Decisão da Comissão

de 8 de Outubro de 2002

relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE

(Processo N.o COMP/C2/38.014 - IFPI "simulcasting")

[notificada com o número C(2002) 3639]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/300/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003(2) e, nomeadamente, o seu artigo 2.o

Tendo em conta o pedido de certificado negativo efectuado nos termos do artigo 2.o do Regulamento n.o 17 e a notificação apresentada nos termos do n.o 1 do artigo 4.o do referido regulamento, registado em 16 de Novembro de 2000 e tal como alterado em 21 de Junho de 2001 e 22 de Maio de 2002 nos termos do n.o 3 do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 3385/94 da Comissão, de 21 de Dezembro de 1994, relativo à forma, conteúdo e outras particularidades respeitantes aos pedidos e à notificação apresentados nos termos do Regulamento n.o 17 do Conselho(3),

Tendo em conta o resumo da notificação publicado(4) em conformidade com n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17,

Tendo em conta o relatório final do auditor neste caso(5),

Tendo consultado o Comité Consultivo em matérias de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

A. INTRODUÇÃO

(1) Em 16 de Novembro de 2000, a Federação Internacional da Indústria Fonográfica (IFPI - International Federation of Phonographic Industry) solicitou à Comissão, nos termos do artigo 2.o e do n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, um certificado negativo ou, subsidiariamente, uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado relativamente a um modelo de acordo recíproco (a seguir denominado "acordo recíproco") entre sociedades de gestão de direitos por conta das editoras fonográficas para a concessão de licenças de "simulcasting".

(2) "Simulcasting", tal como definido pelas partes notificantes, é a transmissão simultânea por estações de rádio e de televisão através da internet de gravações sonoras incluídas nas suas difusões de sinais de televisão e/ou rádio(6). O acordo recíproco destina-se a facilitar a concessão de licenças internacionais a empresas de radiodifusão sonora e televisiva que desejem utilizar o "simulcasting".

(3) Em 21 de Junho de 2001, a IFPI apresentou uma versão alterada do acordo recíproco. O efeito da alteração consiste no facto de as empresas difusoras em "simulcast" do Espaço Económico Europeu (EEE) poderem solicitar e obter uma licença multiterritório junto de qualquer das sociedades de gestão de direitos (a seguir denominadas "sociedades de gestão colectiva") estabelecidas no EEE, partes no acordo recíproco, de forma a poderem difundir em "simulcast" nos territórios das signatárias.

(4) Em 22 de Maio de 2002, a IFPI notificou uma segunda alteração ao acordo recíproco nos termos da qual o acordo era renovado entre as partes até 31 de Dezembro de 2004. A segunda alteração prevê igualmente que as partes introduzam um mecanismo, através do qual as sociedades de gestão colectiva no EEE, partes no acordo recíproco, especificarão a parte da tarifa para que as empresas difusoras "simulcast" obtenham uma licença multiterritório e multicatálogo que corresponde à taxa de gestão cobrada ao utilizador.

(5) A IFPI apresentou a notificação em nome de diversas sociedades de gestão colectiva, que administram os direitos de difusão e reprodução pública das empresas de radiodifusão, membros desta associação.

B. AS PARTES

IFPI

(6) A IFPI é uma associação sectorial internacional estabelecida na Suíça, com o centro principal de gestão em Londres, cujos membros incluem um grande número de empresas produtoras de discos e de vídeos musicais. Essas empresas produtoras de discos e de vídeos musicais são membros de sociedades de gestão nacionais, que geram por sua conta os direitos de que são titulares legítimos. Estes direitos são geralmente denominados "direitos vizinhos" aos direitos de autor ou "direitos conexos".

(7) A IFPI apresentou a notificação em nome das sociedades de gestão colectiva das editoras fonográficas que são parte no acordo, não sendo ela própria parte no acordo, uma vez que não é mandatada para cobrar receitas em nome dos seus membros. A IFPI assistiu as sociedades de gestão colectiva na definição dos acordos abrangidos pela notificação, na qualidade de representante internacional dos seus membros, as editoras fonográficas.

As sociedades de gestão colectiva

(8) As partes no acordo recíproco, tal como notificado pela última vez em 22 de Maio de 2002, são as seguintes sociedades de gestão colectiva das editoras fonográficas: Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GesmbH. (LSG), da Áustria; Société de l'Industrie Musicale Muziek Industrie Maatschappij (SIMIM), da Bélgica; Gramex, da Dinamarca; Gramex, da Finlândia; Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL), da Alemanha; Grammo, da Grécia; Samband Flitjenda og Hljomplötuframleidanda (SFH/IFPI), da Islândia; Società Consortile Fonografici Per Azioni (SCF Scpa), da Itália; Phonographic Performance Ireland (PPI), da Irlanda; Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA), dos Países Baixos; GRAMO, da Noruega; Associação Fonográfica Portuguesa (AFP), de Portugal; IFPI Svenska Gruppen, da Suécia; IFPI Schweiz, da Suíça; Phonographic Performance Limited (PPL), do Reino Unido; Intergram, da República Checa; Eesti Fonogrammitootjate Ühing (EFU), da Estónia; Zwiazek Producentów Audio Video (ZPAV), da Polónia; Phonographic Performance Ltd South East Asia, de Hong Kong; Phonographic Performance Limited (PPL), da Índia; Public Performance Malaysia Sdn Bhd (PPM), da Malásia; Recording Industry Performance Singapore Pte Ltd (RIPS), de Singapura; The Association of Recording Copyright Owners (ARCO), de Taipé; Phonorights Ltd., da Tailândia; Cámara argentina de productores de fonopgramas y videograma (CAPIF), da Argentina; Sociedad mexicana de productores de fonogramas, videogramas y multimedia SGC (Somexfon SGC), do México; Unión peruana de productores fonográficos (Unimpro), do Peru; Cámara uruguaya del disco (CUD), do Uruguai; Recording Industry Association New Zealand (RIANZ), da Nova Zelândia.

(9) A função principal destas sociedades de gestão colectiva consiste na administração dos direitos vizinhos das editoras fonográficas membros para efeitos de difusão e reprodução pública. Esta função inclui o licenciamento de direitos das gravações sonoras dos seus membros a utilizadores, determinando as tarifas para a sua utilização, cobrando e distribuindo as royalties, controlando a utilização do material protegido e fazendo respeitar os direitos dos seus membros.

(10) O sistema de gestão colectiva oferecido pelas sociedades de gestão colectiva permite aos titulares de direitos explorarem comercialmente os seus direitos junto de uma grande variedade de utilizadores mesmo em circunstâncias em que é difícil para os utilizadores obterem uma autorização individual. Para os utilizadores em grande escala de obras musicais, obter autorizações individuais junto de cada titular de direitos seria dificilmente exequível na maior parte das circunstâncias. Além disso, é muitas vezes difícil obter todas as autorizações relevantes no que diz respeito a uma determinada obra dada a necessidade de clarificar os direitos entre os diferentes co-titulares de direitos. As sociedades de gestão colectiva proporcionam aos utilizadores um "balcão único" para a obtenção da autorização de determinados direitos, tradicionalmente numa base nacional.

C. CONTEXTO REGULAMENTAR

(11) A protecção dos direitos dos produtores de fonogramas a nível internacional é assegurada pela Convenção internacional para a protecção dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão celebrada em Roma em 26 de Outubro de 1961 (a "Convenção de Roma" pelo Acordo TRIPS de 15 Abril de 1994(7) e pelo Tratado sobre reproduções e fonogramas da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), adoptado em 29 de Dezembro de 1996 pela Conferência diplomática sobre determinadas questões de direitos de autor e direitos conexos(8). Estes tratados internacionais reconhecem os seguintes direitos aos produtores de fonogramas: o direito de reprodução(9), bem como o direito de distribuição, de aluguer e de disponibilização dos seus fonogramas ao público, através de fio ou sem fios, de forma a que o público em geral tenha acesso a partir de um local e num momento que escolha individualmente(10). A Convenção de Roma prevê igualmente o direito a uma remuneração relativamente à utilização secundária de fonogramas, nos casos em que um fonograma editado para efeitos comerciais é directamente usado para radiodifusão ou para qualquer comunicação ao público.

(12) A nível comunitário, a protecção dos direitos de autor e direitos conexos está prevista em inúmeras directivas(11). A administração colectiva obrigatória dos direitos de autor e dos direitos conexos foi reconhecida no que se refere à retransmissão por cabo pela legislação comunitária, a saber pela Directiva 93/83/CEE, em que uma "sociedade de gestão colectiva" é definida como "qualquer organização que gere ou administra os direitos de autor ou directos conexos aos direitos de autor como único objectivo ou como um dos seus principais objectivos"(12). O artigo 13.o da mesma directiva deixa expressamente a regulação das actividades das sociedades de gestão colectiva aos Estados-Membros a nível nacional. O n.o 2 do artigo 8.o da Directiva 92/100/CEE prevê o direito de os produtores de fonogramas (bem como de os artistas) obterem uma remuneração equitativa quando um fonograma é utilizado para radiodifusão e comunicação ao público.

(13) No que diz respeito à aplicação às sociedades de gestão colectiva do direito comunitário em matéria de concorrência, as intervenções do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e da Comissão até ao momento abordaram três questões gerais: a relação entre as sociedades de gestão colectiva e os utilizadores, a relação entre as sociedades de gestão colectiva e os seus membros e, por último, a relação recíproca entre as diferentes sociedades de gestão colectiva. O presente processo diz directamente respeito à relação recíproca entre sociedades de gestão colectiva e indirectamente à relação entre as sociedades de gestão colectiva e os utilizadores. No contexto específico da concessão de licenças de direitos de autor de instalações físicas como discotecas, o Tribunal de Justiça abordou estas questões nos processos Ministère Public/Tournier(13) e Lucazeau/Sacem(14).

D. O ACORDO NOTIFICADO

Âmbito de aplicação

(14) A tecnologia digital e a rede web mundial tornaram possível que as empresas de radiodifusão, que operam tradicionalmente a nível nacional ou regional com base em licenças limitadas territorialmente, explorassem a nível global as gravações musicais administradas pelas sociedades de gestão colectiva através da difusão em "simulcast" da sua programação na rede digital mundial da internet. De acordo com as partes, o acordo recíproco pretende facilitar a concessão de uma licença multiterritorial para esta actividade de difusão em "simulcast".

(15) Devido à forma territorialmente limitada como a concessão de licenças se tem processado, cada sociedade de gestão colectiva prosseguiu a sua actividade apenas no seu próprio território. Por conseguinte, as licenças que as sociedades concedem tradicionalmente aos utilizadores para a exploração de gravações musicais são limitadas aos seus territórios nacionais respectivos. Por conseguinte, o direito de difusão em "simulcast" na internet, ao envolver necessariamente a transmissão de sinais em vários territórios ao mesmo tempo, não é coberto pelas actuais licenças "monoterritório" concedidas pelas sociedades de gestão colectiva às empresas de radiodifusão em que a difusão em "simulcast" inclui os catálogos de várias sociedades de gestão colectiva. Segundo as partes, o acordo recíproco destina-se a facilitar a criação de uma nova categoria de licenças, simultaneamente multicatálogo e multiterritorial.

