PT Jornal Oficial da União Europeia L 34/152

DECISÃO (UE) 2016/154 DA COMISSÃO

de 22 de julho de 2015

relativa ao auxílio estatal SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) Reclassificação como capital das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal para a renovação da Rede de Alimentação Geral de energia elétrica concedido pela França à EDF

[notificada com o número C(2015) 4959]

(Apenas faz fé o texto na língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo (1),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos do referido artigo (2),

e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

(1) Por decisão de 16 de outubro de 2002, a Comissão iniciou o procedimento formal de exame previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE («a decisão de início do procedimento») relativo à vantagem resultante do não pagamento do imposto sobre as sociedades devido pelo estabelecimento público industrial e comercial «Electricité de France (E.D.F.), Service National\» («EDF», que deu lugar à sociedade anónima Electricité de France SA, no final de 2004), aquando da reestruturação do seu balanço em 1997, relativamente a uma parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da rede de alimentação geral de energia elétrica («RAG») e reclassificadas como capital.

(2) Nas suas observações, comunicadas à Comissão por carta de 11 de dezembro de 2002, as autoridades francesas contestaram que a EDF tivesse beneficiado de uma vantagem fiscal, alegando, nomeadamente, que a dotação complementar de capital visava corrigir uma subcapitalização e era, por isso, justificada.

(3) Por carta de 21 de janeiro de 2003, a Comissão transmitiu às autoridades francesas as observações recebidas de uma única parte interessada, convidando-as a apresentar os seus comentários, mas estas abstiveram-se de o fazer.

(4) Em 12 de fevereiro de 2003, realizou-se uma reunião de caráter técnico entre a Comissão e as autoridades francesas, a que se seguiu um pedido de informações da Comissão, datado de 4 de julho de 2003.

(5) Em 11 de novembro de 2003, a França forneceu novas informações e em 17 de novembro de 2003 teve lugar uma nova reunião de caráter técnico entre a Comissão, as autoridades francesas e representantes da EDF. As autoridades francesas forneceram informações complementares em 20 de novembro de 2003.

(6) Por decisão de 16 de dezembro de 2003 (3), a Comissão declarou que a medida de auxílio de que a EDF tinha beneficiado era incompatível com o mercado interno e exigiu que esse auxílio fosse recuperado com juros. O auxílio foi reembolsado em fevereiro de 2004.

(7) Por acórdão de 15 de dezembro de 2009, o Tribunal Geral anulou a decisão da Comissão (4) e a França voltou a pagar à EDF o montante de auxílio que tinha sido restituído em 2004.

(8) Por acórdão de 5 de junho de 2012, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso apresentado pela Comissão contra o acórdão do Tribunal Geral (5).

(9) Por decisão de 2 de maio de 2013, a Comissão alargou o procedimento formal de investigação («decisão de alargamento») (6).

(10) As autoridades francesas transmitiram as suas observações à Comissão no dia 1 de julho de 2013.

(11) Por carta de 13 de agosto de 2013, a Comissão comunicou à França as observações apresentadas em 29 de julho de 2013 por uma única parte interessada, ou seja a EDF, convidando-a a apresentar os seus comentários. Em 11 de outubro de 2013, a França apresentou os seus comentários sobre as observações da EDF.

(12) Em 18 de outubro de 2013, a EDF enviou à Comissão um estudo elaborado por uma empresa de consultoria (a Oxera), datado de 15 de outubro de 2013. Em 22 de outubro de 2013, a Comissão transmitiu esse estudo à França, convidando-a a apresentar os seus comentários. O convite foi, todavia, acompanhado da reserva de que o estudo tinha sido enviado mais de dois meses e meio após a data-limite fixada pela decisão de alargamento, além de ter sido elaborado após a decisão de investimento na EDF invocada pela França. Em 6 de novembro de 2013, as autoridades francesas apresentaram os seus comentários sobre o estudo.

(13) Em 14 de novembro de 2013 realizou-se uma reunião entre a Comissão e as autoridades francesas, tendo a Comissão solicitado, em 15 de novembro, novas informações e especificações sobre as observações por elas apresentadas, as quais foram enviadas em 23 de dezembro.

(14) Em 22 de novembro de 2013, a EDF transmitiu à Comissão um parecer jurídico encomendado pela empresa, em complemento e apoio às suas observações de 29 de julho de 2013.

(15) A pedido da EDF, foi realizada uma reunião com a Comissão, com a presença das autoridades francesas, em 12 de março de 2014.

(16) Em 13 de maio de 2014, a Comissão solicitou às ditas autoridades que apresentassem eventuais comentários ao parecer jurídico transmitido pela EDF, bem como esclarecimentos e informações suplementares, que estas forneceram por carta de 19 de junho de 2014.

1. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA MEDIDA

1.1. BENEFICIÁRIA: A EDF, EVOLUÇÃO DO SEU ESTATUTO E DO SEU CAPITAL

(17) A EDF foi criada pela Lei n.o 46-628, de 8 de abril de 1946, relativa à nacionalização da eletricidade e do gás («Lei n.o 46-628») que, nos termos do seu artigo 1.o, nacionalizou a produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de eletricidade em França. Esta lei confiava a gestão das empresas de eletricidade nacionalizadas a um estabelecimento público nacional industrial e comercial, denominado «Electricité de France (E.D.F.), Service National».

(18) O artigo 16.o da Lei n.o 46-628 dispunha que o saldo líquido dos bens, direitos e obrigações transferidos para a EDF constituía o seu capital, pertencia à nação, era inalienável e, em caso de perdas de exploração, devia ser reconstituído com base nos resultados dos exercícios posteriores. Nos termos do artigo 1.o do Decreto n.o 56-493, de 14 de maio de 1956, relativo às dotações de capital concedidas à EDF, estas estavam sujeitas às regras estabelecidas pelo artigo 16.o da lei supracitada. Por força do artigo 2.o do mesmo decreto, essas dotações implicam um pagamento de juros e dividendos ao Estado.

(19) Ao abrigo da Lei n.o 46-628, a EDF era, desde a sua criação e ainda em 1997, um estabelecimento público industrial e comercial, não regido pelas disposições aplicáveis às sociedades anónimas. Um estabelecimento público industrial e comercial não possui capital social, ao contrário de uma sociedade anónima de direito público, que é detida pelos seus acionistas (7). Não obstante os termos «capital» e «dotação de capital» utilizados nos textos em causa, a EDF não dispunha de capital social devido ao seu estatuto de pessoa coletiva de direito público. A Lei n.o 2004-803, de 9 de agosto de 2004, relativa ao serviço público de eletricidade e de gás e às empresas de eletricidade e gás («Lei n.o 2004-803») uma alteração futura deste estatuto. No artigo 24.o, a Lei n.o 2004-803 especificava que a EDF, cujo capital devia pertencer em mais de 70 % ao Estado, seria regida pelas leis aplicáveis às sociedades anónimas, salvo disposições legislativas em contrário. O artigo 47.o da lei previa ainda a posterior transformação do estabelecimento público EDF numa sociedade anónima, sob reserva da publicação de um decreto relativo ao seu novo estatuto. O artigo 46.o especificava que o balanço da sociedade EDF em 31 de dezembro de 2004 seria elaborado a partir do balanço em 31 de dezembro de 2003 e da conta de resultados do exercício de 2004 do estabelecimento público EDF.

(20) A transformação da EDF em sociedade anónima foi efetivada em aplicação do Decreto n.o 2004-1224, de 17 de novembro de 2004, relativo aos estatutos da sociedade anónima Electricité de France. Os estatutos anexados ao decreto dispõem que a EDF passaria a ser uma sociedade anónima regida pela legislação e a regulamentação aplicáveis às sociedades comerciais, nomeadamente o Código Comercial, desde que este não fosse derrogado por disposições mais específicas, incluindo os próprios estatutos.

(21) O artigo 6.o dos estatutos da EDF fixa o capital social da sociedade, no início totalmente pertencente ao Estado, em 8,129 milhares de milhões de euros, divididos em 1 625 800 000 ações de 5 EUR cada. O capital social da nova sociedade anónima EDF foi fixado, em novembro de 2004, no montante correspondente à soma do capital e das dotações de capital do estabelecimento público económico e comercial EDF até então acumulados, ou seja, 8,1 mil milhões de euros. Este montante tinha sido atingido em aplicação da Lei n.o 97-1026, de 10 de novembro de 1997, relativa a diversas medidas de ordem económica e comercial («Lei n.o 97-1026»), permanecendo inalterado desde 1997.

(22) Tal como é estipulado pela Lei n.o 2004-803 e pelos estatutos da EDF, o Estado devia — e deve — deter sempre mais de 70 % do capital da sociedade. Em novembro de 2005, novas ações da EDF admitidas a cotação na Euronext foram objeto de oferta com preço aberto («OPO»), concretizando, assim, a abertura do capital da EDF a outros acionistas que não o Estado.

1.2. A CRIAÇÃO DE PROVISÕES CONTABILÍSTICAS DESTINADAS À RENOVAÇÃO DA REDE DE ALIMENTAÇÃO GERAL DE ENERGIA ELÉTRICA

(23) Nos termos do seu artigo 36.o, a Lei n.o 46-628 transferiu para a EDF todas as concessões de eletricidade nacionalizadas, enquanto o seu artigo 37.o previa que a concessionária teria de respeitar um caderno de encargos tipo relativamente a estas concessões. Em 1958 as diversas concessões de transporte de eletricidade assim transferidas pelo Estado para a EDF foram unificadas numa concessão única, denominada «rede de alimentação geral» («réseau d'alimentation générale» («RAG»).

(24) Na ausência de regras contabilísticas específicas para as concessões, desde 1946 que a EDF considerou ser proprietária do património da RAG, inscrevendo-o no ativo do seu balanço. Em aplicação do artigo 8.o do caderno de encargos aprovado pelo Decreto n.o 56-1225, de 28 de novembro de 1956, a EDF deverá executar a seu cargo todos os trabalhos de manutenção e renovação necessários para manter as instalações concedidas em bom estado de funcionamento.

(25) Em 1987, na sequência de uma alteração feita em 1982 ao plano geral de contabilidade que previa regras específicas para os bens que deviam ser restituídos ao Estado no termo da concessão, a EDF alterou a sua prática contabilística em relação aos ativos da RAG, até então considerados como bens próprios, e classificou-os na rubrica do balanço «bens atribuídos em concessão». A EDF aplicou a estes ativos as regras contabilísticas especiais estabelecidas em França para os bens concessionados que devem ser restituídos ao Estado no termo da mesma e criou, com isenção fiscal, provisões destinadas à renovação da RAG.

(26) Num relatório de 1994 (8), o Tribunal de Contas considerou que, face a um concessionário único e permanente do Estado, legalmente designado, como a EDF, era difícil distinguir os bens constituintes da RAG que teriam de ser restituídos ao Estado no termo da concessão dos bens próprios da RAG pertencentes à EDF. Por outras palavras, a alteração contabilística introduzida pela EDF em 1987 e que se traduziu na constituição de provisões com isenção fiscal não se afigurava justificada aos olhos do Tribunal de Contas. A empresa e as administrações de tutela deram rapidamente início a trabalhos de regularização da situação da EDF.

(27) Em 1997, a EDF tinha nas suas contas dois tipos de provisões criadas com isenção fiscal, destinadas à renovação da RAG: as provisões ainda não utilizadas, num montante de 38,5 mil milhões de francos franceses (FRF), e os direitos do concedente, correspondentes às operações de renovação já realizadas, num montante de 18,345 mil milhões de FRF.

