DECISÃO DA COMISSÃO de 14 de Maio de 1997 relativa a um processo nos termos do artigo 86º do Tratado CE (IV/34.621, 35.059/F-3 - Irish Sugar plc) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (97/624/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, especialmente, o seu artigo 3º, o nº 2 do seu artigo 15º e o nº 1 do seu artigo 16º,

Tendo em conta a decisão tomada pela Comissão em 22 de Abril de 1993 de dar início ao presente processo,

Tendo concedido à empresa em questão a possibilidade de apresentar as suas observações relativamente às acusações formuladas pela Comissão, em conformidade com o nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17 e com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 (2),

Após consulta do Comité Consultivo em Matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes,

Considerando o seguinte:

OS FACTOS

A. Objecto do processo

(1) O presente processo diz respeito a certas práticas da Irish Sugar plc (denominada seguidamente «Irish Sugar») relativamente à comercialização de açúcar na Irlanda a partir de 1985.

(2) Foi dado início ao presente processo através do envio, em Abril de 1993, de uma comunicação de acusações à Irish Sugar e outras partes. Com base nas observações apresentadas pelas partes e em novas denúncias apresentadas por concorrentes da Irish Sugar na Irlanda, a Comissão realizou uma nova investigação e enviou à Irish Sugar, em Março de 1996, uma comunicação de acusações revista.

B. O produto relevante

(3) O produto relevante no presente caso é o açúcar. O açúcar é produzido a partir da beterraba açucareira ou da cana-de-açúcar. Com excepção de uma parte do Sul de Espanha e dos departamentos ultramarinos franceses, o açúcar de cana é cultivado principalmente nas zonas tropicais e subtropicais no exterior da Comunidade. Os países ACP têm direito a exportar para a Comunidade uma determinada quota de açúcar de cana, com isenção de direitos de importação.

(4) Para efeitos da presente decisão, podem distinguir-se três tipos diferentes de açúcar: açúcar branco granulado, açúcar líquido e açúcares especiais.

(5) O açúcar branco granulado é o produto final obtido após o processamento da beterraba açucareira e a refinação da cana-de-açúcar. Os regulamentos comunitários pertinentes (3) identificam diferentes variedades deste açúcar. A qualidade-padrão é o açúcar da categoria II. O açúcar branco granulado representa a maior parte da produção e consumo da Comunidade. É vendido à indústria e ao comércio de retalho. A indústria utiliza açúcar branco granulado como ingrediente de base. Os utilizadores industriais abastecem-se principalmente de açúcar a granel ou em sacos. O comércio de retalho revende o açúcar branco granulado ao consumidor final, principalmente em embalagens de um quilograma.

(6) Os açúcares líquidos são utilizados principalmente na indústria agro-alimentar. A qualidade mais elevada destes açúcares é produzida a partir da dissolução do açúcar branco granulado. As qualidades inferiores produzem-se unicamente a partir da cana-de-açúcar, misturando licores produzidos em vários estádios do processo de refinação do açúcar de cana.

(7) Os açúcares especiais são todos açúcares secos, não incluindo o açúcar branco granulado. Esta categoria inclui o consumo directo de açúcares provenientes dos países ACP, o açúcar bruto, açúcar mascavado, açúcar «sêmola», açúcar pilé e outros açúcares em pó, bem como xaropes e melaços (4).

(8) O açúcar é um edulcorante. Outros grupos de edulcorantes são o amido e os edulcorantes artificiais. Abrangem uma ampla gama de produtos, desde a isoglucose ao sorbitol, sacarina, ciclamato ou aspártamo. Cada um destes produtos tem as suas próprias propriedades específicas, podendo ser substituídos por açúcar em diferentes processos industriais. Por razões diversas que variam segundo os produtos - quota comunitária, falta de características de aglutinação ou preços mais elevados -, têm tido unicamente um impacto limitado sobre as vendas totais dos açúcares naturais derivados da cana-de-açúcar e da beterraba açucareira.

C. O regime do açúcar da política agrícola comum

(9) O regime do açúcar da política agrícola comum (PAC) (5) é concebido para apoiar a produção de açúcar na Comunidade. A última revisão deste regime realizou-se em Maio de 1995, quando o Conselho decidiu alargar o regime por um novo período de seis anos (6) (isto é, até à campanha de 2000/2001, inclusive). Atribui-se a cada Estado-membro duas quotas: uma quota «A» e uma quota «B». A totalidade da quota A corresponde em princípio ao consumo anual da Comunidade. A quota B destina-se a garantir um excedente, de tal forma que a procura possa ser satisfeita mesmo no caso de más colheitas em certas áreas geográficas.

(10) Existe um sistema de apoio aos preços, mas unicamente para o açúcar das quotas A e B. Todo o açúcar produzido por empresas comunitárias para além das suas quotas A e B é denominado como açúcar «C», devendo ser vendido no mercado mundial sem apoio, ou armazenado e utilizado como parte do açúcar A e B do ano seguinte.

(11) O volume das quotas totais A e B atribuídas a cada Estado-membro é objecto de uma decisão do Conselho. A quota atribuída a cada Estado-membro é então dividida entre os produtores nacionais de açúcar pelo governo em questão.

(12) Numa base anual, o Conselho determina um conjunto de preços institucionais relativamente à compra de açúcar de beterraba e ao seu processamento e venda, sendo o preço mais importante o preço de intervenção: o preço a que qualquer produtor pode vender açúcar A e B aos organismos nacionais de intervenção. As empresas que realizam vendas no âmbito da política de intervenção recebem o preço de intervenção pelo seu açúcar transformado. Como parte das medidas destinadas a assegurar o auto-financiamento do regime do açúcar, aplica-se um encargo, isto é, a imposição de produção, a todo o açúcar A e B. O preço de intervenção adicionado da imposição de armazenagem representa o preço mínimo garantido para o açúcar A e B, sendo denominado preço de apoio efectivo. O regime de armazenagem é igualmente auto-financiado.

(13) No contexto do «Uruguay Round», o anterior regime de importação, que incluía um preço máximo e imposições variáveis, foi substituído por tarifas fixas, que serão reduzidas em 20 % ao longo de seis anos.

(14) O Conselho determina igualmente preços mínimos que os industriais devem pagar aos produtores de beterraba pela beterraba açucareira.

(15) As empresas transformadoras da beterraba açucareira podem vender livremente açúcar A e B na Comunidade Europeia. Se não conseguirem vender desta forma todo o seu açúcar, poderão vender no âmbito da política de intervenção ou exportá-lo para o mercado mundial. Caso escolham esta última opção, recebem uma restituição à exportação calculada com base num sistema de concurso.

(16) Para além do açúcar A e B, a Comunidade prevê o apoio aos preços para um conjunto limitado de açúcar importado nos termos da Convenção de Lomé (7).

D. O mercado do açúcar na Irlanda

(17) A Irish Sugar é o único produtor de açúcar de beterraba na Irlanda e na Irlanda do Norte.

(18) A Irish Sugar foi criada em 1933 pelo Governo irlandês com a designação Comhlucht Siuicre Eireann, Teo. Na primeira metade da década de 80 teve consideráveis prejuízos, tendo necessitado de um nível substancial de financiamento estatal. Na segunda metade da década de 80, foi aplicado um programa de racionalização do grupo, em resultado do qual a Irish Sugar se tornou gradualmente rendível. Em Abril de 1991, a Irish Sugar foi privatizada. A forma de redução da participação estatal na Irish Sugar incluiu a criação de uma nova holding, a Greencore plc (denominada seguidamente «Greencore»), que adquiriu a Irish Sugar. No ano contabilístico que findou em 27 de Setembro de 1996, a Irish Sugar realizou um volume de negócios de 134,7 milhões de libras irlandesas e um lucro de exploração de 27,2 milhões de libras irlandesas, face a um volume de negócios total da Greencore no valor de 459 milhões de libras irlandesas e um lucro de exploração de 49,1 milhões de libras irlandesas.

(19) Aquando da adesão da Irlanda à Comunidade Europeia, foi atribuído à Irish Sugar a totalidade da quota de açúcar A/B relativa à Irlanda, situação que se mantém e que se situa em 200 200 toneladas anuais. Esta quota excede o consumo interno.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(20) O consumo de açúcar por habitante na Irlanda é mais elevado do que a média comunitária (8), o que reflecte o seu papel como ingrediente de base para a indústria relativamente importante de produtos alimentares e de bebidas na Irlanda [a qual, juntamente com outras indústrias relacionadas com a agricultura, representou 16 % do volume de emprego total em 1995 (9)], bem como a sua importância no comércio de retalho.

(21) A Irish Sugar é o principal fornecedor de açúcar da Irlanda, com uma quota de mercado global superior a 90 % no período 1985-1995. As importações irlandesas de açúcar provêm da França, do Reino Unido (principalmente da Irlanda do Norte) e, numa menor medida, da Alemanha e da Bélgica. As importações do Reino Unido consistem principalmente em importações de açúcar da Irish Sugar. Em 1993/1994, as importações de açúcar não relacionadas com a Irish Sugar atingiram uma quota de mercado de cerca de [. . .] (10).

(22) Quanto aos aspectos de natureza industrial, a maior parte das importações desde 1985 têm sido de açúcar francês, tendo sido efectuadas através da ASI International Trading Ltd e da sua sucessora ASI International Foods («ASI»). Estas vendas industriais realizam-se em sacos de 50 quilogramas. As importações de açúcar a granel da França para a Irlanda tornam-se mais onerosas do que o transporte de açúcar em sacos, especialmente se o camião tiver de realizar a viagem de regresso com um contentor vazio (11). O plano empresarial do grupo Greencore de Junho de 1994 salienta que «a grande maioria das importações realiza-se em sacos de 50 quilogramas, sendo o transporte de açúcar a granel relativamente oneroso, dada a necessidade de utilizar contentores específicos». Ao longo dos anos, os utilizadores industriais têm utilizado cada vez mais silos para a armazenagem do seu açúcar, o que tem como consequência um mercado em permanente declínio para o açúcar em sacos (12).

(23) Quanto ao mercado de retalho do açúcar, que representa cerca de 25 % do mercado total do açúcar, a quota de mercado da Irish Sugar tem sido superior a 85 % desde 1985, gozando a sua principal marca «Siucra» de uma significativa notoriedade (13). A maior parte da sua concorrência deriva de pequenas empresas na Irlanda. Em função dos diferenciais de preços relativos, têm ocorrido por vezes importações de açúcar de retalho da Irlanda do Norte, embora uma significativa percentagem destas importações tenha origem na Irish Sugar. Os documentos internos da Irish Sugar salientam que os seus clientes de açúcar de retalho dividem-se tradicionalmente em partes iguais entre grossistas e grupos de retalhistas, tendo estes no entanto crescido em importância nos últimos anos. Alguns destes retalhistas vendem açúcar com a sua marca. Contudo, «até ao presente, a totalidade do açúcar com a marca própria tem origem na Irish Sugar, dado o facto de tal origem ser relevante para o consumidor» (14).

(24) Durante a década de 80, os principais concorrentes internos da Irish Sugar quanto ao açúcar de retalho foram a Round Tower Foods Ltd e a ASI, que importaram a marca «Eurolux» da Compagnie Française de Sucrerie (adiante designada «CFS») até quase ao final de 1988. No período compreendido entre 1984/1985 e 1986/1987, a maior parte dos fornecimentos de açúcar da Round Tower consistiram em açúcar importado. Durante esse período, esta empresa operou como um importador paralelo de açúcar da Irish Sugar da Irlanda do Norte para a Irlanda. Importou também açúcar directamente de certas fontes e comprou açúcar da ASI importado de França. Desde 1987/1988, tem comprado a maior parte do seu açúcar à Irish Sugar.

(25) No início da década de 90, a Round Tower era o único concorrente interno da Irish Sugar no mercado de retalho de açúcar branco granulado, com uma quota de mercado de [. . .].

