DECISÃO (UE) 2019/421 DA COMISSÃO

de 20 de junho de 2018

relativa ao auxílio estatal SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) concedido pelo Luxemburgo à Engie

[notoficada com o número C(2018) 3839]

(Apenas faz fé o texto na língua francesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A COMISSÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado por «o Tratado»), nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),

Após ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações em conformidade com as disposições supracitadas (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 23 de março de 2015, a Comissão enviou ao Grão-Ducado do Luxemburgo (a seguir designado por «Luxemburgo») (2) um pedido de informações sobre as suas práticas em matéria de decisões fiscais antecipadas (a seguir designadas por «decisões fiscais prévias») em relação ao grupo Engie (antigo grupo GDF Suez) (3). Nessa carta, a Comissão solicitou ao Luxemburgo que lhe facultasse todas as decisões fiscais prévias concedidas às entidades do grupo desde 2004 e até à data da carta, tanto ao grupo no seu conjunto como a cada uma das entidades que o compõem, e que estavam em vigor nessa época ou nos dez anos anteriores, bem como as contas anuais do grupo e das suas entidades jurídicas relativas aos anos de 2011, 2012 e 2013, e ainda uma cópia das respetivas declarações fiscais.

(2) Em 25 de junho de 2015, o Luxemburgo respondeu a esse pedido transmitindo informações sobre as decisões fiscais prévias emitidas pela administração fiscal luxemburguesa a favor de várias sociedades do grupo Engie estabelecidas no Luxemburgo, nomeadamente a sociedade GDF Suez LNG Supply S.A. (a seguir «LNG Supply») (4) e a sociedade GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (a seguir «GSTM») (5). Em especial, o Luxemburgo facultou dois pedidos de decisões fiscais prévias, e as respetivas aprovações, referentes a duas transações quase idênticas, realizadas no interior do grupo, de transferência de ativos de sociedades do grupo Engie para a LNG Supply, por um lado, e para a GSTM, por outro. Em ambos os casos, a transferência foi financiada por um empréstimo sem juros obrigatoriamente convertível em ações denominado «ZORA» (6) (a seguir designado, respetivamente, «ZORA LNG» e «ZORA GSTM» ou, coletivamente, «ZORA»), e por um contrato de venda a prazo com pagamento antecipado (respetivamente, o «contrato de futuros LNG» e o «contrato de futuros GSTM», coletivamente, os «contratos de futuros»).

(3) Por carta de 1 de abril de 2016, a Comissão comunicou que, com base nas informações fornecidas pelo Luxemburgo, não podia excluir a possibilidade de as decisões fiscais prévias emitidas a favor dessas sociedades do grupo Engie conterem um elemento de auxílio estatal incompatível com o mercado interno. Solicitou, por conseguinte, ao Luxemburgo que indicasse os fundamentos para essas medidas não serem seletivas, ou caso contrário, para poderem ser justificadas à luz do direito da União em matéria de auxílios estatais, e que fornecesse informações e esclarecimentos complementares.

(4) Por carta de 3 de maio de 2016, a Comissão recordou ao Luxemburgo que devia fornecer as informações referidas no considerando 3.

(5) Em 23 de maio de 2016, o Luxemburgo respondeu ao pedido de informações da Comissão de 1 de abril de 2016.

(6) Em 19 de setembro de 2016, a Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado, relativamente ao tratamento fiscal concedido à Engie através das decisões fiscais prévias emitidas pelo Luxemburgo, por esse tratamento poder constituir um auxílio Estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado (a seguir designada «decisão de início do procedimento») (7).

(7) Em 21 de novembro de 2016, o Luxemburgo apresentou por carta as suas observações sobre a decisão de início do procedimento, bem como as informações solicitadas.

(8) Em 3 de fevereiro de 2017, a decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (8). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa.

(9) Em 27 de fevereiro de 2017, a Comissão recebeu as observações da Engie sobre a decisão de início do procedimento, tendo transmitido essas observações por carta, em 10 de março de 2017, às autoridades luxemburguesas, dando-lhes a oportunidade de reagir.

(10) Por carta de 22 de março de 2017, após análise das observações apresentadas pelas autoridades luxemburguesas e pela Engie, a Comissão solicitou ao Luxemburgo que lhe fornecesse informações adicionais.

(11) Em 10 de abril de 2017, o Luxemburgo informou por carta que as observações apresentadas pela Engie correspondiam às suas próprias observações.

(12) Em 12 de maio de 2017, o Luxemburgo apresentou as informações solicitadas em 22 de março de 2017.

(13) Em 1 de junho de 2017, os serviços da Comissão realizaram uma reunião com as autoridades luxemburguesas e a Engie, cujo teor ficou registado em ata aprovada pela Comissão e pelo Luxemburgo. Na sequência dessa reunião, o Luxemburgo apresentou informações adicionais em 16 de junho de 2017.

(14) Por carta de 11 de dezembro de 2017, na sequência das observações apresentadas pelas autoridades luxemburguesas e pela Engie na reunião de 1 de junho de 2017, a Comissão quis esclarecer alguns factos apurados pela investigação (a seguir «carta de 11 de dezembro de 2017»), solicitando informações adicionais. A Comissão convidou o Luxemburgo a enviar uma cópia dessa carta à Engie.

(15) Em 31 de janeiro de 2018, as autoridades luxemburguesas e a Engie apresentaram as suas observações em resposta à carta de 11 de dezembro de 2017. Nessa mesma data, o Luxemburgo comunicou também as informações solicitadas na carta de 11 de dezembro de 2017.

2. CONTEXTO

2.1. O GRUPO ENGIE

(16) O grupo Engie é constituído pela Engie S.A., uma sociedade estabelecida em França, e por todas as empresas controladas de forma direta ou indireta pela Engie S.A. (coletivamente designadas por «Engie»). A Engie resulta da fusão, em 2008, dos grupos franceses GDF e Suez (antiga Lyonnaise des Eaux) (9). A Engie tem a sua sede em França e a Engie S.A. está cotada nas bolsas de Paris, Bruxelas e Luxemburgo (10).

(17) A Engie está presente em três grandes setores: produção de eletricidade, gás natural e gás natural liquefeito e serviços de eficiência energética, dedicando-se principalmente a atividades de produção e distribuição de eletricidade (11) e de comercialização de energia, exploração-produção, aprovisionamento, transporte e distribuição de gás natural, prestação de serviços de eficiência energética e instalações energéticas.

(18) A Engie emprega 153 090 pessoas em 70 países (12). Em 2016, o seu volume de negócios elevou-se a 66,6 mil milhões de euros (13), tendo 52,2 mil milhões de euros do volume de negócios total do grupo sido realizados na Europa (14). Em 2016, 67,3 % dos resultados antes dos juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA) foram gerados na Europa (15).

(19) A Engie está presente no Luxemburgo através de diversas entidades jurídicas, algumas das quais abrangidas pelas transações visadas nas decisões fiscais prévias em causa. A Compagnie Européenne de Financement C.E.F. S.A. (a seguir «CEF») (16) é uma filial da Engie constituída no Luxemburgo em 1933 e tem por objeto a aquisição de participações no Luxemburgo e em entidades estrangeiras, bem como a gestão, a exploração e o controlo dessas participações (17). A sua principal missão é fornecer garantias e conceder empréstimos intragrupo às filiais do grupo. O rendimento da CEF provém dos juros e comissões cobrados pela disponibilização desses empréstimos e garantias (18).

(20) A GSTM é uma sociedade de direito luxemburguês detida a 100 % pela CEF. Exerce atividades de gestão de tesouraria e de financiamento por conta da Engie, a partir do Luxemburgo. O pedido de decisão fiscal antecipada de 15 de junho de 2012 indica que «de um modo geral, a GTSM concede empréstimos em diversas divisas (geralmente EUR e USD) a sociedades relacionadas entre si e exerce uma atividade de centralização da tesouraria […]. A atividade de centralização da tesouraria da GSTM representa entre [2-7] e [7-12] mil milhões de euros» (19).

(21) A GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. S.A. (a seguir «LNG Holding») (20) é uma filial da Engie constituída no Luxemburgo em 2009. Dedica-se à aquisição de participações no Luxemburgo e em entidades estrangeiras e à gestão dessas participações (21), sendo detida a 100 % pela CEF.

(22) A LNG Supply é detida a 100 % pela LNG Holding. Exerce atividades de compra, venda e comercialização de gás natural liquefeito («GNL»), de gás e produtos derivados do gás, bem como de transporte de GNL, e celebrou um número significativo de contratos com empresas energéticas internacionais (22). Em 2018, a Engie anunciou a sua intenção de vender certas partes da sua atividade no setor do GNL, entre as quais a LNG Supply, à Total S.A. (23).