1.3. A RECLASSIFICAÇÃO DAS PROVISÕES CONTABILÍSTICAS

(28) A Lei n.o 97-1026 clarificou o estatuto dos bens que constituem a RAG, dispondo o seguinte no seu artigo 4.o: «I. As instalações da rede de alimentação geral de energia elétrica são consideradas propriedade da Electricité de France a partir do momento em que lhe foi atribuída a concessão dessa rede. II. Para efeitos da aplicação das disposições do [parágrafo] I, em 1 de janeiro de 1997, o contravalor dos ativos corpóreos atribuídos ao abrigo da concessão da rede de alimentação geral constantes do passivo da Électricité de France deve ser inscrito, excluídas as diferenças de reavaliação correspondentes, na rubrica “Dotações de capital” […]».

(29) A lei era aplicável a qualquer operação referente ao capital da EDF. Na verdade, na versão que estava em vigor em 1997, o artigo 16.o da Lei n.o 46-628 previa que o capital da EDF era inalienável e pertencia à nação. Deste modo, as dotações de capital da EDF resultantes da reclassificação das provisões destinadas à renovação da RAG são do domínio da lei, no direito francês.

(30) A Lei n.o 97-1026 estabelece a propriedade dos ativos da RAG, reorganizando, assim, o balanço da EDF. As provisões constituídas pela EDF entre 1987 e 1996 para a renovação da RAG tendo em vista uma restituição desses ativos ao Estado, independentemente de serem utilizadas ou não, tornavam-se irrelevantes caso se considerasse que a propriedade dos ativos da RAG pertencia à EDF.

(31) Uma carta do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria, do secretário de Estado do Orçamento e do secretário de Estado da Indústria, dirigida à EDF em 22 de dezembro de 1997 (a seguir denominada «carta do ministro da Economia»), explica, no seu anexo I, a reestruturação dos capitais permanentes da EDF, em aplicação do artigo 4.o da Lei n.o 97-1026: «— Reclassificação dos “direitos do concedente” (18 345 563 605 FRF): — Consolidação em dotações de capital do contravalor dos ativos corpóreos da RAG concessionados, no montante de 14 119 065 335 FRF. — Reagrupamento das diferenças de reavaliação da RAG de 1959 (2 425 milhões de FRF) e 1976 (imobilizações não amortizáveis: 97 milhões de FRF) com a rubrica “Diferenças de reavaliação da RAG”, cujo montante passa assim de 1 720 milhões de FRF para 4 145 milhões de FRF. — Reagrupamento das provisões regulamentadas relativas à reavaliação das imobilizações amortizáveis de 1976 (1 704 milhões de FRF), passando a rubrica de 877 milhões de FRF para 2 581 milhões de FRF. — Reclassificação das provisões destinadas à renovação que se tornaram injustificadas (38 520 943 408 FRF) no encerramento de contas, em aplicação do parecer do Conselho Nacional da Contabilidade n.o 97-06, de 18 de junho de 1997, relativo às alterações contabilísticas».

(32) No âmbito da reorganização do balanço da EDF, as autoridades francesas seguiram o Parecer n.o 97-06, de 18 de junho de 1997, do Conselho Nacional da Contabilidade, relativo às alterações dos métodos contabilísticos, das estimativas e das opções fiscais e às correções de erros («parecer do Conselho Nacional da Contabilidade»), o qual estabelece que as correções de erros contabilísticos que, pela sua natureza, dizem respeito à contabilização das operações passadas, «são imputadas ao resultado do exercício durante o qual foram detetados os erros».

(33) Em conformidade com a Lei n.o 97-1026 e com a carta do ministro da Economia, as diferenças de reavaliação foram transferidas para a rubrica «Capitais próprios» sem incidência fiscal, porque correspondiam a mais-valias de reavaliação realizadas com isenção fiscal ou sob um regime de neutralidade fiscal, na sequência das leis de reavaliação de 1959 e 1976.

1.4. A INCIDÊNCIA FISCAL DA RECLASSIFICAÇÃO DAS PROVISÕES CONTABILÍSTICAS

(34) O anexo III da carta do ministro da Economia estabelece igualmente as consequências fiscais da reorganização do balanço da EDF. Verifica-se uma variação de ativo líquido com a reclassificação, no encerramento de contas, das provisões destinadas à renovação não utilizadas, no montante de 38,5 mil milhões de FRF, sujeita ao imposto sobre as sociedades à taxa de 41,66 % aplicável em 1997. Deste modo, as provisões ainda não utilizadas, no montante de 38,5 mil milhões de FRF foram normalmente tributadas pelas autoridades francesas. Em contrapartida, a parte das provisões igualmente isenta de impostos e consolidada como dotação de capital correspondente aos direitos do concedente não foi tributada.

(35) Uma nota da Direção-Geral de Impostos, de 9 de abril de 2002, enviada à Comissão pelas autoridades francesas, afirma que «os direitos do concedente aferentes à RAG representam uma dívida indevida que a incorporação no capital isentou de imposto de forma injustificada» e que «essa reserva devia ter sido transferida, previamente à sua incorporação no capital, do passivo do estabelecimento, em que figurava erradamente, para a secção de capitais próprios, o que implica uma variação positiva do ativo líquido tributável, em aplicação do artigo 38.o-2» do Código Geral dos Impostos. E as autoridades observam que «a vantagem fiscal assim obtida [em 1997 pela EDF] pode ser avaliada em 5,88 mil milhões de FRF (14,119 × 41,66 %)».

2. DECISÃO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(36) Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão concluiu que a criação irregular de provisões adicionais destinadas à renovação da RAG no período de 1987-1996 tinha favorecido a EDF na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Essa operação tinha-lhe proporcionado uma vantagem económica seletiva, resultante da diferença entre o valor capitalizado do imposto sobre as sociedades não pago sobre as provisões durante o mesmo período e o montante do imposto sobre as sociedades pago pela EDF em 1997, após a entrada em vigor do artigo 4.o da Lei n.o 97-1026.

(37) Não obstante o facto de a EDF exercer em França atividades numa série de mercados sujeitos a direitos monopolistas antes da entrada em vigor da Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (9), que liberalizou o setor da eletricidade, a Comissão considerou que as medidas de auxílio em causa concedidas à EDF tinham falseado ou ameaçado falsear a concorrência e afetado as trocas comerciais entre Estados-Membros na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Isso devia-se principalmente à circunstância de, apesar dos direitos exclusivos de que a EDF gozava no exercício de certas atividades em França, existir algum comércio entre Estados-Membros nestes mercados. Acresce que existia livre concorrência nos mercados conexos onde a EDF tinha já diversificado as suas atividades para além dos seus direitos exclusivos, tanto do ponto de vista geográfico como setorial. Estes efeitos já estavam presentes muito antes da liberalização do setor da eletricidade.

(38) A Comissão concluiu também que se tratava de um novo auxílio, que nessa fase não parecia permitir considerar que as condições enunciadas no artigo 107.o, n.os 2 e 3, do TFUE estavam preenchidas, acrescentando que as autoridades francesas não tinham invocado a aplicação do disposto no artigo 106.o, n.o 2, do TFUE.

3. OBSERVAÇÕES DE UM TERCEIRO INTERESSADO

(39) Por carta de 6 de janeiro de 2003, o Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Electricité Thermique (SNPIET) enviou observações à Comissão no quadro do procedimento formal de investigação. Nessas observações sustenta, a respeito do não pagamento, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativo a uma parte das provisões criadas com isenção fiscal para a renovação da RAG, que a EDF não cumpriu, no âmbito das suas atividades, as regras aplicáveis às sociedades industriais e comerciais, contrariamente ao disposto na Lei n.o 46-628 de 8 de abril de 1946.

4. OBSERVAÇÕES DA FRANÇA SOBRE A DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(40) As autoridades francesas comunicaram as suas observações à Comissão por carta de 11 de dezembro de 2002, contestando o caráter de auxílio estatal do não pagamento, em 1997, do imposto sobre as sociedades respeitante a parte das provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal para a renovação da RAG.

(41) A título preliminar, as autoridades francesas contestam o montante das provisões destinadas à renovação da RAG indicado pela Comissão. Seguidamente, sustentam que, mesmo na ausência dessas provisões, a EDF não estaria em condições de pagar o imposto sobre as sociedades entre 1987 e 1996 devido aos reportes fiscais fortemente deficitários. Além disso, uma vez que o Estado era simultaneamente proprietário da EDF e entidade autora da concessão da RAG, as autoridades francesas consideraram que os direitos dessa entidade não constituíam para o Estado uma dívida efetivamente exigível. Por conseguinte, aquando da reestruturação do balanço em 1997, afetaram estes direitos do concedente aos capitais próprios da EDF, a fim de corrigir a sua subcapitalização, mas sem os sujeitar ao imposto sobre as sociedades.

(42) As autoridades francesas entendem que a reestruturação da contabilidade efetuada em 1997 pode ser considerada como uma dotação adicional de capital, num montante equivalente à isenção parcial de imposto, também com o objetivo de corrigir uma subcapitalização. A EDF e o Estado teriam pretendido afetar os fundos quase próprios ao capital, excluindo a cobrança do imposto sobre as sociedades. Ter-se-ia considerado, assim, mais eficaz e neutro afetar diretamente os direitos do concedente como capitais próprios no seu montante total do que efetuar a operação de natureza equivalente que consistiria em afetar como capital um montante líquido após imposto sobre as sociedades, solicitar o pagamento pela EDF do imposto sobre as sociedades correspondente à variação do ativo líquido e, por fim, proceder a uma dotação complementar de capital num montante equivalente ao imposto pago.

(43) As autoridades francesas consideram que essa dotação complementar era justificada pelas perspetivas de rentabilidade oferecidas pela EDF em 1997, que, de resto, se concretizaram nos anos seguintes. No entender destas autoridades, em condições comparáveis, um investidor privado avisado numa situação de economia de mercado teria procedido a essa injeção de capital.

(44) As autoridades francesas contestam igualmente que a remuneração do Estado tenha sido indevidamente diminuída entre 1987 e 1996, na sequência da criação das provisões em questão. Afirmam que, mesmo que o resultado líquido tivesse sido superior, a remuneração do Estado não teria sido mais elevada porque, durante este período, o nível da remuneração não correspondia a uma percentagem pré-definida do resultado líquido da empresa. Este nível era livremente determinado pelo Estado em valor absoluto e podia não ser fixado em função da situação financeira da empresa. Além disso, esta remuneração não era obrigatoriamente cobrada sobre os lucros líquidos de cada exercício. Nesta perspetiva e tendo em conta os reportes deficitários da EDF, as autoridades francesas sublinham que, de 1987 a 1996, o Estado cobrou afinal um dividendo cujo nível excedeu de forma considerável os limites estabelecidos pelo direito das sociedades.

(45) As autoridades francesas entendem, além disso, que mesmo que a constituição das provisões destinadas à renovação da RAG se tivesse traduzido numa vantagem, deveria considerar-se que esta foi anulada pelo aumento do imposto sobre as sociedades pago em 1997. Consideram ainda que, no período de 1987-1996, a EDF pagou globalmente ao Estado um montante superior ao imposto sobre as sociedades que teria pago uma sociedade comercial que não tivesse constituído provisões destinadas à renovação da RAG e que tivesse pago ao seu acionista um dividendo igual a 37,5 % do resultado líquido depois de impostos.

(46) Além disso, as autoridades francesas consideram que, se se concluísse pela existência de uma vantagem indevida, tratar-se-ia de um auxílio existente e não de um auxílio novo, devido ao prazo de prescrição a 10 anos fixado pelo artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (10), que começa a contar a partir da data de concessão dos primeiros elementos de auxílio. Tendo em conta que o primeiro pedido de informações da Comissão data de 10 de julho de 2001, os eventuais elementos de auxílio concedidos antes de 1991 teriam prescrito. As autoridades francesas consideram que a intervenção do legislador em 1997 não teve por efeito interromper esta prescrição, uma vez que só podem ter este efeito medidas tomadas pela Comissão. As autoridades francesas consideram, por último, que se trataria em todo o caso de um auxílio existente, visto ter sido concedido antes da liberalização do mercado da eletricidade.

