DECISÃO DA COMISSÃO de 27 de Maio de 1998 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada com o número C(1998) 1439] (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE) (1999/153/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.° 2, alínea a), do seu artigo 57.°,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (1), alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 (2), e, nomeadamente, o n.° 3 do seu artigo 8.°,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 22 de Janeiro de 1998 de dar início a um processo neste caso,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as objecções formuladas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em Matéria de Concentrações (3),

Considerando o seguinte:

(1) Em 1 de Dezembro de 1997, a Comissão recebeu uma notificação, nos termos do artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 (a seguir denominado «regulamento das concentrações»), de um projecto de concentração através da qual a CLT-UFA SA (a seguir denominada «CLT-UFA») e a Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (a seguir denominada «Taurus») adquirem o controlo conjunto, na acepção do n.° 1, alínea b), do artigo 3.° do regulamento das concentrações, da Premiere Medien GmbH & Co. KG (a seguir denominada «Premiere»), da BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (a seguir denominada «BetaDigital») e da BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (a seguir denominada «BetaResearch»). A concentração deveria concretizar-se através de uma aquisição de acções.

(2) Em 15 de Dezembro de 1997, a Comissão decidiu suspender a concretização da concentração projectada, nos termos do n.° 2 do artigo 7.° e do n.° 2 do artigo 18.° do regulamento das concentrações, na pendência da adopção de uma decisão final.

(3) Por carta de 22 de Dezembro de 1997, o Governo alemão informou a Comissão, nos termos do n.° 2 do artigo 9.° do regulamento das concentrações, de que a concentração ameaçava criar ou reforçar uma posição dominante de que resultariam entraves significativos a uma concorrência efectiva em seis mercados da Alemanha, constituindo cada um deles um mercado geográfico distinto na acepção do n.° 7 do artigo 9.° do regulamento das concentrações.

(4) Em 22 de Janeiro de 1998, a Comissão decidiu, nos termos do n.° 1, alínea c), do artigo 6.° do regulamento das concentrações e do artigo 57.° do Acordo EEE, dar início a um processo neste caso.

(5) O Comité Consultivo pronunciou-se sobre o presente projecto de decisão em 6 e 25 de Maio de 1998.

I. AS PARTES

(6) A Bertelsmann AG (a seguir denominada «Bertelsmann») é a empresa-mãe comum do mais importante grupo de comunicação social da Alemanha. O grupo Bertelsmann desenvolve principalmente as suas actividades no sector da edição de livros e revistas, dos clubes de livros, da impressão, da edição musical e da gravação de som, detendo participações no sector da televisão comercial. A CLT-UFA é uma empresa comum criada pela Bertelsmann e pela Audiofina SA, na qual as empresas-mãe concentraram as suas actividades televisivas a nível europeu, nomeadamente a participação na Premiere.

(7) A Taurus é uma sociedade gestora de participações sociais pertencente ao grupo Kirch (a seguir denominado «Kirch»). O Kirch é o principal fornecedor alemão de filmes de longa metragem e de programação televisiva, desenvolvendo igualmente actividades no sector da televisão comercial. Este grupo opera principalmente na Alemanha.

II. A OPERAÇÃO PROJECTADA

(8) O operador alemão de televisão por assinatura Premiere é actualmente propriedade da CLT-UFA e do Canal+ SA (a seguir denominado «Canal+»), cada um com uma participação de 37,5% e do Kirch, com uma participação de 25%. Prevê-se que o Canal+ aliene a sua participação e que a CLT-UFA e o Kirch aumentem cada um a sua participação na Premiere para 50%. Ao mesmo tempo, o Kirch encerrará o seu canal DF1 de televisão por assinatura digital e transferirá os activos da DF1 para a Premiere. Afectará igualmente o seu canal desportivo DSF à Premiere, colocando à disposição desta os seus direitos de televisão por assinatura e de pagamento por visualização através da concessão de sublicenças [. . .] (4). A Premiere tomar-se-á assim uma plataforma de programação e de comercialização de televisão por assinatura digital que utiliza a tecnologia d-box posta à sua disposição pelo Kirch, que opera com um sistema de codificação privativo. Para o efeito, a Premiere procederá à montagem de programas de televisão produzidos internamente ou no exterior, transformando-os em pacotes de programas e procedendo seguidamente à sua comercialização. Além disso, prestará serviços de assistência e de gestão de assinantes (Subscriber Management Services ou «SMS») tanto à Premiere Digital como a outros operadores. Criará a infra-estrutura de descodificação necessária (sob forma de descodificadores domésticos - set top box) à recepção da televisão digital. Relativamente à televisão digital transmitida por satélite, operará igualmente um sistema de acesso condicionado (conditional access).

(9) Simultaneamente, a CLT-UFA adquirirá uma participação de 50% na BetaDigital, actualmente uma filial propriedade a 100% do Kirch. A BetaDigital opera um centro transmissor de televisão digital transmitida por satélite e prestará no futuro à Premiere, e a quaisquer terceiros interessados, os serviços relacionados com o processamento e a transmissão, tais como a codificação, a compressão vídeo, a multiplexagem e a ligação ascendente ao satélite. A BetaDigital presta actualmente serviços de ligação ascendente ao satélite à DSF, à Pro 7 e [. . .].

(10) A CLT-UFA adquirirá igualmente uma participação de 50% na BetaResearch, actualmente também uma filial a 100% do Kirch. A BetaResearch é detentora de licenças exclusivas e de duração indefinida, concedidas relativamente à Alemanha, à Áustria e à zona linguística germanófona da Suíça, no que diz respeito à tecnologia de codificação Beta de codificação de programas com base no descodificador d-box. O licenciante da tecnologia de acesso é a DigCo BV, em que o Kirch e a Irdeto BV, propriedade do grupo MIH da África do Sul, têm cada um uma participação de 50%. A BetaResearch desenvolve actividades no domínio do desenvolvimento de suportes lógicos de descodificação e prosseguirá o desenvolvimento do suporte lógico de codificação e de funcionamento relativo à tecnologia d-box. Concederá as licenças relativas a esta tecnologia à Premiere, à Deutsche Telekom AG (a seguir denominada «Telekom»), a outros fornecedores de programas e fabricantes de descodificadores, produzirá ela própria os módulos de acesso condicionado (conditional access-module) e os cartões inteligentes a fornecer aos fabricantes de d-box e realizará trabalhos com base em contratos e projectos para terceiros, tendo já recebido encomendas nesse sentido da [. . .].

(11) No «Acordo relativo a uma plataforma de cabo destinada à televisão digital, neutra em termos de fornecedores de programas», a Telekom tornou-se parte no acordo celebrado entre o Kirch e a Bertelsmann no que diz respeito à tecnologia de acesso Beta baseada no descodificador d-box, obtendo assim uma plataforma técnica para a distribuição digital de programas de televisão por assinatura através da sua rede por cabo. Tenciona adquirir uma participação na BetaResearch com o objectivo de assegurar a obtenção dos direitos necessários relativos ao descodificador d-box baseado na tecnologia de acesso Beta. Esta operação constituiu o objecto do processo IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch. Embora, em termos formais, os dois projectos constituam concentrações distintas, tendo aliás sido notificados separadamente, encontram-se estreitamente relacionados entre si. No seu conjunto, proporcionarão o enquadramento necessário para a introdução da televisão digital na Alemanha.

III. A CONCENTRAÇÃO

(12) A Premiere é actualmente controlada conjuntamente pela CLT-UFA, pelo Kirch e pelo Canal+, dado que os três accionistas detêm direitos de veto relativamente a decisões respeitantes ao mercado. A operação conduzirá a uma alteração da natureza do controlo. Quando o Canal+ se retirar, a CLT-UFA e o Kirch passarão a deter cada um uma participação de 50% na Premiere, controlando-a conjuntamente e tendo de tomar por acordo mútuo as decisões empresariais estratégicas que a afectarão. Simultaneamente, o Kirch afectará à Premiere activos substanciais com relevância comercial através da transferência da DF1, do canal desportivo DSF e dos seus direitos de televisão por assinatura e de pagamento por visualização. A transferência para a Premiere das actividades digitais do Kirch implicará um alargamento considerável das actividades desenvolvidas pela Premiere.

(13) A Premiere realizará numa base contínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo constituir um instrumento de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. Continuará a operar a televisão por assinatura na Alemanha e desenvolverá, em paralelo com os programas anteriormente predominantes de televisão por assinatura analógica, a televisão por assinatura digital, tanto enquanto fornecedor de programas, como a nível da plataforma de programação e de comercialização. Embora actualmente ainda receba direitos de transmissão de televisão por assinatura da Taurus, quando terminarem os acordos concluídos pela Taurus com os licenciantes, será a Premiere que adquirirá esses direitos [. . .]. Uma vez concretizada a concentração, o Kirch e a CLT-UFA/Bertelsmann desenvolverão as suas actividades no mercado da televisão por assinatura e no mercado dos direitos de emissão de televisão por assinatura apenas através da Premiere. O aumento das participações detidas pela CLT-UFA e pelo Kirch na Premiere após a retirada do Canal+, em paralelo com a transformação da Premiere numa plataforma digital de programação e de comercialização, constitui assim uma concentração na acepção do n.° 1, alínea b), do artigo 3.° do regulamento das concentrações.(14) A CLT-UFA e o Kirch terão cada um uma participação de 50% na BetaDigital, controlando-a conjuntamente. A BetaDigital realizará numa base contínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo constituir um instrumento de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. Embora actualmente os compradores dos serviços técnicos da BetaDigital sejam predominantemente empresas associadas à CLT-UFA e ao Kirch, a prestação de tais serviços a terceiros ultrapassou já a fase de projecto, constituindo já em certa medida uma realidade. Pode presumir-se assim que, quando a televisão digital se generalizar mais na Alemanha, a BetaDigital actuará cada vez mais por conta de terceiros. Desta forma, a BetaDigital deve ser considerada uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Uma vez que, no domínio dos serviços técnicos relativos à televisão digital, a CLT-UFA é a única empresa significativa (através da Cologne Broadcasting Center GmbH), não se verificará qualquer coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A participação da CLT-UFA na BetaDigital constitui assim uma concentração, na acepção do n.° 1, alínea b), do artigo 3.° do regulamento das concentrações, sob forma de uma empresa comum com carácter de concentração.

