Decisão da Comissão

de 14 de Dezembro de 1999

relativa a coimas decorrentes de indicações inexactas e deturpadas aquando de uma notificação e de indicações inexactas em resposta a um pedido de informações nos termos do artigo 14.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.1610 - Deutsche Post/trans-o-flex)

[notificada com o número C(1999) 4502]

(Apenas faz fé o texto em língua alemã)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2001/271/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 1, alínea b), do seu artigo 14.o e o n.o 1, alínea c), do seu artigo 14.o, primeira alternativa,

Tendo dado à Deutsche Post oportunidade de apresentar as suas observações sobre as objecções levantadas pela Comissão,

Após parecer do Comité Consultivo em matéria de concentrações de empresas(3),

Considerando o seguinte:

A. INTRODUÇÃO

I. OBJECTO DO PROCESSO

(1) As averiguações da Comissão revelaram que a Deutsche Post AG (Deutsche Post), no âmbito da sua notificação de 4 de Fevereiro de 1999 no quadro do Processo IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex, deu indicações inexactas e deturpadas relativamente à aquisição do controlo da trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH (trans-o-flex). A Deutsche Post deu igualmente indicações inexactas em resposta ao pedido de informações da Comissão de 23 de Fevereiro de 1999 (ref. 1999), de 26 de Março de 1999 (ref. 3359) e de 22 de Abril de 1999 (ref. 4350).

(2) A Deutsche Post violou, assim, o n.o 1, alínea b), do artigo 14.o e o n.o 1, alínea c), do artigo 14.o, primeira alternativa, do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 (a seguir denominando "regulamento das concentrações").

(3) A Comissão aplica, por conseguinte, em ambos os casos, coimas à Deutsche Post.

II. PROCESSO DE NOTIFICAÇÃO IV/M.1147 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX

(4) Em 4 de Fevereiro de 1999, a Deutsche Post notificou à Comissão, ao abrigo do artigo 4.o do regulamento das concentrações, como projecto de operação de concentração, a aquisição à Industrial Information GmbH (Industria Information) de 50,4 % das participações da trans-o-flex.

(5) Segundo a Deutsche Post, o referido projecto de aquisição de uma participação maioritária representa uma alteração estrutural que lhe permite adquirir o controlo exclusivo da trans-o-flex. A Deutsche Post refere na notificação que as decisões mais importantes dos órgãos de decisão da trans-o-flex necessitam de maioria simples de que só poderia dispor mediante a aquisição desta participação maioritária.

(6) Em 4 de Março de 1999, a Comissão decidiu dar início, no caso em apreço, ao processo ao abrigo do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações e do artigo 57.o do Acordo EEE. Em 5 de Maio de 1999, a Deutsche Post "retirou" a notificação. A Deutsche Post fundamentou esta decisão, indicando que tencionava rescindir os contratos em que assentava a transacção notificada. Tal verificou-se em 7 de Maio de 1999. Nesta data, o processo foi arquivada, dado que a matéria do processo deixou de existir.

III. PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO IV/M.1610 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX

(7) Dado que as explicações dadas pela Deutsche Post na notificação sobre a transacção em causa deixaram em aberto uma série de questões essenciais, a Comissão transmitiu vários pedidos de informação à Deutsche Post e aos outros interessados envolvidos na transacção de 1997 com o objectivo de clarificar os factos. As informações obtidas foram as seguintes:

(8) A Deutsche Post violou as obrigações de informação estipuladas no regulamento das concentrações, tanto na sua notificação como nas suas respostas aos pedidos de informações da Comissão. Deu, assim, indicações incorrectas e deturpadas sobre circunstâncias decisivas para determinar se existe ou não, na sequência da transacção notificada em 1999, uma alteração na situação de controlo. Nas suas respostas aos pedidos de informação da Comissão, que em parte só foram transmitidas após alguma insistência, a Deutsche Post deu igualmente indicações incorrectas neste contexto. As questões colocadas nos pedidos de informação só foram muitas vezes suscitadas pelas próprias averiguações da Comissão.

(9) As indicações inexactas e deturpadas da Deutsche Post dizem respeito a factos associados à transacção de 1997. Contrariamente às afirmações da Deutsche Post na sua resposta, o conhecimento de todos os factos associados à referida transacção é decisivo para a apreciação da transacção notificada em 1999. Só existe operação de concentração na acepção do artigo 3.o do regulamento das concentrações e, consequentemente, competência da Comissão para a apreciação desta transacção, no caso de alteração da situação de controlo. Se a Deutsche Post já tivesse adquirido o controlo da trans-o-flex em 1997, então já não seria possível que a Deutsche Post conseguisse obter em 1999 uma alteração da estrutura de controlo através da aquisição de uma participação maioritária. O conhecimento de todos os factos associados à transacção de 1997 é, assim, decisivo para a apreciação desta questão.

(10) Foi só após as suas próprias averiguações que a Comissão conseguiu ter acesso a informações que incluem indícios importantes sobre a hipótese de a Deutsche Post ter já adquirido em 1997 o controlo da trans-o-flex. Estes factos levam à conclusão de que, em 1997, a Deutsche Post não adquiriu apenas uma participação minoritária sem poderes de controlo sobre a Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH, München (Hanna 95) e, consequentemente, sobre a trans-o-flex AG. A existência de uma tal aquisição do controlo é indiciada pelas circunstâncias em que se processou a aquisição das participações da Hanna 95 em 1997, pelo desenrolar das várias transacções bem como pelas circunstâncias e pela natureza das várias transacções associadas à aquisição das participações.

(11) Os resultados das averiguações assentam nas respostas aos pedidos de informação da Comissão transmitidas por outros interessados envolvidos na transacção e ainda na análise das actas das reuniões dos órgãos de controlo e de direcção destas duas empresas transmitidas, a pedido da Comissão, pela Deutsche Post e pela trans-o-flex. Por fim, estes resultados baseiam-se ainda nas respostas da Deutsche Post, nomeadamente à carta de insistência da Comissão de 22 de Abril de 1999 que reiterava o pedido de resposta a uma série de questões já transmitido em 23 de Fevereiro de 1999 e em 26 de Março de 1999.

(12) Neste contexto, chama-se a atenção para o facto de o Bundeskartellamt ter dado início a um procedimento administrativo relativamente à transacção de 1997 (Processo n.o B9-88/99).

B. OS FACTOS

I. TEOR DA NOTIFICAÇÃO

(13) Na notificação de 4 de Fevereiro de 1999, a Deutsche Post transmitiu relativamente à operação de concentração notificada as seguintes informações:

(14)

"A Deutsche Post tenciona adquirir a participação de 50,4 % da trans-o-flex GmbH detida pela Industrial Information, Zurique, a fim de obter deste modo o controlo exclusivo da trans-o-flex. A Deutsche Post já tinha adquirido, em Junho de 1997, 24,8 % das participações desta empresa.

A presente operação de concentração tem os seguintes antecedentes:

A Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH, Munique, adquiriu mediante contrato de compra de 21 de Novembro de 1995, a totalidade de 1 milhão de acções ordinárias da trans-o-flex AG, ao valor nominal por acção de 50,00 marcos alemães (DEM), à Franz Haniel & Cie. GmbH, Duisburg, com efeitos a partir de 30 de Dezembro de 1995.

A Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH era, tal como a Industrial Information GmbH, uma empresa de fachada propriedade do escritório de advogados Oppenhoff & Rädler. As participações da Hanna 95 GmbH foram adquiridas por uma série de investidores privados. Em 1997, estes investidores mostraram-se interessados em alienar a maioria das suas participações da Hanna 95. Os interessados que entravam em linha de conta eram os correios alemães e os correios holandeses. Os vendedores tinham por objectivo alienar imediatamente pelo menos três terços das participações contra o pagamento imediato do preço de venda negociado. No contexto da altura, o Bundeskartellamt era o organismo competente para a apreciação da aquisição das participações da Hanna 95 pela Deutsche Post (limiares de volume de negócios). Além disso, esta operação teria de ser notificada às autoridades nacionais responsáveis pela concorrência dos países da UE nos quais a trans-o-flex exercia actividades. Tendo em conta estas circunstâncias, a aquisição de uma participação maioritária da Hanna 95 pela Deutsche Post teria levado vários meses. Ora, os vendedores não estavam dispostos a aguardar tanto tempo. Mostraram-se, contudo, de acordo em conceder à Deutsche Post uma participação minoritária sem poderes de controlo, se fosse possível encontrar um outro investidor capaz de realizar imediatamente a operação. Tratava-se, assim, de encontrar um investidor, cujo volume de negócios em conjunto com o volume de negócios de trans-o-flex não excedesse o limite de 2000 milhões DEM. Ao abrigo da legislação alemã da concorrência, atingindo-se este limite, é obrigatória uma notificação prévia. O [Senhor R](4), Barcelona, mostrou-se disposto a adquirir uma participação maioritária da empresa, na perspectiva de poder obter um lucro razoável numa futura alienação. Deste modo, realizou-se a aquisição de 50,4 % das participações da Hanna 95, por intermédio da Industrial Information, a qual, entretanto, havia sido adquirida pelo [Senhor R](5)."

(15) Neste contexto, a notificação remete para o respectivo anexo 5 que inclui o contrato de venda de 50,4 % das participações da Hanna 95 celebrado em 10 de Julho de 1997 entre os vendedores e a Industrial Information. Como representante da entidade compradora, a Industrial Information, intervém o [Senhor H](6), advogado da Deutsche Post no caso em apreço.

(16) A notificação engloba ainda as seguintes informações: "Através do acordo de concentração de 26 de Setembro de 1997 (anexo 6), a trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG foi absorvida pela Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH no quadro de uma operação de concentração. Subsequentemente, o nome da Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH foi alterado para trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH.".

(17) A notificação inclui como anexo 6 um contrato notarial celebrado entre a Hanna 95 GmbH e a trans-o-flex AG em 25 de Setembro de 1997, segundo o qual a Hanna 95 GmbH é absorvida pela trans-o-flex AG. Este contrato inclui uma cláusula suspensiva que faz depender a execução do contrato da autorização dos referidos órgãos das duas empresas. A autorização destes órgãos não foi junta à documentação do contrato.

(18) A notificação refere ainda: "A trans-o-flex GmbH é totalmente controlada pela Industrial Information, dado que todas as decisões são tomadas por maioria simples e que a Industrial Information detém uma maioria de 50,4 % das participações. (Para mais pormenores, remeto para a minha carta de 22 de Janeiro de 1999 dirigida a [... nome de uma funcionária da Comissão] (anexo 6a). Em anexo a esta carta encontram-se igualmente os estatutos da trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH; segundo o n.o 6 do seu artigo 16.o, todas as decisões da empresa são tomadas por maioria simples. As decisões importantes são tomadas na assembleia dos accionistas, dado que a composição do conselho de fiscalização é paritária, tendo-lhe sido conferidas apenas as tarefas obrigatórias por lei). O [Senhor R](7) exerceu sempre os seus direitos de accionista."

(19) Na carta de 22 de Janeiro de 1999 que foi anexada à notificação como anexo 6a, o [Senhor H](8), advogado da Deutsche Post, descreve os antecedentes da transacção notificada como operação de concentração de modo semelhante mas mais pormenorizado do que na notificação. Remete-se, nomeadamente para os contactos informais com o Bundeskartellamt dos quais teria resultado a convicção de que não se poderia esperar uma decisão rápida. Dado que os vendedores haviam exigido uma alienação imediata, a Deutsche Post só teria tido hipóteses face aos correios neerlandeses que estavam igualmente interessados na transacção se se chegasse rápida e definitivamente a um acordo. O [Senhor H](9) teria então proposto que a Deutsche Post adquirisse só uma participação minoritária da trans-o-flex, o que não implicaria a aquisição de participações de controlo e que se procurasse um investidor que adquirisse uma participação maioritária da Hanna 95, ou seja, da trans-o-flex AG. O investidor foi encontrado na pessoa do [Senhor R](10). O [Senhor R](11) é um industrial que vive em Espanha e que detém uma participação numa empresa espanhola de alumínios. O [Senhor R](12) exigira que toda a operação fosse executada à margem desta empresa espanhola. Devido à urgência desta operação, o [Senhor H](13) teria proposto que o [Senhor R](14) adquirisse a empresa de fachada suíça, a Industrial Information, propriedade do escritório de advogados do [Senhor H](15), dado que não havia tempo para fundar uma nova empresa. O recurso a empresas de fachada é uma prática corrente utilizada pelas sociedades de advogados. Após estar garantido o financiamento da aquisição, o [Senhor R](16) e os vendedores ter-se-iam mostrado favoráveis a esta operação.

(20) A carta de 22 de Janeiro de 1999 refere ainda que ambas as transacções, ou seja, a aquisição de uma participação minoritária pela Deutsche Post e a aquisição de uma participação maioritária pela Industrial Information, se realizaram no mesmo dia, isto é, em 10 de Julho de 1997. As restantes participações correspondentes a 24,8 % seriam detidas conjuntamente pelos [Senhor A](17) e [Senhor Sch](18). Teria sido evidente, desde o início, que a Deutsche Post adquiriria apenas uma participação minoritária o que não implicaria uma aquisição do controlo da Hanna 95. Esta participação minoritária não daria a possibilidade à Deutsche Post de exercer uma influência determinante nem nas decisões estratégicas nem na gestão corrente da trans-o-flex.

(21) Neste contexto, o [Senhor H](19) remete, por outro lado, para os estatutos da trans-o-flex GmbH em anexo e conclui com base nesses estatutos que a Industrial Information controlava isoladamente a trans-o-flex. Dado que era evidente que a Industrial Information só deteria as participações da trans-o-flex por um período limitado e que o [Senhor R](20) procuraria vender as participações com uma margem de lucro razoável, foi acordada entre a Deutsche Post e a Industrial Information uma "put option" (opcão de venda) que obrigava a Deutsche Post a adquirir as participações de trans-o-flex, logo que a Industrial Information o desejasse. A esta "put option" não foi contraposta uma "call option" a favor da Deutsche Post, o que significa que o poder de decisão sobre a data da alienação das participações incumbia exclusivamente à Industrial Information.

(22) Os estatutos em anexo à referida carta têm data de 27 de Agosto de 1998 e dizem respeito à trans-o-flex GmbH.

II. RESULTADOS DAS AVERIGUAÇÕES

1. Antecedentes da transacção de 1997

(23) Já em Julho de 1997, a Deutsche Post tencionava adquirir o controlo da trans-o-flex. De acordo com as indicações referidas no ponto B.I incluídas na notificação da Deutsche Post, qualquer operação de aquisição de uma participação maioritária pela Deutsche Post nessa data teria levado vários meses, devido à intervenção obrigatória do Bundeskartellamt e de várias autoridades em matéria de concorrência noutros Estados-Membros. Ora, os vendedores não estavam dispostos a aguardar tanto tempo, preferindo vender a outros interessados. Os correios neerlandeses tinham manifestado o seu interesse numa aquisição da trans-o-flex.

(24) Os vendedores, que tencionavam vender pelo menos três quartos das participações da trans-o-flex, concordaram, no entanto, com uma aquisição minoritária de 24,8 % pela Deutsche Post, na condição de esta encontrar um comprador para as restantes participações. A Deutsche Post pediu então ao seu advogado, [Senhor H](21), que tentasse encontrar um investidor. A aquisição de uma participação maioritária de 50,4 % foi realizada por uma empresa de fachada controlada pelo [Senhor H](22), a Industrial Information, de modo que, em 10 de Julho de 1997, se pôde vender, no total, 75,2 % das participações da trans-o-flex. As participações da Industrial Information foram cedidas, 10 dias mais tarde, pela Industrial Information ao [Senhor R](23). A Deutsche Post contentou-se assim com uma participação minoritária, destinada a assegurar a futura aquisição de uma participação maioritária.

2. Actos jurídicos celebrados em 10 de Julho de 1997

(25) A alienação da participação minoritária da Hanna 95 à Deutsche Post efectuou-se em 10 de Julho de 1997. No mesmo dia, a Industrial Information adquiriu uma participação maioritária nesta empresa, tendo sido concluídos vários outros acordos associados a estas vendas.

a) Aquisição de uma participação minoritária pela Deutsche Post

(26) Do contrato de compra apresentado pela Deutsche Post em resposta a um pedido de informações em 1 de Março de 1999 depreende-se que a Deutsche Post adquiriu em 10 de Julho de 1997 uma participação minoritária da trans-o-flex. O contrato de venda celebrado em 10 de Julho de 1997 entre os vendedores e o comprador teve por objecto a aquisição de 24,8 % das participações da Hanna 95. A Deutsche Post pagou [corresponde por participação ao preço de compra pago pela Industrial Information, ponto 30](24) milhões DEM pela aquisição desta participação da Hanna 95.

(27) Os vendedores eram investidores privados que haviam adquirido todas as participações da trans-o-flex em 1995 à Franz Haniel & Cie. GmbH (Haniel) por intermédio da Hanna 95. Estes vendedores tencionavam desfazer-se em 1997 da maioria das participações da Hanna 95 e, por conseguinte, das participações da sua única filial, a trans-o-flex.

(28) O comprador foi a Deutsche Post Express und Transport GmbH, uma filial da Deutsche Post que foi fundada em 1 de Julho de 1997 como holding, como referido no relatório anual em anexo à notificação.

(29) Graças à aquisição de uma participação minoritária da Hanna 95 GmbH, a Deutsche Post adquiriu indirectamente uma participação correspondente na trans-o-flex AG que a Hanna 95 detinha na totalidade.

b) Aquisição de uma participação maioritária pela Industrial Information

(30) O contrato em anexo à notificações, refere que os vendedores da Hanna 95 celebraram em 10 de Julho de 1997 com a empresa suíça Industrial Information um contrato de venda de 50,4 % da Hanna 95 por [corresponde ao empréstimo, considerando 45](25) milhões DEM.

(31) O [Senhor H](26), advogado da Deutsche Post, representou neste contexto a Industrial Information. De acordo com a certidão pedida ao Registo Comercial de Zurique, a Industrial Information era uma sociedade suíça de responsabilidade limitada cujo controlo era detido nessa altura pelo [Senhor H](27) com uma maioria de dois terços. O restante terço era detido pelo [Senhor G](28) que era director da Industrial Information e o único habilitado a assinar.

(32) Os restantes 24,8 % das participações da Hanna 95 eram detidos, segundo indicações da Deutsche Post, por dois [segundo o contrato de associação(29), três] membros do grupo de investidores cedentes, ou seja, os Senhores [Sch](30) e [A](31) ([A](32) Gruppe). Estava previsto(33) que ambos só podiam exercer os seus direitos de voto conjuntamente.

(33) Dado que a Hanna 95 era accionista única da trans-o-flex, a Industrial Information adquiriu indirectamente por intermédio das suas participações da Hanna 95, 50,4 % da trans-o-flex.

c) Acordo de associação

(34) Em 10 de Julho de 1997, foi celebrado entre a Industrial Information, os correios alemães e os vendedores da Hanna 95 um "acordo de associação" que tem por objecto, entre outros, estabelecer as disposições para a nomeação dos órgãos de direcção e de controlo da Hanna 95 e da trans-o-flex. Inclui nomeadamente disposições pormenorizadas sobre o número de mandatos de accionistas no conselho de fiscalização. A Deutsche Post só apresentou este contrato em 27 de Abril de 1999 em resposta à carta de insistência da Comissão de 22 de Abril de 1999 subsequente ao seu pedido de informações de 26 de Março de 1999. Por outro lado, por carta de 6 de Abril de 1999, a Deutsche Post, em resposta à questão sobre a acordo relativo à atribuição dos lugares no conselho de fiscalização da trans-o-flex, declarou não existir qualquer documentação escrita sobre a composição do conselho de fiscalização da trans-o-flex. A mesma questão sobre a composição da direcção não obteve qualquer resposta por parte da Deutsche Post.

(35) O acordo de associação prevê o alargamento da direcção da Hanna 95. Além disso, a composição da direcção deve ser alterada com o acordo das partes. É concedido ao grupo [A](34) o direito de nomear pelo menos um dos quatro membros da direcção na condição de o número de membros não ser reduzido.

(36) O conselho de fiscalização que contava com 12 membros, em conformidade com a lei de co-gestão, foi alargado para 16(35), podendo os accionistas do grupo [A](36) e da Deutsche Post nomear respectivamente dois membros e a Industrial Information, quatro membros.

(37) O acordo inclui ainda disposições sobre as dotações de capital da trans-o-flex AG. Prevê, nomeadamente, a obrigação de assegurar uma parte de fundos próprios de [...](37) %. Os aumentos de capital devem ser objecto de uma decisão dos accionistas com uma maioria de 80 % dos votos. Em contrapartida, a viabilização, a aquisição ou a cessão de sectores de actividade, com excepção da aquisição de sectores não rentáveis, requerem apenas uma maioria de 75 %.

(38) Os estatutos da Hanna 95 referidos no acordo de associação - na versão de 22 de Dezembro de 1995/28 de Fevereiro de 1996 que continua em vigor - não foram apresentados à Comissão.

d) Acordo relativo à opção de venda

(39) Em 10 de Julho de 1997 foi celebrado um acordo de opção de venda entre a Deutsche Post e a Industrial Information que foi transmitido à Comissão pela Deutsche Post em 1 de Março de 1999 em resposta a um pedido de informações. Nos termos deste acordo, a Deutsche Post compromete-se a adquirir, a pedido da Industrial Information, as suas participações da trans-o-flex, na condição de a Industrial Information fazer uso deste direito até 31 de Julho de 1998. O preço de venda acordado neste contexto é calculado com base no preço de venda pago pela Industrial Information pela aquisição das participações da trans-o-flex, acrescido das respectivas despesas incorridas e após dedução dos lucros obtidos pela Industrial Information. Este acordo é aplicável independentemente do valor das participações.

(40) No caso de a Industrial Information alienar as participações a um terceiro, é concedido à Deutsche Post um chamado "direito de preferência" que lhe permite adquirir as participações ao mesmo preço de venda acordado para o caso de a Industrial Information fazer uso do seu direito de opção.

(41) O acordo prevê ainda que a Industrial Information fica libertada de quaisquer responsabilidades e obrigações no que diz respeito à gestão da Hanna 95.

(42) Em 10 de Julho de 1998, a Deutsche Post e a Industrial Information concluíram um novo acordo de opção de venda. Este acordo difere do anterior a nível da data da execução do direito de opção que passa a poder ser exercido até 30 de Junho de 1999.

(43) Em 23 de Dezembro de 1998 foi concluído entre a Deutsche Post e a Industrial Information, um acordo suplementar ao referido acordo de opção de venda que prevê um aumento do preço de venda de [corresponde ao montante do aumento de capital, considerando 82](38) milhões DEM, montante que, em 30 de Dezembro de 1998, a Industrial Information afectou ao aumento de capital da trans-o-flex(39).

(44) Segundo indicações da Deutsche Post na notificação (anexo 6a), a "put option" foi acordada no interesse do [Senhor R](40) para lhe permitir a venda das suas participações à Deutsche Post em qualquer momento com uma margem de lucro razoável(41). Em contrapartida, por carta de 1 de Março de 1999 e na sua resposta, a Deutsche Post declarou que o acordo de opção se destinava a dar garantias ao banco que financiava a aquisição da participação da Hanna 95. Esta última afirmação é confirmada pela análise dos respectivos acordos(43).

e) Financiamento da aquisição das participações pela Industrial Information

(45) O banco suíço Julius Bär & Co. AG (Julius Bär Bank) concedeu, em 10 de Julho de 1997, à Industrial Information, uma linha de crédito de 106 [corresponde ao montante do preço de compra, considerando 30](44) milhões DEM para financiamento da aquisição de 50,4 % das participações da Hanna 95. A confirmação escrita do acordo pelo banco Julius Bär foi transmitida à Comissão em 22 de Abril de 1999, pela Industrial Information em resposta ao pedido de informações.

(46) A título de garantia, o banco Julius Bär obteve por um contrato com a Industrial Information celebrado em 15 de Julho de 1997 e transmitido em 1 de Março de 1999 pela Deutsche Post em resposta ao pedido de informações, um direito de penhora sobre as participações da Industrial Information na Hanna 95. O contrato notarial foi assinado pelo [Senhor H](45) como representante da Industrial Information e como representante sem procuração do banco Julius Bär. Por outro lado, pela declaração de cessão de 10 de Julho de 1997, apresentada pela Deutsche Post em 1 de Março de 1999, o banco Julius Bär obteve a cessão a seu favor por parte da Industrial Information dos seus direitos ao abrigo do acordo de opção. Contrariamente ao que a Deutsche Post declarou na sua resposta, não foi concluído qualquer acordo que tivesse por consequência libertar a Industrial Information das suas obrigações face à Deutsche Post. Por outro lado, a Industrial Information comprometeu-se a aumentar o capital da empresa em, pelo menos, [o montante é coerente com os montantes referidos nos considerandos 43 e 82](46) milhões CHF.

f) Garantia de pagamento

(47) Também em 10 de Julho de 1997, a Deutsche Post subscreveu uma garantia de pagamento a favor da Hanna 95 no montante de [corresponde ao precço de compra que a Hanna 95 devia à Haniel, considerandos 49 e 50](47) milhões DEM. O respectivo documento (não assinado) foi enviado, em 1 de Março de 1999, à Comissão pela Deutsche Post em resposta ao pedido de informações de 23 de Fevereiro de 1999 como parte do contrato de aquisição da participição minoritária da Deutsche Post na Hanna 95. Na carta da Deutsche Post de 1 de Março de 1999 que acompanhava o referido documento não é, contudo, feita referência a esta garantia de pagamento. As questões colocadas no pedido de informações quanto a uma possível ajuda à trans-o-flex, à Industrial Information ou a accionistas de ambas as empresas mediante várias intervenções da Deutsche Post, nomeadamente a extinção ou o pagamento de dívidas, tiveram uma resposta negativa.

(48) O contexto desta garantia de pagamento que foi confirmado à Comissão em 26 de Abril de 1999 pelas declarações da trans-o-flex é a seguir descrito. A Deutsche Post transmitiu, em 27 de Abril de 1999, uma descrição semelhante mas menos pormenorizada deste contexto em resposta a um novo pedido da Comissão de 22 de Abril de 1999 relacionado com o pedido de informações de 26 de Março de 1999. A Deutsche Post remete neste contexto e na sua resposta para o contrato de venda, enviado em 1 de Março de 1999, de 24,8 % da Hanna 95. Na resposta falta, contudo, uma descrição das circunstâncias a seguir delineadas.

(49) Em 1995, todas as acções ordinárias da trans-o-flex foram penhoradas pela Hanna 95 a favor da Haniel. Deste modo, a Haniel, que havia vendido as acções da trans-o-flex à Hanna 95, assegurava o pagamento de [corresponde ao montante da garantia de pagamento, considerando 47 e ao montante para pagamento do preço de compra, considerando 50](48) milhões DEM que deviam ser pagos até 31 de Dezembro de 2007. No quadro da participação minoritária da Deutsche Post na trans-o-flex, a Haniel e a Hanna 95 concluíram em 10 de Julho de 1997 um acordo complementar ao contrato de venda e de penhora de 21 de Novembro de 1995(49), que previa o pagamento até 30 de Setembro de 1997 contra a extinção da penhora sobre as participações da trans-o-flex. A garantia de pagamento da Deutsche Post destinava-se a garantir este pagamento. As circunstâncias da transmissão do acordo complementar pela Deutsche Post são idênticas às da comunicação da garantia de pagamento descritas supra.

g) Empréstimo para pagamento das somas devidas à Haniel

(50) A partir de 30 de Setembro de 1997, a Deutsche Post concedeu à Hanna 95 um empréstimo de [o montante é idêntico ao montante referido nos considerandos 86, 164 e 167 para pagamento das somas devidas à Haniel pela Hanna 95](50) milhões DEM (duas parcelas de respectivamente [corresponde ao preço de compra, considerandos 49, 50 e à garantia de pagamento, considerando 47](51) milhões e [17 % do montante atrás citado](52) milhões DEM) com uma taxa de juro de [< 5 %](53). Foi acordado que [corresponde ao preço de compra, considerando 49 e à garantia de pagamento, considerando 47](54) milhões DEM se destinariam a pagar a soma que a Hanna 95 devia à Haniel. Os restantes [17 % do montante atrás citado](55) milhões DEM destinar-se-iam a liquidar os empréstimos de accionistas à Hanna 95.

(51) A carta dirigida à Hanna 95 em 13 de Outubro de 1997, em que a Deutsche Post confirma este empréstimo, foi enviada pela Deutsche Post à Comissão, em 27 de Abril de 1999, em resposta à carta de insistência subsequente ao pedido de informações de 26 de Março de 1999. Numa carta anterior de 30 de Março de 1999, a Deutsche Post remete, sem mais pormenores, para um empréstimo de [o montante corresponde ao montante do empréstimo referido no considerando 50 acrescido do montante do empréstimo utilizado referido no considerando 83](56) milhões DEM que concedeu à trans-o-flex para o pagamento das suas dívidas com uma taxa de juro inferior à do mercado. Esta carta de 30 de Março de 1999 foi igualmente enviada em resposta a uma carta de insistência da Comissão em que esta solicitava pormenores sobre as questões colocadas nos pedidos de informação de 23 de Fevereiro de 1999 relativamente a possíveis intervenções da Deutsche Post [ver ponto B.II.2.f)]. A estas questões, a Deutsche Post deu uma resposta negativa sem entrar em mais pormenores por carta de 1 de Março de 1999 [ver ponto B.II.2.f)].

3. Alterações na Industrial Information

a) Concessão de uma procuração geral ao [Senhor H](57)

(52) A Industrial Information concedeu, em 11 de Julho de 1997, ao advogado da Deutsche Post, [Senhor H](58), que à data detinha o controlo da Industrial Information(59), uma procuração que lhe conferia poderes ilimitados de representação da empresa em todas as transacções. Esta procuração foi assinada pelo [Senhor G](60) na sua qualidade de director da Industrial Information.

(53) A Comissão teve conhecimento desta procuração geral em 7 de Maio de 1999. A Deutsche Post só enviou esta procuração por ocasião da transmissão dos contratos destinados a anular a transacção notificada. Esta não foi assim anexada à notificação.

b) Aumento do capital e alterações dos estatutos

(54) Após a aquisição da participação maioritária da Industrial Information na trans-o-flex, o [Senhor G](61) cedeu a sua participação ao [Senhor H](62) em 14 de Julho de 1997. O [Senhor G](63) manteve as suas funções de director com direito exclusivo de assinatura.

(55) Nesse mesmo dia, ou seja, em 14 de Julho de 1997, procedeu-se a um aumento do capital e a uma alteração dos estatutos da Industrial Information.

(56) Antes desta data, a Industrial Information detinha um capital de 21000 CHF, dispondo o [Senhor H](64) de 14000 CHF e o [Senhor G](65) de 7000 CHF. O [Senhor G](66) era, além disso, o único director com direito exclusivo de assinatura.

(57) Numa assembleia extraordinária de accionistas da Industrial Information realizada em 14 de Julho de 1997, presidida pelo [Senhor H](67), foi decidido aumentar o capital de 21000 CHF para 2000000 CHF. Tal processou-se mediante um aumento da participação do [Senhor H](68) para 1999000 CHF e a entrada do [Senhor T](69) para a empresa com uma participação de 1000 CHF. Os senhores [H](70) e [T](71) asseguraram pessoalmente o pagamento das respectivas participações.

(58) Os Senhores [H](72) e [T](73) tornaram-se, a par do [Senhor G](74), directores da Industrial Information com direito de assinatura solidária por dois destes sócios.

(59) A documentação relativa a estas transacções foi transmitida à Comissão em 6 de Abril de 1999 pelo [Senhor H](75) em resposta ao pedido de informação da Comissão de 26 de Março de 1999.

(60) Segundo afirmações do [Senhor T](76) na sua carta de 6 de Abril de 1999, a sua entrada para a Industrial Information deveu-se à intervenção do [Senhor R](77). Nessa data, este último não detinha participações da Industrial Information.

c) Entrada do [Senhor R](78) para a Industrial Information

(61) O [Senhor H](79) encontrou na pessoa do [Senhor R](80) um investidor disposto a adquirir 50,4 % das participações na Hanna 95. Segundo indicações da Deutsche Post na sua notificação, o [Senhor R](81) adquiriu esta participação maioritária para obter um lucro razoável numa venda posterior das participações. Segundo a Deutsche Post, o [Senhor R](82) é um investidor que regista, conjuntamente com a trans-o-flex, um volume de negócios inferior a 2000 milhões DEM. Ao abrigo da legislação alemã da concorrência, caso se exceda este limiar torna-se obrigatória uma notificação da transacção ao Bundeskartellamt.

(62) O [Senhor R](83) entrou para a Industrial Information 11 dias após a aquisição da participação maioritária da Industrial Information na Hanna 95. Ao abrigo do acordo de 21 de Julho de 1997, este adquiriu as participações ordinárias do [Senhor H](84), no montante de 1999000 CHF. O respectivo contrato foi transmitido à Comissão em 6 de Abril de 1999 pelo [Senhor H](85) em resposta a um pedido de informação de 26 de Março de 1999.

(63) De acordo com a certidão pedida pela Comissão ao Registo Comercial de Zurique, o [Senhor H](86) abandonou a Industrial Information não só como accionista mas igualmente como director. Contudo, o [Senhor R](87) não se tornou director, não lhe tendo sido tampouco conferido o direito de assinatura.

(64) O preço de aquisição do capital inicial ascendeu a [corresponde ao montante da participação aumentado do [Senhor H](88), considerando 57; corresponde a cerca de 4 % do montante pago pela Deutsche Post pela sua participação de 24,8 % na Hanna 95, considerando 26](89) CHF. Segundo indicações do [Senhor H](90) enviadas por carta de 6 de Abril de 1999, o [Senhor R](91) recebeu da West-Treuhand GmbH, cuja única proprietária é a [Senhora H](92), esposa do [Senhor H](93), um empréstimo para o financiamento da aquisição, relativamente ao qual a Comissão não recebeu qualquer documentação escrita.

4. A trans-o-flex após a entrada da Deutsche Post e da Industrial Information

a) Acordo de concentração

(65) A pedido da Comissão foi enviado pelo tribunal de Mannheim um acordo de concentração concluído, em 27 de Agosto de 1998, entre a Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH e a trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG. Esta operação de concentração foi inscrita no registo comercial. A trans-o-flex AG foi assim absorvida. Segundo a certidão do registo comercial, a denominação legal da Hanna 95 foi alterada, passando a ser "trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH".

(66) Ainda de acordo com o registo comercial, os Senhores [A](94) e [B](95) foram inscritos em 3 de Julho de 1997 como directores da Hanna 95, tendo mantido estas funções até à operação de concentração. O [Senhor B](96) é um funcionário da Deutsche Post, tendo representado a Deutsche Post e as suas filiais, Deutsche Post Express e Transport GmbH, no quadro da aquisição da participação minoritária da Hanna 95 e respondido, em 26 de Abril de 1999, em nome desta última, ao pedido de informação da Comissão de 22 de Abril de 1999. Após a operação de concentração, os Senhores [P](97), [L](98) e [Br](99) entraram para a direcção da empresa.

(67) Contudo, na notificação à Comissão havia sido afirmado que a trans-o-flex AG tinha sido absorvida pela Hanna 95 GmbH e que esta operação de concentração tinha tido lugar em 26 de Setembro de 1997, ou seja, um ano antes da sua execução efectiva. A Comissão recebeu ainda neste contexto um contrato notarial de 25 de Setembro de 1997. Contudo, este contrato prevê uma operação de concentração em que a Hanna 95 GmbH é absorvida pela trans-o-flex AG.

(68) A trans-o-flex só comunicou à Comissão por carta de 26 de Abril de 1999 que havia sido concluído um acordo de concentração entre a Hanna 95 GmbH e a trans-o-flex AG em 25 de Setembro de 1998, ou seja, um ano depois. Anteriormente, a trans-o-flex havia transmitido à Comissão, por carta de 29 de Março de 1999, as actas das reuniões da direcção e das suas assembleias de accionistas. A análise desta documentação revelou que a Hanna 95 concluiu de facto, no Outono de 1997, com a trans-o-flex AG um acordo de concentração (operação de concentração em que Hanna 95 GmbH é absorvida pela trans-o-flex AG). De acordo com a acta da assembleia geral extraordinária da trans-o-flex realizada em 13 de Maio de 1998, o referido acordo de concentração foi aprovado pela assembleia em 25 de Setembro de 1997. ESta aprovação foi, contudo, anulada por decisão da assembleia geral extraordinária da trans-o-flex de 13 de Maio de 1998, tendo sido substituída por uma aprovação de um acordo de concentração em que a trans-o-flex é absorvida pela Hanna 95.

(69) Em toda a correspondência, a Deutsche Post nunca fez referência a esta alteração. Só se pronunciou sobre este assunto na resposta em que confirma os factos averiguados pela Comissão.

b) Alterações na direcção das empresas

(70) Após a chegada dos novos accionistas, registaram-se alterações na direcção da trans-o-flex AG. No dia seguinte à aquisição das participações da trans-o-flex pela Industrial Information e pela Deutsche Post, ou seja, em 11 de Julho de 1997, o representante da direcção da trans-o-flex AG, [Senhor E](100), apresentou a demissão. Tal é confirmado pela documentação transmitida pela Deutsche Post em 30 de Março de 1999, em resposta à carta de insistência de 26 de Março de 1999.

(71) As informações sobre o fundamento para a sua demissão não são idênticas. A Deutsche Post fundamenta esta demissão, na sua carta de 1 de Março de 1999 e na sua resposta, com a existência de divergências com o conselho de fiscalização. No entanto, segundo a acta da reunião do conselho de fiscalização da trans-o-flex de 11 de Julho de 1997, foi concedida à Deutsche Post a possibilidade de nomear uma pessoa da sua confiança para a direcção. Daqui decorreria a demissão do [Senhor E](101) e a proposta de nomeação do [Senhor P](102) como novo membro da direcção e como seu representante. A sua nomeação para ambas as funções foi decidida em 28 de Julho de 1997 na reunião do conselho de fiscalização da trans-o-flex.

(72) Em 28 de Julho de 1997, o [Senhor P](103) entrou para a direcção da trans-o-flex, tal como referido na documentação transmitida pela Deutsche Post em 30 de Março de 1999. O [Senhor P](104) iniciou contratualmente as suas funções de representante da direcção da trans-o-flex AG em 3 de Março de 1998 com efeitos retroactivos a 28 de Julho de 1997. O [Senhor P](105) manteve as suas funções de director da trans-o-flex GmbH mesmo após a absorção da trans-o-flex AG pela Hanna 95 GmbH. O [Senhor P](106) manteve-se como director da trans-o-flex GmbH e, como indicado na notificação de 4 de Fevereiro de 1999, como representante da direcção. Os Senhores [Br](107) e [L](108), dois antigos directores da trans-o-flex AG, são, a par do [Senhor P](109), directores da trans-o-flex GmbH, tal como referido na documentação transmitida pela Deutsche Post em 30 de Março de 1999.

(73) Antes do seu recrutamento, o [Senhor P](110) tinha já contactos estreitos com a Deutsche Post. Segundo declara na sua carta de 6 de Abril de 1999, foi recrutado pelo [Senhor Bl](111) que foi mais tarde (em 15 de Setembro de 1997) nomeado membro do conselho de fiscalização da trans-o-flex. Os Senhores [P](112) e [Bl](113) são accionistas da LBMG (Logistik Management-Beteiligungs Gmbh), em que a Deutsche Post detém uma participação de 24,8 %. Antes de exercer funções na trans-o-flex, o [Senhor P](114) tinha trabalhado para a empresa TNT Netlog por ele fundada, cujo único cliente era à data a Deutsche Post.

c) Composição do conselho de fiscalização

(74) Ao abrigo do acordo de associação de 10 de Julho de 1997, descrito no ponto B.II.2.c), a Industrial Information tem direito a quatro membros no conselho de fiscalização da trans-o-flex AG e a Deutsche Post e o grupo [Sch](115)/[A](116), a dois membros cada. Pressupõe-se que os outros oito membros do conselho de fiscalização referidos no acordo de associação sejam representantes do pessoal. Contudo, tal não foi confirmado pela partes. A Deutsche Post limita-se a indicar na notificação que a composição do conselho de fiscalização da trans-o-flex é paritária.

(75) Em 15 de Setembro de 1997, os Senhores [Bl](117) e [D](118) entraram para o conselho de fiscalização da trans-o-flex AG como representantes da Deutsche Post. A Industrial Information só exerceu em 27 de Agosto de 1998 o seu direito de representação no conselho de fiscalização. Contudo só exerceu esse direito parcialmente, dado que em vez dos quatro membros que lhe estavam atribuídos apenas designou o [Senhor Bo](119). Tal depreende-se da carta do [Senhor A](120) de 3 de Março de 1999, o que é confirmado pelo ponto 3 da acta de reunião do conselho de fiscalização da trans-o-flex AG de 11 de Julho de 1997 transmitida pela Deutsche Post em conjunto com outras actas de reuniões da direcção em resposta a um pedido de informação de 1 de Março de 1999. Assim, teriam sido concedidos à Deutsche Post dois mandatos de representação no conselho de fiscalização, o que teria implicado o abandono de dois membros representantes dos accionistas neste conselho. Os quatro membros a que a Industrial Information tinha direito, ao abrigo do acordo de associação, não estão em causa nesta questão.

(76) A Deutsche Post só transmitiu em 30 de Março de 1999 uma lista dos membros do conselho de fiscalização da trans-o-flex AG com as respectivas datas de entrada e de saída. No contexto das declarações do [Senhor R](121) na sua carta de 6 de Abril de 1999, que identificam o [Senhor Bo](122) como o membro do conselho de fiscalização designado pela Industrial Information, esta lista permite que se conclua apenas indirectamente que os dois membros nomeados em 15 de Setembro de 1997, ou seja, os Senhores [Bl](123) e [D](124), foram propostos pela Deutsche Post.

(77) A Comissão não recebeu uma lista rigorosa dos membros actuais do conselho de fiscalização da trans-o-flex GmbH e das empresas que os nomearam. Em resposta aos pedidos de informação a este respeito, a Deutsche Post transmitiu a lista citada no considerando 76 que começa em 1 de Janeiro de 1985 e termina, antes do acordo de concentração, com a nomeação do [Senhor Bo](125) em 27 de Agosto de 1998. Esta só pode, assim, referir-se à trans-o-flex AG, entretanto desaparecida. (É de assinalar neste contexto que esta lista refere 12 membros, enquanto que o acordo de concentração previa aumentar o número de membros para 16.)

(78) A Deutsche Post não precisou em que medida o conselho de fiscalização da trans-o-flex AG corresponde à direcção da trans-o-flex GmbH. Indicou apenas nas suas cartas de 6 de Abril de 1999 e 27 de Abril de 1999 que a composição actual do conselho de fiscalização tinha sido acordada verbalmente entre a Industrial Information e os accionistas minoritários. Foi só na sua resposta às objecções levantadas pela Comissão que a Deutsche Post indicou que entre a data-limite da lista, ou seja, 27 de Agosto de 1998, indicada nas suas respostas, e a transmissão de informações não se tinha registado qualquer alteração na composição do conselho de fiscalização.

d) Exercício do direito de voto na assembleia de accionistas

(79) A notificação da Deutsche Post de 4 de Fevereiro de 1999, os estatutos da empresa enviados em anexo a esta notificação e o regulamento interno transmitido em 31 de Março de 1999 pela trans-o-flex revelam que a assembleia de accionistas é o órgão de direcção da trans-o-flex GbmH. As decisões são tomadas em princípio por maioria simples dos votos expressos. De acordo com as declarações dos Senhores [R](126) e [T](127) nas suas respectivas cartas de 6 de Abril de 1999 e do [Senhor G](128) na sua carta de 26 de Abril de 1999, o accionista maioritário da trans-o-flex GmbH era representado pelo [Senhor H](129). Tal foi confirmado pela Deutsche Post na sua resposta. Na sua carta de 26 de Abril de 1999 em resposta a uma carta de insistência da Comissão, o [Senhor G](130) referiu a este respeito que o [Senhor H](131) tinha assumido esta representação a pedido do [Senhor R](132). Contudo, o [Senhor H](133) tinha já uma procuração geral antes de o [Senhor R](134) entrar para a Industrial Information(135).

(80) Neste contexto, importa sublinhar que as declarações acima mencionadas da Deutsche Post e dos outros inquiridos se referem ao exercício dos direitos de controlo na trans-o-flex. Foi só no fim das suas averiguações que a Comissão foi informada pela trans-o-flex GmbH de que a trans-o-flex AG tinha sido absorvida pela Hanna 95 GmbH um ano após a data indicada na notificação. Contrariamente à posição defendida pela Deutsche Post na sua resposta, relativamente ao período que vai até à concentração, é decisivo o contexto do controlo na Hanna 95 GmbH e não na trans-o-flex AG. A Deutsche Post não se pronunciou sobre o exercício do controlo na Hanna 95 GmbH. Não se procedeu a averiguações a este respeito, dado que a questão com base nos dados da Deutsche Post não tinha pertinência: segundo os dados da notificação, a concentração tinha-se realizado em 26 de Setembro de 1997, coincidindo assim com os actos jurídicos celebrados em 10 de Julho de 1997. É verdade que as empresas Hanna 95 GmbH e trans-o-flex GmbH são idênticas, mas não se podem tirar conclusões relativamente à Hanna 95 GmbH dos documentos referidos no considerando anterior sobre a trans-o-flex GmbH, dado que só são datados a partir de 27 de Agosto de 1998. Foi só na sua resposta que a Deutsche Post informou a Comissão, sem apresentar, contudo, os devidos documentos comprovativos, de que a concentração não tinha alterado de modo algum o contexto do exercício do controlo na ex-Hanna 95 GmbH, agora denominada trans-o-flex GmbH. Além disso, por carta de 31 de Março de 1999, a Deutsche Post transmitiu documentos sobre as competências dos órgãos da trans-o-flex AG, sem dar, contudo, informações sobre o exercício do controlo na Hanna 95 GmbH, proprietária exclusiva da trans-o-flex AG, informações essas que são decisivas no contexto em causa. Por outro lado, estes documentos datam de Março e Abril de 1998, não tendo assim pertinência para o período em que se procedeu à aquisição de uma participação minoritária.

e) Aumento de capital

(81) Segundo as indicações da Deutsche Post na sua carta de 27 de Abril de 1999, a assembleia dos accionistas decidiu, em 23 de Dezembro de 1998, aumentar o capital da trans-o-flex GmbH. Para mais pormenores, a Deutsche Post remete para uma decisão dos accionistas em anexo à sua carta. Esta decisão só foi, contudo, assinada pelos accionistas [A](136) e [Sch](137) e não pela Industrial Information e pela Deutsche Post.

(82) O texto desta decisão dos accionistas prevê uma entrada em numerário de [corresponde ao montante do acordo suplementar ao acordo de opção de venda, considerando 43](138) milhões DEM por parte da Industrial Information. Este montante corresponde ao aumento do preço de venda acordado no acordo suplementar ao acordo de opção de venda entre a Industrial Information e a Deutsche Post assinado no mesmo dia [ver ponto B.II.2.d)]. Foi só na sua resposta que a Deutsche Post informou a Comissão de que o banco Julius Bär tinha financiado este aumento de capital e que, por conseguinte, o montante da garantia da Deutsche Post tinha sido aumentado correspondentemente.

f) Empréstimo à trans-o-flex

(83) Na sua carta de 27 de Abril de 1999 em resposta à carta de insistência da Comissão de 22 de Abril de 1999, a Deutsche Post explica que concedeu à trans-o-flex uma linha de crédito de [este montante é o dobro do montante utilizado na frase seguinte](139) milhões DEM. A trans-o-flex utilizou [este montante é metade da linha de crédito concedida, ver também considerando 51](140) milhões DEM deste crédito. Além disso, a Deutsche Post remete para o respectivo contrato que a trans-o-flex transmitiu em anexo à sua carta de 29 de Março de 1999.

(84) Este contrato de 7 de Janeiro de 1998 prevê que a Deutsche Post concederá, com efeitos retroactivos a 1 de Setembro de 1997, uma linha de crédito de [este montante é idêntico ao montante referido em primeiro lugar no considerando 83](141) milhões DEM. Esta linha de crédito está prevista para um ano e será prolongada se o contrato não for rescindido. A taxa de juro é de FIBOR [< 1 %](142) por ano. A linha de crédito destina-se a financiar as operações correntes da empresa, como se depreende da carta da trans-o-flex de 26 de Abril de 1999.

(85) Este contrato foi transmitido pela trans-o-flex em 29 de Março de 1999 em resposta a uma carta de insistência da Comissão. A carta que o acompanha refere que se trata de um contrato de empréstimo através do qual a Deutsche Post concedera à trans-o-flex um empréstimo de [este montante é idêntico ao montante referido no considerando 51, composto pelo montante do empréstimo, considerando 50, acrescido do montante do empréstimo utilizado, considerando 83](143) milhões DEM. A razão desta operação dever-se-ia ao facto de a Deutsche Post oferecer condições muito mais favoráveis do que aquelas propostas até à data à trans-o-flex pelos bancos. Estes dados são coerentes com os dados transmitidos pela Deutsche Post na sua carta de 30 de Março de 1999 em resposta a uma carta de insistência.

(86) Dado que os montantes referidos nas cartas da Deutsche Post e da trans-o-flex não correspondem àqueles indicados no contrato enviado, a Comissão insistiu por carta de 22 de Abril de 1999 para que a Deutsche Post e a trans-o-flex dessem uma resposta ao pedido de informação que lhes fora enviado. Foi só na sua resposta de 27 de Abril de 1999 a esta carta de insistência que a Deutsche Post transmitiu pormenores sobre o empréstimo que havia concedido à trans-o-flex. Trata-se, por um lado, do empréstimo já mencionado no ponto B.II.2.g) de [este montante é idêntico ao montante do empréstimo referido no considerando 50 e às dívidas da Hanna 95 à Haniel referidas nos considerados 164, 167](144) milhões DEM destinado a cobrir as dívidas da Hanna 95, principalmente face à Haniel. Os restantes [este montante corresponde ao montante do empréstimo utilizado, ver considerandos 83, 142, 167 sobre o financiamento das operações correntes da empresa](145) milhões DEM resultam da utilização de uma parte da linha de crédito acima referida de [este montante corresponde ao montante do empréstimo concedido para financiamento das operações correntes da empresa, ver considerandos 83, 84, 86, 142](146) milhões DEM.

5. Alienação das participações da Industrial Information à Deutsche Post

(87) Em 12 de Fevereiro de 1999, foi celebrado o contrato de venda entre a Industrial Information e a Deutsche Post Express und Transport GmbH relativo à alienação da participação maioritária na trans-o-flex. O preço de venda ascendia a [este montante corresponde ao preço de venda pago pela Industrial Information, considerando 30, acrescido do montante do aumento de capital, considerando 82 e, respectivamente, do montante do acordo suplementar ao acordo de opção de venda, considerando 43, mais 5 % do preço de venda total](147) milhões DEM. O contrato foi transmitido à Comissão pela Deutsche Post por carta do [Senhor H](148) de 16 de Fevereiro de 1999.

(88) Os Senhores [R](149) e [T](150) declararam nas suas cartas de 6 de Abril de 1999 que a alienação se processou na base de um acordo informal e sem recurso à "put option". Segundo o [Senhor R](151) tal não foi necessário, dado que o [Senhor H](152) lhe comunicara o interesse da Deutsche Post nesta aquisição e que ele próprio manifestara o seu acordo à Deutsche Post.

(89) Este contrato de venda foi anulado em 7 de Maio de 1999 por um contrato notarial entre a Industrial Information, representada pelo [Senhor H](153) com base na procuração geral de 11 de Julho de 1997, por um lado, e, por outro, pela Deutsche Post Express und Transport GmbH, representada pelos seus directores.

C. APRECIAÇÃO JURÍDICA

(90) As averiguações da Comissão revelaram que a Deutsche Post violou as obrigações de informação estipuladas no regulamento das concentrações, tanto na sua notificação como nas suas respostas aos pedidos de informação da Comissão. Só as averiguações permitiram que se esclarecessem alguns factos essenciais para a apreciação da questão da aquisição do controlo da trans-o-flex pela Deutsche Post através da transacção notificada em 1999. Estes factos foram apresentados na notificação de modo inexacto ou deturpado. Também as respostas da Deutsche Post aos pedidos de informação incluem indicações inexactas.

(91) Obstou-se, assim, a que a Comissão pudesse ter uma visão completa sobre a questão da aquisição do controlo da trans-o-flex pela Deutsche Post no quadro da transacção notificada em 1999. Contrariamente ao que a Deutsche Post alega na sua resposta, a Comissão não acusa a Deutsche Post de ter interpretado incorrectamente a alteração da estrutura de controlo, mas de não ter transmitido todas as informações necessárias por forma a permitir que a Comissão apreciasse ela própria esta questão.

I. OBRIGAÇÕES DE INFORMAÇÃO AO ABRIGO DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES E VIOLAÇÃO DESTAS OBRIGAÇÕES PELA DEUTSCHE POST

(92) A Deutsche Post era obrigada a apresentar estas informações na notificação ao abrigo do formulário CO. Contrariamente ao que a Deutsche Post defende na sua resposta, a obrigação de informação não se limita apenas à descrição de circunstâncias directamente associadas à transacção notificada em 1999, devendo abranger todos os factos pertinentes susceptíveis de elucidar a questão da existência ou não de uma operação de concentração na acepção do artigo 3.o do regulamento das concentrações. É o que acontece, no caso em apreço, com as circunstâncias que rodearam a transacção de 1997. Só se poderia falar de uma aquisição do controlo em 1999 e, por conseguinte, de uma operação de concentração, se as circunstâncias revelassem que a Deutsche Post, no quadro da referida transacção, não tinha adquirido o controlo exclusivo da trans-o-flex.

(93) O objectivo e a razão de ser da referida obrigação de informação consiste em colocar à disposição da Comissão todas as informações que lhe permitam, nos prazos previstos pelo regulamento sobre as concentrações, pronunciar-se sobre a operação notificada. Trata-se não só de informações relevantes para a apreciação da operação a nível da concorrência, mas igualmente para a apreciação da competência da Comissão. Os prazos são estabelecidos por forma a afectar o menos possível as empresas. Tendo em conta estes prazos estritos, reveste-se de especial importância o facto de as partes apresentarem, em conformidade com o regulamento das concentrações, informações completas, correctas e precisas. A ameaça de aplicação de coimas no caso de violação das obrigações de informação tem, assim, por fim garantir o princípio essencial da actividade de controlo da Comissão, ou seja, a obrigação de as partes que notificam um projecto de concentração transmitirem indicações completas e correctas. Esta ameaça tem cabimento independentemente da questão de saber se a violação das obrigações de informação pode ou não induzir uma apreciação errónea dos factos por parte da Comissão.

(94) Na sua notificação, a Deutsche Post descreveu a transacção de 1997. Contudo, transmitiu apenas as informações que corroboram a sua tese segundo a qual a Deutsche Post só adquiriria o controlo da trans-o-flex no âmbito da transacção notificada. Todas as informações e todos os factos que não comprovam esta tese não foram comunicados. Esta forma de expor os factos foi ainda apoiada por indicações incorrectas.

(95) A análise das respostas da Deutsche Post aos pedidos de informação revela uma situação semelhante. Também estas respostas contêm dados incorrectos destinados a corroborar a posição da Deutsche Post. Trata-se nomeadamente das respostas às questões sobre a composição dos órgãos de direcção e de controlo da trans-o-flex e das contribuições financeiras da Deutsche Post a favor da Hanna 95/trans-o-flex. Foi só após várias insistências por parte da Comissão e perante o teor dos documentos internos pedidos entretanto pela Comissão que foram corrigidas algumas destas informações erróneas.

II. RESPOSTA DA DEUTSCHE POST DE 13 DE SETEMBRO DE 1999

(96) Foi dada oportunidade à Deutsche Post de apresentar as suas observações sobre as objecções levantadas pela Comissão.

(97) Na sua resposta de 13 de Setembro de 1999, a Deutsche Post não contestou os factos resultantes das averiguações da Comissão, tendo-os até confirmado.

(98) A Deutsche Post defende, contudo, que a sua notificação dos factos, tal como se apresentavam no início de 1999, assenta em dados verídicos e completos. Segundo a Deutsche Post, o formulário CO não a obriga a expor as circunstâncias da transacção de 1997. De resto, a Comissão também teria partido deste princípio. A posição da Comissão, segundo a qual estas indicações são de facto necessárias, assentaria numa apreciação não partilhada pela Deutsche Post. Contudo, tal não poderia ser considerado como uma transmissão de indicações incorrectas ou deturpadas.

(99) A questão de uma eventual aquisição do controlo em 1997 era decisiva para a apreciação da transacção notificada em 1999. Assim, as circunstâncias que rodearam a referida operação deveriam ter sido descritas na notificação. A Deutsche Post não o ignorava, dado que descreveu de facto estas circunstâncias na sua notificação, mesmo se o fez com base em indicações incorrectas e deturpadas.

(100) A obrigação de expor estas circunstâncias aplica-se independentemente do facto de a Comissão ter ou não chamado a atenção das partes que notificam o projecto de concentração para este ponto. No caso em apreço, os indícios de uma possível aquisição de controlo em 1997 eram, contudo, tão óbvios que a Comissão, contrariamente às alegações da Deutsche Post na sua resposta, já tinha chamado a atenção desta última em Janeiro de 1999 para a necessidade de incluir na notificação uma descrição pormenorizada dessas circunstâncias. Tal foi o caso nomeadamente por ocasião da reunião preparatória de 2 de Fevereiro de 1999 relativa à notificação do projecto de aquisição de uma participação maioritária da trans-o-flex pela Deutsche Post.

(101) A obrigação para a Deutsche Post de apresentar estes factos aplica-se independentemente das conclusões que se possam tirar desses factos sobre a aquisição do controlo da trans-o-flex pela Deutsche Post em 1997. Assim, o argumento da Deutsche Post, segundo o qual a notificação estaria completa dado que só devia apresentar os factos da transacção de 1999, não é aceitável.

(102) Uma violação da obrigação de informação passível de coima não pode tampouco ser anulada subsequentemente por uma alteração das circunstâncias. Assim, a Deutsche Post alegou na sua audição que o presente processo carece de fundamento jurídico na medida em que a Comissão não teria podido tomar uma decisão com base nas informações por ela transmitidas. Assim, deixaria de haver fundamento para a aplicação do artigo 14.o do regulamento das concentrações. A Deutsche Post invoca neste contexto, por um lado, a anulação da transacção notificada que pôs fim ao processo de notificação e, por outro, a ausência de competência da Comissão relativamente a uma aquisição de controlo de 1997.

(103) A Deutsche Post notificou à Comissão, ao abrigo do regulamento das concentrações, a aquisição da participação maioritária da trans-o-flex. As informações incluídas na notificação haviam sido transmitidas à Comissão com o fim de lhe permitir a preparação de uma decisão ao abrigo do referido regulamento. Na medida em que a notificação inclui dados incorrectos e deturpados, existe já uma violação da obrigação de informação prevista no regulamento das concentrações. Uma tal violação não pode ser anulada a posteriori pelo facto de não ter sido tomada uma decisão no caso em apreço. Logo que esteja comprovada a existência de violação da obrigação de informação, pode ser dado início a um processo de contra-ordenação. Tal não depende da existência ou não de uma notificação pendente que pode dar lugar a uma decisão.

(104) Quanto ao argumento da Deutsche Post sobre a não competência da Comissão para a apreciação de uma transacção de 1997, remete-se para as explicações dadas supra sobre a importância das circunstâncias que rodearam a transacção notificada em 1999 para a apreciação da situação de controlo da empresa.