(47) Na sua carta de 20 de novembro de 2003, as autoridades francesas recordam os seus argumentos quanto às diferenças de reavaliação incluídas no montante dos direitos do concedente constante das contas sociais e à aplicação da regra de prescrição. Além disso, afirmam que a taxa do imposto sobre as sociedades que devia ter sido aplicada à reestruturação do balanço da EDF é a de 1996 (taxa de 36,67 %) e não a de 1997 (taxa de 41,66 %). De facto, consideram que esta reestruturação foi realizada com base numa declaração fiscal entregue em 23 de dezembro de 1997, ou seja, após o encerramento do exercício de 1996 mas antes do encerramento do exercício de 1997.

(48) Por conseguinte, as autoridades francesas contestam a afirmação da Comissão de que, em 1997, a EDF teria beneficiado de uma vantagem decorrente do não pagamento do imposto sobre as sociedades relativamente a uma parte das provisões criadas com isenção fiscal destinadas à renovação da RAG.

5. OS ACÓRDÃOS DOS TRIBUNAIS DA UNIÃO EUROPEIA

(49) No seu acórdão de 15 de dezembro de 2009, o Tribunal Geral anulou a decisão da Comissão de 16 de dezembro de 2003, alegando que competia à Comissão verificar se um investidor privado avisado numa economia de mercado teria procedido a um investimento de montante comparável em circunstâncias semelhantes. O Tribunal Geral considerou que a Comissão deveria ter verificado se a operação satisfazia o critério do investidor privado e concluiu que ela tinha cometido, por isso, um erro de direito e infringido o artigo 107.o do TFUE.

(50) Por acórdão de 5 de junho de 2012, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso apresentado pela Comissão contra o acórdão do Tribunal Geral, considerando, nomeadamente, que a observação feita pelo Tribunal Geral de que a Comissão tinha a obrigação de verificar se os capitais foram injetados pelo Estado em circunstâncias que correspondem às condições normais do mercado, independentemente da forma como esses capitais foram injetados, não enferma de nenhum erro de direito. O Tribunal de Justiça concluiu também que a apreciação do Tribunal Geral de que o critério do investidor privado pode ser aplicável mesmo no caso de terem sido utilizados meios de natureza fiscal também não enferma de nenhum erro de direito.

6. DECISÃO DE ALARGAMENTO DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(51) Em consequência da anulação da decisão de 16 de dezembro de 2003, a Comissão teve de adotar uma nova decisão ao abrigo do artigo 266.o do TFUE e do artigo 13.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a fim de encerrar o procedimento em conformidade com as questões de direito definitivamente estabelecidas pelo acórdão do Tribunal de Justiça. Para o efeito, teve de reexaminar as questões relativas aos artigos 3.o e 4.o dessa decisão.

(52) Por um lado, nem o Tribunal de Justiça nem o Tribunal Geral tinham considerado que a decisão de início do procedimento continha qualquer irregularidade e, por conseguinte, ela podia servir de base a uma nova decisão final. Por outro lado, o Tribunal de Justiça estabeleceu claramente os critérios de aplicabilidade e aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado. Estes critérios baseiam-se, nomeadamente, na existência de elementos objetivos e verificáveis que demonstrem que o Estado-Membro tinha efetivamente decidido proceder a um investimento na empresa pública controlada, com base em avaliações económicas comparáveis às que um investidor privado avisado numa economia de mercado teria efetuado, antes do investimento, para determinar a rentabilidade futura do mesmo (11).

(53) Na decisão de alargamento do procedimento formal de investigação, a Comissão referia que, nesta fase do processo administrativo, nenhuma prova, demonstração ou documento corroborava a afirmação das autoridades francesas de que a reforma contabilística de 1997 equivaleria a uma dotação complementar de capital num montante igual à isenção parcial do imposto. Contrariamente às observações das autoridades francesas, também não se afigurava que tal dotação complementar de capital constituísse, não um auxílio, mas um investimento a que um investidor privado avisado numa economia de mercado procederia em circunstâncias comparáveis, justificado pelas perspetivas de rentabilidade oferecidas pela EDF em 1997 e que, de resto, se concretizaram nos anos seguintes.

(54) Por conseguinte, na decisão de alargamento, a Comissão explicitou, tendo em conta as informações e os documentos disponíveis, a sua análise preliminar da eventual vantagem económica decorrente do não pagamento pela EDF, em 1997, do imposto sobre as sociedades relativamente a parte das provisões correspondente aos 14,119 mil milhões de FRF de direitos do concedente reclassificados em dotações de capital.

(55) Neste aspeto, a apreciação global dos factos parecia indicar que esta medida tinha sido tomada pelo Estado como poder público, excluindo assim a aplicabilidade do princípio do investidor privado. Com efeito, as autoridades francesas não apresentaram, em apoio da sua afirmação, qualquer informação ou plano de atividades anterior ou simultâneo à decisão de isentar a EDF do pagamento do imposto, que demonstrasse a rentabilidade dessa operação. Substantivamente, face aos critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça, a Comissão salientou a conveniência de a França estabelecer devidamente a data dos documentos fornecidos, bem como a prova de que eles tinham sido examinados pelos ministros e funcionários competentes, e pelas assembleias parlamentares, antes da adoção da decisão controvertida.

(56) Sem esses elementos, porém, é no exercício de competências fiscais que a França parecia ter reservado um tratamento fiscal derrogatório à reestruturação dos capitais permanentes da EDF, no que respeita à reclassificação das provisões dos direitos do concedente prevista no artigo 4.o da Lei n.o 97-1026. Esse recurso fiscal não foi previamente afetado à EDF por nenhuma disposição orçamental expressa, nem foram acionados quaisquer controlos ou regras em matéria de investimento que servissem de base jurídica ao alegado investimento.

(57) Do mesmo modo, na sua decisão de alargamento, a Comissão referiu a título subsidiário que, ainda que o princípio do investidor privado numa economia de mercado fosse aplicável, a aplicação do princípio permitia concluir, nessa fase, que um investidor privado não teria investido 5,88 mil milhões de FRF na dotação de capital da EDF em 1997. Na ausência de elementos apresentados pelas autoridades francesas, parecia-lhe estar excluído que um acionista privado em condições normais de mercado tivesse procedido ao alegado investimento sem ter examinado previamente estudos objetivos e fiáveis, de preferência efetuados por um terceiro imparcial, consultor de investimentos, e não, por exemplo, pela empresa beneficiária, que mostrassem, nomeadamente, o rendimento sobre os capitais investidos, o horizonte de rendimento do investimento e os riscos intrínsecos em termos absolutos e relativamente às modalidades de remuneração associadas a tal investimento.

(58) A este propósito, a Comissão adicionou aos fatores que um investidor privado avisado teria examinado antes de investir o seu capital, a incerteza quanto ao montante e à evolução dos encargos de financiamento das pensões de reforma que a EDF teria de suportar em 1997, em aplicação do seu regime específico, e a forma como um investidor a avaliaria nessa época.

(59) Nestas condições, a isenção parcial do imposto sobre as sociedades em 1997 afigurava-se não um investimento produtivo por parte do Estado acionista, mas sim uma medida derrogatória de natureza fiscal, suscetível de ter proporcionado uma vantagem económica à EDF.

(60) Afigurava-se ainda que a não cobrança do imposto sobre as sociedades devido pela EDF envolvia recursos estatais e podia afetar a concorrência e as trocas comerciais entre Estados-Membros, preenchendo desse modo as outras condições de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

61) Não existindo uma base jurídica que permitisse fundamentar a compatibilidade com o mercado interno de um auxílio ao funcionamento que reforçava a posição da EDF face aos seus concorrentes, na sua decisão de 2 de maio de 2013, a Comissão expressou dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio com o mercado interno. Na decisão de início do procedimento, já tinham sido levantadas dúvidas análogas.

7. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS INTERESSADOS

(62) Por carta de 29 de julho de 2013, a EDF apresentou observações sobre a decisão de alargamento, formulando três críticas principais ao raciocínio exposto nessa decisão: i) a decisão ignora os ensinamentos do acórdão do Tribunal Geral e a verdadeira natureza da recapitalização da EDF efetuada pelo Estado; ii) a decisão é excessivamente formalista ao presumir erradamente que é necessário um plano de atividades ligado ao investimento, quando a recapitalização é fruto de uma reflexão maduramente planeada, como mostram numerosos documentos da época e iii) a decisão presume, sem o demonstrar, que nenhum investidor colocado na situação o mais semelhante possível à do Estado teria procedido a um investimento comparável, ao contrário dos elementos factuais que a EDF fornece em apoio das suas observações.

(63) No entender da EDF, a Comissão continuaria a analisar, assim, a medida adotada pelo Estado francês em 1997 unicamente através do prisma das suas pretensas incidências fiscais, quando o Tribunal Geral rejeitou claramente essa abordagem. Como o Tribunal Geral afirmou, a medida aplicada pelo Estado, quando procedeu à reclassificação dos direitos do concedente em dotações de capital, constitui uma operação de recapitalização da EDF destinada a corrigir o desequilíbrio do balanço da empresa, tendo em vista a abertura dos mercados da energia à concorrência. A carta do Ministro da Economia de 22 de dezembro de 1997 não contém uma decisão fiscal distinta da lei de 1997, mas serve para constatar as suas incidências fiscais. É esta medida de recapitalização, una e indivisível, que importa examinar, e não as alegadas incidências fiscais, que dela são artificialmente dissociadas na decisão de alargamento do procedimento formal de investigação.

(64) Segundo a EDF, a jurisprudência não exigiria nenhum plano de atividades específico para o investimento, uma vez que ela não estabelece qualquer formalismo nesta matéria, embora exija elementos objetivos e verificáveis anteriores ou contemporâneos à medida investigada. De resto, tal plano de atividades não teria sido indispensável para o Estado em 1997, uma vez que este contava com cinco representantes no Conselho de Administração da EDF, detinha todo o capital da EDF desde 1946 e, à data dos factos, conhecia perfeitamente a empresa e estava associado à sua gestão e à determinação das suas orientações estratégicas a longo prazo. A EDF defende que tal perspetiva a longo prazo seria particularmente pertinente no caso da EDF, devido à intensidade de capital da sua atividade e ao tempo de vida de várias dezenas de anos de instalações (30 a 75 anos, em alguns casos).

(65) No entender da EDF, foi enquanto acionista e não enquanto poder público que, como atestam numerosos documentos da época, o Estado terá realizado um investimento com base em análises e avaliações prospetivas precisas. Foi assim que, desde 1995, se iniciaram os trabalhos entre a EDF e os seus ministérios de tutela para retirar as devidas consequências do parecer do Tribunal de Contas, mencionado no considerando 26. Estes trabalhos incidiram assim, entre outros aspetos, na reorganização do balanço da empresa e na rentabilidade do capital. Deles resultou a assinatura do contrato de empresa entre o Estado e a EDF para o período de 1997-2000, em 8 de abril de 1997, e a apresentação concomitante, em 2 de abril de 1997, de um projeto de lei com diversas disposições de ordem económica e financeira, cujo artigo 45.o reproduzia exatamente o disposto no artigo 4.o da Lei n.o 97-1026. Os trabalhos preparatórios da Assembleia e do Senado, bem como a própria lei, demonstraram, no entender da EDF, que a intervenção do Estado é aquela que teria qualquer acionista: uma dotação de capital para recapitalizar a EDF.

(66) aos seus textos, o Estado pautou-se, nas suas análises e reflexões, por quatro preocupações principais: — tomar em consideração o novo contexto concorrencial de abertura progressiva dos mercados na sequência da Diretiva 96/92/CE; — normalizar as suas relações financeiras com a EDF em bases do direito comum, pondo fim a ambiguidades que pudessem ter existido no passado; — corrigir o desequilíbrio significativo que afetava a estrutura do balanço da EDF reforçando os seus fundos próprios; — facilitar as comparações a nível internacional para aumentar a credibilidade da empresa junto da comunidade financeira.

