COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (94/C 385/02)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

1. A presente comunicação tem por objectivo clarificar a interpretação da Comissão sobre o conceito de concentração nos termos do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho (a seguir denominado «regulamento das concentrações» (1). Integra-se nas iniciativas previstas pela Comissão no seu relatório de 28 de Julho de 1993 apresentado ao Conselho de Ministros (2) com vista a melhorar a transparência e a segurança jurídica de todas as decisões tomadas ao abrigo do regulamento supramencionado. Estas orientações formais sobre a interpretação do artigo 3º deverão permitir às empresas determinar mais rapidamente se, e em que medida, as suas operações são abrangidas pelo controlo comunitário em matéria de concentrações antes de estabelecerem quaisquer contactos com os serviços da Comissão.

A presente comunicação incide sobre os nºs 1, 3, 4 e 5 do artigo 3º A interpretação do artigo 3º no que respeita às empresas comuns, abordada nomeadamente no nº 2 do artigo 3º, é exposta na comunicação da Comissão relativa à distinção entre empresas comuns com carácter de concentração e empresas comuns com carácter de cooperação (3).

2. As orientações consignadas na presente comunicação reflectem a experiência da Comissão na aplicação do regulamento das concentrações desde a sua entrada em vigor em 21 de Dezembro de 1990. Os princípios nela enunciados serão aplicados e desenvolvidos pela Comissão no âmbito dos processos individuais.

3. Segundo o considerando nº 23 do regulamento das concentrações, o conceito de concentração deve ser definido de modo a só abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa. O nº 1 do artigo 3º estabelece que se verifica uma alteração estrutural desse tipo quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem ou aquando da aquisição do controlo do conjunto ou de parte de uma outra empresa.

4. A determinação da existência de uma concentração nos termos do regulamento das concentrações baseia-se mais em critérios qualitativos do que quantitativos, centrando-se no conceito de controlo. Estes critérios incluem considerações de direito e de facto. Daí que uma operação de concentração possa ter por base uma situação de direito ou de facto.

5. O nº 1 do artigo 3º do regulamento define dois tipos de concentração:

- as decorrentes de uma fusão entre empresas anteriormente independentes [alínea a)],

- as decorrentes de uma aquisição de controlo [alínea b)].

Estes dois tipos de operações de concentração são analisados, nas secções II e III infra, respectivamente.

II. FUSÕES ENTRE EMPRESAS ANTERIORMENTE INDEPENDENTES

6. Realiza-se uma fusão na acepção do nº 1, alínea a), do artigo 3º do regulamento das concentrações sempre que duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa, deixando de existir como entidades jurídicas diferentes. Pode igualmente ocorrer uma fusão quando uma empresa é absorvida por outra, mantendo esta última a sua identidade jurídica, enquanto a primeira deixa de existir como entidade jurídica.

7. Pode igualmente verificar-se uma fusão na acepção do nº 1, alínea a), do artigo 3º sempre que, na ausência de uma operação de concentração de carácter jurídico, a conjugação das actividades de empresas anteriormente independentes conduza à criação de uma única unidade económica (4). Tal pode ocorrer, nomeadamente, quando duas ou mais empresas, embora mantendo a sua personalidade jurídica própria, estabelecem uma gestão económica comum por via contratual (5). Se tal conduzir à junção de facto das empresas interessadas numa verdadeira unidade económica comum, considera-se que a operação constitui uma fusão. Um pré-requisito para a determinação de uma unidade económica comum é a existência de uma gestão económica permanente e única. Outros factores relevantes podem incluir a compensação interna dos lucros e perdas entre as várias empresas do grupo e a sua responsabilidade conjunta do ponto de vista externo. Esta junção de facto pode ser reforçada pela existência de participações cruzadas entre as empresas que constituem a unidade económica.

III. AQUISIÇÃO DE CONTROLO

8. O nº 1, alínea b), do artigo 3º prevê que se verifica uma operação de concentração no caso de uma aquisição de controlo. Esse controlo pode ser adquirido por uma empresa actuando individualmente ou por duas ou mais empresas actuando em conjunto.

O controlo pode ser igualmente adquirido por uma pessoa sempre que essa pessoa controle já (quer individualmente quer em comum) pelo menos uma outra empresa ou, alternativamente, por várias pessoas (que controlam outra empresa) e/ou empresas. O termo «pessoa» neste contexto abrange entidades públicas (6) e entidades privadas, bem como pessoas singulares.

