 88,5 % do ABS; 87 % do PVC; 80,5 % do PP; 86,5 % do PS padrão e de alto impacto e 91 % do PS expandível.

F. Observações das partes interessadas

(18) Não foram recebidas quaisquer observações de terceiros em oposição aos presentes acordos em resposta à comunicação da Comissão nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17. Contudo, uma organização que representa os transformadores de plásticos anunciou que mais reduções no número de fornecedores de certos produtos poderia criar difculdades aos utilizadores.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(19) Os acordos entre a ENI e a Montedison são abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º dado que restringem a concorrência e afectam o comércio entre Estados-membros. Logo, não podem beneficiar de certificado negativo, como o haviam pedido as partes no seu primeiro pedido. Contudo, podem beneficiar de isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º

A. Nº 1 do artigo 85º

(20) A ENI e a Montedison são empresas nos termos do nº 1 do artigo 85º e os acordos entre elas constituem acordos e práticas concertadas abrangidos no âmbito desse artigo.

a) Objectivo e efeito das restrições da concorrência

(21) Os acordos tiveram duas consequências económicas principais. Desde logo relativamente ao sector dos termoplásticos, em que cada parte, anteriormente, produzia e distribuia uma gama completa destes produtos. Os acordos permitem-lhes trocar partes dos seus respectivos negócios de termoplásticos de maneira a que cada parte produza um leque menor de produtos que não coincide com o da outra parte. Em segundo lugar, relativamente ao sector da transformação, e em menor medida, relativamente ao sector dos termoplásticos após os acordos ambas as partes puderam fechar algumas unidades de produção.

(22) Os acordos devem ser analisados como um todo tendo em conta as suas consequências económicas. Neste caso, os acordos entre a ENI e a Montedison têm o objectivo e o efeito de restringir a concorrência no mercado comum:

- os acordos de troca de activos levam à especialização em termoplásticos, mas deixam as duas partes como concorrentes potenciais relativamente à área que passaram à outra parte,

- um dos principais objectivos dos acordos consistia em permitir uma redução de capacidade,

- para conseguir atingir a especialização e a redução da capacidade foi necessária uma cooperação contínua entre as partes que continuam a ser concorrentes reais e potenciais,

- as trocas de activos que levaram à especialização e à redução da capacidade com a necessidade de cooperação contínua entre as partes não pode ser considerada como uma simples transferência de activos fora do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º

(i) Especialização

Como resultado dos acordos as partes deixarem de produzir certos termoplásticos e dedicaram-se a outros. Com efeito, os acordos prevêem, numa base recíproca, que a produção e a distribuição de parte das actividades de cada uma das partes sejam executadas por um concorrente. O resultado desta especialização é uma repartição de mercados entre as partes que elimina substancialmente a concorrência que existia anteriormente entre elas. Estas restrições da concorrência e a especialização são formalizadas e legalmente estabelecidas através da cláusula recíproca de não concorrência estipulada por cinco anos no acordo de base. Além disso, e pelas razões explicadas supra, mesmo depois da especialização e do encerramento de fábricas, as partes continuarão a ser concorrentes reais e potenciais proibidas de fazer concorrência.

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº C 199 de 8. 8. 1986, p. 4.

(ii) Redução da capacidade

Um dos principais objectivos dos acordos foi permitir a cada uma das partes reduzirem a capacidade o que não seria tão fácil através de acção unilateral. O objectivo consistia em fechar capacidades não só relativamente a certos termoplásticos, mas, ainda mais importante, relativamente a produtos de transformação. Em especial, o encerramento no que respeita a empresas de transformação transferidas pela Montedison para a ENI ter-se-ia realizado mais lentamente e em menor escala se a Montedison tivesse racionalizado unilateralmente e sem a cooperação da ENI. Os acordos entre concorrentes com o objectivo de fechar fábricas e limitar a capacidade têm por sua própria natureza um efeito directo na concorrência.