(15) Primeiramente, a CLT-UFA e a BetaTechnik, propriedade do grupo Kirch, terão ambas uma participação de 50% na BetaResearch. Com a aquisição pela Telekom de uma participação na BetaResearch, a Telekom, a CLT-UFA e o Kirch controlarão conjuntamente a BetaResearch. No «Acordo relativo à reestruturação da BetaResearch» (a seguir designado por «acordo de reestruturação»), estabelece-se que as decisões empresariais importantes [. . .] serão tomadas por unanimidade na reunião dos accionistas. A BetaResearch realizará numa base contínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo constituir um instrumento de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A BetaResearch concederá licenças relativas à tecnologia d-box não apenas a empresas - como a Telekom e a BetaDigital - que pretendem oferecer serviços técnicos relativos à televisão digital, mas também a fornecedores de programas que pretendam assegurar eles próprios os serviços técnicos necessários. Concederá licenças a fabricantes de descodificadores interessados, fornecer-lhes-á os módulos de acesso condicionado e desenvolverá um suporte lógico de descodificação para terceiros. Para além das suas relações comerciais com as suas empresas-mãe e com empresas a elas associadas, pode assim presumir-se que a BetaResearch concederá igualmente licenças, numa medida significativa, a terceiros, tendo garantido o seu próprio acesso ao mercado. Desta forma, a BetaResearch deve ser considerada uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Uma vez que a CLT-UFA é a única empresa que desenvolve actividades no domínio da tecnologia de codificação digital relativa à televisão por assinatura, através da participação da Bertelsmann na Seca SA, não se verifica qualquer risco de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A participação da CLT-UFA na BetaResearch constitui assim uma concentração, na acepção do n.° 1, alínea b), do artigo 3.° do regulamento das concentrações, sob forma de uma empresa comum com carácter de concentração.

IV. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(16) A Bertelsmann e o Kirch têm, em conjunto, um volume de negócios agregado a nível mundial superior a 5 mil milhões de ecus, tendo cada um um volume de negócios agregado a nível comunitário superior a 250 milhões de ecus. Apenas o Kirch realiza mais de dois terços do seu volume de negócios agregado a nível comunitário num único Estado-membro, a saber, a Alemanha. A concentração apresenta assim uma dimensão comunitária e não constitui um caso de cooperação nos termos do Acordo EEE.

V. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 2.° DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

(17) A concentração projectada afecta principalmente os seguintes mercados:

- o da televisão por assinatura,

- o dos serviços técnicos relativos à televisão por assinatura.

A. MERCADOS DO PRODUTO RELEVANTES

1. Televisão por assinatura

(18) A televisão por assinatura constitui um mercado do produto relevante distinto do mercado da televisão de acesso livre, isto é, a televisão privada financiada pela publicidade e a televisão pública financiada pelas taxas e parcialmente pela publicidade (5). Enquanto no caso da televisão financiada pelas taxas e pela publicidade se verifica uma relação comercial unicamente entre o fornecedor do programa e o sector da publicidade, no caso da televisão por assinatura, a relação comercial estabelece-se unicamente entre o fornecedor do programa e o telespectador na qualidade de assinante. As condições de concorrência são assim diferentes relativamente a estes dois tipos de televisão. Enquanto no caso da televisão financiada pelas taxas e pela publicidade, a quota de audiência e os níveis de publicidade constituem os parâmetros essenciais, no caso da televisão por assinatura os factores essenciais são a adaptação dos programas aos interesses dos grupos-alvo e o nível dos preços das assinaturas. De acordo com um estudo realizado pela GfK-Fernsehforschung, os assinantes de televisão por assinatura consagram, em média, 90% e 10% do tempo que dedicam diariamente à televisão, respectivamente, à televisão de acesso livre e à televisão por assinatura. O facto de os assinantes estarem dispostos, apesar desta taxa comparativamente reduzida, a despender somas consideráveis com a televisão por assinatura indicia que a televisão por assinatura constitui um produto perfeitamente delimitável com uma utilidade acessória específica. Na perspectiva de uma digitalização progressiva, poderia efectivamente verificar-se a prazo uma determinada convergência entre a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre. Tal poderá ser particularmente o caso se também os canais de televisão de acesso livre passarem a ser oferecidos essencialmente através dos canais digitais dos operadores de televisão por assinatura. Contudo, esta possível evolução futura não justifica que se considere que a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre integram já um mesmo mercado. O mercado da televisão por assinatura inclui igualmente o pagamento por canal e o pagamento por visualização. O mercado da televisão por assinatura não pode ser subdividido em televisão por assinatura digital e analógica. A televisão por assinatura digital constitui apenas um desenvolvimento de televisão por assinatura analógica, não constituindo um mercado do produto distinto. Para além disso, é de prever que, nos próximos anos, a televisão por assinatura analógica será completamente substituída pela televisão por assinatura digital. Segundo o plano empresarial da Premiere, as assinaturas de televisão analógica deverão converter-se progressivamente em assinaturas de televisão digital, de forma a que no ano [. . .] já só existirá este último tipo de assinatura.

2. Serviços técnicos no domínio da televisão por assinatura

(19) A televisão por assinatura requer uma infra-estrutura técnica específica que permite a codificação dos sinais televisivos e a sua descodificação para o telespectador autorizado, através de um descodificador instalado na residência de cada assinante. Os descodificadores para a recepção da televisão por assinatura digital não apenas descodificam os sinais codificados no sistema de acesso, como os convertem para permitir que os sinais da televisão digital possam ser recebidos pelos aparelhos de televisão analógicos. Utilizam-se descodificadores distintos para a televisão por cabo e por satélite.

(20) Para além de um suporte de descodificação, a televisão por assinatura requer um sistema de acesso condicionado. Este sistema inclui a transmissão de dados codificados, que contêm informações como os programas ou os pacotes de programas objecto da assinatura, sobre o direito de os assinantes da televisão por assinatura receberem os programas, juntamente com o sinal televisivo, bem como, eventualmente, cartões inteligentes à disposição do telespectador capazes de decifrar os dados de autorização codificados, transferindo-os para o descodificador.

(21) A infra-estrutura descrita anteriormente constitui a base dos serviços relacionados com o funcionamento da televisão por assinatura. Estes serviços envolvem principalmente a gestão do acesso condicionado e a comercialização dos descodificadores e dos cartões inteligentes. Os serviços técnicos relativos a televisão por assinatura requerem uma tecnologia específica consoante os sinais da televisão digital são transmitidos por satélite ou por cabo. No caso da transmissão por satélite, o sinal televisivo é processado pelo centro de transmissão e enviado para o respectivo repetidor de satélite, a partir do qual pode ser enviado e recebido directamente por cada assinante de televisão por satélite utilizando um descodificador destinado à recepção por satélite. No caso da distribuição por cabo, os sinais televisivos processados são primeiramente enviados do repetidor do satélite para um terminal de entrada da rede por cabo, onde são convertidos para efeitos da transmissão por cabo e integrados na rede por cabo. Apesar da tecnologia de transmissão por satélite e por cabo ser diferente, não parece justificar-se uma subdivisão correspondente do mercado dos serviços técnicos relativos à televisão por assinatura em dois submercados independentes. Tanto a transmissão por satélite como por cabo requerem os mesmos serviços técnicos para efeitos do funcionamento da televisão por assinatura. Esta questão pode, em última análise, ser deixada em aberto, dado não afectar a apreciação efectuada nos termos do regulamento das concentrações.

B. MERCADOS GEOGRÁFICOS RELEVANTES

(22) O mercado geográfico relevante para os mercados do produto descritos anteriormente limita-se à Alemanha ou, no máximo, à zona linguística germanófona que consiste na Alemanha, na Áustria e nas zonas de língua alemã da Bélgica e da Suíça. Tendo em conta os hábitos televisivos da população, também o Luxemburgo poderia ser incluído na zona linguística germanófona.

1. Televisão por assinatura

(23) Apesar de, em certos nichos de mercado, certos canais, como o canal desportivo Eurosport, serem emitidos em toda a Europa, a transmissão televisiva está ainda organizada em geral numa base nacional. Tal como afirmado pela Comissão em várias decisões (6), devido principalmente a diferentes regimes regulamentares, às barreiras linguísticas, a factores culturais e a outras condicionantes da concorrência existentes nos diferentes Estados-membros (por exemplo, a estrutura do mercado da televisão por cabo), os mercados da televisão são de natureza nacional.

(24) Desta forma, a Alemanha constitui o mercado geográfico relevante no que diz respeito à televisão por assinatura. A Comissão chegou à mesma conclusão no processo MSG Media Service, embora se tivesse indicado nessa decisão que, tendo em conta a inexistência de qualquer barreira linguística, se poderia no futuro presumir que existe um mercado de televisão por assinatura de língua alemã (7). A investigação da Comissão no âmbito do presente processo permitiu identificar um conjunto de razões para se considerar, neste caso, que o mercado geográfico relevante da televisão por assinatura é mais vasto do que a Alemanha, incluindo, dada a inexistência de qualquer barreira linguística, a totalidade da zona linguística germanófona. No entanto, esta questão não merece maior consideração, dado a apreciação da concentração do ponto de vista da concorrência não ser afectada por esse facto.

2. Serviços técnicos relativos à televisão por assinatura

(25) Os serviços técnicos relativos à televisão por assinatura dependem fortemente da oferta de televisão por assinatura. Na sua decisão relativa ao processo MSG Media Service (8), a Comissão presumiu que o mercado geográfico relevante se limitava à Alemanha, mas afirmou simultaneamente que, na medida em que os operadores alemães de televisão por assinatura digital obtenham igualmente assinantes noutras regiões de língua alemã, o mercado dos serviços da MSG poderia igualmente incluir essas zonas. No presente processo, pode considerar-se que o mercado dos serviços técnicos relativos à televisão por assinatura inclui a totalidade da zona linguística germanófona, independentemente de se considerar a existência de um mercado distinto da transmissão por satélite ou de um mercado global da transmissão por satélite e por cabo.

C. EFEITOS DA CONCENTRAÇÃO

1. Organização da televisão por assinatura na Alemanha após a concentração

a) Plataforma de programação

(26) A Premiere criará uma plataforma de programação e de comercialização e distribuirá os seus programas, utilizando a plataforma técnica da Telekom, através das redes por cabo e, utilizando a sua própria plataforma técnica, via satélite. Procederá à montagem de programas de televisão de produção própria e/ou encomendados, transformando-os em pacotes de programas, que comercializará directa ou indirectamente. Prestará serviços de gestão de assinantes não apenas à Premiere Digital, mas igualmente a outros fornecedores de programas. Criará com carácter prioritário a infra-estrutura de descodificação (descodificadores domésticos) necessários para a recepção da televisão digital.

b) Plataforma técnica

(27) A plataforma técnica stricto sensu, isto é, o controlo do acesso condicionado e a prestação dos serviços técnicos conexos, será organizada de forma diferente para a transmissão por satélite e para a transmissão por cabo. A plataforma técnica codifica os sinais do programa a emitir enviados pelo fornecedor do programa, transmitindo-os seguidamente para os assinantes. No caso da transmissão por satélite, o controlo do acesso e os serviços técnicos conexos serão geridos pela BetaDigital, enquanto, no caso da distribuição por cabo, o controlo do acesso será gerido pela Telekom, que fornecerá um guia electrónico de programação sob forma de um sistema de navegação.