2.2. AS DECISÕES FISCAIS PRÉVIAS EM CAUSA

2.2.1. INTRODUÇÃO

(23) A presente decisão diz respeito a duas séries de decisões fiscais antecipadas emitidas pela administração fiscal luxemburguesa a favor de sociedades do grupo Engie (a seguir «decisões fiscais antecipadas em causa» ou «decisões fiscais prévias em causa»). As decisões fiscais prévias em causa dizem respeito a duas transações intragrupo análogas efetuadas pela Engie entre diversas sociedades do grupo. Em ambos os casos, a Engie transfere um conjunto de ativos constitutivos de uma atividade comercial plenamente funcional para uma filial no Luxemburgo, que passa depois a exercer essa atividade comercial.

(24) O pagamento do preço da transferência pela filial é financiado através de um empréstimo sem juros obrigatoriamente convertível em ações com uma duração de 15 anos (o ZORA) concedido por uma sociedade intermédia do grupo estabelecida no Luxemburgo. O ZORA não vence juros periódicos, mas no momento da sua conversão, a filial deverá reembolsar o credor através de ações num montante correspondente ao montante nominal do ZORA acrescido de um «prémio» constituído por todos os lucros realizados pela filial durante a vida útil do ZORA, após dedução de uma margem limitada (24) acordada com as autoridades fiscais luxemburguesas (sendo o montante desse «prémio» designado, nas decisões fiscais prévias em causa e nas declarações fiscais das sociedades, por «acréscimos sobre o ZORA») (25).

(25) Por seu lado, a entidade intermédia financia simultaneamente este empréstimo através de um contrato de venda a prazo com pagamento antecipado (a seguir «contrato de futuros») celebrado com uma sociedade gestora de participações sociais (holding) igualmente estabelecida no Luxemburgo, que é o único acionista tanto da filial como da entidade intermédia. Nos termos do contrato de futuros, a empresa holding paga à sociedade intermédia um montante igual ao montante nominal do ZORA em troca da aquisição dos direitos sobre as ações a emitir pela filial aquando da conversão do ZORA. Deste modo, se a filial realizar lucros durante a vida útil do ZORA, a empresa holding receberá, quando este for convertido, as ações que incorporam o valor dos acréscimos sobre o ZORA. A empresa holding fornece, assim, à filial o financiamento necessário para adquirir os ativos através do contrato de futuros e do ZORA.

(26) As decisões fiscais prévias em causa confirmam o seguinte tratamento fiscal das empresas em causa: a filial deduz anualmente provisões para os acréscimos sobre o ZORA que deverão ser pagos aquando da conversão do mesmo. Por conseguinte, a filial não será tributada, exceto sobre a margem limitada acordada com as autoridades fiscais. Quando a empresa holding receber os acréscimos sobre o ZORA (26), esse lucro ficará isento ao abrigo do regime das sociedades-mães e filiais aplicável no Luxemburgo, que permite isentar, em determinadas condições, o rendimento gerado pelas participações detidas no capital social de outras empresas. A entidade intermédia também não é tributada, porque os lucros realizados com a conversão do ZORA (os acréscimos sobre o ZORA) são compensados por um prejuízo no mesmo montante resultante do contrato de futuros (27). No final deste processo, os acréscimos sobre o ZORA são deduzidos ao nível da filial e o montante correspondente também não é tributado ao nível da empresa holding, visto ser considerado um rendimento isento de imposto. Consequentemente, os acréscimos sobre o ZORA, que constituem praticamente a totalidade dos lucros realizados pela filial durante a vida útil do ZORA, não são tributados no Luxemburgo (28).

(27) A estrutura descrita nos considerandos 23 a 26 está ilustrada na Figure 1. Figura 1 Ilustração das estruturas estabelecidas nas decisões fiscais prévias em causa Sociedade intermediária Contrato a prazo Benefícios Ações (incluindo acréscimos sobre ZORA) ZORA Ações (incluindo acréscimos sobre ZORA) Ativos Filial Sociedade holding

2.2.2. APRESENTAÇÃO DAS DECISÕES FISCAIS PRÉVIAS EM CAUSA

(28) Este tratamento fiscal foi validado em dois conjuntos de decisões fiscais prévias relativas a duas estruturas diferentes criadas pela Engie.

(29) O primeiro conjunto de decisões fiscais prévias diz respeito à transferência da atividade de compra, venda e comercialização de GNL e de produtos derivados do gás (a seguir «atividade GNL») (29) da sociedade luxemburguesa Suez LNG Trading S.A. (a seguir «LNG Trading») para a LNG Supply. É constituído por cinco decisões fiscais prévias emitidas pela administração fiscal luxemburguesa em resposta aos pedidos de decisões fiscais prévias apresentados pelo consultor fiscal da Engie (a seguir designado por «consultor fiscal»), em nome das diversas sociedades da Engie (coletivamente designadas por «decisões fiscais prévias LNG»). 1) A primeira decisão fiscal antecipada foi emitida em 9 de setembro de 2008 (a seguir designado por «decisões fiscais prévias LNG de 2008»), em resposta a um pedido de decisão fiscal antecipada apresentado na mesma data (a seguir «pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008») em relação ao tratamento fiscal dos contratos utilizados para financiar a transferência da atividade GNL da LNG Trading para a LNG Supply (o ZORA LNG e o contrato de futuros LNG). A decisões fiscais prévias LNG de 2008 é parcialmente alterada e/ou completada por outras decisões antecipadas emitidas pela administração fiscal luxemburguesa. 2) Um pedido de decisão fiscal antecipada, de 30 de setembro de 2008, relativo à transferência da gestão efetiva da LNG Trading para os Países Baixos. Este pedido de decisão fiscal antecipada foi aprovado no mesmo dia pela administração fiscal luxemburguesa. 3) Um pedido de decisão fiscal antecipada, de 3 de março de 2009 (a seguir «pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2009»), que altera parcialmente a estrutura criada no pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008. Este pedido de decisão fiscal antecipada foi aprovado no mesmo dia pela administração fiscal luxemburguesa. 4) Um pedido de decisão fiscal antecipada, de 9 de março de 2012 (a seguir designado por «pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2012»), que esclarece alguns termos contabilísticos utilizados no cálculo da margem sobre a qual a LNG Supply deverá pagar imposto. Este pedido de decisão fiscal antecipada foi aprovado no mesmo dia pela administração fiscal luxemburguesa. 5) Por último, um pedido de decisão fiscal antecipada, de 20 de setembro de 2013, destinado a clarificar o tratamento fiscal de uma conversão parcial do ZORA LNG (a seguir «pedido de decisões fiscais prévias LNG respeitante à conversão»). Este pedido de decisão fiscal antecipada foi aceite pela administração fiscal luxemburguesa por carta de 13 de março de 2014 (a seguir «decisões fiscais prévias LNG respeitante à conversão»).

(30) O segundo conjunto de decisões fiscais antecipadas diz respeito à transferência das atividades de gestão de tesouraria e de financiamento (a seguir «atividade de financiamento e de gestão de tesouraria») (30) da CEF para a GSTM. Abrange duas decisões fiscais antecipadas emitidas pela administração fiscal luxemburguesa em resposta a pedidos de decisões fiscais antecipadas apresentados pelo consultor fiscal em nome de diversas empresas da Engie (coletivamente designadas por «decisões fiscais antecipadas GSTM» ou «decisões fiscais prévias GSTM»). 1) A primeira decisão fiscal antecipada foi emitida pela administração fiscal luxemburguesa em 9 de fevereiro de 2010 (a seguir «decisões fiscais prévias GSTM de 2010»). Dá seguimento a um pedido de decisão fiscal antecipada apresentado na mesma data (a seguir «pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2010») relativo ao tratamento fiscal dos contratos utilizados para financiar a transferência da atividade de financiamento e de gestão de tesouraria da CEF para a GSTM (o ZORA GSTM e o contrato de futuros GSTM). 2) As decisões fiscais prévias GSTM de 2010 foi completada por um pedido de decisão fiscal antecipada, de 15 de junho de 2012, relativo, nomeadamente, a um potencial aumento do montante do ZORA GSTM (a seguir «pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2012»). Esse pedido de decisão fiscal antecipada foi aprovado pela administração fiscal luxemburguesa no mesmo dia (a seguir «decisões fiscais prévias GSTM de 2012»).

(31) As empresas holding em cada uma das estruturas criadas nas decisões fiscais prévias LNG e nas decisões fiscais prévias GSTM são, respetivamente, a LNG Holding e a CEF (coletivamente designadas por «empresas holding»). As entidades intermédias que concedem os ZORA são, respetivamente, a GDF Suez LNG (Luxemburgo) S.à.r.l. (a seguir «LNG Luxembourg») e a Electrabel Invest Luxembourg SA (a seguir «EIL»), coletivamente designadas por os «credores». Por último, as filiais que adquirem e exploram a atividade GNL e a atividade de financiamento e de gestão de tesouraria são, respetivamente, a LNG Supply e a GSTM (coletivamente designadas por as «filiais»).