(16) Uma outra consequência da forma territorialmente limitada como a concessão de licenças se tem tradicionalmente processado é que os actuais acordos de representação recíprocos entre as sociedades de gestão colectiva não prevêem a possibilidade de uma sociedade conceder uma licença multiterritorial a um utilizador, que inclua, para além do seu próprio catálogo, o catálogo de uma empresa-irmã representada (licença multicatálogo). Os actuais acordos de representação permitem que uma sociedade de gestão colectiva conceda uma licença a um utilizador, em que inclui o catálogo de uma empresa-irmã representada, apenas para o seu próprio território nacional. Isto significa que os actuais acordos entre sociedades de gestão colectiva permitem a concessão de licenças mono ou multicatálogo mas, no caso de licenças multicatálogo, estas devem ser sempre monoterritório. Dado que o modelo aplicável para a concessão de licenças de difusão em "simulcast" na Internet é determinado pelo princípio do país de destino, é necessário um mandato multiterritório entre sociedades de gestão colectiva a fim de permitir que uma sociedade de gestão colectiva conceda licenças que sejam simultaneamente multiterritório e multicatálogo. Por conseguinte, o direito de conceder licenças para difusão em "simulcast" na internet, dado que o "simulcasting" envolve necessariamente a transmissão de sinais em vários territórios ao mesmo tempo, não é abrangido pelos actuais mandatos monoterritório entre sociedades resultantes dos actuais acordos de representação recíprocos.

(17) O acordo recíproco notificado pretende estabelecer um quadro que permita assegurar uma administração e protecção eficazes dos direitos dos produtores face à exploração global na internet. Reflecte as novas possibilidades oferecidas pela tecnologia digital, a saber, a possibilidade de controlar a exploração dos direitos de autor à distância e destina-se, enquanto tal, a permitir a concessão pelas sociedades de gestão colectiva de licenças "globais" que abranjam a totalidade dos territórios em que a sociedade de gestão colectiva dos produtores locais seja parte no acordo recíproco. Desta forma, as empresas difusoras em "simulcast" disporão de uma alternativa simples à obtenção de uma licença de cada sociedade local em cada país em que as suas transmissões são acessíveis via internet, embora esta última opção lhes continue a ser facultada.

(18) Prevê-se que o acordo recíproco entre em vigor por um período experimental, na sequência do qual, a sua natureza, âmbito e funcionamento serão reexaminados. A vigência do acordo, na sua versão alterada, terminará em 31 de Dezembro de 2004.

Conteúdo

(19) O acordo recíproco prevê que cada sociedade de gestão colectiva participante conceda às outras sociedades participantes o direito (relativamente ao catálogo dos seus membros) de autorizarem a difusão em "simulcast" no seu território ou (conforme o caso) de exigirem uma remuneração equitativa numa base não exclusiva. Cada parte no acordo recíproco celebrará individual e separadamente contratos bilaterais com cada uma das outras partes em conformidade com as condições estabelecidas no modelo de acordo recíproco.

(20) Mais especificamente, o acordo recíproco permitirá que cada uma das sociedades de gestão colectiva participantes:

a) No caso de um direito exclusivo, autorize, quer em seu nome quer em nome do titular do direito em causa, a difusão em "simulcast" de gravações sonoras incluídas no catálogo da outra parte contratante e, no caso de esta exigir uma remuneração equitativa, de receber todas as remunerações, bem como todos os montantes devidos a título de indemnização ou de reparação e de emitir os recibos correspondentes à recepção dos referidos montantes;

b) Receba todas as remunerações de licenças exigidas como contrapartida das autorizações, bem como todos os montantes devidos a títulos de indemnização ou de reparação por difusões em "simulcast" não autorizadas;

c) Dê início e prossiga, em seu nome ou em nome do titular do direito em causa, a seu pedido ou com o seu consentimento expresso, qualquer acção judicial contra uma pessoa singular ou colectiva e contra qualquer autoridade administrativa ou outra responsável por uma difusão ilegal em "simulcast".

Remuneração dos direitos

(21) No que diz respeito à remuneração dos direitos, o princípio geral subjacente ao acordo recíproco é o princípio do país de destino. Segundo este princípio, que parece reflectir a situação actualmente consagrada na legislação relativa aos direitos de autor, o acto de comunicação ao público de uma obra protegida por direitos de autor realiza-se não apenas no país de origem (Estado de emissão), mas igualmente em todos os Estados em que os sinais podem ser recebidos (Estados de recepção). Opõe-se ao princípio do país de origem segundo o qual o acto de comunicação ao público de uma obra protegida por direitos de autor se realiza apenas no Estado de emissão. A aplicação do princípio do país de destino no quadro do acordo recíproco significa que a autorização de direitos é efectuada num país, mas que a remuneração é devida em todos os países em que o sinal em "simulcast" pode ser recebido.

(22) O acordo recíproco está condicionado à aplicação em cada um dos países em causa desse princípio do país de destino. O n.o 2 do artigo 10.o da versão alterada do acordo recíproco (tal como notificado em 21 de Junho de 2001) refere: "O acordo recíproco é concluído sob reserva da existência de um direito de proibir/autorizar ou exigir uma remuneração equitativa no âmbito das legislações nacionais relevantes nos países em que os sinais são transmitidos. No caso de um tribunal ou outra autoridade judicial ou legislativa determinar, ou uma parte contratante considerar, que para além da autorização no país no qual os sinais têm origem, a autorização no país para o qual o sinal é transmitido não é exigida nos termos da sua legislação nacional - de forma a que essa parte não tem direito a cobrar taxas de licença relativamente à difusão em 'simulcast' transmitida no seu território - essa parte contratante deixará de exercer quaisquer direitos de 'simulcast' em nome da outra parte contratante.".

(23) De acordo com o n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco, o princípio do país de destino será aplicável relativamente ao montante a cobrar pela sociedade de gestão colectiva a um utilizador por uma licença de "simulcast"(15). Isto significa que cada sociedade de gestão colectiva tomará em consideração as tarifas aplicadas nos territórios em que o utilizador difunde os seus serviços em "simulcast" e cobrará ao utilizador um montante em consequência.

(24) Dado que a prevista licença "global" de "simulcast" compreende vários catálogos e é válida em múltiplos territórios, a tarifa para uma licença de "simulcast" será uma tarifa agregada composta pelas tarifas individuais relevantes cobradas por cada uma das sociedades de gestão colectiva participantes para difusão em "simulcast" no seu próprio território. Isto significa que a empresa que concede uma licença multicatálogo e multiterritório terá de tomar em consideração todas as tarifas nacionais relevantes, incluindo a sua própria, para a determinação de uma taxa de licença global.

(25) O n.o 3 do artigo 5.o do acordo recíproco refere que "as partes contratantes envidarão esforços razoáveis nas discussões com a outra parte a fim de reflectir o disposto no n.o 2 do artigo 5.o, uma vez que se trata de um período experimental". À luz do carácter experimental do acordo recíproco, as partes declaram que as sociedades de gestão colectiva individuais não decidiram ainda de forma definitiva a forma de estruturar a tarifa agregada. Indicam que, devido ao facto de existirem poucas receitas actualmente provenientes da actividade de "simulcasting", as sociedades de gestão colectiva têm tendência para procurar obter o pagamento de um montante fixo pela licença de difusão em "simulcast". No entanto, as partes prevêem duas possibilidades principais:

a) Uma tarifa agregada baseada numa percentagem das receitas geradas pela difusão em "simulcast" no território de cada sociedade de gestão colectiva;

b) Uma tarifa agregada correspondente a uma taxa por faixa e em função dos fluxos (isto é, associada à utilização do catálogo e ao número de visitas do sítio).

(26) Embora estabelecendo o princípio geral para a determinação da taxa de licença global, o acordo recíproco não determina as tarifas nacionais a estabelecer por cada sociedade de gestão colectiva. O cálculo de um nível de remuneração apropriado e equitativo é, por conseguinte, uma questão a tratar por cada sociedade de gestão colectiva individual. Segundo as partes, a estrutura e o nível das tarifas nacionais de "simulcasting" continua a ser uma questão que incumbe às sociedades de gestão colectiva individuais, que definirão as suas tarifas nacionais de acordo com a respectiva legislação nacional e necessidades comerciais.

Autorização de direitos

(27) No âmbito do acordo inicialmente notificado, uma sociedade de gestão colectiva estava habilitada para conceder uma licença internacional de "simulcasting" apenas a estações de radiodifusão cujo sinal tivesse origem no seu território. Isto significava que as empresas de radiodifusão eram obrigadas a dirigir-se à sociedade de gestão colectiva do produtor no seu próprio Estado-Membro para solicitar uma licença multiterritorial de "simulcasting", segundo o n.o 1 do artigo 3.o do acordo recíproco:

"Por força do presente contrato, cada parte contratante acorda individualmente em que o direito a que se refere o artigo 2.o para 'simulcasting' no e a partir do seu próprio território é conferido numa base não exclusiva à outra parte contratante (...) relativamente às estações de radiodifusão, cujos sinais têm origem no território da outra parte contratante e são licenciados para 'simulcasting' pela outra parte contratante."

(28) Em 21 de Junho de 2001, a IFPI notificou à Comissão uma versão alterada do acordo recíproco, segundo a qual as empresas de radiodifusão cujos sinais tenham origem no EEE poderão dirigir-se a qualquer sociedade de gestão colectiva estabelecida no EEE, parte no acordo recíproco, para solicitarem e obterem uma licença multiterritorial e multicatálogo de "simulcasting"; foi também notificado um novo período no n.o 1 do artigo 3.o ("autorização recíproca para administrar"):

"Não obstante as disposições do ponto anterior, cada parte contratante acorda que o direito visado no artigo 2.o relativo à difusão em 'simulcast' no e para o seu território é conferido numa base não exclusiva a qualquer parte contratante estabelecida no Espaço Económico Europeu ('EEE') relativamente às empresas de radiodifusão cujo sinal é produzido no EEE. A fim de evitar qualquer ambiguidade, qualquer empresa de radiodifusão cujo sinal é produzido no EEE pode, por conseguinte, dirigir-se a qualquer parte contratante estabelecida no EEE para obter a sua licença multiterritorial de difusão em 'simulcast'."

Condições comerciais

(29) O acordo recíproco não inclui qualquer disposição relativa às condições comerciais. Tais condições (condições de pagamento, reduções, descontos) deverão ser negociadas entre o utilizador e as sociedades de gestão colectiva individuais que concedem a licença, de uma forma bastante similar à que tem sido praticada no domínio dos acordos principais de concessão de licenças para os direitos de reprodução mecânica durante os últimos anos.

(30) O acordo recíproco estabelece que qualquer litígio entre as sociedades de gestão colectiva participantes e empresas de radiodifusão relativamente às royalties ficará sujeito aos procedimentos nacionais de arbitragem, no caso de existirem. Se estes não existirem ou se se afigurarem ineficazes, as partes recorrerão a uma instância internacional de arbitragem, como o centro de arbitragem ou de mediação da OMPI.