(67) Por último, para a EDF, o critério do investidor privado avisado numa economia de mercado não só é aplicável em virtude das considerações invocadas, como foi satisfeito neste caso, visto que o Estado agiu como um investidor privado teria agido. A EDF afirma que, segundo o Tribunal de Justiça (pontos 78 e 89 do acórdão), trata-se de determinar se, em condições normais de mercado, a EDF teria podido obter uma vantagem idêntica à que foi posta à sua disposição através de recursos do Estado e se essa vantagem, devido aos seus efeitos, é suscetível de falsear ou ameaçar falsear a concorrência.

(68) Muitos documentos da época também demonstrariam, a este respeito, que o Estado examinou e quantificou a rentabilidade do seu investimento, como faria um investidor acionista único da empresa que tivesse uma perspetiva de longo prazo. Foi nesta base que a remuneração do Estado foi fixada no contrato de empresa da EDF para 1997-2000, uma remuneração consentânea, nessa altura, com as dos acionistas de sociedades comparáveis. Por conseguinte, as estimativas dos montantes que a EDF deveria pagar ao Estado entre 1997 e 2000 foram analisadas por este último antes da celebração do contrato.

(69) Além disso, nas suas observações de julho de 2013, a EDF remeteu antecipadamente para um estudo encomendado à Oxera e que ainda não tinha sido concluído quando apresentou as observações. A EDF alegou que esse estudo iria comparar a taxa interna de rentabilidade esperada do investimento do Estado em 1997 com a taxa exigida pelos mercados de capitais para um investimento semelhante e demonstraria que um investidor privado teria procedido ao investimento nas condições fixadas no contrato de empresa para 1997-2000.

(70. Em 18 de outubro de 2013, a EDF enviou à Comissão o estudo da Oxera, datado de 15 de outubro de 2013 (12), sem outros comentários. Tal como a empresa tinha antecipado nas suas observações de julho de 2013, o estudo da Oxera concluiu que um investidor privado avisado numa economia de mercado teria investido no aumento do montante das dotações de capital da EDF. Esta conclusão resulta do facto de a rentabilidade (taxa interna de rentabilidade) que tal investidor poderia esperar em 1997 estar situada num intervalo entre 35 % e 15 %, e numa média de 27 % a cinco anos, em todo o caso superior à rentabilidade de 12,7 % que esse investidor exigiria. O rendimento é calculado tendo em conta o valor, no início e no fim do período, da venda dos direitos que o Estado detinha na EDF.

(71) A EDF considera que, com exceção da fragilidade dos fundos próprios, em 1997 a empresa possuía bases económicas sólidas, como observavam os analistas dessa época, que não exprimiram quaisquer dúvidas sobre a viabilidade financeira ou as perspetivas comerciais da EDF, no momento em que o Estado realizou o seu investimento. A notação financeira da EDF era excelente (Aaa para a Moody's entre 1992 e 1997, AAA para a Standard & Poor's em 1996-1997) e assim continuaria mesmo que fosse necessário baixá-la um ou dois níveis para ter em conta a garantia estatal de que a EDF usufruía enquanto estabelecimento público industrial e comercial. Conclui-se de vários documentos da época que o nível de remuneração do Estado francês pela EDF era comparável às taxas de rendimento em dividendos das sociedades do CAC40 (4,5 % a 5 % do capital), bem como das empresas do setor energético na Europa (4,7 % e 5,27 %, estimadas respetivamente para 1996 e 1997). Isso demonstraria, aliás, que a EDF teria podido obter o mesmo montante de capital no mercado de capitais, pelo que a medida não era, devido aos seus efeitos, suscetível de falsear a concorrência.

(72) Em particular, a EDF considera que um investidor privado, detentor da totalidade do capital de uma filial, teria podido realizar, em condições comparáveis, um investimento semelhante na dita filial, convertendo em capital um crédito detido sobre esta, independentemente da natureza do mesmo. Esta análise foi corroborada por um parecer jurídico pedido pela EDF. Ao procurar corrigir uma estrutura financeira desproporcionada devido à fragilidade dos capitais próprios em comparação com a sua dívida financeira, o Estado também teria permitido que a empresa fizesse concorrência a outros grandes operadores do setor na União. Esse mesmo acionista não teria, portanto, permitido que um desequilíbrio significativo perdurasse no balanço da sua filial com bases económicas sólidas, quando tinha ao seu dispor um meio para corrigir facilmente este desequilíbrio através da conversão de um crédito em capital.

(73) No entender da EDF é, pois, razoável pensar que um investidor privado colocado na situação o mais semelhante possível à do Estado, ou seja, um acionista que detivesse 100 % da empresa e com uma perspetiva a longo prazo, num mercado com elevada intensidade de capital e prestes a ser aberto à concorrência, teria procedido ao mesmo investimento.

8. OBSERVAÇÕES DA FRANÇA SOBRE A DECISÃO DE ALARGAMENTO DO PROCEDIMENTO

(74) As autoridades francesas consideram, a título principal, que o Estado agiu enquanto investidor privado avisado numa economia de mercado, quando reclassificou, com isenção fiscal do imposto sobre as sociedades, os direitos do concedente como dotações de capital da EDF. Consideram ainda que, contrariamente à descrição feita na decisão de início do procedimento, de 16 de outubro de 2002, e na decisão de alargamento do procedimento, de 2 de maio de 2013, a medida que a Comissão deve analisar é uma medida única de recapitalização da EDF através da adoção do artigo 4.o da Lei n.o 9-1026 e não a concessão de uma isenção fiscal relativa à reclassificação dos direitos do concedente em dotação de capital, que seria dissociável dos termos da dita lei. As autoridades francesas baseiam-se nas informações constantes de vários documentos de 1996 e 1997, anexados às suas observações, que sustentam e corroboram, no seu entender, essa afirmação, os quais são mencionados nos considerandos 87 a 108. No seu entender, as observações da França também são corroboradas por outros documentos apresentados pela EDF.

(75) Subsidiariamente, as autoridades francesas recordam que contestam o montante do auxílio e reiteram as suas observações de 20 de novembro de 2003, segundo as quais a taxa de tributação a aplicar ao dito imposto é a de 1996 e não a de 1997, como se refere no considerando 47.

Sobre a aplicabilidade do princípio do investidor privado numa economia de mercado

(76) As autoridades francesas contestam que a isenção de imposto controvertida decorre da qualidade de poder público do Estado francês, o que torna inaplicável o princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado. Elas consideram que o Tribunal de Justiça não exige ao Estado-Membro que apresente um verdadeiro plano de atividades referente à medida controvertida.

(77) A este propósito recordam, em primeiro lugar, que em 1997 a EDF era um estabelecimento público industrial e comercial colocado sob a tutela do Estado, o qual possuía, por isso, um conhecimento aprofundado da empresa, bem como da sua estratégia industrial e das suas perspetivas financeiras. Entendem, consequentemente, que as informações e avaliações de que o Estado dispunha antes de tomar a medida controvertida, e que demonstram a rentabilidade do investimento, são admissíveis. A Comissão deve efetuar uma análise global que inclua esses elementos, assim como qualquer outro elemento pertinente.

(78) Em segundo lugar, tendo em conta a natureza e o objeto do artigo 4.o da Lei n.o 97-1026, as autoridades francesas consideram que o Estado atuou na sua qualidade de acionista ao conceder uma isenção fiscal à reclassificação das provisões dos direitos do concedente. Essa lei foi, assim, precedida pela assinatura, em 8 de abril de 1997, do contrato de empresa entre o Estado e a EDF para o período de 1997-2000, cuja execução pressupunha a adoção de medidas legislativas de reestruturação do seu balanço. Anteriormente, numa carta de 12 de julho de 1996, as autoridades da tutela disseram à EDF que este contrato devia estabelecer um objetivo ambicioso de remuneração do Estado para a EDF. Ora, o título III do contrato previa uma remuneração do Estado resultante de dois elementos: i) uma remuneração das dotações de capital à taxa fixa de 3 % e ii) uma remuneração complementar igual a 40 % do resultado líquido contabilístico da EDF, não podendo o montante global dos dois elementos ser superior a 6 % do montante das dotações de capital.

(79) O Estado teria examinado essa remuneração sob a forma de perspetivas de dividendos, que teria quantificado, no caso da remuneração complementar, em 3,5 mil milhões de FRF, que podiam chegar a 6 mil milhões de FRF nesse período, como prova uma carta das autoridades de tutela para a EDF, datada de 22 de abril de 1997. Essa estimativa baseava-se nas perspetivas económico-financeiras que a EDF tinha comunicado aos serviços do Ministério das Finanças em 19 de fevereiro de 1997 e nas hipóteses contidas no contrato de empresa. O relatório de setembro de 1997 apresentado pelo relator do Senado sobre a Lei n.o 97-1026 também incluía análises dos serviços do ministério sobre a incidência esperada sobre a remuneração do Estado acionista para 1998, ou seja, 2,6 mil milhões de FRF, dos quais 1,5 mil milhões de FRF de juros fixos e 1,1 mil milhões de FRF de remuneração complementar. O Estado teria, assim, estimado as projeções futuras da remuneração antes de proceder à adoção da medida em causa, como qualquer acionista que deseje participar no aumento de capital da sua empresa.

(80) Em terceiro lugar, as autoridades francesas consideram que a reclassificação como provisões dos direitos do concedente e, de forma mais geral, a reestruturação do balanço da EDF e o reforço dos fundos próprios paliaram a fragilidade da estrutura financeira da empresa. Se essa fragilidade perdurasse, é provável que a EDF tivesse de enfrentar um aumento da taxa de juros aplicada à sua dívida e dificuldades com os parceiros comerciais devido a uma perceção negativa do risco de contraparte. Essa preocupação do Estado acionista decorreria da exposição de motivos do artigo 4.o do projeto de lei que deu lugar à Lei n.o 97-1026, bem como do discurso do ministro competente que apresentou o projeto de lei ao Senado em 2 de outubro de 1997.

(81) Os relatórios do deputado e do senador relatores sobre o projeto de lei apresentados à Assembleia Nacional e ao Senado, respetivamente, insistem aliás no efeito positivo da reestruturação do balanço da EDF sobre os rácios de dívida em relação aos capitais próprios: o primeiro relatório considerou que estes (24,2 mil milhões de FRF) eram insuficientes face às dívidas de empréstimos (131,9 mil milhões de FRF) e ao ativo líquido (696,4 milhões de FRF); o reforço dos capitais próprios renderia à EDF uma estrutura de balanço mais conforme com a sua realidade patrimonial, permitindo simultaneamente comparações mais pertinentes com os concorrentes europeus; o segundo relatório insistia, além disso, no efeito positivo que para a EDF teria uma credibilidade acrescida junto da comunidade financeira e dos seus potenciais parceiros. Ora, para as autoridades francesas, o reforço da estrutura financeira de uma empresa corresponde a uma preocupação de um investidor privado avisado numa economia de mercado, colocado numa situação comparável.

(82) Daí resultaria, segundo essas autoridades, que o critério do investidor privado avisado numa economia de mercado era aplicável, visto que o Estado teria agido enquanto acionista ao reclassificar, sem cobrança de imposto, as provisões dos direitos do concedente como dotações de capital da EDF.

Sobre a aplicação do princípio do investidor privado numa economia de mercado

(83) Em primeiro lugar, as autoridades francesas recordam que o contrato de empresa entre o Estado e a EDF prevê uma remuneração do Estado resultante de dois elementos: i) uma remuneração das dotações de capital à taxa fixa de 3 % e ii) uma remuneração complementar igual a 40 % do resultado líquido contabilístico da EDF, o que demonstraria que o Estado dispunha de informações sobre o rendimento esperado dos capitais investidos. Como provaria, aliás, o supracitado relatório do deputado da Assembleia Nacional, tendo em conta a existência de uma taxa fixa sobre as dotações de capital, a reclassificação como capital das provisões dos direitos do concedente fez aumentar em valor absoluto a remuneração do Estado, devido ao alargamento da base tributável.