2.2.3. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS DECISÕES FISCAIS PRÉVIAS LNG

2.2.3.1. Transações descritas nas decisões fiscais prévias LNG

(32) De acordo com o pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008, a LNG Trading integrará duas novas sociedades luxemburguesas tributáveis: a LNG Luxembourg e a LNG Supply. O pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008 especificava que a atividade GNL seria vendida à LNG Luxembourg, que por sua vez a revenderia à LNG Supply (31). Contudo, posteriormente foram introduzidas algumas alterações nessa estrutura: segundo o pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2009, a CEF adquiriu primeiramente as ações LNG Trading, antes de integrar a LNG Luxembourg, a LNG Supply e a LNG Holding. A LNG Holding assumiu, assim, o papel da LNG Trading (32) na estrutura (33).

(33) A estrutura é aplicada da seguinte forma: 1) A LNG Supply adquire a atividade comercial da LNG Trading (a atividade GNL) pelo preço estimado de cerca de 750 milhões de USD; 2) A LNG Supply financia o preço de compra através de um empréstimo sem juros obrigatoriamente convertível, com uma duração de 15 anos e denominado em USD (o ZORA LNG), concedido pela LNG Luxembourg. Aquando da conversão do mesmo (34), a LNG Supply emite ações (a seguir «ações LNG Supply») que incorporam o montante nominal do ZORA aumentado ou reduzido em função dos acréscimos sobre o ZORA; 3) Por seu lado, a LNG Luxembourg financia o investimento no ZORA LNG através do contrato de futuros LNG celebrado com a LNG Holding. Nos termos desse contrato, a LNG Luxembourg compromete-se a ceder as ações da LNG Supply à LNG Holding. O preço das ações da LNG Supply corresponde ao montante nominal do ZORA LNG (35).

2.2.3.2. Os contratos assinados entre as partes

(34) O Luxemburgo apresentou a cópia dos contratos referentes à execução pela Engie das transações descritas nas decisões fiscais prévias LNG: 1) Um contrato de transferência de atividade celebrado entre a LNG Trading e a LNG Supply em 30 de outubro de 2009 (a seguir «contrato de transferência LNG») (36), a título do qual a primeira se compromete a transferir a atividade GNL para a segunda, pelo preço de 657 milhões de USD (37), em troca de duas notas promissórias emitidas pela LNG Supply (enquanto mutuária) a favor da LNG Trading (enquanto mutuante), nos montantes, respetivamente, de 11 000 000 USD e 646 000 000 USD (38); 2) Um contrato de empréstimo obrigatoriamente convertível, celebrado entre a LNG Luxembourg e a LNG Supply em 30 de outubro de 2009 (a seguir «contrato ZORA LNG») (39). Nos termos desse contrato, a LNG concede à LNG Supply (40) um empréstimo reembolsável através da emissão de ações da LNG Supply (41). A duração máxima do empréstimo é de 15 anos, expirando, portanto, em 30 de outubro de 2024 (42). No fim desse período, será convertido em ações, salvo se já tiver sido objeto de conversão antecipada por uma das partes com o acordo, por escrito, da outra (43). O «preço de emissão» do empréstimo é de 646 milhões de USD (44). O preço de conversão será idêntico ao «preço de emissão» majorado pelos acréscimos sobre o ZORA acumulados até à data da conversão (45). Tal como se explica no ponto 2.2.3.6, o ZORA LNG foi parcialmente convertido em 2014; 3) Um contrato de compra de ações a prazo com pagamento antecipado entre a LNG Holding e a LNG Luxembourg, na mesma data (46). Nos termos deste contrato, a LNG Holding compra todos os direitos da LNG Luxembourg sobre as ações da LNG Supply por 646 milhões de USD (47), ou seja, o mesmo montante que o do «preço de emissão» do ZORA LNG. As ações da LNG Supply serão cedidas à LNG Holding na data da sua emissão (48).

2.2.3.3. O tratamento fiscal da LNG Supply

(35) Segundo o pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008, tal como foi aprovado pela administração fiscal luxemburguesa, os lucros anuais gerados pela LNG Supply serão iguais a uma margem acordada com essa administração fiscal (a seguir «margem LNG»). Por conseguinte, a LNG Supply só pagará imposto sobre essa margem. A diferença entre os lucros realmente realizados em cada ano pela LNG Supply e a margem LNG (os acréscimos sobre o ZORA) é considerada um encargo dedutível decorrente do ZORA LNG (49).

(36) A margem LNG é fixada no pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008 num montante correspondente a «uma margem global líquida de [1/(50-100)%] do valor dos ativos brutos indicado no balanço da [LNG Supply], não sendo essa margem líquida todavia inferior a [0,0-0,50]% do volume de negócios bruto anual da sociedade» (50). Segundo o pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008, «a margem [LNG] será considerada conforme com o princípio da plena concorrência», pois a LNG Supply não «suportará o risco de câmbio nem o risco de dívidas incobráveis na sua atividade» (51). O pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008 explica igualmente que «o rendimento bruto da [LNG Supply] […], após dedução de todas as despesas operacionais incorridas e dos encargos sobre o ZORA, é aproximadamente equivalente à margem [LNG]» (52).

(37) Por outras palavras, antes da conversão do ZORA, o rendimento anual tributável da LNG Supply está limitado à margem LNG. A conversão não tem impacto no rendimento anual tributável da LNG Supply, uma vez que o montante dos acréscimos sobre o ZORA foi deduzido pela LNG Supply anualmente antes da conversão.

2.2.3.4. O tratamento fiscal da LNG Luxembourg

(38) O pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008, tal como aprovado pela administração fiscal luxemburguesa, permite que a LNG Luxembourg, durante a vida útil do ZORA LNG, registe o ZORA nas suas contas pelo seu valor contabilístico (53) ou que aumente (ou reduza) o seu valor, do preço de aquisição até ao preço de reembolso antecipado (54). Por conseguinte, durante a vida útil do ZORA LNG, a LNG pode optar por não contabilizar nenhum rendimento tributável nem qualquer encargo dedutível para efeitos fiscais relacionado com o ZORA. Como será explicado no considerando 52 abaixo, a LNG Luxembourg optou por registar a contabilização do ZORA pelo seu valor contabilístico.

(39) No momento da conversão, a LNG Luxembourg receberá as ações da LNG Supply, cujo valor integrará o preço de emissão do ZORA mais os acréscimos sobre o ZORA acumulados à data da conversão. Segundo o pedido de decisões fiscais prévias de 2008, a conversão é regida pelo regime derrogatório previsto pelo artigo 22.o-A da lei relativa ao imposto sobre o rendimento (alterada em 4 de dezembro de 1967, a seguir designada por «LIR»), a não ser que a LNG Supply opte por não o aplicar (55). Nos termos desta disposição, a conversão do empréstimo em ações não dará origem a mais-valias tributáveis (56). Por conseguinte, os acréscimos sobre o ZORA recebidos aquando da conversão pela LNG Luxembourg não serão tributados nesse momento (57).

2.2.3.5. O tratamento fiscal da LNG Holding

(40) Segundo o pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008, tal como aprovado pela administração fiscal luxemburguesa, a LNG Holding contabilizará o pagamento recebido a título do contrato de futuros na rubrica «imobilizações financeiras» (58). O pedido explica ainda que esses ativos «serão e continuarão a ser avaliados ao preço de custo» (59). Por conseguinte, a LNG Holding não contabilizará nenhum rendimento tributável nem nenhum encargo dedutível para efeitos fiscais antes da conversão do ZORA e da transferência pela LNG Luxembourg das ações LNG Supply recém-emitidas.

(41) O pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008 solicita igualmente a confirmação de que «para efeitos do artigo 166.o da LIR […], a participação comprada pela [LNG Holding] a título do contrato de futuros [LNG] será tratada como tal a partir do momento em que o contrato de futuros [LNG] for celebrado» (60) e de que «todo o rendimento (dividendos e mais-valias) gerado pelas sociedades luxemburguesas e destas proveniente estará isento ao abrigo do artigo 166.o da LIR» (61). Como se explica no ponto 2.3.2, o artigo 166.o da LIR é a disposição da lei relativa ao imposto sobre o rendimento que rege a isenção do rendimento de participações no Luxemburgo. Esse regime isenta os rendimentos de participações detidas noutras entidades, como as ações, desde que certos requisitos se encontrem preenchidos.