Benefícios para os titulares de direitos e utilizadores

(31) De acordo com as partes, a principal vantagem do sistema previsto no acordo é a possibilidade de cada sociedade de gestão colectiva funcionar como um "balcão único". As vantagens do acordo podem ser resumidas da seguinte forma:

a) As sociedades funcionam como um "balcão único", uma vez que cada sociedade de gestão colectiva se encontra em posição de conceder uma licença multiterritorial de "simulcast", que incluirá o catálogo de outras sociedades de gestão colectiva;

b) Todas as gravações protegidas, independentemente da sua origem, estão sujeitas às mesmas condições para todos os utilizadores no mesmo país, de acordo com o princípio do tratamento nacional;

c) Como consequência, os custos de administração serão inferiores, devendo estes ganhos de eficácia repercutir-se tanto nos titulares de direitos como nos utilizadores.

E. OS MERCADOS RELEVANTES

1. Mercados do produto

(32) A gestão colectiva dos direitos de autor e/ou dos direitos conexos diz respeito a diferentes actividades que correspondem a outros tantos mercados do produto relevantes diferentes: serviços de administração dos direitos para os titulares de direitos, serviços de administração de direitos para outras sociedades de gestão colectiva e serviços de concessão de licenças para os utilizadores. O acordo recíproco afecta directamente dois mercados relevantes:

a) Os serviços de administração de direitos multiterritoriais de "simulcasting" entre sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas;

b) Concessão de licenças multiterritoriais e multicatálogo do direito de "simulcasting" das editoras fonográficas.

(33) No que diz respeito aos mercados do produto relevantes, a questão preliminar a que se deve responder, do ponto de vista da procura, consiste em saber se os clientes das partes mudariam para produtos substitutos disponíveis rapidamente em resposta a um hipotético pequeno aumento permanente dos preços relativos nos produtos e áreas em causa(16)

(34) No caso em presença, ambos os mercados do produto são limitados aos direitos de "simulcasting" devido ao facto de o acordo recíproco apenas abranger "simulcasting" e a "simulcasting" apresentar características distintas, tanto legais como técnicas, em relação a outras actividades que também exigem a autorização de direitos, tais como a reprodução puramente mecânica ou a reprodução pública. A concessão de uma licença destinada a autorizar e a prestar serviços de administração entre sociedades de gestão colectiva relativamente aos direitos de "simulcasting" dos produtores de registos - agora possível através do acordo recíproco - não é, por conseguinte, substituível por outros serviços.

Serviços de administração de direitos de "simulcasting" entre as sociedades de gestão colectiva

(35) O primeiro mercado do produto relevante abrangido pelo acordo recíproco é o mercado dos serviços de administração de direitos de "simulcasting" multiterritoriais entre sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas.

(36) O mercado caracteriza-se, do lado da oferta, por sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas que pretendem e podem administrar numa base multiterritorial para utilização em "simulcasting" catálogos de outras sociedades situadas em territórios que não o território em que a primeira se encontra estabelecida. Do lado da procura, caracteriza-se por sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas que pretendem que os seus catálogos sejam administrados numa base multiterritorial para utilização em "simulcasting" por uma outra sociedade localizada num território diferente.

Concessão de licenças do direito de "simulcasting" das editoras fonográficas

(37) O acordo recíproco cria um segundo mercado do produto relevante que é o mercado a jusante da concessão de licenças multiterritório e multicatálogo do direito de "simulcasting".

(38) O mercado da concessão de licenças multiterritório e multicatálogo do direito de "simulcasting" caracteriza-se, do lado da oferta, por sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas que foram mandatadas com os direitos necessários pelas empresas discográficas membros para concederem licenças aos utilizadores. Do lado da procura, caracteriza-se por empresas de radiodifusão de televisão e rádio que pretendem disponibilizar o sinal rádio/TV convencional simultaneamente através da Internet. Uma vez que as licenças de "simulcasting" mono-território e mono-catálogo não representam um serviço alternativo viável para esses utilizadores, a concessão de licenças multiterritório e multicatálogo dos direitos de "simulcasting" constitui o mercado do produto relevante.

2. Mercados geográficos

Serviços de administração de direitos de difundir em "simulcast" entre sociedades de gestão colectiva

(39) O mercado geográfico relevante dos serviços de administração dos direitos multiterritório de difundir em "simulcast" entre sociedades de gestão colectiva de editoras fonográficas incluirá, pelo menos, todos os países do EEE em que a sociedade de gestão colectiva local é parte no acordo recíproco, isto é, todos os países do EEE à excepção da França e da Espanha(17). Nos termos do novo período aditado ao acordo recíproco através da alteração notificada à Comissão em 21 de Junho de 2001, o direito de licenciar um catálogo de uma sociedade de gestão colectiva (EEE ou não EEE) será concedido às empresas do EEE partes no acordo recíproco em relação a todos os países do EEE em que estas empresas se encontrarem estabelecidas, desde que o sinal do potencial licenciado tenha origem no EEE.

(40) O quadro resultante do acordo recíproco torna as condições de concorrência nos países do EEE, em que a sociedade de gestão colectiva local é parte no acordo recíproco, suficientemente homogéneas para distinguir esta área de outras áreas(18). Por conseguinte, as sociedades de gestão colectiva no EEE, partes no acordo recíproco, constituirão entre si outras fontes alternativas reais de prestação deste serviço.

Concessão de licenças do direito das editoras fonográficas de difundirem em "simulcast"

(41) No que diz respeito ao mercado geográfico relevante para a concessão de licenças multiterritório/multicatálogo para difusão em "simulcast" a questão preliminar a resolver, do ponto de vista da procura, é saber se os clientes das partes mudariam para fornecedores situados noutros locais em resposta a um hipotético pequeno aumento permanente dos preços relativos dos produtos e nas áreas em causa(19). Ao definir o mercado geográfico relevante, a Comissão identifica eventuais obstáculos e barreiras que isolam as empresas situadas numa determinada área da pressão competitiva das empresas localizadas fora dessa área(20).

(42) Nos termos do n.o 1 do artigo 3.o do acordo recíproco, qualquer empresa de radiodifusão cujo sinal seja produzido no EEE pode obter uma licença multiterritório/multicatálogo válida em todos os países do EEE relevantes junto de qualquer uma das sociedades de gestão colectiva estabelecidas no EEE, parte no acordo. A mesma empresa de radiodifusão, contudo, não pode em princípio obter uma licença multiterritório/multicatálogo válida em todos os territórios relevantes do EEE de uma empresa não EEE ou de uma empresa EEE que não seja parte no acordo.

(43) O acordo recíproco não prevê que as empresas do EEE confiram poderes às empresas não EEE, com base em acordos bilaterais de representação, para que estas últimas concedam licenças multiterritório/multicatálogo a empresas de radiodifusão localizadas no EEE. Por conseguinte, as empresas de radiodifusão cujo sinal de radiodifusão tenha origem no EEE, mesmo se confrontadas com um hipotético pequeno aumento permanente do preço relativo das licenças multicatálogo/multiterritório concedidas por uma sociedade do EEE, que seja parte no acordo, não poderão em princípio mudar para uma fonte alternativa de fornecimento localizada fora do EEE. Por outro lado, as sociedades de gestão colectiva do EEE, que não sejam parte no acordo recíproco, não estão por definição sujeitas às suas disposições e, por conseguinte, o n.o 1 do artigo 3.o do acordo recíproco não lhes é aplicável. Por conseguinte, as sociedades do EEE que não sejam partes no acordo recíproco não constituem uma fonte alternativa de fornecimento e os territórios em que se encontram situadas estão excluídos do mercado geográfico relevante.

(44) Tendo em conta o que precede, o mercado geográfico relevante para a concessão de licenças multiterritório/multicatálogo de difusão em "simulcast" inclui todos os países do EEE, à excepção da Espanha e da França.

F. ESTRUTURA DO MERCADO

(45) No mercado tradicional (off line) da concessão de licenças de direitos de autor e de direitos conexos, e tal como as próprias partes reconhecem na notificação, as sociedades de gestão colectiva do EEE beneficiam de uma posição dominante e, na maior parte dos casos, mesmo monopolista, nos seus mercados respectivos(21), caracterizando-se o mercado do lado da oferta por uma concorrência efectiva mínima. Daí resulta que as sociedades de gestão colectiva têm uma quota virtual de 100 % do mercado nos seus respectivos territórios, dado que quase todos os titulares de direitos individuais de registos sonoros os confiam em cada Estado-Membro a uma única sociedade de gestão colectiva. O Tribunal de Justiça reconheceu a posição dominante das sociedades de gestão colectiva resultante dos seus monopólios de facto em territórios nacionais nos processos BRT/SABAM(22) e GVL/Comissão(23).

(46) Como consequência da estrutura de mercado no mercado da concessão de licenças de direitos de autor e de direitos conexos, as sociedades de gestão colectiva encontram-se numa posição de mercado idêntica no que diz respeito à prestação entre sociedades de serviços de administração de direitos em cada um dos territórios nacionais.

(47) No âmbito da concessão de licenças para difusão em "simulcast", a situação é diferente na medida em que o acordo recíproco alterado permitirá a concorrência entre sociedades de gestão colectiva situadas no EEE parte no acordo, no que se refere à concessão de licenças multiterritório/multicatálogo de difusão em "simulcast" a empresas de radiodifusão cujo sinal tenha origem no EEE. O mesmo é aplicável no que diz respeito ao mercado dos serviços de administração multiterritorial entre sociedades no que se refere aos direitos de difusão em "simulcast".

(48) Dado que os mercados de administração e concessão de licenças dos direitos de difusão em "simulcast" são mercados novos, não estão ainda disponíveis dados no que diz respeito à posição de cada uma das partes nos mercados relevantes. Todavia, a estrutura prevista para a administração recíproca e a concessão de licenças de direitos vizinhos baseia-se em determinados elementos já actualmente existentes nos mercados da administração e concessão de licenças off line. Na realidade, as entidades responsáveis pela concessão de licenças são as mesmas, o que significa que as estruturas, as pessoas e os meios que serão utilizados são, na maior parte dos casos, os mesmos. Além disso, a base legal em que tais entidades operam (legislação nacional e internacional) é a mesma.

G. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS

(49) Em 17 de Agosto de 2001, a Comissão publicou uma comunicação(24) em conformidade com o n.o 3 do artigo 19.o do Regulamenton.o 17, informando de que tencionava adoptar uma posição favorável relativamente ao acordo notificado e convidando os terceiros interessados a apresentarem as suas observações antes de o fazer.

(50) Seis associações apresentaram observações na sequência da publicação da comunicação: ACT (Association of Commercial Television in Europe), EBU (European Broadcasting Union), EDIMA (European Digital Media Association), FIM (International Federation of Musicians), UTECA (Unión de Televisiones Comerciales Associadas) e VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telekomunikation EV).

(51) Cinco destas associações apoiam fortemente o princípio do "balcão único" consagrado no acordo recíproco. A FIM refere que tal princípio pode ser apropriado se for aplicado com o acordo de todos os titulares de direitos.

(52) A ACT e a VPRT apresentam definições de três mercados relevantes:

a) O mercado dos serviços de administração prestados por sociedades de direitos vizinhos relativamente à concessão de licenças de direitos de difusão em "simulcast";

b) O mercado da concessão de licenças do catálogo agregado das empresas de direitos vizinhos a empresas de radiodifusão para a utilização de difusão em "simulcast"; e

c) O mercado do conteúdo musical distribuído por fornecedores de conteúdos na internet e redes semelhantes.