(28) A tecnologia de descodificação faz parte da plataforma técnica. A CLT-UFA, o Kirch e a Telekom acordaram na utilização da tecnologia d-box e da tecnologia Beta de controlo do acesso - desenvolvida com a participação do Kirch - para fins de codificação em ligação com a distribuição por cabo e a transmissão por satélite de programas. Com o objectivo de assegurar a utilização da tecnologia de acesso Beta pela Premiere e pela Telekom de um ponto de vista estrutural, a CLT-UFA e a Telekom adquirirão uma participação na BetaResearch, que é a proprietária dos direitos relativos aos sistemas de codificação e de descodificação.

2. Mercado da televisão por assinatura

a) Domínio do mercado

(29) A concentração proposta conduzirá à criação ou ao reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura na Alemanha.

i) A Premiere encontrar-se-á numa situação de quase monopólio como operador de televisão por assinatura

30) Actualmente, a Premiere e a DF1 são basicamente os únicos fornecedores de televisão por assinatura na Alemanha. Embora o Canal+ opere na Alemanha, fornecendo o pacote de programas «Multithématiques» que consiste em três canais de televisão por assinatura com audiências específicas, este pacote é actualmente transmitido através da plataforma da DF1. A Premiere tem aproximadamente 1,5 milhões de assinantes (situação em Novembro de 1997), incluindo cerca de 100 000 assinantes da Premiere Digital (situação em Dezembro de 1997). A DF1 tem aproximadamente [ POSIÇÃO NUMA TABELA>

Nos canais em que a CLT-UFA detém uma participação minoritária, presume-se que exerce um controlo conjunto da empresa.

(79) O grupo Kirch tem as seguintes participações nos canais de televisão de acesso livre na Alemanha:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(O projecto de aquisição de mais 16% na SAT1 foi notificado ao Bundeskartellamt).

Também aqui se presume que actualmente o Kirch exerce pelo menos o controlo conjunto da SAT1.

(80) Para além disso, o Sr. Thomas Kirch, filho do proprietário do Kirch, detém as seguintes participações:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Entre a PRO7 e o Kirch existem outros laços para além dos familiares entre o actual proprietário de uma e o sócio maioritário da outra. Existem também relações empresariais de longa data, dado que a PRO7 satisfaz aproximadamente cerca de [40%-60%] das suas necessidades de programação junto do Kirch.

ii) As quotas de audiência

(81) Os canais de televisão de acesso livre alemães registavam em 1996 as seguintes quotas de audiência:

Canais públicos:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Canais na esfera de influência da CLT-UFA:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Canais na esfera de influência do grupo Kirch:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(82) Os canais públicos detêm portanto uma quota de audiência de cerca de 40% e os canais privados de cerca de 60%. Os canais privados encontram-se quase completamente repartidos entre as duas «famílias» de canais CLT-UFA e Kirch, com posições igualmente fortes.

iii) As quotas de mercado relativas à publicidade televisiva

(83) Segundo as informações apresentadas pelas partes, os canais individuais detêm no mercado alemão da publicidade televisiva as seguintes quotas de mercado, em termos de volume de negócios bruto:

Canais públicos:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Canais na esfera de influência da CLT-UFA:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Canais na esfera de influência do grupo Kirch:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(As quotas de mercado com base nas receitas líquidas da publicidade são sensivelmente as mesmas, à parte algumas pequenas diferenças).

(84) As quotas de mercado da publicidade dos canais públicos são bastante diferentes das quotas de audiência. Enquanto os canais públicos detêm uma quota de audiência de cerca de 40%, a sua quota no mercado da publicidade encontra-se abaixo dos 10%. A explicação para este fenómeno reside no facto de os canais públicos estarem submetidos a uma legislação que limita a publicidade a 20 minutos por dia, antes das 20.00 h. Em contrapartida, os canais privados podem preencher até 15% do seu tempo diário de emissão com publicidade, incluindo durante o «horário nobre» (depois das 20.00 h).

(85) Os canais públicos são essencialmente financiados por meio de taxas, cujo montante se eleva acerca de 7 mil milhões de marcos alemães por ano. Este montante corresponde sensivelmente às receitas líquidas com actividades publicitárias de todos os operadores de televisão no mercado alemão da publicidade televisiva em 1996.

(86) As duas famílias de canais da CLT-UFA e do Kirch auferem conjuntamente cerca de 90% das receitas da publicidade na televisão alemã, sendo a posição do Kirch (cerca de 50%) ligeiramente mais forte do que a da CLT-UFA (cerca de 40%). As receitas da publicidade concentram-se no líder de mercado RTL, bem como nos canais SAT1 e PRO7. Estes três canais atingem conjuntamente uma quota de mercado de 76%.

2) Reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura

(87) A televisão por assinatura e a televisão de acesso livre constituem, conforme anteriormente descrito, dois mercados diferentes, entre os quais há contudo uma certa interacção. Quanto mais variada e atractiva for a oferta de programas nos canais de acesso livre, menos incentivo terá o telespectador para assinar adicionalmente serviços de televisão por assinatura. Esta ineracção é comprovada pelo desenvolvimento lento dos serviços de televisão por assinatura na Alemanha, em comparação com a França ou com o Reino Unido, o qual se explica pela oferta variada de programas de televisão de acesso livre na Alemanha.

(88) O carácter atractivo de um canal depende em grande medida dos direitos de programação de que dispõe. Um operador de televisão que detenha uma posição de liderança tanto no mercado da televisão por assinatura como no da televisão de acesso livre, encontra-se em boa posição para controlar a interacção entre esses dois mercados. Após a concretização da operação de concentração projectada, a CLT-UFA e o Kirch encontrar-se-ão nesta situação.

i) É de prever que tanto a CLT-UFA como o Kirch se esforçarão por combinar a aquisição de direitos relativos à televisão por assinatura com a aquisição de direitos relativos à televisão de acesso livre

(89) As partes declararam durante o processo que a compra dos direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre deverá ser efectuada de forma independente. A Premiere seria responsável pela aquisição de direitos relativos à televisão por assinatura, enquanto as actividades de aquisição da CLT-UFA e do Kirch se limitariam ao sector da televisão de acesso livre. Apenas em casos excepcionais uma das partes adquiriria conjuntamente direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre.

(90) A Bertelsmann alterou as suas declarações iniciais após um artigo de imprensa que, baseado na sua documentação interna, referiu estar prevista uma coordenação dos seus serviços de televisão por assinatura e de acesso livre. Com efeito, a Bertelsmann declarou publicamente estar prevista uma cooperação entre os canais de televisão de acesso livre ligados à CLT-UFA e a Premiere, integrada numa lógica de estratégia empresarial. Pouco depois, o Sr. Dornemann (o director da Bertelsmann responsável pelo sector da televisão), precisou numa entrevista (14) as vantagens de uma aquisição conjunta dos direitos relativos à televisão de acesso livre e à televisão por assinatura.

(91) De um ponto de vista de estratégia empresarial, não há dúvida que uma abordagem coordenada por parte da CLT-UFA e da Premiere relativamente à aquisição de direitos de programação parece ser a mais razoável. A CLT-UFA dispõe, através da Premiere e dos canais de televisão de acesso livre da sua «família», de toda uma gama de direitos de programação (isto é, pagamento por visualização, televisão por assinatura e televisão de acesso livre - primeira e segunda transmissões). É portanto normal que pretenda adquirir os direitos relativos à gama completa. A CLT-UFA poderá assim usar esses direitos da forma mais conveniente do ponto de vista estratégico. Por exemplo, os direitos relativos à transmissão de programas desportivos poderão ser utilizados de forma a que os acontecimentos mais importantes (por exemplo, as finais dos campeonatos de futebol) sejam transmitidos através da televisão por assinatura e os acontecimentos menos importantes continuem a estar disponíveis através da televisão de acesso livre. No que se refere a direitos relativos à transmissão de filmes, será possível fixar a distância temporal entre a transmissão na televisão por assinatura e as primeira e segunda transmissões na televisão de acesso livre, no âmbito de uma estratégia global.

(92) Actualmente, só em alguns casos os direitos relativos à transmissão de filmes dos principais estúdios de Hollywood são vendidos em pacotes compreendendo todos os estádios de utilização. Esta situação poderá alterar-se no caso de haver procura disposta a adquirir toda a gama de direitos de programação. A procura criada pela combinação das intensas necessidades de programação de uma cadeia Premiere digital e dos canais de acesso livre da CLT-UFA, poderá levar os fornecedores a venderem conjuntamente os direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre.

(93) As declarações da Bertelsmann relativas à aquisição conjunta de direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre afiguram-se portanto plausíveis, não parecendo haver qualquer razão para que o Kirch não adopte a mesma estratégia. O Kirch dispõe, tal como a CLT-UFA, de uma família de canais e, após a concentração, disporá de acesso à única plataforma de televisão por assinatura na Alemanha, na sua qualidade de sócio da Premiere. É portanto de prever que também o Kirch tentará adquirir conjuntamente direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre.

(94) O preço dos direitos relativos à televisão por assinatura é normalmente fixado com base no número de assinantes, embora sujeito a um determinado mínimo. Com o aumento do número de assinantes da Premiere, os direitos relativos a televisão por assinatura estão também a aumentar em comparação com os direitos relativos a televisão de acesso livre. Simultaneamente, aumenta também a sua importância estratégica para as actividades televisivas da CLT-UFA e do Kirch tomados na sua totalidade. Dado que a Premiere é operada conjuntamente pela CLT-UFA e pelo Kirch, não faria sentido as duas empresas adquirirem separadamente direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, numa altura em que o mercado da televisão por assinatura regista um crescimento significativo constante em comparação com o mercado da televisão de acesso livre. Esta é a situação nos termos do plano de negócios da Premiere acordado no contrato de consórcio. Segundo este plano, o volume de negócios líquido da Premiere [. . .].

ii) A CLT-UFA e o Kirch encontram-se em condições de adoptar estratégias de programação através dos seus canais de acesso livre que lhes permitam obter assinantes de serviços de televisão por assinatura para a Premiere Digital

(95) As partes afirmaram repetidamente que a transformação da Premiere em plataforma de televisão por assinatura digital exigiria investimentos avultados. Na já referida entrevista (15) dada pelo Sr. Dornemann (membro da direcção da Bertelsmann), foi mesmo mencionado um montante e investimentos de 13,5 mil milhões de marcos alemães até ao ano 2007 e um montante de perdas iniciais de 2,5 mil milhões de marcos alemães. É óbvio que a CLT-UFA tem todo o interesse em aumentar ao máximo o número de assinantes da Premiere. Partindo da interligação entre a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre, uma harmonização da configuração da programação na Premiere e nas famílias de canais de televisão de acesso livre poderá constituir um passo significativo para atingir esse fim.

