PT Jornal Oficial da União Europeia L 269/93

DECISÃO (UE) 2015/1827 DA COMISSÃO

de 23 de março de 2015

relativa ao auxílio estatal SA 28876 (12/C) (ex CP 202/09) concedido pela Grécia a Piraeus Container Terminal S.A. e Cosco Pacific Limited

[notificada com o número C(2015) 66]

(Apenas faz fé o texto na língua grega)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o primeiro parágrafo, do n.o 2 do artigo 108.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações, nos termos do artigo 6.o do Regulamento (CE) 659/1999, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (1), e tendo em conta as observações recebidas da Grécia e de Piraeus Container Terminal S.A.,

Considerando que:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 30 de abril de 2009, o prefeito do Pireu apresentou uma denúncia à Comissão, alegando que o Estado grego concedeu um auxílio estatal ilegal ao novo concessionário de uma parte do porto do Pireu, a Piraeus Container Terminal S.A. («PCT»), uma filial com finalidade específica da Cosco Pacific Limited (a seguir designada «Cosco»). O alegado auxílio foi concedido sob a forma de isenções fiscais e disposições favoráveis inseridas no contrato de concessão, depois do concurso.

(2) No dia 7 de maio de 2009, a Federação Grega dos Trabalhadores Portuários enviou uma carta (2) a informar a Comissão sobre as alegadas vantagens fiscais que o Estado grego concedeu à PCT. Por carta de 31 de agosto de 2009, a Federação Grega dos Trabalhadores Portuários confirmou que a sua carta inicial deveria ser tratada como uma denúncia e alegou que o auxílio foi concedido sob a forma de benefícios fiscais, mas também sob a forma de disposições favoráveis inseridas no contrato de concessão.

(3) Por carta de 23 de setembro de 2009 (3), o Conselho Internacional dos Estivadores apresentou uma denúncia com uma descrição pormenorizada das medidas que alegadamente constituem um auxílio estatal.

(4) Por carta de 14 de outubro de 2009, a Comissão solicitou informações à Grécia sobre as alegadas medidas de auxílio estatal. Por carta de 12 de novembro de 2009, as autoridades gregas solicitaram uma prorrogação do prazo de resposta, com a qual a Comissão concordou na sua carta de 18 de novembro de 2009. A Comissão enviou uma carta de insistência relativa a este pedido, no dia 3 de fevereiro de 2010, e no dia 23 de fevereiro de 2010 as autoridades gregas responderam ao pedido de informação.

(5) No dia 5 de maio de 2010, os serviços da Comissão reuniram com os representantes das autoridades gregas para debater clarificações adicionais.

(6) A Comissão solicitou informações adicionais às autoridades gregas por carta de 27 de outubro de 2010. As autoridades gregas solicitaram uma prorrogação do prazo por carta de 18 de novembro de 2011, que a Comissão aceitou por carta de 2 de dezembro de 2011. As autoridades gregas responderam a este pedido de informações da Comissão em 8 de fevereiro de 2011.

(7) Por carta de 11 de julho de 2012 (4), a Comissão informou a Grécia de que tinha decidido que as diferenças entre o contrato de concessão e o anúncio de concurso, bem como a medida fiscal relacionada com a isenção do imposto sobre o rendimento das sociedades no que se refere a bens, obras e serviços concedida à PCT fora da Grécia, não constituíam um auxílio estatal. Decidiu igualmente dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, em relação a todas as outras medidas de auxílio estatal alegadas.

(8) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia no dia 5 de outubro de 2012 (5). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas.

(9) A Comissão recebeu as observações do beneficiário no dia 5 de novembro de 2012. Estas observações foram transmitidas à Grécia no dia 14 de janeiro de 2013, tendo-lhe sido dada a oportunidade de se pronunciar. As suas observações e informações adicionais foram recebidas por cartas de 2 de novembro de 2012, 27 de março de 2013 e 10 de julho de 2013. No dia 13 de setembro de 2013, realizou-se uma reunião entre os serviços da Comissão e as autoridades gregas, acompanhadas pelo beneficiário. No dia 23 de outubro de 2013, as autoridades gregas apresentaram informações adicionais. A Comissão enviou, no dia 17 de janeiro de 2014, uma carta de insistência para obter as informações que estavam em falta. As autoridades gregas responderam no dia 4 de fevereiro de 2014, tendo-se realizado uma outra reunião no dia 10 de fevereiro de 2014. Na sequência desta reunião, as autoridades gregas prestaram informações adicionais no dia 10 de março de 2014, tendo-se realizado uma outra reunião no dia 12 de março de 2014. Na sequência desta reunião, as autoridades gregas apresentaram informações adicionais nos dias 31 de março de 2014,16 de abril de 2014 e 28 de abril de 2014. As reuniões adicionais com as autoridades gregas e o beneficiário tiveram lugar no dia 19 de maio de 2014 e 8 de dezembro de 2014.

2. DESCRIÇÃO DO BENEFICIÁRIO E DAS ALEGADAS MEDIDAS DE AUXÍLIO

2.1. O porto do Pireu

(10) O porto do Pireu está dividido em duas áreas: o porto comercial e o porto de passageiros. O porto comercial tem 3 terminais; o terminal de contentores, o terminal de cargas e o terminal de veículos automóveis.

(11) O terminal de contentores tem dois cais. A Autoridade do Porto de Pireu («APP») decidiu alargar a infraestrutura do terminal de contentores com o prolongamento do Cais I, a modernização do equipamento do Cais II e a construção do Cais III.

2.2. A Autoridade do Porto do Pireu S.A.

(12) A empresa, Autoridade do Porto do Pireu S.A., foi constituída ao abrigo da Lei 2688/1999, através da conversão de um organismo de direito público, a Autoridade do Porto do Pireu criada em 1930, numa empresa de serviços de utilidade pública.

(13) O Estado grego celebrou, no dia 13 de fevereiro de 2002, um contrato de concessão de 40 anos com a APP. O contrato foi ratificado pela Lei 3654/2008. De acordo com o contrato, a APP tem o direito exclusivo de utilização e exploração dos terrenos, edifícios e infraestruturas da zona portuária terrestre do porto do Pireu (6). Em particular, o contrato de concessão estabelece o direito de a APP subcontratar a exploração de uma parte do porto a terceiros mediante pagamento (7).

2.3. O contrato de concessão entre a APP e a PCT e o projeto de investimento

(14) Com o objetivo de conceder o Cais II e III, a APP realizou um concurso público europeu (8) para serviços de gestão portuária. Neste concurso a APP recebeu duas candidaturas, uma da Cosco e outra de um consórcio de empresas constituído por Hutchinson Port Holdings L.T.D., Hutchinson Ports Investments S.A.R.L., Alapis Joint Stock Company S.A. e Lyd S.A.

(15) O concurso público prevê procedimentos de recurso. No entanto, nenhum recurso foi apresentado às autoridades judiciais sobre o procedimento de concurso ou sobre o resultado final dos participantes. Além disso, o procedimento e o projeto de acordo foram verificados e aprovados pelo Tribunal de Contas grego.

(16) Em novembro de 2008, a APP celebrou um contrato de concessão com a PCT, através do qual a APP concedia à PCT a exploração e a utilização exclusiva do -conhecido «Novo Terminal de Contentores (NTC)», incluindo o Cais II existente, a ser modernizado, o novo Cais III, a ser construído, e a área adjacente, bem como a utilização da área de atracação adjacente, que permite a amarração segura e o serviço de embarcações.

(17) De acordo com o contrato de concessão, a PCT tem a obrigação de modernizar o Cais II existente, construir um novo Cais III e fornecer toda a gama de serviços portuários relacionados com a exploração do terminal de contentores. Além disso, o concessionário financiará integralmente, suportando os respetivos custos, todas as modernizações ao Cais II, bem como a construção e funcionamento do Cais III. Desta forma, o concurso e o contrato de concessão estabeleciam que o concessionário não deveria receber quaisquer verbas públicas para os seus investimentos.

(18) Além disso, prevê-se que o concessionário assuma todos os riscos (comerciais) relativamente à modernização e construção das infraestruturas necessárias. Compromete-se também com uma série de obrigações para assegurar uma capacidade garantida do novo terminal de contentores.

(19) O contrato de concessão entre a APP e a PCT foi ratificado pela Lei 3755/2009 («a Lei»). O artigo 1.o da Lei inclui o contrato de concessão, tal como assinado, enquanto o artigo 2.o estabelece isenções específicas à PCT e o artigo 3.o prevê a possibilidade de os investimentos da PCT relacionados com o contrato de concessão beneficiarem de um regime específico de proteção dos investimentos estrangeiros, estabelecido no Decreto-Lei n.o 2687/1953.

3. FUNDAMENTOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(20) Na sua decisão de 11 de julho de 2012, a Comissão decidiu (9) que as diferenças entre o contrato de concessão e o anúncio do concurso, bem como as duas medidas fiscais (10) não constituem auxílios estatais. Na mesma decisão, a Comissão manifestou as suas dúvidas e deu início ao procedimento formal de investigação no que diz respeito às outras medidas de auxílio estatal alegadas: 1. Isenção do imposto sobre o rendimento relativo aos juros vencidos até à data do início da exploração do Cais III (11); 2. Direito ao reembolso do IVA independentemente da fase de acabamento do objeto do contrato; definição da noção de «bom investimento» para efeitos do regime de IVA; direito aos juros vencidos a partir do primeiro dia a contar do 60.o dia após o pedido de reembolso do IVA (12); 3. Reporte de prejuízos sem qualquer limitação temporal (13); 4. Escolha entre os três métodos de depreciação relativos aos custos de investimento da reconstrução do Cais II e da construção do Cais III (14); 5. Isenção do imposto de selo sobre os contratos de empréstimo e eventuais acordos adicionais para o financiamento do projeto (15); 6. Isenção de impostos, impostos de selo, contribuições e quaisquer direitos a favor do Estado ou de terceiros sobre os contratos entre os credores dos contratos de empréstimo, ao abrigo dos quais são transferidas as obrigações e direitos deles decorrentes (16); 7. Isenção de impostos de selo para as compensações pagas pela APP à PCT nos termos do contrato de concessão, que está fora do âmbito de aplicação do código do IVA (17); 8. Proteção ao abrigo do regime de proteção especial para investimentos estrangeiros (18). 9. Isenção das regras gerais de expropriação forçada.

(21) Em especial, a Comissão considerou que as medidas em questão conferem uma vantagem seletiva à PCT, uma vez que constituem uma derrogação às regras de tributação normalmente aplicáveis, que não pode ser justificada pelas considerações de política económica invocadas pelas autoridades gregas. Em especial, a Comissão considerou que o objetivo de fomentar os investimentos realizados por grandes projetos de infraestrutura é uma questão de política económica que é externa ao sistema de tributação em causa e não pode justificar um tratamento diferenciado a favor da PCT.

(22) Além disso, a Comissão considerou que o facto de algumas daquelas isenções fiscais, ou semelhantes, terem sido incluídas em contratos públicos anteriores sobre os quais a Comissão adotou decisões positivas, não é relevante para demonstrar que estas medidas são justificáveis pela lógica do sistema fiscal grego.

(23) Além disso, a Comissão manifestou dúvidas relativamente à compatibilidade das medidas em causa com o artigo 107.o, n.o 3, alínea a) e c) do TFUE, alegada pelas autoridades gregas. Em especial, a Comissão manifestou dúvidas no que respeita a aplicação do artigo 107.o, n.o 3, alínea a) do TFUE, dado que as condições de compatibilidade do presente artigo foram desenvolvidas pela Comissão nas suas orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional para o período de 2007-2013 e as autoridades gregas não prestaram nenhuma argumentação pertinente sobre a conformidade das medidas com as condições destas orientações. No que diz respeito à aplicabilidade do Artigo 107.o, n.o 3, alínea c), a Comissão manifestou as suas dúvidas quanto à necessidade e proporcionalidade das medidas.

4. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS E DA GRÉCIA

(24) A Grécia e o beneficiário apresentaram observações conjuntas sobre este processo. A Comissão não recebeu observações de terceiros após o início do procedimento formal de investigação.

4.1. Relativamente à existência de auxílios estatais

Inexistência de vantagem

(25) As autoridades gregas e a PCT argumentam que uma isenção de uma regra fiscal geralmente aplicável não confere necessariamente uma vantagem seletiva, e que a Comissão não faz diferença entre a existência de seletividade e a existência de uma vantagem. Deste modo, mesmo quando uma medida seletiva é identificada, não se pode afirmar que esta confere automaticamente uma vantagem e vice-versa. A aplicação da mesma regra geral a situações diferentes pode dar origem à discriminação ou a uma desvantagem para determinadas pessoas que estão sujeitas a esta regra. A isenção pode ter por objetivo garantir que situações objetivamente diferentes são tratadas de forma diferente, portanto, não resultará em discriminação ou desvantagens inadvertidas.

(26) Além disso, argumentam que tal como acontece com as empresas responsáveis pelo desempenho dos serviços de interesse económico geral, também as empresas responsáveis por concessões a longo-prazo para a criação e exploração de infraestruturas públicas através de fundos privados, assumem obrigações contratuais para investirem montantes consideráveis nas infraestruturas que serão devolvidos ao Estado no final do período de concessão. Assim, as medidas fiscais em causa destinam-se a compensar as «desvantagens estruturais» que essas empresas têm. Para o efeito, referem-se ao acórdão Combus (19), em que o Tribunal Geral declarou que a supressão de uma «desvantagem estrutural» não equivale à concessão de uma «vantagem» abrangida pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

Ausência de seletividade e/ou de justificação pela lógica do sistema fiscal

i) Relativamente ao «sistema de referência» das medidas em análise

(27) De acordo com as autoridades gregas e a PCT, o sistema de referência correto é o regime geral aplicado aos projetos de infraestruturas públicas na Grécia, incluindo parcerias público-privadas. Este regime é aplicável a todas as empresas envolvidas em projetos de infraestruturas de grandes dimensões e parcerias público-privadas, não fazendo distinção entre estes. As disposições fiscais da Lei 3755/2009 representam o pedido individual deste regime geral.

(28) Como estes projetos têm caraterísticas especiais (20) que os distinguem de outros projetos, as empresas responsáveis por projetos de infraestruturas públicas encontram-se, objetivamente, numa situação factual e jurídica que é claramente diferente em comparação com outras empresas envolvidas noutros tipos de atividade. Assim, as regras fiscais geralmente aplicáveis não podem ser consideradas como o «sistema de referência» válido. O sistema de referência correto é aquele que considerou estas caraterísticas, também reconhecidas pela legislação da UE, (21) e que exige um tratamento especial (22).

(29) Assim, o mecanismo instituído pela Grécia para garantir o tratamento adequado das caraterísticas particulares dos projetos de infraestruturas públicas, que os distinguem de outras atividades, é a introdução de certas disposições fiscais que clarificam as regras aplicáveis em certas áreas da tributação, cuja aplicação i) poderia, de outro modo, resultar na discriminação de projetos de infraestruturas públicas, ii) é caraterizada pela falta de clareza e consistência com os princípios gerais do sistema fiscal ou iii) é compensada pelos requisitos obrigatórios acima mencionados para garantir a utilização/atribuição mais eficiente de recursos públicos.

(30) Além disso, indicam que a técnica legislativa utilizada para a criação de uma medida fiscal não determina a natureza geral da medida. Fazendo referência ao acórdão de Gibraltar (23), argumentam que a introdução, por parte de um Estado-Membro, de uma isenção às regras de aplicação geral não dão origem automaticamente à seletividade, nem a uma vantagem. Seguir apenas uma abordagem «baseada na derrogação» seria uma metodologia formal fácil de contornar.

ii) Objetivo da medida em causa

(31) As autoridades gregas e a PCT argumentam que, à luz do processo Adria-Wien, o objetivo da medida ao abrigo da qual devem ser avaliadas as disposições a favor da PCT consiste na promoção da execução bem-sucedida dos projetos de infraestruturas públicas. Refutam a apreciação da Comissão na decisão de início do procedimento relativamente à «irrelevância» e «nulidade» deste tipo de objetivo.

(32) Além disso, mencionaram o objetivo das taxas ambientais, com o intuito de argumentarem que a conclusão da Comissão na decisão de início do procedimento tem como consequência o facto de qualquer medida fiscal com um objetivo específico, que não a cobrança de receitas fiscais, nunca poder ser justificada pela natureza do sistema fiscal geral. Os Estados-Membros são livres, dentro dos limites do cumprimento com a legislação da UE, de aplicar a política que considerarem adequada no âmbito dos seus sistemas fiscais.

(33) Além disso, argumentam que a Comissão concluiu erradamente que esse objetivo do sistema fiscal é «irrelevante» (24), uma vez que o Tribunal, no processo da Região Autónoma dos Açores (25) não indicou que o mesmo não tinha importância. A análise de seletividade não pretende determinar se o «objetivo» da medida em apreço, «por si só», é ou não «válido» ou «relevante». O «objetivo» da medida consiste na «base» sobre a qual a comparação da «situação factual e jurídica» das empresas pode ser efetuada.

(34) Argumentam que a Comissão não explica por que motivo o «objetivo» da política não é «válido» ou «relevante» para efeitos da avaliação de seletividade. Por esta razão, referem os acórdãos Adria-Wien (26), Regione Sardegna (27) e British Aggregates (28), e argumentam que o Tribunal de Justiça não se pronunciou contra estes objetivos, mas avaliou apenas se as medidas em causa eram seletivas.

iii) Situação factual e jurídica da PCT à luz do objetivo da medida em causa

(35) As autoridades gregas e a PCT argumentam que, tendo em conta o objetivo da implementação bem-sucedida dos projetos de infraestruturas públicas, a PCT e as outras empresas que assumem grandes projetos de infraestruturas estão numa situação factual e jurídica diferente do que as outras empresas. Neste contexto, argumentam que a Comissão negligenciou, na sua decisão de início do procedimento, as circunstâncias/características específicas destes projetos. O tratamento fiscal concedido à PCT e a outras empresas em situação comparável não pode conceder uma vantagem competitiva sobre outras empresas que não beneficiam desse tratamento, uma vez que os dois tipos de empresas não competem relativamente ao desempenho dos projetos de infraestruturas públicas em causa.

(36) Todas as empresas que estão a implementar esses projetos estão igualmente sujeitas a este regime e nenhuma deve ser excluída, e, não foram estabelecidos limites no que diz respeito à região ou setor de aplicação, orçamento ou prazos. Deste modo, não existe, de facto, uma seletividade.

(37) Além disso, as autoridades gregas não conservaram qualquer poder discricionário quanto à forma de aplicar estas disposições fiscais, que ao longo de vários anos têm vindo a ser introduzidas sistematicamente em todos os projetos de infraestruturas públicas.

iv) Lógica do sistema fiscal

(38) As autoridades gregas e a PCT argumentam que as disposições fiscais em causa e o regime de que fazem parte são coerentes com os princípios básicos ou orientadores que regem as regras fiscais gregas relevantes, uma vez que a) pretendem atingir um objetivo de política pública que é coerente com os princípios básicos do sistema fiscal geral, em particular o princípio da proporcionalidade, a economia e o objetivo de aumentar as receitas do sistema fiscal, e as políticas principais da Grécia relativamente à criação de infraestruturas públicas, b) pretendem assegurar que, as situações que são objetivamente diferentes, são tratadas de forma diferente, sendo, deste modo, aplicados os princípios da igualdade e da proporcionalidade, ao mesmo tempo que se garante que os resultados pretendidos pelo sistema fiscal não são distorcidos, c) são aplicados com base em critérios objetivos, d) são concebidos especificamente como o mecanismo legislativo que aborda preocupações financeiras fundamentais decorrentes da implementação dos projetos de infraestruturas públicas, que podem colocar em risco a participação do setor privado (29).

(39) Além disso, ao fornecer segurança jurídica através dessas disposições e, assim, salvaguardando a capacidade do contribuinte para pagar impostos, promove-se o investimento do setor privado em infraestruturas públicas e, por conseguinte, a extensão da base tributária e a cobrança do aumento das receitas fiscais. Assim, as medidas em causa são justificadas pela lógica do sistema.

Ausência de uma avaliação sobre as condições relevantes para a distorção da concorrência e efeito sobre o comércio

(40) As autoridades gregas e a PCT argumentam que a Comissão não conseguiu identificar os serviços e os mercados geográficos que são relevantes para a avaliação da concorrência, não analisou as condições de concorrência nos mercados em causa e não estabeleceu que os portos da UE concorrentes, mencionados na decisão de início do procedimento, são concorrentes reais ou potenciais do Porto do Pireu e da PCT.

(41) Alegam ainda que a Comissão não analisou o mercado relevante, no qual o terminal de contentores da PCT opera, nem as condições de concorrência do mercado relevante. Esta análise demonstraria que as disposições fiscais em causa não têm um efeito adverso na concorrência e no comércio da União Europeia.

(42) No que diz respeito às condições de concorrência no mercado, argumentam que, com base no acórdão WAM (30), o simples facto de existir carga contentorizada que é comercializada entre os Estados-Membros da UE, e de existirem vários portos que concorrem entre si pela prestação de serviços para as instalações do porto de contentores, não quer necessariamente dizer que um auxílio que tenha sido concedido a um operador portuário cumpre com o critério sobre o efeito no comércio e/ou distorção da concorrência estabelecido no artigo 107.o, n.o 1, do TFEU. Assim, argumentam que a Comissão não analisou o efeito das disposições fiscais sobre a concorrência e o comércio nos mercados em causa.

(43) A PCT apresentou mais observações detalhadas relativamente aos argumentos acima mencionados.

Definição do mercado em causa

(44) No que diz respeito à definição do mercado relevante, a PCT refere-se às decisões da Comissão no domínio das fusões (31), para argumentar que existem dois mercados distintos para serviços portuários de terminais de contentores; o tráfego interior e o tráfego de transbordo.

(45) Defende ainda que, no que se refere ao tráfego interior, a Comissão na sua decisão de início parece considerar que o âmbito geográfico do mercado engloba «a Grécia e o leste do Mediterrâneo», sem explicar por que motivo o define de forma diferente da Comissão Helénica da Concorrência, que determinou que o âmbito geográfico do mercado para os serviços de estiva, relativamente ao tráfego interior, se limita à Grécia Central e do Sul (32).

(46) Além disso, a PCT argumenta que, tanto do ponto de vista da procura como do da oferta, a Grécia Central e do Sul constitui um mercado geográfico que é distinto do norte da Grécia, devido: a) à capacidade do terminal portuário de contentores da PCT para lidar com um volume de tráfego maior que o do porto de Salónica e que o de qualquer outro porto grego, e em condições mais competitivas tendo em conta a sua maior capacidade técnica, b) a concentração da indústria, comércio e população essencialmente na região da grande Atenas e, em geral, na região central/sul do país, c) à topografia da Grécia, que determina os custos adicionais relativos ao transporte do tráfego de contentores entre o porto de Tessalónica, na região norte da Grécia, e as regiões do centro e do sul do país, e vice-versa.

