DECISÃO DA COMISSÃO de 28 de Novembro de 1990 relativa a um processo de aplicação do artigo 85º do Tratado CEE no processo (IV/32.877 - Bayer Dental) (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (90/645/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado CEE (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e Portugal, e, nomeadamente, o nº 1 do artigo 3º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 6 de Março de 1989 de dar início oficiosamente a um processo;

Após ter sido dada oportunidade à Bayer AG, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento nº 17, conjugado com o Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento nº 17 do Conselho (2), de apresentar as suas observações relativamente às acusações tomadas em consideração pelo Comissão,

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

A. Início do processo

(1) A presente decisão diz respeito a um processo a que a Comissão deu início oficiosamente após ter tomado conhecimento do artigo XIV das condições gerais de venda e de fornecimentos da Bayer Dental (situação verificada em Março de 1988), dado que considerou que esta claúsula relativa à distribuição de preparados da Bayer Dental equivalia a uma proibição expressa de exportação.

B. A empresa

(2) A Bayer Dental é um departamento da Bayer AG sem autonomia jurídica, com sede em Leverkusen, na Alemanha, que distribui os produtos dentários produzidos pela Bayer. Trata-se de utensílios empregados em medicina dentária. Segundo o relatório anual de actividade correspondente a 1987, o grupo Bayer registou um volume de negócios total de 37,1 mil milhões de marcos alemães, totalizando a Bayer AG 16,7 mil milhões, o sector médico do grupo 5,522 mil milhões e o sector de medicina dentária 180 milhões. O volume de negócios do sector de medicina dentária corresponde, pois, a 3,26 % do volume de negócios do sector médico. O volume de negócios global dos produtos dentários na Comunidade Europeia elevou-se a cerca de [...] marcos alemães (3), dos quais metade foi realizada na Alemanha.

(3) No conjunto do mercado dos produtos dentários, existe uma série de pequenos e grandes fornecedores. A Bayer pertence aos grandes fornecedores, não disfrutando contudo de uma posição dominante no mercado. (1) JO nº 13 de 21.2.1962, p. 204/62. (2) JO nº 127 de 20.8.1963, p. 2268/63. (3) No texto da presente decisão destinado a publicação, foi omitida alguma informação de acordo com as disposições do artigo 21º do Regulamento nº 17 relativo à não divulgação dos segredos de negócios.

C. O sistema de distribuição

(4) Para além da Bayer Dental, há ainda duas filiais a 100 % da Bayer AG que exportam a partir da Alemanha. A venda de produtos dentários nos diversos Estados-membros processa-se através de sociedades de participação da Bayer. A Dinamarca é o único Estado-membro a ser abastecido directamente pelas três empresas alemãs.

(5) Da tabela de preços nº 32 relativa ao comércio grossista de produtos de medicina dentária da Bayer Dental para a República Federal da Alemanha, de 1 de Março de 1988, consta o seguinte artigo XIV:

«XIV. Revenda

1. As embalagens originais portadoras de marca registada do vendedor não podem ser violadas para efeito de revenda.

2. Os preparados do revendedor destinam-se apenas à distribuição na República Federal da Alemanha, incluindo Berlim Ocidental. A revenda no estrangeiro pode ser proibida por violação das disposições em matéria de registo ou pode conduzir a pedidos de indemnização por perdas a danos por infracção aos direitos de propriedade industrial.»

Este artigo constitui o objecto do presente processo.

(6) Em 15 de Setembro de 1988, a Comissão apresentou à Bayer AG um pedido de informação, que se referia exclusivamente ao supracitado artigo XIV. As perguntas nºs 1 a 3 dele constantes eram as seguintes:

«1. Como conciliar o nº 1 do artigo XIV - Revenda - com os acórdãos do Tribunal de Justiça proferido no processo 102/77 de 23 de Maio de 1980 (Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, página 1139) e no processo 3/78 de 10 de Outubro de 1978 (Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, página 1832)?

2. Como conciliar o nº 2, primeira frase, do artigo XIV com o princípio da livre circulação de mercadorias, segundo o qual qualquer comprador dos vossos produtos pode distribuí-los no conjunto da Comunidade?