(96) Tal implicará em primeiro lugar a existência de programações complementares entre a Premiere e os canais de televisão de acesso livre. Assim, conforme anteriormente demonstrado, a transmissão de acontecimentos desportivos poderá ser determinada de forma a despertar em primeiro lugar o interesse dos telespectadores para acontecimentos desportivos menos importantes (por exemplo, os primeiros jogos de futebol de um campeonato) e proceder seguidamente à transmissão da manifestação mais importante (por exemplo, a final) através da televisão por assinatura ou do pagamento por visualização. No que respeita às actividades televisivas da Bertelsmann, este tipo de programação complementar foi facilitada pela concentração em 1997 da CLT e da UFA. Todas as actividades televisivas entram, desde então, no âmbito das actividades da CLT-UFA, a qual detém actualmente uma participação maioritária no canal de televisão de acesso livre mais importante, a RTL.

(97) Para além disso, dada a importância crescente da televisão por assinatura, pelo menos a médio prazo a CLT-UFA e o Kirch têm todo o interesse em limitar a atractividade dos canais de televisão de acesso livre, de forma a obterem o máximo de assinantes para os seus serviços de televisão por assinatura. Uma estratégia deste tipo apresentaria, no entanto, o risco de aumentar o número de assinantes à custa de uma redução das receitas da publicidade. Contudo, no caso em apreciação, este risco afigura-se limitado. Tal como explicado anteriormente, o sector dos canais de televisão de acesso livre privados encontra-se repartido na sua quase totalidade entre as duas famílias de canais CLT-UFA e Kirch (que detêm conjuntamente cerca de 92% da quota de audiência no sector da televisão privada). Uma estratégia da CLT-UFA e do Kirch no sentido da limitação da atractividade da televisão de acesso livre teria como consequência a transferência da publicidade para os canais públicos. Dado que, devido à legislação relativa à publicidade a que estes se encontram submetidos, estes canais não podem alargar o tempo que dedicam à publicidade, e sobretudo não podem apresentá-la durante o «horário nobre», a possibilidade de transferência da publicidade para os canais públicos é limitada.

(98) No caso de se tornarem menos atractivos os canais de televisão de acesso livre da CLT-UFA e do Kirch, só seria de prever uma redução significativa das receitas da publicidade na hipótese de os anunciantes, face a uma situação de queda considerável das quotas de audiência desses canais, decidirem deslocar a sua publicidade para outros meios de comunicação social (particularmente para a imprensa). Esta situação só é, no entanto, previsível no caso de haver uma redução drástica do número de telespectadores. A duração diária da audição nos canais privados na Alemanha aumentou em cerca de 15% entre 1993 e 1996. Os lucros com actividades publicitárias aumentaram em cerca de 35% no mesmo espaço de tempo, tomando como referência os preços de 1993, o que comprova que o número dos telespectadores e a intensidade da actividade publicitária não são necessariamente proporcionais. Para além disso, há que atentar ao facto de uma quebra nas receitas da publicidade ser compensada no caso da CLT-UFA e do Kirch por um acréscimo das actividades lucrativas de televisão por assinatura.

3) Conclusão

(99) A combinação previsível da aquisição dos direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, assim como a igualmente previsível complementaridade da programação entre estas conduzem a um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura.

d) Conclusão

(100) Pelas razões acima mencionadas, é de prever que a operação de concentração projectada conduzirá a uma posição dominante duradoura da Premiere no mercado de televisão por assinatura na Alemanha. A combinação previsível da aquisição dos direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, assim como a igualmente previsível complementaridade da programação, conduzem a um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura.

(101) Seria igualmente de prever uma posição dominante duradoura da Premiere na hipótese de se partir de um mercado de televisão por assinatura que compreendesse a integralidade da zona linguística germanófona. Podem-se aplicar basicamente a esta zona as mesmas considerações que para o mercado alemão. Há contudo que registar uma diferença, a qual consiste no facto de as redes de teledifusão por cabo na Áustria (ao contrário do que sucede na Alemanha) se encontrarem exclusivamente nas mãos de operadores privados. Enquanto na Alemanha, devido à fragmentação das operações de teledifusão por cabo e à posição da Telekom como único operador de redes de acesso ao nível 3 da rede, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo não podem oferecer qualquer plataforma de programação alternativa em concorrência com a Premiere (independentemente da questão do acesso a programas de grande audiência), na Áustria, pelo menos os grandes operadores privados de redes de teledifusão por cabo podem teoricamente obter uma plataforma de programação alternativa limitada à sua região. Contudo, dado que a Premiere impôs na Alemanha, em colaboração com a Telekom, o modelo de transporte no sector da teledifusão por cabo, é de prever que recusará igualmente a comercialização dos seus programas através de operadores de teledifusão por cabo no resto da zona linguística germanófona, o que corresponde à estratégia que a Premiere seguiu até hoje relativamente aos seus programas analógicos. A Premiere não autorizou até hoje uma comercialização directa dos seus programas na Áustria através de operadores de redes de teledifusão por cabo. No Outono de 1997, a Premiere abandonou a exigência de efectuar ela própria a comercialização dos seus produtos, e mostrou-se disposta a transmitir a um grande operador de serviços de teledifusão por cabo na Áustria o seu programa analógico. Contudo, pouco antes da conclusão do acordo, a Premiere retirou a sua proposta. Tendo em conta o que precede, é de prever que, após a concentração, a Premiere será e continuará a ser a única plataforma de programação e de comercialização na zona linguística germanófona, uma vez que nenhuma outra empresa detém os recursos de programação necessários para a obtenção de uma plataforma de programação e a Bertelsmann e o Kirch controlam a infra-estrutura de descodificação.

3. O mercado da prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura

a) A posição de monopólio da BetaDigital e da Telekom

(102) Na sequência da concentração, a BetaDigital adquirirá uma posição de monopólio duradoura no mercado da prestação de serviços técnicos relativos às transmissões por satélite. Como resultado da concentração paralela entre a Deutsche Telekom e a BetaResearch, a Telekom adquirirá uma posição de monopólio relativamente ao controlo do acesso das operações de teledifusão por cabo.

(103) A BetaDigital é já o único prestador de serviços técnicos no sector da transmissão digital de sinais por satélite. Segundo as informações apresentadas pelas partes, a Bertelsmann presta também em menor medida serviços técnicos no sector da televisão por assinatura, através do Cologne Broadcasting Center GmbH. Não foram fornecidas pelas partes informações pormenorizadas sobre essas actividades.

(104) A Telekom será, após a concentração, o único prestador de serviços técnicos no sector da transmissão digital de sinais nas redes por cabo. A CLT-UFA, o Kirch e a Telekom decidiram no acordo de reestruturação da BetaResearch que a Telekom utilizaria exclusivamente a tecnologia de acesso Beta baseada no descodificador d-box, aquando da prestação de serviços técnicos destinados à transmissão de programas de televisão digitais nas suas redes de cabo de banda larga.

b) Carácter duradouro do domínio de mercado

(105) A BetaDigital disporá de uma situação de monopólio duradouro no mercado da prestação de serviços técnicos no sector da transmissão digital de dados na zona linguística germanófona, pelo menos no que respeita ao sector das transmissões por satélite. Também no sector da distribuição de serviços de televisão por cabo é de prever que a Telekom continuará a ser na Alemanha o único prestador de serviços técnicos no sector da transferência de serviços de televisão por assinatura para as redes de distribuição por cabo, o que significa que disporá igualmente de uma posição de monopólio duradoura. Estas previsões baseiam-se nas considerações seguidamente apresentadas.

i) Devido à concentração, a tecnologia d-box tornar-se-á na prática a norma digital da zona linguística germanófona

(106) A televisão por assinatura requer uma infra-estrutura técnica especial, que pode ser fornecida pelos operadores de televisão por assinatura ou por terceiros, essencialmente operadores de redes de teledifusão por cabo. Dada a estrutura das redes de teledifusão por cabo na Alemanha, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo não se encontram em condições de providenciar a infra-estrutura técnica para a transmissão de televisão por assinatura. Tal deve-se ao facto de as suas ilhas independentes de teledifusão por cabo serem normalmente de dimensão demasiado limitada para justificar as despesas exigidas pelos investimentos necessários para a obtenção do seu próprio controlo do acesso e de uma base de descodificação alternativa. Para além disso, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo controlam apenas uma parte dos níveis 3 e 4 da rede necessários à teledifusão por cabo. O nível 3 da rede, que compreende desde o terminal de entrada da rede por cabo (onde os sinais da programação digital são recebidos e dirigidos para a rede por cabo) até aos limites territoriais da casa particular em questão, pertence na sua grande maioria à Telekom. Por essa razão, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo só podem obter uma infra-estrutura técnica alternativa para a transmissão de por assinatura através da Telekom.

(107) Após a concentração, a Premiere transmitirá os seus programas na televisão digital por meio da tecnologia d-box e do descodificador d-box. A Telekom oferecerá a prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura por cabo com base na tecnologia de acesso Beta e do descodificador d-box. Assim sendo, as empresas que poderiam instalar uma infra-estrutura para televisão digital e prestar os serviços correspondentes, obrigaram-se a utilizar a tecnologia de acesso Beta com base no descodificador d-box. Deve assim considerar-se que não haverá num futuro próximo uma plataforma técnica alternativa para a televisão digital dentro da zona linguística germanófona.

ii) O monopólio da Premiere como plataforma de programação impedirá a longo prazo a introdução de outras tecnologias

(108) A instalação de uma infra-estrutura técnica alternativa para a transmissão da televisão por assinatura requereria investimentos muito avultados. No entanto, outros operadores potenciais só estariam dispostos a realizar um investimento de tal calibre se tivessem possibilidades de entrar no mercado em questão, o que apenas seria possível na hipótese de um segundo operador de televisão por assinatura se poder estabelecer na Alemanha. Este poderia criar a sua própria plataforma técnica com base numa tecnologia de acesso alternativa ou oferecer a terceiros a possibilidade de criarem uma infra-estrutura técnica. Contudo, tal como descrito anteriormente, a entrada no mercado de outro operador de televisão por assinatura não se afigura provável, devido à posição estabelecida da Premiere decorrente da sua base de assinantes, e, sobretudo, dos seus recursos de programação.