(47) No que diz respeito aos serviços de contentores de transbordo, a PCT refere-se ao processo Maersk/ECT e às decisões da Comissão Hutchinson/Evergreen, nas quais a Comissão identificou como mercado geográfico relevante para os serviços de contentores de transbordo, o leste do Mediterrâneo e a região do mar Negro. Considera também que a Comissão, na sua decisão de início, considera que o âmbito geográfico do mercado abrange a «Grécia e o leste do Mediterrâneo».

Condições de concorrência no mercado em causa

(48) No que se refere ao tráfego de transbordo, a PCT argumenta que o terminal de contentores da PCT não se encontra em concorrência com os portos da UE no âmbito da prestação de serviços de estiva para o tráfego de transbordo de contentores de alto mar, no leste do Mediterrâneo, além do terminal de contentores do Cais I da APP. Além disso, argumenta que a Comissão não explicou por que motivo considera que existem vários portos nos Estados-Membros da UE (33) neste mercado que concorrem com terminal de contentores da PCT. De acordo com a PCT, a declaração da Comissão de que «o porto de Tessalónica, o porto de Contança, na Roménia, o porto de Koper, na Eslovénia, e alguns portos em Itália podem ser considerados como concorrentes diretos» contradiz as conclusões da Comissão no processo C 21/2009 (34). Os portos de Itália e o porto de Koper, na Eslovénia não estão localizados no segmento de mercado do leste do Mediterrâneo que a Comissão identificou, de acordo com a PCT, mas antes no segmento do Mediterrâneo Central. Além disso, o tráfego de transbordo destinado ao interior abrangido por estes portos («bacia hidrográfica») não está, atualmente, a ser gerido através do porto do Pireu (35).

(49) Do ponto de vista da oferta, a PCT argumenta que esses portos poderiam ser considerados, em certa medida, como substitutos do terminal portuário da PCT, dado que poderiam servir certos tipos de navios porta-contentores que o porto de contentores da PCT serve, porém, não todos, devido ao facto de terem uma profundidade do mar e capacidade da grua inferiores (36). Do ponto de vista da procura, estes portos não podem ser considerados como substitutos do porto do Pireu, visto que: a) o porto do Pireu oferece o desvio mais curto e barato (37) da rota Suez/Gibraltar, representando a principal companhia marítima do transporte de contentores no mar Mediterrâneo (38), b) o porto do Pireu tem os preços de combustível de bordo mais acessíveis, c) o porto de Constança, em particular, envolveria despesas adicionais com pilotos para os Dardanelos e para o Bósforo.

(50) Tendo em conta o que precede, a PCT argumenta que os portos referidos na decisão de início do procedimento não podem ser considerados como substitutos efetivos ou potenciais do porto de contentores da PCT, no que diz respeito à prestação de serviços de estiva para o tráfego de transbordo na região do leste do Mediterrâneo.

(51) Além disso, a PCT refere-se à decisão da Comissão relevante para os investimentos no porto do Pireu, em que a Comissão considerou que a concorrência entre os portos específicos e o porto do Pireu é insignificante (39). Por outro lado, argumenta que a Comissão não analisou o efeito das disposições fiscais sobre a concorrência e o comércio nos mercados em causa. Além disso, a avaliação deste efeito exigiria uma análise aos sistemas fiscais equivalentes aplicáveis no âmbito dos mercados em causa, uma vez que existem outros portos que podem beneficiar de disposições fiscais semelhantes ou equivalentes.

(52) Defende ainda que a PCT apenas enfrenta concorrência da APP nos mercados em causa, uma vez que esta opera no terminal de contentores do Cais I do porto do Pireu. No entanto, relativamente à APP, a Comissão reconheceu que a concessão da PCT aumentará a concorrência para os serviços de estiva para o tráfego de contentores no porto do Pireu (40).

(53) Na medida em que os concorrentes potenciais podem resultar da privatização da APP e de outros portos gregos, a PCT argumenta que os operadores portuários gregos que não sejam responsáveis por uma concessão semelhante não estão numa situação semelhante e, portanto, as disposições fiscais em causa não dão origem a uma vantagem competitiva, nem a uma distorção da concorrência.

(54) Considera ainda que a Comissão não se refere a nenhuma evidência de que os outros operadores portuários teriam interesse em realizar um investimento importante para estabelecer um grande terminal portuário de contentores na Grécia. De acordo com a PCT, é altamente improvável que esta concorrência possa ocorrer, uma vez que nenhum outro porto existente na Grécia combinaria as características do Pireu (41).

(55) Por último, no que respeita à concorrência da APP, argumenta que a opinião da Comissão é pouco exata, uma vez que a PCT já enfrenta a concorrência do terminal de contentores do Cais I da APP, e o efeito da concessão é a abertura do mercado à concorrência e não a uma distorção da concorrência. A este respeito, alega também que a APP beneficia de certas disposições legislativas de natureza fiscal, à luz das quais a adoção de algumas das disposições fiscais em causa foi considerada como um mecanismo necessário para assegurar que a PCT não seria colocada numa situação de desvantagem concorrencial.

4.2. Da comparação das alegadas medidas de auxílio estatal com disposições semelhantes noutros contratos de grandes projetos de infraestruturas (42)

(56) As autoridades gregas e a PCT indicam que foram incluídas nas legislações gregas disposições semelhantes às do artigo 2.o e 3.o da Lei, que ratificaram vários projetos de infraestruturas públicas individuais, bem como a Lei 3389/2005 relativa às Parcerias público-privadas. Dado que a Comissão examinou estas legislações nos termos do Artigo 107.o, n.o 1, do TFUE e decidiu que não resultaram num auxílio estatal, a conclusão de que as disposições fiscais a favor da PCT constituem uma medida seletiva e conferem uma vantagem indevida, no âmbito do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, poria em risco a segurança jurídica e seria contrário à prática da Comissão e às anteriores declarações relativas à aplicação dessas disposições em projetos de infraestruturas públicas na Grécia.

(57) Relativamente ao processo do Aeroporto Internacional de Atenas (43), em que a Comissão considerou que as disposições fiscais aplicadas a respeito dos serviços aeroportuários que, naquele período, não tinham sido liberalizados, argumentam que a mesma conclusão pode ser tida relativamente aos serviços da infraestrutura portuária no presente caso. Além disso, as autoridades gregas mantêm o seu argumento de que a Comissão analisou as disposições mencionadas nesse processo.

(58) Relativamente ao processo da Circunvalação de Atenas (44) e ao processo da Ponte Rodoviária do Rio Antirrio, consideram que a Comissão examinou atentamente as contribuições financeiras do setor público e privado para os custos do projeto, bem como as disposições fiscais relevantes. Em seguida, a Comissão concluiu que o montante da contribuição do setor público (sob a forma de subvenções e garantias estatais) foi determinado como «preço de mercado» (ou seja, o montante mais baixo da contribuição necessária do setor público) através de um concurso público aberto, não discriminatório e concorrencial. Na decisão relativa à circunvalação de Atenas, a Comissão concluiu que as disposições fiscais constituíam uma clarificação do regime fiscal aplicável, cuja ausência poderia comprometer o êxito do projeto, e não as considerou como parte da remuneração do concessionário. Qualquer valor financeiro que possa estar relacionado com a aplicação das disposições fiscais adotadas não poderia ter sido considerado como parte da contribuição do setor público, uma vez que poderia ter sido determinado com exatidão apenas no termo do período de concessão. Estas disposições disponibilizariam as clarificações necessárias para que os investidores privados continuassem motivados, em especial, no que diz respeito a este tipo de projetos de construção não viáveis e de alto risco. Assim, a PCT não pode ser distinguida dos concessionários nesses casos, já que estas disposições serviram sempre como uma «clarificação» e não como uma «remuneração», como considerou a Comissão na sua decisão de início do procedimento.

(59) Além disso, a jurisprudência (45) a que a Comissão se refere na sua decisão de início do procedimento, relativa ao facto de o silêncio da Comissão sobre determinadas medidas não significar que estas foram aprovadas (46), não pode ser aplicada em processos notificados, tais como os que foram invocados pelas autoridades gregas e PCT.

(60) Relativamente às subsequentes decisões dos auxílios estatais sobre os restantes projetos de infraestruturas, a Comissão não necessitava de se referir detalhadamente às disposições fiscais em causa, visto que isso não alteraria a sua posição manifestada nos processos da Ponte Rodoviária do Rio Antirrio e da circunvalação de Atenas (47).

(61) Argumentam que a questão que se coloca é se, à luz da aprovação da Comissão nas decisões anteriores acima mencionadas, as disposições fiscais em causa podem ser consideradas consistentes com as regras relativas aos auxílios estatais, e não se estas disposições são afetadas pela avaliação anterior da Comissão, tal como indicado na decisão de início do procedimento. Além disso, se estas disposições tivessem sido incluídas nos documentos do concurso desta concessão, a Comissão teria concluído o mesmo que concluiu em decisões anteriores.

(62) Alegam ainda que a distinção feita pela Comissão na sua decisão de início, entre o processo em apreço e os processos anteriores, se baseia numa questão técnica, ou seja, a adoção das disposições fiscais na Lei 3755/2009, por oposição à sua inclusão no contrato de concessão. Além disso, indica que: i) os proponentes do concurso tinham conhecimento de que aplicação destas disposições fiscais faz parte integrante da estrutura quadro utilizada pela Grécia para projetos de infraestruturas públicas, e em relação às PPP na Grécia; ii) os contactos da PCT relativos às concessões de porto do Pireu e Salónica foram realizados pelo Primeiro-Ministro da Grécia e pelo Ministro da Navegação, que estavam a promover estes projetos junto dos investidores a nível internacional, oferecendo o pacote completo de medidas que a Grécia tem em vigor para os projetos de infraestrutura pública, financiados por recursos do setor privado; iii) a PCT tinha conhecimento de que a Comissão tinha analisado todos esses projetos anteriores, sem levantar quaisquer objeções sobre os mesmos; iv) durante o processo de concurso, a PCT solicitou ao governo grego e à APP que estas disposições constassem do contrato de concessão; v) a PCT colocou novamente esta questão ao Primeiro-Ministro grego e ao Ministro da Navegação e recebeu, mais uma vez, garantias de que essa legislação seria introduzida; vi) à luz destas garantias, e durante todo o concurso e preparação da sua oferta, a PCT teve em consideração o facto de o contrato de concessão ser explorado na mesma base que todas as outras concessões de infraestruturas públicas, para que, deste modo, os credores estivessem familiarizados com as condições de concessão.

(63) Assim, o processo de concurso para a adjudicação do contrato de concessão à PCT não pode ser distinguido dos casos anteriores, pelo simples facto de o enquadramento fiscal normal para grandes projetos de infraestruturas ser do conhecimento de todos os proponentes. Indicam ainda que não havia nenhuma razão para registar essas trocas no âmbito do processo de concurso, uma vez que a APP não tem poder para adotar essas disposições e que, em qualquer caso, a sua aplicação era uma questão de prática estabelecida na Grécia, em consonância com a Comissão.

(64) Assim, se a Comissão se baseia apenas numa questão técnica para fazer distinção entre a PCT e todas as empresas que constroem infraestruturas públicas na Grécia, esta formalidade seria contrária ao princípio da segurança jurídica e das expetativas legítimas.

(65) Relativamente à declaração da Comissão de que «os elementos de prova fornecidos pelas autoridades gregas reforçam a conclusão de que os proponentes não tiveram em consideração as vantagens específicas …» (48), a PCT alega que não conhecia os elementos de prova mencionados e que a adoção destas disposições através da lei que ratifica o contrato de concessão não equivale a quaisquer elementos de prova.