(42) Por conseguinte, os rendimentos tributáveis associados à detenção das ações da LNG Supply emitidas no âmbito da conversão do ZORA LNG ficarão isentos de imposto ao nível da LNG Holding, desde que os requisitos do artigo 166.o da LIR se encontrem preenchidos.

2.2.3.6. As decisões fiscais prévias LNG respeitante à conversão

(43) Segundo o pedido de decisões fiscais prévias LNG respeitante à conversão, tal como foi aprovado pela administração fiscal luxemburguesa, a Engie procederia a uma primeira conversão parcial do ZORA LNG em ações num montante então estimado em [300-400] milhões de USD. No dia da conversão, seria adotada uma decisão de redução do capital nominal da LNG Supply num montante igual ao da conversão. Nos termos do pedido de decisão fiscal antecipada, «[p]ara a [LNG Luxembourg], a conversão parcial do ZORA não tem quaisquer efeitos fiscais» (62). «Devido à redução do capital da [LNG Supply], a [LNG Holding] contabilizará um lucro equivalente à diferença entre o montante nominal das ações convertidas e o montante da conversão. Esse lucro deverá constar dos registos contabilísticos da [LNG Holding] e está abrangido pela isenção do rendimento de participações» (63). Por conseguinte, o lucro realizado pela LNG Holding aquando da anulação das ações devido à redução de capital ficará isento de imposto. Este lucro corresponde aos acréscimos sobre o ZORA integrados nas ações da LNG Supply recebidas pela LNG Holding no momento da conversão.

2.2.3.7. Aplicação das decisões fiscais prévias LNG

(44) As declarações fiscais apresentadas pelo Luxemburgo refletem o tratamento fiscal concedido às sociedades envolvidas nas transações descritas nas decisões fiscais prévias LNG.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) As contas fiscais da LNG Supply relativas ao ano de 2010 mostram que em 2009 foi celebrado «um contrato de empréstimo obrigatoriamente convertível em ações entre a LNG Luxembourg e a LNG Supply», no montante de 646 milhões de USD e com uma duração de 15 anos a contar de 30 de outubro de 2009 (64).

(46) O ZORA LNG está inscrito no passivo do balanço e incluído na declaração fiscal da LNG, num montante igual ao montante nominal do ZORA (646 milhões de USD) de 2009 a 2013 (65). Em 2014, esse montante sofreu uma redução de 193,8 milhões de USD, passando a ser de 452,2 milhões de USD, na sequência da conversão parcial efetuada nesse ano (66).

(47) Em relação a cada ano, é inscrito um montante igual aos acréscimos sobre o ZORA anuais no passivo do balanço da LNG Supply (67) como dívida financeira da LNG Supply (68) em contrapartida da despesa correspondente inscrita na demonstração de resultados. Por conseguinte, este montante foi deduzido dos rendimentos tributáveis da LNG Supply. Os acréscimos sobre o ZORA acumulados constantes das declarações fiscais da LNG Supply são apresentados no Tableau 1. A redução dos acréscimos sobre o ZORA acumulados, no valor de 193,8 milhões de USD em 2014, deve-se ao impacto da conversão parcial do ZORA LNG, que é, ainda, parcialmente compensada pelos acréscimos sobre o ZORA adicionais relativos a esse ano (69). Quadro 1 Acréscimos sobre o ZORA acumulados inscritos nas declarações fiscais da LNG Supply 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Acréscimos sobre o ZORA acumulados (em milhões de USD) 10,9 46,8 165,6 [350-400] [650-700] [450-550] 0 0

(48) A LNG Supply é tributada sobre a margem LNG. Tal como se mostra na Figure 2 em relação ao ano de 2011 (70), a margem LNG está fixada em [1/(50-100)%] da média total dos ativos da sociedade, com um mínimo de [0,0-0,50]% do volume de negócios bruto anual, em conformidade com as decisões fiscais prévias LNG de 2008. O valor médio dos ativos que financiam o ZORA ascendia em 2011 a 752 703 699 USD e, por conseguinte, a margem de [1/(50-100)%] elevava-se a [100 000-150 000] USD. O volume de negócios registado foi de 1 573 579 569 USD. Por conseguinte, a margem de [0,0-0,50]% deste montante era de [3 500 000-4 000 000] USD. Deste modo, foi considerado que este último montante correspondia ao rendimento tributável da LNG Supply relativo em 2011 (71), e a LNG Supply pagou [500 000-1 500 000] EUR (72) a título do imposto sobre o rendimento das sociedades no exercício fiscal de 2011. Figura 2 Cálculo do rendimento tributável da LNG Supply, tal como especificado no anexo 3 da declaração fiscal relativa a 2011 Acréscimo sobre o ZORA O montante do acréscimo sobre o ZORA, tal como indicado nas contas anuais, não está conforme com os acordos prévios assinados pelas autoridades fiscais em 9 de setembro de 2008 e março de 2012. Por conseguinte, foi elaborado um balanço fiscal para ter em conta o montante correto. Com efeito, nos termos desses acordos prévios, a empresa só tem de pagar imposto sobre a margem (ver infra). Cálculo da margem Margem líquida de [1/(50-100) %] sobre o valor dos ativos brutos (ou seja, o valor médio dos ativos que financiam o ZORA), sendo pelo menos [0,0-0,5 %] do volume de negócios bruto resultante dos ativos transferidos para a empresa (ou seja, o rendimento total da empresa) Margem mínima Produto total Taxa Data de início Data de fim Margem mínima (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1.1.2011 31.12.2011 [3 500 000 -4 000 000 ] Margem líquida de [1/(50-100) %] sobre o valor médio dos ativos que financiam o ZORA. Data ZORA 1.1.2011 692 817 329 (Ver declaração fiscal de 2010.) 31.12.2011 812 590 069 Total 1 505 407 398 Média 752 703 699

Zora Taxa Data de início Data de fim Margem (USD) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1.1.2011 31.12.2011 [100 000 -150 000 ]

(49) As contas sociais da LNG Supply relativas ao ano de 2014 indicam que a conversão parcial do ZORA LNG foi dividida «entre uma parte do montante nominal e uma parte de acréscimo» (73). Por conseguinte, tanto o montante nominal do ZORA como os acréscimos sobre o ZORA acumulados sofreram em 2014 uma redução de 193,8 milhões de USD (74). Em setembro de 2014, a LNG Supply aumentou o seu capital em 699,9 milhões de USD (75) para reembolsar parcialmente o ZORA LNG. As ações da LNG Supply foram emitidas pelo valor nominal e depois anuladas por uma redução de capital correspondente ao seu montante nominal (76). Essa conversão não teve consequências fiscais para a LNG Supply.

(50) Em 2015, quando a LNG Supply se encontrava numa situação deficitária, os acréscimos sobre o ZORA tornaram-se negativos no valor de [650-850] milhões de USD, o que reduziu assim, em primeiro lugar, os acréscimos sobre o ZORA acumulados remanescentes (de [450-550] USD) para 0 USD) e, em segundo lugar, o valor nominal do saldo do ZORA LNG para [200-250] milhões de USD (77).

(51) Em 2016, os acréscimos sobre o ZORA foram novamente negativos no valor de [100-200] milhões de USD, reduzindo, mais uma vez, o montante do saldo do ZORA LNG em [100-200] milhões de USD (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Segundo as declarações fiscais da LNG Luxembourg, o valor do ZORA LNG foi registado no seu montante nominal (de 646 milhões de USD) até à sua conversão parcial em 2014 (79), em conformidade com as decisões fiscais prévias LNG de 2008 (80). O contrato de futuros LNG figura igualmente na declaração fiscal da LNG Luxembourg como elemento do passivo no mesmo montante (81).

(53) Em 2014, em consequência da conversão parcial, o valor do ZORA LNG (ativo) e do contrato de futuros LNG (passivo) diminuiu 193,8 milhões de USD, para o montante de 452,2 milhões de USD, sem impacto na demonstração de resultados (82). A LNG Luxemburgo não optou pela aplicação do artigo 22.o-A da LIR.

(54) Em 2015, como se explica no considerando 50, o valor do ZORA LNG diminuiu para [300-600] milhões de USD devido aos acréscimos negativos sobre o ZORA. Por conseguinte, a LNG Luxembourg reduziu o valor do ZORA LNG nesse montante, ao mesmo tempo que reduzia o valor do contrato de futuros LNG no mesmo montante (83).

(55) Em 2016, o ZORA LNG e o contrato de futuros LNG sofreram correções semelhantes, que reduziram o seu valor para [100-200] milhões de USD (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) O ZORA está contabilizado nas contas sociais da LNG Holding como um ativo financeiro (85). A partir de 2012, uma participação na LNG Supply, num montante igual ao montante nominal do ZORA LNG, passou a figurar também na declaração fiscal da LNG Holding, na categoria das participações que podem beneficiar da isenção dos rendimentos provenientes de participações prevista no artigo 166.o da LIR (86).