(84) Em segundo lugar, as autoridades francesas consideram que a rentabilidade do investimento na EDF em 1997 devia ser encarada numa perspetiva a longo prazo, tendo em conta os futuros pagamentos ao Estado e à luz do aumento do valor da empresa. Ora, aos resultados líquidos positivos após impostos e remuneração do Estado (1,4 mil milhões de FRF para além dos 2,5 mil milhões de FRF pagos em 1998 de remuneração do Estado) ter-se-iam juntado os importantes recursos gerados no período de 1997-2000, quase 70 mil milhões de FRF, como previa o contrato de empresa. Como sublinha a carta da EDF de 19 de fevereiro de 1997, o Estado tinha fixado um objetivo de aumento do valor patrimonial da empresa nesse montante, o qual seria resultante do desendividamento, da constituição de ativos e dos investimentos de desenvolvimento, que forneciam perspetivas de valorização do capital da EDF.

(85) Por último, na apreciação dos riscos do investimento, o Estado acionista teria tido em conta as características da atividade predominante da EDF, principalmente desenvolvida em França e assente num princípio de tarifação regulamentada que devia cobrir os custos da empresa. Estas características diminuiriam o risco associado ao investimento e, por conseguinte, a exigência de rentabilidade. Uma nota da EDF de 27 de julho de 1996, comunicada ao Senado em 15 de setembro de 1997, demonstraria, além disso, que as remunerações dos acionistas nas empresas estrangeiras diferiam sensivelmente em função do ambiente institucional e regulamentar do setor em cada país.

(86) Daí resultaria, segundo as autoridades francesas, que o Estado se comportou como um investidor privado avisado numa economia de mercado, quando reclassificou as provisões dos direitos do concedente como dotações de capital sem cobrar imposto sobre as sociedades. Esta conclusão seria, além do mais, confirmada pelas observações da EDF, incluindo os estudos e análises em que se baseiam, referidas nos considerandos 62 a 73. No que se refere, em particular, ao estudo económico da Oxera apresentado pela EDF, as autoridades francesas entendem que a Comissão deve efetuar a mesma análise, a fim de determinar se a recapitalização da EDF pelo Estado, em 1997, tem ou não o caráter de um investimento prudente.

Os documentos enviados pela França em apoio das suas observações

(87) Em apoio da sua resposta à decisão de alargamento, as autoridades francesas enviaram à Comissão nove documentos, em anexo às suas observações de 1 de julho de 2013. Estes nove documentos são apresentados em apoio da sua afirmação, já contida nas observações de 11 de dezembro de 2002, segundo a qual uma dotação complementar de capital equivalente ao produto do imposto não recebido era justificada pelas perspetivas de rentabilidade oferecidas pela EDF em 1997, que, de resto, se concretizaram nos anos seguintes. Sem prejuízo dos elementos avançados pela França nas suas observações, importa proceder a uma análise sistemática dos principais elementos contidos nesses documentos.

(88) Os documentos incidem quer sobre a preparação ou a execução do contrato de empresa entre o Estado e a EDF para o período de 1997-2000, quer sobre a discussão do projeto de lei que deu lugar à Lei n.o 97-1026. Datados de 1996 a 1997, estes documentos são, assim, contemporâneos da alegada decisão de investimento. Mais concretamente, estes documentos são o contrato de empresa 1997-2000 (13), ofícios dos ministros de tutela à empresa (14), cartas da empresa às administrações do ministério ou do Senado (15) e documentos e dois relatórios da Assembleia Nacional e do Senado preparatórios do debate sobre o projeto de lei (16). Especificamos, seguidamente, o conteúdo dos documentos.

(89) Por ofício de 12 de julho de 1996 dirigido ao Presidente da EDF, os ministros de tutela congratulam-se pelos resultados do contrato-programa 1993-1996 entre a EDF e o Estado e, face ao seu termo iminente em 31 de dezembro de 1996, iniciam a preparação do contrato-programa 1997-2000. O ofício especifica ainda que a definição dos equilíbrios financeiros do contrato-programa 1997-2000 se devia inserir num novo quadro que normalizasse a situação contabilística e fiscal da EDF, na sequência dos trabalhos realizados desde 1995. Este ofício solicitava o início dos trabalhos e debates entre os serviços responsáveis e a EDF, ao mesmo tempo que participava à empresa os três objetivos primordiais que deviam ser tidos em conta no futuro contrato. — em primeiro lugar, os ministros exigiam que: «Os ganhos de produtividade obtidos pela empresa devem permitir-lhe prosseguir a sua política de redução das tarifas, contribuindo para a competitividade da indústria francesa e para o aumento do poder de compra do consumidor doméstico»; — a EDF também devia manter, simultaneamente, o seu esforço de desendividamento e fixar para si própria um objetivo ambicioso de remuneração do Estado, com um mecanismo que incentivasse a EDF a melhorar os seus resultados; — por último, o contrato-programa devia estabelecer igualmente as orientações estratégicas do desenvolvimento da EDF a nível internacional, hierarquizando as suas prioridades.

(90) No seguimento dos trabalhos de preparação do contrato, em 19 de fevereiro de 1997 o Diretor Financeiro da EDF enviou à Direção do Tesouro uma nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997. A nota continha as principais hipóteses do cenário financeiro associado ao contrato de empresa entre a EDF e o Estado para o período de 1997-2000, incluindo nomeadamente as contas de resultados anuais e os quadros de financiamento previsionais para esse período.

(91) A nota previa uma redução anual das tarifas (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), investimentos industriais de desenvolvimento no valor de […] FRF, dos quais […] FRF a nível internacional, e investimentos de […] FRF na atividade principal, no período de 1997-2000. Também era referida uma remuneração fiscalmente dedutível das dotações de capital de 3 %, sobre uma base tributária estimada em 50 mil milhões de FRF após reestruturação do balanço, e de 40 % do resultado, depois da parte fixa de remuneração e do imposto sobre as sociedades. A dívida no final do ano também devia passar de […] FRF, no fim de 1996, para […] FRF, no fim de 2000. Do mesmo modo, o saldo da dívida menos os ativos devia passar de […] FRF, no fim de 1996, para […] FRF, no fim de 2000.

(92) A nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997, enviada às autoridades de tutela no dia seguinte, é o único dos documentos apresentados pelas autoridades francesas em anexo às suas observações que contém previsões e projeções sistemáticas e quantificadas dos resultados económicos e financeiros de exploração da EDF. Com base nestas previsões de fevereiro de 1997, o Estado acionista podia esperar uma remuneração do capital investido de 2,1 mil milhões de FRF, em 1997, 2,5 mil milhões, em 1998, 2,4 mil milhões, em 1999 e 2,4 mil milhões, em 2000, ou seja, uma média anual de 2,35 mil milhões de FRF. A conta de resultados previsional da EDF em 1997-2000, apresentada na nota, era a seguinte: Quadro 1 Conta de resultados previsional da EDF 1997-2000 (milhares de milhões FRF correntes) 1997 1998 1999 2000 Receitas 186,3 184,2 185,7 187,5 Despesas 177,0 177,2 179,1 180,9 das quais combustíveis e aquisições de energia 36,9 36,8 37,8 38,5 das quais despesas de exploração 88,3 91,2 93,6 95,7 Resultados da atividade principal 9,3 7,0 6,6 6,6 Resultados antes da remuneração do Estado 6,8 6,5 6,1 6,1 Remuneração das dotações de capital 1,5 1,5 1,5 1,5 Remuneração complementar 0,6 1,0 0,9 0,9 Imposto sobre as sociedades 3,9 2,6 2,4 2,3 Lucros/prejuízos 0,9 1,4 1,3 1,4 Fonte: Nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997«Contrat d'Entreprise — Perspectives Economico-Financières»

(93) Tal como se especifica na nota da EDF, a remuneração paga ao Estado era fiscalmente dedutível. Isso constitui uma derrogação ao princípio segundo o qual o imposto sobre as sociedades é cobrado sobre o resultado da empresa após amortização e juros, o que diminui o resultado líquido e, por conseguinte, o montante eventualmente destinado ao pagamento de dividendos. Esta derrogação ad hoc aumentava potencialmente a remuneração paga ao Estado acionista, mas diminuía na mesma medida o imposto a pagar ao Estado cobrador de impostos. Na sua resposta de 23 de dezembro de 2013, as autoridades francesas especificam que a remuneração das dotações de capital foi assimilada a um dividendo de direito comum a partir de 2001 e, por conseguinte, o caráter fiscalmente dedutível dessa remuneração foi eliminado. Esta regra de assimilação foi aplicada em relação ao contrato de grupo entre a EDF e o Estado para o período de 2001-2003, que sucedeu ao contrato de 1997-2000.

(94) O contrato de empresa entre o Estado e a EDF para o período de 1997-2000 foi celebrado e assinado pelos ministros de tutela e pelo Presidente e Diretor-Geral da EDF, em 8 de abril de 1997. O contrato especificava as principais orientações que a EDF devia imprimir à sua ação a médio prazo, continha os compromissos recíprocos dos signatários e recordava que estes compromissos eram tomados ao abrigo de hipóteses de referência amplas, só podendo ser postos em causa por uma alteração significativa do meio em que a empresa operava. O contrato comportava diversos compromissos subordinados a três títulos: reafirmar as missões fundamentais da empresa pública (título I), preparar hoje o futuro da empresa (título II) e inserir a empresa num quadro financeiro e institucional renovado (título III). Dois anexos ao contrato especificavam os indicadores de desempenho seguidos para a execução (anexo I) e os movimentos tarifários previstos por ano entre 1997 e 2000 (anexo II).

(95) Os principais compromissos e orientações contratuais relacionados com o objeto da presente decisão são a seguir descritos, nomeadamente: — o Estado reafirmava a vontade de manter o estatuto da empresa, que, entre outros elementos, tinha dado provas da sua eficácia e devia continuar a ser uma referência estável na evolução futura, conforme permitia a Diretiva da União Europeia sobre a organização do mercado interno da eletricidade (18). Pelo seu lado, a EDF devia participar no ordenamento do território e na solidariedade nacional, nomeadamente através da aplicação uma política ambiciosa de apoio à atividade económica e ao emprego, colocando-se ao serviço das coletividades para as ajudar a criar emprego e melhorando a situação dos seus clientes mais desfavorecidos (título I); — o desenvolvimento da EDF devia favorecer «o reforço da competitividade das empresas francesas»; deste modo, os ganhos de produtividade a que a empresa se comprometia deviam ser prioritariamente afetados à redução do nível médio dos seus preços. Os ajustamentos tarifários deviam gerar reduções médias em francos a preços constantes de […] %, em abril de 1997, […] %, em abril de 1998 e, depois, […] %, em abril de 1999 e […] %, em abril de 2000. Concomitantemente, o desenvolvimento da EDF devia ter em vista a conquista de novos mercados, privilegiando em particular a Europa (título II); — o balanço da EDF tinha de ser reestruturado com a dupla finalidade de reforçar a situação líquida da empresa e estabilizar a relação financeira com o Estado em bases mais próximas do direito comum; o Governo comprometeu-se, assim, a propor ao Parlamento uma medida legislativa para reestruturar o balanço da EDF em 1997, devendo essa reestruturação ter efeito a partir de 1 de janeiro de 1997. O contrato previa uma remuneração do Estado acionista composta por dois elementos: uma remuneração das dotações de capital com uma taxa de juro de 3 % e uma remuneração complementar equivalente a 40 % do resultado contabilístico líquido, não devendo a soma dessas componentes ser superior a 6 % do montante das dotações de capital, sem incluir uma estimativa quantificada do valor absoluto dos montantes previstos. Além disso, em relação ao período de 1997-2000, a EDF comprometia-se, nomeadamente, a afetar […] FRF a investimentos industriais a nível internacional, a reduzir a sua dívida bruta para […] FRF, até finais de 2000, diminuindo-a em […] FRF, de modo a inseri-la numa trajetória conducente à sua liquidação total até estar concluída a renovação do parque de produção. Por último, o contrato previa que um excedente de recursos resultante de uma eventual ultrapassagem dos objetivos devia ser afetado «prioritariamente a uma redução suplementar das tarifas», antes da remuneração do Estado acionista ou da motivação do pessoal da empresa (título III).