(26) Em 1993, quatro empresas de embalagem de produtos alimentares da Irlanda lançaram marcas de açúcar branco granulado de um quilograma, a saber, a Gem Pack Ltd («Gem Pack»), a Burcom Ltd («Burcom»), a Tara Foods Ltd e a P. J. Lumley Ltd. Estas empresas realizavam conjuntamente uma quota de mercado de retalho de cerca de 7,5 % em meados de 1994, sendo a Gem Pack a empresa mais importante (cerca de 5 % do mercado total). A Burcom cessou a sua actividade em meados de Dezembro de 1994. A ASI lançou igualmente a sua própria embalagem de retalho em 1993, utilizando açúcar francês importado, tendo-se retirado do mercado de retalho pela segunda vez em meados de 1994.

(27) A Burcom embalava inicialmente tanto açúcar da Irish Sugar como açúcar importado proveniente da ASI, enquanto as outras empresas de empacotamento se abasteciam de açúcar para fins industriais a partir da Irish Sugar. Desde a cessação de actividades da Burcom e a retirada do mercado da ASI, a Irish Sugar tem fornecido «quase todo» (15) o açúcar branco granulado a granel, que é empacotado pelos seus concorrentes internos e se destina ao mercado de retalho.

(28) Em Setembro de 1994, a Irish Sugar lançou a marca «Castle» para embalagens de açúcar de um quilograma, a um menor preço grossista do que a Siucra.

(29) A distribuição de açúcar da Irish Sugar na Irlanda realiza-se através da Sugar Distributors Limited (denominada seguidamente «SDL»). Até Fevereiro de 1990, a Irish Sugar tinha 51 % do capital (sob forma de «acções B») da empresa-mãe da SDL, a Sugar Distributors (Holdings) Ltd («SDH»). Os restantes 49 % (sob a forma de «acções A») eram detidos até 1988 pela empresa Musgraves and Punch e pelos Srs. Garavan e Keleghan e, a partir de 1988, por quatro administradores da SDH, a saber, os Srs. Lyons, Keleghan, Tully e Garavan. Nessa altura havia o mesmo número de administradores em representação dos accionistas A e B, para além de um presidente independente. O administrador-geral da Irish Sugar e alguns dos outros administradores pertenciam ao conselho de administração da SDH e da SDL. Uma outra empresa, a J. C. Cole Ltd («JCC»), foi responsável pela distribuição de açúcar na região ocidental da Irlanda até ao seu desaparecimento em Março de 1988 e à integração das suas actividades comerciais na SDL.

(30) A Irish Sugar salientou que, no período anterior a Fevereiro de 1990, detinha o controlo jurídico da SDH, mas não o controlo da gestão (16). A partir de Julho de 1982 (17), foi atribuída à Irish Sugar a responsabilidade pelos serviços técnicos e de comercialização, incluindo a estratégia comercial, promoções e descontos a clientes, enquanto a SDL ficou responsável pelo financiamento e promoção das vendas, comercialização e distribuição dos produtos da Irish Sugar nos mercados do Sul e do Norte. Estas responsabilidades foram divididas por áreas entre a SDL, a JCC e a William McKinney (1975) Ltd («McKinney»), ficando a SDL responsável pelas decisões quanto a vendas, incluindo as questões de preços, relativas às três empresas. Porém, estas decisões «deviam ser tomadas de acordo com a política estabelecida pelo administrador-geral do sector do açúcar» da Irish Sugar que, tal como observado, financiava todos os descontos aos clientes. Em função da disponibilidade de fornecimentos, a SDL tinha-se comprometido a adquirir as suas necessidades em matéria de açúcar unicamente à Irish Sugar e era-lhe proibido proceder à venda, revenda ou promoção de quaisquer produtos «de qualidade análoga ou similar» aos produtos da Irish Sugar. A partilha de responsabilidades da SDL e da Irish Sugar incluía «o aconselhamento e a revisão das políticas em matéria de preços e promoção» e «a comunicação de informações na medida do necessário entre si relativamente a todos os aspectos da comercialização do açúcar, vendas, comercialização, publicidade, promoções aos consumidores e aspectos financeiros». A fim de assegurar que «todos os aspectos relativos à comercialização do açúcar» eram «efectivamente comunicados» entre a Irish Sugar e a SDL e que todos os domínios de responsabilidade partilhada eram cobertos adequadamente, foi instituída uma reunião mensal entre o sector do açúcar da Irish Sugar e a SDL. Estas reuniões foram presididas pelo administrador-geral do sector do açúcar da Irish Sugar.

(31) Em Fevereiro de 1991, a Irish Sugar adquiriu todas as restantes acções da SDH, tornando-se assim o único proprietário da SDL.

(32) Para além de ser o principal fornecedor de açúcar da Irlanda, a Irish Sugar continua a ser um importante fornecedor de açúcar da Irlanda do Norte através da McKinney. Quando esta empresa foi criada em 1976, a SDL tinha uma participação na mesma de 51 %. Em 1980, a SDL aumentou a sua participação para 60 %. A SDL e a sua empresa-mãe SDH detinham, no período 1985-1989, uma clara maioria do conselho de administração da McKinney, nomeando sete dos dez administradores (18). Dois dos quatro restantes accionistas minoritários da McKinney tinham um representante cada um no conselho de administração. No entanto, as reuniões do conselho de administração da McKinney em que era decidida a política comercial contavam normalmente apenas com a participação dos Srs. Lyons, Hogan e Keleghan da SDH/SDL e do Sr. Wood da McKinney (19). Em 1989, a SDL voltou a aumentar a sua participação no capital da McKinney para 70 %.

(33) O consumo de açúcar granulado na Irlanda do Norte flutuou entre 35 000 e 39 000 toneladas desde 1984, sendo os principais fornecedores a Irish Sugar, a British Sugar plc e a Tate & Lyle plc. No período 1984-1994, a Irish Sugar detinha entre [. . .] do mercado do açúcar da Irlanda do Norte, a British Sugar representava cerca de [. . .] e a Tate & Lyle [. . .]. Em 1994, o plano empresarial do grupo Greencore observou que «actualmente, detemos cerca de [. . .] do mercado de retalho de marcas e cerca de [. . .] do mercado industrial» da Irlanda do Norte.

Preços do açúcar para fins industriais

(34) De acordo com a Irish Sugar, os preços do açúcar para fins industriais na Irlanda e na Irlanda do Norte apresentaram, no período 1985-1994, o seguinte comportamento:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(35) De acordo com o Caobisco/Comité dos utilizadores de açúcar para fins industriais, a média dos preços de venda indicativos, expressos em libras irlandesas, de açúcar para fins industriais a granel à saída da fábrica na Irlanda, durante os seguintes meses, entre 1986 e 1994, foram:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(36) Deverá ser assinalado que os dados do Caobisco referem-se a meses específicos, enquanto os da Irish Sugar são médias anuais.

(37) A Irish Sugar realiza igualmente numa base regular vendas entre [. . .] a [. . .] toneladas de açúcar para fins industriais na Grã-Bretanha. No período de 1985-1994, os preços do açúcar para fins industriais no Reino Unido (incluindo a Irlanda do Norte) apresentaram o seguinte comportamento:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(38) Embora não venha reflectido nos dados contidos no quadro 2, a Irish Sugar afirmou (20) que, entre 1984 e 1993, «os preços da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte foram em geral inferiores aos preços na Irlanda e, no caso específico do açúcar, foram por vezes cerca de 18 % inferiores na Irlanda do Norte». A Irish Sugar justifica a discrepância entre os seus dados e a tendência de preços contida num relatório confidencial preparado por conta da empresa, afirmando que «ao longo do período, os clientes industriais da Irish Sugar foram suficientemente influentes para inverter a tendência geral de preços». Deverá ser salientado que o preço médio de açúcar para fins industriais na Irlanda tem em conta o facto de os dois principais clientes (21) da Irish Sugar, que correspondem a cerca de [. . .] das suas vendas de açúcar para fins industriais, pagarem ambos um preço significativamente inferior ao médio. Tal como apresentado no quadro 6, nenhum outro cliente industrial pagou um preço líquido inferior a [. . .] libras irlandesas em meados de 1994, o preço médio indicado pela Irish Sugar para 1993/1994. Além disso, um sistema de «descontos sobre o açúcar para exportação» aplicado pela Irish Sugar denota o facto de aqueles clientes industriais que vendem o seu produto final fora da Irlanda receberem descontos de [. . .] libras irlandesas por tonelada, o que se reflecte no preço de venda médio (22). Os clientes irlandeses não têm acesso a estes descontos.

(39) O «plano empresarial do grupo Greencore para 1993/1994-1997/1998» de Junho de 1994 salienta na rubrica «Implicações quanto a volume/fixação de preços» que:

«A transferência de clientes industriais irlandeses para clientes no Reino Unido ou na Irlanda do Norte teria como consequência a seguinte diminuição da margem de lucro:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

».

Preços do açúcar de retalho

(40) De acordo com a Irish Sugar, no período 1985-1994, os preços do açúcar de retalho na Irlanda e Irlanda do Norte apresentaram o seguinte comportamento:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(41) Uma nota manuscrita relativa a um diapositivo sobre o «Sugar Plan», copiada pela Comissão nas instalações da Greencore juntamente com o plano empresarial desta empresa de Junho de 1994, refere-se ao «diferencial do mercado nacional» do preço do açúcar. Uma outra nota manuscrita, com o título «Sugar Plan», salienta igualmente que, relativamente às várias hipóteses de preços de venda, o «diferencial do mercado nacional é mantido» (23).

E. Factos subjacentes à infracção das regras de concorrência

I. Medidas para proteger o mercado nacional da concorrência de importações provenientes de outros Estados-membros

i) Importações provenientes de França

(42) Tal como já observado, uma elevada percentagem das importações irlandesas de açúcar provêm de França desde 1985.

Restrição quanto ao transporte

(43) Decorre dos documentos contidos no processo que, em meados da década de 80, a Irish Sugar tomou medidas para restringir as possibilidades de transporte à disposição dos seus concorrentes. A este respeito, remete-se para as actas da reunião do Comité Irish Sugar/SDL/JCC de 28 de Junho de 1985:

«A situação presente no mercado de retalho nacional. . . Relativamente ao açúcar embalado produzido pela Round Tower, verificou-se que havia uma discrepância de cerca de [. . .] libras irlandesas por tonelada entre o preço de venda médio e o preço do produto «Siucra» [Irish Sugar]. Quanto a este problema, foi acordado que a CSET [Irish Sugar] deveria assegurar que a Round Tower não obtivesse contratos em condições vantajosas com o seu fornecedor ou transportador . . .» (24).

(44) Especificamente, em meados de 1985, a Irish Sugar tentou impedir a ASI de importar açúcar proveniente de França, ameaçando a empresa estatal de transporte marítimo British and Irish («B& I») que retiraria todas as actividades da Irish Sugar se continuassem a transportar açúcar francês fornecido pela empresa francesa CFS à ASI. A B& I cedeu à Irish Sugar e concordou que deixaria de transportar açúcar destinado à ASI. Tal teve como consequência que a ASI intentou uma acção contra a B& I e a Irish Sugar. A este respeito, faz-se referência à actuação da Irish Sugar numa série de observações manuscritas na agenda do Sr. Keleghan:

«17 de Julho de 1985 - Chris Comerford [administrador-geral da Irish Sugar] - Brendan Byrd [representante da B& I] - a B& I não transportará qualquer açúcar francês a partir de segunda-feira, 22 de Julho. Tonelagem dos últimos anos 228 × 20 = 4 560 - até à presente data do corrente ano 91 × 20 = 1 820 - 1 420 até Abril . . . Charles Lyons prometeu a Brendan Byrd que a Tanktrans [uma filial da Irish Sugar] reforçará as suas actividades comerciais com a B& I . . .»

«1 de Agosto de 1985 - B& I avisou P. C. [Peter Cunningham da ASI] de que a CSET [Irish Sugar] os pressionou no sentido de não realizarem entregas a P. C. - Tentativa grosseira e enganadora de pressionar P. C. antes da discussão. P. C. teve uma reunião com Alex Spain [director da B& I].» (25).

A acção introduzida pela B& I foi resolvida fora dos Tribunais. Foi acordado que a Irish Sugar pagasse à CFS um certo montante a título de indemnização. A Irish Sugar admitiu que avançou com «a proposta» à B& I de se retirar como cliente desta, caso a B& I continuasse a transportar para a CFS açúcar proveniente de França e destinado à Irlanda.