(iii) Necessidade de uma cooperação contínua entre as partes

O funcionamento contínuo de certas unidades de produção mantido pelo seu proprietário inicial sob contratos de fornecimento ou de gestão e os contratos recíprocos através dos quais as partes fornecem, largamente ou exclusivamente, produtos necessários aos negócios a jusante transferidos para a outra parte são necessários para o funcionamento eficaz dos activos transferidos. Cada parte está dependente da cooperação contínua da outra para se especializar numa gama limitada de produtos e realizar a redução da capacidade. Essa cooperação contínua é uma parte necessária e integrante de todos os acordos. A cooperação mútua entre duas partes, necessária para produzir mercadorias relativamente às quais ambas continuam a ser concorrentes reais ou potenciais, tem necessariamente um impacto na concorrência entre elas. Além do mais, essa cooperação aumenta o potencial de concorrência por parte do operador da fábrica ou do fornecedor relativamente às matérias-primas negociadas objecto de transferência para a outra parte nos acordos de especialização. Cada parte mantém a capacidade e a habilidade de produzir os produtos necessários nos negócios a jusante, pelo menos, durante certo tempo no caso dos contratos de gestão e indefinidamente, na maior parte dos casos de contratos de fornecimento.

Além disso, no âmbito do presente caso, os contratos de fornecimento recíprocos entre a ENI e a Montedison tendem a restringir a concorrência com terceiros. Embora não sejam explicitamente exclusivos, tenham uma duração limitada e prevejam preços correspondentes a vizinhos dos preços de mercado os acordos são todos automaticamente renováveis sem qualquer data precisa de expiração. Mais ainda, dizem respeito a fornecimentos mútuos entre instalações ligadas por oleodutos, muitas vezes na mesma zona ou entre zonas designadas como partes de uma operação petroquímica integrada. Os acordos obrigam virtualmente as partes a obterem da outra parte aquilo de que necessitam e, na prática, excluem a hipótese de os concorrentes fornecerem produtos ou as partes de venderem a terceiros.

(iv) Não se trata de uma simples transferência de activos

Nas circunstâncias do presente caso, os efeitos económicos das trocas recíprocas de activos devem ser vistos como um todo: o resultado é uma especialização de facto acompanhada de uma acção concertada para reduzir a capacidade. Além disso, e pelas razões descritas à frente ambas as partes constituem ainda concorrentes reais e potenciais embora estejam proibidas de competirem durante algum tempo. Além disso, as partes não se retiraram por completo do sector e estão dependentes da cooperação de cada uma para continuarem com o funcionamento efectivo de alguns dos seus activos recentemente adquiridos. Logo, não se pode argumentar que os acordos constituem simples transferências de activos fora do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º nem se pode argumentar que a obrigação de não concorrência é exigida pelo Código Civil italiano porque todos os acordos têm objectivos e efeitos que vão para além da situação descrita no artigo 2557º do Código Civil italiano.

(23) As partes continuam a ser concorrentes reais e potenciais

Embora as partes estejam temporariamente proibidas de competirem, continuam a ser concorrentes reais no âmbito da transformação dado que ambas mantêm a capacidade de transformação. Além do mais, continuam a ser concorrentes potenciais relativamente aos termoplásticos.

(i) Para dois grupos com a dimensão da ENI e da Montedison com a sua grande perícia tecnológica e com a presença activa que ambas mantêm no negócio de transformação a montante, seria relativamente fácil e barato reentrar no negócio a jusante que transferiram para a outra parte. O negócio transformador de ambas as partes fornece a matéria necessária para todos os termoplásticos, mesmo os que foram passados para a outra parte. A este respeito, a posição das partes não pode ser comparada à de uma firma que deseje entrar no mercado pela primeira vez sem ter uma base forte nos negócios a montante ou experiência nos negócios a jusante.