(57) De acordo com a declaração fiscal e as contas sociais da LNG Holding relativas a 2014, a anulação das ações LNG Supply recebidas na sequência da conversão parcial do ZORA LNG em 2014 gerou uma mais-valia de 506,2 milhões de USD (87), que ficou totalmente isenta do pagamento de imposto ao abrigo do regime de isenção do rendimento de participações (artigo 166.o da LIR).

(58) Em 2015 e 2016, a LNG Holding contabilizou uma correção por perda de valor no contrato de futuros LNG, que refletiu a diminuição de valor do ZORA LNG resultante dos acréscimos negativos sobre o ZORA, como se explica nos considerandos 50 e 51 (88). Cada encargo por perda de valor foi inscrito na demonstração de resultados da LNG Holding.

2.2.4. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DAS DECISÕES FISCAIS PRÉVIAS GSTM

2.2.4.1. Transações descritas nas decisões fiscais prévias GSTM

(59) Segundo o pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010, a Engie pretende aplicar uma estrutura análoga à descrita nas decisões fiscais prévias LNG: a GSTM adquire a atividade de financiamento e de gestão de tesouraria e financia essa aquisição através do ZORA GSTM concedido pela EIL. No momento da conversão (89), a GSTM emite ações (a seguir «ações GSTM») que incorporam o montante nominal do ZORA majorado ou minorado pelos acréscimos sobre o ZORA. Por seu lado, a EIL financia o investimento no ZORA GSTM através do contrato de futuros GSTM celebrado com a CEF. Nos termos desse contrato, a EIL compromete-se a ceder as ações GSTM à CEF. O preço de venda dessas ações corresponde ao montante nominal do ZORA GSTM (90).

(60) O pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2012 contém uma análise fiscal de um ZORA idêntico, que é análoga à do pedido de decisões fiscais prévias LNG de 2008 à exceção do facto de esta decisão fiscal antecipada prever, entre outras coisas, um eventual aumento futuro do montante do ZORA GSTM (91).

2.2.4.2. Os contratos assinados entre as partes

(61) O Luxemburgo apresentou cópias dos documentos e contratos referentes à execução pela Engie das transações descritas nas decisões fiscais prévias GSTM: 1) Um documento intitulado «Proposta de cessão de um ramo de atividades», depositado no registo de comércio e das sociedades do Luxembourg em 13 de maio de 2011 (a seguir «proposta de cessão à GSTM») (92). Nos termos deste documento, o CEF propõe-se ceder à GSTM a atividade de financiamento e gestão de tesouraria pelo montante de 1 036 912 506,84 EUR. A proposta de cessão à GSTM prevê que a CEF transfira o ramo de atividades em troca de uma nota promissória da GSTM (93); 2) Dois contratos de empréstimo obrigatoriamente convertíveis celebrados pela EIL e a GSTM, um datado de 17 de junho de 2011 e o outro de 30 de junho de 2014 (a seguir «contratos ZORA GSTM», ou, em conjunto com o contrato ZORA LNG, «contratos ZORA») (94), de conteúdo sensivelmente idêntico (95). Nos termos dos contratos ZORA GSTM, a EIL concede à GSTM um empréstimo (96) reembolsável por uma emissão de ações GSTM (97), que vencerá em 17 de junho de 2026 (98). No fim desse período, será convertido em ações, salvo se já tiver sido objeto de conversão antecipada por uma das partes com o acordo, por escrito, da outra (99). O «preço de emissão» do empréstimo é de 1 036 912 507 EUR (100). O preço de conversão será igual ao «preço de emissão» mais os acréscimos sobre o ZORA acumulados à data da conversão (101); 3) Um contrato de compra de ações a prazo com pagamento antecipado entre a CEF e a EIL em 17 de junho de 2011 (o contrato de futuros GSTM) (102). Nos termos deste contrato, a CEF compra todos os direitos da EIL sobre as ações GSTM a um preço igual ao «preço de emissão» do ZORA GSTM (103). As ações GSTM serão cedidas à CEF na data da sua emissão (104).

2.2.4.3. O tratamento fiscal da GSTM

(62) Segundo o pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010, tal como aprovado pela administração fiscal luxemburguesa, o rendimento anual tributável da GSTM é igual a uma margem acordada com a dita administração fiscal (a seguir «margem GSTM»). A GSTM será, assim, unicamente tributada sobre esta margem. Considera-se que a diferença entre os lucros efetivamente realizados pela GSTM e a margem GSTM (os acréscimos sobre o ZORA) é um encargo dedutível associado ao ZORA GSTM (105).

(63) A margem GSTM é estabelecida no pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010 num montante correspondente a «uma margem global líquida de [1/(50-100)]% do valor principal de todos os seus ativos, incluindo os ativos financiados por empréstimos normais» (106). No pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010, a margem GSTM é considerada conforme com o princípio da plena concorrência (107).

(64) No pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2012, prevê-se uma alteração da margem GSTM e indica-se que o seu montante «será determinado numa “APA letter” ulterior, acompanhada de um “TP [transfer pricing] report [relatório sobre os preços de transferência]”» (108). Segundo as contas sociais da GSTM relativas a 2011 (109), a alteração da margem GSTM a partir de 1 de janeiro de 2012 deveu-se à entrada em vigor da circular administrativa de 28 de janeiro de 2011 sobre as transações de financiamento intragrupo (a seguir «circular 164/2») (110). Essa circular exigia a apresentação de estudos de preços de transferência no âmbito de qualquer pedido com vista à obtenção de uma decisão fiscal antecipada que aprove os preços de transferência para transações de financiamento intragrupo (como a margem GSTM) (111). Por conseguinte, o consultor fiscal apresentou, por cartas de 11 de julho de 2012 e 11 de novembro de 2013, dois pedidos de decisões fiscais prévias acompanhados de estudos de preços de transferência relativos ao estabelecimento da margem GSTM (112). Segundo o Luxemburgo, esses pedidos de decisões fiscais antecipadas não foram aprovados pela sua administração fiscal. Por outras palavras, a administração fiscal luxemburguesa não emitiu qualquer decisão fiscal antecipada que confirmasse o montante da margem GSTM proposta pelo consultor fiscal da Engie nas suas cartas de 11 de julho de 2012 e 11 de novembro de 2013 (113).

(65) O pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010 afirma igualmente que «no caso pouco provável de o tratamento contabilístico não estar totalmente conforme com as obrigações decorrentes do contrato ZORA, os lucros ou prejuízos dele resultantes indicados nas contas anuais não afetarão a situação fiscal acima referida» (114).

(66) Em conclusão, antes da conversão do ZORA GSTM, o rendimento tributável da GSTM está limitado à margem GSTM não tendo a conversão do ZORA GSTM qualquer impacto no rendimento tributável da GSTM.

2.2.4.4. O tratamento fiscal da EIL

(67) O tratamento fiscal concedido à EIL é análogo ao descrito em relação à LNG Luxembourg (115) e baseia-se nos mesmos argumentos (116). Por conseguinte, durante a vida útil do ZORA GSTM, a EIL pode optar por não contabilizar nenhum rendimento tributável nem qualquer encargo dedutível para efeitos fiscais. No momento da conversão, se a EIL optar por aplicar o regime derrogatório previsto pelo artigo 22.o-A da LIR, não contabilizará qualquer rendimento (117) e, portanto, não terá de pagar qualquer imposto sobre as sociedades (118). Como se explica no considerando 76 abaixo, a LNG optou por manter a contabilização do ZORA GSTM pelo seu valor contabilístico.

2.2.4.5. O tratamento fiscal da CEF

(68) O tratamento fiscal concedido à CEF é análogo ao descrito em relação à LNG Holding (119). Por conseguinte, a CEF não contabilizará qualquer rendimento tributável nem qualquer encargo dedutível para efeitos fiscais antes da conversão do ZORA (120).

(69) O pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010 solicita igualmente a confirmação de que «a participação adquirida pela CEF nos termos do contrato de futuros será considerada como uma participação direta no capital da GSTM, a partir do momento em que esse contrato de futuros é celebrado, para efeitos do artigo 166.o da LIR» (121). Os rendimentos tributáveis associados à detenção de ações da GSTM ficarão, assim, isentos de imposto ao nível da CEF, desde que os requisitos do artigo 166.o da LIR estejam preenchidos.

2.2.4.6. Aplicação das decisões fiscais prévias GSTM

(70) As declarações fiscais apresentadas pelo Luxemburgo refletem o tratamento fiscal por este concedido às sociedades envolvidas nas transações descritas nas decisões fiscais prévias GSTM.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) As contas sociais da GSTM relativas a 2012 indicam que a EIL «concedeu um empréstimo obrigatoriamente convertível, no montante de 1 036 912 506,84 EUR, à [GSTM] com uma duração de 15 anos a contar de 17 de junho de 2011» (122).