Conforme acima definido, uma operação de concentração na acepção do regulamento das concentrações circunscreve-se às alterações em termos de controlo. A reestruturação interna de um grupo de empresas não pode, por conseguinte, constituir uma operação de concentração.

Verifica-se uma situação excepcional nos casos em que tanto as empresas adquiridas como as empresas adquirentes são empresas públicas pertencentes ao mesmo Estado (ou à mesma entidade pública). Neste caso, o facto de a operação ser considerada ou não uma reestruturação interna depende, por seu turno, da questão de saber se ambas as empresas se integravam anteriormente na mesma unidade económica, na acepção do considerando nº 12 do regulamento das concentrações. Quando as empresas pertenciam previamente a diferentes unidades económicas, com poder de decisão autónomo, considerar-se-á que a operação constitui uma concentração e não uma reestruturação interna (7). Contudo, é de assinalar que esse poder de decisão autónomo não existe normalmente nos casos em que as empresas se integram na mesma empresa gestora de participações sociais.

9. O facto de uma operação dar origem a uma aquisição de controlo depende de uma série de elementos de direito e/ou de facto. A aquisição de direitos de propriedade e os acordos de accionistas são importantes mas não são os únicos elementos a tomar em consideração: as relações estritamente económicas podem igualmente constituir um factor determinante. Deste modo, em circunstâncias excepcionais, uma situação de dependência económica pode conduzir ao controlo de um ponto de vista material sempre que, por exemplo, a existência de acordos de fornecimento a longo prazo muito importantes ou créditos concedidos por fornecedores ou clientes, associados a relações estruturais, lhes confira uma influência determinante (8).

Pode igualmente verificar-se uma aquisição de controlo mesmo se tal não for a intenção declarada das partes (9). Além disso, o regulamento das concentrações define claramente o controlo como «a possibilidade de exercer uma influência determinante» e não como o exercício efectivo de uma influência desse tipo.

10. O controlo é, não obstante, normalmente adquirido por pessoas ou empresas que são titulares de direitos ou que têm o poder de exercer direitos que lhes conferem o controlo [nº 4, alínea a), do artigo 3º]. Podem registar-se situações excepcionais em que o titular formal de uma participação de controlo não corresponde à pessoa ou à empresa que detém, na realidade, o poder efectivo de exercer os direitos decorrentes dessa participação. Tal pode suceder, por exemplo, nos casos em que uma empresa recorre a outra pessoa ou empresa para a aquisição de uma participação de controlo, exercendo os direitos através desta pessoa ou empresa, muito embora sejam estes últimos os titulares desses direitos, do ponto de vista formal. Numa situação deste tipo, o controlo é adquirido pela empresa que se encontra na realidade por detrás da operação e que usufrui, de facto, do poder de controlar a empresa alvo [nº 4, alínea b), do artigo 3º]. Os elementos de prova necessários para estabelecer a existência deste tipo de controlo indirecto podem incluir, por exemplo, as fontes de financiamento ou relações familiares.

11. O objecto do controlo pode incluir uma ou mais empresas com personalidade jurídica própria, os activos dessas entidades, ou apenas alguns desses activos (10). Neste último caso, que se poderá aplicar a marcas ou licenças, os activos em causa devem constituir uma actividade à qual possa ser claramente atribuída um volume de negócios no mercado.

12. A aquisição de controlo pode assumir a forma de um controlo exclusivo ou conjunto. Em ambos os casos, o controlo é definido como a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa com base em direitos, contratos ou qualquer outro meio (nº 3 do artigo 3º).

1. Controlo exclusivo

13. O controlo exclusivo é normalmente adquirido, do ponto de vista jurídico, sempre que uma empresa adquira a maioria dos direitos de voto numa empresa. Não constitui um factor significativo em si que a participação adquirida corresponda a 50 % do capital social mais uma acção (11) ou a 100 % do capital social (12). Na falta de outros elementos, uma aquisição que não inclua a maioria dos direitos de voto não confere normalmente o controlo, mesmo se envolver a aquisição de uma participação maioritária.

14. O controlo exclusivo pode ser igualmente adquirido através de uma «minoria qualificada», com base numa situação de direito e/ou de facto.