(96) Uma carta dos ministros cossignatários do contrato de empresa ao presidente da EDF, de 22 de abril de 1997, confirma o caráter consensual e definitivo das hipóteses de referência e das projeções financeiras contidas na nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997, subjacentes ao contrato de empresa 1997-2000. Com efeito, a carta refere expressamente a concertação prévia entre a EDF e os poderes públicos na elaboração do cenário financeiro e retoma o objetivo de redução média de […] % das tarifas da EDF em quatro anos.

(97) A carta de 22 de abril de 1997 menciona as disposições do Decreto de 14 de maio de 1956 alterado e as modalidades de remuneração ao Estado descritas no título III do contrato de empresa. Em conformidade com estas disposições, a carta explicita que «decorre do cenário de referência um montante de remuneração complementar de 3,5 mil milhões de francos no período» de 1997-2000 e que estas condições permitiam pagar ao Estado um montante total de 5,1 mil milhões de FRF em 1997, incluindo os juros fixos e o pagamento do imposto sobre as sociedades. Estes montantes correspondem aos indicados na nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997. A correspondência dos montantes da remuneração complementar calculada sobre os resultados da empresa comprova que os vários tipos de montantes (receitas, taxas, resultados líquidos, etc.) previstos na conta de exploração previsional da EDF para o período de 1997-2000 foram examinados, validados e adotados pelas autoridades de tutela.

(98) A carta dos ministros de tutela, de 22 de abril de 1997, salienta também que os grandes equilíbrios do contrato se inseriam no quadro contabilístico e fiscal da reestruturação do balanço da EDF, que devia entrar em vigor, uma vez adotadas as disposições legislativas necessárias, no dia 1 de janeiro de 1997. A este respeito, a carta especifica que «[a]s regras pormenorizadas de execução dessa reestruturação, tanto a nível contabilístico como a nível fiscal, serão objeto, com base no regime agora aprovado, de conversações complementares entre as tutelas e a empresa».

(99) Com efeito, pouco tempo antes deste ofício, o Governo tinha apresentado na Assembleia Nacional um projeto de lei adotado em conselho de ministros, no dia 5 de abril de 1997, que estabelece diversas disposições de ordem económica e financeira, nomeadamente o artigo 45.o, que previa a reclassificação das provisões contabilísticas da EDF. A exposição de motivos desse projeto explicava que os ajustamentos contabilísticos previstos permitiriam à EDF dispor de um balanço mais conforme com a sua situação económica real, com um nível de capitais próprios proporcional ao seu volume de atividades. O projeto de lei não foi examinado devido à dissolução da Assembleia Nacional, em 21 de abril de 1997.

(100) Após o envio ao Parlamento do projeto de lei que estabelece medidas urgentes de caráter fiscal e financeiro, posteriormente adotado enquanto Lei n.o 97-1026, a Assembleia Nacional e o Senado designaram os seus relatores. O relatório n.o 204 da Assembleia Nacional descreve os motivos que levaram à necessidade de especificar o estatuto patrimonial das instalações de transporte de eletricidade da EDF, o qual poria termo às práticas contabilísticas contestadas pelo Tribunal de Contas no seu relatório especial n.o 1993 sobre as concessões da EDF, de 10 de outubro de 1994. Explica ainda as alterações contabilísticas que serão necessárias e fornece as seguintes estimativas quantificadas das respetivas consequências em diversas rubricas do balanço: Quadro 2 Efeitos da reorganização dos capitais próprios da EDF resultante do artigo 4.o da Lei MUFF sobre as contas de 1996 (milhares de milhões de FRF) Final de 1996 Efeito do artigo Capitais próprios 24,2 79,8 dos quais (elementos do passivo): Capital 2,6 2,6 Dotações de capital 36,6 50,7 Diferenças de reavaliação 2,1 6,2 Reserva regulamentares 0,15 0,15 Resultados transitados (19) 20,2 18,3 Resultados do exercício após remuneração do Estado 1,9 1,9 Fonte: Ministério da Economia e Finanças

(101) O relatório da Assembleia Nacional salienta os efeitos do projeto de lei que tornam mais pertinentes as comparações com os rácios de endividamento de outros concorrentes europeus (Áustria, Grã-Bretanha, Suécia, Espanha e Alemanha): após a reestruturação do balanço, o rácio entre a dívida líquida e os capitais próprios da EDF passaria de 480 % para 148 %.

(102) Além disso, o relatório da Assembleia Nacional realça a alteração das relações financeiras entre o Estado e a EDF. Explica o regime jurídico e a remuneração das dotações de capital concedidas à EDF, ao abrigo do Decreto n.o 56-493 de 14 de maio de 1956, alterado pelo Decreto n.o 86-1360 de 30 de dezembro de 1986. Este regime previa uma remuneração à taxa fixa máxima de 8 % e uma remuneração complementar sobre o resultado da EDF após imposto e juros fixos. Os pagamentos efetuados pela EDF relativamente ao período de 1991 a 1996, apresentados no relatório, atingiriam 3,41 mil milhões de FRF por ano, em média, durante esse período; em relação aos capitais próprios no final de 1996, estes pagamentos produziriam uma rentabilidade corrente média de 14,1 % para o Estado acionista (20), encontrando-se resumidos no quadro seguinte: Quadro 3 Relações financeiras entre o Estado e a EDF (em milhões de FRF correntes) 1991 1992 1993 1994 1995 1996 Juros sobre as dotações de capital (BG — linha 407) 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 Remuneração complementar das dotações de capital (BG — linha 116) 500 665 965 1 938 1 500 4 002 Total 2 316 2 481 2 781 3 754 3 316 5 818 Fonte: Relatório da Assembleia Nacional, p.77, «Total» calculado pela Comissão

(103) O relatório da Assembleia Nacional especifica, a respeito das alterações previstas no balanço da EDF, que «[d]ado que as dotações de capital estão sujeitas a uma taxa de juro fixa, o aumento das mesmas, em resultado do presente artigo, implica um risco de agravamento dos encargos da EDF. Prevê-se, por isso, uma alteração das condições de remuneração no contrato entre o Estado e a empresa para 1997-2000, assinado em 8 de abril de 1997. A taxa de juro fixa é reduzida para 3 %, a fim de compensar o aumento da sua base de incidência». O relatório faz notar ainda que, apesar dos benefícios concedidos desde 1990, a EDF não tinha pago imposto sobre as sociedades e que o aumento das provisões associada à concessão da RAG permitiria apurar de uma só vez os resultados contabilísticos e fiscais deficitários acumulados. O relatório indica, por isso, que, segundo o ministério da tutela, o estabelecimento público (EDF) deveria pagar 3 mil milhões de FRF em 1997 e 2,5 mil milhões de FRF em 1998 a título de imposto sobre as sociedades.

(104) O relatório da Assembleia Nacional refere o exame de uma alteração parlamentar ao texto legislativo apresentado e rejeitado em comissão. Essa alteração pretendia especificar que as provisões contabilísticas desclassificadas deviam ser transformadas em capitais próprios através de uma contabilização que não passasse pela conta de resultados da EDF, de modo a não revelar lucros muito elevados, que o Estado pudesse sentir-se tentado a tributar parcialmente. Para esse efeito, a alteração visava incluir o processo contabilístico na lei e explicitar que o Estado não podia aplicar nenhuma imposição suplementar à EDF aquando da transferência de propriedade dos bens da RAG. O relatório refere que «a inscrição na lei do processo contabilístico de transformação das provisões em capitais próprios foi excluída a pedido do Conselho de Estado, por não ter uma natureza legislativa», e menciona diversas opiniões, veiculadas no debate parlamentar, que defendiam a que o Estado deveria poder aplicar outras imposições à EDF, que a empresa deveria pagar o imposto sobre os seus lucros e que a questão realmente em causa era «saber quanto ia o Governo cobrar à EDF e como».

(105) Por sua vez, o relatório elaborado pelo Senado com vista ao debate do projeto de lei afirma que não se justifica a criação de provisões contabilísticas destinadas à renovação dos ativos da RAG a partir de 1987. O discurso proferido pelo ministro responsável perante o Senado, em 2 de outubro de 1997, quando o projeto de lei foi apresentado, salientou a natureza «fictícia» em termos fiscais das perdas da EDF e do não pagamento do imposto sobre as sociedades que as provisões implicavam, tranquilizando o Senado quanto ao facto deste dispositivo não pôr minimamente em causa o monopólio de que a EDF dispunha. O relatório do Senado descreve as consequências do artigo em exame sobre as rubricas do balanço da EDF, antes e após a reclassificação das provisões, utilizando uma quantificação semelhante à analisada no relatório da Assembleia Nacional e a seguir exposta no quadro 2. O relatório esclarece que a reorganização do balanço facilitaria a comparação com os balanços dos concorrentes da EDF, conferindo a esta última uma credibilidade acrescida junto da comunidade financeira, a qual se revestia de particular importância visto que o custo de renegociação da sua dívida dependia sobretudo do rácio dívida líquida/capitais próprios.

(106) A título de «clarificação» das relações financeiras da EDF com o Estado, o relatório do Senado especifica que «em contrapartida das receitas fiscais que o estabelecimento público proporcionará a partir de agora ao Estado, o contrato de empresa assinado em 8 de abril de 1997 para os anos de 1997 a 2000 prevê uma ligeira redução dos pagamentos da EDF ao Estado». Em consequência da imputação positiva da provisão para renovação da RAG, no valor de 38,5 mil milhões de FRF, que obrigava a EDF a pagar o imposto sobre as sociedades, o relatório do Senado explicita que «as relações financeiras entre o Estado e a EDF foram revistas em baixa».

(107) Por fim, entre os outros documentos apresentados pela França inclui-se uma carta de transmissão da Direção Financeira da EDF à administração do Senado, datada de 15 de setembro de 1997. Em anexo a esta carta figurava um quadro com uma estimativa quantificada dos efeitos do artigo 4.o do projeto de lei, designadamente sobre o balanço, uma cópia da instrução de 27 de julho de 1993 sobre as concessões de distribuição de eletricidade e uma nota interna da EDF com reflexões sobre as experiências de outros países no tocante à remuneração dos acionistas do setor elétrico, de 27 de julho de 1996. Este último documento explica os princípios essenciais aplicáveis às remunerações do acionista, a disparidade e os valores de rentabilidade referentes a certas empresas do setor: 60-80 % dos lucros nos Estados Unidos, 40 % no caso da National Power e da Power Gen, 78 % no caso da Union Fenosa e 30 % no da Endesa, que proporcionou uma rentabilidade de 28 % ao Estado espanhol no período de 1991-1996, tendo em conta os dividendos e a apreciação da cotação das ações.

(108) Embora a EDF tenha enviado dois outros documentos ao Senado, na sua carta de 15 de setembro de 1997, este não analisou nem mencionou no seu relatório os princípios, as estimativas quantificadas e a respetiva aplicação à remuneração do acionista pela EDF apresentados na nota de 27 de julho de 1996. Em contrapartida, especifica, tal como o relatório da Assembleia Nacional, que a diminuição da remuneração que a EDF deveria pagar ao Estado a título das dotações de capital efetuadas pelo Estado acionista era efetuada: «para ter em conta o aumento das dotações de capital que o presente artigo pretendia suscitar».

9. APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS: EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

(109) O artigo 107.o, n.o 1, do TFUE estabelece que: «[s]alvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». A aplicação destas condições cumulativas à isenção fiscal que a França concedeu à EDF é a seguir examinada.

9.1. VANTAGEM SELETIVA A UMA EMPRESA

(110) Dado que a Lei n.o 97-1026 determinou que a EDF era considerada proprietária da RAG, cuja concessão lhe tinha sido concedida, importa verificar se esta lei não implica uma transferência de propriedade da RAG.

(111) Segundo as informações fornecidas pelas autoridades francesas, é razoável considerar que a EDF era proprietária da RAG antes da referida lei entrar em vigor. Esta conclusão baseia-se nos seguintes elementos: as características dos diversos tipos de contratos de concessão existentes no direito francês, as características específicas da concessão inicial à EDF, que não continha qualquer cláusula precisa de retrocessão, o procedimento de aquisição dos ativos em causa, relativamente aos quais a EDF teve que pagar um direito semelhante a uma indemnização de expropriação, e as condições de financiamento da manutenção e do desenvolvimento da RAG à custa da EDF. Por conseguinte, a «clarificação» sobre a propriedade da RAG, efetuada pela Lei n.o 97-1026, não parece constituir em si mesma uma vantagem económica a favor da EDF.

(112) Por conseguinte, é necessário examinar se a Lei n.o 97-1026 retirou todas as consequências fiscais da «clarificação» que efetua sobre a propriedade da RAG e, caso não o tenha feito, se não terá conferido uma vantagem económica de natureza fiscal à EDF.

9.1.1. A renúncia à cobrança do imposto devido pela EDF constitui, prima facie, uma vantagem seletiva

(113) No período de 1987-1996, a EDF procedeu à criação de provisões com isenção fiscal, destinadas à renovação da RAG, cuja irregularidade foi salientada pelo Tribunal de Contas francês. O artigo 4.o da Lei n.o 97-1026, que atribui à EDF a propriedade da RAG, tornou essas provisões irrelevantes, obrigando à reclassificação das mesmas noutras rubricas do balanço.

(114) A carta do Ministro da Economia, que estabelece as consequências fiscais da reestruturação do balanço da EDF, mostra que as autoridades francesas impuseram às provisões destinadas à renovação da RAG que não foram utilizadas a taxa de 41,66 % de imposto sobre as sociedades aplicável em 1997.

(115) Em contrapartida, a parte destas provisões correspondente às operações de renovação já realizadas, também denominada direitos do concedente, foi reclassificada como dotações de capital no valor de 14,119 mil milhões de FRF. Esta reclassificação de provisões não foi sujeita ao imposto sobre as sociedades. A administração fiscal reconhece o caráter ilegal desta operação, como se conclui da nota da Direção-Geral dos Impostos de 9 de abril de 2002, dirigida à Comissão e reproduzida no considerando 35.

(116) De acordo com o parecer do Conselho Nacional da Contabilidade, as correções dos erros devem ser contabilizadas no resultado do exercício durante o qual esses erros são detetados. Por outro lado, embora as provisões não utilizadas que foram criadas com isenção fiscal, num montante de 38,5 mil milhões de FRF, tenham sido sujeitas ao imposto sobre as sociedades à taxa de 41,66 % em 1997, não existe nenhuma razão objetiva para a outra parte das provisões criadas com isenção fiscal não ter sido tributada à mesma taxa.

(117) Os direitos do concedente deviam ter sido tributados ao mesmo tempo e à mesma taxa que as outras provisões contabilísticas criadas com isenção fiscal. Isto significa que os 14,119 mil milhões de FRF de direitos do concedente deviam ter sido adicionados aos 38,5 mil milhões de FRF de provisões não utilizadas para serem tributados à taxa de 41,66 % aplicada à reestruturação do balanço da EDF. Ao não pagar a totalidade do imposto sobre as sociedades devido na altura da reestruturação do seu balanço, a EDF economizou 5 882 849 762 FRF a título do imposto devido.

(118) Os efeitos desta medida fiscal favoreceram a EDF em 1997, pois o montante de 5,88 mil milhões de FRF de isenção fiscal incluído no montante de 14,119 mil milhões de FRF estava inscrito no balanço da EDF como direitos do concedente, reclassificados pelo Estado aquando da entrada em vigor da Lei n.o 97-1026, com efeitos retroativos, em 1 de janeiro de 1997. As consequências fiscais da lei são expostas na carta do Ministro da Economia, com efeitos na mesma data de 1 de janeiro de 1997.

(119) As autoridades francesas afirmam que, mesmo que não existissem dotações em provisões destinadas à renovação da RAG, a EDF não teria podido pagar o imposto sobre as sociedades de 1987 a 1996 devido aos reportes fiscais deficitários. Este argumento não faz sentido. A vantagem fiscal data de 1997 e não dos anos anteriores. Além disso, esses reportes fiscais deficitários foram em parte provocados pelas dotações em provisões irregulares Os reportes fiscais teriam desaparecido progressivamente entre 1987 e 1996, pelo que, em 1997, o montante do imposto devido pela EDF teria sido claramente superior ao que foi, mesmo não tendo em conta o não pagamento de imposto relativo à reclassificação dos direitos do concedente.

(120) As autoridades francesas consideram igualmente que, embora a constituição das provisões destinadas à renovação da RAG se tenha traduzido numa vantagem, deve considerar-se que esta foi anulada pelo aumento do imposto sobre as sociedades pago em 1997. Ora, como as próprias autoridades francesas indicam na sua nota de 9 de abril de 2002, reproduzida no considerando 35, embora as provisões destinadas à renovação não utilizadas fossem normalmente tributadas, os direitos do concedente foram reclassificados como dotações de capital sem serem sujeitos ao imposto sobre as sociedades. O imposto pago pela EDF em 1997 é, por conseguinte, inferior ao imposto normalmente devido.

(121) As autoridades francesas afirmam igualmente que, no período de 1987-1996, a EDF pagou globalmente ao Estado um montante superior ao imposto sobre as sociedades que teria pago uma sociedade comercial que não tivesse constituído provisões destinadas à renovação da RAG e tivesse pago ao seu acionista um dividendo igual a 37,5 % do resultado líquido após impostos. Além disso, a taxa do imposto sobre as sociedades que devia ter sido aplicada à reestruturação do balanço da EDF é a de 1996 e não a de 1997.

(122) Por um lado, como se disse nos considerandos 32 e 116, o Conselho Nacional da Contabilidade considera que os erros contabilísticos devem ser corrigidos durante o exercício contabilístico em que foram detetados. Uma vez que as provisões destinadas à renovação da RAG se tornaram irrelevantes na sequência da Lei n.o 97-1026, de 10 de novembro de 1997, seria no exercício contabilístico de 1997 que deviam ser reclassificadas e, logo, tributadas à taxa do imposto sobre as sociedades aplicável durante esse exercício. Por outro lado, as próprias autoridades francesas aplicaram a taxa do imposto sobre as sociedades em vigor em 1997 à parte das provisões que foi tributada, como se recorda no considerando 34.

(123) O não pagamento pela EDF, em 1997, de 5 882 849 762 FRF de imposto sobre as sociedades constitui uma vantagem económica para esta empresa, que pôde utilizar esse montante para reforçar os seus capitais próprios sem recorrer a recursos financeiros externos. Se o imposto devido tivesse sido efetivamente pago e o acréscimo dos capitais próprios financiado pelos resultados de exploração da empresa, esta teria sido obrigada a comprimir os custos, aumentar as receitas ou abdicar das despesas de investimento. Ao poder dispor de verbas que deveriam ter sido pagas ao Estado francês a título do imposto sobre as sociedades, a EDF beneficiou de uma medida que lhe foi exclusivamente aplicável e que a favoreceu em relação às empresas francesas em situação semelhante, obrigadas a pagar imposto sobre as sociedades em relação às reclassificações de provisões indevidas, nos termos do artigo 38.o, n.o 2, do Código Geral dos Impostos em vigor em 1997, como se explica no considerando 35.

(124) Todavia, nas suas observações de 11 de dezembro de 2002, a França invocou a aplicação do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado. Tal como recordam os órgãos jurisdicionais da União, nomeadamente nos acórdãos mencionados nos considerandos 7 e 8, não poderia considerar-se, no caso em apreço, que uma dotação de capital suplementar correspondente ao imposto devido favoreceria a EDF proporcionando-lhe uma vantagem económica na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, se fosse determinado que um acionista privado hipotético teria investido na EDF um montante igual, em condições e numa situação semelhantes, à luz do critério do investidor privado avisado numa economia de mercado.

(125) O Tribunal de Justiça, no ponto 99 do seu já citado acórdão de 5 de junho de 2012, especificou que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não tinha antecipado a aplicabilidade do critério do investidor privado avisado numa economia de mercado no caso em apreço, nem o resultado da eventual aplicação do dito critério. Importa examinar, portanto, sucessivamente, a aplicabilidade e a aplicação deste princípio aos factos em causa, tendo em conta os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça.

9.1.2. Sobre a aplicabilidade do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado

(126) Para determinar a eventual aplicabilidade do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado, há que determinar, no âmbito de uma apreciação global, se a isenção fiscal foi concedida pela República Francesa na qualidade de acionista ou na qualidade de poder público. O Tribunal de Justiça discrimina, no seu acórdão de 5 de junho de 2012, vários elementos a ter em conta nessa apreciação global. Os elementos, que a seguir se examinam de forma mais ampla relativamente às circunstâncias em causa: — em caso de dúvida, incumbe ao Estado-Membro demonstrar, inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis, que a medida aplicada decorre da sua qualidade de acionista (21); esses elementos devem evidenciar claramente que o Estado-Membro em causa adotou prévia ou simultaneamente à concessão da vantagem económica, a decisão de proceder, através da medida efetivamente aplicada, a um investimento na empresa pública controlada (22); — podem, nomeadamente, ser exigidos elementos que demonstrem que essa decisão se baseia em avaliações económicas comparáveis às que, nas circunstâncias do caso em apreço, um investidor privado razoável colocado numa situação o mais semelhante possível à do referido Estado-Membro teria efetuado, antes de proceder ao referido investimento, para determinar a rentabilidade futura desse investimento (23); a Comissão pode recusar-se a examinar elementos de prova elaborados depois da adoção da decisão de efetuar o investimento em questão (24); — a este respeito podem ser relevantes a natureza e o objeto dessa medida, o contexto em que se insere, bem como o objetivo prosseguido e as regras às quais a referida medida está sujeita (25); — a aplicação do critério do investidor privado avisado deve permitir determinar se um investidor privado teria fornecido, em condições semelhantes, um montante igual ao imposto devido a uma empresa que se encontrasse numa situação comparável à da EDF (26).

(127) Nas suas observações de 11 de dezembro de 2002, mencionadas no considerando 42, as autoridades francesas afirmaram que se teria considerado mais eficaz e neutro para a EDF afetar diretamente os direitos do concedente como fundos próprios no seu montante total, sem pagar o imposto sobre as sociedades. Contudo, nenhum dos documentos anteriores ou contemporâneos da alegada decisão de não cobrar imposto, apresentados pela França ou pela EDF em apoio das suas observações sobre a decisão de alargamento do procedimento, menciona direta ou indiretamente a alegada decisão de investimento, as suas consequências, vantagens e inconvenientes, nem a decisão análoga de aumentar o montante das dotações de capital através da não cobrança do imposto. Os documentos apresentados pelas autoridades francesas e mencionados nos considerandos 87 a 108 não mencionam nem, muito menos, analisam as vantagens e os inconvenientes para o Estado da decisão de não cobrar o imposto sobre as sociedades relativo à parte das provisões dos direitos do concedente reclassificada como dotação de capital da EDF ao abrigo da Lei n.o 97-1026, de 10 de novembro de 1997.