(105) Na sua resposta, a Deutsche Post avança outros argumentos que são, contudo, infundados.

(106) A Deutsche Post contesta a acusação de violação da obrigação de informação, baseando-se na sua avaliação dos factos em causa a que está subjacente a sua posição sobre a aquisição de controlo da empresa. É certo que a Deutsche Post tem o direito de exprimir o seu parecer, mas tal não a autoriza a limitar a obrigação de informação ao abrigo do regulamento das concentrações. Esta obrigação existe objectivamente, independentemente das conclusões que se possam tirar dos factos a comunicar. Esta obrigação aplica-se ao conjunto dos factos a apresentar ao abrigo do regulamento das concentrações. Não é admissível que as partes notificantes façam uma escolha dos factos a comunicar com base na sua interpretação subjectiva desses mesmos factos. Tal constitui uma violação da obrigação de informação.

(107) No que respeita à resposta aos pedidos de informação, a Deutsche Post considera ter respondido de modo correcto e completo a todas as questões colocadas pela Comissão. Também neste contexto, a Deutsche Post confirma os factos apurados no quadro das averiguações da Comissão.

(108) Contudo, a Deutsche Post lamenta ter tido pouco tempo para responder às questões. Importa assinalar aqui que o prazo concedido à Deutsche Post para a resposta aos pedidos de informação é o prazo habitual neste tipo de processo. Um prazo mais curto só foi estabelecido para as questões relativas a pedidos de informação anteriores que tinham ficado sem resposta ou que tinham tido uma resposta incompleta. Aliás, a Deutsche Post não tirou partido da possibilidade de pedir à Comissão um prolongamento dos prazos estabelecidos.

(109) A Deutsche Post alega ainda que as questões da Comissão eram parcialmente ambíguas, não se podendo atribuir-lhe culpas se as respostas às questões não corresponderam às expectativas da Comissão. Esta interpretação da Deutsche Post das questões colocadas pela Comissão não é confirmada nem pelo teor das questões nem pelo contexto da averiguação da situação de controlo em que foram colocadas. O que está subjacente a esta interpretação é na realidade a intenção da Deutsche Post de ocultar à Comissão todas as informações susceptíveis de suscitar algumas dúvidas sobre a posição assumida pela Deutsche Post relativamente à questão da aquisição do controlo da empresa. Efectivamente, a Deutsche Post só apresentou uma apreciação própria sobre uma das questões que lhe foram apresentadas de modo que a sua posição é indefensável: a questão dos acordos entre as partes sobre a repartição dos lugares nos órgãos de direcção da trans-o-flex limita-se, segundo a Deutsche Post, à identidade das pessoas nomeadas e não aos direitos de nomeação dos accionistas [ver ponto C.III.2.a) 1].

(110) A Deutsche Post assenta a sua argumentação na ausência de um nexo causal entre a apresentação de dados erróneos ou deturpados sobre os factos e o teor da decisão da Comissão. Os factos que não foram comunicados à Comissão não teriam podido, de qualquer modo, alterar a sua apreciação.

(111) Um tal nexo causal não é necessário para a existência de uma violação da obrigação de informação passível de coima. As informações comunicadas ao abrigo do regulamento das concentrações não devem conter indicações incorrectas ou deturpadas. A obrigação de colocar à disposição da Comissão, ao abrigo do regulamento das concentrações, informações completas e correctas prossegue um fim objectivo, ou seja, permitir que a Comissão possa tomar uma decisão com base em todas as informações relevantes, nos prazos estabelecidos. Em contrapartida, não é necessário que as indicações incorrectas e deturpadas conduzam a um erro de apreciação.

(112) Por este motivo, a argumentação da Deutsche Post é infundada, segundo a qual a apresentação das respectivas informações não era necessária, dado que a Comissão com base nestas informações não teria chegado a conclusões diferentes. A esta argumentação está subjacente a própria posição da Deutsche Post sobre a aquisição de controlo. A Deutsche Post esquece, contudo, que o facto de estar no direito de proceder a uma tal interpretação não altera de modo algum a obrigação de informação de todos os factos que lhe serviram de base, de modo que a Comissão possa vir a ter uma visão própria do assunto. A possibilidade de escolher apenas as informações que corroboram a própria posição, em detrimento daqueles susceptíveis de as pôr em causa, não se coaduna precisamente com a obrigação de informação prevista no regulamento das concentrações.

(113) A confirmação pela Deutsche Post dos factos apurados na resposta às objecções levantadas pela Comissão não é tampouco suficiente para afastar a acusação de violação da obrigação de informação ao abrigo do regulamento das concentrações. O objectivo desta obrigação é precisamente a colocação das informações à disposição da Comissão, desde o início, e não apenas depois de averiguações alargadas e morosas. Tal aplica-se igualmente ao argumento segundo o qual a Deutsche Post não teria ocultado os factos sujeitos à obrigação de informação. Havendo omissão de factos na notificação, há violação da obrigação de informação.

(114) A Deutsche Post alega que a Comissão poderia ter solicitado ela própria directamente às repartições públicas alguns dos documentos não apresentados, como por exemplo ao registo comercial. A Deutsche Post esquece neste contexto que a obrigação de informação ao abrigo do regulamento das concentrações não está limitada aos factos só acessíveis às partes notificantes, abrangendo antes todas as informações pertinentes, incluindo aquelas que são acessíveis ao público.

(115) A Deutsche Post alega que várias das informações que a Comissão considerou omissas constam dos anexos à notificação. A obrigação de informação no quadro da notificação aplica-se, como referido no primeiro parágrafo do ponto B do formulário CO, em primeiro lugar ao texto da notificação. É aí que devem figurar todas as informações essenciais. A notificação tem de ser em si mesma suficientemente explícita, enquanto que os anexos se destinam a ilustrar ou a confirmar as informações. A parte notificante não pode para comprovar que cumpriu a obrigação de informação invocar factos referidos no anexos mas que omitiu completamente na notificação. Além disso, no caso em apreço, as informações relevantes não constam na sua totalidade nos anexos.

(116) Também nas observações mais específicas da Deutsche Post sobre cada um dos pontos que foram alvo de denúncia devido a indicações inexactas ou deturpadas, não existem argumentos susceptíveis de refutar as objecções objecto da presente decisão. Será dada nos próximos parágrafos uma descrição mais pormenorizada sobre estes pontos.

III. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS INFRACÇÕES AO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

1. N.o 1, alínea b), do artigo 14.o

a) Os factos

(117) Os factos descritos mostram que a Deutsche Post, na sua notificação de 4 de Fevereiro de 1999 relativa à aquisição à Industrial Information de 50,4 % das participações da trans-o-flex GmbH, deu indicações inexactas e deturpadas. A Deutsche Post preenche assim as condições previstas no n.o 1, alínea b), do artigo 14.o do regulamento das concentrações.

(118) Na sua notificação a Deutsche Post alegou que só com a aquisição notificada da participação maioritária da trans-o-flex é que adquiriria o controlo desta empresa. Afirma ainda que ao adquirir a participação minoritária da trans-o-flex em 10 de Julho de 1997 não adquiriu o controlo desta empresa.

(119) Contudo, os resultados das averiguações já descritas e a respectiva análise revelam indícios de que a Deutsche Post já teria adquirido o controlo da trans-o-flex AG em 10 de Julho de 1997.

1. Indicações inexactas

(120) Para fundamentar a sua descrição dos factos, a Deutsche Post dá indicações inexactas.

a) Operação de concentração

(121) Há a assinalar nomeadamente a descrição da operação de concentração da trans-o-flex AG e da Hanna 95 GmbH, a qual, contrariamente às indicações na notificação, não teve lugar em 26 de Setembro de 1997, mas sim um ano depois, em 27 de Agosto de 1998. Não se pode tratar de um erro de dactilografia no texto da notificação, dado que um contrato notarial de concentração celebrado em 25 de Setembro de 1997 entre ambas as empresas foi anexado à notificação. Tal como foi apurado no decurso das averiguações, este contrato havia sido substituído por um contrato celebrado em 27 de Agosto de 1998, o qual foi executado. A Deutsche Post reconhece na sua resposta que o contrato notificado não era o contrato definitivo celebrado entre as partes, atribuindo esta situação a um erro. Mesmo partindo do princípio que um tal erro poderia ter acontecido, a notificação continuaria a ser inexacta relativamente à data da operação de concentração, como reconhecido pela própria Deutsche Post na sua resposta. Como descrito supra em pormenor [ponto B.II.4.d)], o facto de a operação de concentração no âmbito da transacção de 1997 não ter tido lugar na data indicada na notificação mas um ano mais tarde, é da maior importância para a averiguação da estrutura de controlo da empresa.

b) Possibilidades de ganhos

(122) Segundo as indicações incluídas na notificação, o [Senhor R](154) adquiriu temporariamente uma participação maioritária da trans-o-flex por intermédio da Industrial Information com o fim de obter ganhos de um investimento com potencialidades. As averiguações revelaram que esta descrição dos factos é igualmente inexacta. Contrariamente ao que a Deutsche Post alega, os respectivos contratos não dão ao [Senhor R](155) quaisquer perspectivas de ganhos relacionados com a evolução da empresa. O acordo sobre o preço de venda inserido no acordo de opção de venda [ver ponto B.II.2.d)] revela que não está prevista qualquer margem de lucro a favor da Industrial Information no caso de uma alienação à Deutsche Post. Uma possível remuneração a título de reembolso de despesas, pode ser considerada quando muito como uma remuneração por serviços prestados mas não como ganhos. Dos direitos de intervenção da Deutsche Post relacionados com a definição do preço de venda [ver ponto B.II.2.d)] também se deduz que mesmo no caso de uma alienação a terceiros a Industrial Information não pode contar com ganhos nesta operação.

(123) De acordo com o disposto no acordo de opção, a Industrial Information e o [Senhor R](156) não podem tirar qualquer benefício económico desta operação. A Deutsche Post é a única entidade que pode tirar benefícios económicos da participação da Industrial Information.

c) Exercício dos direitos dos accionistas

(124) Segundo a notificação, o [Senhor R](157) exerceu sempre os seus direitos de accionista. Contudo, as averiguações mostraram que o [Senhor R](158) só interveio por ocasião da sua aquisição das participações da Industrial Information ao [Senhor H](159), 11 dias após a celebração dos contratos relativos à aquisição de uma participação maioritária. Nesta altura, o [Senhor H](160) dispunha já de uma procuração geral da Industrial Information com base na qual podia exercer os direitos de accionista da Industrial Information e representar esta empresa tanto relativamente a terceiros como na assembleia de accionistas. A Deutsche Post alega na sua resposta que existiu neste contexto um intenso intercâmbio de informações entre os Senhores [R](161) e [H](162), tendo sido dadas as devidas instruções. Contudo, a Deutsche Post não apresentou quaisquer factos ou documentos comprovativos dessas alegações.

(125) A afirmação segundo a qual o [Senhor R](163) teria exercido os seus direitos de accionista é de qualquer forma inexacta, dado que os outros direitos de accionista não foram exercidos. Tal não é contestado pela Deutsche Post. Assim, o direito de nomear quatro membros do conselho de fiscalização só foi exercido parcialmente, dado que só foi nomeado um dos quatro membros. A Industrial Information, accionista maioritária, tampouco interveio na direcção da Hanna 95 GmbH, da trans-o-flex AG e da trans-o-flex GmbH.

d) Direito ao exercício da "put option"

(126) Segundo a notificação, a Industrial Information seria a única a poder decidir sobre a data da alienação da participação maioritária da trans-o-flex. Para esse efeito, a Deutsche Post ter-lhe-ia concedido uma "put option". Na realidade verificou-se, contudo, que a "put option" se tinha destinado a servir de garantia face ao banco que concedera o crédito, tendo-lhe sido conferidos os direitos decorrentes da "put option", tal como confirmado explicitamente pela Deutsche Post na sua resposta. A Industrial Information renunciou assim aos direitos que lhe eram conferidos pela "put option", segundo a qual ela seria a única a poder decidir sobre a data da alienação à Deutsche Post das suas participações da trans-o-flex. Por conseguinte, a alegação a este respeito na notificação é inexacta.

2. Indicações deturpadas

(127) Além das referidas indicações inexactas, a Deutsche Post deu na sua notificação numerosas indicações deturpadas para corroborar a sua afirmação segundo a qual teria sido a Industrial Information a adquirir em 1997 o controlo da trans-o-flex e não a Deutsche Post. Verifica-se igualmente deturpação devido ao facto de a Deutsche Post na sua notificação ter ocultado uma série de factos susceptíveis de permitir a apreciação de uma aquisição do controlo da empresa pela Deutsche Post em 1999. A aquisição do controlo pela Deutsche Post em 1999 só seria possível se esta não tivesse já adquirido este controlo em 1997. Por este motivo, a notificação deveria incluir todas as informações que permitissem à Comissão apreciar a situação de controlo subsequente à operação de 1997.

(128) Em conformidade com o artigo 4.o do regulamento das concentrações, o n.o 1 do artigo 3.o do regulamento de aplicação(164) e, nomeadamente o ponto 2.1 do formulário CO, a Deutsche Post estava obrigada a incluir estas indicações na sua notificação. Com base na descrição da concentração notificada, a Comissão tem de poder apurar se a transacção notificada é efectivamente uma concentração ao abrigo do artigo 3.o do regulamento das concentrações. Esta apreciação da Comissão não pode ser substituída pela apreciação da parte notificante e assim por uma selecção das informações a transmitir. A omissão das informações necessárias à apreciação da aquisição do controlo leva a que as declarações feitas pela Deutsche Post na notificação deturpem os factos. Contrariamente ao que a Deutsche Post afirma na sua resposta, a omissão destas informações pode conduzir à deturpação dos factos. Uma descrição completa e não deturpada das circunstâncias que rodearam a aquisição do controlo teria de incluir os seguintes elementos:

a) Controlo da Industrial Information pelo [Senhor H](165) à data da transacção de 1997

(129) À data da aquisição das participações da Hanna 95, o [Senhor H](166) controlava a Industrial Information. É verdade que a Deutsche Post tinha comunicado à Comissão que a Industrial Information era uma empresa de fachada propriedade do [Senhor H](167). Contudo, segundo a notificação da Deutsche Post, o [Senhor R](168) tinha adquirido em primeira linha a Industrial Information para obter assim a participação maioritária da trans-o-flex(169). Efectivamente, todos os actos jurídicos associados a esta aquisição foram celebrados numa altura em que o [Senhor H](171) ainda detinha o controlo da Industrial Information. Estas circunstâncias são importantes para a apreciação da estrutura de controlo e deveriam ter sido descritas.

b) Procuração geral

(130) Em 11 de Julho de 1997, ou seja, um dia após a aquisição pela Industrial Information de uma participação maioritária da Hanna 95 e numa altura em que na sua qualidade de accionista maioritário não necessitava de uma procuração geral, foi concedida ao [Senhor H](172) uma procuração geral para a Industrial Information com base na qual tem vindo a representar essa empresa até hoje. Estas informações são importantes para a apreciação da situação de controlo e deveriam ter sido transmitidas, dado que a concessão de uma tal procuração pode ser considerada como um acto preparatório para a entrada de um accionista maioritário, que não queira exercer directamente a sua influência.

c) Data da entrada do [Senhor R](173)

(131) O [Senhor R](174) só adquiriu a Industrial Information 11 dias depois da conclusão de todas as operações relativas à aquisição da trans-o-flex. Tal é igualmente um elemento essencial para a apreciação da estrutura de controlo, ao qual a notificação não faz qualquer alusão. Na medida em que a entrada tardia do [Senhor R](175) se deveu, na realidade, como referido na resposta da Deutsche Post pela primeira vez, a um impedimento por outros compromissos, esta circunstância deveria ter sido comunicada. Esta circunstância teria sido tida em conta na apreciação da Comissão. Contudo, tal não afecta de modo algum, a obrigação de comunicar estes factos.

d) Montante pago à Industrial Information

(132) O [Senhor R](176) pagou à Industrial Information pelas participações apenas o valor nominal das acções adquiridas, ou seja, 2 % do valor das participações da Hanna 95/trans-o-flex adquiridas pela Industrial Information [ver supra ponto B.II.3.c)]. Também estes factos deveriam ter sido referidos na notificação, dado que são especialmente importantes para a apreciação da situação de controlo, nomeadamente em ligação com os elementos apurados pela Comissão e tendo em conta que o [Senhor R](177), designado como investidor, só pagou uma parte ínfima do valor real por esta operação.

e) Acordo de associação

(133) O acordo de associação deveria ter sido comunicado e comentado. Este acordo inclui disposições sobre a nomeação dos órgãos da Hanna 95 e da trans-o-flex AG, sendo assim importante para a apreciação da estrutura de controlo. Tal é igualmente aplicável caso o acordo, tal como alegado pela Deutsche Post na sua resposta, se limite a repetir expressamente as disposições dos respectivos pactos sociais, dado que esta informação teria sido útil para a apreciação supra. De resto, a argumentação da Deutsche Post é destituída de qualquer fundamento, dado que a Comissão não recebeu nem o pacto social da Hanna 95 nem o pacto social da trans-o-flex AG.

f) Acordo de opção

(134) O acordo de opção deveria ter sido comunicado na íntegra e anexado à notificação. A notificação omite o acordo de preços que é decisivo para a apreciação da estrutura de controlo, o direito de preferência e a libertação da Industrial Information de quaisquer responsabilidades e obrigações a nível da administração da Hanna 95. Estas disposições incluídas neste acordo mostram que a Deutsche Post assume o risco económico relativamente às participações da trans-o-flex adquiridas pela Industrial Information [ver ponto C.III.1.a)1.b)] O acordo de opção é assim importante para o apuramento da data de aquisição do controlo.

(135) Na sua resposta, a Deutsche Post alega que o acordo de opção não se reveste de qualquer importância no presente contexto. Assim, este acordo não incluiria nem os direitos nem as obrigações da Industrial Information, dado que estes teriam sido cedidos na íntegra ao banco. A Industrial Information teria assim tido margem para renegociar a alienação e as respectivas condições. Tal teria sido o caso por ocasião da celebração do contrato de compra com a Deutsche Post em 1999, de modo que a realização de ganhos teria sido não só viável mas também efectiva.

(136) Contudo, o texto do acordo de opção em ligação com a declaração de cessão e a carta do banco que concedeu o crédito em 10 de Julho de 1997 indicam que o objecto da cessão a favor do banco foi o exercício dos direitos conferidos pela "put option" à Industrial Information. Não é possível eximir-se a obrigações perante terceiros através de uma declaração de cessão, o que significa que não são postos em causa o acordo sobre o preço de venda, que excluía a realização de ganhos por parte da Industrial Information, nem os direitos de cessão da Deutsche Post nem as respectivas conclusões referidas supra relativamente à aquisição do controlo da empresa. O facto de se ter celebrado um contrato dois anos mais tarde, como referido pela Deutsche Post na sua resposta, que foi negociado independentemente destes acordos, não se reveste de qualquer importância neste contexto. O que é determinante é que a Industrial Information, por ocasião da aquisição da participação maioritária na trans-o-flex em 1997, tinha celebrado com a Deutsche Post um acordo de opção que incluía um acordo sobre o preço de venda que não podia ser alterado unilateralmente. Este acordo não previa qualquer perspectiva de ganhos a favor da Industrial Information.

(137) O teor do acordo de opção é assim de importância decisiva no presente contexto e, contrariamente ao que a Deutsche Post afirma, deveria ter sido especificado na notificação. Importa sublinhar neste contexto que o acordo de opção não estava em anexo à notificação, tendo sido comunicado só após pedido formal da Comissão nesse sentido.

g) Financiamento da participação da Industrial Information na trans-o-flex

(138) Deveriam ter sido facultadas informações sobre o financiamento pelo banco Julius Bär, incluindo as respectivas garantias, da aquisição da participação maioritária da Industrial Information na Hanna 95. Estes elementos são importantes para a apreciação da estrutura de controlo, dado que a Deutsche Post, accionista minoritária, foi a única empresa a dar as garantias necessárias para a concessão do crédito. Foram cedidos ao banco Julius Bär, que concedeu o crédito, os direitos conferidos pela "put option" à Industrial Information, passando este banco a dispor de um direito de penhora sobre as participações da Industrial Information na trans-o-flex [ver ponto B.II.2.e)]. Se a tal acrescentarmos o acordo sobre o preço de venda no quadro da "put option" [ver ponto B.II.2.d)], o banco tinha a garantia de lhe poder ser reembolsado na íntegra o capital por parte da Deutsche Post, uma empresa com uma situação financeira sólida.

h) Garantia de pagamento

(139) A garantia de pagamento assumida pela Deutsche Post a favor da Hanna 95 e as circunstâncias que a rodearam e justificaram deveriam ter sido referidas na notificação. Tal engloba não apenas a alienação da trans-o-flex pela Haniel em 1995, referida no notificação, mas igualmente os factos referidos no ponto B.II.2.f), nomeadamente, o facto de, à data da celebração dos contratos, ou seja, em 10 de Julho de 1997, existir um direito de penhora sobre as acções de capital da trans-o-flex a favor da Haniel. A garantia destinou-se a evitar a execução deste direito de penhora.

(140) Contrariamente ao que a Deutsche Post alega na sua resposta, estes elementos não foram comunicados à Comissão. A apresentação do contrato de venda, para o qual a Deutsche Post remete e no qual é feita referência a diferentes direitos de penhora não é suficiente se não houver uma alusão a este facto na própria notificação. Aliás, as circunstâncias que rodearam a concessão do direito de penhora são pouco claras mesmo após uma leitura atenta do contrato de venda. A apresentação destes elementos era obrigatória no quadro do formulário CO. Como mencionado supra em pormenor [ponto B.II.2.f)], a garantia tinha por fim evitar uma perda total do património da Hanna 95 no caso da execução do direito de penhora sobre as participações da trans-o-flex. A assunção de uma tal garantia por um accionista minoritário sem controlo formal da empresa, a qual beneficia, prioritariamente e sem qualquer contrapartida, o accionista maioritário com controlo formal da empresa, é um aspecto essencial para a apreciação da questão do controlo no caso em apreço.

i) Empréstimo para liberação do direito de penhora

(141) Pelos mesmos motivos, a notificação deveria ter referido igualmente que a Deutsche Post concedeu à Hanna 95, pouco antes do vencimento do crédito garantido pelo direito de penhora, um empréstimo destinado a liberar esse direito de penhora. Como confirmado pela Deutsche Post na sua resposta, este empréstimo tinha o mesmo fim que a garantia de pagamento. Beneficia assim em grande parte a accionista maioritária, a Industrial Information. Contrariamente ao que a Deutsche Post alega na sua resposta, o benefício concedido pela Deutsche Post à accionista maioritária é independente da questão de saber se a Deutsche Post podia refinanciar este empréstimo sob condições mais vantajosas do que aquelas por ela concedidas à trans-o-flex: o carácter de subvenção é já comprovado pelo facto de ter sido concedido um crédito com o fim referido.

j) Empréstimo para o financiamento das operações correntes da empresa

(142) A Deutsche Post concedeu à trans-o-flex para o financiamento das operações correntes da empresa uma linha de crédito de [ver considerandos 83, 84, 86](178) milhões DEM, dos quais a trans-o-flex utilizou [ver considerandos 83, 86, 167](179) milhões DEM [ver ponto B.II.4.f)]. Contrariamente à posição da Deutsche Post, um tal procedimento deve ser comunicado, dado que se trata, independentemente das condições de refinanciamento, de uma operação unilateral de um accionista minoritário que beneficia contudo todos os accionistas proporcionalmente à quota da sua participação. Este elemento é igualmente importante para a apreciação da estrutura de controlo da empresa.

k) Acordo de concentração

(143) Deveriam ter sido anexados à notificação o contrato de concentração, as declarações de anuência previstas contratualmente e outros documentos relevantes. Estes documentos e a data da sua celebração são elementos decisivos [ver ponto B.II.4.d)] para a apreciação jurídica da estrutura de controlo da trans-o-flex.