Fixação selectiva de preços

(45) Numa nota de 8 de Março de 1988 dirigida aos membros dos conselhos de administração da SCET (Irish Sugar)/SDL/JCC relativamente às importações de açúcar francês, o Sr. Keleghan (então director de vendas da SDL) observou o seguinte:

«Determinámos que custaria cerca de [. . .] libras o facto de situarmos todos os clientes num valor máximo de [. . .] libras por tonelada. (. . .) Não prevejo a descida de preços para todos os clientes, o que envolveria assim o custo considerável mencionado anteriormente. No entanto, nos casos em que depararmos com novos preços reduzidos, devemos responder cuidadosamente, assegurando-nos que mantemos os clientes independentemente da sua importância. Estou consciente que é um passo que envolve um certo risco, dado podermos ter alguns utilizadores de muito pequena dimensão a desfrutarem de condições iguais ou melhores do que clientes de maior dimensão. No entanto, creio que é um risco que devemos assumir. Entretanto, temos mantido uma atitude de maior vigilância ao nível dos clientes de açúcar para fins industriais com vista a determinar qualquer eventual aumento de actividade da ASI.» (26).

Substituição de produtos e desconto de fidelidade

(46) Foi indicado anteriormente que tradicionalmente as vendas de retalho da ASI de açúcar branco eram realizadas através da Round Tower Foods (27). No entanto, a partir de 1987-1988, a Round Tower passou a receber quase todo o seu açúcar da SDL. Dado que as actividades da ASI sofreram uma forte pressão do sector industrial, a ASI decidiu, em 1988, lançar uma embalagem de açúcar de um quilograma proveniente da CFS com a marca «Eurolux» (uma marca da CFS), no mercado irlandês.

(47) Na reunião do conselho de administração da SDH de 28 de Junho de 1988, esta questão foi debatida, registando as actas o seguinte:

«Relativamente ao mercado de retalho, o Sr. Keleghan informou o conselho de administração que tal como tinha previsto na reunião de Março, a ASI lançou efectivamente uma embalagem de retalho no mercado. Embora não tenha tido sucesso no seu lançamento, era sua convicção que conseguiriam vender quantidades reduzidas de açúcar a algumas lojas de retalho independentes . . .

O Sr. Comerford [administrador-geral da Irish Sugar] afirmou que a indústria do açúcar nunca tinha anteriormente defrontado um desafio análogo ao actual. Caso não consigamos vencer este desafio, o futuro da indústria do açúcar na Irlanda ficará muito comprometido. Encontrava-se muito satisfeito com a resposta dada até então ao desafio, mas estava preocupado com o custo tanto para a [Irish Sugar] como para a [SDL], que seria muito elevado . . .» (28).

(48) Após a apresentação e introdução pela ASI do «Eurolux», a SDL tomou certas medidas que, segundo a denúncia da ASI, foram levadas a tribunal no âmbito da legislação irlandesa pelo director dos assuntos relativos ao consumo e ao comércio. Estas medidas encontram-se descritas na deposição do Sr. Anthony Brennan, funcionário autorizado em representação do director perante o High Court irlandês da forma descrita seguidamente.

(49) A ASI concluiu um acordo com o grupo retalhista irlandês Allied Distribution Merchants («ADM») para o fornecimento de embalagens de um quilograma de açúcar granulado por volta de Fevereiro de 1988. A ADM concordou em comprar 1 500 toneladas de embalagens de um quilograma de açúcar Eurolux, sendo a primeira entrega de 24 toneladas, realizada em meados de Abril no armazém da ADM, destinada à distribuição a estabelecimentos de retalho da cadeia Londis. A ADM emitiu, em 15 de Abril de 1988, um comunicado a todos os seus membros, isto é, os estabelecimentos de retalho da cadeia Londis, informado-os da disponibilidade do açúcar. De acordo com a deposição do Sr. Brennan, na sequência da publicação do mencionado comunicado, o Sr. Keleghan da SDL teve uma reunião com o Sr. Lane (administrador-geral da ADM). A deposição indica o seguinte:

«Na mencionada reunião, o Sr. Keleghan informou o Sr. Lane que caso a quantidade de açúcar comprada à requerida (cerca de [. . .] toneladas por ano) fosse reduzida, a requerida [SDL] "suprimiria os bónus" sobre o açúcar. Tal significava efectivamente que a ADM não podia vender ou competir, tendo perdido o bónus concedido pela requerida. O Sr. Lane informou o Sr. Keleghan que tinha no seu armazém uma grande quantidade por vender da primeira entrega de açúcar granulado Eurolux. O Sr. Keleghan ofereceu-se para comprar este açúcar com o objectivo de o vender à indústria transformadora, tendo concordado em que o valor a receber fosse contabilizado como um crédito na conta da ADM. (. . .) A quantidade de açúcar Eurolux comprado pela requerida foi de 21,01 toneladas métricas.» (29).

O Sr. Brennan salienta ainda na sua deposição o seguinte:

«Afirmo que, em resposta à minha questão quanto à razão pela qual não foi encomendado mais açúcar, o Sr. Lane respondeu que considerava que o mercado não estava ainda receptivo ao açúcar Eurolux. Acrescentou que a ADM tinha um acordo com a SDL, pelo qual a ADM compra normalmente [x] toneladas de açúcar, obtendo-o ao preço das [3x] toneladas, que é mais vantajoso. Caso reduzissem a quantidade de açúcar comprado, este acordo deixaria de ter efeito e não conseguiriam obter o açúcar proveniente da requerida [a SDL] ao preço das [3x] toneladas.» (30).

Decorre dos elementos contidos no processo que as 21 toneladas de açúcar Eurolux em questão foram recebidas da ADM em 22 de Abril de 1988.

(50) Ocorreu algo análogo relativamente ao retalhista Kelly da rede de supermercados Spar. De acordo com a deposição do Sr. Brennan, a Kelly tinha comprado meia tonelada de açúcar Eurolux ao agente da ASI por volta de meados de Maio de 1988. O açúcar Eurolux foi colocado nas prateleiras das lojas, tendo-se inicialmente vendido bem. Indica-se igualmente na deposição do Sr. Brennan que, cerca de quatro semanas mais tarde, a SDL telefonou para a loja, tendo perguntado como estavam a decorrer as vendas do Eurolux. Na deposição afirma-se que o Sr. Kelly informou a SDL que se pudesse obter um melhor preço pelo açúcar da Irish Sugar não venderia o açúcar Eurolux. O Sr. Kelly afirmou que o representante da requerida (SDL) informou que:

«se ele não conseguisse escoá-lo, eles se encarregariam de o trocar» (31).

Na deposição afirma-se igualmente que, cerca de duas horas mais tarde, foi recolhido o açúcar Eurolux e trocado por uma quantidade equivalente de açúcar da Irish Sugar.

(51) Na sua deposição, o Sr. Keleghan da SDL respondeu, em síntese, que tanto a ADM como a Kelly se interrogavam sobre o eventual escoamento de todo o açúcar Eurolux que lhe tinha sido entregue. Tanto a ADM como a Kelly deveriam ter estado conscientes do facto de o mercado irlandês não ser receptivo ao açúcar Eurolux. No caso da Kelly, a SDL observou que o próprio Sr. Kelly tinha pedido para trocar o açúcar Eurolux pela marca Siucra.

(52) Decorre dos documentos comprovativos contidos no processo que, embora tenham sido tomadas medidas relativamente à substituição do produto pela SDL, a Irish Sugar foi devidamente informada pela ASI das dificuldades encontradas. Na carta de 18 de Julho de 1988, o Sr. Loane da ASI escreveu a seguinte carta ao Sr. Comerford, administrador-geral da Irish Sugar, para a sua sede em Dublim.

«Excelentíssimo Senhor Comerford:

Escrevo a presente carta com o objectivo de chamar a sua atenção para práticas comerciais desleais realizadas directamente pela sua empresa ou pela Sugar Distributors Limited, controlada por Vossa Excelência, relativamente às nossas actividades de comercialização das embalagens de um quilograma de açúcar Eurolux na Irlanda. Solicitámos ao director dos assuntos relativos ao consumo e comércio para investigar as dificuldades específicas com que deparamos. Especificamente, a presente carta destina-se a informá-lo que nos opomos firmemente à substituição realizada pelas suas empresas do nosso produto no retalhista Spar, Kelly's of Boyle. Independentemente do eventual acordo do proprietário, esta medida constitui uma infracção à legislação em vigor e solicitámos assim que reponha o nosso produto neste caso e em quaisquer outros em que esta prática tenha ocorrido.

Opomo-nos especificamente à utilização de meios de pressão sobre quaisquer outros retalhistas que desfrutam dos benefícios do Eurolux e que continuarão a desfrutá-los, caso não sejam ameaçados.

Pretendemos obter a garantia de Vossa Excelência de que cessarão estas práticas restritivas e de comércio desleal, restabelecendo-se uma situação de concorrência numa base de igualdade, tal como estabelecido no âmbito da legislação da Comunidade Europeia.» (32)

(53) O director dos assuntos relativos ao consumo e ao comércio requereu ao High Court uma injunção no sentido de impedir a SDL de adquirir açúcar Eurolux de um quilograma a partir de estabelecimentos grossistas ou de retalho. No entanto, a injunção não foi concedida, dado não existirem elementos comprovativos «de que havia uma infracção permanente à legislação relevante ou era provável que se verificassem novas infracções».

ii) Importações provenientes da Irlanda do Norte

(54) No período 1985-1990, e especialmente durante uma guerra de preços ocorrida entre os produtores de açúcar do Reino Unido British Sugar plc e Tate & Lyle plc, a Irish Sugar defrontou-se com o problema de importações transfronteiras da Irlanda do Norte para a Irlanda. Em princípio, todo o açúcar existente na Irlanda do Norte, independentemente da sua origem, podia ser utilizado para estas importações. Incluíam o açúcar dos dois produtores concorrentes, o Silver Spoon da British Sugar e o próprio açúcar da Irish Sugar, reimportado a granel ou em embalagens de retalho (com a marca McKinney). Esta questão foi levantada em diversas reuniões, o que conduziu a várias medidas específicas concebidas para contrariar estas importações.

Restrição da oferta

(55) Aquando de uma reunião interna, realizada em 23 de Janeiro de 1985, entre a Irish Sugar e a SDL acerca do açúcar embalado, foi observado o seguinte:

«Estima-se em 700 toneladas o volume de açúcar importado transfronteiras em Novembro/Dezembro, com um aumento ocorrido em Janeiro.

As vendas a grossistas na zona fronteiriça durante os últimos dois meses apresentam-se da seguinte forma: (. . .)

O Sr. A. J. Hogan [director-geral de marketing da Irish Sugar] sugeriu que eliminássemos os descontos de [. . .] libras por tonelada concedidos actualmente na Irlanda do Norte. Tal trará o duplo benefício de preços mais elevados na Irlanda do Norte e de uma redução do desconto necessário na Irlanda. Tomar-se-á esta medida ao mesmo tempo que se tenta que a B.S.C. [British Sugar] e a Tate & Lyle sigam a mesma via, sendo no entanto o nosso preço aumentado em qualquer instância.

O parecer do Sr. Keleghan [director de vendas da SDL] foi que existiam apenas duas alternativas:

a) Descontos nacionais na Irlanda. Sugeriu [. . .] libras por tonelada numa base nacional com [. . .] libras na zona fronteiriça em Fevereiro/Março. Custo estimado: [. . .] libras;

b) Eliminar o actual desconto da zona fronteiriça de [. . .] libras, dado ser impossível de se manter numa base selectiva e impedir os fornecimentos de açúcar da McKinney aos grossistas da Irlanda do Norte, que fornecem actualmente o operador comercial da Irlanda.

Após discussão, foi decidido aplicar a última alternativa. Entretanto, prosseguirão os esforços no sentido de a B.S.C. e a Tate & Lyle aumentarem os preços.» (33).

(56) Na reunião do conselho de administração da McKinney de 6 de Fevereiro de 1985, o Sr. P. Wood (director da McKinney) salientou o seguinte:

«A Tate & Lyle estava a aumentar as suas vendas devido à restrição de fornecimentos de açúcar da McKinney na área fronteiriça.» (34).