De um ponto de vista jurídico, tal verifica-se quando as participações minoritárias conferem direitos específicos. Podem revestir a forma de acções preferenciais conducentes a uma maioria dos direitos de voto ou outros direitos que permitem ao accionista minoritário determinar o comportamento empresarial estratégico da empresa alvo como, por exemplo, o poder de nomeação de mais de metade dos membros do órgão de fiscalização ou do conselho de administração.

Mas pode igualmente considerar-se que um accionista minoritário detém o controlo exclusivo com base numa situação de facto. Tal sucede, por exemplo, quando o accionista tem fortes probabilidades de obter uma maioria na assembleia geral de accionistas, dado o facto de as restantes acções se encontrarem muito dispersas (13). Neste caso, revela-se pouco provável que todos os pequenos accionistas estejam presentes ou representados na assembleia geral de accionistas. A determinação da existência ou não de um controlo exclusivo num determinado caso baseia-se nos elementos de prova associados à presença dos accionistas no decurso de anos anteriores. Se, com base no número de accionistas presentes nas assembleias gerais, um accionista minoritário nelas detiver uma maioria estável de votos, presume-se que este accionista minoritário importante dispõe do controlo exclusivo (14).

O controlo exclusivo pode ser igualmente exercido por um accionista minoritário que disponha do direito de gerir as actividades da empresa e de determinar a sua política empresarial.

15. Uma opção de aquisição ou de conversão de acções não pode, em si, conferir o controlo exclusivo, salvo se esta opção for exercida num futuro imediato, em função de acordos juridicamente vinculativos (15). No entanto, o eventual exercício de uma opção deste tipo pode ser tomado em consideração enquanto elemento suplementar que, juntamente com outros factores, pode levar a concluir sobre a existência de um controlo exclusivo.

16. Considera-se uma operação de concentração na acepção do regulamento das concentrações uma transformação do controlo conjunto em controlo exclusivo de uma empresa, uma vez que uma influência determinante exercida exclusivamente é substancialmente diferente de uma influência exercida conjuntamente (16). Pelo mesmo motivo, uma operação que envolve a aquisição do controlo conjunto de parte de uma empresa e o controlo exclusivo de outra parte é, em princípio, considerada como duas concentrações separadas ao abrigo do regulamento das concentrações (17).

17. O conceito de controlo nos termos do regulamento das concentrações pode divergir do aplicado em áreas específicas de legislação como, por exemplo, normas prudenciais, fiscalidade, transportes aéreos ou meios de comunicação. Para além disso, a legislação de um Estado-membro pode prever regras específicas relativas às estruturas dos órgãos intervenientes no processo de tomada de decisões numa empresa, nomeadamente no que respeita aos direitos dos representantes dos trabalhadores. Embora esta legislação possa conferir um certo poder de controlo a pessoas que não os accionistas, o conceito de controlo nos termos do regulamento das concentrações refere-se apenas aos meios de influência de que beneficiam normalmente os proprietários de uma empresa. Finalmente, as prerrogativas exercidas por um Estado actuando como autoridade pública e não como accionista, desde que se limitem à protecção do interesse público, não constitui controlo na acepção do regulamento das concentrações, na medida em que não têm o objectivo nem o efeito de permitir que o Estado exerça uma influência determinante na actividade de uma empresa (18).

2. Controlo conjunto

18. Tal como no caso do controlo exclusivo, a aquisição do controlo conjunto (que inclui a mudança de controlo exclusivo para controlo conjunto) pode igualmente assentar numa base de direito ou de facto. Verifica-se uma situação de controlo conjunto se for necessário o acordo dos accionistas (as empresas-mãe) para a adopção das principais decisões respeitantes à empresa controlada (a empresa comum).

19. Existe controlo conjunto se duas ou mais empresas ou pessoas dispuserem da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma outra empresa. Por influência determinante neste contexto, entende-se normalmente o poder de bloquear medidas que determinam o comportamento empresarial estratégico duma empresa. Ao invés do controlo exclusivo, que confere a um accionista específico o poder de determinar as decisões estratégicas numa empresa, o controlo conjunto caracteriza-se pela possibilidade de uma situação de impasse decorrente do poder de duas ou mais empresas-mãe rejeitarem as decisões estratégicas propostas. Daí a necessidade de esses accionistas chegarem a acordo sobre a política empresarial da empresa comum.