(144) Se os documentos tivessem sido comunicados, ter-se-ia detectado imediatamente que tinha sido enviado por lapso o contrato de concentração errado. No caso em apreço, contudo, só foi enviado um contrato autenticado por notário mas que, segundo as averiguações da Comissão, não tinha ainda produzido efeitos, datando da véspera da data da operação de concentração indicada na notificação. Existe um lapso de um ano entre estas datas e a data da realização efectiva da operação de concentração.

l) Pactos sociais

(145) Os pactos sociais da Hanna 95 e da trans-o-flex AG em vigor à data da aquisição da participação em 1997 e outros documentos que incluem elementos sobre a estrutura de controlo destas empresas deveriam ter sido comunicados, contrariamente ao que a Deutsche Post alega na sua resposta, dado que são decisivos para a apreciação da estrutura de controlo subsequente à transacção de 1997 [ver ponto B.II.4.d)]. Só assim a Comissão poderia ter apurado se a estrutura de controlo à data da transacção de 1997 era idêntica à verificada na data de entrada em vigor dos pactos sociais posteriores comunicados à Comissão. A afirmação da Deutsche Post na sua resposta, segundo a qual estas estruturas seriam idênticas, não é susceptível de refutar a existência de uma violação da obrigação de informação neste contexto. De resto, mesmo na sua resposta, a Deutsche Post não apresentou nenhum dos documentos que faltavam na notificação.

m) Alterações na direcção das empresas

(146) As alterações a nível da direcção da trans-o-flex e da Hanna 95 que coincidiram em termos de data e/ou de teor com a entrada da Deutsche Post na Hanna 95 deveriam ter sido comunicadas e especificadas [ver ponto B.II.4.b)]. Contrariamente à posição defendida pela Deutsche Post, estas alterações são um elemento importante para a apreciação da estrutura de controlo.

n) Alterações no conselho de fiscalização

(147) Tal aplica-se igualmente às alterações na composição do conselho de fiscalização [ver ponto B.II.4.c)]. Estes elementos deveriam ter sido igualmente referidos na notificação.

o) Aumento de capital

(148) Em 23 de Dezembro de 1998 foi decidido aumentar o capital da trans-o-flex. Se bem que este aumento tenha estado a cargo da Industrial Information, estava previsto que a Deutsche Post reembolsaria este montante à Industrial Information no quadro do pagamento da aquisição. A notificação também é omissa sobre estes factos que são, contudo, essenciais para a apreciação da estrutura de controlo. Estes devem ser considerados no contexto do acordo do preço de venda e do acordo de opção [ver ponto B.II.4.e)].

b) Premeditação

(149) A Deutsche Post agiu deliberadamente, na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 14.o do regulamento das concentrações, dado que reconheceu ou que não podia desconhecer que pelas indicações que deu violou a obrigação de informação.

(150) Os resultados das averiguações mostraram que a Deutsche Post tinha conhecimento dos factos relevantes para a violação do n.o 1, alínea b), do artigo 14.o Uma parte significativa destas informações foi transmitida à Comissão pela Deutsche Post em resposta a pedidos de informação ou a cartas de advertência subsequentes a esses pedidos. A Deutsche Post tinha assim conhecimento do facto de as indicações dadas na notificação serem inexactas e deturpadas. As averiguações mostraram ainda que a Deutsche Post sabia também que estes factos eram decisivos para a apreciação da sua aquisição do controlo da trans-o-flex em 1999 no quadro da transacção notificada e que, por conseguinte, deveriam ter sido incluídos na notificação.

(151) Tal é igualmente comprovado pela forma como a Deutsche Post apresentou os factos na notificação. As indicações inexactas e deturpadas não são indicações pontuais. As indicações inexactas e deturpadas incluídas na notificação destinavam-se claramente a fundamentar a posição da Deutsche Post relativamente à aquisição do controlo e tinham deliberada e sistematicamente por fim impedir que a Comissão tivesse nessa altura uma visão precisa e completa da situação. Aliando deliberadamente a comunicação de informações erróneas à omissão de informações decisivas, forjaram-se factos que correspondiam aos critérios requeridos para que se considerasse que existia aquisição de controlo da empresa. Integra-se nessa mesma estratégia, a dissimulação do desenrolar dos factos no tempo, como por exemplo a data da entrada do [Senhor R](180) para a Industrial Information em relação à data da aquisição da participação na trans-o-flex. A Deutsche Post enviou igualmente documentos obsoletos, como o contrato de concentração de 25 de Setembro de 1997 que nunca foi executado. Outros documentos transmitidos não eram pertinentes para o período decisivo, como o pacto social e os estatutos da trans-o-flex AG de Setembro de 1998.

(152) Daí se depreende que a Deutsche Post pelas informações que incluiu na notificação agiu na intenção de induzir em erro. Esta intenção representa claramente uma acção deliberada na acepção no n.o 1 do artigo 14.o

(153) Tal aplica-se igualmente às indicações inexactas no contexto da operação de concentração. Dado que a data da operação de concentração indicada na notificação corresponde ao contrato em anexo a esta última, apesar de a operação de concentração efectiva só ter tido lugar um ano depois [ver pontos C.III.1.a)1.a), C.III.1.a)2.k)], está excluída a hipótese de ter havido um lapso na transmissão do contrato de concentração.

c) Conclusão

(154) Por conseguinte, a Deutsche Post, na sua notificação de 4 de Fevereiro de 1999 no âmbito do Processo IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex, deu deliberadamente indicações inexactas e deturpadas, fundamentando a sua posição com uma série de afirmações erróneas e com várias indicações deturpadas.

2. N.o 1, alínea c), do artigo 14.o

a) Os factos

(155) Os factos descritos supra mostram que a Deutsche Post deu indicações inexactas em resposta a um pedido feito nos termos do artigo 11.o do regulamento das concentrações. A Deutsche Post violou, assim, o n.o 1, alínea c), do artigo 14.o, primeira alternativa, do regulamento das concentrações.

(156) Em 23 de Fevereiro de 1999 (ref. 1999), 26 de Março de 1999 (ref. 3359) e 22 de Abril de 1999 (ref. 4350), a Comissão enviou à Deutsche Post pedidos de informação que continham questões relativas à aquisição do controlo da trans-o-flex pela Deutsche Post. O pedido de informação de 26 de Março de 1999 inclui várias novas questões e reitera o pedido de resposta a uma série de questões já colocadas em 23 de Fevereiro de 1999. O pedido de informação de 22 de Abril de 1999 requer exclusivamente as respostas às questões dos dois pedidos precedentes que não tinham sido ainda objecto de resposta.

(157) A Deutsche Post respondeu a estes pedidos por cartas de 1 de Março de 1999, 30 de Março de 1999, 6 de Abril de 1999 e 27 de Abril de 1999. Estas cartas continham dados inexactos. Além disso, estas cartas deixaram em aberto algumas questões, o que levou a Comissão a reiterá-las nos pedidos de informação seguintes que incluíam novos elementos apurados entretanto no quadro das averiguações realizadas e a colocar uma série de novas questões. Foi só na sua carta de 27 de Abril de 1999, em resposta a uma carta de insistência de 22 de Abril de 1999 relativa aos pedidos de informação precedentes, que a Deutsche Post procedeu a algumas rectificações e precisões acerca das informações comunicadas anteriormente.

(158) As averiguações revelaram que são inexactas as seguintes informações transmitidas pela Deutsche Post em resposta ao pedido de informação ao abrigo do artigo 11.o

1. Acordos sobre a atribuição dos lugares no conselho de fiscalização

(159) Por carta de 6 de Abril de 1999, a Deutsche Post, em resposta à questão sobre os acordos para a atribuição dos lugares na direcção e no conselho de fiscalização da trans-o-flex, declarou não existir qualquer documentação escrita sobre a composição da direcção da trans-o-flex. Esta informação é inexacta, dado que o acordo de associação concluído entre as partes inclui disposições pormenorizadas sobre a nomeação dos órgãos de direcção da trans-o-flex AG e da Hanna 95.

(160) Contrariamente ao que a Deutsche Post alega na sua resposta, não se tratava apenas da questão de saber se existiriam acordos quanto à identidade das pessoas a nomear para o conselho de fiscalização. No nó da questão estavam os direitos de nomeação dos accionistas. Esta interpretação restritiva da Deutsche Post da questão colocada pela Comissão não é confirmada nem pela redacção das questões nem pelo contexto em que foi colocada. O facto de a questão utilizar o termo "lugares" e se inserir num contexto que trata do exercício do controlo por vários accionistas, exclui que se possa reduzir esta questão à identidade das pessoas representadas nos órgãos. Deveria ter sido óbvio para a Deutsche Post que a mera designação das pessoas não tem qualquer pertinência para a Comissão. A interpretação da Deutsche Post relativamente a esta questão só se pode explicar pelo facto de haver a intenção de ocultar à Comissão todas as informações susceptíveis de suscitar algumas dúvidas sobre a posição assumida pela Deutsche Post relativamente à questão da aquisição do controlo da empresa. De resto, a resposta da Deutsche Post limitou-se ao conselho de fiscalização quando a questão englobava o conselho de fiscalização e a direcção.

2. Garantia da Deutsche Post

(161) Na sua carta de 1 de Março de 1999, em resposta ao pedido de informações de 23 de Fevereiro de 1999, a Deutsche Post negou a existência de um financiamento directo ou indirecto da aquisição das participações da Industrial Information pela Deutsche Post.

(162) As averiguações revelaram, contudo, que a Deutsche Post financiou indirectamente esta aquisição através de uma garantia destinada a permitir a concessão de um crédito à Industrial Information [ver ponto B.II.2.e)]. A resposta da Deutsche Post foi assim inexacta.

3. Intervenções financeiras da Deutsche Post

(163) As questões colocadas no pedido de informação de 23 de Fevereiro de 1999 quanto a uma possível ajuda à trans-o-flex, à Industrial Information ou a accionistas destas empresas por intervenção da Deutsche Post, nomeadamente a extinção ou o pagamento de dívidas, tiveram uma resposta negativa por parte da Deutsche Post por carta de 1 de Março de 1999. As averiguações revelaram que esta questão deveria ter tido uma resposta afirmativa.

(164) A Deutsche Post concedeu, em primeiro lugar, uma garantia de pagamento e depois um empréstimo à Hanna 95, que era nessa altura accionista única da trans-o-flex. A Hanna 95 pôde assim honrar os seus compromissos financeiros no montante de [corresponde ao montante concedido como empréstimo para pagamento das dívidas da Hanna 95 à Haniel, considerandos 50, 86, 167](181) milhões DEM que tinha face à Haniel devido à aquisição das participações da trans-o-flex em 1995 [ver ponto B.II.2.f) e g)]. A Deutsche Post libertou assim a Hanna 95 da sua obrigação de, até finais de Setembro de 1997, assegurar o pagamento deste montante. Contrariamente ao que a Deutsche Post alega, não é necessário extinguir totalmente esta dívida para melhorar a situação da empresa. Uma prorrogação do prazo de pagamento é suficiente, nomeadamente se esta se destinar, como no caso em apreço, a evitar a liquidação, ou seja, a perda dos activos da empresa beneficiária (as participações da trans-o-flex). A resposta da Deutsche Post foi assim inexacta.

(165) O argumento avançado, segundo o qual a resposta teria sido correcta, dado que as circunstâncias que rodearam a concessão da garantia e do empréstimo poderiam ser claramente deduzidas dos anexos, não tem fundamento. Se fosse o caso, tal só viria confirmar que a resposta negativa à questão da Comissão era injustificada. A resposta da Deutsche Post permaneceria inexacta e as informações revelar-se-iam, além disso, contraditórias. De resto, os factos susceptíveis de indiciarem a inexactidão das respostas da Deutsche Post não resultam dos documentos anexados como comprovado no parágrafo seguinte.

4. Circunstâncias que rodearam a concessão da garantia e do empréstimo pela Deutsche Post

(166) Na sua carta de 27 de Abril de 1999, a Deutsche Post refere que as circunstâncias que rodearam a concessão da garantia de p