(53) A ACT e a VPRT consideram que as sociedades de gestão colectiva são concorrentes nos mercados em que desenvolvem as suas actividades. Por conseguinte, consideram que o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado é aplicável ao acordo recíproco, especialmente à luz da comunicação da Comissão referente às orientações sobre a aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal(25). Contudo, estas associações, bem como a UTECA, consideram também que os quatro critérios enumerados no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado estão satisfeitos, de forma a tornar possível uma isenção do acordo recíproco.

(54) Cinco das associações que responderam solicitaram à Comissão que garantisse que a sociedade de gestão colectiva licenciante determinará individualmente a tarifa a cobrar por uma licença multicatálogo/multiterritório, de forma a assegurar que a concorrência permitida pela alteração ao acordo recíproco é extensível à fixação de preços e que não é desviada na prática por, por exemplo, um comportamento concertado das sociedades de gestão colectiva parte no acordo.

(55) Três das associações que responderam chamam a atenção da Comissão para o âmbito material muito limitado do acordo recíproco e solicitam que a Comissão incentive as sociedades de gestão colectiva parte no acordo, bem como as outras sociedades, a alargarem o mesmo tipo de acordos a outras formas de exploração de direitos (por exemplo, difusão na web, radiodifusão, serviços de televisão por assinatura), a outros modos de transmissão (sistemas por cabo e transmissões por satélite) e a "outras categorias de propriedade intelectual (por exemplo, direitos de autor)".

(56) A FIM expressa as suas preocupações de que os direitos dos artistas não sejam devidamente tomados em consideração no quadro do acordo recíproco e de que as sociedades das editoras fonográficas, que em alguns casos têm também artistas membros, possam indevidamente cobrar e administrar montantes pecuniários em nome dos artistas. As partes notificantes confirmaram à Comissão que o acordo recíproco só abrange os direitos das editoras fonográficas(26), dado que apenas mandata as empresas para administrarem os direitos de editoras fonográficas. Todavia, as partes clarificaram também que algumas das sociedades de gestão colectiva partes no acordo recíproco administram igualmente os direitos de artistas e que, na prática, tais empresas podem emitir licenças para empresas difusoras em "simulcast" que abrangem também direitos de artistas, nos casos em que tais sociedades foram mandatadas com direitos de artistas, quer directamente pelos artistas, quer como resultado de acordos recíprocos entre empresas que representam direitos de artistas. As partes referem que, quando tal acontecer, os montantes cobrados serão divididos entre os titulares de direitos segundo as regras de distribuição da sociedade. Na medida em que esta questão diz exclusivamente respeito às relações internas entre as sociedades de gestão colectiva e os seus membros artistas, não é relevante para efeitos da presente decisão.

(57) A EBU e a FIM expressam as suas dúvidas quanto aos fundamentos legais das licenças de difusão em "simulcast" previstas no acordo recíproco. A EBU tem dúvidas quanto a saber se as licenças de difusão em "simulcast" são legalmente exigidas. A FIM refere que não é exigida qualquer licença contratual quando a legislação prevê um sistema de licenciamento obrigatório devido ao qual o acto de comunicação ao público de fonogramas está sujeito apenas ao pagamento de uma remuneração equitativa. Relativamente a este aspecto, as dúvidas suscitadas pelas duas associações não são abrangidas pelo âmbito do presente procedimento e que a análise da Comissão neste caso se limita estritamente à apreciação do acordo notificado no âmbito das regras comunitárias e do EEE relevantes em matéria de concorrência. Por conseguinte, esta decisão não prejudica de modo algum qualquer outra questão legal que possa surgir no âmbito da legislação nacional relativa aos direitos de autor ou ao direito civil em geral e que seria abrangida pela competência das autoridades nacionais e/ou dos tribunais nacionais.

(58) Após análise pormenorizada das observações, para além da análise das alterações ao acordo recíproco, não existem razões para que a Comissão altere a sua posição preliminar favorável, pelas razões explicadas nas secções da presente decisão que se seguem.

H. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO (E N.o 1 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE)

1. Acordo entre empresas

(59) As sociedades de gestão colectiva são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado, uma vez que participam numa troca comercial de serviços(27) e se dedicam por conseguinte ao exercício de actividades económicas. O Tribunal de Justiça não considera que as sociedades de gestão colectiva sejam empresas a quem foi confiado o funcionamento de serviços de interesse económico geral na acepção do artigo 86.o do Tratado(28).

(60) O acordo recíproco notificado é um acordo contratual formal concluído pelas sociedades de gestão colectiva e constitui, por conseguinte, um acordo entre empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o

2. Restrição da concorrência

(61) A concessão de licenças de direitos de autor e de direitos conexos no contexto on line é significativamente diferente da concessão de licenças tradicional off line, na medida em que não é exigido qualquer controlo físico das instalações licenciadas. A tarefa de controlo deve necessariamente ser realizada directamente na internet. Os requisitos essenciais para poder controlar a utilização de direitos de autor e de direitos conexos são, por conseguinte, um computador e uma ligação à internet. Isto significa que o controlo pode realizar-se à distância. Neste contexto, não parece ser aplicável a tradicional justificação económica de que as sociedades de gestão colectiva não entram em concorrência a nível da prestação transfronteiras de serviços.

(62) Na medida em que o acordo recíproco cria um novo produto (concessão de licenças multiterritório e multicatálogo de direitos de difusão em "simulcast"), que não seria realisticamente criado sem uma certa cooperação entre as sociedades de gestão colectiva, apenas determinadas cláusulas específicas do acordo recíproco, nomeadamente os n.os 2 e 3 do artigo 5.o e o artigo 7.o(29) merecem uma atenção mais especial, uma vez que podem constituir restrições da concorrência.

(63) As partes, apoiadas por um parecer do especialista Dr. Thomas Dreier do Max Planck Institut(30), declaram considerar que o princípio do país de destino proporciona o modelo correcto para a concessão de licenças no que se refere à difusão em "simulcast" na internet(31). Segundo as partes, se os titulares dos direitos aplicassem um sistema de concessão de licenças com base no país de origem, os direitos das editoras fonográficas poderiam continuar a não ser reconhecidos ou ser enfraquecidos nos casos em que a jurisdição de origem da difusão em "simulcast" não oferecesse uma protecção legal adequada. Mesmo nos casos em que existe uma protecção legal adequada, as partes sublinham o risco de que uma remuneração adequados dos titulares de direitos seja prejudicada ou enfraquecida através de "forum-shopping" nas jurisdições que oferecem o nível de remuneração mais baixo possível.

(64) Pressupondo, tal como as partes, que a remuneração é devida em cada país em que o acto de comunicação ao público é realizado, resulta que uma utilização específica de um fonograma dever ser apreciada nas condições legais, económicas e comerciais de cada um dos países em que essa utilização se realiza. Daí decorre também que o valor dos direitos para cada território deve ser determinado segundo a exploração efectuada nesse território. O n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco estabelece, por conseguinte, o princípio de que a tarifa a aplicar para a autorização de direitos é a do país de destino. Contudo, o acordo recíproco não determina a estrutura ou o nível da tarifa. Segundo as partes, continua a tratar-se de uma questão a resolver pelas sociedades de gestão colectiva individuais, que determinarão as suas tarifas de difusão em "simulcast" a nível nacional de acordo com a respectiva legislação nacional e necessidades comerciais.

(65) De qualquer modo, a tarifa global a cobrar por uma empresa que concede uma licença multicatálogo/multiterritório reflectirá, para além da sua tarifa, as diferentes tarifas nacionais determinadas por cada uma das sociedades participantes. A tarifa global a cobrar pela sociedade que concede a licença terá por conseguinte de ser um agregado de todas as tarifas nacionais relevantes. Pressupondo que é adoptada uma das duas possibilidades previstas em relação à estrutura da tarifa(32), o montante agregado não será uma simples acumulação de tarifas fixas. Pelo contrário, esse montante tomará em consideração factores como o fluxo de receitas provenientes da publicidade geradas em cada jurisdição ou a intensidade da utilização em cada país, na medida em que a tarifa percentual nacional relevante é aplicada proporcionalmente ao montante dessas receitas ou ao número de utilizadores que pode ser atribuído a cada território(33).

(66) A Comissão reconhece a necessidade de uma remuneração adequada dos titulares de direitos, quer sejam editoras fonográficas, como no caso presente, quer sejam artistas ou autores, noutros casos, e apoia os esforços envidados para proteger e incentivar o esforço produtivo ou criativo subjacente ao acto final de comunicação ao público de uma obra protegida pela legislação relativa aos direitos de autor ou direitos vizinhos. O direito à remuneração de um titular de direitos para reprodução pública de uma obra protegida por direitos de autor foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça como parte da função essencial dos direitos de autor(34). Contudo, é jurisprudência estabelecida que, apesar da existência de um direito de propriedade intelectual no âmbito da legislação nacional não ser prejudicado, nos termos do artigo 295.o do Tratado CE, por outras disposições do Tratado, o seu exercício pode ser afectado pelas proibições do Tratado(35) e pode, por conseguinte, ser limitado na medida do necessário para concretizar a proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o(36). Dado que a administração colectiva dos direitos de autor e dos direitos conexos corresponde claramente ao exercício desses direitos, e não à sua existência, a forma como as sociedades de gestão colectiva praticam a administração dos direitos que lhe foram confiados pode, em certas circunstâncias, infringir on.o 1 do artigo 81.o do Tratado.

(67) No caso presente, o modelo escolhido pelas partes para a estrutura de concessão de licenças da difusão em "simulcast" faz com que a sociedade que concede uma licença multicatálogo/multiterritório seja limitada na sua liberdade quanto ao montante da taxa de licença global que cobrará a um utilizador. Na realidade, as tarifas nacionais individuais determinadas por cada uma das sociedades de gestão colectiva participante que contribuem para a agregação de catálogos e territórios oferecidos a um utilizador através de uma licença única serão impostas à sociedade licenciante. Isto significa que a taxa global cobrada pela sociedade que concede a licença por uma licença multicatálogo/multiterritório é, em grande medida, determinada ab initio, o que reduz significativamente a concorrência em termos de preços entre sociedades de gestão colectiva estabelecidas no EEE. Relativamente a este aspecto, as sociedades de gestão colectiva participantes estabelecidas no EEE oferecerão exactamente o mesmo produto, isto é, uma licença de direitos vizinhos que abrange os mesmos catálogos e os mesmos territórios. Tal como a maior parte dos terceiros que apresentaram observações na sequência da publicação da comunicação da Comissão em conformidade com o n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 sublinharam(37), o grau de concorrência entre sociedades de gestão colectiva participantes estabelecidas no EEE permitido pela alteração ao acordo recíproco poderia ser desviado na prática se essa concorrência não se estendesse à fixação de preços e se todas as sociedades participantes acabassem por cobrar a mesma tarifa por uma licença idêntica.

(68) Neste caso, a liberdade de acção de uma sociedade de gestão colectiva no que diz respeito à concessão e administração de uma licença multiterritório/multicatálogo limita-se a três elementos: o montante da sua tarifa nacional de difusão em "simulcast" (a ser posteriormente agregada com todas as outras tarifas nacionais determinadas pelas outras sociedades participantes), as condições a acordar com outras empresas, incluindo comissões pela administração dos seus catálogos no âmbito de acordos bilaterais posteriores e as condições comerciais a acordar com licenciados individuais no que diz respeito, por exemplo, às condições de pagamento, às reduções ou aos descontos. Neste contexto, o carácter não exclusivo dos mandatos recíprocos a conceder por e entre empresas no âmbito de acordos bilaterais posteriores dissipa as preocupações mais sérias no que diz respeito ao mercado dos serviços de administração de direitos de "simulcasting". Contudo, o mesmo não acontece no que se refere ao mercado de concessão de licenças a jusante.