2.1. Igualdade de direitos de voto ou em termos de nomeação para os órgãos de decisão

20. A forma mais evidente de controlo conjunto verifica-se quando existem apenas duas empresas-mãe que partilham, de forma equitativa, os direitos de voto na empresa comum. Neste caso, não é necessária a celebração de um acordo formal entre as empresas-mãe. No entanto, quando exista um acordo formal, este não deve ser contrário ao princípio de igualdade entre as empresas-mãe, devendo prever, por exemplo, que cada uma destas tem direito ao mesmo número de representantes nos órgãos de gestão e que nenhum dos membros dispõe de um direito de voto decisivo (19). Pode ser igualmente assegurada uma situação de igualdade nos casos em que ambas as empresas-mãe dispõem do direito de nomear um número idêntico de membros para os órgãos responsáveis pela tomada de decisões na empresa comum.

2.2. Direito de veto

21. Pode também existir controlo conjunto mesmo nos casos em que não se verifica uma situação de igualdade entre as duas empresas-mãe no que respeita aos direitos de voto ou à representação nos órgãos responsáveis pela tomada de decisões, ou ainda quando existem mais de duas empresas-mãe. Tal é o caso quando os accionistas minoritários dispõem de direitos suplementares que lhes permitem vetar decisões fundamentais para o comportamento empresarial estratégico da empresa comum (20). Esses direitos de veto podem estar consignados nos estatutos da empresa comum ou podem ser conferidos por um acordo celebrado entre as empresas-mãe. Os próprios direitos de veto podem ser exercidos por meio de um quórum específico necessário para a tomada de decisões nas assembleias gerais ou no conselho de administração, na medida em que as empresas-mãe se encontrem representadas neste último. É também possível que as decisões estratégicas estejam sujeitas à aprovação de um órgão específico, por exemplo, do órgão de fiscalização, em que os accionistas minoritários se encontram representados e integram o quórum necessário para a tomada dessas decisões.

22. Estes direitos de veto devem incidir sobre as decisões estratégicas relativas à política empresarial da empresa comum. Devem ir além dos direitos de veto normalmente conferidos aos accionistas minoritários no intuito de proteger os seus interesses financeiros enquanto investidores na empresa comum. Esta protecção normal dos direitos dos accionistas minoritários prende-se com as decisões relativas a aspectos fundamentais da empresa comum como, por exemplo, alterações do estatuto, aumento ou redução de capital ou ainda a liquidação da empresa. A título ilustrativo, um direito de veto que impeça a venda ou a liquidação de uma empresa comum não confere o controlo conjunto ao accionista minoritário em causa (21).

23. Ao invés, os direitos de veto que conferem o controlo conjunto incidem normalmente sobre decisões e questões como o orçamento, o plano de actividades, os investimentos avultados ou a nomeação dos quadros superiores. Contudo, a aquisição do controlo conjunto não requere que o adquirente disponha do poder de exercer uma influência determinante sobre a gestão quotidiana de uma empresa. O elemento crucial consiste no facto de os direitos de veto serem suficientes para permitir às empresas-mãe exercer essa influência no tocante ao comportamento empresarial estratégico da empresa comum. Além disso, não é necessário determinar se um adquirente do controlo conjunto da empresa comum exercerá efectivamente essa influência determinante. Basta a possibilidade de dispor desta influência sendo, por conseguinte, suficiente a mera existência de direitos de veto.

24. A fim de adquirir o controlo conjunto, não é necessário que um accionista minoritário disponha de todos os direitos de veto supramencionados. Pode ser suficiente que detenha apenas alguns senão mesmo um único direito de veto. Tal dependerá do teor exacto do próprio direito de veto e da importância desse direito no contexto das actividades específicas da empresa comum.

Nomeação dos quadros e elaboração do orçamento

25. Normalmente, os direitos de veto mais importantes prendem-se com as decisões em matéria de nomeação dos quadros e do orçamento. O poder de determinação conjunta da estrutura da gestão confere ao seu detentor o poder de exercer uma influência determinante sobre a política empresarial de uma empresa. O mesmo sucede em relação às decisões sobre o orçamento, dado este estabelecer o enquadramento exacto das actividades da empresa comum e, nomeadamente, os investimentos que esta pode efectuar.

Plano de actividades

26. O plano de actividades estabelece normalmente de forma pormenorizada os objectivos de uma empresa, juntamente com as medidas a adoptar tendo em vista a prossecução desses objectivos. Um direito de veto sobre um plano de actividades deste tipo pode ser suficiente para conferir o controlo conjunto, mesmo se não houver qualquer outro direito de veto. Ao invés, se o plano de actividades contiver apenas declarações gerais relativas aos objectivos empresariais da empresa comum, a existência de um direito de veto constituirá apenas um elemento a ter em conta na análise geral do controlo conjunto mas não basta em si mesmo para conferir o controlo conjunto.

Investimentos

27. No que respeita a um direito de veto sobre os investimentos, a importância desse direito depende, em primeiro lugar, do nível de investimentos que se encontram sujeitos a aprovação pelas empresas-mãe e, em segundo lugar, da medida em que esses investimentos representem uma característica fundamental do mercado em que a empresa comum exerce actividades. Em relação ao primeiro ponto, é de assinalar que quando o nível de investimentos que carece de aprovação das empresas-mãe é extremamente elevado, esse direito de veto pode corresponder a uma protecção normal dos interesses dos accionistas minoritários, não constituindo um direito que confere um poder de co-decisão relativa à política empresarial da empresa comum. No que respeita ao segundo ponto, a política de investimento de uma empresa constitui normalmente um elemento importante para a determinação da eventual existência de controlo conjunto. No entanto, pode haver mercados em que o investimento não desempenhe um papel significativo no comportamento de mercado de uma empresa.

Direitos específicos relativamente a um mercado

28. Para além dos direitos de veto normais acima referidos, existem vários outros direitos de veto referentes a decisões específicas que são importantes no contexto de um determinado mercado da empresa comum. Um exemplo ilustrativo são as decisões sobre a tecnologia a utilizar pela empresa comum sempre que a tecnologia represente um elemento fundamental das actividades dessa empresa. Outro exemplo ainda prende-se com os mercados que se caracterizam por uma diferenciação de produtos e um grau de inovação significativo. Nestes mercados, o direito de veto sobre as decisões respeitantes a novas linhas de produto a desenvolver pela empresa comum pode igualmente constituir um elemento importante para a determinação da existência de controlo conjunto.

Contexto global

29. Na avaliação da importância relativa dos direitos de veto, em caso de multiplicidade dos mesmos, estes não devem ser avaliados de forma isolada. Pelo contrário, a determinação da existência ou não do controlo conjunto baseia-se numa análise destes direitos no seu conjunto. No entanto, um direito de veto que não se relacione quer com a política empresarial e estratégica quer com o orçamento ou o plano de actividades não pode ser considerado como conferindo o controlo conjunto ao seu titular (22).

2.3. Exercício comum dos direitos de voto

30. Mesmo na ausência de direitos de veto específicos, duas ou mais empresas que adquiram participações minoritárias numa outra empresa podem obter o controlo conjunto. Tal poderá suceder quando as participações minoritárias proporcionam, no seu conjunto, meios para controlar a empresa objecto da operação. Isto significa que os accionistas minoritários deterão, em conjunto, a maioria dos direitos de voto; e que estes actuarão em conjunto ao exercerem estes direitos de voto. Tal poderá resultar da existência de um acordo juridicamente vinculativo para este efeito ou de circunstâncias de facto.

31. O meio jurídico de assegurar o exercício comum de direitos de voto pode revestir a forma de uma sociedade gestora de participações sociais para a qual os accionistas minoritários transferem os seus direitos ou um acordo nos termos do qual estes se comprometem a actuar em comum («pooling agreement»).

32. Muito excepcionalmente, pode verificar-se uma acção colectiva assente numa situação de facto quando existam importantes interesses comuns entre os accionistas minoritários que os impeçam de se oporem uns aos outros no exercício dos seus direitos relativos à empresa comum.

33. No caso de aquisições de participações minoritárias, a existência prévia de relações entre os accionistas minoritários ou a aquisição das participações através de uma acção concertada constituirão factores indicativos desse interesse comum.