3. Quais os direitos de propriedade industrial que constituem, na acepção do nº 2, segunda frase, do artigo XIV, um fundamento jurídico para efeito dos pedidos de indemnização por perdas e danos aquando de fornecimentos noutros Estados-membros da Comunidade Europeia ? Dado que esta pergunta pressupõe que não se trata de direitos de propriedade industrial da Bayer AG ou das suas filiais, solicitamo-lhes que refira todos os direitos de propriedade industrial de que tem conhecimento relativamente a concorrentes e que poderiam dizer respeito a estes pedidos de indemnização por perdas e danos?»

Na sua resposta de 27 de Outubro de 1988, a Bayer AG tomou uma posição, que coincide no essencial com o conteúdo do ponto D. Ao pedido constante da pergunta nº 3 de referir direitos de propriedade industrial de concorrentes no estrangeiro, a Bayer AG respondeu o seguinte:

«Tal como anteriormente referido, não nos responsabilizamos pelo livre exercício de direitos de terceiros no estrangeiro, dado que não examinámos esses direitos. Por conseguinte, não podemos proceder a uma enunciação concreta desses direitos de terceiros. Estão nomeadamente em causa direitos nacionais de marcas, de patentes e de modelos de utilidade.»

(7) Na tabela de preços nº 33, válida a partir de 1 de Fevereiro de 1989 e aplicável à venda por grosso de produtos médicos e dentários, o artigo XIV foi substituído por um novo artigo XV. A Bayer AG reformulou igualmente o artigo XV quanto à tabela de preços aplicável a partir de 1 de Julho de 1990. A nova versão não inclui a proibição de reembalagem. E estatui claramente que as exportações são permitidas. Qualquer responsabilidade civil respeitante a tais exportações fica claramente excluída. Estas novas versões não constituem objecto do processo.

D. A posição da Bayer AG

(8) A Bayer AG defendeu, em geral, nas suas observações escritas e orais relativas às acusações apresentadas, a posição de que a Comissão não poderia ameaçar recorrer a coimas unicamente com base no facto de, na sua opinião, a formulação do artigo entretanto alterado não ser clara, sem provar uma restrição concreta e efectiva da concorrência.

À posição da Comissão relativa aos diferentes elementos do antigo artigo XIV, a Bayer AG deu, em traços gerais, a resposta seguinte:

A Comissão não tinha compreendido que a proibição formulada no nº 1 relativa à inviolabilidade das embalagens originais dizia exclusivamente respeito às «embalagens originais portadoras de marca registada» e não ao caixote original constante da tabela de preços. O «caixote original» não seria portador de marca registada. A aplicação prática desta proibição seria conforme ao acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no processo 102/77 Hoffmann-La Roche/Centrafarm (1). A Bayer AG tinha apenas pretendido evitar que o estado original dos seus produtos fosse afectado por reacondicionamentos posteriores. Além disso, o princípio de segurança dos medicamentos impõe que as embalagens de origem não sejam violadas até ao consumidor final, de modo a possibilitar a identificação do produtor e do produto. De resto, a Comissão não deu a entender, nem na (1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, página 1139. comunicação das acusações nem nas conversações de 18 de Maio de 1989, ter algo contra esta prática. Este facto justificaria, só por si, que fosse dada à Bayer AG nova oportunidade de ser ouvida, no caso de a Comissão optar agora por uma interpretação mais restritiva.

Na audição de 19 de Junho de 1989, a Bayer AG apresentou várias embalagens-tipo que serviram para ilustrar a sua prática relativamente flexível. A Bayer AG nunca agiu contra um comerciante que tivesse, por exemplo, retirado bisnagas de uma caixa, tendo-as reacondicionado posteriormente.