(ii) A concorrência potencial foi também mantida pela decisão de licenciar, em vez de transmitir, certas patentes e know-how. Enquanto que existiam boas razões técnicas para não ceder tecnologia que também era importante no negócio do cedente, a retenção dessa tecnologia permitia, sem dúvida, às partes terem acesso à tecnologia e manterem-se a par dos avanços conseguidos no negócio de cada uma. Este facto é particularmente importante visto ser técnica e economicamente viável para ambas as partes converterem algumas das unidades de produção que ainda possuem para produzirem os termoplásticos cedidos à outra parte nos termos dos acordos de especialização.

(iii) Como já foi referido, a necessidade de uma cooperação contínua entre as partes sob a forma de contratos de gestão e fornecimento aumenta o potencial da concorrência.

b) Efeito no comércio entre Estados-membros

(24) Os acordos entre a ENI e a Montedison dizem repeito a produtos objecto de trocas comerciais intracomunitárias substanciais. Ambas as empresas os exportam para outros Estados-membros enquanto grandes quantidades são importadas em Itália por concorrentes de outros Estados-membros. Como resultado dos acordos toda a estrutura da concorrência é substancialmente alterada, quer do ponto de vista do consumidor, quer de outros produtores em Itália e no resto da CEE.

c) Recusa de certificado negativo

(25) Em apoio do seu primeiro pedido de certificado negativo, as partes alegaram que na sua retirada coordenada relativamente a certas linhas de produtos estavam a agir ao abrigo das directrizes do Governo italiano nos termos do « Plano Químico » e que apenas faziam que , de qualquer modo, teriam feito separadamente na prossecução das respectivas estratégias associadas. Contudo, estes factores não invalidam a aplicação do nº 1 do artigo 85º Primeiro, o papel do planeamento do Governo não era tão extenso que libertasse completamente as partes da responsabilidade dos seus acordos. Segundo, embora seja verdade que as forças de mercado teriam, de qualquer modo, induzido as partes a reduzir o empenhamento nos termoplásticos e a retirarem-se de alguns mercados, este processo teria sido muito mais gradual e levaria a uma divisão menos definida do trabalho entre as partes relativamente ao que aconteceu com os acordos.

B. Nº 3 do artigo 85º

(26) Os acordos entre a ENI e a Montedison preenchem as condições para beneficiarem de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º Contribuem para melhorar a produção e distribuição das mercadorias e para promover o progresso técnico e económico, enquanto oferecem aos consumidores uma boa parte dos benefícios daí resultantes. Nem impõem às empresas em causa restrições que não são indispensáveis para a concretização destes objectivos, nem dão às empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma grande parte dos produtos em questão.

(27) A isenção é justificada porque os acordos são um primeiro passo essencial na racionalização do negócio dos petroquímicos da ENI e da Montedison que se encontram numa indústria que sofre de graves estruturas de sobrecapacidade em toda a Comunidade. Como resultado dos acordos as partes puderam reestruturar o seu negócio mais rápida e fundamentalmente do que teria sido possível individualmente.

(28) Os acordos produzem, assim, benefícios objectivos - nomeadamente ao reduzir o excesso de capacidade numa indústria que sofre de sobrecapacidade estrutural - o que supera as restrições de concorrência referidas. As condições específicas do nº 3 do artigo 85º são satisfeitas do seguinte modo:

Aumento da produção e da distribuição, promoção do progresso técnico e económico

(29) Através da cooperação os dois grupos racionalizarão mais rápida e radicalmente do que seria possível sem cooperação, ao concentrarem-se em alguns negócios fulcrais e excluindo outros em que eram menos competitivos e que prejudicavam o seu rendimento geral. Para além de aumentar a eficiência técnica e dar a cada uma das partes um conjunto de activos menos dispersos, a racionaliza ção dá também a oportunidade de encerrar fábricas de produção obsoletas e cancelar investimentos em novas fábricas que já não são necessárias. Possibilita também as partes absorverem mais facilmente a nível financeiro e comercial os encerramentos que já haviam executado separadamente.