34. Aquando da criação de uma nova empresa comum, ao contrário do que sucede na aquisição de uma participação minoritária numa empresa já existente, existem maiores probabilidades de as empresas-mãe adoptarem uma política comum deliberada. É este o caso, nomeadamente, quando a contribuição de cada empresa-mãe para a empresa comum é essencial para o seu funcionamento (por exemplo, tecnologias específicas, saber-fazer local ou acordos de fornecimento). Nestas circunstâncias, pode suceder que as empresas-mãe só possam gerir a empresa comum num regime de plena cooperação com o acordo mútuo relativamente às decisões estratégicas mais importantes, mesmo se não forem expressamente previstos quaisquer direitos de veto neste contexto. Contudo, quanto maior for a número de empresas-mãe participantes nessa empresa comum, menores serão as probabilidades de uma situação deste tipo.

35. Na falta de importantes interesses comuns como os acima delineados, o facto de os accionistas minoritários poderem coligar-se de forma diferente entre si excluirá normalmente a presunção da existência de controlo conjunto. Sempre que não se verifique qualquer maioria estável no processo de tomada de decisões, podendo a maioria em cada caso resultar de diversas combinações possíveis entre os accionistas minoritários, não se pode presumir que os accionistas minoritários controlam em conjunto a empresa. Neste contexto, não basta a existência de acordos entre duas ou mais partes com uma participação equivalente no capital social de uma empresa que prevejam a concessão de direitos e poderes idênticos às partes. Por exemplo, no caso de uma empresa em que três accionistas detêm um terço do capital social, elegendo cada um destes um terço dos membros do conselho de administração, os accionistas não detêm o controlo conjunto, uma vez que as decisões devem ser tomadas com base numa maioria simples. São aplicáveis as mesmas considerações a estruturas mais complexas, por exemplo, quando o capital social de uma empresa se encontra dividido equitativamente entre três accionistas e cujo conselho de administração seja constituído por 12 membros, dos quais 2 são nomeados por cada um dos accionistas A, B e C, 2 por A, B e C em conjunto, sendo os restantes quatro designados pelos outros oito membros do conselho de administração. Também neste caso não se verifica qualquer controlo conjunto e, por conseguinte, nenhuma forma de controlo na acepção do regulamento das concentrações.

2.4. Outras considerações relacionadas com o controlo conjunto

36. O controlo conjunto não é incompatível com o facto de uma das empresas-mãe beneficiar de experiência e conhecimentos específicos no ramo da actividade da empresa comum. Neste caso, a outra empresa-mãe pode desempenhar um papel modesto ou mesmo inexistente na gestão quotidiana da empresa comum, sendo a sua presença motivada por considerações que se prendem com uma estratégia financeira a longo prazo, uma imagem de marca ou a sua política geral. Não obstante, deve sempre dispor da possibilidade efectiva de se opor às decisões tomadas pela outra empresa-mãe dado que, caso contrário, estariamos perante uma situação de controlo exclusivo.

37. Para que exista controlo conjunto, uma empresa-mãe não deve dispor de qualquer direito de voto decisivo. No entanto, a Comissão aceitou que se pode verificar uma situação de controlo conjunto sempre que este direito de voto decisivo apenas possa ser exercido após uma série de fases de arbitragem e tentativas de conciliação ou se se circunscrever apenas a um domínio muito restrito. (23).

2.5. Controlo conjunto por um período limitado

38. Quando uma operação conduz a uma situação de controlo conjunto por um período de tempo limitado na fase de arranque da empresa (24), controlo esse que é posteriormente transformado em controlo exclusivo exercido por um dos accionistas, nos termos de acordos juridicamente vinculativos, a operação será normalmente considerada, no seu conjunto, como uma aquisição de controlo exclusivo.

3. Controlo por um accionista único com base no direito de veto

39. Verifica-se uma situação excepcional sempre que, numa aquisição, apenas um accionista possa vetar decisões estratégicas numa empresa embora este accionista não tenha poderes, por si só, para impor tais decisões. Esta situação ocorre quando um accionista detém 50 % de uma empresa, enquanto os 50 % remanescentes são detidos por dois ou mais accionistas minoritários, ou quando é exigido um quórum para a tomada de decisões estratégicas que, na realidade, confere um direito de veto apenas a um único accionista minoritário (25). Nestas circunstâncias, um único accionista possui o mesmo nível de influência de que normalmente beneficiam vários accionistas que dispõem do controlo conjunto, ou seja, o poder de bloquear a adopção de decisões estratégicas. Contudo, este accionista não usufrui dos poderes normalmente conferidos numa empresa com controlo exclusivo, isto é, o poder para impor decisões estratégicas. Dado o facto de este accionista poder provocar a mesma situação de impasse que nos casos normais de controlo conjunto, adquire uma influência determinante e, por conseguinte, o controlo na acepção do regulamento das concentrações (26).