(109) Para além disso, só se pode estabelecer uma tecnologia de acesso e de descodificação alternativa no sector das transmissões por satélite, uma vez que a CLT-UFA, o Kirch e a Telekom decidiram, no acordo de reestruturação, que esta última utilizaria exclusivamente a tecnologia de acesso Beta com base no descodificador d-box aquando da prestação de serviços técnicos relativos à transmissão de programas de televisão digitais na sua rede de teledifusão por cabo de banda larga. Tal significa que qualquer outro operador potencial de televisão por assinatura, ou qualquer prestador potencial de serviços de controlo do acesso no âmbito da rede de teledifusão por cabo da Telekom, seria obrigado a utilizar igualmente a tecnologia de acesso Beta e o descodificador d-box.

iii) Todos os operadores potenciais do controlo do acesso estarão dependentes da política de concessão de licenças da BetaResearch

(110) Compete à BetaResearch conceder licenças relativamente ao sistema de controlo do acesso que será utilizado na d-box. As partes declararam que foi desenvolvido um sistema de controlo privativo do acesso por razões de segurança. Outros operadores de televisão por assinatura com experiência no mercado da televisão por assinatura, como o Canal+ e o BSkyB, preferem igualmente um sistema de controlo privativo do acesso condicionado, dada a melhor protecção que oferece relativamente à transmissão de dados. Nos termos da norma DVB existem duas possibilidades (nomeadamente, o processo Simulcrypt e a chamada common interface, a seguir designada por «CI») para evitar que um telespectador da televisão por assinatura que receba as suas transmissões por meio de diferentes sistemas de acesso condicionado tenha que utilizar vários descodificadores.

(111) A CI permite a utilização de diferentes sistemas de acesso condicionado através do mesmo descodificador, o que possibilita a todos os outros operadores de televisão por assinatura e prestadores de serviços correspondentes operarem o controlo do acesso usando a base de descodificação existente. Ao contrário do processo Simulcrypt, este processo não requer a conclusão de um acordo com o instalador da base de descodificação para ligar o seu sistema de autorização de acesso ao sistema de controlo privativo de acesso do descodificador. Em caso de utilização de um sistema de controlo privativo do acesso, é essencial que se garanta um acesso não discriminatório. Segundo a Comissão, tal implica que o licenciante da tecnologia de descodificação possa tomar as suas decisões comerciais independentemente da influência de um fornecedor de programas, o que não acontece no caso em apreciação; de facto, a BetaResearch é controlada maioritariamente por empresas que têm interesses enquanto fornecedoras de programas.

(112) Dado que tanto os operadores actuais e potenciais da televisão por assinatura digital como a Telekom (na sua qualidade de prestadora de serviços técnicos no sector da teledifusão por cabo) se comprometeram a utilizar a tecnologia de acesso Beta e o descodificador d-box, é de excluir que possa ser instalada na Alemanha uma base alternativa de descodificação. Qualquer prestador potencial de serviços de controlo do acesso teria igualmente de utilizar o descodificador d-box. A d-box opera um sistema de descodificação privativo desenvolvido pela BetaResearch. Os prestadores potenciais de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura teriam portanto de obter uma licença da BetaResearch para o uso de tecnologia de acesso Beta. Isto tanto é válido para o sector das transmissões por satélite como para o sector da teledifusão por cabo. Contudo, no que se refere à gestão do controlo do acesso no sector das transmissões por satélite e da teledifusão por cabo, a BetaResearch não teria qualquer interesse económico em expor a BetaDigital ou a Telekom que a controla parcialmente à concorrência no mercado da prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura. Quer isto dizer que a BetaResearch poderia, através da sua política de concessão de licenças, impedir a entrada no mercado de outros prestadores de serviços.

iv) O controlo da infra-estrutura de descodificação dá à Bertelsmann e ao Kirch o controlo de eventuais aplicações baseadas na d-box

(113) Os terceiros que queiram produzir as suas próprias aplicações poderão ter acesso ao sistema de operação do descodificador através de uma interface de programas de aplicação (Application Programme Interface a seguir designada por «API»). Um exemplo típico deste tipo de aplicações próprias é o EPG, que apresenta no ecrã os programas à escolha do telespectador sob a forma de uma lista. A d-box não dispõe, por enquanto, de uma versão pública da interface dos seus sistemas operacionais, o que significa que os terceiros que desejem utilizar as suas próprias aplicações através da d-box têm que inseri-la no código em linguagem fonte do sistema operacional através da BetaResearch.

(114) Segundo as declarações das partes, a BetaResearch desenvolverá uma API para a d-box e apresentará a interface ao público, o mais tardar, em finais de 1998. Não foram contudo apresentadas informações sobre a política de concessão de licenças para a exploração da API, e sobretudo sobre o montante das royalties relativas a essas licenças. Por essa razão, não é ainda possível determinar se a API da BetaResearch será acessível em condições normais de mercado, sobretudo em comparação com as API de outros fornecedores, tais como a OpenTV ou a MediaHighway. Pode contudo presumir-se que, dada a proximidade temporal em relação à introdução da d-box no mercado, a API terá um âmbito limitado de funções. Esta previsão é conformada pelo facto de outros fornecedores terem continuamente melhorado a sua API ao longo dos anos, de forma a permitirem uma utilização integral das funções permitidas pela tecnologia de descodificação e a promoverem o desenvolvimento de aplicações mais complexas.

(115) Segundo as informações apresentadas pelas partes, a API da d-box deverá prever duas possibilidades de efectivação das aplicações. De acordo com a primeira possibilidade, a aplicação é efectivada através das funções da API, isto é, a aplicação funciona directamente no nível da API (native applications). Tal aplicação só pode funcionar na d-box, não podendo funcionar com qualquer outro sistema. De acordo com a segunda possibilidade, a API está equipada com uma virtual machine (VM), que transforma as funções específicas da API em funções independentes. Neste caso é possível desenvolver e efectivar uma aplicação independente da API. As partes declararam que os trabalhos de especificação da DVB destinados a obter uma API normalizada (que funciona como uma VM) deverão estar concluídos até meados de 1998. A BetaResearch poderia então dar início ao desenvolvimento dos seus produtos, que deveria ainda prolongar-se por mais cerca de seis a nove meses.

(116) Enquanto não existir uma API normalizada, a API da d-box deverá oferecer apenas aplicações privativas, o que significa que será necessária uma licença da API para a criação de uma aplicação. As partes consideram ainda que a futura API poderá ser alargada a outras funções, se o licenciado o deseje. Contudo, numa tal hipótese, o licenciado seria obrigado a explicar pormenorizadamente a razão da criação de uma determinada função e o modo de a efectuar, devendo seguidamente a BetaResearch tomar uma decisão relativamente à sua efectivação. É de presumir que apenas serão criadas funções que correspondam aos interesses da BetaResearch, isto é, das empresas que a controlam. Na hipótese de ser criada uma determinada função, incorrer-se-á em determinados custos de desenvolvimento, os quais serão assumidos total ou parcialmente pelo licenciado. Este último não tem quaisquer possibilidades de escolha, posto que a BetaResearch é a única entidade que pode conceder licenças relativamente à API da d-box. Para além disso, o licenciado não tem qualquer influência sobre o curso dos trabalhos de desenvolvimento da BetaResearch. Neste contexto, é duvidoso que a BetaResearch possua capacidade suficiente para acompanhar os trabalhos de desenvolvimento dos licenciados, sobretudo porque terá antes de mais de ter em conta os prazos para a produção de novas versões da API e a capacidade correspondente. Não poderá, portanto, utilizar as suas capacidades na execução ininterrupta de trabalhos de desenvolvimento adicionais para licenciados que se encontram em situação de concorrência com a Premiere.

(117) Para além disso, em comparação com outros sistemas já existentes no mercado, a API da d-box não disporá de uma assistência contínua à programação, nem de utensílios permitindo a introdução corrente e a preços módicos de aplicações complexas, tanto por parte do licenciado como por parte de qualquer outro prestador de serviços. Nestas circunstâncias, os licenciados da API da d-box ver-se-ão compelidos a confiar à BetaResearch todas as actividades de desenvolvimento de aplicações, uma vez que apenas esta empresa se encontra em posição de realizar desenvolvimentos complexos. Exclui-se desde o início a hipótese de o licenciado criar ele próprio uma aplicação, por razões que se prendem com os custos, e, sobretudo, devido à falta de um conhecimento pormenorizado do funcionamento da API da d-box.

c) Conclusão

(118) Com base nas considerações acima expostas, prevê-se que a concentração projectada criará uma posição dominante duradoura da BetaDigital no mercado da prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmissões por satélite. Dado o facto de a Bertelsmann e o Kirch controlarem a infra-estrutura de descodificação, a concentração provocará igualmente um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura. A posição dominante da Premiere no sector da televisão por assinatura provocará, por seu turno, um reforço da posição dominante da BetaDigital no mercado da prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmissões por satélite na zona linguística germanófona. Se se partir do princípio de que existe um único mercado da prestação de serviços nos sectores das transmissões por satélite e da teledifusão por cabo, a concentração (considerada em conjunto com a concentração paralela entre a Deutsche Telekom e a BetaResearch) dará origem a um oligopólio dominante neste mercado alargado na zona linguística germanófona. A BetaDigital e a Telekom não se defrontarão com uma concorrência significativa neste mercado. Dada a tecnologia comum e as ligações formais com a BetaResearch, também não é de prever que se desenvolva uma relação concorrencial entre a BetaDigital e a Telekom.

VI. EVOLUÇÃO DO PROGRESSO TÉCNICO E ECONÓMICO

(119) As partes argumentam que só a conjugação dos recursos da Bertelsmann e do Kirch permitirá obter a infra-estrutura necessária à implementação da televisão digital. A criação de uma base de descodificação exigiria cerca de [500-1 000] marcos a cada família conectada, o que significaria custos de aproximadamente [1,5-10] mil milhões de marcos na hipótese de [3-10] milhões de assinantes em 10 anos. A isto acresceriam investimentos adicionais no montante de [50-300] milhões de marcos alemães para a criação de um centro de emissão digital e da tecnologia de acesso condicionado. Teria de se prever igualmente investimentos com programas, os quais se elevariam a vários milhares de milhão de marcos alemães ao longo dos próximos anos. Contudo, uma vez criada uma infra-estrutura digital graças aos investimentos das partes, os terceiros interessados poderiam fornecer toda uma gama de serviços com custos relativamente reduzidos, sobretudo porque a generalização da televisão por assinatura digital reduzirá continuamente a barreira psicológica dos telespectadores relativamente a um aumento das despesas.

(120) As afirmações das partes levantam em primeiro lugar sérias dúvidas no plano dos factos. Pode, em princípio aceitar-se que, pelo menos nos primeiros anos após a introdução da televisão digital, o descodificador deverá ser alugado e não comprado pelas famílias que o desejem, o que significa que os descodificadores terão de ser pré-financiados. Contudo, os custos originados por tal situação não se situam de forma alguma na ordem de grandeza avançada pelas partes. Actualmente, o aluguer de uma d-box eleva-se a cerca de [10-30] marcos. No anexo 2 c) do acordo entre a CLT-UFA e a Taurus, o preço médio de aquisição de uma d-box Nokia no período compreendido entre Agosto de 1995 e Dezembro de 1999 foi estimado em cerca de [400-1 000] marcos. Com base num aluguer mensal de [10-30] marcos ([100-400] marcos por ano) o pré-financiamento do preço de aquisição seria amortizado em [1-5] anos. Apenas seriam devidos os juros correspondentes a esse período, os quais para além disso baixariam com o número crescente das prestações de aluguer. Após [1-5] anos, o aluguer de um descodificador começaria a proporcionar lucros. O plano de negócios da Premiere de 7 de Novembro de 1997 [. . .] vem confirmar estas conclusões. Na coluna relativa à cobertura dos custos com descodificadores, são apresentados para 1998 custos no montante de [100-200] milhões de marcos, que deverão descer progressivamente para [10-30] milhões em 2002. Os custos relativos ao período total de cinco anos elevam-se a [200-500] milhões de marcos, com base num número hipotético de [2-5] milhões de assinantes. Aparentemente, as partes excluíram as prestações de aluguer dos custos apresentados relativamente à base de descodificação. De qualquer forma, tais custos não são da ordem de grandeza apresentada pelas partes.