(30) Com os acordos, a ENI e a Montedison puderam reduzir as suas actividades após a expansão excessiva dos anos setenta. A localização mais racional dos activos reduziu a necessidade de transportes dispendiosos de produtos derivados e de químicos intermédios e aproximou os centros de produção dos seus mercados. Devido ao encerramento das fábricas, a produção será concentrada nas fábricas mais modernas que poderão então ser utilizadas a um nível de capacidade superior. Este facto possibilitou a distribuição dos custos fixos (que são relativamente elevados nesta indústria) por uma maior produção reduzindo assim os custos de cada unidade. A restrição da gama de produtos proporcionou também a possibilidade de concentração de recursos em I&D num múmero de áreas mais pequeno aumentando assim a taxa potencial de inovação tecnológica na produção o que também pode reduzir custos variáveis.

(31) Deve referir-se, também, que a sobrecapacidade e a sobreprodução na indústria europeia petroquímica constituem problemas estruturais profundos e que as alterações drásticas necessárias levariam muito mais tempo a serem realizados se dependessem das forças do mercado. Os acordos da ENI/Montedison não só aceleraram significativamente a tendência para restaurar o equilíbrio entre oferta e procura no mercado como também permitiram às partes proceder aos encerramentos mais facilmente do que se o tivessem feito individualmente.

(32) As consequências dos encerramentos podem ver-se nos aumentos das taxas das fábricas activas após a racionalização coordenada. A taxa de produção de HDPE, por exemplo, subiu de 37,8 % e 35,2 % de capacidade em 1981 e 1982 para 61,7 % e 72,3 % em 1983 e 1984. Quanto ao LDPE subiu de 42 % e 45,5 % em 1981 e 1982 para 62,5 % e 76,6 % em 1983 e 1984. O PP subiu de 55 % e 57 % em 1981 e 1982 para 67 % e 68,6 % em 1983 e 1984. As taxas de produção para o PVC flutuaram mas subiram ligeiramente: de 62,4 % e 60,8 % em 1981 e 1982, mantiveram-se em 61,5 % em 1983, mas subiram para 67,5 % em 1984 para baixarem outra vez ligeiramente em 1985 para 66 %.

Vantagens para os consumidores

(33) Os acordos celebrados entre ENI e Montedison permitem aos consumidores que se situam na área da indústria da transformação do plástico, partilhar de uma boa parte dos benefícios daí resultantes. Em primeiro lugar asseguram aos clientes o abastecimento de produtos de qualidade aos que estavam anteriormente disponíveis. Se as partes tivessem decidido individualmente, fechar algumas das fábricas ou diminuir alguma actividade - como as grandes perdas seguramente os forçariam a fazer - os seus clientes sofreriam a curto e a médio prazo interrupções ou reduções no abastecimento para além da deterioração da qualidade. Em segundo lugar, nas condições em que a concorrência funcional se mantém - tal como é o presente caso - a médio prazo os consumidores irão beneficiar com a economia que a racionalização permite. Mais especificamente, os acordos permitem a cada uma das partes aumentar o nível de utilização das fábricas o que faria diminuir o preço unitário: de facto nos sectores mencionados existem custos fixos bastante elevados, de forma que a sub-utilização das capacidades leva a um aumento do preço unitário.

Para além disso, os acordos permitirão à ENI e à Montedison concentraram-se nas linhas de produção onde são mais eficientes e compensarem as perdas das empresas que fecham. Sendo assim, os consumidores serão beneficiados a longo prazo, posto que este sistema permite a cada uma das partes financiar o novo investimento e a investigação/desenvolvimento, em vez de suportar somente custos operacionais.

Indispensabilidade das restrições

(34) Os acordos entre a ENI e a Montedison com as restrições da concorrência que impõem eram, no contexto da sobrecapacidade estrutural, indispensáveis para se atingirem os objectivos mencionados. Tal como foi referido, a reorganização radical possibilitada pelos acordos não poderia ser atingida tão rapidamente ou chegar tão longe se tivesse sido completamente entregue às forças do mercado ou à acção individual. A cláusula recíproca de não concorrência, que neste caso se limita a cinco anos, é indispensável para a formalização de todo o acordo.