4. Alterações a nível da estrutura de controlo

40. Pode igualmente verificar-se uma concentração quando a operação em causa é conducente a uma alteração a nível da estrutura de controlo. Tal inclui a transformação do controlo conjunto em controlo exclusivo, bem como o aumento do número de accionistas que exercem o controlo conjunto. Os princípios para determinar a existência de uma concentração nestas circunstâncias estão estabelecidos de forma pormenorizada na comunicação relativa ao conceito de empresas em causa (27).

IV. DERROGAÇÕES

41. O nº 5 do artigo 3º prevê três situações excepcionais em que a aquisição de uma participação de controlo não constitui uma operação de concentração nos termos do regulamento das concentrações.

42. Em primeiro lugar, a aquisição de valores mobiliários por empresas cujas actividades normais incluam a transacção e a negociação de títulos por conta própria ou de outrém não é considerada uma operação de concentração, desde que essa aquisição seja efectuada no âmbito dessas actividades e sempre que estes valores mobiliários sejam apenas detidos a título temporário [nº 5, alínea a), do artigo 3º]. Para que esta derrogação seja aplicável, devem ser respeitados os seguintes requisitos:

- a empresa adquirente deve ser uma instituição de crédito ou outra instituição financeira, ou ainda uma companhia de seguros cujas actividades normais sejam as supramencionadas,

- os valores mobiliários devem ser adquiridos para fins de revenda,

- a empresa adquirente não deve exercer os direitos de voto com o objectivo de determinar o comportamento empresarial estratégico da empresa alvo ou exercer estes direitos apenas com o objectivo de preparar a alienação total ou parcial da empresa, ou dos respectivos activos ou títulos,

- a empresa adquirente deve alienar a sua participação de controlo no prazo de um ano a contar da data de aquisição, isto é, deve reduzir a sua participação neste período de um ano para, no mínimo, um nível em que deixe de deter o poder de controlo. Este período pode, contudo, ser prorrogado pela Comissão sempre que a empresa adquirente possa comprovar que a alienação não é razoavelmente possível no período de um ano.

43. Em segundo lugar, não se verifica qualquer operação de concentração na acepção do regulamento das concentrações quando o controlo é adquirido por uma pessoa mandatada pela autoridade pública por força da legislação de um Estado-membro sobre liquidação, falência, insolvência, cessação de pagamentos, concordata ou qualquer outro processo análogo [nº 5, alínea b), do artigo 3º].

44. Em terceiro lugar, não há operação de concentração quando o controlo é adquirido por uma sociedade de participação financeira, na acepção da Quarta Directiva 78/660/CEE do Conselho (28), desde que essa empresa exerça os seus direitos de voto apenas para manter o valor integral desses investimentos e não para determinar directa ou indirectamente o comportamento empresarial estratégico da empresa controlada.

45. No contexto das derrogações pevistas no nº 5 do artigo 3º, pode levantar-se a questão de saber se uma operação de recuperação constitui uma concentração ao abrigo do regulamento das concentrações. Uma operação de recuperação envolve normalmente a conversão da dívida existente numa nova empresa, através da qual o sindicato bancário pode adquirir o controlo conjunto da empresa em causa. Se esta operação preencher os critérios em matéria de controlo conjunto, conforme acima indicados, esta será normalmente considerada uma concentração (29). Embora a principal intenção dos bancos seja a reestruturação do financiamento da empresa em causa tendo em vista a sua revenda subsequente, a derrogação prevista no nº 5, alínea a), do artigo 3º não é normalmente aplicável a este tipo de operação. Isto porque o programa de reestruturação requer normalmente que os bancos que detêm o controlo determinem o comportamento empresarial estratégico da empresa objecto de recuperação. Além disso, não é normalmente realista prever a transformação de uma empresa deste tipo numa entidade comercialmente viável e a sua alienação no prazo previsto de um ano. Para além do mais, o período de tempo necessário para a prossecução desse objectivo pode ser tão incerto que seria difícil conceder uma prorrogação no que respeita ao período de alienação.

V. CONCLUSÃO

46. A interpretação da Comissão do artigo 3º, conforme exposta na presente comunicação, não prejudica qualquer interpretação eventual do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

(1) JO nº L 395 de 30. 12. 1989, p. 1. Versão rectificada: JO nº L 257 de 21. 9. 1990, p. 13.