(121) As partes não fundamentaram de forma suficiente a sua afirmação de só a Bertelsmann e o Kirch conjuntamente terem a possibilidade de oferecer os programas atractivos necessários à introdução da televisão digital. Esta afirmação poderá contudo revelar-se exacta no caso de o Kirch reservar completamente à Premiere os seus recursos de programação (em particular, os seus direitos relativos a programas de grande audiência), bem como no caso de se encontrar, na sequência de tal política de bloqueio, em dificuldades financeiras devido às suas extensas obrigações financeiras originadas pelos seus pré-contratos de compra de produção audiovisual.

(122) Se é verdade por um lado que, através da criação de uma infra-estrutura digital e da oferta conjunta de programas atractivos, as partes contribuem efectivamente para o êxito da divulgação da televisão digital, por outro, tal como anteriormente descrito, através desse mesmo procedimento conjunto, repartem o futuro mercado da televisão por assinatura digital, colocando-o a longo prazo sob o seu controlo. A concentração elimina consequentemente a possibilidade de um desenvolvimento da concorrência no mercado em questão. O facto de a concentração contribuir para a divulgação da televisão digital (e consequentemente para o progresso técnico e económico) não é relevante para efeitos do regulamento das concentrações. Há que sublinhar neste contexto que o critério do progresso técnico e económico mencionado na alínea b) do n.° 1 do artigo 2.° está sujeito à condição de este não constituir um obstáculo à concorrência. Para além disso, é altamente duvidoso que a concentração contribua efectivamente de forma positiva para o progresso técnico e económico. Devido à repartição e ao controlo do mercado pelas partes, outros operadores potenciais de serviços de televisão por assinatura digital e de serviços multimédia não poderão desenvolver as suas actividades de uma forma livre e sem entraves. É de recear que esta situação seja prejudicial para o desenvolvimento técnico e económico da televisão e de outros serviços digitais.

VII. COMPROMISSOS PROPOSTOS PELAS PARTES

1. Compromissos

(123) Por carta de 28 de Abril e de 4 de Maio de 1998, as partes propuseram um conjunto de compromissos destinados a afastar as objecções relativas à concentração projectada. O compromisso proposto compreende essencialmente os seguintes aspectos:

a) Direitos de programação

(124) 25% dos direitos relativos à televisão por assinatura resultantes dos pré-contratos de compra de produção audiovisual concluídos pelo Kirch e pela CLT-UFA com os estúdios de Hollywood [. . .] manter-se-ão acessíveis a terceiros durante um determinado período de tempo. O processo de selecção realizar-se-á anualmente e referir-se-á ao período de dois anos mais tarde. A quota de produção de 25% de cada estúdio compreenderá necessariamente 25% dos direitos relativos à televisão por assinatura dentro das categorias [. . .]. O preço dos direitos relativos à televisão por assinatura será fixado com base nos contratos concluídos com os estúdios de Hollywood, isto é, em função do maior operador de televisão por assinatura em cada mercado relevante. Os estúdios de Hollywood propriamente ditos estão, enquanto compradores, excluídos do processo. A oferta da escolha e da transmissão de 25 % dos pré-contratos de compra de produção audiovisual relativos aos direitos de televisão por assinatura só é válida enquanto a Premiere tiver acesso a cinco dos sete pré-contratos, e, em qualquer caso, o mais tardar até 1 de Janeiro de 2003.

b) Estrutura dos canais de programação

(125) A Premiere abrirá a sua programação, renunciando à necessidade de subscrição do seu próprio pacote de base como pressuposto da assinatura dos canais de filmes e de desporto. Esta obrigação é válida enquanto não for estabelecida no mercado uma segunda plataforma com pacotes de programas de grande audiência, e, em qualquer caso, o mais tardar até 1 de Janeiro de 2003.

c) Os operadores de redes por cabo

(126) As partes na concentração declaram-se dispostas a cooperar com os operadores de redes por cabo. Para além da publicidade destinada a obter novos clientes, inclui-se também na cooperação o fornecimento de informações e a prestação de assistência à comercialização. As relações com os clientes permanecerão na esfera da Premiere. Os operadores de redes por cabo obterão por estas actividades uma compensação financeira adequada.

d) Direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre

(127) A Premiere adquirirá os direitos necessários relativos à televisão por assinatura, não adquirindo contudo quaisquer direitos relativos à televisão de acesso livre, de forma a não existir qualquer interligação entre a compra dos direitos relativos a estes dois tipos de televisão.

e) BetaResearch

(128) A Telekom criará um conselho de peritos técnicos, que ficará à disposição de todas as empresas que operam no sector da televisão digital. As recomendações desse conselho serão executadas com base no acordo já existente entre a Bertelsmann, o Kirch, a Telekom, a ARD e a ZDF. Para além disso, os sócios da BetaResearch estão dispostos a ceder, através de uma sociedade intermediária de gestão de participações sociais, 25 % do seu capital social a empresas terceiras. Tal não implica a atribuição de direitos de veto, mantendo-se contudo os direitos de veto já existentes da Bertelsmann, do Kirch e da Telekom. As partes reiteram o papel preponderante do Kirch, particularmente no que se refere às funções de direcção.

(129) A BetaResearch concederá, a pedido de qualquer interessado em prestar serviços de descodificação para si ou para terceiros, uma licença CA (licença obrigatória) com base num contrato-tipo aberto a todos os interessados. No caso de não se chegar a uma acordo sobre as condições do contrato, mais concretamente sobre as royalties a pagar, recorrer-se-á a uma instância de arbitragem que decidirá de forma definitiva sobre o carácter razoável das condições impostas.

(130) A BetaResearch compromete-se a abrir, até finais de 1998, a interface API da rede da d-box (a seguir designada por «native» API) e a submeter a uma instância de arbitragem os litígios relativos à concessão de licenças. A BetaResearch compromete-se ainda a completar a native API com a interface a normalizar pela DVB, logo que esta tenha concluído os seus trabalhos. A BetaResearch compromete-se ainda a aceitar todas as normas futuras da DVB.

(131) A BetaResearch concederá licenças de produção com condições normalizadas a todos os produtores interessados, e submeter-se-á a uma instância de arbitragem em caso de litígio relativo às condições a aplicar. Para que os descodificadores possam ser colocados no mercado, será necessário ao produtor passar por um Technical Verification Test a efectuar pela BetaResearch. Esta certificação do produtor poderá passar a ser assegurada por terceiros independentes no prazo de dois a três anos.

f) BetaDigital

(132) Na medida em que terceiros desejem recorrer a serviços da BetaDigital e não cheguem a acordo no que se refere às condições, a BetaDigital sujeitar-se-á igualmente a uma decisão definitiva de uma instância de arbitragem.

2. Apreciação

a) Direitos de programação

(133) É improvável que um operador potencial de televisão por assinatura entre no mercado com base na oferta de 25 % de direitos relativos à televisão por assinatura devidos aos pré-contratos de compra de produção audiovisual, dado que qualquer terceiro teria de pagar o preço aplicável à Premiere. Uma vez que este se baseia no número de assinantes da Premiere (com uma garantia de um número mínimo), um novo operador no mercado correria um risco considerável, que aumentaria continuamente com o previsto crescimento rápido de assinantes da Premiere. Segundo as partes, um terceiro interessado terá de decidir num determinado período do ano em que medida pretende adquirir direitos para um período de dois anos mais tarde, o que significa que só poderá adquirir direitos pela primeira vez no ano 2000. Ora, nesse ano, a Premiere contará com cerca de [. . .] milhões de assinantes, segundo as previsões do plano empresarial, e é com base neste número que o preço deveria ser calculado. Isto significa que um terceiro interessado teria de pagar cerca de 2,3 milhões de dólares por filme. Neste contexto, cumpre assinalar que, nos termos do compromisso, os estúdios de Hollywood foram excluídos enquanto compradores (para efeitos de reaquisição). As partes excluíram portanto de antemão o único comprador potencial que previsivelmente podia correr o risco de adquirir os direitos. Para além disso, o compromisso é válido até ao final de 2002, o que significa que a concessão dos direitos seria limitada a um período de três anos. É também de assinalar que o compromisso se limita aos pré-contratos de compra de produção audiovisual com os principais estúdios de Hollywood, não abrangendo os direitos relativos à transmissão de acontecimentos desportivos. Estes, em conjunto com os filmes de grande audiência, constituem um conteúdo de programação decisivo para o êxito de um determinado canal de grande audiência. Por todas estas razões, os compromissos não são de molde a permitir a criação de uma nova plataforma.

b) Estrutura dos canais de programação

(134) As partes alegam que a entrada no mercado de operadores potenciais de pacotes de base e de programas desportivos será facilitada pelo facto de os assinantes não serem obrigados a assinar o pacote de base da Premiere como condições para a assinatura de filmes de grande audiência e de canais desportivos. Este elemento do compromisso poderá efectivamente facilitar a uma plataforma de programação alternativa a obtenção de assinantes em concorrência com a Premiere relativamente a um pacote de base. O seu contributo para a criação de uma tal plataforma é contudo muito limitado, posto que esta só se poderá desenvolver com base em canais de grande audiência (anchor channels).

c) Os operadores das redes por cabo

(135) As partes propuseram uma cooperação com os operadores de redes por cabo limitada ao estádio da distribuição. Foi portanto excluída uma verdadeira comercialização da Premiere através dos operadores de redes por cabo, e, consequentemente, a possibilidade de estabelecer relações próprias com os clientes, de desassociar os programas uns dos outros e de proceder novamente ao seu reagrupamento. Para a criação de uma plataforma de programação alternativa através dos operadores de redes por cabo seria pelo menos necessário (abstraindo da questão da cooperação com a Telekom devido à actual estrutura das redes) que estes pudessem adquirir directamente os pacotes de programas individuais da Premiere, em especial os filmes de grande audiência e os canais desportivos, integrando-os seguidamente nos canais de terceiros e oferecendo-os aos seus próprios clientes.

d) Direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre

(136) Nos termos do compromisso, a Premiere adquirirá os direitos de que necessita não apenas a outros operadores, mas também ao Kirch e da CLT-UFA. Isto significa que a CLT-UFA e o Kirch poderão combinar a aquisição de direitos relativos à televisão por assinatura e de direitos relativos à televisão de acesso livre. O compromisso carece portanto de significado neste aspecto.

e) BetaResearch

(137) A criação de um conselho de peritos técnicos proposta pela Telekom corresponde apenas à abertura a empresas terceiras do conselho já existente com a ARD e a ZDF. É de assinalar que, nos termos do acordo com a ARD e a ZDF, o conselho de peritos pode efectivamente aconselhar sobre assuntos relativos ao desenvolvimento técnico, não podendo contudo impor a aplicação das suas recomendações.