(35) Nenhuma das partes seria capaz de, sozinha, realizar na mesma proporção as necessárias reduções de capacidade. Com efeito, devido à natureza integrada específica dos petroquímicos, existe um laço evidente entre o mercado a jusante e o mercado a montante: todas as reduções de capacidade a jusante produzem um efeito nas actividades a montante no outro extremo do processo de produção. A cooperação entre as partes relativamente ao encerramento das fábricas possibilitou-lhes minimizarem este efeito adverso que, de outro modo, poderia ter consequências graves para a viablildade das fábricas. A posição da Montedison era vulnerável, os seus recursos financeiros anteriores ao acordo foram reduzidos por grandes perdas e já enfrentava os custos dos encerramentos forçados de fábricas que não podia sustentar com poupanças ou lucros maiores noutro lado. O negócio petroquímico da ENI sofria também grandes prejuízos que diminuíam o funcionamento global do grupo apesar dos benefícios obtidos com os principais interesses de petróleo e gás. Antes de investir na reorganização do negócio de petroquímica o grupo queria certificar-se de que a reorganização iria pôr o negócio de pé e não apenas levantá-lo temporariamente ou adiar um fim inevitável. Com este fim, para se conseguir aquilo que seria do interesse geral da indústria petroquímica da Comunidade, a única opção viável consistia na repartição dos negócios com a Montedison nas linhas acordadas.

(36) Quanto à indispensabilidade dos acordos segundo os quais o proprietário inicial de uma fábrica continuava a operá-la em nome do novo proprietário deve referir-se que alguns destes acordos eram soluções provisórias aguardando o encerramento de fábricas obsoletas que, por razões laborais, continuavam com o proprietário inicial. Todas estas fábricas já foram fechadas excepto uma unidade de resina acrílica em Rho que será fechada. Os outros acordos desta natureza cessaram quase todos dois anos depois do início de eficácia dos acordos. Os únicos ainda eficazes são os de Porto Marghera e Mantova onde a Montedison opera para as instalações da ENI ligadas ao negócio de PVC (dicloroetileno, oxi-dicloroetileno, monomero de cloreto de vinilo, PVC expansível, compostos de PVC, clorina, plastificantes e agentes para plastificantes) que, embora transferido para a ENI como parte da troca de activos, se encontra em fábricas que são propriedade exclusiva da Montedison e operadas por ela, de modo que os acordos são realmente necessários.

(37) Os contratos recíprocos de fornecimento entre a ENI e a Montedison eram indispensáveis para se atingir os objectivos dos acordos por razões logísticas e económicas derivados da situação anterior aos acordos. Em alguns casos, abrangiam fornecimentos de matérias-primas ou intermédias de instalações propriedade de uma parte ligadas (muitas vezes por oleoduto) a instalações transferidas para a outra parte. A troca de etileno em que a Montedison fornecia etileno à ENI proveniente de uma fábrica no Norte de Itália e a ENI o fornecia à Montedison no Sul de Itália mostra bem quais as considerações logísticas essenciais que estavam na base destes acordos. Outros acordos para fornecer produtos intermédios ou pequenas quantidades de matérias-primas, ou para fornecer serviços ou serviços especiais na mesma fábrica eram igualmente indispensáveis nessas circunstâncias, dado as vantagens financeiras que ofereciam. Além disso, ambas as partes são livres de rescindir os contratos e comprar ou vender os produtos noutro lado se as circunstâncias se alterarem ou se os contratos deixarem de lhes ser vantajosos. As restrições impostas são indispensáveis para que as fábricas operem eficientemente.

(38) Conclui-se que os acordos ENI/Montedison não impuseram às partes restrições da concorrência que não fossem indispensáveis para se atingir os objectivos referidos no nº 3 do artigo 85º Medidas menos restritivas não teriam concretizado os objectivos com a mesma eficácia.