(2) Documento COM(93) 385 final, conforme alterado pelo COM(93) 385 final/2.

(3) Comunicação da Comissão sobre a distinção entre empresas comuns com carácter de concentração e empresas comuns com carácter de cooperação nos termos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas.

(4) Para determinar a independência anterior das empresas a questão do controlo pode ser relevante. O controlo é analisado em geral nos pontos 12 e seguintes, infra. Considera-se, relativamente a este aspecto específico, que os accionistas minoritários têm o controlo se obtiveram anteriormente uma maioria de votos em relação a decisões importantes nas assembleias de accionistas. O período de referência neste contexto é normalmente três anos.

(5) Esta situação pode, por exemplo, ser aplicável no caso de um Gleichordnungskonzern na legislação alemã, de certos Groupements d'Intérêts Economiques na legislação francesa e de certas partnerships.

(6) Incluindo o próprio Estado, por exemplo, o processo IV/M.157 - Air France/Sabena, de 5 de Outubro de 1992, em relação ao Estado belga, ou outras entidades públicas como, por exemplo, o Treuhand no processo IV/M.308 - Kali und Salz/MDK/Treuhand, de 14 de Dezembro de 1993.

(7) Processos IV/M.097 - Péchiney/Usinor, de 24 de Junho de 1991; IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson, 22 de Fevereiro de 1993.

(8) Por exemplo, na decisão Usinor/Bamesa adoptada pela Comissão ao abrigo do Tratado CECA. Ver também processo IV/M.258 CCIE/GTE, de 25 de Setembro de 1992.

(9) Processo IV/M.157 - Air France/Sabena, de 5 de Outubro de 1992.

(10) Processo IV/M.286 - Zürich/MMI, de 2 de Abril de 1993.

(11) Processo IV/M.296 - Crédit Lyonnais/BFG Bank, de 11 de Janeiro de 1993.

(12) Processo IV/M.299 Sarah Lee/BP Food Division, de 8 de Fevereiro de 1993.

(13) Processo IV/M.025 Arjomari/Wiggins Teape, de 10 de Fevereiro de 1990.

(14) Processo IV/M.343 - Société Générale de Belgique/Générale de Banque, de 3 de Agosto de 1993.

(15) Processo T2/93 Air France c. Comissão (acórdão de 19 de Maio de 1994, ainda não publicado).

(16) Esta questão é tratada nos pontos 30-32 da comunicação relativa ao conceito de empresas em causa.

(17) Processo IV/M.409 ABB/Renault Automation, de 9 de Março de 1994.

(18) Processo nº IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz II, de 1 de Setembro de 1994.

(19) Processo IV/M.272 Matra/CAP Gemini Sogeti, de 17 de Março de 1993.

(20) Processo T2/93, Air France c. Comissão (ibidem). Processo IV/M.0010 Conagra/Idea, de 3 de Maio de 1991.

(21) Processo IV/M.062 - Eridania/ISI, de 30 de Julho de 1991.

(22) Processo IV/M.295 - Sita/Scori, de 19 de Março de 1993.

(23) Processo nº IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander, de 28 de Março de 1994.

(24) Este período de arranque não deve ser superior a três anos. Processo nº IV/M.425 British Telecom/Banco Santander, ibidem.

(25) Processo nº IV/M. 258 - CCIE/GTE, de 25 de Setembro de 1992, em que os direitos de veto de um único accionista eram exercidos através de um membro da administração nomeado por este accionista.

(26) Uma vez que este accionista é a única empresa a adquirir uma influência de controlo, apenas este accionista é obrigado a apresentar uma notificação ao abrigo do regulamento das concentrações.

(27) Pontos 30-48.

(28) JO nº L 222 de 14. 8. 1978, p. 11, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 84/569/CEE, JO nº L 314 de 4. 12. 1984, p. 28. O nº 3 do artigo 5º desta directiva define as empresas de participação financeira como «empresas que têm por único objectivo adquirir participações noutras empresas e gerir essas participações com objectivos lucrativos, sem se envolverem directa ou indirectamente na gestão destas empresas e sem prejuízo dos seus direitos enquanto accionistas».

(29) Processo nº IV/M.116 - Kelt/American Express, de 28 de Agosto de 1991.