Descontos selectivos (preços discriminatórios), nomeadamente descontos fronteiriços

(57) Numa nota intitulada «Apreciação pela SDL de problemas existentes (Abril de 1986) em matéria de concorrência quanto ao açúcar no mercado nacional e recomendações quanto à estratégia em matéria de fixação de preços/promoções», indica-se o seguinte:

«Desde o último aumento de preços do açúcar embalado em Outubro de 1984 (. . .), tem-se mantido um diferencial substancial entre os preços do mercado nacional e os preços do produto importado concorrente, que inclui a reimportação de embalagens e sacos de açúcar da McKinney. (. . .) As actividades da Round Tower Foods Limited, que embala e vende actualmente uma quantidade estimada de 40 toneladas de açúcar embalado por semana (. . .) constituem uma causa permanente de preocupação e, no presente estádio, são apenas um elemento do cenário concorrencial real/potencial que ameaça a posição dominante em termos de preços e de quota de mercado do açúcar embalado "Siucra" no mercado da República da Irlanda.» (35).

Na mesma nota, foram estabelecidas algumas opções estratégicas:

«i) não tomar qualquer medida; ii) redução dos preços de venda no mercado a todos os clientes em [. . .] libras irlandesas por tonelada, igualando assim os preços de venda na Irlanda do Norte e na Irlanda. Esta medida deverá eliminar totalmente todos os problemas quanto a importações/concorrência, mas será desnecessária e impraticável de um ponto de vista financeiro; iii) reduzir os preços de venda em [. . .] libras, o que será suficiente para limitar as importações transfronteiras à zona fronteiriça e manter ao nível actual ou inferior o nível de produção de açúcar embalado da Round Tower Foods Limited, não resolvendo os pedidos provenientes dos grupos de retalhistas, etc., relativamente a preços iguais aplicados na Irlanda do Norte e na Irlanda; iv) aplicar um programa selectivo e coordenado que tenha em conta as zonas mais vulneráveis, com o objectivo de manter os preços no consumidor ao nível actual. Tal é a estratégia recomendada e a SDL crê que, dadas as excelentes relações que existem no mercado associadas à notoriedade da marca dos produtos Siucra, deverá ser adoptada no exercício financeiro de 1985/1986 e de 1986/1987. A SDL considera que esta é a opção preferível e que envolve o menor custo, reconhecendo no entanto não estar garantido que possa suportar a pressão crescente proveniente da Round Tower Foods Limited/importadores. Caso este último cenário se verifique, terá de ser dada grande atenção às opções mais onerosas identificadas.» (36).

A estratégia recomendada é então aprofundada da seguinte forma:

«i) continuar com a promoção de [. . .] libra por embalagem [15 x sacos de 1 kg] na zona de Donegal e alargar as promoções na zona de Monaghan Dundalk [zona fronteiriça]; [. . .] iv) surgiram problemas específicos com a ADM, dada a natureza deste grupo. O custo de acordos temporários em matéria de descontos celebrados com a ADM é apresentado no anexo E4, esperando-se um novo custo com este cliente de [. . .] libras anuais» (37).

(58) A empresa de embalagem de açúcar concorrente Round Tower Foods actuou como importador paralelo de açúcar da Irlanda do Norte durante este período, que vendeu com o seu rótulo «Gold Seal». A nota manuscrita, sem data, encontrada no escritório do Sr. Keleghan, contém o seguinte:

«Recomendações e implicações relativamente ao açúcar Gold Seal: IR continuar tal como actualmente, isto é, procedendo a descontos na medida do necessário. Concedemos descontos actualmente a: [. . .] Através da [. . .], concedemos descontos a muitos estabelecimentos independentes, sendo os maiores o [. . .] Imp. [implicação]. Este método é extremamente perigoso, tanto do ponto de vista jurídico como comercial. Juridicamente, devido à fixação selectiva de preços. Comercialmente, devido à mesma razão, excepto que a selectividade é a favor dos nossos clientes mais pequenos, isto é, [. . .] . . . ex-director de zona [. . .] é um utilizador de menos de [. . .] toneladas anuais e com um preço líquido de . . . enquanto [. . .], que compram entre [. . .] a [. . .] toneladas anuais ou mais do que [. . .] toneladas colectivamente . . .» (38).

(59) Nas actas da reunião conjunta da Irish Sugar e da SDL, de 5 de Junho de 1986, foi registado o seguinte:

«O Sr. C. M. Lyons [administrador-geral da SDL] afirmou que, à luz dos preços muito reduzidos na Irlanda do Norte já objecto de debate, era crucial manter o desconto promocional de [. . .] libra irlandesa por embalagem na zona fronteiriça. Foi acordado prosseguir essa promoção pela razão afirmada.» (39).

(60) Numa nota dirigida ao Sr. Keleghan, de 26 de Junho de 1986, o Sr. Lyons escreveu o seguinte:

«1. [. . .]

Falei ontem com Joe Lane, que me telefonou acerca da situação quanto à libra por embalagem para Julho. (. . .) Aconselhei-o a manter a mesma situação para Julho. Referiu os clientes específicos que tinha recuperado, que são [. . .] de um total de [. . .] a que tinha concedido o desconto. Os outros [. . .] são clientes leais que permaneceram sempre com ele, encontrando-se no entanto sob pressão nas zonas envolvidas.» (40).

(61) Numa reunião do conselho de administração da McKinney, em 19 de Setembro de 1986, foi registado o seguinte:

«embora a queda nas vendas de açúcar embalado fosse motivo de preocupação, tinha de se ter presente que aproximadamente [. . .] toneladas da redução eram imputáveis à diminuição das vendas transfronteiras de açúcar da McKinney.» (41).

(62) Numa nota intitulada «Pontos de discussão» (42), foi tecida a seguinte descrição dos problemas relativos às vendas transfronteiras:

«2. A B.S.C. e a Tate & Lyle diminuíram os seus preços (prática que não seguimos) em 12/13 libras adicionais em pequenos estabelecimentos fronteiriços de "cash & carry" (nenhum dos quais alcançaria 300 toneladas de açúcar por ano) que estavam muito satisfeitos de poder contar com o produto nas suas existências, dado os produtos da McKinney terem o preço marcado e não poderem ser utilizados para fins de comércio transfronteiras. Por conseguinte, temos um sério problema com preços demasiado reduzidos nestes estabelecimentos "cash & carry" e com operadores comerciais transfronteiras que compram e depois vendem a preço anormalmente baixo na Irlanda, o que custa actualmente à C.S.E.T. [Irish Sugar] cerca de [. . .] libras por ano para realizar descontos na zona fronteiriça da Irlanda, suportando igualmente uma perda de [. . .] de quota de mercado do açúcar embalado na Irlanda do Norte. O problema é potencialmente muito mais sério, dado o valor dos descontos estar a aumentar, podendo desencadear um desconto a nível nacional que poderão custar até [. . .] milhões de libras . . .» (43).

(63) Nas actas da reunião do Comité SE (Irish Sugar)/SDL/JCC, de 7 de Janeiro de 1987, consta o seguinte:

«O Sr. Keleghan afirmou que o desconto por embalagem de [. . .] foi reduzido para [. . .] em todas as zonas excepto em Donegal. Foi acordado que o desconto de Donegal será reduzido para [. . .] a partir de 1 de Dezembro de 1986.» (44).

(64) Nas actas da reunião conjunta da Irish Sugar/SDL, de 12 de Janeiro de 1987, foi indicado o seguinte relativamente às vendas transfronteiras:

«O Sr. C. M. Lyons afirmou que a redução do desconto transfronteiras de [. . .] para [. . .] por embalagem tinha corrido bem, sem quaisquer problemas de maior e a redução não teve como consequência qualquer aumento da pequena quantidade de açúcar importado pela B.S.C. e T & L. O Sr. M. Leyden confirmou uma reacção semelhante na zona ocidental.» (45).

(65) Numa reunião do conselho de administração da McKinney, de 21 de Janeiro de 1987, o Sr. Keleghan assinalou que a queda considerável de vendas à James Finlay Ltd:

«reflectia tanto a redução das vendas transfronteiras como a perda de um contrato de vulto no Reino Unido por este cliente» (46).

(66) As actas da reunião do conselho de administração da SDH, de 18 de Novembro de 1987, registam o seguinte:

«Os descontos na zona fronteiriça foram eliminados em Julho de 1987, mas poderão ter de ser reintroduzidos no início de 1988. A Round Tower parece ter adoptado ultimamente uma política mais racional . . .» (47).

(67) As actas da reunião do conselho de administração da SDH, de 29 de Março de 1988, registam o seguinte:

«o recente aumento de 20 libras dos preços de açúcar embalado na Irlanda do Norte, juntamente com a valorização da libra esterlina face à libra irlandesa, tinha reduzido significativamente as importações transfronteiras . . .» (48).

(68) As actas da reunião do conselho de administração da SDH, de 28 de Junho de 1988, indicam o seguinte:

«os aumentos dos preços do açúcar da B.S.C. e da Tate & Lyle contribuíram para estabilizar esse mercado e reduzir os níveis de açúcar que provêm da Irlanda do Norte.» (49).

(69) Nas actas da reunião de direcção da Irish Sugar/SDL, de 27 de Junho de 1990, indica-se o seguinte:

«O Sr. T. G. Keleghan afirmou que havia uma ameaça potencial para o mercado nacional proveniente das importações transfronteiras da Irlanda do Norte. Afirmou que caso esta ameaça se materializasse, era importante uma reacção rápida com contramedidas adequadas. Estas incluiriam a inscrição do preço no açúcar da McKinney e actividades de promoção adequadas no mercado nacional . . .» (50).

II. Comportamento discriminatório em matéria de preços em relação a categorias específicas de clientes

i) Descontos sobre o açúcar exportado

(70) Os preços do açúcar para fins industriais da Irish Sugar variam em função de critérios comerciais normais, tais como o volume comprado e as condições de crédito, bem como um conjunto de outros factores. Destes factores, de longe o mais relevante e de maior valor é o desconto sobre o açúcar para exportação concedido a clientes que exportam os seus produtos finais, tais como produtos de confeitaria e refrigerantes. Estes descontos, que a Irish Sugar também denomina como «Peripheral Factor Allowances» ou «PFA», são pagos em função da tonelagem de açúcar efectivamente exportada, resultando dos documentos (51) que alguns clientes atrasam a declaração dos volumes exportados para obterem um desconto - por exemplo, o fabricante de compotas Chivers solicitou [. . .] libras irlandesas pelo período compreendido entre Julho e Outubro de 1994, das quais [. . .] libras irlandesas relativamente a exportações para «o Reino Unido e a Europa». A Irish Sugar afirma que alguns dos seus clientes, como os fabricantes de produtos de confeitaria [. . .] e [. . .] (os maiores clientes da Irish Sugar), têm o desconto incluído no seu preço líquido relativamente a todas as compras de açúcar, embora a filial [. . .] da [. . .] faça parte das empresas que fornecem à Irish Sugar relatórios periódicos da quantidade de «açúcar de exportação» utilizado. Embora o sistema de desconto de exportação seja análogo ao existente no âmbito do regime comum do açúcar relativamente às exportações para fora da Comunidade Europeia, a maior parte das exportações relativamente às quais são concedidos descontos destinam-se a outros Estados-membros. A Irish Sugar salienta que o sistema de descontos teve origem na política estatal destinada a apoiar os exportadores durante a década de 70. Por conseguinte, o sistema existe desde há bastante tempo, tendo os descontos sobre o açúcar de exportação sido objecto de debate em reuniões realizadas antes de Fevereiro de 1990 entre representantes da Irish Sugar e da SDL (52).