(138) Através da possibilidade de participação proposta pelas partes de empresas terceiras na BetaResearch, poderia alcançar-se uma certa transparência no que se refere às decisões sobre futuros desenvolvimentos tecnológicos. Contudo, dado que a participação seria limitada a 25 % e que não seria atribuído um direito de veto à empresa intermediária de gestão de participações sociais, a Bertelsmann e o Kirch (na qualidade de operadores de televisão por assinatura com uma posição dominante) e a Telekom (na qualidade de operador de redes por cabo e igualmente em posição dominante) continuariam a deter o controlo conjunto da BetaResearch, e, consequentemente, do desenvolvimento tecnológico.

(139) A introdução de uma licença CA obrigatória, bem como de um processo de arbitragem para resolver eventuais litígios relativos às condições da sua concessão, mais concretamente ao montante das royalties, poderá de facto contribuir em certa medida para um tratamento não discriminatório dos terceiros aquando da concessão das licenças. Este compromisso não altera contudo o facto de o desenvolvimento da tecnologia, para a qual as licenças são concedidas, continuar a ser controlado pela Bertelsmann, pelo Kirch e pela Telekom. O compromisso da BetaResearch de abrir, até finais de 1998, a interface API da rede da d-box, de submeter-se a uma instância de arbitragem em caso de litígio sobre a concessão de licenças e de completar a native API com a interface a normalizar pela DVB, assim que esta esteja concluída, não constitui mais do que uma confirmação por escrito das intenções já declaradas pelas partes. O compromisso da BetaResearch de conceder licenças de produção em condições normalizadas a todos os produtores de descodificadores interessados e de se sujeitar a uma instância de arbitragem em caso de litígio sobre as respectivas condições, poderá efectivamente contribuir para uma maior concorrência na produção de descodificadores. Contudo, nada altera em relação ao facto de a Bertelsmann e o Kirch, enquanto fornecedores de televisão por assinatura em posição dominante, e a Telekom, enquanto operador de redes por cabo igualmente em posição dominante, controlarem a evolução da tecnologia de descodificação.

f) BetaDigital

(140) O facto de, nos termos do compromisso, a BetaDigital se submeter igualmente a uma instância de arbitragem com poderes decisórios em caso de litígio sobre as condições aplicáveis, em nada altera a conclusão de que continua a dispor de um monopólio duradouro no mercado da prestação de serviços técnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmissões por satélite.

g) Resumo da apreciação

(141) Através do compromisso proposto, as partes introduzem efectivamente uma certa transparência no sector tecnológico, bem como uma certa garantia de acesso à tecnologia d-box. As partes não estão, contudo, dispostas a prescindir do seu controlo exclusivo dessa mesma tecnologia, mais concretamente a nível do seu desenvolvimento. No que se refere ao sector da televisão por assinatura, os compromissos propostos não são adequados para permitir numa base realista a criação de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa. A Premiere continuará em posição de controlar as condições da entrada de terceiros no mercado. Simultaneamente, sem a possibilidade de criar uma plataforma de programação alternativa, o compromisso perde ainda parte do seu significado no sector tecnológico, pelo menos no que se refere à concessão de licenças para o controlo do acesso, posto que sem uma segunda plataforma de programação não é igualmente de prever a criação de uma plataforma técnica alternativa.

3. Outros compromissos

(142) Em 13 e 19 de Maio de 1998, as partes completaram e alargaram da seguinte forma os compromissos que haviam proposto:

a) Operadores de redes por cabo

(143) Para além da cooperação em matéria de distribuição já proposta, a Premiere permitirá aos operadores de redes por cabo comercializarem os seus programas e estabelecerem, dessa forma, as suas próprias relações com os clientes de acordo com determinadas condições. Os operadores de televisão de acesso livre, de televisão por assinatura e de televisão de pagamento por visualização estão, em princípio, excluídos desta comercialização, que, no entanto, não se processa em regime de exclusividade, o que significa que a Premiere e os operadores de redes por cabo estão em concorrência a nível da clientela para a comercialização deste canal. Em princípio, as suas relações com a clientela circunscrevem-se aos assinantes que cada um logrou angariar. Os dados relativos aos clientes angariados pelos operadores de redes por cabo têm, no entanto, de ser colocados à disposição da Premiere no seu SMS, por forma a permitir-lhe propor a esses clientes programas e serviços adicionais (tais como programas de pagamento por visualização), bem como informações de carácter geral. A comercialização pelos operadores de redes por cabo de programas de pagamento por visualização da Premiere está excluída.

(144) Os operadores de redes por cabo terão de oferecer as mesmas combinações de pacotes de programas que a Premiere. Não lhes será permitido dissociarem programas incluídos num mesmo pacote, nem mesmo no âmbito da estrutura global de pacotes de programas da Premiere. Os operadores de redes por cabo poderão, no entanto, enriquecer os pacotes de programas da Premiere com ofertas adicionais próprias. Paralelamente, poderão comercializar pacotes de programas e programas específicos de terceiros. Devido à renúncia, por parte da Premiere, a associar pacotes de base a pacotes de grande audiência (ver considerando 125), os clientes dos operadores de redes por cabo dispõem da possibilidade de adquirir também um dos pacotes de base desses operadores, paralelamente à combinação de pacotes da Premiere. A aquisição de um destes pacotes de base não poderá, no entanto, constituir uma condição prévia para a assinatura dos pacotes de programas da Premiere. O preço dos pacotes da Premiere para os operadores de redes por cabo será fixado em função do preço de venda da Premiere no mercado das redes por cabo, deduzidos os custos economizados pela Premiere graças à comercialização dos seus programas através de terceiros. Os operadores de redes por cabo deverão, tal como a Premiere, disponibilizar descodificadores d-box em regime de locação e abastecer-se em descodificadores junto da Nokia até ao esgotamento do seu contingente (1 milhão de descodificadores).

(145) Os operadores de redes por cabo não deverão utilizar indevidamente a liberdade de que desfrutam a nível da ocupação do cabo por forma a reduzir a capacidade de comercialização dos programas da Premiere, o que significa que terão de comercializar o pacote de programas da Premiere na sua integralidade. Para além desta condição, não lhes incumbe qualquer outra obrigação de disponibilizarem o pacote Premiere com vista à sua comercialização. Em caso de dificuldades em termos de capacidade, a Premiere e os operadores de redes por cabo terão de agir em conformidade com as disposições adoptadas pelos organismos dos Länder responsáveis em matéria de meios de comunicação ou chegar a acordo quanto a um processo objectivo alternativo de repartição da capacidade.

b) Redes por cabo

(146) Para além disso, em 20 de Maio de 1998, a Telekom declarou a sua intenção de, o mais tardar até 31 de Dezembro de 1999, disponibilizar dois canais digitais em hiperbanda para utilização por um potencial terceiro operador. A Telekom está ainda disposta, juntamente com os operadores de redes do nível 4, a aumentar as capacidades do cabo na banda IV, mas apenas nos casos em que é possível um refinanciamento por parte dos operadores de redes por cabo (níveis 3 e 4).

c) BetaResearch

(147) No que diz respeito à possibilidade de participação de empresas terceiras na BetaResearch através de uma sociedade intermediária gestora de participações sociais (ver considerando 128), todos os accionistas, ou seja, a Bertelsmann, o grupo Kirch, a Telekom e a referida sociedade intermediária, deverão ter os mesmos direitos. A maioria a nível das votações (nenhum quórum especial) deverá ser obtida com base na legislação em vigor. Os direitos especiais de que beneficiam os accionistas até ao momento serão suprimidos.

4. Apreciação

a) Operadores de redes por cabo

(148) Os novos compromissos propostos pelas partes não são adequados para permitir a criação de condições que possibilitem o surgimento de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa no domínio das redes por cabo. As próprias partes indicam na carta de acompanhamento que não existem actualmente no mercado alemão parceiros adequados para uma transformação razoável em termos económicos desta forma de comercialização ou, pelo menos, nenhum operador manifestou até ao momento disponibilidade para efectuar os investimentos indispensáveis à criação das infra-estruturas necessárias. Na realidade, a actual estrutura de redes por cabo não permite aos operadores privados de redes por cabo desenvolver uma plataforma de programação e de comercialização própria.

(149) Como referido no considerando 63, os operadores privados de redes por cabo operam essencialmente apenas no nível 4 (rede doméstica, ilhas de cabos). As redes do nível 3 (encaminhamento dos sinais das estações terminais até aos limites territoriais) pertencem quase exclusivamente à Telekom. Regra geral, os operadores privados de redes por cabo vêem-se obrigados, por conseguinte, a recorrer aos serviços prévios da Telekom neste nível de rede. Todavia, na impossibilidade de utilizar o nível 3, estes operadores não poderão criar uma plataforma de programação alternativa. Devido à fragmentação que caracteriza o sector da distribuição de televisão por cabo na Alemanha e à posição de quase monopólio que a Telekom detém no domínio das redes de alimentação do nível 3, os operadores privados não dispõem, actualmente, de condições que lhes permitam criar uma plataforma de programação alternativa em concorrência com a Premiere.