(128) Incumbe à França, em caso de dúvidas sobre a aplicabilidade do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado, como as formuladas pela Comissão, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada decorre da sua qualidade de acionista. Ora, face aos elementos fornecidos, afigura-se que se deve considerar que a decisão de proceder a um investimento renunciando à cobrança do imposto em princípio devido pela EDF foi tomada tacitamente, sem um ato jurídico fundamentado que permita conhecer ou verificar o conteúdo exato dessa decisão, as razões e a base jurídica em que se baseia e por que autoridade competente, e a data em que foi tomada. Face aos elementos aduzidos pelo Tribunal de Justiça para verificar a aplicabilidade do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado, a saber, nomeadamente, a necessidade de dispor de elementos objetivos e verificáveis, uma medida efetivamente aplicada ou avaliações económicas prévias, a ausência de referências ou provas materiais deve ser encarada como um primeiro indício da não aplicabilidade desse princípio.

(129) Não havendo documentos comprovativos da alegada decisão, importa descrever a eventual medida de investimento que o Estado francês teria aplicado. Neste caso, o Tribunal de Justiça considerou que o critério do investidor privado avisado numa economia de mercado deve permitir determinar se um acionista privado teria injetado, em condições semelhantes, 5,88 mil milhões de FRF numa empresa que se encontrasse numa situação comparável à EDF. Um investimento por parte da França implicaria que esta renunciasse a esse montante tendo em vista a obtenção de um lucro superior aos recursos inicialmente utilizados. Por conseguinte, a análise deve ser feita em relação ao montante do imposto sobre as sociedades devido.

(130) Nesse aspeto, a ausência de estudos, referências ou análises específicas da rentabilidade do investimento no montante da isenção fiscal faz com que seja difícil isolar os efeitos do alegado investimento nas informações transmitidas pela França ou pela EDF. Não se trata, porém, de uma dificuldade inultrapassável, desde que se considere, ao analisar a maioria dos fatores pertinentes para verificar a aplicabilidade e a aplicação do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado, que a injeção de capital na EDF, equivalente ao imposto não cobrado, beneficiava dos direitos associados a todas as dotações. Deste modo, se as dotações fossem remuneradas a uma certa taxa, esta deveria ser e, de facto, foi aplicada ao montante de imposto não cobrado. Em contrapartida, nos casos em que se optou por considerar o efeito marginal ou incremental, as informações transmitidas pela França ou pela EDF não permitem concluir de imediato que o montante das dotações aumentou num valor equivalente ao imposto não cobrado.

(131) A não cobrança do imposto levou ao aumento da dotação de capital da EDF e, consequentemente, dos seus fundos próprios, no valor de 5,88 mil milhões de FRF suplementares, no cômputo total de 14,119 mil milhões de FRF de provisões reclassificadas. Estas provisões, que não correspondiam a uma injeção prévia de numerário do Estado acionista, foram reclassificadas como dotações de capital, transitando para a rubrica correspondente dos capitais permanentes da EDF, entre os outros capitais próprios (capital, dotações, etc. — Quadro 2). Sem a isenção fiscal, os fundos próprios da EDF, que deveriam atingir 79,8 mil milhões de FRF em 1997, não teriam ultrapassado os 72,1 mil milhões de FRF, segundo os documentos analisados na época (considerando 100, Quadro 2). Em vez de 50,7 mil milhões de FRF, as dotações do Estado injetadas no capital da EDF não excederiam 44,8 mil milhões de FRF.

Alegada decisão de investimento: elementos de análise

(132) Em primeiro lugar, como salientam as autoridades francesas, uma vez que a integração do montante do imposto não pago aumentava a matéria coletável das dotações e que esta era remunerada a taxa fixa (3 %), o valor absoluto da remuneração a pagar ao Estado foi aumentado pela isenção ou não cobrança do imposto (considerando 83). Todavia, o aumento da dotação de capital correspondente à isenção fiscal não se traduziu num aumento proporcional da remuneração do Estado. A este respeito, é ponto assente que a remuneração das dotações do Estado injetadas no capital da EDF está prevista desde o Decreto n.o 56-1360, de 30 de dezembro de 1956 (considerandos 18 e 103). Foram, assim, previstas remunerações, aliás diferentes, nos contratos de empresa que precederam e se sucederam ao que estava em vigor no período de 1997-2000, como indicado nos considerandos 93 e 102. O princípio de remuneração era pré-existente à alegada decisão e manteve-se depois desta.

(133) Além disso, o exame dos factos mostra que a isenção fiscal em causa pode ter reduzido a remuneração do investimento do Estado. O relatório elaborado pela Assembleia Nacional em setembro de 1997 mostra, sem ambiguidade, que o aumento do montante total da dotação levou à redução da remuneração da mesma para não «agravar os encargos da EDF» (considerando 103). O relatório do Senado corrobora esta redução pretendida pelos poderes públicos (considerando 108).

(134) Entre 1991 e 1996, a remuneração que a EDF pagou ao Estado em relação a um menor montante de dotações de capital foi melhor do que a prevista entre 1997 e 2000 em relação a um montante mais elevado. A remuneração média anual em valor absoluto, de 3,41 mil milhões de FRF, para o período de 1991-1996 em que o montante das dotações era de 36,6 mil milhões de FRF, foi muito superior à remuneração de 2,35 mil milhões de FRF prevista para uma base de incidência alargada de 50,7 mil milhões de FRF, no período de 1997-2000 (considerandos 92 e 102-103, quadro 3). Daqui resulta que o rendimento marginal corrente do aumento do montante da dotação de capital, no valor de 5,88 mil milhões de FRF, esperado para o período de 1997-2000 pelo Estado acionista, podia ser considerado negativo em comparação com o período de 1991-1996.

(135) Na verdade, as autoridades francesas fizeram com que a remuneração absoluta e relativa paga ao Estado francês a título da dotação de capital diminuísse em valor absoluto e em valor relativo à medida que a base de incidência da dotação se fosse alargando, como os relatórios elaborados pela Assembleia Nacional e pelo Senado mostram inequivocamente. Por conseguinte, ao aumentar o montante da dotação total menos bem remunerada do que a dotação existente antes da Lei n.o 97-1026, a decisão de conceder uma isenção fiscal não parece constituir necessariamente um investimento.

(136) Em segundo lugar, a forma de encarar e de fixar a remuneração do aumento das dotações de capital não é aquela que poderia captar um investidor privado avisado numa economia de mercado.

(137) Com efeito, como mostram as referências feitas, tanto nas cartas dos ministros de tutela como nos relatórios parlamentares mencionados nos considerandos 97, 103 e 106, as autoridades francesas, no exame realizado em 1997 da remuneração do Estado francês após a reestruturação do balanço da EDF, tomaram em consideração quer a remuneração das dotações de capital do Estado acionista stricto sensu, quer o montante de imposto que o Estado esperava cobrar a partir de 1997, após vários anos de reportes fiscais negativos que chegavam ao Estado na sua qualidade de poder público cobrador de impostos. Como se indica no considerando 93, a remuneração das dotações era, por sua vez, dedutível do imposto sobre as sociedades, em derrogação ao direito comum.

(138) O conceito examinado e validado pelas autoridades francesas em 1997 era, portanto, o da aplicação de uma imposição global à EDF, que cumulasse o imposto e a remuneração do acionista. O montante do imposto global cobrado à EDF, independentemente da isenção controvertida, que se refere às prerrogativas fiscais, e a remuneração paga ao Estado enquanto acionista estão muito misturados nos documentos transmitidos pelas autoridades francesas. No entanto, afirmam que esses documentos demonstram a existência de uma decisão de investimento. Pelo contrário, esta tomada em consideração sistemática do pagamento dos impostos devidos pela EDF ao Estado cobrador, incluindo através da regularização e do apuramento do imposto não recebido antes da Lei n.o 97-1026, para examinar e estabelecer a remuneração do Estado acionista, parece indicar que foi pela ação do Estado enquanto poder público, e não como investidor, que a isenção fiscal controvertida foi concedida.

(139) Essa indicação é, aliás, reforçada pela natureza dos objetivos que o Estado fixou para a EDF em 1997, devido a preocupações e objetivos de poder público, e não de acionista. Tais preocupações estão patentes na fixação das tarifas da EDF, tal como foi acordada no contrato de empresa para o período de 1997-2000, e da qual dependia a remuneração do Estado acionista. Com efeito, o Estado exigia que a EDF contribuísse para o reforço da competitividade da indústria francesa e do poder de compra das famílias francesas. Estas considerações são não só alheias às que um investidor privado avisado numa economia de mercado teria adotado, mas também contrárias aos interesses financeiros desse investidor hipotético. O mesmo acontece com o objetivo fixado para a EDF no contrato de empresa 1997-2000 de aplicar uma política ambiciosa de apoio à atividade económica e ao emprego, pondo-se ao serviço das coletividades locais (considerandos 89 e 95).

Avaliações económicas para determinar a rentabilidade do alegado investimento

(140) O contrato de empresa entre o Estado e a EDF assinado em 8 de abril de 1997 incluía avaliações prévias do cenário financeiro, entre as quais previsões da rentabilidade do investimento em dotações de capital da EDF para o Estado acionista (considerando 92). Estes documentos e as análises avançadas pelas autoridades francesas referem-se aos efeitos esperados da reclassificação de todas as provisões constituídas pela EDF, independentemente de serem tributadas ou não e de terem ou não resultado da aplicação da Lei n.o 97-1026. A única avaliação sistemática apresentada pelas autoridades francesas, contida na nota da EDF de 18 de fevereiro de 1997 (considerando 92), tem um caráter geral e limita-se à remuneração regulamentar aplicada às dotações de capital, incluindo as anteriores à reestruturação do balanço da EDF, sem incluir, por exemplo, a remuneração do capital para além das dotações ou a remuneração dos fundos próprios.

(141) Nenhum documento transmitido pela França ou pela EDF demonstra que a decisão de investimento alegadamente tomada, ou seja, fornecer uma maior dotação de capital à EDF sem cobrar imposto sobre a reclassificação, tinha sido objeto de exame, estudos ou análises específicas. No entanto, tendo em conta os montantes em causa, um investidor privado avisado numa economia de mercado teria provavelmente efetuado uma análise financeira e económica do investimento antes de decidir se, tendo em conta a rentabilidade regulamentar das dotações de capital, o montante de 5,88 mil milhões de FRF da isenção fiscal era necessário para a empresa assegurar a rentabilidade a longo prazo do seu investimento total e para remunerar suficientemente o acionista. Este género de estudo económico prévio, que o Tribunal de Justiça menciona no ponto 84 do seu acórdão, entre os elementos que permitem concluir favoravelmente quanto à aplicabilidade do princípio do investidor privado avisado numa economia de mercado, não existe neste caso.

(142) É particularmente significativo constatar que, para além da remuneração que seria atribuída ao Estado no período de 1997-2000, não foi efetuado qualquer estudo de remuneração nem de rendimento a mais longo prazo, quando a França alega precisamente ter feito um investimento a longo prazo. Ora, um investidor privado avisado numa economia de mercado não deixaria de proceder a uma análise da rentabilidade de um investimento para além do ano 2000.

(143) Embora seja razoável pensar que um tal investidor privado teria tido em conta os efeitos da redução da taxa de endividamento da EDF, importa observar que a vantagem para a EDF de contrair empréstimos a menor custo graças a um melhor rácio de endividamento sobre os fundos próprios é genericamente referida em alguns documentos apresentados pela França (considerandos 101 e 105) e pela EDF. Não há, porém, nenhum elemento que refira as vantagens e a rentabilidade para o Estado acionista de uma diminuição do custo de empréstimo da EDF ou de um menor rácio de endividamento. De acordo com as estimativas quantificadas efetuadas nessa época e apresentadas no considerando 101, o rácio entre a dívida líquida e os fundos próprios da EDF deveria chegar a 148 % com a nova dotação de capital global, no valor de 50,7 mil milhões de FRF, incluindo os 5,88 mil milhões de FRF da isenção controvertida. Sem essa isenção fiscal, o rácio rondaria 163 %, ou seja, cerca de três vezes menos do que o rácio de 480 % anterior à Lei de n.o 97-1026. Analisada isoladamente dos outros efeitos d