(71) Numa carta de 24 de Fevereiro de 1994 dirigida ao serviço dos assuntos relativos ao consumo, o Sr. Heaphy da Irish Sugar explicou que o desconto de exportação «tem sido da ordem de [. . .] a [. . .] libras por tonelada de açúcar utilizada no fabrico do produto exportado» (53). Numa carta dirigida à Comissão, a Irish Sugar afirmou que os valores médios relativos aos descontos de exportação só estavam disponíveis nas contas da empresa a partir de 1987 e apresentou cálculos do valor total dos descontos relativamente às quantidades totais, resultando assim um desconto médio de cerca de [. . .] libras irlandesas por tonelada entre 1987 e 1995, embora não seja claro como é que esta média se relaciona com clientes específicos (54). Na verdade, os documentos demonstram que os descontos de exportação podem ultrapassar [. . .] libras irlandesas por tonelada, que os clientes que exportam os mesmos volumes recebem níveis diferentes de descontos por tonelada e que o nível do desconto pode variar ao longo do tempo sem qualquer variação correspondente nos volumes comprados ou exportados ou sem qualquer correlação com flutuações das taxas de câmbio. A Irish Sugar afirmou o seguinte:

«nos casos em que foram concedidos PFA a uma empresa ao longo de um período de tempo, o PFA torna-se efectivamente parte do preço de compra da empresa e, consequentemente, a empresa pedirá para receber o mesmo nível de desconto.» (55).

(72) Os descontos podem variar igualmente em função do Estado-membro a que se destinam as exportações; por exemplo, o fabricante de produtos de confeitaria McKinney recebe um desconto de [. . .] libras irlandesas relativamente ao açúcar destinado ao Reino Unido e um desconto de [. . .] libras irlandesas relativamente às exportações para outros países. É calculada uma média dessas exportações, que incluem compras destinadas ao mercado «nacional» a fim de se obter um desconto global de [. . .] libras irlandesas por tonelada relativamente a todo o açúcar comprado por este cliente. Por outro lado, o fabricante de bebidas Clintock recebe um desconto de [. . .] libras irlandesas relativamente a todas as compras, dado que «exporta uma percentagem muito elevada» - não são fornecidos quaisquer dados que demonstrem exactamente a proporção e o destino. A Irish Sugar explicou em reuniões realizadas com a Comissão que os descontos são concedidos numa base casuística a clientes específicos, sendo notificados à empresa que os recebe. Por exemplo, numa carta de 7 de Outubro de 1993 dirigida ao BSN Groupe, o Sr. Heaphy da SDL propõe uma redução de [. . .] libras irlandesas por tonelada no preço dos fornecimentos de açúcar à filial Irish Biscuits da BSN (como parte das negociações anuais em matéria de preços com a BSN), acrescentando então: «aplicamos um acordo em matéria de desconto de exportação concluído com a Irish Biscuits e, em função de novas discussões com esta empresa, propomos um desconto de [. . .] libras por tonelada» (56). Não existem quaisquer taxas fixas ou limites quanto aos descontos de exportação, não sendo concedida qualquer publicidade ao sistema.

ii) Discriminação contra empresas concorrentes de embalagem de açúcar

(73) No início da década de 90, a ASI deixou de fornecer o mercado retalhista do açúcar, sendo a percentagem de produtos para além dos da Irish Sugar reduzida e absolutamente estática (a Found Tower tinha uma quota permanente de [. . .] do mercado, utilizando principalmente açúcar da Irish Sugar). No entanto, em meados de 1993, quatro produtores de açúcar embalado, sendo os mais importantes a Gem pack e a Burcom, lançaram embalagens de retalho de um quilograma, tirando partido da grande diferença de preços entre o açúcar de retalho e o açúcar para fins industriais. A Gem Pack comprou açúcar unicamente à Irish Sugar. A Burcom tem utilizado tanto açúcar importado (da ASI) como açúcar da Irish Sugar. A ASI decidiu igualmente lançar em 1993 a sua própria embalagem de retalho, utilizando açúcar francês importado.

Preço do açúcar para fins industriais

(74) Para além dos descontos de exportação, a Irish Sugar concede igualmente um conjunto de descontos de menor valor não relacionados com o volume (entre [. . .] a [. . .] libras irlandesas por tonelada). Destinam-se em geral a clientes «internos», embora quatro empresas os recebam para além dos descontos de exportação. São descontos para empresas que iniciam as suas actividades, empresas localizadas longe do seu mercado e empresas das quais se espera ou esperava que tenham um rápido crescimento. Na verdade, de acordo com a lista de preços de açúcar a granel para fins industriais da Irish Sugar, em 30 de Junho de 1994, todos os clientes recebem alguma forma de desconto excepto as empresas concorrentes produtoras de açúcar embalado.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(75) Os documentos da Irish Sugar demonstram que, em 1990, foi concedido à Gem Pack um PFA ou um desconto de exportação de [. . .] libras irlandesas por tonelada. A Irish Sugar não explicou a razão para tal, mas afirmou que a Gem Pack recebeu um desconto de [. . .] libras irlandesas por tonelada como forma de a apoiar na concorrência com as importações de saquetas de açúcar no período compreendido até 1993, quando não se encontrava ainda em concorrência com a Irish Sugar no sector do açúcar de retalho de um quilograma. Este desconto sobre saquetas de açúcar terminou quando a Gem Pack começou a concorrer com a Irish Sugar em embalagens de um quilograma. A Irish Sugar afirmou (57) que foi subsequentemente concedida à Gem Pack um desconto de [. . .] libras irlandesas por tonelada em Outubro de 1995, com efeitos retroactivos a 1994. A Irish Sugar declarou igualmente (58) que o produtor de açúcar embalado Burcom recebeu igualmente um desconto sobre o seu preço do açúcar em 1994, embora tal não esteja contido na sua resposta de Agosto de 1994, dado que, a um preço de [. . .] libras irlandesas, era «como se tivesse comprado [. . .] toneladas» (59) quando «no seu primeiro ano de actividade (Maio de 1993-1994) a Burcom comprou [. . .] toneladas» (60). A este respeito, deverá ser salientado que a Burcom estava ainda a pagar [. . .] libras irlandesas em 30 de Junho de 1994, após o final deste primeiro ano de actividade e apesar do seu rápido crescimento. No ano que terminou em Dezembro de 1994, a Burcom comprou aproximadamente [. . .] toneladas de açúcar. Além disso, a empresa fabricante de pastilhas elásticas Topps Ireland Ltd, que comprou apenas [. . .] toneladas de açúcar em 1994, pagou um preço bruto por tonelada apenas [. . .] libra irlandesa mais elevado do que a Burcom.

(76) Tal como no caso dos descontos de exportação, são obtidos outros descontos numa base puramente casuística notificados verbalmente. Desta forma, as empresas em condições análogas poderão obter descontos completamente diferentes, por exemplo, a Gleeson, um produtor de refrigerantes, obtem um desconto de [. . .] libras irlandesas por tonelada, dada a distância a que se encontra do mercado de Dublim, apesar de estar localizada mais próximo de Dublim do que outros clientes. A Batchelor's recebeu um «desconto promocional» de [. . .] libras irlandesas por tonelada em 1994, apesar de os seus volumes de compras terem «diminuído significativamente», de acordo com a Irish Sugar. Mesmo a Topps recebeu um desconto de [. . .] libras irlandesas para além do seu reduzido preço bruto, dado que quando a empresa foi criada há alguns anos «se esperava que as vendas fossem substanciais». Parece existir uma clara discrepância entre os volumes de vendas e quaisquer adaptações dos descontos, limitando-se aparentemente os descontos feitos às empresas «em arranque» e «em rápido crescimento» às que não operam no sector do açúcar.

(77) Tal como no caso dos descontos de exportação, não só são variáveis os valores por tonelada destes descontos «internos», mas também o método do seu cálculo, isto é, inscritos ou não no recibo, relativos a todas as compras ou retroactivamente como um valor global, caso sejam atingidos certos volumes de compras; varia igualmente em função do cliente.

Descontos ligados a objectivos e preços selectivos

(78) Na Primavera de 1994 (Março-Maio), ao mesmo tempo que se realizava uma promoção do Campeonato do Mundo, que envolvia descontos de quantidade normais, a Irish Sugar oferecia igualmente aos principais grossistas de produtos alimentares da Irlanda descontos por objectivos para a sua marca Siucra de um quilograma.

(79) A Irish Sugar afirmou que ofereceu a grossistas um desconto adicional de [. . .] sobre todas as compras realizadas caso alcançassem um aumento de [. . .] da média anterior de compras semanais. O período de referência utilizado para calcular o aumento foram as 26 semanas compreendidas entre Abril e Setembro de 1993. Documentos obtidos na empresa revelam que vários grupos de grossistas obtiveram um desconto por objectivos mais elevados, tendo dois clientes confirmado isso em resposta a pedidos de informação. A National Wholesalers Grocers Alliance Ltd («NWGA»), que representa cerca de [. . .] do mercado grossista, recebeu um desconto por objectivos de [. . .] e o grupo Musgraves recebeu um desconto deste tipo de [. . .]. A Irish Sugar declarou (61) que estas empresas transmitiram informações incorrectas à Comissão relativamente à percentagem recebida a título de desconto por objectivos. No entanto, as próprias contas (62) da Irish Sugar demonstram claramente o «objectivo [. . .]» relativo à Musgraves, o que corrobora as declarações desta empresa acerca do desconto por objectivos que recebeu efectivamente. A Irish Sugar não nega que foi oferecido a todos os grossistas em questão alguma forma de desconto por objectivos.

(80) Um «relatório de operações» interno manuscrito salienta que, relativamente ao açúcar de retalho, «as actividades de promoção em Abril e Maio contribuíram para o aumento das existências e, por conseguinte, para menores níveis de vendas, em Junho e provavelmente também em Julho» (63).

(81) A Irish Sugar lançou durante duas semanas em Outubro um novo conjunto de descontos ligado a objectivos relativamente aos produtos Siucra, relacionado ainda com as médias semanais durante o período compreendido entre Abril e Setembro de 1993. Grupos de retalhistas receberam um desconto de [. . .] libras irlandesas por tonelada (cerca de 3 % do preço grossista médio), se alcançassem um aumento de 8 % de vendas relativamente a esta média semanal. As facturas relativas às vendas de Siucra de um quilograma durante este período demonstram que muitos clientes realizaram compras significativamente para além do objectivo.

(82) Os descontos ligados a objectivos foram igualmente oferecidos numa base selectiva. Em Dezembro de 1994, a Irish Sugar ofereceu à importante cadeia retalhista [. . .] um desconto ligado a objectivos para 1995. Uma nota interna de 15 de Dezembro de 1994, intitulada «proposta de 1995 relativa à [. . .]» comprava o «incentivo ao crescimento», expresso no desconto de [. . .] sobre as compras de Siucra em 1995, sujeito a «um aumento de [. . .] toneladas nos volumes relativos ao Siucra». Dado que o açúcar Siucra de um quilograma representava em 1994/1995 quase a totalidade das vendas totais desta marca à [. . .] (64), um aumento das compras de Siucra envolveria assim principalmente compras de Siucra de um quilograma. Ao mesmo tempo, a Irish Sugar encontrava-se em concorrência com a Burcom relativamente às vendas à [. . .] de açúcar com a sua marca [. . .] de um quilograma. O plano empresarial da Greencore de Junho de 1994 observa que, em Abril de 1994, a [. . .] relançou o [. . .], «fornecido [. . .] pela Burcom e [. . .] por nós mesmos», e que «a [. . .] está determinada a implantar o [. . .] . . . concedendo a [. . .] o mesmo espaço de prateleira ao [. . .] e ao Siucra». Quaisquer aumentos nos volumes de Siucra comprados pela [. . .] conduziriam provavelmente a uma redução das compras de [. . .] de um quilograma, o produto relativamente ao qual a Burcom se encontrava em concorrência como fornecedora.

(83) A Irish Sugar declarou que a Burcoam cessou as suas actividades em 14 de Dezembro de 1994 e que, por conseguinte, a nota interna tem uma data posterior ao encerramento da Burcom, bem como o facto de «nessa altura, a Burcom não se encontrar em concorrência no mercado, em geral, ou por conta da [. . .], em especial» (65). Porém, o desconto ligado a objectivos concedido à [. . .] está igualmente inscrito no registo das condições adicionais da Irish Sugar, que esta sublinhou tratar-se de um registo completo das suas condições com o objectivo de respeitar os Irish Groceries Acts (66). O registo (67) demonstra claramente que o desconto «marca Siucra [. . .] incentivou ao crescimento Siucra de [. . .]» foi inscrito no registo em 8 de Dezembro de 1994, tendo sido, por conseguinte, determinado nessa data ou antes. Além disso, as próprias previsões internas quanto a ganhos e perdas da Irish Sugar realizados após o lançamento da marca Castle no final de 1994 prevêem compras da Burcom de açúcar a granel que duplicarão, passando de [. . .] toneladas em 1993/1994 para [. . .] em 1994/1995 (68).