4.3. Da compatibilidade das alegadas medidas de auxílio estatal

(66) As autoridades gregas e a PCT argumentam que, se a Comissão concluir que as disposições fiscais em causa resultam em auxílios estatais, esses auxílios devem ser considerados compatíveis com o mercado interno com base no artigo 107.o, n.o 3, alínea a) e c), tendo em conta a importância dos investimentos, infraestruturas e serviços relevantes para o desenvolvimento económico da Grécia e, em especial, para o desenvolvimento e a modernização do setor de transporte marítimo de contentores.

(67) O projeto de investimento em causa tem como objetivo o desenvolvimento do porto do Pireu como um terminal moderno de contentores marítimos, no mar Mediterrâneo, com mais capacidade e espaço de armazenamento, para melhorar o seu desempenho na gestão mais eficaz do tráfego de contentores marítimos. Os dados de desempenho relevantes para o funcionamento do Cais II (49) já demonstraram que este objetivo foi atingido. Além disso, o projeto destina-se ao objetivo de interesse comum da Comissão em relação à política de transportes da UE, que já foi analisada em diferentes regulamentos e comunicações da UE.

(68) A aquisição do equipamento e a construção do Cais III são consideradas como investimento inicial, nos termos das regras relevantes sobre os auxílios com finalidade regional da UE, relativas à aplicação do artigo 107.o, n.o 3, alínea a), do TFUE. Correspondem a […] milhões de EUR (50) e geraram cerca de 900 empregos a tempo inteiro, diretos e indiretos, que continuarão durante o período de concessão de 35 anos. Tendo em conta o montante elevado do investimento, qualquer eventual montante de auxílio estaria muito abaixo do limite máximo de auxílio de 30 % que era aplicável na região da Ática até final de 2010, ou dos montantes máximos de auxílio aprovados pela Comissão nas decisões relevantes para a infraestrutura portuária (51). Assim, as medidas de auxílio consistem em medidas mínimas necessárias e adequadas para prestar apoio a este grande projeto de infraestrutura. A contribuição da própria PCT para o projeto encontra-se conforme os limiares estabelecidos nas regras em matéria de auxílios regionais. Além disso, qualquer eventual auxílio estatal deveria ser compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea a) do TFUE, pelos mesmos motivos que, no processo C 21/2009 (52), o auxílio à APP foi aprovado pela Comissão.

(69) Em especial, o auxílio pode ser considerado necessário à luz da necessidade de financiamento público para o desenvolvimento da infraestrutura portuária durante a crise financeira, em conformidade com a política da UE a este respeito (53), bem como para garantir a clareza, flexibilidade e previsibilidade do sistema fiscal aplicável às concessões como esta. No que diz respeito à necessidade das medidas de auxílio, argumentam que as disposições fiscais garantem a conformidade com os acordos de financiamento de projetos do setor privado e a prevenção do incumprimento da empresa no pagamento dos seus empréstimos e eventuais dívidas. Sem estas disposições fiscais, os acordos de financiamento do projeto que a PCT poderia ter obtido seriam substancialmente mais onerosos, o que poderia colocar em risco a sua oferta ou a execução do contrato de concessão (deficiência de mercado). Na prática, as disposições fiscais eram necessárias para garantir o acesso do concessionário ao financiamento necessário por parte do sector privado (54). Por último, uma subvenção em numerário em vez destas medidas teria sido um incentivo inadequado e desnecessário, dada a dificuldade de calcular, com antecedência e precisão, os requisitos de financiamento decorrentes desta deficiência do mercado.

(70) Além disso, argumentam que as medidas têm um efeito claro de incentivo, dado que o início e execução do acordo de concessão e todos os trabalhos de investimento ocorreram após a adoção destas disposições fiscais. À luz da crise económica e da inexistência de crédito financeiro que prevalecem na Grécia e no mundo, em 2008/2009, a PCT tinha um incentivo para prosseguir com a execução da concessão apenas após a adoção da lei. Caso contrário poderia ter abandonado a concessão, perdendo apenas a sua carta de garantia do banco de 5 milhões de euros. O efeito de incentivo foi igualmente comprovado pelo facto de a PCT ter assumido o risco do financiamento total do projeto.

(71) Alegam ainda que as estimativas que forneceram (55) demonstram que as disposições fiscais preveem um montante entre […] milhões de EUR e […] milhões de euros (56) para todo o período de concessão, ou seja, […] % a […] % dos custos de investimento total de […] milhões de euros, um montante muito inferior ao montante de auxílio aprovado pela Comissão nos processos relevantes para os investimentos destinados a portos.

(72) Além disso, argumentam que as quantificações ex ante das vantagens específicas não eram necessárias para a sua aprovação, ou para a execução do investimento. Segundo eles, esta abordagem ex ante é adequada e está em conformidade com a jurisprudência prevista, para efeitos da avaliação do artigo 107.o do TFUE de qualquer alegado benefício que tenha resultado de uma qualquer disposição fiscal (57).

(73) Mencionam também determinadas decisões da Comissão (58), em que a Comissão aprovou auxílios estatais não notificados, estabelecendo o efeito de incentivo e o carácter necessário e proporcional de tais auxílios, nos processos em que o auxílio não foi quantificado numa base ex ante e/ou não pôde ser quantificado no momento da adoção da decisão final da Comissão. Assim, o cálculo (59) da vantagem financeira não era necessário para estabelecer o efeito de incentivo e proporcionalidade.

(74) Por último, indicaram que nenhuma das medidas em apreço foi aplicada na prática.

5. AVALIAÇÃO DO CARÁCTER DE AUXÍLIO ESTATAL DAS MEDIDAS

(75) O n.o 1 do artigo 107.o do TFUE define como auxílio estatal qualquer auxílio concedido por um Estado Membro ou proveniente de recursos estatais, independentemente da forma que assuma, que falseie ou ameace falsear a concorrência favorecendo determinadas empresas ou produções, na medida em que afeta as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Por conseguinte, para determinar se as medidas em questão constituem auxílio estatal na aceção do n.o 1 do Artigo 107.o do TFUE, deverão estar reunidas todas as condições seguintes. Ou seja, a medida deverá a) ser concedida mediante recursos estatais, b) conferir uma vantagem económica a uma empresa, c) ser seletiva, d) falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

5.1. Noção de empresa

(76) Com base no n.o 1 do artigo 107.o do TFUE, as regras em matéria de auxílios estatais só são aplicáveis quando o destinatário de um auxílio é uma «empresa». De acordo com a jurisprudência consolidada, uma empresa é uma entidade que exerce uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo como é financiada (60). Além disso, qualquer atividade que consista na oferta de bens e/ou serviços num determinado mercado constitui uma atividade económica (61).

(77) A Comissão já considerou que a construção e funcionamento de alguns tipos de infraestruturas podem ser considerados uma atividade económica (62). De acordo com a jurisprudência consolidada (63), constitui também atividade económica o fornecimento de instalações de infraestruturas, a terceiros contra remuneração.

(78) Como a PCT modernizou o Cais II existente, construiu o novo Cais III e fornece toda a gama de serviços portuários, relacionados com a exploração do terminal de contentores, pode ser considerada como uma empresa para efeitos de auxílios estatais. Assim, a PCT está sujeita a regras relativas aos auxílios de estado.

5.2. Recursos estatais

(79) Nos termos do n.o 1 do artigo 107.o do TFUE, uma alegada medida de auxílio estatal deve ser concedida por um Estado-Membro ou através de recursos estatais. A medida é decidida pelo Estado e imputável ao estado. Ao permitir à PCT usufruir de um tratamento fiscal específico, o Estado grego renuncia a recursos estatais que teria obtido se não tivesse decretado as alegadas disposições fiscais mais vantajosas. Por conseguinte, as medidas em causa implicam uma perda de recursos estatais e podem ser consideradas como tendo sido concedidas através de recursos estatais.

5.3. Existência de uma vantagem seletiva

(80) De acordo com a jurisprudência consolidada, a fim de determinar se uma medida estatal constitui um auxílio estatal, é necessário apurar se a empresa destinatária aufere uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado, ou seja, na ausência da intervenção estatal (64).

(81) Apenas é relevante o efeito da medida sobre a empresa, não sendo pertinentes nem a causa nem o objetivo da intervenção estatal (65). Para proceder a esta avaliação, deve ser comparada a situação financeira da empresa na sequência da medida com a situação financeira em que estaria se a medida não tivesse sido introduzida. O conceito de auxílio compreende não só os próprios subsídios, mas também as medidas que, de diversas formas, atenuam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, embora não sendo subsídios na estrita aceção da palavra, são de natureza semelhante e possuem o mesmo efeito (66). No que diz respeito a impostos, o Tribunal de Justiça clarificou que uma medida em que as autoridades públicas atribuem a certas empresas uma isenção fiscal que coloca o beneficiário numa posição mais favorável do que outros contribuintes equivale a auxílio estatal na aceção do n.o 1 do artigo 107.o do TFUE. De igual modo, uma medida que permite a certas empresas beneficiar de uma redução fiscal ou diferir um pagamento normal de impostos pode equivaler a um auxílio estatal (67).

(82) As medidas em apreço consistem quer em isenções ou adiamentos de pagamentos de impostos normais ou de encargos que a PCT teria de pagar na ausência das disposições pertinentes quer em tratamento diferenciado que permita à PCT garantir um melhor fluxo de tesouraria nos primeiros anos da fase de construção (ver a seguir a descrição de sistemas normais de impostos ou de sistemas de referência). Por conseguinte, através dessas medidas, em comparação com a sua situação sem essas medidas, a situação financeira da PCT é melhorada. Por conseguinte, essas medidas conferem uma vantagem à PCT.

(83) A existência de uma vantagem pode ser excluída, quando a empresa em causa forneça serviços de interesse económico geral, em conformidade com os critérios estabelecidos na jurisprudência Altmark (68) ou quando a intervenção do estado tenha sido efetuada em conformidade com as condições normais de mercado (69). No entanto, estes dois cenários não são aplicáveis no caso em apreço.

(84) Relativamente à «desvantagem estrutural» invocada pelo beneficiário e pelas autoridades gregas, a Comissão salienta em primeiro lugar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a existência de uma desvantagem estrutural não é relevante para excluir a existência de uma vantagem e, por conseguinte, de um auxílio estatal (70). Além disso, o processo Combus, de qualquer modo, não é aplicável no processo em apreço. Nesse processo, a Combus teve efetivamente uma desvantagem estrutural relativamente aos seus concorrentes do sector privado e a medida, nesse processo, de facto, excluía a existência de uma vantagem. Isso deveu-se ao facto de a maioria dos condutores da Combus terem o estatuto de funcionários, o que significava custos de pessoal mais elevados do que se tivesse recorrido à contratação de condutores com base num contrato, tal como todos os outros operadores de transporte por autocarro. No entanto, a PCT não tem desvantagem estrutural relativamente aos seus concorrentes, dado que o facto de se ter comprometido a investir num projeto de grandes infraestruturas públicas não constitui por si só uma desvantagem estrutural, mas sim uma decisão de um investidor privado tomada pela empresa-mãe Cosco no âmbito da sua atividade comercial normal. Assim, as conclusões da jurisprudência no processo Combus não são aplicáveis neste caso.

(85) A Comissão considera que esta disposição equivale à concessão de um contrato de seguro que o estado concede gratuitamente aos credores da PCT, em especial no que diz respeito à medida relevante para a isenção de impostos, contribuições e quaisquer direitos a favor do Estado ou de terceiros sobre os contratos entre os credores, e, em particular, a empresa-mãe Cosco, dos acordos de empréstimo, ao abrigo da qual são transferidas as obrigações e direitos daí resultante (71). Na sua essência, os credores da PCT e, nomeadamente a Cosco, podem beneficiar de imunidade do pagamento de impostos, contribuições e qualquer direito a favor do Estado ou terceiros que o estado grego possa decidir instituir no futuro, sem ter de pagar qualquer indemnização ao estado por tal imunidade. Assim, devido a esta medida a Cosco encontra-se numa posição mais vantajosa do que os credores de outros investidores, uma vez que não tem de pagar um prémio ao estado por tal imunidade.

(86) Tendo em conta a natureza desta medida a aplicar previsivelmente caso o estado adote regras de aplicação geral, estabelecendo impostos indiretos, para este tipo de operações, na sua essência a medida prevê imunidade em matéria fiscal a favor de credores da PCT, particularmente da Cosco, em comparação com as empresas que se encontram na mesma situação factual e jurídica com outros credores de empresas de realização de investimentos. Caso o estado adote regras de aplicação geral, estabelecendo impostos indiretos sobre a transferência das obrigações de empréstimo realizada por empresas, os credores de todos os outros investidores terão de pagar tais impostos indiretos, no caso de transferência desses direitos de empréstimo. Pelo contrário, no caso da PCT, a transferência de qualquer direito decorrente de qualquer empréstimo destinado a financiar o seu investimento entre os seus credores e, nomeadamente a Cosco, não será sujeita a qualquer desses impostos sem que o estado seja compensado pela concessão de tal imunidade. Assim, a vantagem em questão é seletiva, visto que apenas diz respeito aos credores da PCT, em especial a Cosco, que transferem direitos e/ou obrigações decorrentes dos empréstimos relevantes para o financiamento do contrato de concessão e a PCT.

(87) Para se enquadrar no âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 107.o do TFUE, uma medida estatal deverá «favorecer certas empresas ou certas produções» que estejam numa situação factual e jurídica comparável em relação a outras à luz do objetivo prosseguido pelo regime (72). Por conseguinte, em princípio, para as medidas fiscais, a Comissão deverá avaliar a seletividade material da medida através de uma análise em três fases.

(88) Em primeiro lugar, é necessário identificar o regime comum ou «normal» ao abrigo do regime fiscal aplicável («regime de referência»). Em segundo lugar, é necessário determinar se a medida constitui uma derrogação a esse regime de referência, na medida em que estabelece uma diferenciação entre operadores económicos que se encontram numa situação factual e jurídica comparável à luz dos objetivos intrínsecos ao regime (73).

(89) Se essa derrogação estiver estabelecida, ou seja, se a medida em causa for manifestamente seletiva, numa terceira fase, deverá verificar-se se a medida derrogatória resulta da natureza ou do sistema geral do regime fiscal de que faz parte e poderia, por conseguinte, ser justificada. Neste contexto, de acordo com a jurisprudência o Estado-Membro deverá mostrar se a diferenciação deriva diretamente dos princípios básicos ou princípios orientadores do sistema (74).

(90) As autoridades gregas e a PCT apresentaram uma argumentação alargada para argumentar que, para todas as medidas fiscais o sistema de referência correto é o regime geral aplicado para projetos de grandes infraestruturas públicas na Grécia, com o objetivo de facilitar o seu acesso ao financiamento, tendo em conta os riscos elevados que estes projetos implicam, e que decorre do acórdão de Gibraltar (75) que a introdução, por um Estado-Membro, de uma isenção às regras de aplicação geral não dá automaticamente origem à seletividade e à vantagem.

(91) A Comissão começará por analisar se esses argumentos podem ser aceites no que respeita a todos os elementos da análise de seletividade, ou seja, o sistema de referência, o objetivo do sistema, a comparação da situação factual e jurídica comparável à luz deste objetivo e a justificação com base neste objetivo. Em seguida procederá à análise de seletividade de cada medida separadamente.

i) Acerca do «sistema de referência» e do seu objetivo

(92) O sistema de referência constitui o quadro segundo o qual a seletividade de uma medida é avaliada. Define os limites para analisar se determinadas empresas beneficiam de uma derrogação às regras normais, que, em conjunto, constituem esse sistema de referência e, por conseguinte, são tratadas de forma vantajosa se comparadas com outras empresas sujeitas às regras gerais do sistema.

(93) Para estabelecer esse quadro de referência fiscal, o âmbito de aplicação deverá ser determinado de forma coerente a fim de evitar que objetivos extrínsecos ao sistema sejam tomados como base para a sua definição. Se a definição do sistema de referência foi estabelecida tendo em conta o objetivo político perseguido pelos Estados-Membros em cada caso extrínseco à lógica do sistema de tributação, na prática escapariam à aplicação do n.o 1 do artigo 107.o do TFUE todas as medidas fiscais, postas em vigor pelos Estados-Membros a fim de promover determinados sectores, atividades ou tipos de empresas (76).

(94) No processo em apreço, o objetivo de favorecer empresas envolvidas em grandes projetos de infraestruturas proporcionando segurança jurídica e os fluxos de caixa adicionais durante a fase de construção, invocado pelas autoridades gregas e pela PCT, é um objetivo de política exterior a considerações de índole fiscal e não pode ser utilizado para efeitos da análise de seletividade. As características dos grandes projetos de infraestruturas públicas são extrínsecas ao sistema fiscal e não podem ser utilizadas como base para determinar o sistema de referência aplicável. Em qualquer caso, o facto de o Estado grego adotar uma lei específica sempre que pretenda permitir um tratamento fiscal específico a uma empresa específica, não pode ser considerado como quadro geral que o governo aplica sem critério.

ii) Situação factual e jurídica da PCT à luz do objetivo da medida em causa

(95) Após o estabelecimento do sistema de referência, a próxima etapa da análise consiste em examinar se uma dada medida estabelece uma diferenciação entre empresas em derrogação desse mesmo sistema. Para o efeito, é necessário determinar se a medida em questão é suscetível de favorecer certas empresas ou certas produções em comparação com outras empresas que se encontram numa situação factual e jurídica semelhante, tendo em conta o objetivo intrínseco do sistema de referência. No entanto, para o efeito, não podem ser invocados objetivos de política externa para analisar o tratamento diferenciado de empresas ao abrigo de um determinado regime fiscal.

(96) No que se refere ao carácter «horizontal» de regime discutido aplicável a todas as empresas a executar grandes projetos de infraestruturas, é jurisprudência consolidada (77) que o facto de o número de empresas suscetíveis de beneficiar da medida ser muito elevado, ou de essas empresas pertencerem a diferentes sectores de atividade não é suficiente para questionar a natureza seletiva da medida e, por conseguinte, excluir a sua classificação como auxílio estatal (78). Por conseguinte, o facto de as empresas com grandes projetos de infraestruturas em execução poderem beneficiar de várias isenções fiscais, não é suficiente para excluir o carácter seletivo das medidas em causa. Pelo contrário, os critérios segundo os quais estas empresas obtêm acesso a estas isenções podem implicar a seletividade de facto (79).

(97) Por conseguinte, a situação factual e jurídica comparável da PCT deverá sempre ser analisada, tendo em conta o objetivo do sistema fiscal relevante aplicável e não com base em objetivos de política externa.

iii) Justificação pela lógica do regime fiscal

(98) Uma medida que constitui uma derrogação do sistema de referência e que é à primeira vista seletiva pode continuar a ser considerada não-seletiva quando assim se justificar pela natureza ou pelo regime geral do sistema. Tal é o caso quando uma medida resulta diretamente dos princípios orientadores básicos ou intrínsecos do sistema de referência ou quando resulta de mecanismos inerentes necessários para o funcionamento e a eficácia do sistema (80). Pelo contrário, objetivos de política externa que não sejam inerentes ao sistema não podem ser invocados para esse efeito (81). Consequentemente, isenções fiscais que resultam de um objetivo não relacionado com o sistema fiscal de que fazem parte não podem contornar o disposto no n.o 1 do artigo 107.o do TFUE.

(99) A este respeito, o Tribunal estabeleceu que, mesmo que um objetivo político constitua um dos objetivos essenciais da União Europeia, a necessidade de atender a esse objetivo não justifica a exclusão de medidas seletivas da classificação como auxílio (82). O sucesso da implementação de grandes projetos de infraestruturas e a segurança jurídica para a execução desses projetos não pode ser considerado como um objetivo intrínseco do sistema fiscal. Além disso, as autoridades gregas e a PCT não demonstraram de que modo este objetivo é coerente com o princípio da igualdade e proporcionalidade do sistema fiscal geral, e em especial o seu objetivo de obtenção de receitas. Este último objetivo é difícil de conciliar com a concessão de reduções fiscais (83). Também não podem as principais preocupações financeiras das empresas com grandes projetos de infraestruturas em execução ser consideradas como objetivos que possam justificar um tratamento diferenciado para estas empresas específicas e, em especial para a PCT.

(100) Por conseguinte, se as medidas fiscais que serão analisadas seguidamente constituírem medidas seletivas, não poderão considerar-se como justificadas pelo objetivo de ordem pública, apresentado pelas autoridades gregas e pelo beneficiário.

5.3.1. Isenção do imposto sobre o rendimento, instituído sobre os juros vencidos até à data de início (84) de funcionamento do Cais III (85)

Sistema de referência

(101) No âmbito do sistema grego de imposto sobre o rendimento, em princípio, todos os lucros de S.A., sociedades de responsabilidade limitada e sociedades de capitais estabelecidas na Grécia, que são gerados na Grécia e no estrangeiro, incluindo os lucros sob a forma de juros, são tributados (86) à taxa aplicável no ano de exercício em causa e o montante remanescente dos lucros após impostos, pode ser quer distribuído aos acionistas, quer acumulado como reservas ou incorporado/convertido em capital próprio através de um aumento de capital. Uma vez distribuído aos acionistas, ou incorporado/convertido em capital próprio, o montante dos lucros após impostos é tributado de novo à taxa aplicável no ano de exercício em causa (87).

(102) Por conseguinte, o sistema de referência para a tributação dos juros vencidos até à data do início da operação de Cais III é o imposto do sistema fiscal grego sobre o rendimento das sociedades, em especial a tributação sobre os lucros das empresas, incluindo os resultantes dos juros corridos.

Derrogação ao sistema de referência

(103) Os «juros vencidos» (88) constituem uma parte do rendimento bruto tributável da PCT e seriam, normalmente, sujeitos a tributação. No entanto, a PCT está isenta do imposto sobre os juros corridos até o início do funcionamento do Cais III (89), um tratamento desviante do sistema de referência, sobretudo o imposto sobre o rendimento sobre as receitas, sob o código grego do imposto sobre o rendimento («GITC»). A PCT pode ser considerada como estando numa situação factual e jurídica comparável com todas as S.A que pagam o imposto sobre os seus lucros no quadro da aplicação geral. Por conseguinte, pode concluir-se que lhe foi concedida uma vantagem seletiva.

(104) De acordo com as autoridades gregas e a PCT, o artigo 99.o do GITC prevê que o rendimento isento de tributação esteja sujeito a imposto sobre o rendimento das sociedades, no momento da sua distribuição ou capitalização. Nesta base, argumentam que a disposição em causa só permite à PCT um diferimento de impostos, isto é, uma vez que a PCT capitalize ou distribua os seus lucros, a PCT estará sujeita ao pagamento de imposto sobre o rendimento das sociedades não só sobre os seus lucros, mas também a retenção na fonte sobre os dividendos de acionistas.

(105) A Comissão observa que o 3.o parágrafo da alínea a) do n.o 1 do artigo 99.o do GITC afirma que para as empresas isentas do imposto sobre o rendimento das sociedades de acordo com a legislação específica (neste caso a disposição em análise), os lucros capitalizados ou distribuídos apenas são coletados, após ter sido deduzido do seu valor o imposto sobre o rendimento das sociedades. Isto significa portanto, que, através desta disposição, a PCT não está sujeita ao pagamento de imposto sobre os juros acumulados até que os respetivos lucros sejam capitalizados ou distribuídos ou no máximo até ao início do funcionamento do Cais III. Assim, o diferimento da tributação refere-se apenas aos lucros que podem ser distribuídos ou capitalizados. Devido a esta disposição, a PCT pode utilizar os seus lucros que derivem de juros corridos até ao início do funcionamento do Cais III, a fim de acumular reservas sem ter de pagar o respetivo imposto sobre o rendimento das sociedades. Além disso, de acordo com as autoridades gregas, ao abrigo da legislação grega não existe nenhuma obrigação de converter reservas em capitais sociais ou de distribuir os lucros, a PCT pode devido a esta disposição desfrutar de uma isenção total dos seus lucros resultante dos juros vencidos gerados na Grécia e no estrangeiro (90). Em qualquer caso, uma moratória fiscal constitui uma vantagem seletiva para a PCT.

(106) As autoridades gregas e a PCT indicam que esta última tem de manter os depósitos em numerário significativos, a fim de financiar os investimentos necessários durante a fase de construção e o período que antecede o início da construção do Cais III, e que esta isenção tem por objetivo facilitar estes investimentos na infraestrutura pública. Neste sentido, consideram que a PCT está numa situação factual e jurídica comparável a todas as empresas envolvidas na execução de grandes investimentos na infraestrutura pública.

(107) No entanto, o facto de a medida estar disponível para todas as empresas a realizar investimentos em infraestruturas públicas não significa que a medida não é seletiva. Pelo contrário, constata-se que só uma determinada categoria de empresas, as que investem em infraestruturas públicas, pode beneficiar da medida. Outras empresas não ativas neste sector de atividade não podem beneficiar da mesma medida. Além disso, tal como acima já analisado (91) o objetivo político de favorecer as empresas envolvidas em grandes projetos de infraestruturas durante a fase de construção não pode ser considerado como um objetivo inerente a um regime fiscal, com base no qual pode ser determinada a situação factual e jurídica comparável das empresas.

Justificação pela lógica do regime fiscal

(108) As autoridades gregas e a PCT indicam que a isenção do imposto sobre os juros vencidos se baseia diretamente sobre uma disposição geral do GITC (92) que inclui, entre certos tipos de rendimento isento de imposto, «os rendimentos isentos por força de um contrato ratificado pela lei». Argumentam que, como o legislador grego sistematicamente utiliza esta isenção geral a fim de introduzir isenções aplicáveis especificamente a todos os grandes projetos de infraestruturas públicas realizados na Grécia, a disposição em análise não introduz uma isenção especial do imposto. Em contrapartida, faz parte de um regime geral, com base no regime fiscal geral que visa facilitar e apoiar a implementação de grandes projetos de infraestruturas ou investimento públicos. Esta disposição foi aplicada consistentemente a todos os projetos de infraestruturas públicas para garantir que as empresas que realizam tais projetos não estão sujeitas a discriminação ou «desvantagem estrutural».

(109) Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE que o tratamento dos agentes económicos numa base discricionária pode significar que a aplicação individual duma medida de carácter geral lhe confere as características de medida seletiva, em especial, quando o exercício do poder discricionário ultrapassa a mera gestão de receitas fiscais em função de critérios objetivos (93).

(110) Tendo em conta esta jurisprudência, pode concluir-se que a alegada disposição «geral» dá discricionariedade plena ao legislador para isentar de impostos qualquer receita, após o Estado ter negociado e celebrado qualquer tipo de contrato com qualquer sujeito passivo. Por conseguinte, na prática, esta disposição «geral» permite isenções não enquadradas na lógica do sistema de tributação geral, mas sim na lógica de favorecer sempre a empresa específica, com a qual pode negociar e celebrar um contrato. Por conseguinte, a alegada disposição «geral» do GITC não pode ser considerada como fazendo parte da lógica do sistema de imposto sobre o rendimento.

(111) No que se refere à justificação da medida como inerente ao objetivo de política pública de facilitar projetos de infraestruturas públicas, a Comissão considera que estes argumentos podem não ser tomados em consideração ao avaliar a noção de auxílio.

(112) Por conseguinte, a Comissão conclui que a medida constitui uma vantagem seletiva a favor da PCT que é igual ao imposto sobre o rendimento que a PCT normalmente teria de pagar sobre os juros vencidos até o início do funcionamento do Cais III.

5.3.2. Reembolso do saldo do IVA, independentemente da fase de acabamento do objeto do contrato — «bem de investimento único», — reembolso do IVA no prazo de 60 dias a contar do pedido; juros de mora (94)

Sistema de referência

(113) De acordo com o sistema fiscal grego do IVA, um sujeito passivo tem o direito de deduzir o IVA a montante que esteja diretamente relacionado com a realização de atos tributáveis (95) ou que, não sendo tributáveis, dão direito à dedução. A dedução é concedida para a parte dos bens e serviços efetivamente utilizados para a realização dos atos que estão sujeitos a imposto. Além disso, o crédito de IVA resultante da dedução do IVA recebido e do IVA liquidado num determinado período fiscal não é reembolsado mas transita para o período de tributação seguinte (96). O reembolso é permitido se a empresa não for capaz de compensar o seu crédito de IVA sobre o IVA a jusante durante um período de três anos e após o termo deste período (97).

(114) O crédito de IVA pode ser reembolsado e não transportado para o período fiscal seguinte, apenas no âmbito das exceções previstas no artigo 34.o do CIVA. Uma destas exceções refere-se ao IVA que tenha sido pago sobre «bens de investimento», tal como são definidos no código do IVA (98), ou seja, «bens corpóreos, propriedade da empresa e por ela colocados em exploração de forma continuada, bem como os edifícios e outros tipos de construções edificadas pela empresa tributável em propriedade que não lhe pertença, mas a cujo uso tenha direito com base em qualquer relação jurídica, por um período mínimo de 9 anos. Os custos de reparação e manutenção não são incluídos no valor do bem de investimento».

(115) De acordo com o artigo 5.o da Decisão ministerial 1073/2004 (99), nos casos excecionais previstos (100), o crédito do IVA pode ser reembolsado do seguinte modo: a) para o 1.o pedido de reembolso do IVA, no prazo de dois meses a contar da data do pedido; b) para os subsequentes pedidos de reembolso do IVA acima de 6 000 euros: i) 90 %, reembolsados no prazo de um mês a contar da data do pedido e ii) os 10 % remanescentes no prazo de dois meses a contar da data do pedido; c) para os pedidos de reembolso do IVA de menos de 6 000 euros subsequentes, a totalidade do montante do IVA no prazo de um mês a contar da data do pedido.

(116) Como as autoridades gregas e a PCT, com razão, apontam que, para a construção de bens imóveis, o reembolso do crédito de IVA é feito após o início das obras e até ao montante correspondente às despesas relacionadas com as obras que tenham sido efetuadas e faturadas durante cada período para o qual o IVA pode ser solicitado (101).

(117) Em especial no que diz respeito a bens de investimento, o direito à dedução do IVA é decidido definitivamente no momento em que os bens de investimento sejam colocados em prática. Além disso, a fim de evitar abusos no mecanismo de reembolso do IVA, se, no prazo de cinco anos a contar da realização da despesa para a aquisição ou construção de um bem de investimento, tal bem não for colocado em utilização, o IVA a montante que tenha sido deduzido terá que ser devolvido ao Estado, por se considerar como não utilizado para atos tributáveis (102).

(118) Finalmente, de acordo com o quadro geralmente aplicável, o cálculo de juros sobre o imposto ou o reembolso de montantes indevidamente pagos começa 6 meses após o primeiro dia do mês seguinte ao da declaração fiscal do sujeito passivo (103). No entanto, os tribunais administrativos gregos consideraram que esta disposição não está em conformidade com o princípio constitucional de igualdade entre os contribuintes (104). Por conseguinte, anularam esta disposição tendo em conta que os juros deverão ser calculados desde o dia em que o sujeito passivo tenha apresentado um recurso contra a decisão da autoridade fiscal de não reembolsar o crédito de IVA reclamado (105).

(119) A Comissão considera que estas disposições constituem o sistema de referência sobre o reembolso do crédito do IVA na Grécia.

Derrogação ao sistema de referência

— Sobre o reembolso do crédito do IVA independentemente da fase de acabamento do objeto do contrato

(120) De acordo com o n.o 3 do artigo 2.o da Lei 3755/2009, a PCT tem direito ao reembolso do crédito do IVA independentemente do grau de realização do projeto de construção ou estruturas individuais ou partes dos mesmos. Ainda de acordo com o mesmo artigo a PCT não perde o seu direito ao reembolso do crédito do IVA, caso não tenha feito uso do bem de investimento no prazo de cinco anos a contar da realização das despesas relacionadas, embora, de acordo com as regras de aplicação geral, esta fosse a norma.

(121) As autoridades gregas e a PCT argumentam que todas as empresas têm direito ao reembolso do IVA, quando a despesa relevante tenha sido efetuada e faturada, a disposição quanto à PCT não lhe concede qualquer vantagem adicional dado que, como em qualquer caso, a PCT teria direito ao reembolso do IVA, após o início das obras e não apenas quando estas estivessem concluídas.

(122) Com base nas informações adicionais e esclarecimentos fornecidos, a Comissão chegou à conclusão que efetivamente a PCT teria, em qualquer caso, direito ao reembolso do IVA após o início das obras do projeto e até ao montante correspondente às faturas emitidas. No entanto, este direito é definitivamente decidido, quando o bem de investimento é colocado em utilização. Considerando que a PCT tem direito ao reembolso do IVA, independentemente da conclusão do projeto de investimento e ao mesmo tempo não perde esse direito caso não coloque o bem de investimento em utilização no prazo de cinco anos, tal como deveria ao abrigo das regras normalmente aplicáveis, a PCT goza de uma vantagem seletiva.

(123) Esta vantagem consiste no reembolso do IVA a que a PCT tem direito a manter se cinco anos após a realização das despesas relacionadas com este reembolso, o projeto não se tiver iniciado, ao passo que outras empresas, em caso de não início do projeto no prazo de cinco anos (contados a partir da realização da respetiva despesa), seriam obrigadas a devolver ao Estado grego, o IVA reembolsado. Recorde-se que, ao abrigo das regras de aplicação geral, em tais casos, os atos relevantes (abrangidos por esta despesa) deixariam de ser considerados atos tributáveis (ver considerando 117 supra). Isto significa que, em circunstâncias semelhantes, outras empresas seriam normalmente impedidas de utilizar os créditos de IVA associado a estas despesas, para compensação do IVA devido num período subsequente. Por conseguinte, a vantagem de que a PCT beneficia com esta disposição é igual ao montante total do reembolso do IVA que lhe é permitido manter (ao abrigo desta disposição), se cinco anos após a realização das despesas relacionadas, o projeto não tiver sido iniciado.

(124) As autoridades gregas e a PCT alegam que este desvio é igualmente aplicável às empresas de utilidade pública, pois são as que na maior parte das vezes constroem projetos de infraestruturas que podem levar mais do que o período geralmente aplicável de cinco anos para completar o projeto. Segundo eles, a mesma linha de raciocínio representa também a PCT, que iria construir um grande projeto de infraestruturas que pode necessitar de mais do que cinco anos. Esta é também a razão pela qual esta disposição foi inserida em todos os outros contratos de concessão relacionados com grandes projetos de infraestruturas. Por conseguinte, consideram que este desvio em relação às regras de aplicação geral não é uma exceção, mas sim uma aplicação diferente das regras a situações diferentes que não são comparáveis.

(125) A Comissão considera que este desvio constitui uma vantagem seletiva, pois permite à PCT a flexibilidade de obter acesso ao reembolso do crédito do IVA independentemente do momento em que o bem de investimento será colocado em utilização, isto é, por um período de tempo indefinido. Deste modo, mesmo que nunca colocasse em utilização o bem de investimento, o seu direito ao reembolso do crédito do IVA nunca seria decidido definitivamente e ajustado em conformidade, o que, na prática significa que se a PCT não completasse o projeto, não seria obrigada a devolver os créditos de IVA recebidos durante todo o período de construção. O facto de as empresas de utilidade pública poderem beneficiar da mesma vantagem não significa que essa vantagem não é seletiva. As empresas de utilidade pública constituem uma categoria de empresas que podem beneficiar da medida. Consequentemente, a medida é seletiva.

— Relativamente à definição de bem de investimento

(126) O n.o 3 do artigo 2.o, da Lei 3755/2009 prevê que para efeitos do código do IVA, o projeto de construção do contrato de concessão e de qualquer fornecimento de bens, obras, serviços e obras auxiliares relacionadas com a construção devem ser consideradas «bem de investimento único». Esta disposição estabelece, no essencial, que, para efeitos do contrato de concessão, a noção de «bem de investimento» prevista no CIVA deverá incluir todas as atividades relacionadas com o objeto do contrato de concessão, isto é, não só os «bens corpóreos» (106) construídos mas também todos os fornecimentos de bens, obras e serviços relacionados ou complementares ao objeto do contrato de concessão.

(127) As autoridades gregas e a PCT argumentam que à luz do n.o 4 do artigo 33.o e do artigo 34.o do CIVA, aplicáveis ao «bem de investimento», a disposição em análise apenas consiste numa clarificação das regras de aplicação geral a fim de evitar a aplicação errónea das regras de reembolso do crédito do IVA, pelas autoridades fiscais, tendo em conta as particularidades e os elevados montantes envolvidos em grandes projetos de infraestruturas. Segundo elas, tendo em conta as características específicas do contrato de concessão, o objetivo da medida em apreço é tratar cada elemento dos custos de investimento como uma unidade individual de negócio para efeitos do IVA. Como, em todo o caso, do ponto de vista contabilístico, todas as despesas relacionadas com o projeto de investimento estão integradas no bem de investimento, esta disposição apenas clarifica o que já é aplicável. Como a PCT realizou investimentos consideráveis que incluiriam várias ações e fases e tipos de despesas relativas a bens e serviços separados, se cada um destes custos fosse tratado separadamente, a PCT seria tratada de forma diferente para efeitos do regime de IVA relativamente a qualquer empresa que investisse para realizar uma atividade económica.

(128) Para apoiar a sua argumentação, as autoridades gregas e a PCT referem a jurisprudência INZO (107), segundo a qual as atividades económicas na aceção da Diretiva IVA, «… podem consistir em diversas transações sucessivas e atos preparatórios …» (108) que permitem o reembolso do crédito do IVA relevante durante o período de construção. Por outro lado, indicam que, na mesma linha de raciocínio, a lei sobre as parcerias público-privadas foi alterada em 2011 (109) a fim de prever que as PPP sejam elegíveis para reclamar anualmente o reembolso do crédito do IVA, após a apresentação da sua declaração de IVA anual, sem necessidade de transporte do saldo do crédito para o período de contabilização seguinte.

(129) Por último, argumentam que, mesmo que o investimento não fosse considerado como abrangidos pelo âmbito da definição de «bem de investimento», a PCT teria direito a solicitar o reembolso i) numa base anual se pudesse demonstrar que não seria capaz de compensar o seu crédito de IVA com o IVA a jusante durante um período de três anos e ii) após o termo de três anos.

(130) A Comissão observa que a disposição em análise inclui uma definição específica do conceito de «bem de investimento», que é mais ampla para a PCT do que para outras empresas que estão na mesma situação factual e jurídica. Na prática, como consequência desta definição a PCT tem o direito a ser reembolsada do crédito de IVA em relação a todas as obras, bens e serviços relacionados com o objeto da construção, embora, de acordo com as regras de aplicação geral, essa possibilidade só exista para os bens corpóreos e não para custos de serviços, obras, reparação e manutenção. De acordo com as regras de aplicação geral a PCT teria direito a um reembolso do crédito do IVA numa base anual, mediante demonstração que não seria capaz de compensar o seu crédito de IVA com o IVA a jusante durante um período de três anos e após o termo de três anos, a definição mais ampla de bem de investimento único para efeitos do contrato de concessão resulta na prática na concessão antecipada de liquidez adicional à PCT com o crédito do IVA que normalmente seria reembolsado mais tarde (110).

(131) Com efeito, graças a esta disposição, a PCT pode obter um reembolso do imposto, não só relativamente aos bens corpóreos, mas também às despesas relativas aos serviços, obras, reparação e manutenção, ao passo que outras empresas para essas despesas apenas poderiam compensar o IVA suportado com o IVA a jusante ou esperar três anos para obter um reembolso. Por conseguinte, a vantagem de que a PCT beneficia graças a esta disposição é igual aos juros vencidos sobre o IVA reembolsado por todas as despesas com exceção dos bens corpóreos (relativamente aos bens de investimento), desde o momento em que o reembolso foi colocado à disposição da PCT, até ao momento em que a PCT teria direito a esse reembolso, ou seja três anos mais tarde, ou até ao momento em que a PCT teria podido compensar o seu crédito de IVA (relativa a estas despesas) com o IVA a jusante.

(132) O facto de as autoridades fiscais poderem eventualmente aplicar diferentemente as regras de reembolso do crédito de IVA na ausência desta definição, demonstra que esta definição implica uma vantagem seletiva para a PCT que não é aplicável a todas as empresas. Além disso, o facto de a lei sobre as parcerias público-privadas, vocacionada sobretudo para projetos de infraestruturas, ter sido alterada a fim de prever o direito de as PPP reclamarem o reembolso e evitar o transporte do crédito do IVA, para o ano seguinte, demonstra igualmente que de acordo com as regras de aplicação geral todas as despesas relativas a um projeto de infraestrutura não serão tratadas como um «bem de investimento único» para efeitos da aplicação das regras de reembolso do crédito do IVA. A carta do Ministério da Marinha Mercante para o Ministério dos Assuntos Económicos (111) solicitando regimes específicos de reembolso do crédito do IVA (112) para a PCT e o licitante vencedor do Porto de Salónica na altura, demonstra que as regras de aplicação geral relacionadas com o reembolso não seriam as mesmas. Por último, o facto de, após a decisão ministerial de 2013, não existir diferenciação nas regras de reembolso, demonstra também que, independentemente da definição de bem de investimento, no momento em que foi concedida, esta definição constituía uma vantagem seletiva a favor da PCT.

(133) Além disso, a Comissão observa que a jurisprudência INZO mencionada refere o direito à dedução do IVA, mas não refere o direito de reembolso para as operações sujeitas ao IVA relacionadas com a atividade económica do sujeito passivo.

— Sobre o cálculo dos juros a partir do primeiro dia após o termo do prazo de 60 dias

(134) A disposição em análise concede também à PCT o direito, contra o estado, aos juros do crédito do IVA automaticamente decorrentes, após expirado o prazo de 60 dias, sem ter que respeitar os requisitos processuais ou temporais estabelecidos no enquadramento de aplicação geral relativo ao reembolso do crédito de IVA, ou seja, mais cedo do que outras empresas e sem terem de passar pelo procedimento dos tribunais administrativos. Por conseguinte, implica uma vantagem seletiva adicional para a PCT.

(135) Esta vantagem consiste nos juros que a PCT pode exigir (ao abrigo desta disposição) ao Estado grego, após terem decorrido 60 dias a partir do momento em que apresentou a declaração fiscal relevante (para solicitar o reembolso do IVA), ao passo que outras empresas numa situação semelhante não teriam direito a juros na mesma altura.

(136) As autoridades gregas conservam a sua argumentação que é apoiada pela PCT, remetendo para a jurisprudência da UE em matéria de IVA (113) que estipula que o reembolso do saldo do IVA constitui o reembolso de verbas do sujeito passivo e não de verbas estatais. Alegam ainda que o prazo de 60 dias decorre do princípio de neutralidade e igualdade decorrentes da jurisprudência da UE em matéria de IVA (114). Sempre que o Estado atrasa o reembolso do saldo do IVA para além do estabelecido como um «período de tempo razoável» deverá pagar juros de mora compensando o contribuinte que reclama o reembolso. Assim, o pagamento deste tipo de juros de mora sobre o saldo do IVA não constitui recurso estatal.

(137) A Comissão considera que o cálculo dos juros relativos ao atraso no pagamento do reembolso do IVA implica recursos estatais, já que se trata de juros adicionais que o Estado terá de pagar à PCT, com base nesta disposição. Na prática, devido a esta disposição, o Estado pagará juros automaticamente a contar do dia seguinte após o prazo de 60 dias, e não a contar da data em que a PCT interporia um recurso a este respeito, com seria o caso segundo as regras aplicáveis. Dado que apenas a PCT dispõe automaticamente deste direito, apesar do mesmo ser possível somente após a interposição de recurso, a disposição em causa resulta numa vantagem seletiva para a PCT.

(138) As autoridades gregas e a PCT alegam que esta disposição apenas garante que o Estado não obtém uma vantagem financeira à custa da PCT. No caso dos acordos de concessão deste tipo, um grande atraso no reembolso do IVA resultaria numa despesa considerável e, portanto, numa desvantagem estrutural grave para a PCT. Além disso, o eventual pagamento de pequenos montantes de juros vencidos a outras empresas não reduz o custo que a PCT teria, normalmente, de suportar na sua atividade económica. Assim, a PCT não tem qualquer vantagem concorrencial e não é tratada de forma diferente das outras empresas.

(139) A Comissão não considera que a PCT se encontre numa situação diferente da das outras empresas, e portanto não se justifica que receba um tratamento diferente. Como já foi mencionado, o facto de a PCT realizar um grande investimento não constitui um argumento no que respeita a noção de seletividade. Além disso, o pagamento automático de juros à PCT reduz os custos normais da empresa e concede à PCT uma vantagem em comparação com outras empresas.

Justificação pela lógica do regime fiscal

(140) As autoridades gregas e a PCT alegam que mesmo que houvesse um elemento de seletividade nas disposições relevantes para o reembolso do IVA, este seria justificado pelos princípios básicos ou orientadores inerentes ao sistema do IVA, tal como confirmado pelos tribunais da UE e da Grécia.

(141) A Comissão observa que, neste caso, as medidas a favor da PCT indicam que esta recebeu um tratamento favorável no que respeita o reembolso do IVA, em comparação com as outras empresas que realizam investimentos e fazem a dedução do IVA, e portanto esse elemento não pode ser considerado como justificado pelo princípio da neutralidade ou da igualdade do sistema fiscal do IVA.

(142) Em particular, no que se refere ao reembolso do IVA independentemente da fase de acabamento do objeto do contrato, mesmo que eventualmente se possa aceitar que um desvio poderia ser possível devido a um período de construção mais longo, que pode estar previsto em projetos de maior dimensão, não é possível considerar que uma duração indefinida deste desvio respeita o princípio da igualdade ou da neutralidade do sistema do IVA. Em especial, dado que a PCT nos termos do contrato de concessão tinha a obrigação de concluir o Cais II até 30 de abril de 2014 e o Cais III até 31 de outubro de 2015, o mais tardar, a flexibilidade por um período ilimitado de tempo referida não pode explicar em que condições a situação factual e jurídica comparável da PCT é diferente da das outras empresas que realizam investimentos e obtêm um reembolso do IVA. À luz dos princípios do sistema do IVA, segundo os quais se deve garantir que as empresas não beneficiam de uma vantagem indevida do sistema do IVA em vigor, esse tratamento específico não pode ser considerado como justificado pela lógica do sistema.

(143) No que diz respeito à definição mais vasta do conceito de bem de investimento, a Comissão observa que a diretiva relativa ao IVA permite aos Estados-Membros decidir se as empresas podem obter reembolsos do IVA ou se estas devem transferir o excedente do IVA para o ano seguinte, e ainda de que forma definirão «bem de investimento» para efeitos do IVA. Assim, o Estado grego podia determinar as regras aplicáveis a este respeito e especificar em que casos pode ser solicitado o reembolso e com que fundamento. No entanto, a definição mais vasta da noção de «bem de investimento», que permitiu à PCT receber um reembolso do IVA facilitado e adiantado, não pode ser considerada como justificada pela lógica do sistema fiscal, umas vez que seria contrário ao princípio da igualdade que deve ser aplicado a todas as empresas que realizem investimentos, e não apenas à PCT.

(144) No que diz respeito ao cálculo dos juros após o prazo de 60 meses, a Comissão considera que este também não pode ser justificado pela lógica do sistema do IVA na Grécia. O princípio geral de neutralidade do IVA pode justificar a imposição sobre os juros em caso de atraso no reembolso do IVA, para impedir que o Estado transfira o encargo do sistema do IVA para o contribuinte. As disposições gregas a este respeito foram objeto de interpretação pelos tribunais gregos, com vista a garantir que nenhum contribuinte corre o risco de ser penalizado por uma eventual ausência de ação do Estado. A presente interpretação foi efetuada independentemente dos montantes que o Estado tem de devolver ao contribuinte. Assim, a vantagem concedida à PCT como resultado da disposição em apreço, que deveria exercer pressão adicional sobre o Estado grego no caso deste não proceder ao reembolso do IVA atempadamente, não pode ser considerada como justificada tendo em conta as despesas elevadas do seu investimento.

(145) Por conseguinte, a Comissão considera que as medidas acima mencionadas relativas às condições de reembolso do IVA proporcionam uma vantagem seletiva a favor da PCT.

5.3.3. Reporte de prejuízos sem limite temporal — Impostos sobre o rendimento (artigo 2.o, n.o 5, da Lei 3755/2009)

Sistema de referência

(146) De acordo com o quadro aplicável geral (115), para efeitos do cálculo do imposto sobre o rendimento, as perdas de um ano relativas às atividades comerciais e atividades relativas a uma profissão liberal podem transitar para um período máximo de cinco anos. O Código do Imposto sobre Rendimento da Grécia não prevê nenhuma exceção a respeito desta regra.

Derrogação ao sistema de referência

(147) De acordo com o artigo 2.o, n.o 5, da Lei 3755/2009, a PCT pode reportar as suas perdas sem qualquer limite temporal. Esta medida confere uma clara vantagem seletiva à PCT, uma vez que se desvia da regra de aplicação geral que não tem nenhuma exceção ao abrigo do CIRS da Grécia. Devido a esta disposição a PCT poderá reportar as suas perdas em qualquer momento que seja mais adequado aos seus interesses, sobretudo assim que o equilíbrio entre os seus custos de investimento e o seu rendimento tributável mude, ou seja, quando apresentar lucros elevados, de modo a evitar o pagamento de impostos que normalmente seriam pagos na ausência da vantagem desta exceção.

(148) Por conseguinte, esta disposição prevê que a PCT tenha uma vantagem que é igual à diferença entre o imposto sobre o rendimento que a empresa efetivamente paga e o imposto sobre as sociedades que teria de pagar se não fosse possível reportar as suas perdas mais de cinco anos após a ocorrência destas perdas.

(149) As autoridades gregas e a PCT argumentam ainda que o direito de reportar as perdas durante o período da concessão em apreço foi considerado adequado com base na aplicação do princípio da congruência das receitas-despesas. De acordo com as autoridades gregas e a PCT um dos princípios básicos do CIRS da Grécia a este respeito, e que tem sido aplicado como tal no regime geral da qual o n.o 5 do artigo 2.o faz parte, que deve ser considerado como o sistema de referência.

(150) Além disso, argumentam que em concessões de longo prazo para construir e explorar a infraestrutura pública, existe um desequilíbrio acentuado entre o período inicial de construção da infraestrutura e as fases subsequentes da exploração da infraestrutura, em que se espera que a infraestrutura seja rentável de modo a cobrir as perdas iniciais. Dado que o elevado investimento inicial resultou em perdas significativas ao longo de mais de cinco anos, que só podem ser compensadas na parte posterior do período de concessão, o limite de cinco anos privaria o concessionário do benefício da regra de reporte das perdas fiscais nos rendimentos. A este respeito, as empresas responsáveis por grandes projetos de infraestruturas estariam numa situação diferente da das empresas comuns.

(151) A Comissão considera que esta derrogação da regra geral não pode ser considerada como inerente à lógica do sistema fiscal grego. Dado que a regra de cinco anos para o reporte das perdas fiscais é geral e sem quaisquer diferenciações, o reporte de perdas sem qualquer limitação temporal não pode ser considerado justificado para projetos de infraestruturas públicas. A limitação de 10 anos que é agora aplicável às PPP reforça a conclusão de que o período indeterminado previsto especialmente para a PCT lhe confere uma clara vantagem seletiva. Por último, a Comissão considera que todas as empresas que realizem investimentos de longo prazo estão na mesma situação factual e jurídica que a PCT e outros concessionários na Grécia, tendo em conta os objetivos do Código Geral de Imposto sobre o Rendimento. Dado que o sistema fiscal grego não permite diferenciações em função da duração dos investimentos das empresas, mas estabelece esta regra geral de cinco anos para todos, a PCT não pode ser considerada como sendo diferente das outras empresas no que se refere esta regra. Tal como mencionado no ponto 107, uma medida que seja aplicável a todas as empresas responsáveis por grandes projetos de infraestruturas é seletiva, porque apenas se aplica a uma categoria limitada de empresas.

Justificação pela lógica do regime fiscal

(152) As autoridades gregas e a PCT argumentam que a) o «objetivo prosseguido» para esta medida deve ser o estabelecido pela disposição derrogatória, b) esta disposição destina-se à aplicação do princípio geral da congruência para receitas-despesas do sistema fiscal nas características específicas das concessões, c) a aplicação deste princípio nestes projetos não constitui uma eliminação do risco suportado pelo concessionário, mas destina-se a garantir a igualdade de tratamento e eliminação da «desvantagem estrutural» destes projetos, d) desta disposição tem sido aplicada de forma consistente em todos os grandes projetos de infraestruturas públicas na Grécia, e) a possibilidade de reportar perdas ao longo da duração da concessão é o mecanismo adequado para abordar as características específicas de tais concessões e a diferença objetiva entre o concessionário e a outras empresas comerciais.

(153) A Comissão observa que o objetivo do sistema fiscal deve ser estabelecido ao nível do sistema de referência e não ao nível da medida excecional (116). Se a própria medida constituía o sistema de referência, então, qualquer medida fiscal escaparia à qualificação de auxílio estatal, independentemente do quão excecional fosse. O objetivo do sistema de imposto sobre o rendimento das sociedades é gerar receitas para o orçamento de Estado, e ficaria em risco se determinadas empresas fossem autorizadas a reduzir a sua matéria coletável sempre que considerassem adequado, com base nos seus interesses financeiros. Além disso, os elevados montantes de investimento envolvidos nos grandes projetos de infraestruturas não significam que as empresas responsáveis pelos projetos se encontrem numa situação de desvantagem estrutural, que tenha de ser corrigida pelo sistema de imposto sobre o rendimento. Todas as empresas que realizam investimentos registam perdas ao longo dos primeiros anos da construção do seu investimento e podem não ter receitas no prazo de cinco anos previsto pelo CIRS da Grécia. Essa justificação não decorreria, em nenhum caso, dos princípios do sistema de imposto sobre rendimento grego. Além disso, o facto de ter sido aplicada uma disposição semelhante em determinados projetos grandes de infraestruturas na Grécia não significa que a medida possa ser justificada para a PCT. Por último, as alegadas características específicas das grandes concessões não podem ser aceites como um objetivo válido das regras de aplicação geral relevantes para o reporte de perdas fiscais, tal como explicado nos considerandos 98 a 100. Assim, as autoridades gregas e a PCT não comprovaram que, à luz dos princípios do sistema de imposto sobre o rendimento da Grécia, a diferenciação a favor da PCT pode ser justificada.

(154) Por conseguinte, a Comissão considera que a medida seletiva em apreço não pode ser justificada pela lógica do sistema fiscal grego de referência acima descrito.

5.3.4. Escolha entre os três métodos de amortização

Sistema de referência

(155) O CIRS da Grécia prevê que, para a amortização dos ativos, a regra geral é o «método linear» de amortização (117) (118). De acordo com o artigo 1.o, n.o 2, do decreto presidencial 299/2003 (119), as empresas são obrigadas a amortizar os seus ativos fixos anualmente com as taxas de amortização estabelecidas no mesmo decreto, independentemente de registarem lucros ou perdas durante o período de amortização. Como consequência, se a amortização for efetuada com taxas superiores às taxas previstas no decreto presidencial, estas não serão tidas em consideração para efeitos fiscais.

(156) Em particular, no que diz respeito aos contratos de concessão, as reservas para a recuperação de ativos a ser devolvidos ao Estado ou a terceiros (120), após um determinado período de tempo, com base num contrato, podem ser deduzidos das receitas brutas (121). Segundo a Decisão ministerial n.o 100/2005 (122), as reservas para recuperação de ativos que sejam devolvidos ao Estado ou a terceiros sem compensação, são criadas todos anos, durante um período igual à duração da concessão dos trabalhos. Esta reserva é deduzida das receitas brutas e não é criada a partir dos lucros da empresa. A empresa não tem direito a calcular as depreciações com base no decreto presidencial n.o 299/2003, que é de aplicação geral, devido a esta disposição específica, mas também devido ao facto de a obra construída pela empresa para fins de exploração não pertencer à empresa, mas ao estado ou a terceiros. Calcula-se a dedução em causa, independentemente da existência de lucros.

(157) Por último, os custos relacionados com as melhorias e suplementos sobre bens imóveis alugados são amortizados em frações iguais durante o período de aluguer, desde que a taxa de amortização aplicável não seja inferior à taxa estabelecida no decreto presidencial n.o 299/2003 (123).

(158) Assim, no que respeita esta medida, o sistema geral de referência consiste no método de amortização linear que é geralmente aplicável, para a totalidade do período de concessão, o que corresponde ao período determinado para contratos ao abrigo do qual o ativo amortizado será devolvido ao estado ou a terceiros.

(159) As autoridades gregas e a PCT argumentam que as disposições relacionadas à amortização permitem escolher entre os métodos alternativos de amortização e as taxas de amortização, tendo em vista o tratamento adequado de circunstâncias diferentes. Nessa perspetiva, referem que as empresas industriais, de mineração e extração, e as empresas mistas deste tipo, têm a possibilidade de decidir sobre a utilização do método linear ou do método de amortização decrescente. Segundo eles, a escolha do método de amortização, bem como a escolha das taxas de amortização, fica ao critério dos contribuintes. Em conformidade com estes dois métodos, e refletindo o princípio da flexibilidade neste contexto, referem-se à possibilidade das PPP escolherem entre o método linear, sendo este aplicável durante todo o período de vida do projeto, e o método linear de 10 anos, com uma opção d