Nas palavras da Bayer AG, as duas frases do nº 2 visam apenas uma exclusão da responsabilidade civil, nos termos do artigo 434º do código civil (Bürgerliches Gesetzbuch), segundo o qual o vendedor se compromete a entregar ao comprador o produto vendido livre de quaisquer direitos de terceiros. A Bayer AG não estaria em condições de controlar se os seus produtos violavam as disposições em matéria de registo ou infrigiam os direitos de propriedade industrial do país de destino, aquando de exportações efectuadas pelos seus compradores. Aquela empresa referiu, à luz de vários exemplos, ter tido problemas no passado relativamente às suas próprias exportações em matéria de direitos de propriedade industrial no estrangeiro. Por conseguinte, a Bayer AG considera ser seu dever, por razões de direito contratual, pelo menos avisar os potenciais exportadores da eventualidade de problemas similares aquando da exportação dos seus produtos. Por outro lado, não seria possível alegar que o artigo XIV teria sido formulado com vista a violar as regras de concorrência da CEE. Há muito que o referido artigo consta das condições gerais de venda e de fornecimentos da Bayer, sendo mesmo eventualmente anterior à entrada em vigor do Tratado CEE.

Além disso, a fixação dos preços dos produtos dentários seria livre em todo o território europeu, sendo os preços da Bayer na Europa praticamente idênticos. A Bayer não teria, pois, qualquer interesse em evitar o comércio paralelo destes produtos.

A Bayer AG referiu ainda que o artigo XIV em causa fazia parte das condições gerais de venda e de fornecimentos atinentes a um elevado número de transacções comerciais e de produtos, o que explicaria, até certo ponto, o seu carácter geral.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA

A. Nº 1 do artigo 85º

(9) A Bayer conclui os acordos de venda e de fornecimentos com comerciantes, isto é, com empresas. Nos termos do artigo 1º das condições gerais de venda e de fornecimentos da Bayer Dental, estas são incorporadas no contrato de venda. O artigo XIV faz parte das condições gerais de venda e de fornecimentos de 1 de Março de 1988. Essas condições regem todo o circunstancialismo de um contrato de venda. Por rotina e na sua totalidade são aplicáveis a cada contrato. O comprador autoriza tacitamente as condições individuais, incluindo as proibições constantes do artigo XIV no que se refere a reembalagem (primeiro parágrafo) e exportação (segundo parágrafo). Em consequência, essas cláusulas não significam uma posição unilateral mas, outrossim, constituem parte da relação contratual global entre o fabricante e o comerciante. Tal constitui um acordo no sentido expresso pelo artigo 85º, nº 1, do Tratado CEE (ver a sentença do Tribunal no processo 277/87, Sandoz, de 11 de Janeiro de 1990, fundamentação da sentença, nºs 10 a 12).

(10) O artigo XIV visa restringir ou distorcer a concorrência no mercado comum. Isso depreende-se claramente do conjunto de condições contratuais aplicáveis aos revendedores de preparados dentários da Bayer, conforme ao conteúdo do artigo XIV. O objectivo de tais condições é o de impedir quaisquer revendas subsequentes a uma reembalagem e a sua revenda para fora da República Federal da Alemanha.

No que respeita à determinação do objectivo das disposições em causa, ela não resulta das ideias subjectivas das partes contratantes sobre o fim prosseguido, das suas intenções ou móbeis mas das circunstâncias objectivas.

(11) Do nº 1 do artigo XIV consta, em primeiro lugar, uma proibição relativa ao fornecimento de embalagens originais portadoras de marca registada do revendedor, que tenham sido violadas. O seu conteúdo não é conforme ao acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no processo 102/77 Hoffmann-La Roche/Centrafarm [referido no considerando (8)], dado que não toma em consideração a eventualidade de um reacondicionamento que respeita o estado original dos preparados dentários. Este texto é susceptível de criar nos revendedores uma incerteza tal quanto aos seus direitos reais que os levará a não revender os produtos reacondicionados. O objectivo da proibição é por isso o de restringir a concorrência.

Aliás, as considerações expressas no ponto 11 assim como as seguintes relativas aos dois parágrafos do nº 2 do artigo XIV não impedem a Bayer de defender as suas marcas no âmbito do direito em vigor e, designadamente, da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

(12) Dado que a Bayer é exclusivamente acusada em razão do seu objectivo restritivo no que se refere à proibição de reembalagem (ou reacondicionamento) e não pela sua conduta actual, são irrelevantes as alegações da Bayer AG, no decurso da audição, dizendo que tolera a remoção de tubos das suas embalagens individuais e que, no geral, mau grado o texto do parágrafo 1, tolera todas as formas de reacondicionamento que não alterem o estado original dos seus produtos. Não houve, por conseguinte, qualquer razão para que a Comissão concedesse à Bayer uma nova audição sobre esta matéria antes de adoptar a presente decisão.