(84) A Irish Sugar declarou que, em Fevereiro de 1995, foi oferecido ao grupo retalhista [. . .] um desconto ligado a objectivos e um desconto não ligado a objectivos relativamente às compras de produtos da Irish Sugar durante o período compreendido entre Março de 1995 e Fevereiro de 1996. [. . .] comprou aproximadamente [. . .] milhões de libras irlandesas de produtos da Irish Sugar no ano precedente. As condições que lhe foram feitas, confirmadas pela [. . .], foram um desconto não condicional de [. . .] sobre o valor das compras e um desconto adicional de [. . .] na condição de um aumento de [. . .] das compras ao longo do ano.

APRECIAÇÃO JURÍDICA

ARTIGO 86º

(85) De acordo com o artigo 86º do Tratado CE, é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

A. O mercado relevante

O mercado de produto relevante

(86) Tal como o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou no processo Hoffmann-La Roche/Comissão (69):

«A noção de mercado relevante implica, com efeito, que possa existir uma concorrência efectiva entre os produtos que dele fazem parte, o que supõe um grau suficiente de intermutabilidade com vista à utilização entre todos os produtos que fazem parte de um mesmo mercado.».

(87) Na sua decisão relativa à Napier Brown-British Sugar (70), relativa a certas práticas restritivas relacionadas com a venda de açúcar granulado, a Comissão foi de parecer que o açúcar branco granulado constituía o mercado de produto relevante.

(88) Os açúcares especiais, os açúcares líquidos e os xaropes, utilizados para outros fins que não a produção de açúcar granulado, não correspondem às mesmas necesssidades e, por conseguinte, não fazem parte do mercado de produto do açúcar branco granulado, dado não serem substituíveis do ponto de vista do cliente.

(89) Os produtos de substituição do açúcar produzidos industrialmente, tais como a isoglucose, a sacarina, ociclamato ou o aspártamo, concorrem unicamente com o açúcar natural em utilizações limitadas, tais como produtos «dietéticos», não fazendo assim parte do mesmo mercado de produto relevante do açúcar granulado.

(90) No entanto, a Comissão aceita, tal como alegado pela Irish Sugar (71), que o mercado do açúcar branco granulado se subdivide noutros dois mercados, o do açúcar para fins industriais e o do açúcar de retalho. Estes dois mercados têm características comuns, envolvendo ambos o mesmo produto de base, o açúcar granulado, e a oferta total de ambos encontra-se limitada pelo regime comum do açúcar. No entanto, os mercados são diferentes, embora haja uma certa possibilidade de substituição no lado da oferta, em termos da utilização dada aos produtos, dos volumes vendidos e dos tipos de clientes. O açúcar para fins industriais é vendido a granel ou em grandes sacos (por exemplo, de 50 quilogramas), sendo integrado em produtos alimentares ou bebidas ou embalado como açúcar de retalho. Por conseguinte, os clientes de açúcar para fins industriais são em geral fabricantes de produtos alimentares e bebidas e empresas de embalagem. Alguns comerciantes ou intermediários de açúcar encontram-se igualmente presentes no mercado industrial em certos Estados-membros. O açúcar de retalho é vendido em quantidades mais reduzidas, tais como embalagens de um quilograma e saquetas, sendo utilizado principalmente para fins domésticos ou para a indústria de restauração. Os clientes do açúcar de retalho, do ponto de vista das empresas de transformação de açúcar, são o comércio retalhista e o grossista. Estas diferenças entre a embalagem, a distribuição e os tipos de clientes quanto a açúcar de retalho e açúcar para fins industriais têm como consequência diferentes estruturas de preços nos dois mercados na Comunidade.

O mercado geográfico relevante

(91) O mercado geográfico relevante é definido pelo Tribunal como (72):

«uma zona geográfica em que [o produto em questão] é comercializado e em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para que o efeito do poder económico da empresa em questão possa ser apreciado.».

(92) O mercado geográfico relevante em que o poder de mercado da Irish Sugar tem de ser apreciada é a Irlanda. Tal deriva dos elementos que se seguem.

(93) Tal como indicado anteriormente, uma característica essencial da organização comum de mercado do açúcar é que, na Comunidade, é atribuído a cada Estado-membro uma quantidade de base de açúcar de beterraba, dividida em quotas entre as suas empresas transformadoras de beterraba («açúcar A/B»). Dado a Irish Sugar ser a única empresa transformadora de açúcar de beterraba na Irlanda, recebe a totalidade da quota de açúcar A/B relativa a esse país. Esta quota, que se eleva actualmente a 200 200 toneladas anuais, excede largamente o consumo interno. A produção da Irish Sugar tem até ao presente sido suficiente para cobrir a totalidade do consumo de açúcar da Irlanda. No processo Suiker Unie e outros/Comissão, o Tribunal de Justiça reconheceu que o organização comum de mercado do açúcar exerce uma forte influência sobre a produção e as vendas de açúcar na Comunidade (73):

«É facto assente que o regime de quotas nacionais acima referido, na medida em que impediu a deslocação progressiva da produção para regiões particularmente indicadas para a cultura da beterraba e, além disso, um aumento importante da produção, restringiu as quantidades que os produtores podem distribuir no mercado comum.»

«Esta restrição, conjugada com o custo relativamente elevado do transporte, é susceptível de ter uma incidência não desprezível sobre um elemento essencial da concorrência, ou seja, a oferta e, através disso, sobre o volume e a estrutura das trocas comerciais entre os Estados-membros.».

No entanto,

«sejam quais forem as críticas que se possam formular em relação a um sistema que tende a consagrar uma compartimentação dos mercados nacionais, nomeadamente por meio de quotas nacionais, e cujas consequências serão adiante examinadas, não deixa de subsistir um elemento residual, mas efectivo, dependente das regras da concorrência.».

(94) A Irish Sugar é o único produtor de açúcar com um sistema de distribuição bem estabelecido, através do qual abastece clientes em todo o país. A maioria esmagadora de clientes de retalho e industriais na Irlanda abastecem-se no próprio país. Compram o seu açúcar à Irish Sugar ou a importadores, não realizando eles próprios importações directas.

(95) A Irish Sugar alegou que no processso Suiker Unie, o Tribunal de Justiça sublinhou que o sistema comunitário contém igualmente elementos que fomentam o desenvolvimento do comércio entre Estados-membros e, por conseguinte, a existência de uma concorrência efectiva, ou, pelo menos, que são susceptíveis de atenuar os efeitos opostos decorrentes do regime comunitário. Especialmente, é feita referência ao facto de as transacções intracomunitárias de açúcar refinado serem parte integrante do sistema comunitário, através de criação de zonas excedentárias e deficitárias (74). Embora a quota de açúcar A/B da Irlanda ultrapasse em muito o consumo interno, a Irlanda é tratada como uma zona deficitária pela organização comum de mercado do açúcar. Isto tem como consequência que o preço de intervenção do açúcar é mais elevado nas zonas deficitárias, tal como a Irlanda, com o objectivo de fomentar as importações para as zonas deficitárias a partir das zonas excedentárias. É igualmente alegado pela Irish Sugar que existem enormes excedentes de açúcar em França, Alemanha, Dinamarca, Bélgica e nos Países Baixos, que poderiam, em princípio, ser vendidos à Irlanda. No entanto, deverá salientar-se que as importações de açúcar na Irlanda têm até ao momento representado apenas uma pequena parte do consumo total de açúcar granulado da Irlanda (75). Um obstáculo considerável à importação de açúcar do Continente é o custo do transporte, especialmente no caso de não haver carga transportada no sentido inverso. A Irish Sugar alegou (76) que, apesar da afirmação contida no plano empresarial da Greencore de Junho de 1994 quanto à utilização de contentores exclusivos referidos anteriormente, «o facto de não haver carga no sentido inverso já não constitui um problema», dado que os contentores utilizados para importar açúcar podem actualmente ser utilizados para transportar carga no sentido inverso. No entanto, independentemente da situação prevalecente, a própria afirmação da Irish Sugar demonstra que o custo do transporte constitui um obstáculo às importações de açúcar bruto praticamente em relação a todo o período em consideração. Além disso, as importações de açúcar em sacos defrontam o problema estrutural de os clientes industriais terem transferido ao longo dos anos as suas existências de açúcar para silos. Tal tem como consequência o declínio constante do mercado do açúcar em sacos, que já representa actualmente menos de 7 000 toneladas.

(96) A Irlanda do Norte não faz parte do mesmo mercado geográfico que a Irlanda. Embora a Irish Sugar tenha uma quota de mercado bastante elevada ([. . .]) na Irlanda do Norte, a situação em matéria de concorrência é claramente diferente da situação na Irlanda. A Irlanda do Norte não tem qualquer produção de açúcar. As importações da Irish Sugar são realizadas através da sua subsidiária McKinney, sendo o açúcar de retalho vendido com a marca McKinney. Além disso, os dois produtores do Reino Unido, a British Sugar plc e a Tate & Lyle plc, que se encontram actualmente no mercado da Irlanda, concorrem no mercado da Irlanda do Norte e perfazem os restantes [. . .] do mercado. Existe igualmente uma diferença significativa no que se refere ao lado da procura do mercado, dado muitos clientes pertencerem a grupos estabelecidos igualmente noutras zonas do Reino Unido, sendo, por conseguinte, mais provável que se abasteçam de açúcar a partir de outros produtores do Reino Unido. Por outro lado, verificam-se importantes diferenças de preços entre a Irlanda do Norte e a Irlanda. Especialmente, o açúcar de retalho tem sido sempre substancialmente mais barato na Irlanda do Norte do que na Irlanda, existindo referências nos documentos internos da Greencore, copiados pela Comissão, ao «diferencial do mercado nacional» do açúcar. Quando se verificou uma diferença de preço suficientemente ampla entre a Irlanda do Norte e a Irlanda no mercado do açúcar de retalho de forma a tornar atractivas as importações da Irlanda do Norte, a Irish Sugar demonstrou ser capaz de resistir a quaisquer ataques à sua posição no seu «mercado nacional» da Irlanda. Durante a guerra de preços no Reino Unido, a Irish Sugar conseguiu continuar a manter uma diferença de preços substancial quanto, em especial, ao açúcar de retalho na Irlanda. No que diz respeito ao açúcar para fins industriais, a Irish Sugar conseguiu igualmente manter preços significativamente mais elevados para os consumidores que actuavam unicamente no mercado nacional.

(97) Por conseguinte, o mercado geográfico relevante corresponde à totalidade de um Estado-membro, a Irlanda, que constitui uma parte substancial do mercado comum. O consumo total de açúcar na Irlanda em 1993/1994 elevou-se a 173 000 toneladas. Tal como salientado anteriormente, o consumo de açúcar por habitante na Irlanda é mais elevado do que a média comunitária, reflectindo o seu papel no sector dos produtos alimentares e bebidas, economicamente importante no país, bem como no mercado retalhista.

(98) Com base nas características acima referidas, a Comissão conclui que os mercados relevantes são os do açúcar granulado para fins industriais e do açúcar de retalho na Irlanda. Conclui igualmente que tal corresponde a uma parte substancial do mercado comum na acepção do artigo 86º, com base nos volumes de produção e consumo de açúcar.

B. Posição dominante

(99) A Irish Sugar detém uma posição dominante nos mercados do açúcar granulado, tanto de retalho como para fins industriais, na Irlanda.

(100) No processo Hoffman-La Roche/Comissão, o Tribunal de Justiça definiu o conceito de posição dominante da seguinte forma (77):

«A posição dominante referida [no artigo 86º] diz respeito a uma situação de poder económico detida por uma empresa que lhe dá o poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em questão, ao possibilitar-lhe a adopção de comportamentos independentes, numa medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes, aos seus clientes e, por fim, relativamente aos consumidores (. . .)

A existência de uma posição dominante pode resultar de vários factores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes; porém, a detenção de partes de mercado é, entre esses factores, altamente significativa.»