Eliminação da concorrência

(39) Os acordos entre a ENI e a Montedison e, em especial, os acordos para parar com a produção da gama concorrente de termoplásticos e para encerrar certas fábricas não possibilitam às partes eliminarem a concorrência relativamente a grande parte dos produtos em questão.

(40) Como se mostrou na Parte I desta decisão, em parte devido ao baixo custo dos transportes, existe um grande comércio de termoplásticos na Comunidade e na Europa Ocidental em geral. Embora o mercado comum não esteja ainda completamente integrado, a Comunidade, tendo em conta o impacto das importações, corresponde com maior precisão a uma definição do mercado geográfico relevante do que a Itália. Portanto, embora os acordos tenham aumentado substancialmente a capacidade de produção individual de cada uma das partes e as vendas dos produtos que lhes foram atribuídos na racionalização, a concorrência laboral mantém-se quer em Itália, quer no mercado comum.

(41) Como resultado dos acordos a ENI tornou-se o principal produtor na Comunidade de LDPE (12 %) e PVC (15 %) e a posição da Montedison como o maior produtor na CEE de PP (21 %) foi reforçada. Mesmo para os produtos relativamente aos quais os acordos têm um impacto maior, a concorrência laboral não é eliminada. É o que acontece, mesmo se as vendas destes produtos pelas partes estão particularmente concentradas em Itália - o principal mercado das partes - dado que existe a possibilidade dos concorrentes aí aumentarem as vendas sem grande dificuldade. Inquéritos da Comissão revelaram que vários produtores não italianos dos produtos em questão têm filiais italianas de venda que facilitam uma maior penetração no mercado italiano.

Duração da isenção, condições e obrigações

(42) O nº 1 do artigo 8º do Regulamento nº 17 prevê que as isenções ao abrigo do nº 3 do artigo 85º só podem ser concedidas por um período determinado e sob certas condições e obrigações.

(43) Dada a natureza dos acordos e das perspectivas a curto e médio prazo da indústria petroquímica e dos seus mercados, e devido, em especial, à maior racionalização realizada pelos dois grupos, a duração adequada da isenção, que serve os objectivos descritos no nº 3 do artigo 85º, é de 15 anos a partir da data da notificação dos acordos, ou seja, até 18 de Outubro de 1998.

(44) Para que a Comissão se possa assegurar que estas condições são escrupulosamente respeitadas pela ENI e pela Montedison e que a concorrência não é desnecessariamente restringida, as partes devem apresentar à Comissão um relatório todos os três anos sobre os produtos incluídos nos acordos. No relatório deverão constar a produção e vendas de cada produto por cada uma das partes, ou por filiais ou sociedades por elas controladas no Mercado Comum como um todo e em cada Estado-membro em particular; o montante de « output » consumido internamente no grupo indicando o nome e a função ou tipo de negócios do produtor e consumidor; e pormenores completos sobre o total de « output » em cada sociedade dos produtos referentes à CEE e a outros países. O relatório deverá ser entregue à Comissão num prazo de dois meses após o período a que aquele se refere. O primeiro relatório deverá cobrir a período de 19 de Outubro de 1986 a 18 de Outubro de 1989.

(45) Não obstante sejam susceptíveis de beneficiar de uma isenção pois preenchem as condições previstas no nº 3 do artigo 85º, os acordos ENI/Montedison permitem às partes um aumento considerável da capacidade de produção e das vendas dos produtos relevantes na Comunidade e mais especificamente em Itália. Prevendo os perigos que este aumento do poder no mercado poderá implicar para a manutenção da livre concorrência na CEE a Comissão tem o dever de proceder a uma fiscalização contínua da evolução de todos os sectores. Assim sendo, a ENI e a Montedison devem antecipadamente informar a Comissão de qualquer operação que envolva os produtos ou sectores visados pela presente decisão, de que elas ou as suas filiais, ou sociedades com elas associadas façam parte.