Aliás, as considerações expressas no ponto 11 assim como as seguintes relativas aos dois parágrafos do nº 2 do artigo XIV não impedem a Bayer de defender as suas marcas no âmbito do direito em vigor e, designadamente, da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

(13) Do nº 2, primeira frase, do artigo XIV citado na apresentação dos factos consta a declaração implícita de que os preparados não se destinam à venda no estrangeiro. Dado que os números de artigo dos preparados vendidos no estrangeiro e, por conseguinte, também a embalagem, são em parte idênticos (ver as tabelas de preços da Bayer Dental Norden, Dinamarca, de 4 de Janeiro de 1988 e da Bayer Dental Portugal, Lista de preços, 1988), o comerciante alemão deve interpretar esta frase como uma intimação de proibição de venda dos preparados no estrangeiro.

(14) Esta interpretação é reforçada pela segunda frase do nº 2. As referências a violação das disposições em matéria de registo, infracção aos direitos de propriedade industrial e pedidos de indemnização por perdas e danos alertam para a existência de penalidades e de riscos elevados aliados à exportação. No entanto, as formulações são tão dúbias, que não é claro se a infracção aos direitos de protecção industrial respeita a eventuais pretensões de terceiros ou da própria Bayer AG.

(15) Perante estas formulações, os esclarecimentos prestados pela Bayer AG segundo os quais o nº 2 do artigo XIV visaria apenas uma exclusão da responsabilidade civil nos termos do artigo 434º do Código Civil não são convincentes, dado que este propósito não é de todo enunciado. A garantia por vícios jurídicos pode ser sem dúvida alguma excluída por via contratual [Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuches, tomo 3, 2a. edição - 1988, nota 11 ao artigo 434º, página 65 e Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 48a. edição - 1989, comentário 1 (B) ao artigo 434º, página 483]. A leitura das condições gerais de venda e de fornecimentos da Bayer Dental demonstra que a Bayer AG formulou, aliás, as suas condições de modo inequívoco.

É, pois, incompreensível que a Bayer AG não tenha excluído directamente a garantia por vícios jurídicos.

Por outro lado, a Bayer AG não conseguiu designar num primeiro momento quaisquer direitos estrangeiros de terceiros na sequência de um pedido da Comissão nesse sentido. Dos poucos casos concretos apresentados finalmente nas observações relativas às acusações e na audição, só dois exemplos diziam respeito a Estados-membros das Comunidades Europeias. Dado que a Bayer Ag vende os seus preparados dentários em todos os países europeus, que directamente quer através das suas sociedades de participação, deve-se partir do princípio de que dispõe de um conhecimento aprofundado dos direitos de propriedade industrial de terceiros, que poderiam ser eventualmente invocados em cada um dos países, ou que o tenham sido, no que respeita à venda de exportações.

Finalmente, no que diz respeito ao dever jurídico de informar os revendedores sobre as dificuldades jurídicas resultantes de exportações. Como afirmado pela Bayer, a Comissão considera que os revendedores são profissionais que são supostos conhecer eventuais problemas ligados ao seu sector de actividade.

(16) Em suma, tudo indica que o objectivo do artigo XIV era o de utilizar as proibições de revenda para restringir a margem de manobra dos revendedores dos produtos de Bayer Dental, em termos de exportações, fazendo-os crer que ficariam expostos a pedidos de indemnização por perdas e danos.

Afectação do comércio entre os Estados-membros

(17) A disposição em questão era ainda susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Os produtos da Bayer Dental são comercializados na Comunidade e a nível mundial. Segundo os dados fornecidos pela Bayer AG, as suas vendas ascenderam em 1987 a [...] % ([...] marcos alemães) do volume de negócios total do sector dentário (180 milhões de marcos alemães) na Comunidade Europeia, incluindo a República Federal da Alemanha, das quais metade ([...] marcos alemães) foi realizada na República Federal da Alemanha e a outra metade nos restantes Estados-membros. Para este volume de negócios bastante apreciável contribuiu o facto de a Bayer AG ser, com um volume de negócios total de 16,7 mil milhões de marcos alemães, não apenas uma empresa de produtos químicos importante, como também um fornecedor importante do sector dentário. Além disso, deve ser tomado em consideração o facto de a Bayer AG vender os seus produtos dentários nos outros Estados-membros através de sociedades de participação aí sediadas ou, no caso da Dinamarca, por intermédio de filiais alemãs, podendo, assim, coordenar os seus próprios preços e condições de fornecimento em toda a Comunidade. Neste contexto, as importações paralelas assumem especial significado. À luz do que precede, o artigo XIV em apreço destina-se precisamente a impedir que os exportadores efectuem exportações paralelas. Basta ter este objectivo para que o referido artigo seja, em princípio, susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, dado que não é de excluir que, na ausência desta claúsula, se recorresse com muito maior frequência a exportações paralelas.

Nestas circunstâncias, também não é convincente o argumento da Bayer, segundo o qual esta não teria qualquer interesse em evitar o comércio paralelo dos produtos dentários, dado que os preços dos seus produtos seriam praticamente os mesmos em toda a Europa. Segundo os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos no processo 19/77 Miller International, fundamento 14 (1), e no processo 107/82 AEG-Telefunken, fundamento 60 (2), argumentos deste tipo são em geral insuficientes para excluir o facto de o comércio intracomunitário ter sido restringido de modo significativo por restrições da concorrência, dado que as condições de mercado e de preços se podem alterar a qualquer momento.

B. Nº 3 do artigo 85º

(18) Basta o simples facto de as condições gerais de venda e de fornecimentos da Bayer Dental não terem sido notificadas à Comissão, para não poder ser concedida uma isenção nos termos do artigo 4º do Regulamento nº 17.

Nos termos do nº 2 do artigo 4º, o dever de notificação também não é afastado, dado que o artigo XIV respeita à importação e exportação entre Estados-membros.

Além do mais, mesmo tendo havido notificação, a Comissão não poderia ter decidido conceder uma isenção, dado que o referido artigo XIV constitui, como se verifica, uma claúsula com o mesmo efeito que uma proibição de exportação.

(19) De acordo com o que precede [considerando (7)], a Bayer AG apresentou a tabela de preços nº 33 para 1989 com a inclusão do novo artigo XIV após ter sido informada das objecções da Comissão e alterou aquele artigo subsequentemente à audição, a fim de que a Comissão deixasse de ver qualquer motivo para intervir.

C. Aplicação do artigo 3º do Regulamento nº 17

(20) A questão em discussão, neste caso, é fundamentalmente uma questão de direito. Na verdade, e contra a Bayer, a Comissão decide que o contestado artigo XIV, quando objectivamente considerado, tem por finalidade restringir as exportações dos produtos a que se refere ; contudo, a Comissão toma também em consideração que as referidas restrições não se encontram clara e inequivocamente expressas e que, em consequência, a Bayer AG continua a manter que o artigo XIV não infringiu o artigo 85º do Tratado CEE. Torna-se necessária uma decisão para, face à lei, esclarecer a posição e prevenir qualquer futura infracção, igual ou semelhante. A Comissão é portadora de um interesse legítimo na determinação do facto de o artigo XIV ter infringido o primeiro parágrafo do artigo 85º [sentença do Tribunal de 2 de Março de 1983, no processo 7/82, GVL fundamentos da sentença nºs 16 a 28 (3)],

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

O artigo XIV das condições gerais de venda e de fornecimentos da tabela de preços nº 32 relativa ao comércio grossista de produtos de medicina dentária da Bayer Dental para a República Federal da Alemanha, aplicável a partir de 1 de Março de 1988, constitui uma infracção ao nº 1 do artigo 85º do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, dado que equivale a uma proibição de exportação relativamente à distribuição de preparados dentários da Bayer.

Artigo 2º

A Bayer AG, Bayerwerk, D-5090 Leverkusen, é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 28 de Novembro de 1990.

Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente (1) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1978, página 150. (2) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1983, página 3201. (3) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1983, página 483.