(72) O ZORA GSTM está inscrito no passivo do balanço incluído nas declarações fiscais da GSTM num montante igual ao montante nominal do ZORA (1 036 912 506,84 EUR). Este montante não evolui ao longo do tempo (123).

(73) Em relação a cada ano, foi inscrito um montante igual aos acréscimos sobre o ZORA anuais no passivo do balanço da GSTM como dívida financeira desta empresa (124), em contrapartida da despesa correspondente inscrita na demonstração de resultados (125). Esse montante foi, por conseguinte, deduzido do rendimento tributável da GSTM. Os acréscimos sobre o ZORA acumulados, registados nas declarações fiscais da GSTM relativas ao período de 2011 a 2015, são apresentados no Tableau 2 abaixo. Quadro 2 Acréscimos sobre o ZORA acumulados inscritos nas declarações fiscais da GSTM 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Acréscimos sobre o ZORA acumulados (em milhões de EUR) 44,9 [100-150] [300-350] [450-500] [600-650] [600-900]

(74) Em conformidade com as decisões fiscais prévias GSTM de 2010, a GSTM é tributada sobre a margem GSTM. A Figure 3 abaixo apresenta o cálculo da margem GSTM para o exercício de 2011 (126). O «rendimento líquido antes de imposto e antes de acréscimo sobre o ZORA» ascendia a 45 522 581,00 euros. O rendimento tributável da GSTM é calculado com base em [1/(50-100)]% da média do total dos ativos da sociedade em 2011, que ascendia a 3,7 mil milhões de euros. O rendimento tributável da GSTM apurado nessa base eleva-se a [500 000-600 000] euros (ao qual foi adicionado um montante designado como «remuneração do capital» de [6 000-11 000] euros). A diferença entre este montante e o «rendimento líquido antes de imposto e antes de acréscimo sobre o ZORA» é o montante de 44,9 milhões de EUR inscrito na declaração fiscal a título do acréscimo sobre o ZORA dedutível. Figura 3 Cálculo do rendimento tributável da GSTM no ano de 2011, tal como especificado no anexo 3 da declaração fiscal da GSTM relativa a 2011 Total de ativos De a Número de dias Média (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Total das dívidas que financiam os ativos 3 729 202 241 Rendimento líquido antes de impostos e antes de acréscimos sobre o ZORA [45 000 000 -50 000 000 ] Rendimento líquido antes de impostos e antes de acréscimos sobre o ZORA relativos ao capital 8 326 Rendimento líquido antes de impostos e antes de acréscimos sobre o ZORA relativos à dívida que financia os ativos [45 000 000 -50 000 000 ] Total [45 000 000 -50 000 000 ] Margem de [1/(50-100) %] [550 000 -600 000 ] Remuneração do capital Remuneração da dívida que financia os ativos (margem de [1/(50-100) %]) [550 000 -600 000 ] Margem líquida total [550 000 -600 000 ] A margem já foi contabilizada nas contas anuais, não havendo ajustamentos a realizar Cálculo do montante tributável EUR Resultado do exercício 420 802 Mais: impostos [150 000 -200 000 ] Montante tributável [550 000 -600 000 ] Imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas [100 000 -150 000 ]

(75) As declarações fiscais da GSTM mostram que, tal como já foi dito (127), a margem GSTM se alterou após 2011. Como se pode ver na Figure 4 em relação aos anos de 2012 e 2013, a margem GSTM não foi fixada em [1/(50-100)%] do valor dos ativos, como tinha sido inicialmente previsto no pedido de decisões fiscais prévias GSTM de 2010, mas sim em [0-1 %] do valor das dívidas que financiam os ativos (128). Em 2014, a margem GSTM foi fixada em [0-1 %] do montante total dos empréstimos e créditos. As declarações fiscais indicam que a margem GSTM relativa a esses anos foi calculada por referência aos pedidos de decisões fiscais prévias de 11 de julho de 2012 e 11 de novembro de 2013 (129), os quais, conforme se refere no considerando 64, nunca foram aceites pela administração fiscal luxemburguesa. Figura 4 Cálculo do rendimento tributável da GSTM por referência aos pedidos de decisões antecipadas de 2010 e 2012, apensos ao anexo 3 da declaração fiscal da GSTM relativa a 2012 Anexos à declaração de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas e de imposto comercial autárquico do ano de 2012 e à declaração de património em 1 de janeiro de 2013 em nome de: GDF SUEZ Treasury Management S.à r.l, número fiscal 2011 2416 545 Annex 3 STAW/NGOK Notas explicativas Generalidades Com referência às cartas do consultor fiscal de 9 de fevereiro de 2010 e 15 de junho de 2012. Margem sobre a atividade de financiamento Com referência aos acordos prévios em matéria de preço de transferência (APA), de 11 de julho de 2012 e 11 de novembro de 2013, propostos pelo consultor fiscal. A margem sobre a atividade de financiamento é calculada da seguinte forma: Montante médio das dívidas que financiam os ativos (*) de a dias % (**) marge [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 4,2 PLO [3 000 000 -4 000 000 ] Total 366 Remuneração do capital de risco Capital médio (*) de a dias remuneração do capital de risco [2 000 000 -3 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 [20 000 -30 000 ] Total 366 Cálculo do acréscimo sobre o ZORA Rendimento líquido antes de impostos e antes de acréscimos sobre o ZORA [100 000 000 -150 000 000 ] Menos: remuneração do capital [20 000 -30 000 ] Menos: margem mínima [3 000 000 -4 000 000 ] Acréscimos sobre o ZORA [100 000 000 -150 000 000 ] O montante do acréscimo sobre o ZORA indicado nas contas não está conforme com os APA (é insuficiente). Procedeu-se, assim, a um ajustamento de [40 000 -50 000 ] EUR no balanço fiscal e na conta de ganhos e perdas fiscais, que é refletido nas contas comerciais do ano de 2013. (*) Calculada numa base mensal. (**) Referimo-nos ao estudo dos preços de transferência previsto nos APA.

2.2.4.6.2. EIL

(76) O valor do ZORA GSTM inscrito nas contas da EIL foi mantido igual ao montante nominal, ou seja, 1 036 912 507 euros (130), de acordo com a opção permitida pelas decisões fiscais prévias GSTM (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) Por último, uma participação na GSTM num montante igual ao montante nominal do ZORA GSTM figura igualmente nas declarações fiscais da CEF, na categoria das participações que podem beneficiar da isenção dos rendimentos provenientes de participações prevista no artigo 166.o da LIR (132).

2.3. DESCRIÇÃO DO QUADRO JURÍDICO NACIONAL PERTINENTE

2.3.1. DESCRIÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO SISTEMA LUXEMBURGUÊS DE TRIBUTAÇÃO DAS SOCIEDADES

(78) As regras de direito comum aplicáveis à tributação das sociedades são definidas na LIR. Nos termos do artigo 159.o da LIR, as sociedades com domicílio fiscal no Luxemburgo estão sujeitas a imposto sobre a totalidade dos seus rendimentos (133). O artigo 163.o da LIR prevê que o imposto luxemburguês sobre as sociedades se aplique ao rendimento tributável realizado por um contribuinte ao longo de cada ano (134). Antes de 2013, todas as empresas sujeitas a imposto no Luxemburgo eram coletadas sobre os seus lucros tributáveis à taxa normal de 28,80 % (135). Desde 2013, a taxa de imposto normal é de 29,22 %.

(79) O artigo 18.o, n.o 1, da LIR, define o método para determinar o lucro anual tributável de uma empresa contribuinte: «O lucro é constituído pela diferença entre o ativo líquido investido no final e o ativo líquido investido no início do exercício, acrescentados os levantamentos pessoais efetuados durante o exercício e subtraídas as entradas adicionais de capital efetuadas durante o exercício.».

(80) O artigo 23.o da LIR explica que a avaliação dos ativos líquidos deve respeitar as regras e os princípios contabilísticos (136).

(81) O artigo 40.o da LIR define o princípio do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais. De acordo com este princípio, as contas para efeitos fiscais — que fixam o rendimento anual tributável — devem corresponder às contas comerciais, salvo em caso de aplicação de uma regra fiscal específica que preveja a utilização de valores diferentes (137).

2.3.2. O REGIME DE ISENÇÃO DO RENDIMENTO DE PARTICIPAÇÕES E A TRIBUTAÇÃO DAS DISTRIBUIÇÕES DE LUCROS

(82) Nos termos do artigo 97.o, n.o 1, da LIR, os rendimentos de valores mobiliários incluem os dividendos, as partes dos lucros e outros proveitos imputados, resultantes das ações ou outras participações detidas em sociedades (138).

(83) No que diz respeito à tributação dos dividendos e outros rendimentos de participações, o artigo 166.o da LIR introduziu no Luxemburgo o «regime de isenção do rendimento de participações». Este regime prevê uma isenção do imposto sobre as sociedades, da retenção na fonte e do imposto sobre o património respeitante aos ativos líquidos, para os rendimentos de participações detidas pelas entidades que correspondam a determinados critérios. No seu parecer sobre o projeto de lei que incorpora essa disposição na LIR, o Conselho de Estado luxemburguês afirmou que este regime era justificado pela necessidade de evitar a tripla tributação por motivos de equidade fiscal e de ordem económica (139).

(84) O artigo 166.o, n.o 2, da LIR enumera as entidades que podem beneficiar da isenção do rendimento de participações, nas quais se incluem as sociedades de capitais tributáveis no Luxemburgo (como as sociedades anónimas e as sociedades de responsabilidade limitada) e as sociedades enumeradas no artigo 2.o da Diretiva 90/435/CEE do Conselho (140).

(85) Há duas condições cumulativas a preencher para se poder beneficiar da isenção. Por um lado, as entidades devem deter ou comprometer-se a deter a participação durante um período ininterrupto de, pelo menos, doze meses. Por outro lado, a participação não deve descer abaixo do limiar de 10 % do capital da entidade na qual a participação é detida, nem o preço de aquisição abaixo de 1,2 milhões de EUR (141).

(86) Desde que estas duas condições sejam preenchidas, os rendimentos resultantes da participação (dividendos, mais-valias ou outros rendimentos decorrentes da participação) ficam totalmente isentos do imposto luxemburguês sobre as sociedades. Nos termos do artigo 166.o, n.o 9, da LIR e do regulamento grão-ducal de 21 de dezembro de 2001 («regulamento de 21 de dezembro de 2001») (142), a isenção do rendimento de participações é igualmente aplicável às mais-valias («rendimentos da cessão da participação») (143).

(87) A tributação dos lucros distribuídos ao nível da entidade distribuidora é regida pelo artigo 164.o da LIR. O n.o 1 deste artigo dispõe que, para determinar o rendimento tributável, é indiferente que o rendimento seja ou não distribuído aos beneficiários efetivos (144). No seu n.o 2, explica-se o que se deve entender por «distribuição» para efeitos do disposto no n.o 1 e incluem-se nessa categoria as distribuições de qualquer tipo feitas a detentores de capital próprio, de partes beneficiárias ou de partes de fundador, de parte de fruição ou de quaisquer outros títulos, incluindo as obrigações de rendimento variável (145).

2.3.3. SUSPENSÃO DA TRIBUTAÇÃO DAS MAIS-VALIAS RESULTANTES DE UMA CONVERSÃO

(88) O princípio geral em matéria de conversão de ativos foi estabelecido no artigo 22.o, n.o 5, da LIR, segundo o qual se deve considerar que uma troca de bens é uma cessão a título oneroso do bem dado em troca, seguida da aquisição a título oneroso do bem recebido em troca por um preço correspondente ao seu valor estimado de realização (146), dando assim potencialmente origem a uma mais-valia tributável.

(89) Em derrogação a essa regra geral, o artigo 22.o-A, n.o 2, ponto 1, da LIR, dispõe que a conversão de um empréstimo em capital social do devedor não conduz à realização de mais-valias para efeitos do imposto sobre as sociedades. A mesma disposição estabelece que essa derrogação não abrange os juros capitalizados sobre o empréstimo durante o período do exercício de exploração em curso, antes da conversão e até à data da troca (147).

2.3.4. DISPOSIÇÃO ANTIABUSO

(90) O artigo 6.o da Loi d'adaptation fiscale luxemburguesa, ou Steueranpassungsgesetz (a seguir designada por «StAnpG») proíbe a evasão fiscal ou a redução da taxa de imposto mediante a utilização abusiva de formas jurídicas ou montagens que são legais à luz do direito civil. Nos termos do artigo 6.o da StAnpG, se a forma jurídica ou a montagem que envolve uma transação não for adequada à sua substância, o imposto deve ser avaliado de acordo com o teor da transação, como se esta tivesse sido concluída sob a forma jurídica adequada (148).

3. MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

(91) Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão considerou, a título provisório, que o tratamento fiscal concedido com base nas decisões fiscais prévias em causa parecia constituir um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, e formulou dúvidas quanto à compatibilidade dessas medidas com o mercado interno.

(92) Especificamente, na decisão de início do procedimento, a Comissão formulou dúvidas sobre as seguintes questões: 1) Saber se as autoridades fiscais luxemburguesas permitiram justificadamente a dedução dos acréscimos sobre o ZORA e se os ZORA estavam conformes com o princípio da plena concorrência; 2) Caso as autoridades fiscais luxemburguesas tenham permitido justificadamente a dedução dos acréscimos sobre o ZORA, saber, em primeiro lugar, se essas autoridades tiveram razão ao aceitar a aplicação do artigo 22-A da LIR e, em segundo lugar, se o método utilizado para determinar os rendimentos tributáveis da GSTM e da LNG Supply respeitava o princípio da plena concorrência; 3) Se o efeito combinado da dedutibilidade das despesas (acréscimos sobre o ZORA), ao nível da LNG Supply e da GSTM, e da não tributação do rendimento correspondente, ao nível da EIL e da LNG Luxembourg, derroga do objetivo geral do sistema fiscal luxemburguês, conferindo uma vantagem seletiva às empresas holding LNG Holding e CEF.

(93) A primeira dúvida da Comissão referia-se à dedução dos acréscimos sobre o ZORA (149). A Comissão questionou a qualificação dos acréscimos sobre o ZORA como juros na aceção do artigo 109.o da LIR e, consequentemente, a sua dedutibilidade. Mais precisamente, a Comissão concluiu que os acréscimos sobre o ZORA deveriam ser considerados distribuições de lucros, em conformidade com o artigo 164.o, n.os 1 e 2, da LIR, e por conseguinte, que a sua dedução não deveria ter sido permitida. A Comissão concluiu igualmente que, ao permitir a dedução dos acréscimos sobre o ZORA, o Luxemburgo poderia ter feito uma má aplicação do artigo 164.o, n.o 3, da LIR. Nos termos desta disposição, uma sociedade é obrigada a incluir no seu rendimento tributável, como distribuição dissimulada de lucros, qualquer montante pago aos seus acionistas que não esteja conforme com o princípio da plena concorrência. Especificamente, a Comissão interrogava-se se uma empresa independente que negociasse em condições de plena concorrência teria concedido um empréstimo à LNG Supply e à GSTM em condições idênticas às previstas nos ZORA.

(94) Caso as autoridades fiscais luxemburguesas tivessem permitido justificadamente a dedução dos acréscimos sobre o ZORA, a Comissão formulou uma segunda dúvida, que se pode dividir em duas partes: 1) Em primeiro lugar, a Comissão pôs em causa a aplicação do artigo 22.o-A da LIR, nos termos do qual a conversão do ZORA em ações não tem de pagar qualquer imposto sobre o rendimento das sociedades (150). Se os acréscimos sobre o ZORA fossem considerados juros devedores dedutíveis, o que a Comissão contestou ao emitir a primeira dúvida, deveriam ser tributados como rendimento ao nível da EIL e da LNG Luxembourg, ou ao nível das empresas holding, não beneficiando de qualquer isenção ao abrigo do artigo 22.o-A da LIR; 2) Em segundo lugar, a Comissão manifestou dúvidas sobre o método utilizado nas decisões fiscais prévias em causa para determinar o rendimento tributável da LNG Supply e da GSTM — uma margem tributável que não assenta em qualquer análise económica — e sobre a conformidade desse método com o princípio da plena concorrência (151).

(95) Por último, a terceira dúvida referia-se ao efeito combinado da dedutibilidade dos acréscimos sobre o ZORA, ao nível das filiais, e da não tributação do rendimento correspondente, ao nível da EIL e da LNG Luxembourg, em virtude da aplicação do artigo 22.o-A da LIR (152). Ao combinar estes dois efeitos, o Luxemburgo validou a não tributação, de facto, de uma parte significativa dos lucros gerados pelas atividades da GSTM e da LNG Supply no Luxemburgo. A Comissão procurou determinar se este resultado derrogava do objetivo do sistema luxemburguês de tributação das sociedades, que, segundo o artigo 163.o da LIR, consiste em tributar os lucros de todas as empresas sujeitas a imposto no Luxemburgo (153).