(46) Para permitir à Comissão um controlo dos acordos beneficiando de uma derrogação, como o previsto no nº 2 do artigo 8º do Regulamento nº 17, a ENI e a Montedison devem também informar antecipadamente a Comissão de quaisquer modificações, aditamentos, renovação ou alargamento do âmbito e da natureza dos presentes acordos.

(47) Além disso, a Comissão reserva-se o direito de pedir às partes para fornecerem quaisquer outras informações que julgue necessárias para verificar se a concorrência não é restringida em maior grau do que o permite esta decisão.

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

Nos termos do nº 3 do artigo 85º, o disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE é declarado inaplicável relativamente ao período de 19 de Outubro de 1983 a 18 de Outubro de 1998, aos acordos entre a Ente Nazionale Idrocaburi (« ENI ») e a Montedison SpA (« Montedison ») que entraram em vigor em 17 de Março e 27 de Setembro de 1983 - envolvendo uma transferência recíproca de certas linhas de negócios no sector da petroquímica (químicas de base, termoplásticos e algumas borrachas) e aos contratos e à actuação associada e dependente desses acordos que implicam, quer o encerramento de fábricas, quer a especialização de facto por cada uma das partes.

Artigo 2º

A declaração de isenção constante do artigo 1º fica dependente das seguintes obrigações:

(1) No período ao qual se refere a isenção, a ENI deve apresentar à Comissão todos os três anos, um relatório, no prazo de dois meses após a período a que se refere. O primeiro relatório deverá visar o período entre 19 de Outubro de 1986 e 18 de Outubro de 1989.

O relatório deve referir-se às actividades relacionadas com LDPE, LLDPE, ADPE, ABS, PVC, resina acrílica, NBR e os produtos « cracking ». Nele deverão constar: a produção e vendas de cada produto pela ENI ou pelas filiais ou sociedades por ela controladas no Mercado Comum considerado como um todo e em cada Estado-membro; o montante total do seu « output » de cada produto referente à CEE e aos outros países, especificando o montante do « output » consumido internamente dentro do grupo, fornecendo o nome e função ou tipo de negócios do produtor e do consumidor. (2) A Montedison deve, no período a que se refere a isenção, apresentar um relatório à Comissão todos os três anos num prazo não excedendo os dois meses após o período a que se refere.

O primeiro relatório deve referir-se ao período entre 19 de Outubro de 1986 e 18 de Outubro de 1989. Nele devem constar as actividades relativas ao PP, PS e produtos « cracking », a produção e vendas de cada produto da Montedison ou de filiais ou de companhias por ela controladas no Mercado Comum considerado como um todo e em cada Estado-membro; o montante do seu « output » total de cada produto relativo à CEE e aos outros países, especificando o montante do « output » consumido internamente dentro do grupo fornecendo o nome e a função ou tipo de negócios do produtor e consumidor.

(3) A ENI e a Montedison devem, individualmente, informar antecipadamente a Comissão de qualquer outra operação nas quais elas ou filiais ou sociedades associadas tomem parte e que se refiram aos produtos e sectores mencionados nesta decisão.

(4) A ENI e a Montedison devem individualmente, informar antecipadamente a Comissão de qualquer modificação, aditamento, renovação, alargamento do âmbito ou natureza dos accordos referidos no artigo 1º

(5) A ENI e a Montedison devem responder a todas as solicitações para obtenção de informações que a Comissão julgue necessárias, com o intuito de verificar que a concorrência não sofre uma restrição maior do que aquela que a presente decisão permite.

Artigo 3º

São destinatárias desta decisão as seguintes empresas:

- Ente Nazionale Idrocarburi,

Piazzale Enrico Mattei, 1,

I - 00100 Roma,

- Montedison SpA,

Foro Buonaparte, 31,

I - 20100 Milão.

Feito em Bruxelas, em 4 de Dezembro de 1986.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão