Decisão da Comissão

de 13 de Dezembro de 2000

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE

(COMP/33.133-B: Carbonato de sódio - Solvay, CFK)

[notificada com o número C(2000) 3794]

(Apenas faz fé o texto em língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/5/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, os seus artigos 3.o e 15.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 19 de Fevereiro de 1990, de iniciar oficiosamente um processo nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações em relação às objecções formuladas pela Comissão, em conformidade com o n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e com o Regulamento n.o 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho(3),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

PARTE I

OS FACTOS

A. Resumo da infracção

1. Investigações

(1) A presente decisão vem na sequência das investigações realizadas pela Comissão em Março de 1989, em conformidade com o n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, relativamente aos produtores comunitários de carbonato de sódio. Através das referidas investigações e dos pedidos subsequentes nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, a Comissão descobriu documentos que revelam, nomeadamente, que foi cometida uma infracção ao artigo 85.o do Tratado CEE (actualmente artigo 81.o do Tratado CE) pelas empresas seguintes:

- Solvay et Cie SA, que passou a ser designada por Solvay SA, Bruxelas (Solvay),

- Chemische Fabrik Kalk, Colónia (CFK).

2. Infracção ao artigo 81.o cometida pela Solvay e pela CFK

(2) Desde data incerta, por volta de 1987 até, pelo menos, 1989, a Solvay e a CFK participaram num acordo ou prática concertada contrários ao artigo 81.o do Tratado CE, através dos quais a Solvay garantia à CFK, em relação aos anos de 1987, 1988 e 1989, um volume mínimo de vendas calculado em função de uma fórmula baseada nas vendas realizadas pela CFK na Alemanha em 1986, ou seja, 179 kt, e compensava a CFK por qualquer défice, comprando-lhe os volumes necessários para que as suas vendas atingissem o mínimo garantido.

B. Mercado do carbonato de sódio

1. O produto

(3) O presente processo diz respeito ao carbonato de sódio, uma substância química alcalina utilizada principalmente como matéria-prima no fabrico do vidro. O carbonato de sódio é a matéria prima donde é extraído o óxido de sódio, que actua como um fluido no processo de fusão do vidro. O carbonato de sódio é também utilizado na indústria química para o fabrico de detergentes, bem como na metalurgia.

(4) Na Europa, o carbonato de sódio é fabricado a partir do sal comum e da pedra calcária através do processo "amónia-soda" inventado por Solvay em 1865. O processo Solvay produz inicialmente carbonato de sódio leve que requer uma fase ulterior de densificação para a produção de carbonato de sódio denso. As duas formas são quimicamente idênticas, mas o carbonato de sódio denso é preferido para o fabrico de vidro.

(5) Nos Estados Unidos (EUA), o carbonato de sódio "natural" é extraído de jazidas de minério de trona, situadas principalmente no Wyoming. Após a extracção, o minério de trona é purificado e calcinado em refinarias. O carbonato de sódio natural é apenas produzido sob a forma densa. Também se encontra carbonato de sódio natural em África e na Austrália.

(6) Todo o carbonato de sódio produzido nos Estados Unidos é actualmente obtido por processos naturais (a última instalação de produção sintética foi encerrada em 1986), enquanto na Europa toda a produção é de material sintético. Devido ao facto de ter um baixo teor em sal, o carbonato de sódio natural dos Estados Unidos é especialmente adequado ao fabrico do vidro e alguns fabricantes de vidro que compram principalmente carbonato de sódio sintético podem proceder a misturas com carbonato de sódio natural americano, com o objectivo de alcançar a necessária concentração.

2. Os produtores

(7) Durante o período em análise, os seis produtores comunitários de carbonato de sódio sintético eram os seguintes:

- Solvay,

- Imperial Chemical Industries (ICI),

- Rhône-Poulenc,

- Akzo,

- Matthes & Weber (M & W),

- Chemische Fabrik Kalk, Colónia (CFK).

(8) A Solvay era o maior produtor de carbonato de sódio sintético, quer à escala mundial, quer na Comunidade. Possuía fábricas na Áustria, na Bélgica, em França, na Alemanha, em Itália, em Espanha e em Portugal e, com cerca de 60 % do mercado, era o líder incontestável do mercado da Europa Ocidental.

(9) A Solvay tinha uma "Direction nationale" (DN) para a Áustria, Bélgica e Luxemburgo, França, Alemanha, Itália, Países Baixos, Portugal, Espanha e Suíça com competências em termos de gestão das suas actividades comerciais, e uma sede em Bruxelas, onde era exercido o controlo e a coordenação.

(10) A ICI Soda Ash Products funcionava, desde 1987, como uma actividade distinta no âmbito da divisão de produtos químicos e polímeros da ICI. Anteriormente, fazia parte da "Mond Division" da ICI.

(11) A ICI era o segundo produtor de carbonato de sódio da Comunidade. Possuía duas fábricas em Northwich, Cheshire, mas as suas vendas na Comunidade limitavam-se quase exclusivamente ao Reino Unido e à Irlanda, detendo mais de 90 % do mercado britânico.

3. Mercado mundial

(12) A procura mundial de carbonato de sódio aumentou cerca de 1 % ao ano na década de 80, embora se registassem divergências regionais significativas. Nos países desenvolvidos, a procura revelou-se praticamente estática entre 1980 e 1987, data a partir da qual se começou a verificar uma recuperação considerável no mercado. Mais de metade do carbonato de sódio produzido no mundo era consumido pela indústria vidreira.

(13) A capacidade mundial de produção de carbonato de sódio (natural e sintético) em 1989 elevava-se a cerca de 36 milhões de toneladas por ano, representando a Comunidade cerca de 7,2 milhões de toneladas. A capacidade da Solvay e da ICI na Comunidade era, respectivamente, de cerca de 4,3 milhões e 1 milhão de toneladas (a capacidade em termos práticos ou efectiva era de cerca de 85 a 90 % da capacidade nominal). Em 1989, o consumo de carbonato de sódio na Comunidade elevava-se a aproximadamente 5,5 milhões de toneladas por ano, com um valor de cerca de 900 milhões de ecus.

(14) Os seis produtores norte-americanos de carbonato de sódio tinham uma capacidade nominal total de 9,5 milhões de toneladas por ano, registando-se em 1989 uma procura interna de cerca de 6,5 milhões de toneladas. A produção de carbonato de sódio nos Estados Unidos era, em 1989, de quase 9 milhões de toneladas. Os produtores americanos abasteciam a totalidade do seu mercado interno e exportavam o excedente da sua produção. Os custos de produção do carbonato de sódio natural são muito inferiores aos do carbonato de sódio sintético, mas as minas situam-se a grande distância dos seus principais mercados, o que se repercute, evidentemente, nos custos de distribuição.

(15) Os produtores norte-americanos de carbonato de sódio denso são considerados pelos produtores europeus como a principal ameaça no seu mercado interno. À taxa de câmbio em vigor no final dos anos 80, estes produtores estavam em condições de vender na Europa a preços nitidamente inferiores aos do mercado local, sem dumping.

(16) Os produtores da Europa de Leste, com uma produção de cerca de 9 milhões de toneladas ao ano, representavam aproximadamente 30 % da capacidade mundial de produção de carbonato de sódio. A União Soviética consumia mais de metade da produção e era um importador líquido. Praticamente toda a produção excedentária exportada pelos países da Europa de Leste revestia a forma de carbonato de sódio leve. Apesar da existência de direitos anti-dumping, ainda se efectuavam importações consideráveis, para a Comunidade, de carbonato de sódio leve proveniente dos países do Comecon.

(17) Durante a década de 80, verificou-se um aumento acentuado da procura e toda a produção de carbonato de sódio foi escoada a nível mundial. Em 1990, as instalações de produção funcionavam a plena capacidade. Estimava-se que a produção chinesa aumentasse aproximadamente 500 kt por ano e a produção do Botsuana (destinada à África do Sul) 300 kt, o que deverá ter provocado um desvio das importações em detrimento de outras áreas de produção.

4. A Comunidade

(18) A Solvay era o principal produtor, com quase 60 % do mercado total da Comunidade e das vendas em todos os Estados-Membros, excepto o Reino Unido e a Irlanda. Após três anos de estagnação da procura em meados da década de 80, as vendas de carbonato de sódio na Europa Ocidental começaram a aumentar significativamente em 1987. Em 1988 e 1989, os produtores utilizavam plenamente as suas capacidades.

(19) No final da década de 80, o mercado do carbonato de sódio da Europa Ocidental continuava a caracterizar-se por uma divisão em função das fronteiras nacionais. Os produtores tinham tendência para concentrarem as suas vendas nos Estados-Membros em que possuíam instalações de produção, embora a partir de 1981 ou 1982 os produtores mais pequenos - CFK, M & W e Akzo - tivessem aumentado as suas vendas fora dos seus mercados "internos".

(20) Não existia concorrência entre a Solvay e a ICI, uma vez que cada uma delas limitava as suas vendas na Comunidade à sua "esfera de influência" tradicional, ou seja, a Europa Ocidental Continental e o Reino Unido, respectivamente. Tanto a ICI como a Solvay tinham uma actividade de exportação importante com destino a mercados estrangeiros não europeus, abastecidos a partir da Comunidade. Grande parte das exportações da ICI consistia, na realidade, em material fornecido pela Solvay em nome da ICI.

(21) Nos Estados-Membros em que era o único produtor estabelecido localmente (Itália, Portugal e Espanha), a Solvay ocupava uma posição de monopólio quase absoluto.

(22) A quota de mercado da Solvay era superior a 80 % na Bélgica, 55 % em França e 52 % na Alemanha. A ICI detinha mais de 90 % do mercado britânico, sendo os Estados Unidos e a Polónia as únicas fontes de abastecimento alternativas.

(23) Do lado da procura, os principais clientes na Comunidade eram os fabricantes de vidro. Cerca de 65 a 70 % da produção das empresas da Europa Ocidental eram utilizados no fabrico de vidro plano e côncavo (vidro de embalagem). O carbonato de sódio era um dos principais componentes do custo da produção vidreira, representando aproximadamente 60 % dos custos das matérias-primas necessárias. A maioria dos fabricantes de vidro dispõe de instalações de produção de processo contínuo, necessitando de um abastecimento fiável de carbonato de sódio. Na maior parte dos casos, celebravam um contrato de prazo relativamente longo com um dos grandes fornecedores no que diz respeito à maior parte das suas necessidades e com um outro fornecedor enquanto fonte secundária. Na década de 80, a indústria vidreira foi objecto, na Europa, de uma grande movimentação de consolidação, funcionando os grandes grupos numa base pan-europeia, com instalações de produção em vários Estados-Membros. A indústria química absorvia cerca de 20 % do consumo de carbonato de sódio e a metalurgia aproximadamente 5 %.

5. O carbonato de sódio natural dos Estados Unidos

(24) O mercado dos Estados Unidos registava, desde o desenvolvimento da extracção do carbonato de sódio natural, nos anos 60, capacidades excedentárias significativas em relação à procura interna, encontrando-se disponível para exportação, no final dos anos 80, um excedente anual de aproximadamente 2,5 milhões de toneladas.

(25) Devido ao excedente da oferta e à presença de um certo número de produtores com custos similares, o mercado interno dos Estados Unidos caracterizava-se por uma forte concorrência em matéria de preços. O produto era vendido nos EUA a um preço de "tabela", que beneficiava de um desconto importante [93 dólares dos Estados Unidos (dólares)/"short ton" fob Wyoming], elevando-se o preço líquido à saída da fábrica, no final de 1989, a aproximadamente 73 dólares/"short ton", ao qual deviam ser acrescentados os custos de transporte até aos centros industriais da costa oriental. A maior parte dos produtores alteraram os preços de tabela para 98 dólares/"short ton" a partir de 1 de Julho de 1990, tendo o preço efectivo passado para cerca de 85 dólares/"short ton"

(26) A necessidade de exportar levou os produtores americanos a tentarem penetrar no mercado europeu e noutros mercados. O carbonato de sódio natural começou a surgir na Comunidade nos finais dos anos 70, especialmente no Reino Unido. Em 1982, as importações americanas na Comunidade elevaram-se a cerca de 100 mil toneladas, das quais quase 80 mil se destinaram ao Reino Unido. A indústria europeia solicitou e obteve uma protecção anti-dumping contra as importações de carbonato de sódio denso americano em 1982, (foram também aplicadas medidas anti-dumping contra as importações de carbonato de sódio leve, mas não denso, provenientes da Europa de Leste, desde Outubro de 1982).

(27) As medidas em vigor no final dos anos 80, para estabelecer uma protecção anti-dumping contra o carbonato de sódio denso proveniente dos EUA, previam o seguinte:

a) Em relação aos dois produtores então existentes no mercado - a Allied (agora General Chemical) e a Texas Gulf - um compromisso de preço mínimo de 112,26 libras esterlinas/tonelada à saída do armazém [Regulamento (CEE) n.o 2253/84 da Comissão(4)];

b) Em relação aos produtores não presentes no mercado - a Tenneco, a KMG, a FMC e a Stauffer - um direito anti-dumping definitivo de 67,49 ecus/tonelada [Regulamento (CEE) n.o 3337/84 do Conselho(5)].

(28) Os compromissos de preços negociados previam a conversão noutras moedas, às taxas de câmbio então praticadas; as alterações verificadas nas paridades a partir de 1984 fizeram com que o preço de compromisso na Alemanha, em França e noutros mercados se situasse bastante acima do preço do mercado, de tal modo que, fora do Reino Unido, deixaram de ser comercialmente viáveis quaisquer vendas no âmbito dos compromissos.

(29) A Texas Gulf registou uma diminuição nas quantidades vendidas na sequência da adopção das medidas anti-dumping e retirou-se do mercado britânico em 1985, de modo que a General Chemical era o único produtor americano presente no Reino Unido, embora apenas com cerca de 30000 toneladas por ano.

(30) A partir de 1987, a General Chemical tinha também por objectivo a França, o que afectou particularmente a Solvay e a Rhône-Poulenc que partilhavam entre si este mercado. A Texas Gulf vendia também uma certa tonelagem na Bélgica. Em ambos os casos, as importações foram feitas sem direitos anti-dumping, ao abrigo do regime de aperfeiçoamento activo.

(31) Um certo número de grandes clientes comunitários do sector vidreiro havia já indicado a sua intenção de reduzir substancialmente as suas aquisições junto dos produtores comunitários, passando a abastecer-se nos Estados Unidos. Contudo, até 1990, as entregas dos produtores americanos na Europa Ocidental Continental (com exclusão do Reino Unido e da Irlanda) apenas se elevaram a um total de 40 mil toneladas, na sua grande maioria ao abrigo do regime de aperfeiçoamento activo.

(32) As medidas anti-dumping previstas no Regulamento (CEE) n.o 3337/84 caducaram em Novembro de 1989. Em 1988, diversos produtores americanos e representantes da indústria vidreira da Comunidade solicitaram um reexame dessas medidas. O processo de reexame foi encerrado em 7 de Setembro de 1990 sem a instituição de medidas de defesa [Decisão 90/507/CEE da Comissão)(6)].

(33) Em 1982, alguns dos produtores dos Estados Unidos formaram uma "associação de exportação" ao abrigo da lei "Webb-Pommerene" de 1918, com a aprovação do Departamento do Comércio dos EUA. De início, as suas actividades circunscreveram-se ao Japão e dela só faziam parte três produtores. Em Dezembro de 1983, os seis produtores de carbonato de sódio natural associaram-se para constituir a American Natural Soda Ash Corporation (ANSAC).

(34) A ANSAC tinha por objecto actuar como agente de vendas em relação à comercialização e à distribuição das exportações de carbonato de sódio dos produtores americanos para fora dos EUA. Estas vendas representavam cerca de 250 milhões de dólares ao ano. Prevendo a extensão das suas actividades ao mercado da Europa Ocidental (para substituir as vendas dos diversos produtores), a ANSAC notificou os seus acordos à Comissão, tendo apresentado um pedido de certificado negativo ou de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o

(35) O pedido da ANSAC foi objecto da Decisão 91/301/CEE da Comissão(7), nos termos da qual foi recusada a isenção.

C. A infracção ao artigo 81.o cometida pela Solvay e pela CFK

1. Introdução

(36) A CFK era uma filial da Kali & Salz AG (grupo BASF) e um dos três produtores de carbonato de sódio sintético estabelecidos na Alemanha. A sua capacidade de produção elevava-se a cerca de 260 kt e a sua quota de mercado na Alemanha a aproximadamente 15 %.

(37) A Solvay era de longe o maior produtor no mercado alemão e detinha uma quota de mercado superior a 50 %. Durante todo o período em análise, esta empresa desenvolveu sempre a sua actividade no sector do carbonato de sódio na Alemanha através da sua filial Deutsche Solvay Werke (DSW). Até 1985, uma outra filial da Solvay, a Kali Chemie (KC) tinha também actividades no sector do carbonato de sódio, que foram na altura integradas plenamente nas da DSW.

(38) Em Novembro de 1989, a Solvay anunciou planos de reorganização das suas actividades na Alemanha, que se traduziam na criação de uma nova sociedade gestora de participações sociais de que seria a única proprietária, a Solvay Deutschland GmbH, que deveria controlar a Kali Chemie e deter 59,7 % das acções da Deutsche Solvay Werke. Os acordos não afectam a responsabilidade da Solvay pela infracção.

(39) Em 1985, parece que a DSW tentou enfraquecer a posição da CFK no mercado alemão, retirando-lhe alguns dos seus grandes clientes. No entanto, este pequeno produtor compensou esta situação, retirando clientes à Matthes & Weber, o outro produtor alemão.

(40) Em 1986, a Solvay verificou que a CFK estava a aplicar uma política de descida de preços com o objectivo de conservar ou recuperar quotas de mercado. Por ocasião de uma conversa telefónica entre a DSW e a sede da Solvay em Bruxelas, realizada em 24 de Outubro em 1986, foi debatida a possibilidade de um "armistício" entre a Solvay e a CFK. Segundo a DSW, só seria possível um "armistício" com a CFK se se debatesse a questão de um aumento dos preços em 1987. A Solvay de Bruxelas defendia que a CFK devia ser informada de que após um período experimental de "armistício", talvez no segundo trimestre de 1987, poderia vir a discutir-se um eventual aumento dos preços.

(41) Tanto a Solvay como a CFK insistiram quanto ao facto de nunca ter sido acordado qualquer "armistício" (respostas nos termos do artigo 11.o). Contudo, esta contestação deve ser apreciada à luz dos meios de prova documentais referidos nos parágrafos seguintes.

2. O acordo de "garantia"

(42) De acordo com uma análise do mercado do carbonato de sódio efectuada pela DSW em Março de 1988, os problemas com a CFK já se tinham entretanto "acalmado". Os documentos encontrados pela Comissão revelam que foi concluído um acordo entre a Solvay e a CFK, através do qual a Solvay "garantia" à CFK um mínimo anual de vendas no mercado alemão. Se as vendas da CFK na Alemanha fossem inferiores ao mínimo garantido, a Solvay compraria o défice à CFK.

(43) Inicialmente, a garantia da CFK foi fixada em 179 kt, um valor que se baseava aparentemente nas vendas realizadas pela CFK na Alemanha em 1986. Nessa ocasião, as partes não previam qualquer crescimento real do mercado alemão do carbonato de sódio, que representava aproximadamente 1080 kt no total, em 1986 e 1987.

(44) Tanto em 1987 como em 1988, as vendas realizadas pela CFK foram ligeiramente superiores ao mínimo garantido de 179 kt (respectivamente 183 e 180 kt). Com efeito, a procura na Alemanha tinha começado a aumentar para além das expectativas e, em finais de 1988, tudo apontava para que o total das vendas desse ano alcançaria aproximadamente 1170 kt, ou seja, um aumento de cerca de 8,3 % em relação ao ano anterior.

(45) Na sequência deste aumento da procura, a CFK exigiu uma garantia mínima para 1988 e 1989 de 194 kt. A CFK solicitava, assim, uma "compensação" retroactiva para 1988 de 14 kt (194-180 kt) o que, tendo em conta o crédito para 1987, representava 11 kt. As previsões da própria CFK para 1989, revistas em Janeiro de 1990, confirmam que a empresa tinha alterado os seus planos iniciais, a fim de tomar em conta as vendas ao co-produtor de 11 kt, em 1989. De facto, a Solvay tinha adquirido 2,5 kt no final de Dezembro de 1988, o que deixava um saldo de 8,5 kt, que a CFK pretendia que a Solvay lhe comprasse em 1989.

(46) Em resposta à exigência da CFK, a Solvay ofereceu uma compensação máxima para 1988 de 4 kt em vez de 8,5 kt. Relativamente a 1989, propôs que a garantia fosse apenas aumentada em 5,3 %, em vez de 8,3 %, tendo em conta uma "zona neutra" de 3 %. A garantia relativa a 1989 seria, por conseguinte, de 190 kt em vez das 194 kt inicialmente solicitadas pela CFK.

(47) Foi realizada uma reunião em 14 de Março de 1989, em que participaram dirigentes da CFK e da sua empresa-mãe Kali & Salz, por um lado, e a DSW, por outro. É muito significativo o facto de não ter sido elaborado qualquer registo ou acta oficial desta reunião e, com efeito, não se encontram quaisquer indícios da sua realização, nem na CFK nem na Kali & Salz. No entanto, uma breve nota manuscrita relativa a esta reunião foi encontrada nas instalações da DSW. É óbvio que tinha por objecto resolver o único ponto em aberto, nomeadamente o de determinar se a compensação seria ou não retroactiva. Não se verificava qualquer discórdia em relação ao sistema de base. Pode ler-se na nota da Solvay a expressão "Verstaendnis System: i.O. (= in Ordnung)" (sistema de compromisso: em ordem). Embora propusesse algumas alterações, a Solvay poderá ter ficado satisfeita com o modo de funcionamento do sistema ("deixemos andar e avancemos"). Resulta da nota que ambas as partes tinham acordado em que, durante os oito meses seguintes, a Solvay compraria à CFK 1000 toneladas por mês.

(48) O mecanismo de compensação foi posto em prática, tendo a Solvay comprado à CFK, durante o primeiro semestre de 1989, as 8,5 kt adicionais que tinham sido reclamadas pela CFK.

3. Argumentos da defesa

(49) Tanto a Solvay como a CFK negam a existência de qualquer colusão ou acordo. Os meios de prova incriminatórios descobertos nas instalações da DSW são justificados pela Solvay como dizendo respeito a um regime concebido numa base puramente unilateral, quando a Solvay pensava adquirir a actividade da CFK por volta de 1988. A Solvay refere que para manter a CFK em actividade durante as negociações, calculou (mais uma vez sem qualquer contacto com a CFK) o volume que aquela empresa necessitaria de vender no mercado alemão para atingir um nível de produção que garantisse a sua sobrevivência (contudo, a Solvay não explica porque devia seguir uma estratégia que a levava a pagar um preço superior pelas actividades da CFK, nem por que razão, se se tratava apenas de assegurar uma taxa de utilização optimizada das instalações da CFK, tinha necessidade de fazer especificamente referência às suas vendas no mercado alemão). Esta "tonelagem de sobrevivência" foi avaliada pela Solvay em 179 kt relativamente a 1986. As referências frequentes, nos documentos, a um "pedido" ou "exigência" por parte da CFK, e os cálculos muito pormenorizados efectuados a este respeito, não implicam, segundo a Solvay, qualquer contacto com aquela empresa, mais do que o implicariam as alusões a uma "oferta" da Solvay ou a um "compromisso". A reunião realizada em 14 de Março de 1989 entre a DSW, por um lado, e a CFK e a Kali & Salz, por outro, teria meramente por objectivo debater a possível aquisição, pela Solvay, de uma participação nas actividades da CFK no sector do carbonato de sódio. Foi durante esta reunião que pela primeira vez a Solvay deu indicações à CFK de que tencionava ajudá-la a sobreviver, embora não tenha sido concluído qualquer acordo concreto e nunca tenha sido dado seguimento à reunião.

(50) A Solvay não considerou necessário propor que as pessoas interessadas fossem localizadas com o objectivo de corroborarem os seus argumentos de facto, nem solicitou uma audição oral.

(51) A CFK, por sua vez, negou ter estado alguma vez envolvida na colusão. A empresa não forneceu quaisquer explicações sobre os documentos encontrados na DSW, alegando que cabe à Solvay e não a ela explicar esta questão. Afirma que nada, nos seus próprios documentos, permite estabelecer a sua ligação a qualquer tipo de colusão.

(52) A Comissão rejeita as explicações apresentadas pela Solvay uma vez que não lhes reconhece qualquer credibilidade, considerando que estão, de qualquer modo, em absoluta contradição com os termos dos próprios documentos da Solvay. É também significativo o facto de alguns dos documentos em questão terem sido transmitidos por fax pela DSW à sede da Solvay em Bruxelas, mas não existirem indícios da sua recepção. No que diz respeito aos argumentos da CFK, é incontestável que os documentos encontrados numa empresa, que incriminam uma outra, podem constituir provas tanto contra esta última empresa, como contra o seu autor [acórdão do Tribunal de Justiça nos processos apensos 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, e 114/73, Suiker Unie e outros/Comissão(8)]. De qualquer modo, existem vários exemplos de referências pormenorizadas nos documentos da CFK, que são mencionadas nos documentos encontrados nas instalações da Solvay e cujo conteúdo não poderia ser do conhecimento da Solvay a menos que lhe tivesse sido comunicado. A CFK foi incapaz de justificar a coincidência entre as referências constantes dos seus documentos e as constantes de documentos de um outro produtor.

PARTE II

APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Artigo 81.o do Tratado

1. N.o 1 do artigo 81.o

(53) Nos termos do n.o 1 do artigo 81.o, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas ou práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

(54) O n.o 1 do artigo 81.o prevê expressamente exemplos de acordos proibidos, como seja a fixação, de forma directa ou indirecta, dos preços de venda, a limitação ou controlo dos mercados ou a repartição dos mercados entre produtores.

2. Acordos/práticas concertadas

(55) O n.o 1 do artigo 81.o proíbe tanto os acordos como as práticas concertadas. No presente caso, embora não se justifique a distinção entre as duas formas de colusão proibida, a Comissão considera que o acordo entre a Solvay e a CFK constitui claramente um "acordo", na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

(56) Existe um "acordo" quando as partes chegam a um consenso sobre um plano que limita, ou é susceptível de limitar, a sua liberdade comercial ao determinar as linhas da sua acção ou abstenção mútua no mercado. Não é necessário que as partes considerem o acordo juridicamente vinculativo. Aliás, é óbvio que estando conscientes da ilegalidade do seu acordo não podem pretender que o mesmo tenha força contratual. Não é necessário que estejam previstos procedimentos de aplicação, nem que o acordo seja escrito.

3. Restrição da concorrência

(57) No presente caso, é evidente que o acordo tem por objecto e efeito restringir a concorrência.

(58) O acordo tinha claramente por objectivo criar as condições para uma estabilidade artificial do mercado. Como contrapartida por retomar um comportamento em matéria de preços que a Solvay não considerasse prejudicial, foi concedida à CFK uma quota mínima do mercado alemão. Ao retirar do mercado a tonelagem que a CFK não podia vender, a Solvay assegurava que os níveis de preços não baixariam devido à concorrência. Resulta dos documentos encontrados que os acordos foram postos em prática e produziram o efeito pretendido. Tais acordos clássicos do tipo "cartel", devido à sua própria natureza, restringem a concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

4. Efeito no comércio entre Estados-Membros

(59) O facto de a tonelagem mínima garantida dizer apenas respeito às vendas no mercado alemão não impede de modo algum a aplicação do artigo 81.o Resulta do comportamento da Solvay em Bruxelas, que este acordo fazia parte da sua política global de controlo do mercado do carbonato de sódio na Comunidade. O acordo Solvay/CFK tinha por objectivo não só reduzir a concorrência de forma substancial na Comunidade, mas também manter a rigidez da estrutura de mercado existente e a sua repartição em função das fronteiras nacionais. Além disso, na ausência do acordo, é muito provável que a tonelagem adquirida pela Solvay nos termos da garantia fosse colocada pela CFK noutros mercados da Comunidade.

5. Conclusão

(60) Por conseguinte, a Comissão considera que a Solvay e a CFK violaram o disposto no artigo 81.o, ao participarem, desde aproximadamente 1986 até final de 1990, num acordo pelo qual a Solvay garantia à CFK uma certa tonelagem mínima anual na Alemanha e adquiria junto desta empresa as quantidades necessárias para alcançar aquele mínimo.

B. N.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17

(61) Nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, a Comissão pode decidir impor às empresas coimas de mil a um milhão de euros, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício anterior por cada uma das empresas que tenha participado na infracção, sempre que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no n.o 1 do artigo 81.o ou no artigo 82.o Para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

1. Gravidade

(62) No presente caso, a Comissão considera que a infracção é grave. Os acordos de repartição do mercado são, pela sua própria natureza, graves restrições da concorrência. No presente caso, as partes restringiram a concorrência entre elas através de um mecanismo destinado a criar condições artificiais de estabilidade do mercado. As ambições da CFK em termos de volume foram satisfeitas sem ter sido necessário colocar a tonelagem em questão no mercado consumidor a preços competitivos. Os acordos foram também aplicados em condições de rigoroso sigilo.

2. Duração

(63) Não é possível, dada a recusa por parte das empresas de prestarem informações, determinar exactamente quando foi concluído o acordo de garantia. Os acordos foram pela primeira vez aplicados às vendas da CFK relativas a 1987. Por conseguinte, é conveniente calcular o montante das coimas considerando que o acordo foi concluído em qualquer altura durante aquele ano.

(64) Ao calcular a coima a aplicar a cada um dos produtores, a Comissão tomou em consideração a posição dominante da Solvay no mercado enquanto principal produtor na Alemanha e na Comunidade. A Solvay considera que, na posição que ocupava, tinha uma responsabilidade especial em assegurar a "estabilidade" do mercado. A CFK era um produtor relativamente pequeno de carbonato de sódio, mas participou de forma voluntária no acordo colusivo.

(65) A infracção foi deliberada e ambas as partes deviam ter plena consciência da óbvia incompatibilidade entre os seus acordos e o direito comunitário.

(66) A Solvay foi objecto em diversas ocasiões de coimas de montantes elevados impostas pela Comissão devido a colusão na indústria química [Decisão 85/74/CEE - Peróxidos(9), Decisão 86/398/CEE - Polipropileno(10) e Decisão 89/190/CEE - PVC(11)]. As suas actividades no sector do carbonato de sódio foram objecto de investigações realizadas pela Comissão entre 1980 e 1982. Se bem que nessa ocasião a Comissão tenha consagrado especial atenção aos acordos de fornecimento exclusivo entre a Solvay e os seus clientes, os responsáveis pelas actividades no domínio do carbonato de sódio não podem ter ignorado a necessidade de observar o direito comunitário.

C. Processos perante o Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Justiça

(67) Em 19 de Dezembro de 1990, a Comissão adoptou no âmbito do presente processo e em aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE, a Decisão 91/298/CEE, tendo verificado que a Solvay e a CFK tinham cometido uma infracção e aplicando coimas de 3 milhões de ecus à Solvay e 1 milhão de ecus à CFK. A decisão foi notificada às empresas por carta registada de 1 de Março de 1991. Em 2 de Maio de 1991, a Solvay interpôs um recurso de anulação relativamente a esta decisão perante o Tribunal de Primeira Instância. A CFK não interpôs qualquer recurso contra a decisão (que permanece válida na medida em que diz respeito a esta empresa) e pagou a coima de 1 milhão de ecus. Em 10 de Abril de 1992, a Solvay apresentou um "complemento da réplica" em que introduzia um novo meio para declarar a decisão contestada nula na sequência do acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 27 de Fevereiro de 1992 nos processos apensos T-79/89, 84/89, 85/89, 86/89, 89/89, 91/89, 92/89, 94/89, 96/89, 98/89, 102/89 e 104/89 - BASF e outros/Comissão(12). O Tribunal de Justiça deliberou relativamente ao recurso interposto pela Comissão contra este acórdão, em 15 de Junho de 1994, no processo C-137/92 P - BASF e outros/Comissão(13) tendo anulado a decisão invocando que a Comissão não tinha observado o artigo 12.o do seu regulamento interno, na versão em vigor na altura que exigia que a decisão fosse autenticada nas línguas que faziam fé pelas assinaturas do presidente e do secretário-geral.

(68) No seu acórdão de 29 de Junho de 1995, no processo T-31/91 - Solvay/Comissão (Solvay I)(14) relativo à Decisão 91/298/CEE da Comissão(15) adoptada, no âmbito do presente processo, em 19 de Dezembro de 1990, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o novo meio apresentado pela Solvay era admissível e, após verificar que o texto da decisão contestada não tinha sido autenticado antes de ser notificado, anulou a decisão devido a violação de formalidades essenciais, na acepção do artigo 173.o do Tratado CE (que passou a artigo 230.o).

(69) A Comissão interpôs recurso contra este acórdão perante o Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça rejeitou o recurso da Comissão através do seu acórdão de 6 de Abril de 2000 nos processos apensos C-287/95 P e C-288/95 P(16).

(70) O Tribunal de Primeira Instância considerou, no seu acórdão de 20 de Abril de 1999, nos processos apensos T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94, T-329/94 e T-335/94 - LVM e outros/Comissão (PVC II)(17) que a Comissão tem o direito de adoptar novamente uma decisão que tenha sido anulada por vícios meramente processuais. No caso em apreço, pode ser adoptada uma nova decisão sem dar início a um novo processo administrativo. A Comissão não é obrigada a realizar uma nova audição oral se o texto da nova decisão não incluir outras objecções para além das formuladas na primeira decisão. Além disso, não se verificará qualquer violação dos direitos da defesa das empresas em causa se a nova decisão for adoptada dentro de um prazo razoável.

(71) O Tribunal de Primeira Instância confirmou igualmente a interpretação dada pela Comissão ao Regulamento (CEE) n.o 2988/74 do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia(18).

(72) Nos termos do Regulamento (CEE) n.o 2988/74, o poder da Comissão no que se refere à aplicação de coimas por violação grave das regras de concorrência está sujeito a um prazo de prescrição de cinco anos. No que se refere às infracções contínuas ou repetidas, a prescrição apenas começa a correr a partir da data em que foi posto termo à infracção (que, no caso em apreço, se poderá situar no final de 1990).

(73) Nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 2988/74, qualquer acto da Comissão, que tem por fim a instrução ou repressão da infracção, interrompe a prescrição quanto a procedimentos. Quando a prescrição é interrompida desta forma, começará a correr de novo a partir de cada interrupção, mas o poder de aplicar uma coima prescreve definitivamente no dia em que termine um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição previsto, sem que a Comissão tenha aplicado qualquer coima, ou seja, 10 anos a partir da data em que foi posto termo à infracção.

(74) O n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 2988/74 enumera determinados actos da Comissão que interrompem a prescrição, entre os quais a comunicação de objecções. Esta lista não é exaustiva. O Tribunal de Primeira Instância deixou em aberto a questão de saber se a adopção da decisão anulada constituía, ela própria, um acto que interrompe a prescrição. Mesmo partindo do princípio que: i) foi posto termo à infracção em 19 de Dezembro de 1990; e que ii) a adopção (e notificação) da decisão anulada não interromperam o prazo de prescrição, a Comissão teria disposto pelo menos até ao final de 1995 para adoptar a sua decisão.

(75) O prazo de prescrição deve ser prorrogado durante o período em que o recurso contra a decisão esteve pendente perante o Tribunal. Nos termos do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 2988/74, a prescrição de procedimentos suspende-se enquanto a decisão da Comissão for objecto de um processo pendente no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (que, no presente contexto, inclui o Tribunal de Primeira Instância).

(76) Tal como o Tribunal de Primeira Instância indicou no ponto 1098 do seu acórdão PVC II, o artigo 3.o tem exactamente por objecto permitir a suspensão em caso de anulação da decisão que verifica a infracção e que aplica uma coima. O prazo de prescrição foi por conseguinte suspenso enquanto a Decisão 91/298/CEE era objecto de um processo no Tribunal de Primeira Instância e no Tribunal de Justiça.

(77) No caso em apreço, o recurso da Solvay foi interposto no Tribunal de Primeira Instância em 2 de Maio de 1991 e o Tribunal proferiu o seu acórdão em 29 de Junho de 1995. O recurso da Comissão perante o Tribunal de Justiça foi interposto em 30 de Agosto de 1995 e o acórdão foi proferido em 6 de Abril de 2000. Mesmo sem tomar em consideração o tempo que decorreu entre o acórdão do Tribunal de Primeira Instância e a data em que o recurso foi interposto no Tribunal de Justiça, a prescrição foi suspensa por um período mínimo de oito anos, nove meses e quatro dias.

(78) Se este período de suspensão for acrescentado ao prazo que terminou em 19 de Dezembro de 1995, a Comissão dispõe até Setembro de 2004 para adoptar novamente a decisão anulada,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A Solvay et Cie SA, que passou a designar-se por Solvay SA (Solvay) violou o disposto no artigo 85.o do Tratado CEE (actualmente artigo 81.o do Tratado CE) ao participar, desde aproximadamente 1987 até pelo menos final de 1990, num acordo de repartição dos mercados, nos termos do qual a Solvay garantia à CFK uma tonelagem mínima de vendas anuais de carbonato de sódio na Alemanha, calculada em função das vendas realizadas pela CFK em 1986, e compensava a CFK por qualquer défice, através da aquisição junto desta das tonelagens necessárias para que as suas vendas se situassem ao nível mínimo garantido.

Artigo 2.o

É aplicada à Solvay uma coima de 3 milhões de euros devido à infracção descrita no artigo 1.o

A coima deve ser paga no prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, mediante depósito na seguinte conta bancária:

Conta n.o 642-0029000-95

Comissão Europeia

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

Código SWIFT: BBVABEBB

Código IBAN: BE76 64200290 0095

Avenue des Arts/Kunstlaan, 43

B-1040 Bruxelas.

Decorrido este prazo, o montante vencerá automaticamente juros à taxa de juro praticada pelo Banco Central Europeu nas suas operações de refinanciamento no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão foi adoptada, acrescida de 3,50 pontos percentuais, ou seja, 8,32 %.

Artigo 3.o

A Solvay SA, rue du Prince Albert/Prins Albertstraat 33, B-1050 Bruxelas, é a destinatária da presente decisão.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 256.o do Tratado.

Feito em Bruxelas, em 13 de Dezembro de 2000.

Pela Comissão

Mario Monti

Membro da Comissão

(1) JO 13 de 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO L 148 de 15.6.1999, p. 5.

(3) JO 127 de 20.8.1963, p. 2268/63.

(4) JO L 206 de 2.8.1984, p. 15.

(5) JO L 311 de 29.11.1984, p. 26.

(6) JO L 283 de 16.10.1990, p. 38.

(7) JO L 152 de 15.6.1991, p. 54.

(8) Col. 1975, p. 1663, ponto 164.

(9) JO L 35 de 7.2.1985, p. 1.

(10) JO L 230 de 18.8.1986, p. 1.

(11) JO L 74 de 17.3.1989, p. 1.

(12) Col. 1992, p. II-315.

(13) Col. 1994, p. I-2555.

(14) Col. 1995, p. II-1821.

(15) JO L 152 de 15.6.1991, p. 16.

(16) Col. 2000, p. I-2391.

(17) Col. 1999, p. II-I931.

(18) JO L 319 de 29.11.1974, p. 1.