(69) O facto de uma sociedade de gestão colectiva ter a liberdade de determinar a sua tarifa nacional de difusão em "simulcast" não se traduz numa concorrência efectiva a nível dos preços entre sociedades, uma vez que todas as tarifas nacionais serão agregadas de forma a dar origem a uma única tarifa global de difusão em "simulcast" para uma licença multiterritorial/multicatálogo e que esta tarifa global única será a mesma independentemente da sociedade participante que concede a licença. Essa liberdade não se traduz, por conseguinte, em qualquer vantagem útil para um utilizador potencial em termos da sua capacidade de escolher um fornecedor com base nas diferenças de preços. Por outro lado, o facto de uma sociedade ter liberdade para negociar com um utilizador potencial numa base individual as condições comerciais de uma licença (à excepção da taxa global) pode, certamente, em alguns casos, introduzir um elemento de concorrência a nível dos preços entre sociedades. Contudo, nem sempre tal acontecerá. A possibilidade de beneficiar de reduções ou descontos ou de condições de pagamento vantajosas dependerá necessariamente do perfil do utilizador. Isto significa que poderá existir para os utilizadores em grande escala um certo grau de concorrência a nível dos preços entre sociedades, consoante as diferentes condições comerciais que lhes são oferecidas pelas várias sociedades(38). Todavia, isto significa também que os utilizadores de pequena e média escala só poderão beneficiar das condições correntes. Dado que as condições correntes correspondem à tarifa global indiferenciada de difusão em "simulcast", o resultado final do acordo recíproco é que, na maior parte dos casos, não existirá qualquer concorrência a nível dos preços entre as sociedades participantes. Por conseguinte, um grande número de utilizadores será impedido de escolher uma sociedade com base na diferença de preços no que se refere a uma licença multiterritório/multicatálogo.

(70) A necessidade de uma sociedade de gestão colectiva garantir um nível apropriado de remuneração para o seu próprio catálogo resulta certamente da função essencial dos direitos de autor e direitos vizinhos, sendo consequentemente natural que os acordos entre sociedades de gestão colectiva incluam disposições sobre esta questão. Contudo, o n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco vai além do mero reconhecimento de que as sociedades de gestão colectiva devem ganhar ou obter receitas suficientes para honrar os seus compromissos financeiros entre si, uma vez que refere a forma deve ser feito, obrigando-as a respeitar as tarifas do país de destino. Esta disposição não é contudo objectivamente necessária para a existência do acordo recíproco.

(71) O que torna este mecanismo particularmente restritivo é o facto de a falta de concorrência a nível dos preços, tal como resulta do sistema previsto, ocorrer não apenas relativamente à royalty propriamente dita devida pela utilização das obras protegidas, mas igualmente em relação à parte da taxa da licença que deve cobrir os custos de administração da sociedade licenciante. Na realidade, não é estabelecida qualquer diferenciação entre os dois elementos, cuja soma constitui necessariamente o montante total da taxa da licença. Ao não distinguir a royalty dos direitos de autor da taxa de administração, as partes notificantes reduzem significativamente as perspectivas de concorrência entre si no que diz respeito à fixação de preços para a prestação dos serviços de concessão de licenças. A confusão entre os dois elementos da taxa da licença impede os utilizadores potenciais de apreciar a eficácia de cada uma das sociedades participantes e de beneficiar dos serviços de licenciamento da sociedade capaz de os prestar ao mais baixo custo. Na realidade, o Tribunal de Justiça já considerou que as despesas de funcionamento representam as diferenças mais acentuadas entre as sociedades de gestão colectiva e que a concorrência pode ter um papel a desempenhar a fim de limitar o pesado encargo de administração e o nível das royalties(39).

(72) A amálgama entre a royalty dos direitos de autor e a taxa administrativa que resulta numa taxa de licença global não diferenciada a cobrar a um utilizador não pode ser considerada como directamente relacionada com o acordo notificado ou objectivamente necessária para a existência do acordo recíproco.

(73) Em primeiro lugar, a amálgama entre a royalty dos direitos de autor e a taxa de administração não tem qualquer relação directa com o objecto do acordo notificado. Não existe qualquer ligação lógica que possa ser estabelecida entre o serviço de representação recíproco entre sociedades de gestão colectiva previsto no acordo notificado e a prática de confundir dois elementos distintos de uma taxa de licença a cobrar a jusante a um utilizador.

(74) Em segundo lugar, é evidente que o serviço prestado por uma sociedade de gestão colectiva a um membro titular de direitos e o serviço prestado pela mesma sociedade a um (potencial) licenciado são serviços diferentes, que exigem actividades diferentes, envolvem contrapartes diferentes e implicam custos diferentes. O serviço prestado a um membro titular de direitos é um serviço baseado num acordo de adesão, segundo o qual a sociedade de gestão colectiva se compromete a conceder licenças de obras de que um membro é o legítimo titular dos direitos e a cobrar em seu nome as receitas resultantes da exploração das suas obras por terceiros. Este serviço dá resposta à procura de titulares de direitos no sentido de as suas obras serem administradas por uma entidade especializada e implica a cobrança e distribuição de montantes pecuniários, bem como o controlo da utilização das obras dos membros por terceiros. Em contrapartida, o serviço prestado a um (potencial) licenciado responde à procura de um operador que pretende utilizar uma obra protegida por direitos de autor e baseia-se num acordo de concessão de licença. Proporciona principalmente ao utilizador um serviço centralizado que evita a tarefa morosa, pesada e na maior parte dos casos inexequível, de procurar uma autorização de direitos de autor junto de todos os titulares de direitos individuais. O serviço ao utilizador implica a concessão da licença, a recepção de montantes pecuniários e a definição de um enquadramento que permite proceder à apresentação de relatórios, à contabilidade e ao controlo.

(75) Prevê-se que uma empresa possa identificar os seus custos (bem como as suas receitas) em relação aos diferentes produtos ou serviços que fornece a diferentes clientes. As sociedades de gestão colectiva devem, por conseguinte, poder identificar os custos inerentes aos serviços que prestam aos membros titulares de direitos, por um lado, e aos licenciados, por outro, cobrando preços distintos correspondentes.

(76) A disposição do acordo recíproco que determina que cada parte contratante aplicará às empresas difusoras em "simulcast" as taxas de licença que aplica no território da outra parte contratante às difusões em "simulcast" recebidas no território desta última tem por efeito que o mesmo produto é oferecido no mercado dos países relevantes do EEE a um preço que é em grande medida pré-determinado em resultado de uma rede de acordos bilaterais entre os diferentes fornecedores do referido produto, sendo estas redes de acordos bilaterais elas próprias resultado do acordo recíproco notificado concluído pelos diferentes fornecedores do produto. Tendo em conta o que precede, deve concluir-se que o n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco, que determina que cada parte contratante aplicará às empresas difusoras em "simulcast" as taxas de licença que aplicam no território da outra parte contratante em relação às difusões em "simulcast" recebidas no território desta última, restringe a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado.

(77) As partes no acordo recíproco são a vasta maioria de sociedades de gestão colectiva de direitos das editoras fonográficas no EEE, para além das sociedades de gestão colectiva da Europa Central e Oriental, Ásia, América Latina e Nova Zelândia(40). Uma parte significativa das editoras fonográficas que são membros das sociedades de gestão colectiva estabelecidas no EEE parte no acordo recíproco são membros do IFPI, que é a maior associação sectorial internacional na indústria musical, representando mais de 1300 editoras fonográficas e de vídeo em mais de 70 países, para além das associações sectoriais nacionais que representam empresas fonográficas locais em 39 países" Grupos Nacionais" IFPI). As cinco principais empresas fonográficas (EMI, BMG, Vivendi/Universal, AOL/Time Warner e Sony) são membros de todas as sociedades de gestão colectiva estabelecidas no EEE parte no acordo recíproco, o que, dado o facto de essas cinco empresas serem publicamente conhecidas por terem uma quota no mercado da música gravada bastante superior a 50 %, significa que uma grande maioria do catálogo de música gravada disponível para exploração comercial através da concessão de licenças para efeitos de, por exemplo, difusão em "simulcast", é afectada pelo acordo recíproco. Além disso, como as próprias partes reconhecem na notificação, as sociedades de gestão colectiva do EEE funcionam como monopólios virtuais. Daí resulta que as sociedades de gestão colectiva têm uma quota virtual de 100 % do mercado nos seus territórios respectivos, dado que quase todos os titulares de direitos individuais de registos sonoros os confiam, em cada Estado-Membro, a uma sociedade de gestão colectiva. Finalmente, tanto quanto é do conhecimento da Comissão, as sociedades de gestão colectiva parte no acordo recíproco são as únicas entidades no mundo capazes de conceder uma licença "global" multiterritório/multicatálogo para efeitos de difusão em "simulcast" de obras musicais protegidas.

(78) Uma restrição da concorrência que afecta em termos de fixação de preços as condições de concessão de licenças no que se refere a essa parte significativa do catálogo de música gravada detida pela vasta maioria dos administradores de direitos das editoras fonográficas no EEE, elas próprias parte do grupo das únicas entidades no mundo capazes de conceder uma licença "global" multiterritório/multicatálogo para efeitos de difusão em "simulcast", é claramente significativa. Por conseguinte, o n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco, que determina que cada parte contratante aplicará às empresas difusoras em "simulcast" as taxas de licença que aplicam no território da outra parte contratante às difusões em "simulcast" recebidas no território desta última, restringe significativamente a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado.

(79) No que diz respeito ao n.o 3 do artigo 5.o e ao artigo 7.o do acordo recíproco, as partes explicaram que estas disposições se destinam a introduzir um elemento de flexibilidade no regime durante o período experimental, devido à incerteza que envolve o desenvolvimento deste novo mercado. Segundo as partes, as discussões previstas referem-se estritamente aos elementos necessários para garantir a aplicação efectiva do acordo recíproco e, em especial, à distribuição das royalties entre as sociedades participantes. Tais discussões não restringiriam a autonomia das sociedades de gestão colectiva de decidirem o nível da sua própria tarifa nacional. Relativamente a este aspecto, a Comissão considera que quaisquer discussões entre as partes nos termos do n.o 3 do artigo 5.o e do artigo 7.o do acordo recíproco terão um carácter estritamente técnico e destinar-se-ão a obter melhorias técnicas ou uma cooperação técnica que cubra, por exemplo, a determinação de critérios para o estabelecimento das tarifas ou a determinação dos mecanismos para redistribuir as royalties. Por conseguinte, afigura-se que tais discussões não são abrangidas pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado, desde que não resultem em práticas ou acordos de fixação conjunta de preços.

(80) A determinação independente por parte de cada operador económico da sua política comercial e, em especial, da sua política de fixação de preços, corresponde a um conceito inerente às disposições do Tratado em matéria de concorrência(41), e, neste caso, as discussões entre as sociedades participantes não devem dar origem à perda da sua autonomia para determinar o nível das suas tarifas nacionais e as taxas de administração. A razão óbvia é que a fixação conjunta de preços restringe a concorrência, permitindo em especial que cada participante preveja com um grau razoável de certeza qual será a política de fixação de preços prosseguida pelos seus concorrentes(42). Quaisquer discussões, práticas ou acordos entre as partes nos termos do n.o 3 do artigo 5.o ou em resultado destes, que ultrapasse o seu previsto carácter estritamente técnico e que restrinja a concorrência, não são abrangidos pela notificação, nomeadamente para efeitos do n.o 5 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17.

3. Efeitos sobre o comércio entre Estados-Membros

(81) A fim de avaliar se um acordo é susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros deve determinar-se se tal acordo "pode ter uma influência directa ou indirecta, real ou potencial, sobre a estrutura de comércio entre Estados-Membros, de forma a que possa prejudicar a realização do objectivo de um mercado único em todos os Estados-Membros"(43). Para efeitos desta análise, "devem ser tomadas em consideração as consequências para a estrutura da concorrência efectiva no mercado comum"(44).

(82) O Tribunal adoptou já o ponto de vista de que as actividades de empresas que gerem direitos de autor podem afectar o comércio entre Estados-Membros(45). Para além disso, o mercado geográfico relevante da concessão de licenças multiterritório/multicatálogo de difusão em "simulcast" inclui a maior parte do EEE(46). Neste caso, a necessidade de agregar um certo número de tarifas nacionais pré-determinadas e a confusão entre o elemento da royalty do direito de autor e o elemento da taxa de administração faz com que a empresa licenciante tenha uma margem de manobra muito limitada na determinação da taxa de licença global. Esta circunstância diminui (apesar de não eliminar) o incentivo económico e, por conseguinte, a possibilidade de um potencial licenciado procurar uma licença junto de uma empresa localizada num Estado-Membro que não o Estado-Membro em que a procurou pela primeira vez.

(83) Tendo em conta o que precede, o acordo recíproco é claramente susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

I. N.o 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO (E N.o 3 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE)

1. Promoção do progresso técnico e económico

(84) A Comissão declarou anteriormente que, em certas circunstâncias, a cooperação pode justificar-se e pode conduzir a benefícios económicos substanciais, nomeadamente quando as empresas necessitam de dar resposta a uma crescente pressão competitiva e a um mercado em evolução impulsionado pela globalização, à celeridade do progresso tecnológico e à natureza geralmente mais dinâmica dos mercados(47). O acordo recíproco parece ser um produto capaz de dar essa resposta, devido aos desenvolvimentos tecnológicos que conduzem à tecnologia da difusão em "simulcast". Apresenta um número de elementos pró-competitivos que podem contribuir de modo significativo para o progresso técnico e económico no domínio da gestão colectiva de direitos de autor e direitos vizinhos.

(85) Em primeiro lugar, a difusão em "simulcast", enquanto tal, não foi ainda objecto de um acordo entre sociedades de gestão colectiva. O acordo recíproco reduz substancialmente a insegurança jurídica que envolve a concessão de licenças para difusão em "simulcast", na medida em que o acordo se baseia num entendimento comum do enquadramento jurídico relevante por parte de um número significativo de entidades licenciantes no EEE. O acordo permitirá por conseguinte que as sociedades de gestão colectiva concedam aos utilizadores licenças para difusão em "simulcast" que cobrem os catálogos de todas as empresas reciprocamente representadas através dos acordos recíprocos num enquadramento com maior segurança jurídica.

(86) Em segundo lugar, as licenças para difusão em "simulcast" a utilizadores tal como resultam do acordo recíproco apresentam uma nova característica, que não existia anteriormente nas licenças de direitos de autor e direitos vizinhos tradicionais. Contrariamente às licenças tradicionais de direitos, as licenças de difusão em "simulcast" permitirão a utilização dos direitos licenciados em mais do que um território. Na realidade, a estrutura notificada permitirá uma utilização legítima mais generalizada dos direitos, em conformidade com o alcance global da internet. Ao conceder reciprocamente o direito de conceder licenças para difusão em "simulcast" "em e para o seu próprio território", as sociedades de gestão colectiva permitem que cada uma delas conceda uma licença "global" às empresas difusoras em "simulcast" que cobre todos os catálogos das empresas parte no acordo, que é válido em todos os territórios em que se encontra disponível o registo sonoro. Um empresa difusora em "simulcast" não necessitará, por conseguinte, de procurar uma licença junto de cada sociedade de gestão colectiva em cada território em que a sua difusão em "simulcast" se encontra disponível através da Internet.

(87) Os dois elementos sublinhados anteriormente indicam que o acordo recíproco dá origem a um novo produto: uma licença multiterritório e multicatálogo de difusão em "simulcast" que abrange os catálogos de um certo número de sociedades de gestão colectiva, permitindo a uma empresa difusora em "simulcast" obter uma única licença junto de uma única sociedade de gestão colectiva para a sua difusão em "simulcast", disponível praticamente em todo o mundo através da internet.

(88) Uma das principais preocupações em relação aos acordos de cooperação, no que diz respeito tanto aos acordos horizontais como aos acordos verticais entre concorrentes, são as restrições da concorrência através da limitação da produção(48). Neste caso, contudo, o facto de um novo produto ser criado através do acordo recíproco, em resposta a uma procura manifesta, aumenta a produção. Enquanto a concessão de licenças por parte das sociedades de gestão colectiva for realizada em circunstâncias normais, tal como previsto no acordo recíproco, não parece existir qualquer razão para temer uma limitação da produção, principalmente devido ao facto de a concorrência nos países do EEE em que a sociedade de gestão colectiva local é parte no acordo, ser reforçada em resultado do acordo.

2. Melhoria da distribuição dos produtos

(89) O facto de a utilização da tecnologia de difusão em "simulcast" ser reforçada pelo acordo recíproco dá origem à disponibilização a um maior número de consumidores demais registos sonoros/de vídeo. A radiodifusão de registos sonoros e de vídeo através de meios terrestres, via satélite e/ou por cabo têm necessariamente um alcance limitado por razões técnicas. Ao disponibilizar esses registos musicais e de vídeo através da internet por meio da difusão em "simulcast", as empresas difusoras em "simulcast" permitem que virtualmente qualquer pessoa em qualquer parte do mundo tenha acesso a tais produtos.

(90) Os acordos notificados evitam a necessidade de uma multiplicidade de morosas negociações individuais por parte de utilizadores em todo o EEE com cada sociedade de gestão colectiva. Consequentemente, o enquadramento recíproco deverá reduzir os custos das operações de forma significativa e contribuir para a criação de um mercado quase a nível do EEE(49) para a concessão de licenças de difusão em "simulcast". No âmbito do sistema de licenças recíprocas para difusão em "simulcast", as empresas difusoras em "simulcast" obterão a facilidade de, ao obterem uma licença para difusão em "simulcast" por parte de uma única sociedade de gestão colectiva, poderão difundir em "simulcast" em qualquer território participante sem temerem ser perseguidos por infracção aos direitos relevantes(50).

(91) As pequenas empresas discográficas tendem a dar oportunidades a novos artistas inexperientes e frequentemente centram os seus esforços na produção de um catálogo especializado. As licenças recíprocas garantirão que estes terão o mesmo nível de remuneração para a difusão em "simulcast" das suas obras, tal como os seus concorrentes mais poderosos, uma vez que o seu catálogo estará disponível para a concessão de licenças a utilizadores tão facilmente quanto o das empresas internacionais.

(92) A distribuição de música incluída em discos e vídeos será por conseguinte melhorada.

3. Benefícios para o consumidor

(93) A criação de um mercado legítimo para a difusão em "simulcast" beneficiará os consumidores tanto a curto como a longo prazo.

(94) A curto prazo, os consumidores terão um acesso mais fácil e mais diversificado a música variada através das difusões em "simulcast" disponíveis. Além disso, através da internet poderão ter acesso aos seus programas de música na rádio e/ou TV favoritos sem as limitações técnicas inerentes à radiodifusão tradicional e isto praticamente em qualquer ponto do mundo.

(95) A longo prazo, o facto de a difusão em "simulcast" ser agora colocada num enquadramento legítimo, que garante a remuneração adequada dos titulares de direitos, garante que o esforço dos produtores musicais é devidamente recompensado e que, por conseguinte, no futuro continuará a estar disponível uma grande variedade de música.

4. Carácter indispensável

(96) As partes apresentaram a sua opção do princípio do país de destino no que diz respeito à determinação da tarifa e a aplicação resultante de tarifas nacionais pré-determinadas como indispensáveis para a manutenção dos direitos dos titulares de direitos, em termos de remuneração adequada e execução jurídica apropriada. O modelo escolhido pelas partes é completado pela prevista combinação do princípio do país de destino com os critérios das receitas geradas e/ou intensidade da utilização.

(97) A fim de apreciar o carácter indispensável da restrição introduzida pelo n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco, a Comissão deve analisar se as partes dispõem de uma alternativa menos restritiva. Para o efeito, a Comissão deve tomar em consideração os objectivos legítimos prosseguidos pelas partes, a saber, as preocupações de uma protecção jurídica adequada, de uma remuneração apropriada dos titulares de direitos e de regimes de remuneração que reflictam o nível de exploração das obras protegidas, ponderando-os face a uma das principais preocupações em relação aos acordos de cooperação, tanto no que diz respeito aos acordos horizontais como aos acordos verticais entre concorrentes: restrições da concorrência através da fixação de preços(51).

(98) O modelo proposto pelas partes suscita duas questões. A primeira diz respeito ao facto de nem as tarifas nacionais, tal como proposto pelas partes, nem a taxa de licença global estabelecerem uma distinção entre as royalties dos direitos de autor e a taxa de administração, isto é, o montante que deve remunerar o titular do direito, por um lado, e o montante que deve cobrir os custos de administração da sociedade licenciante, por outro. A segunda questão diz respeito à pré-determinação de tarifas nacionais, cujo montante agregado constitui a taxa de licença global a cobrar por cada uma das sociedades participantes por uma licença multiterritório/multicatálogo.

A amálgama das royalties de direitos de autor e a taxa de administração

(99) No que diz respeito à primeira questão, a confusão entre as royalties de direitos de autor e a taxa de administração (cuja amálgama dá origem à taxa de licença global) restringe a concorrência entre as sociedades de gestão colectiva no que diz respeito à fixação dos preços para o serviço de concessão de licenças prestado aos utilizadores(52). Uma vez que não é estabelecida qualquer distinção entre estes dois elementos, torna-se impossível saber que parte da taxa de licença será utilizada para remunerar o titular dos direitos e que parte servirá para cobrir os custos de administração suportados pela empresa licenciante quando concede e administra uma licença multiterritório/multicatálogo. Esta confusão revela, nomeadamente, que no âmbito da estrutura prevista, as sociedades não tomarão em consideração os seus custos de administração reais ao determinarem a sua taxa de administração face aos utilizadores. Isto significa que a parte da taxa da licença que devia cobrir os custos de administração da sociedade licenciante seriam arbitrariamente determinados e, enquanto tal, potencialmente excessivos. Num cenário em que as sociedades se confrontam com uma concorrência a nível dos preços, a preocupação seria de certa forma dissipada pelo facto de os custos marginais do serviço tenderem para zero devido à existência de concorrência entre as diferentes sociedades. Contudo, no âmbito da estrutura prevista não é possível qualquer concorrência a nível dos preços devido à obrigação de agregar todas as tarifas nacionais pré-determinadas de forma a obter uma taxa de licença global fixa.

(100) O acordo entre as sociedades para agregar a taxa de administração e as royalties de direitos de autor, determinando conjuntamente desta forma uma taxa de licença global ultrapassa claramente o que é exigido para dar resposta às preocupações legítimas das partes no que diz respeito à protecção jurídica adequada, a uma remuneração apropriada dos titulares de direitos e a regimes de remuneração que reflictam o nível de exploração das obras protegidas.

(101) As partes referem que a taxa de administração e as royalties de direitos de autor são adicionadas, uma vez que os custos de administração são exclusivamente suportados pelos seus membros titulares de direitos através de uma comissão sobre as receitas cobradas e não pelos utilizadores que obtêm uma licença de direitos de autor. O montante pago por um utilizador por uma licença é considerado pelas partes na sua totalidade como uma remuneração pela utilização dos direito de autor e não, mesmo parcialmente, como pagamento dos custos de administração. Contudo, a explicação dada pelas partes ignora a realidade económica e corresponde mais a uma ficção financeira. É do conhecimento geral que a remuneração das sociedades corresponde a uma comissão cobrada aos seus membros titulares de direitos relativamente às receitas obtidas. Alega-se que esta comissão se destina a cobrir os custos administrativos das empresas. É igualmente conhecido que os montantes cobrados pelas sociedades de gestão colectiva aos utilizadores de licenças de direitos de autor são as suas únicas fontes de receitas. Logicamente então, parte da taxa de licença paga por um utilizador é afectada à cobertura dos custos de administração de uma sociedade licenciante, reflectindo os custos de concessão e administração dessa mesma licença(53). Se as tarifas nacionais reflectirem custos diferentes, não existe qualquer lógica, no que diz respeito ao sistema de "balcão único", em simplesmente adicionar tarifas nacionais que correspondem aos custos das outras sociedades de gestão colectiva. Uma vez que o sistema de "balcão único" conduzirá inevitavelmente a poupanças dos custos administrativos, a manutenção de uma estrutura tarifária que reflecte simplesmente a soma de estruturas de diferentes tarifas nacionais é incoerente com uma das principais vantagens do sistema proposto de concessão de licenças multicatálogo/multiterritório de difusão em "simulcast".

(102) No que diz respeito ao serviço "balcão único", as diferentes sociedades devem necessariamente suportar custos diferentes, consoante a eficiência de cada uma (salários, rendas, comunicações, etc.). A Comissão não vê qualquer justificação para que o montante da taxa cobrada aos utilizadores por este serviço seja acordado entre as partes notificantes.

(103) A fim de dar resposta à preocupação expressa pela Comissão no que diz respeito ao acordo entre as sociedades no sentido de determinarem o montante da taxa de administração, as partes alteraram o acordo notificado de forma a separar as royalties de direitos de autor da taxa de administração, identificando-as separadamente aquando da cobrança de uma taxa de licença a um utilizador. Uma outra alteração introduzida no acordo recíproco destina-se a determinar a taxa de administração por referência aos custos de administração efectivamente incorridos pela empresa licenciante no que diz respeito à concessão de licenças multiterritório/multicatálogo. O anexo 1 da lista A do acordo alterado, tal como notificado em 22 de Maio de 2002, que alarga a todos os signatários as condições estabelecidas numa carta enviada à Comissão em 19 de Abril 2002, refere o seguinte:

"[...] IFPI e as sociedades de gestão colectiva das editoras fonográficas do EEE examinarão, em conformidade com as legislações nacionais e europeia aplicáveis e com a regulamentação que regem a difusão em 'simulcast' de registos sonoros e/ou o funcionamento das sociedades de gestão colectiva das editoras, a forma como introduzirão o mecanismo através do qual as sociedades de gestão colectiva do EEE especificarão qual a parte da tarifa que cobram às empresas difusoras em 'simulcast' que têm uma licença multiterritório e multicatálogo em conformidade com o acordo notificado que corresponde à taxa de administração para o utilizador. Esta taxa de administração será então indicada separadamente em relação à royalty propriamente dita paga pela utilização dos direitos das editoras fonográficas pelas empresas difusoras em 'simulcast' que obtenham uma licença multiterritório e multicatálogo nos termos do acordo notificado. Por conseguinte, o mecanismo previsto dará origem a dois elementos da taxa a serem cobrados às empresas difusoras em 'simulcast' no EEE que serão identificados separadamente: a royalty pela utilização dos direitos das editoras fonográficas e a taxa administrativa para cobrir os custos de administração relativos à concessão de licenças multiterritório de difusão em 'simulcast'.

A determinação do elemento da taxa administrativa será feita de forma independente por cada uma das sociedades de gestão colectiva licenciantes segundo os custos da administração do serviço da sociedade de gestão colectiva prestado aos utilizadores multiterritoriais. Além disso, as partes reconhecem que, embora a determinação do elemento da tarifa para a utilização de direitos das editoras fonográficas possa ser realizada de acordo com o princípio do país de destino, nos termos do n.o 2 do artigo 5.o do acordo notificado, a determinação do elemento da taxa administrativa será efectuada em função dos custos administrativos suportados pela sociedade licenciante."

(104) As partes reconhecem a importância atribuída pela Comissão aos princípios referidos na sua carta ao alterarem o acordo recíproco de forma a aplicar a separação da royalty dos direitos de autor da taxa de administração, o mais tardar, até à data do termo do actual período experimental do acordo notificado. Na versão alterada do acordo recíproco, tal como notificado em 22 de Maio de 2002, as partes acordam em apresentar à Comissão até ao final de 2003 um conjunto de propostas para a aplicação dos mecanismos necessários e para a concretizarem o mais cedo possível após essa data. Mais exactamente o acordo recíproco refere o seguinte:

"As sociedades de gestão colectiva signatárias comprometem-se a envidar os seus melhores esforços para apresentarem à Comissão propostas relativas aos mecanismo supramencionado até 31 de Dezembro de 2003 e para aplicarem esse mecanismo o mais cedo possível após essa data. De qualquer forma, as sociedades de gestão colectiva signatárias comprometem-se a aplicar o mecanismo descrito na sua carta até 31 de Dezembro de 2004 e reconhecem que tal aplicação constitui um elemento crucial a ser tomado em consideração pela Comissão na apreciação de qualquer futuro acordo relativo à gestão e concessão de licenças de direitos das editoras fonográficas para efeitos de difusão em 'simulcast' multiterritório e multicatálogo."

(105) As partes explicaram a necessidade de encetar negociações relativamente ao âmbito dos serviços que prestarão entre si no âmbito dos acordos recíprocos. Tais discussões não podem, no entanto, conduzir a uma perda de autonomia de cada uma das sociedades relativamente à determinação das suas taxas de administração individuais e/ou a quaisquer tipos de práticas ou acordos de fixação de preços. Quando tal acontecer, parte-se do princípio de que tais discussões não são abrangidas pela notificação. Por conseguinte, o acordo recíproco refere o seguinte:

"Em resultado dos princípios estabelecidos supra, os signatários reconhecem que quaisquer acordos ou práticas concertadas concluídos pelas partes notificantes em relação à determinação das suas taxas administrativas individuais não são abrangidas pela notificação do acordo notificado, nomeadamente para efeitos do n.o 6 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17. Contudo, deve partir-se do princípio de que a notificação incluirá as necessárias discussões entre as sociedades participantes a fim de especificar o âmbito dos serviços de administração que as empresas participantes devem prestar entre si no âmbito dos acordos recíprocos."

(106) As partes demonstraram que as sociedades de gestão colectiva não dispõem actualmente das estruturas administrativas e contabilísticas que lhes permitam aplicar imediatamente a separação entre as royalties dos direitos de autor e as taxas de administração. Por conseguinte, mesmo que as partes fossem obrigadas a aplicar tal separação imediatamente, como não o poderiam fazer, teriam de abandonar o acordo recíproco, com a consequente perda das vantagens resultantes desse acordo. As partes demonstraram igualmente que será necessário um certo tempo para estudar as várias possibilidades para pôr em prática a prevista separação e para a aplicação posterior do mecanismo escolhido. Além disso, a Comissão reconhece o facto de tal separação introduzir uma alteração significativa na forma como a gestão colectiva é realizada, o que é evidenciado inter alia pelo facto de nenhum outro grupo de sociedades de gestão colectiva ter criado essa separação e de, na realidade, a gestão colectiva dos direitos de autor ter sido realizada da mesma forma desde há muitas décadas até agora.

(107) A alteração introduzida pelas partes no acordo notificado induzirá um importante grau de transparência na sua relação com os utilizadores(54). Além disso, permitirá uma concorrência efectiva a nível dos preços, apesar de limitada, entre sociedades de gestão colectiva no que diz respeito aos serviços de licenciamento no mercado da concessão de licenças de direitos de difusão em "simulcast" das editoras fonográficas. Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que as alterações introduzidas no acordo recíproco são adequadas para sanar os problemas de concorrência anteriormente identificados relativamente a este aspecto. Por último, tendo em conta os elementos apresentados à Comissão pelas partes, a Comissão considera que o período exigido para a apreciação e aplicação dos mecanismos destinados a separar as royalties dos direitos de autor das taxas de administração é indispensável na acepção do n.o 3, alínea a), do artigo 81.o, do Tratado.

Pré-determinação das royalties nacionais relativas aos direitos de autor

(108) Independentemente da questão da amálgama das royalties propriamente ditas e das taxas administrativas, a tarifa global de difusão em "simulcast" a cobrar a um utilizador por uma licença multicatálogo/multiterritório incluirá um elemento de royalty que resulta da agregação de todas as royalties dos direitos de autor determinadas a nível nacional. O modelo proposto pelas partes implica, por conseguinte, que, mesmo que a taxa de administração seja separada, o elemento das royalties dos direitos de autor permanecerá pré-determinado e inalterado pela empresa que concede uma licença de difusão em "simulcast". Tal resulta da agregação das royalties nacionais determinadas por cada uma das empresas participantes (incluindo a empresa licenciante) pela utilização dos seus catálogos no seu próprio território.

(109) As alternativas ao modelo proposto pelas partes (pré-determinação de diferentes níveis de royalties nacionais) correspondem a diferentes graus de autonomia por parte da sociedade que concede a licença na determinação do elemento de royalty da taxa de licença. A primeira alternativa seria a liberdade completa por parte da empresa que concede a licença de determinar o nível da royalty. A segunda alternativa, em contrapartida, seria um acordo entre as empresas que determinam um único nível de royalty para a utilização do catálogo de cada um em todos os territórios.

(110) A opção menos restritiva é claramente a liberdade de determinação do nível da royalty por parte da sociedade que concede o direito. Contudo, as partes notificantes demonstraram que a manutenção de um certo grau de controlo pelas sociedades de gestão colectiva individuais sobre as condições de concessão de licenças do seu próprio catálogo de forma a garantir um nível mínimo de remuneração para os seus membros titulares de direitos se afigura, nas circunstâncias presentes, indispensável para a conclusão do acordo recíproco, na medida em que a ausência desse grau de controlo mínimo comprometeria a disponibilidade de uma sociedade de gestão colectiva de contribuir com o seu próprio catálogo para o enquadramento do licenciamento autorizado pelo acordo recíproco e, mais concretamente, pelo conjunto de acordos bilaterais subsequentes.