(150) No presente processo, a Telekom não manifestou qualquer disponibilidade para cooperar com os operadores privados com vista à criação de uma plataforma de redes por cabo alternativa ou, pelo menos, a permitir-lhes utilizar o nível 3. Com efeito, em 22 de Maio de 1998, quando questionada sobre a melhor forma de ultrapassar o obstáculo que constitui a separação entre os níveis 3 e 4, a Telekom declarou que, no que diz respeito às prestações que teria de assegurar com vista à criação de uma plataforma de redes por cabo digital e de uma plataforma de comercialização digital, celebraria contratos individuais com todos os operadores que solicitassem os seus serviços (distribuidores de programas e operadores de redes do nível 4). No caso de os operadores do nível 4 o pretenderem, o obstáculo constituído pela separação entre os níveis 3 e 4, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista da gestão, poderia também ser superado mediante a combinação das prestações dos operadores dos níveis 3 e 4. Estas explicitações são, todavia, demasiado vagas e gerais para criarem expectativas convincentes da possibilidade de superação da separação dos níveis 3 e 4, a fim de permitir o surgimento de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa pelos operadores do nível 4. Em especial, no que diz respeito à referida combinação das prestações dos operadores dos níveis 3 e 4, não é explicada a natureza das prestações que a Telekom e os operadores de redes do nível 4 deverão fornecer, nem mesmo a forma como as prestações dos operadores do nível 3 e 4 poderão ser combinadas no plano técnico e económico. Sem qualquer resposta permanece a questão de saber se os operadores do nível 4 terão um acesso próprio ao nível 3 e se poderão também explorar o sistema de acesso condicionado e de que modo estas alterações serão viabilizadas do ponto de vista técnico. Com base nos esclarecimentos prestados pela Telekom, deve considerar-se que, em última instância, a Telekom pretende continuar a ser a única empresa com capacidade para prestar os serviços técnicos necessários e que, por conseguinte, os operadores do nível 4 continuarão a estar dependentes das suas prestações. Muito provavelmente, só será possível pôr termo à separação entre os níveis 3 e 4 após a reestruturação e privatização das redes por cabo da Telekom, quando estas redes tiverem sido separadas e a sua gestão atribuída a sociedades regionais, com a participação de operadores privados de redes por cabo. A Telekom não fez, no entanto, qualquer declaração vinculativa quanto à data da reestruturação e à forma como deverá processar-se. Por conseguinte, é de prever que a reestruturação e privatização só venham a ser concretizadas quando a Premiere tenha já consolidado de tal forma a sua posição, devido à sua base de assinantes, que uma plataforma alternativa se verá confrontada com grandes dificuldades para se implantar no mercado.

(151) Além disso, os compromissos propostos também não permitirão aos operadores de redes por cabo oferecer programas de televisão por assinatura em condições concorrenciais semelhantes às da Premiere. Com efeito, estes operadores não estão autorizados a agir na qualidade de distribuidores de programas de televisão por assinatura, nem a oferecer, por exemplo, programas regionais de produção própria. A sua oferta de programas suplementares está, pelo contrário, exclusivamente limitada à comercialização de canais de terceiros. Além disso, os operadores de redes por cabo não estão autorizados a comercializar os programas de pagamento por visualização da Premiere, nem mesmo a oferecer programas de pagamento por visualização próprios. Devido à inexistência de exclusividade de direitos relativamente aos programas de pagamento por visualização, a forma mais simples de permitir uma distribuição independente de programas de televisão por assinatura seria através da oferta de programas de pagamento por visualização. Por outro lado, o facto de estes operadores terem de respeitar a combinação de pacotes de programas estabelecida pela Premiere, torna-os inteiramente dependentes desta empresa no que se refere ao seu principal meio de acção, a saber a organização dos pacotes de programas.

(152) Para além disso, os operadores de redes por cabo têm de disponibilizar à Premiere os dados relativos aos seus clientes, sem que esta esteja sujeita a uma obrigação recíproca. A divulgação de um ficheiro de dados sobre clientes constitui uma medida perfeitamente invulgar neste sector, que confere à Premiere uma importante vantagem concorrencial. A fixação dos preços em função do preço de venda da Premiere, deduzidas as economias decorrentes da comercialização dos seus programas por terceiros, comporta o risco de os operadores de redes por cabo não poderem comercializar de forma rentável os programas da Premiere. Totalmente indefinida permanece a questão de saber quem determina as economias de custos e quais os critérios utilizados para o efeito.

b) Redes por cabo

(153) A reserva de dois canais digitais em hiperbanda para utilização por potenciais terceiros distribuidores e programas pode, obviamente, graças à capacidade suplementar disponibilizada, contribuir em teoria para possibilitar a distribuição de programas concorrentes. Todavia, por si só, não é adequada para permitir o surgimento de uma plataforma de programação alternativa no domínio da televisão por cabo, desde logo pelo facto de essa reserva estar circunscrita no tempo. Com efeito, afigura-se extremamente difícil criar uma plataforma de programação alternativa no período de apenas um ano e meio. Por outro lado, dado que os operadores privados de redes por cabo que pretenderem comercializar a Premiere não estarão autorizados a difundir, directamente, programas de televisão por assinatura, ficarão limitados à oferta de canais de outros distribuidores, o que restringirá consideravelmente as suas possibilidades de criar uma plataforma de programação alternativa susceptível de utilizar esses dois canais. Para além disso, um distribuidor que pretenda criar uma plataforma de programação alternativa com base nos 25 % de direitos de televisão por assinatura, não poderá exercer esses direitos antes do ano 2000. De resto, um distribuidor de programas que tencione utilizar os dois canais terá de celebrar um contrato por dez anos, mesmo sabendo que só terá acesso a 25 % dos direitos de televisão por assinatura disponibilizados pelas partes ao abrigo dos pré-contratos de compra de produção audiovisual até ao final de 2002. A criação de capacidades suplementares prevista pela Telekom em resultado da modernização da banda IV não se concretizou ainda de forma alguma, devendo por conseguinte ser considerada uma mera declaração de intenções de carácter geral.

c) BetaResearch

(154) O compromisso de concessão, a todos os accionistas da BetaResearch, incluindo à sociedade intermediária gestora de participações sociais de empresas terceiras, dos mesmos direitos poderia revelar-se adequada para solucionar o problema do controlo da tecnologia pelos distribuidores de programas. Não existindo quaisquer direitos de veto por parte dos distribuidores de televisão por assinatura, CLT-UFA e grupo Kirch, e beneficiando todos os accionistas dos mesmos direitos, é provável, pelo menos de um ponto de vista formal, que se verifiquem alterações de maioria a nível dos órgãos da sociedade. Deve, no entanto, ter-se em conta que o círculo de accionistas da BetaResearch é constituído por apenas quatro membros, dado que os terceiros apenas detêm uma participação através da sociedade intermediária. As decisões por maioria terão, por conseguinte, de ser tomadas por, pelo menos, três dos quatro accionistas. Isto significa que a CLT-UFA e o grupo Kirch poderão sempre, em conjunto, bloquear as decisões, o que lhes permitirá, por conseguinte, defender os seus interesses comuns, impedindo que seja tomada qualquer decisão que lhes seja contrária. A sociedade intermediária gestora de participações sociais de empresas terceiras só poderá, em contrapartida, fazer valer os seus interesses face aos distribuidores de televisão por assinatura CLT-UFA e grupo Kirch com o apoio da Telekom, no caso de ambas votarem contra a CLT-UFA e o grupo Kirch, impedindo, dessa forma, a tomada de uma decisão por maioria. Não é, no entanto, difícil supor que os interesses da Telekom, que pretende prestar serviços técnicos no domínio da televisão por assinatura com base na tecnologia d-box, sejam mais coincidentes com os interesses da CLT-UFA e do grupo Kirch do que com os interesses da sociedade intermediária gestora de participações sociais de empresas terceiras. Isto significa que as possibilidades de a CLT-UFA e o grupo Kirch, enquanto distribuidores de televisão por assinatura em posição dominante no mercado, e a Telekom, enquanto operador de redes por cabo igualmente em posição dominante, controlarem em conjunto a tecnologia utilizada e a sua futura evolução, embora limitadas do ponto de vista formal, podem no entanto subsistir na prática.

d) Resumo da apreciação

(155) Tendo em conta o que precede, conclui-se que os compromissos propostos são insuficientes, mesmo na sua forma alargada, para solucionar os problemas concorrenciais existentes. Com efeito, estes compromissos não são adequados, nomeadamente em relação ao sector da televisão por assinatura, para proporcionar aos operadores privados de redes por cabo uma possibilidade real de criarem uma plataforma de programação e de comercialização alternativa. A Premiere continuará, assim, em posição de ditar as condições de acesso de terceiros a este mercado. É certo que a abertura a terceiros do círculo de accionistas da BetaResearch e o concomitante abandono dos direitos especiais e de veto dos antigos accionistas constituem uma importante concessão, uma vez que permitiria suprimir o controlo, estruturalmente garantido, da tecnologia e da sua evolução futura. Não obstante, o facto de a impossibilidade de criar uma plataforma de programação alternativa impedir também o surgimento de uma plataforma técnica alternativa, torna os compromissos propostos relativamente à BetaResearch, em conexão com os outros compromissos anteriormente propostos pelas partes em relação à licença CA, à licença API e à licença de fabrico insuficientes para impedir uma posição dominante duradoura da Premiere e da BetaDigital no mercado.

VIII. CONCLUSÃO

(156) Pelas razões acima expostas, a Comissão considera que a concentração projectada dará origem à criação ou ao reforço de uma posição dominante que terá por efeito a criação de entraves significativos a uma concorrência efectiva numa parte substancial da Comunidade. Consequentemente, a presente concentração deverá ser declarada incompatível com o mercado comum nos termos do n.° 3 do artigo 8.° do regulamento das concentrações.

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.°

A concentração notificada à Comissão, sob forma de aquisição do controlo conjunto por parte da CLT-UFA SA e da Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG das empresas Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH e BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH é declarada incompatível com o mercado comum e com a aplicação do Acordo EEE.

Artigo 2.°

São destinatárias da presente decisão as seguintes empresas:

CLT-UFA SA

Boulevard Pierre Frieden, 45

L-2850 Luxembourg

Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe)

Robert-Bürkle-Strasse 2

D-85737 Ismaning.

Feito em Bruxelas, em 27 de Maio de 1998.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1, versão rectificada: JO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) JO C 57 de 27.2.1999.

(4) Suprimido para efeitos de publicação. Por razões de confidencialidade, todas as indicações respeitantes, nomeadamente, às quotas de mercado e ao volume de negócios serão apresentadas sob forma de intervalos de valores, entre parêntesis rectos ([. . .]). Os excertos que incluam informações confidenciais serão também substituídos por parêntesis rectos ([. . .]).

(5) Ver Decisão 94/922/CE da Comissão no processo MSG Media Service, JO L 364 de 31.12.1994, p. 1, considerandos 32 e 33.

(6) Ver nota de pé-de-página 5, considerando 46; Decisão 96/346/CE da Comissão no processo RTL/Veronica/Endemol, JO L 134 de 5.6.1996, p. 32, considerando 25.

(7) Ver nota de pé-de-página 5, considerando 51.

(8) ver nota de pé-de-página 5, considerandos 52, 53 e 54.

(9) Ver nota de pé-de-página 5, considerando 76.

(10) JO L 202 de 30.7.1997, p. 60.

(11) Ver nota de pé-de-página 5, considerando 71.

(12) Decisão 94/449/CE da Comissão no processo Kali + Salz/MdK/Treuhand, JO L 186 de 21.7.1994, p. 38, considerando 70 e seguintes e acórdão do TJCE de 31 de Março de 1998 proferido nos processos apensos C-68/94 e C-30/95, República Francesa e outros/Comissão, Col. 1998, p. I-1375.

(13) Ver nota de pé-de-página 12.

(14) Süddeutsche Zeitung de 25 de Fevereiro de 1998, p. 2.

(15) Ver nota de pé-de-página 14.