(101) Os factores tidos em conta para determinar se a Irish Sugar detém uma posição dominante nos mercados do açúcar granulado de retalho e para fins industriais na Irlanda são os que se seguem.

(102) No período 1985-1995, a Irish Sugar deteve uma quota superior a 90 % do mercado total do açúcar granulado. Por conseguinte, os concorrentes da Irish Sugar em ambos os mercados tiveram unicamente quotas de mercado marginais. A ASI, o principal importador de açúcar para fins industriais e, em certos períodos, de retalho na Irlanda, teve uma quota de mercado de cerca de [. . .] ou menos no período 1985-1995. A Round Tower teve, durante alguns anos, uma quota de [. . .] do mercado retalhista de dimensão mais reduzida, mas desde 1988 tem comprado a maior parte do seu açúcar para fins industriais à Irish Sugar. A Gem Pack teve uma quota de [. . .] do mercado de açúcar de retalho em 1993/1994, mas abastece-se igualmente de açúcar para fins industriais a partir da Irish Sugar.

(103) A dimensão relativamente pequena da Irish Sugar em termos de produção de açúcar quando comparada com produtores de açúcar de outros Estados-membros, alguns deles tendo excedentes consideráveis de açúcar após terem fornecido os respectivos mercados nacionais, é irrelevante na determinação da posição da Irish Sugar no mercado irlandês. O facto de a Irish Sugar ter tido perdas na primeira metade da década de 80 não é incoerente com a existência de uma posição dominante (78).

(104) O regime do açúcar da Comunidade Europeia limita as vendas comunitárias de açúcar produzido na Comunidade ao total das quotas de produção nacionais. A Irish Sugar é o único produtor de açúcar na ilha, sendo-lhe atribuída anualmente a totalidade da quota de açúcar da Irlanda. Esta quota é suficiente para cobrir a totalidade do consumo de açúcar granulado na Irlanda. A empresa tem um sistema de distribuição bem estabelecido, através do qual abastece os clientes industriais, grossistas e retalhistas em todo o país.

(105) A concorrência exercida pelas importações de açúcar não tem, desde 1985, impedido a Irish Sugar de manter elevadas quotas de mercado, beneficiando assim de uma posição dominante na acepção do artigo 86º As importações de açúcar na Irlanda representaram unicamente uma pequena parte do consumo total de açúcar granulado neste país. Especialmente, as importações de açúcar da Irlanda do Norte e da França tiveram unicamente uma influência marginal sobre a posição concorrencial da Irish Sugar.

(106) A Irish Sugar alegou (79) que não possui uma posição dominante no mercado do açúcar para fins industriais na Irlanda, dado «a posição de força relativamente à Irish Sugar» dos seus principais clientes industriais, em especial dos seus dois maiores clientes, a [. . .] e a [. . .], que representam conjuntamente cerca de [. . .] das vendas industriais e que, alegam, «poderiam cessar completamente a produção na Irlanda caso os factores de produção se tornassem demasiado onerosos. Neste caso, essas empresas passariam provavelmente a sua produção para outro local, deixando, por conseguinte, de ser clientes da Irish Sugar».

(107) No entanto, mesmo no pressuposto de que estes clientes específicos têm um certo poder de compra, contam igualmente com a Irish Sugar para os seus fornecimentos de açúcar a granel. Tal como observado no considerando 94, o efeito do regime do açúcar consiste na redução do volume que as fontes alternativas podem fornecer. Além disso, o custo do transporte de açúcar por mar é um obstáculo importante à importação de açúcar na Irlanda. Tal como observado anteriormente, o nicho de mercado do açúcar importado para fins industriais, especialmente açúcar em sacos, sofreu uma diminuição constante na última década, em virtude de os utilizadores industriais terem passado a utilizar silos para armazenar as suas existências. Além disso, a reduzida dimensão do mercado irlandês torna mais difícil para os produtores de açúcar do Benelux, França, Alemanha ou Dinamarca obterem um nível de rendibilidade satisfatório sobre as vendas realizadas no mercado irlandês. O facto de as empresas poderem tomar decisões a longo prazo em matéria de transferência das suas actividades, não exclui que contem actualmente com um fornecedor específico.

(108) Tal como a Comissão alegou na sua decisão relativa à concentração da Nestlé/Perrier (80), a concentração de compradores deve ser comparada à concentração no lado da oferta. No caso do mercado irlandês de açúcar para fins industriais, em que a Irish Sugar representou mais de 90 % da oferta no período em questão (e mais de [. . .] na maior parte do período), é obviamente claro que, apesar da presença de dois grandes clientes, a procura é constituída por um conjunto de compradores de dimensões diferentes, não sendo susceptíveis de ser agregados para se poder concluir que podem restringir o poder de mercado de um fornecedor com mais de 90 % do mercado. O volume de vendas representado por estes dois grandes clientes não contrabalança a posição dominante da Irish Sugar. Além disso, tal como alegado no processo Nestlé/Perrier, na aplicação das regras da concorrência a Comissão deve igualmente ter em conta a protecção de compradores mais débeis. Tal como descrito seguidamente, a Irish Sugar discriminou contra categorias específicas de clientes. Além disso, os preços médios à saída da fábrica do açúcar a granel na Irlanda têm sido dos mais elevados da Comunidade Europeia. Têm sido sempre mais elevados do que os preços médios no Reino Unido, o mais próximo Estado-membro produtor de açúcar.

(109) Embora a Irish Sugar tenha tido uma quota ligeiramente menor do mercado de açúcar de retalho no período em questão (superior a 85 %), detém igualmente uma posição dominante neste mercado. O facto de grandes grupos de retalhistas, tais como a [. . .] e outras cadeias de retalhistas, terem aumentado a sua quota de mercado nos últimos anos relativamente a grupos grossistas não exclui a posição dominante. Tal como a Comissão alegou nas decisões em matéria de concentrações da Nestlé/Perrier e da Procter & Gamble/VP Schickedanz II (81), deve ser tida em conta a fidelidade à marca dos consumidores na determinação do poder de negociação relativo dos retalhistas relativamente aos produtores. A própria Irish Sugar reconheceu a «notoriedade da marca» dos produtos Siucra. Mesmo os escassos retalhistas que oferecem açúcar com a própria marca compram-no à Irish Sugar por razões de fidelidade dos clientes a uma marca com origem irlandesa. Além disso, embora tenha havido vários concorrentes internos no mercado de retalho nos últimos dez anos, estas empresas têm quotas de mercado muito reduzidas e contam com a Irish Sugar para quase todos os seus fornecimentos de açúcar para fins industriais.

(110) Decorre do acima exposto que tem sido possível à Irish Sugar, durante o período em questão, comportar-se em grande medida de forma independente dos seus concorrentes em ambos os mercados, incluindo as empresas da Irlanda que procedem à embalagem de açúcar destinado às vendas de retalho no mercado irlandês e os produtores de açúcar estabelecidos noutros Estados-membros.

(111) Até 1990, a Irish Sugar detinha 51 % da SDH (a empresa-mãe da SDL), designando os membros do conselho de administração da SDH. Porém, a Irish Sugar sublinhou que não teve durante este período o controlo da gestão da SDH. O administrador-geral da Irish Sugar e vários outros directores da empresa faziam parte do conselho de administração da SDH e da SDL, tendo a partir de meados de 1982 sido distribuídas as responsabilidades individuais ou conjuntas da Irish Sugar e da SDL. A SDL ficou responsável pelas vendas e pelas decisões em matéria de preços. Além disso, tal como pode ser deduzido do exposto anteriormente, a Irish Sugar discutiu abertamente, em reuniões mensais conjuntas com representantes das filiais de vendas, a sua abordagem quanto à política comercial, incluindo os problemas que tanto a Irish Sugar como a SDL/SDH defrontavam em virtude das importações, bem como as medidas defensivas a tomar. Foram igualmente debatidos os dados acerca de preços relativos a clientes específicos, incluindo elementos quanto a descontos à exportação de açúcar, em reuniões entre representantes da SDL/SDH e da Irish Sugar.

(112) Para além da participação da Irish Sugar na SDH, da sua representação nos conselhos de administração da SDH e da SDL, do processo de tomada de decisões das empresas e do processo de comunicação estabelecido para o facilitar, existiam vínculos económicos directos entre estas empresas. A SDL comprometeu-se a comprar todo o seu açúcar à Irish Sugar. A Irish Sugar pagava todas as promoções aos consumidores e descontos oferecidos pela SDL a clientes específicos. Estes vínculos económicos criaram uma clara comunhão de interesses das duas empresas relativamente a terceiros. O acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo «Vidro plano italiano» (82) indica que, dado existirem duas entidades económicas independentes num mercado específico unidas por tais vínculos económicos e, devido a esse facto, deterem conjuntamente uma posição dominante relativamente a outros operadores nesse mercado, pode assim considerar-se que existe uma posição de domínio económico conjunto detida por ambas as empresas.

(113) Conclui-se por conseguinte que, durante o período relevante, a Irish Sugar detinha uma posição dominante no mercado do açúcar granulado, a título individual ou, pelo menos até Fevereiro de 1990, em conjunto com outra empresa, tanto para vendas de retalho como para vendas industriais na Irlanda.

C. Abuso da posição dominante

(114) A partir dos factos descritos anteriormente, baseados em elementos de prova documental contidos no processo, decorre que no período posterior a 1985, o elemento fundamental da política comercial da Irish Sugar foi a protecção do seu mercado na Irlanda das importações de outros Estados-membros, por um lado, e de empresas concorrentes de embalagem de açúcar na Irlanda, por outro. Além disso, nos últimos dez anos, pelo menos, a política comercial da Irish Sugar envolveu a imposição de uma política discriminatória em matéria de preços no seu mercado nacional. Como parte integrante destas práticas, a Irish Sugar recorreu a métodos diferentes dos que regem a concorrência normal no mercado dos produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, tendo como resultado impedir a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência. Por conseguinte, conclui-se que a Irish Sugar abusou da sua posição dominante no mercado do açúcar na Irlanda (83).

(115) A determinação da existência de uma posição dominante por parte de uma empresa não é por si só uma acusação; significa unicamente que, independentemente das razões que justificam essa posição dominante, a empresa em questão tem uma responsabilidade especial em não permitir que a sua actuação impeça uma concorrência verdadeira e isenta de distorções no mercado comum (84). O facto de a Irish Sugar, através da sua quota de produção, ter certas responsabilidades no âmbito do organização comum de mercado do açúcar e, em parte devido a isso, a Irish Sugar ter uma posição dominante no mercado irlandês, não subtrai à obrigação de não actuar de forma abusiva. O artigo 1º do Regulamento nº 26 do Conselho, de 4 de Abril de 1962, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas (85) alterado pelo Regulamento nº 49 (86), prevê que os artigos 85º a 90º do Tratado CE se aplicam a todos os acordos, decisões e práticas referidas no nº 1 do artigo 85º e no artigo 86º do Tratado CE que se relacionem com a produção ou o comércio de produtos indicados no anexo II do Tratado. Embora quanto à aplicação do artigo 85º esse regulamento preveja certas excepções, o artigo 86º aplica-se sem qualquer excepção ao domínio da agricultura.

(116) Com o objectivo de defender o seu mercado, a Irish Sugar recorreu a diferentes formas de comportamento abusivo, utilizadas alternativamente ou em combinação, sempre que se revelou necessário, a partir de 1985.

(117) Os comportamentos adoptados pela Irish Sugar antes de 1990 relativamente à restrição quanto ao transporte, por ambas as empresas quanto aos descontos fronteiriços, aos descontos de exportação e ao desconto de fidelidade e pela SDL quanto à substituição de produtos e à fixação selectiva de preços, verificaram-se no âmbito de uma posição dominante conjunta.

(118) Com base nos elementos de prova documental contidos no processo, a Comissão conclui que a Irish Sugar e/ou a SDL efectuaram as seguintes práticas ilegais, que, tal como afirmado anteriormente, faziam parte de uma política global e sustentada destinada a proteger os mercados nacionais da Irish Sugar relativamente ao açúcar de retalho e ao açúcar para fins industriais.

I. Medidas destinadas a proteger o mercado nacional contra a concorrência exercida pelas importações com origem noutros Estados-membros

i) Importações de França

(119) A partir de 1985, a Irish Sugar e a SDL tomaram medidas para impedir a concorrência exercida pelo açúcar de retalho e pelo açúcar para fins industriais importado de França. Estas medidas consistiram na restrição do transporte de açúcar francês para a Irlanda, na fixação selectiva de preços, que incluía a concessão de um desconto de fidelidade, e numa substituição de produtos.

Restrição do transporte

(120) Em 1985, a Irish Sugar tomou medidas para impedir que a ASI transportasse o seu açúcar francês para a Irlanda através da companhia de navegação estatal B& I. A Irish Sugar pressionou este transportador utilizado pela ASI, tendo o mesmo cedido a tal pressão. Embora, nessa altura, a B& I não fosse a única companhia de navegação nas rotas marítimas entre a França e a Irlanda, foi contratada pela ASI como o transportador marítimo adequado para o transporte do seu açúcar. O comportamento da Irish Sugar restringiu inevitavelmente as actividades da ASI quanto à importação de açúcar francês, tendo tido como consequência que a ASI intentou uma acção judicial contra a B& I e a Irish Sugar.

(121) A Irish Sugar admitiu à Comissão que tinha sugerido à B& I que poderia deixar de ser seu cliente, caso a B& I continuasse a transportar açúcar da CFS de França para a Irlanda. No entanto, alegou que se sentiu ameaçada pela CFS, um produtor de açúcar muito mais importante. Considerou igualmente que a prestação de serviços de transporte pela B& I à CFS era na altura incompatível com as obrigações da B& I perante o seu accionista comum, a saber, o Estado irlandês.

(122) A Comissão considera que tal não constitui uma justificação válida. O facto de pressionar um transportador como forma de evitar que transporte bens concorrentes não pode ser considerado como constituindo uma prática comercial normal. O objecto e o efeito de tal comportamento consistiu na protecção da posição da Irish Sugar na Irlanda e portanto na restrição da concorrência nesse mercado em detrimento dos consumidores. Nestas circunstâncias, conclui-se que ao pressionar a companhia de navegação B& I, forçando-a a cessar o transporte de açúcar francês para a ASI, a Irish Sugar cometeu uma infracção ao artigo 86º

Fixação selectiva de preços

(123) Numa nota de 8 de Março de 1988 dirigida aos membros no conselho de administração da Irish Sugar/SDL/JCC relativamente às importações de açúcar francês, o Sr. Keleghan (então director de vendas da SDL) estabelece uma política de fixação de preços baixos a aplicar selectivamente a potenciais clientes da ASI. Estes preços baixos não eram para ser generalizados, mesmo aos maiores clientes. Uma tal política é contrária ao princípio estabelecido no processo Michelin/Comissão (87), segundo o qual uma empresa numa posição dominante tem especial responsabilidade de não diminuir ainda mais o grau de concorrência existente no mercado.

Substituição de produtos

(124) A Comissão tem provas de que quando a ASI introduziu a embalagem de 1 quilograma de açúcar «Eurolux» da CFS, em 1988, a SDL acordou com um grossista de com um retalhista substituir o açúcar Eurolux pelo seu próprio açúcar. Isto foi admitido pela Irish Sugar perante a Comissão. No entanto, de acordo com a Irish Sugar, contrariamente ao afirmado na disposição do Sr. Brennan, funcionário que representa o director dos assuntos relativos ao consumidor e ao comércio perante o High Court irlandês, não houve qualquer ameaça de sanções financeiras. Para a Irish Sugar, a substituição dos produtos constituiu uma resposta à procura insuficiente do produto francês, comercializado de forma deficiente. Por conseguinte, a substituição de produtos não teve o efeito de impedir o estabelecimento da CFS no mercado irlandês.

(125) O relato da Irish Sugar das circunstâncias em que ocorreu a substituição de produtos é de difícil aceitação. No caso da ADM, a substituição de produtos realizou-se logo após a ADM ter emitido, em 15 de Abril de 1988, uma circular dirigida a todos os seus membros (isto é, os estabelecimentos de retalho da cadeia Londis), informando-os da disponibilidade do açúcar Eurolux. Por conseguinte, as partes não concederam ao novo produto tempo suficiente para o seu lançamento, posicionamento e comercialização. Relativamente ao retalhista Kelly, decorre da disposição do Sr. Brennan que o produto se vendeu inicialmente bem. Não existe qualquer explicação para a Kelly ter subitamente de trocar o açúcar Eurolux por uma quantidade equivalente do produto correspondente da Irish Sugar. Por conseguinte, a Comissão conclui que, em ambos os casos, o objectivo manifesto da Irish Sugar ao realizar a substituição de produtos consistia em impedir o Eurolux de se implantar no mercado irlandês, criando a clientela necessária. A própria substituição de produtos teve o efeito de impedir a entrada de um novo produto no mercado irlandês, que iria concorrer com a marca Siucra da Irish Sugar. Deverá igualmente salientar-se que a intervenção do Sr. Comerford (administrador-geral da Irish Sugar), na reunião do conselho de administração da SDL, em 28 de Junho de 1988, demonstra que a Irish Sugar não considerou na altura a concorrência do Eurolux como uma questão irrelevante. A Irish Sugar tinha sido informada pela ASI do comportamento da SDL.

(126) A substituição de produtos realizada por uma empresa dominante constitui um abuso na acepção do artigo 86º sempre que tenha como objectivo ou efeito a restrição ou eliminação da concorrência exercida por um novo operador no mercado (88). Foi o que aconteceu no processo em apreço. Na verdade, a substituição de produtos resultou numa consolidação da posição conjunta da Irish Sugar e da SDL, que corresponde quase a um monopólio como fornecedores de açúcar no mercado.

Desconto de fidelidade

(127) O acordo entre a SDL e a ADM, que garantia à ADM um preço vantajoso caso respeitasse um certo nível predeterminado de compras (isto é, o preço para [3x] toneladas se comprasse [x] toneladas), não consistia obviamente num desconto de quantidade normal, representando um desconto ligado a objectivos ou um desconto de fidelidade que tinha como efeito a vinculação de um cliente ao fornecedor em posição dominante. Por conseguinte, consistia numa infracção ao artigo 86º aceite pela SDL e financiada pela Irish Sugar.

ii) Importações da Irlanda do Norte

Descontos selectivos (fixação discriminatória de preços), incluindo descontos fronteiriços

(128) A Irish Sugar e a SDL tomaram medidas para restringir as importações da Irlanda do Norte, especialmente no período 1985-1988, ao prosseguirem uma política de fixação selectiva ou discriminatória de preços no mercado do açúcar da Irlanda. Esta política incluía a concessão de prémios especiais a clientes seleccionados. Nomeadamente, foi concedido um desconto especial a certos clientes estabelecidos na zona fronteiriça com a Irlanda do Norte («desconto fronteiriço»). Este desconto foi discutido abertamente entre a Irish Sugar e a SDL, tendo sido financiado pela Irish Sugar. O objectivo deste desconto consistia na redução das importações de embalagens de açúcar a retalho mais baratas da Irlanda do Norte para a Irlanda. O desconto fronteiriço não estava relacionado com factores económicos objectivos, como o volume de vendas dos clientes. Foi utilizado e ajustado sempre que se considerou que a diferença de preços entre a Irlanda do Norte e a Irlanda poderia ter estimulado as vendas transfronteiras.

(129) A aplicação do desconto fronteiriço constitui um abuso da posição dominante conjunta da Irish Sugar e da SDL, de acordo com o disposto no artigo 86º Na verdade, significa que a Irish Sugar/SDL aplicaram condições desiguais a operações equivalentes com outros parceiros comerciais, colocando assim os operadores que não podiam beneficiar do desconto numa posição concorrencial desvantajosa. Além disso, este desconto destinava-se, o que aconteceu efectivamente, a desencorajar as importações de açúcar da Irlanda do Norte, tanto as importações efectuadas por concorrentes da Irish Sugar, como as reimportações do seu próprio açúcar, limitando assim os mercados em detrimento dos clientes. Por conseguinte, o desconto fronteiriço faz parte de uma política de divisão de mercados e de exclusão de concorrentes. O desconto não tinha uma justificação económica objectiva, tal como as quantidades compradas pelo cliente, os custos de transporte ou de comercialização ou qualquer função de promoção, de armazenamento, de serviço pós-venda ou qualquer outra que o cliente em questão pudesse ter efectuado. Foi concedido unicamente com base no local de estabelecimento do retalhista, isto é, se o cliente em questão estava ou não estabelecido na zona fronteiriça com a Irlanda do Norte. Esta prática de fixação selectiva ou discriminatória de preços tem sido condenada pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça em processos anteriores (89).

(130) Em geral, a Irish Sugar não nega que, juntamente com a SDL, adoptou práticas destinadas a concorrer com as importações a baixo preço da Irlanda do Norte para a Irlanda. No entanto, a Irish Sugar afirmou que a Comissão deveria apreciar os aspectos relevantes do comportamento em questão face ao contexto económico e factual. Em especial, remete para o facto de as práticas em questão se terem realizado principalmente entre 1984 e 1986, numa altura em que a guerra de preços entre a British Sugar e a Tate & Lyle, que se desenrolou igualmente na Irlanda do Norte. A Irish Sugar afirma que, dado ter sofrido perdas consideráveis nessa altura, não podia reagir a estas importações a baixo preço reduzindo os seus próprios preços para o nível das importações concorrentes.

(131) A Irish Sugar afirmou igualmente na sua resposta à comunicação de acusações que a sua política de fixação selectiva de preços, no que diz respeito tanto às importações francesas como às importações da Irlanda do Norte, constituía uma medida defensiva. A Irish Sugar remeteu para uma disposição da decisão da Comissão relativa a medidas provisórias no processo ECS/AKZO (90), alegando que «não constitui um comportamento abusivo o facto de o fornecedor em posição dominante alinhar os seus preços de forma a equipará-lo a ofertas concorrentes propostas aos seus clientes» (91). A Irish Sugar alegou fundamentalmente que através destas práticas procurou preservar a sua viabilidade como fornecedor de açúcar. A empresa alegou ainda que estas práticas foram concebidas para assegurar que a Irish Sugar conseguisse cumprir as suas obrigações no âmbito da PAC, ao procurar limitar o comércio dos seus próprios produtos, que estava a contribuir para as suas perdas e a ameaçar a sua viabilidade, tendo este comércio sido unicamente possível dados os diferenciais de preços não criados pela empresa em questão e agravados pela estratégia expansionista de fixação de preços de grandes empresas transformadoras de açúcar noutros Estados-membros.

(132) A Irish Sugar remeteu igualmente para a decisão da Comissão relativa ao processo BPB Industries plc (92), na qual as reduções de preços oferecidas pelas BPB Industries a clientes numa zona geográfica em que defrontava a concorrência da Lafarge UK Ltd não foram consideradas como um abuso de posição dominante, dado «representarem uma pequena redução de preços» (4-5,5 %) e não serem «preços em si mesmos predatórios, nem integrados num regime de alinhamento sistemático.»

(133) Em primeiro lugar, deve salientar-se que a fixação selectiva de preços praticada pela Irish Sugar e pela SDL foi muito além das práticas a que estas se referiram. Em especial, no caso dos descontos fronteiriços, tal como pode ser observado a partir do exposto anteriormente, estes descontos foram oferecidos a um grande número de clientes em várias regiões fronteiriças e em diferentes alturas. Envolveram igualmente descontos, pelo menos, superiores a 5,5 % (93). Além disso, a aplicação de preços selectivos nos dois casos faziam parte de uma política sistemática de dissuasão das importações para um mercado em que detinham uma posição dominante conjunta, restringindo, por conseguinte, a escassa concorrência existente. No caso das ofertas efectuadas a clientes potenciais da ASI, tinham como objectivo impedir o crescimento de uma pequena empresa que importava açúcar de retalho e para fins industriais no mercado irlandês.

(134) É inquestionável que uma empresa em posição dominante tenha o direito de a defender concorrendo com outras empresas no seu mercado. No entanto, a empresa em posição dominante não deve deliberadamente tentar suprimir a concorrência, eliminando efectivamente os concorrentes. Tem uma responsabilidade especial de não diminuir ainda mais o grau de concorrência existente no mercado (94). As empresas qu