(111) Ao contribuir com o seu próprio catálogo para o "pacote" de catálogos a serem incluídos numa licença "global" de difusão em "simulcast" e dado que qualquer sociedade de gestão colectiva participante do EEE pode conceder tal licença a um utilizador independentemente da sua localização no EEE, uma sociedade coloca potencialmente nas mãos de todas as outras sociedades o acto de conceder uma licença que cobre o seu próprio catálogo, o que corresponde a uma alteração significativa e em grande medida não experimentada em relação à forma tradicional de concessão de licenças. Na ausência de um grau de controlo mínimo sobre as condições de concessão de licenças, uma sociedade que contribuiu com o catálogo dos seus membros para um pacote "global" de catálogos correria o risco de que uma outra sociedade participante - a fim de atrair utilizadores - reduzisse a taxa da royalty global abaixo do nível considerado aceitável pela anterior empresa e/ou pelos seus membros. Nesta situação, essa empresa (e os seus membros) perderiam receitas em comparação com um cenário em que não participavam no acordo recíproco. Por conseguinte, a ausência de um certo grau de controlo sobre as condições de concessão de licenças no que diz respeito ao nível das royalties faria desaparecer o incentivo económico para participar no acordo recíproco.

(112) Além disso, a determinação a nível nacional da royalty a aplicar à exploração de um catálogo de uma sociedade no seu próprio território parece dar uma resposta adequada às preocupações das partes no sentido de garantir uma remuneração adequada dos titulares de direitos em função das realidades comerciais do território em que o direito de autor é explorado.

(113) Em conclusão, a opção da pré-determinação dos níveis nacionais das royalties de direitos de autor parece corresponder à alternativa menos restritiva nas circunstâncias actuais de forma a criar e distribuir um novo produto.

(114) O Tribunal reconheceu o direito à remuneração de um titular de direito em relação a qualquer reprodução da respectiva obra literária ou artística como parte da função essencial do direito de autor(55). É igualmente relevante no que diz respeito a este aspecto que o Tribunal considerou legítimo o interesse em calcular as taxas em relação à autorização de reproduzir uma obra audiovisual com base no número real ou provável de representações(56), quando a disponibilização de tal obra ao público for distinta de um suporte material(57). Além disso, o resultado prático das outras alternativas à disposição das partes actualmente não salvaguardaria no mesmo grau os direitos legítimos das partes ou só o faria através de práticas ainda mais restritivas que não seriam susceptíveis de poder beneficiar de uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o

(115) Tendo em conta o que precede, e dado que todos os elementos de que a Comissão dispõe indicam que a restrição da concorrência decorrente do n.o 2 do artigo 5.o do acordo recíproco representa nas circunstâncias actuais uma garantia sem a qual as empresas participantes não contribuíram com os seus factores de produção individuais de forma a criar e a distribuir uma licença multiterritorial/multicatálogo para difusão em "simulcast", a Comissão considera essa restrição indispensável na acepção do n.o 3, alínea a), do artigo 81.o do Tratado.

5. Não eliminação da concorrência

(116) A exclusão de acordos verticais recíprocos entre concorrentes do âmbito do Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas(58) a referência expressa nas "Orientações sobre a aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal"(59) ilustra a preocupação que os acordos recíprocos suscitam em relação a uma eventual partilha do mercado. No caso do acordo recíproco, contudo, alguns factores diferentes conduzirão a que seja realmente criada concorrência entre as sociedades de gestão colectiva do EEE que, por conseguinte, dissiparão as preocupações relativas a uma eventual partilha do mercado ou de clientes.

(117) Em primeiro lugar, deve recordar-se que, no âmbito do enquadramento tradicional da concessão de licenças de direitos de autor e de direitos vizinhos, a concorrência efectiva entre as sociedades de gestão colectiva na Europa era praticamente inexistente em alguns dos mercados relevantes, excepto do que diz respeito aos acordos centrais de concessão de licenças entre sociedades de gestão colectiva de autores e principais companhias discográficas no que diz respeito aos direitos de reprodução mecânica.

(118) No caso em espécie, embora a conclusão do acordo recíproco exija um certo grau de cooperação entre as sociedades de gestão colectiva, não substituirá qualquer concorrência existente, uma vez que está orientado para o desenvolvimento de um serviço inteiramente novo.

(119) Além disso, as alterações introduzidas pelas partes no acordo recíproco, notificada pelas partes em 21 de Junho de 2001(60) incentiva a concorrência entre as sociedades de gestão colectiva das editoras fonográficas. As sociedades de gestão colectiva poderão entrar em concorrência efectiva e diferenciarem-se em termos de eficiência, qualidade do serviço e condições comerciais. De um ponto de vista dos potenciais licenciados, este facto em si mesmo constitui já um desenvolvimento positivo do acordo inicialmente notificado, nos termos do qual o utilizador teria sido confrontado com um único fornecedor das licenças necessárias. Isto representa também uma evolução significativa da situação relativamente à concessão tradicional de licenças de direitos em que, dado o monopólio de facto de que beneficiavam todas as sociedades de gestão colectiva nos seus territórios nacionais, não existia qualquer concorrência efectiva entre sociedades na maior parte dos mercados relevantes.

(120) Além disso, as alterações introduzidas pelas partes no acordo recíproco, tal como notificado em 22 de Maio de 2002, garantirão que, após um período inicial de adaptação, a concorrência entre as sociedades de gestão colectiva se alargará à fixação de preços. O facto de, aquando da concessão de uma licença, cada empresa ter de determinar independentemente a taxa de administração a ser acrescentada à royalty dos direitos de autor e de essa determinação ter de ser feita em função dos custos efectivos suportados pela empresa licenciante, criará uma concorrência efectiva entre as sociedades participantes no que diz respeito ao montante da taxa de licença. Por conseguinte, as empresas participantes do EEE terão de aumentar a sua eficiência no que diz respeito aos seus custos de administração de forma a poderem conceder uma licença "global" de difusão em "simulcast" ao mais baixo custo possível a utilizadores do EEE.

(121) Além disso, a separação entre royalties dos direitos de autor e taxa de administração que as partes se comprometeram a aplicar criará um maior grau de transparência na relação entre as sociedades de gestão colectiva e os utilizadores. Isto permitirá que os utilizadores (bem como os membros das sociedades) avaliem melhor a eficiência de cada uma das sociedades e tenham uma melhor compreensão dos seus custos de gestão.

(122) Finalmente, ao criar e incentivar a concorrência entre sociedades de gestão colectiva participantes do EEE, o acordo recíproco reforça o objectivo de criar e apoiar um mercado único, neste caso de um mercado único da prestação de serviços de administração entre empresas e um mercado único para a concessão de licenças de difusão em "simulcast".

(123) Em conclusão, a Comissão considera que o acordo recíproco e, em especial, o n.o 2 do seu artigo 5.o, não elimina a concorrência no que diz respeito a uma parte substancial dos produtos relevantes na acepção do n.o 3, alínea b), do artigo 81.o do Tratado.

6. Conclusão

(124) Tendo em conta o que precede, pode concluir-se que estão preenchidas as condições cumulativas do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.

J. DURAÇÃO DA ISENÇÃO

(125) Nos termos do disposto do n.o 1 do artigo 81.o do Regulamento n.o 17, uma decisão em aplicação do n.o 3 do artigo 81.o deve ser tomada por um período determinado. O acordo recíproco notificado destina-se a funcionar durante um período experimental, na sequência do qual será examinado. Por conseguinte, afigura-se apropriado definir a duração desta isenção em consequência. Assim, a isenção deve ser concedida nos termos do disposto do n.o 1 do artigo 8.o do Regulamento n.o 17 a partir de 22 de Maio de 2002, data da notificação da última versão do acordo recíproco, até 31 de Dezembro de 2004, data em que termina,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

Nos termos do disposto do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, o disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE são declarados inaplicáveis, durante o período de 22 de Maio de 2002 a 31 de Dezembro de 2004 ao "Acordo relativo à representação recíproca para a concessão de licenças de difusão em 'simulcast'" concluído pelas sociedades de gestão colectiva identificadas no artigo 2.o da presente decisão, tal como notificado pela última vez à Comissão em 22 de Maio de 2002.

Artigo 2.o

São destinatárias da presente decisão as seguintes empresas:

Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GesmbH Schreyvogelgasse 2/5 A - 1010 Viena

Société de l'Industrie Musicale Muziek Industrie Maatschappij Place de l'Alma 3

B5 Almaplein

B - 1200 Bruxelas

Gramex Gl. Kongevej 11-13, 2 DK - 1610 Copenhaga V

Gramex Pieni Rooberstinkatu 16 FIN - 00120 Helsínquia

Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH Grelckstrasse 36 D - 22529 Hamburgo

GRAMMO 24a Salaminos GR - 152 32 Atenas

Samband Flitjenda og Hljomplötuframleidanda Eidistorg 17 170 Seltjarnarnes Islândia

Società Consortile Fonografici Per Azioni Scpa Via S. Tecla, 5 Milão Itália

Phonographic Performance Ireland PPI House

1 Corrig Avenue

Dun Laogharie

Dublim Irlanda

Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten Catharina van Reneslaan 8 PO Box 113 1200 AC Hilversum Países Baixos

GRAMO Karl Johanseit 21 0159 Oslo Noruega

Associação Fonográfica Portuguesa Rua Augusto dos Santos 2-4 P - 1050-028 Lisboa

IFPI Sweden PO Box 1429 SE - 11184 Estocolmo

IFPI Schweiz Toblerstrasse 76A 8044 Zurique Suíça

Phonographic Performance Limited 1 Upper James Street Londres W1R 3HG Reino Unido

Intergram Na Porici 27 110 00 Praga 1 República Checa

Eesti Fonogrammitootjate Ühing Laki 12 10621 Tallinn Estónia

Zwiazek Producentów Audio Video ul. Kruczkowskiego 12/2 00-380 Varsóvia Polónia

Phonographic Performance Ltd Room 3705, 37th Floor, Hopewell Centre 183

Queens Road East

Wanchai Hong Kong

Phonographic Performance Limited Flameproof Equipments Bldg

2nd Floor, B-39, off New Link Road

Nr. Monginis Factory, Andheri (West)

Mumbai 400 053 Índia

Public Performance Malaysia Sdn Bhd 2nd Floor, Wisma Haip Lee

139-2, Jalan Segambut

51700 Kuala Lumpur Malásia

Recording Industry Performance Singapore Pte Ltd 163 Tras Street

04-00 Lian Huat Building

079024 Singapura

The Association of Recording Copyright Owners 4F, No. 59, Tunghsing Road

Hsin-Yi District

Taipé, ROC Taiwan

Phonorights (Thailand) Ltd 14th Floor, PM Tower

731 Asoke-Dindaeng Road

Banguecoque 10400 Tailândia

Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas Hipolito Yrigoyen 1628

Piso 6

1344 Buenos Aires Argentina

Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia SGC. Miguel Angel de Quevedo 531

Colonia Romero de Terreros

Delegacion Coyoacan

004310 México

Unión Peruana de Productores Fonográficos Los Cipreses N. 355 - Lima 27 Peru

Camara Uruguaya del Disco Edificio Ciudadela

Juncal 1327 Apt 1701

11000 Mo