(96) No âmbito desta terceira dúvida, a Comissão analisou também se o tratamento fiscal validado pelas decisões fiscais prévias poderia constituir uma má aplicação do artigo 166.o da LIR, cujo objetivo é eliminar a dupla tributação económica de um mesmo lucro. A Comissão realçou, em particular, que a aplicação do artigo 166.o da LIR parecia ter sido utilizada pela CEF e a LNG Holding para isentar lucros que não tinham sido tributados ao nível da GSTM e da LNG Supply (154).

(97) A Comissão afirmou que as decisões fiscais prévias em causa conferiam manifestamente uma vantagem seletiva não só às empresas holding CEF e LNG Holding, mas também ao grupo Engie no seu conjunto (155).

(98) A Comissão considerou igualmente, a título preliminar, que as decisões fiscais prévias em causa poderiam ter o efeito de derrogar das disposições luxemburguesas relativas ao abuso de direito no domínio fiscal (artigos 5.o e 6.o da StAnpG) (156).

(99) Numa reunião realizada em 1 de junho de 2017 e na carta de 11 de dezembro de 2017, na sequência da apresentação de informações adicionais pelo Luxemburgo e pela Engie, a Comissão explicou mais pormenorizadamente alguns elementos da sua apreciação do caso. Constatou que o artigo 109.o, n.o 1, da LIR, não se aplica às sociedades de direito luxemburguês ou com domicílio fiscal no Luxemburgo. Verificou também que o regime previsto no artigo 22.o-A da LIR é facultativo e que as empresas em causa ainda não optaram, até à data, pela sua aplicação. Por último, a Comissão assinalou que, segundo o Luxemburgo, as decisões fiscais prévias em causa «baseiam-se no regime geral de imposto sobre as sociedades» (157) e, em especial, no «princípio do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais» (158). Neste contexto e tal como indicado na decisão de início do procedimento (159), o sistema de referência aplicável poderá ser o sistema luxemburguês de tributação das sociedades, que tem por objetivo tributar os lucros das empresas sujeitas ao imposto sobre as sociedades no Luxemburgo.

(100) Além disso, na sua carta de 11 de dezembro de 2017, a Comissão explicou, a propósito da vantagem conferida ao grupo Engie (160), que tendo o sistema luxemburguês de tributação das sociedades o objetivo de incluir, em princípio, no rendimento tributável, todos os lucros registados nas contas da sociedade, as transações de financiamento intragrupo realizadas entre várias entidades com domicílio fiscal no Luxemburgo não devem ter impacto na soma dos rendimentos tributáveis dessas entidades ou, por outras palavras, no seu rendimento tributável combinado. Ora, no caso em apreço, a Comissão salientou que as decisões fiscais prévias em causa tinham dado origem a uma redução do rendimento tributável combinado da Engie no Luxemburgo (raciocínio ao nível do grupo).

4. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELO LUXEMBURGO

(101) Em primeiro lugar, o Luxemburgo recorda que, em conformidade com o artigo 114.o do Tratado, as disposições fiscais são da competência dos Estados-Membros. A Comissão só pode analisar uma disposição fiscal se esta infringir o artigo 107.o do Tratado.

(102) Em segundo lugar, o Luxemburgo contesta a existência de uma vantagem seletiva, pelos motivos a seguir expostos.

4.1. O SISTEMA DE REFERÊNCIA UTILIZADO PELA COMISSÃO NA DECISÃO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO ESTÁ ERRADO

(103) O Luxemburgo começa por alegar que o artigo 109.o da LIR só é aplicável às pessoas singulares, não se aplicando, portanto, às empresas.

(104) Em segundo lugar, o Luxemburgo defende que, do ponto de vista fiscal luxemburguês, os ZORA são instrumentos de dívida e, por conseguinte, não podem ser equiparados a participações no capital (161). Esta classificação baseia-se principalmente na ausência de direitos de voto associados à detenção dos ZORA, de direitos de participação na gestão, de dividendos ou de produto da liquidação, bem como na obrigação de reembolso numa data previamente estabelecida, na ausência de um ato notarial comprovativo de uma entrada de capital e na forma jurídica do contrato. Além disso, o Luxemburgo sustenta que os ZORA não são um título que dê direito a uma participação nos lucros anuais ou nos lucros de liquidação. Considera, por conseguinte, que o disposto no artigo 164.o, n.os 1 e 2, da LIR não é aplicável.

(105) Em terceiro lugar, no que diz respeito ao caráter de plena concorrência dos ZORA, o Luxemburgo considera que a Comissão ignorou as diferentes categorias de investidores. Os ZORA não são contratos de empréstimo normais, mas sim instrumentos atípicos que protegem o mutuário contra eventuais riscos operacionais e permitem que o investidor beneficie de um melhor retorno sobre o investimento. Dada a volatilidade do mercado e a dependência dos financiamentos, o recurso a um ZORA é lógico para o mutuante, podendo observar-se instrumentos semelhantes nos mercados financeiros, como por exemplo os títulos de crédito que traduzem o desempenho de um dado ativo subjacente. Por conseguinte, as condições do ZORA são de plena concorrência e o artigo 164.o, n.o 3, da LIR, não é aplicável no entender do Luxemburgo.

(106) Segundo o Luxemburgo, o sistema de referência é constituído, por um lado, pelos artigos 18.o, 40.o e 23.o da LIR, que consagram a determinação do rendimento tributável de uma sociedade, o princípio do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais e o princípio da prudência, e, por outro lado, pelo artigo 22.o-A da LIR.

(107) O Luxemburgo sustenta que a determinação dos lucros tributáveis, tal como definidos no artigo 18.o da LIR, obedece a dois grandes princípios. Em primeiro lugar, o princípio do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais (artigo 40.o da LIR) e, em segundo lugar, o princípio da prudência, segundo o qual um lucro não pode ser tributado enquanto não for realizado.

(108) Relativamente ao artigo 22.o-A da LIR, o Luxemburgo alega que se trata de um regime facultativo aplicável às sociedades, em conformidade com o artigo 162.o da LIR (162).

(109) O Luxemburgo contesta a interpretação de que o artigo 163.o da LIR consagraria um objetivo, ou um princípio, do sistema luxemburguês de tributação das sociedades segundo o qual todos os lucros realizados pelas sociedades residentes no Luxemburgo deverão ser tributados. Considera, pelo contrário, que esse objetivo não está consagrado nem refletido em nenhuma disposição da lei. Na sua opinião, a definição de um sistema de referência deve basear-se num conjunto de regras previstas pelo legislador e não num princípio ou objetivo hipotético cuja interpretação correria o risco de ir além os termos precisos da lei.

4.2. AS DECISÕES FISCAIS PRÉVIAS EM CAUSA NÃO DERROGAM DO SISTEMA DE REFERÊNCIA

(110) O Luxemburgo defende que, ao aceitar a dedutibilidade dos encargos associados aos ZORA, o tratamento fiscal validado pelas decisões fiscais prévias em causa estava plenamente conforme com os artigos 14.o a 60.o da LIR e, por conseguinte, com os artigos 18.o, 40.o e 23.o da mesma lei. No seu entender, a Comissão ignorou que os encargos dedutíveis ao nível da GSTM e da LNG Supply não são nem juros, nem dividendos. O reembolso do ZORA pode ser efetuado a um preço mais elevado do que o montante nominal do instrumento e, segundo o princípio da prudência, o mutuário deve prever um encargo que tenha este risco em conta. Nos termos dos artigos 18.o, 40.o e 23.o da LIR, este encargo é dedutível para efeitos fiscais.

(111) O Luxemburgo considera que o tratamento fiscal validado pelas decisões fiscais prévias em causa estava plenamente conforme com os artigos 97.o e 22.o-A da LIR e afirma que a Comissão considerou, indevidamente, que todos os juros capitalizados devem ser tributáveis. Alega, sobretudo, que a Comissão não teve em conta que, como se explica no considerando 110, os encargos dedutíveis não são juros nem dividendos. O princípio da prudência pressupõe que um encargo, que é dedutível para efeitos fiscais para uma parte, não gera necessariamente um lucro tributável para a outra parte. Os ZORA devem ser avaliados pelo credor ao preço de aquisição e não ao preço de mercado, pelo que o Luxemburgo considera que os ZORA não geram rendimentos tributáveis ao nível do credor antes da data da conversão.

(112) Do ponto de vista fiscal, à data da conversão regista-se um lucro igual à diferença entre o preço de aquisição e o valor de mercado das ações. O Luxemburgo afirma, contudo, que a EIL e a LNG Luxembourg podem optar por recorrer ao mecanismo previsto no artigo 22.o-A da LIR. É possível considerar que as ações recebidas pelo mutuante substituem os ZORA na perspetiva do credor, que pode, nesse caso, contabilizar estas ações nas suas contas pelo montante nominal dos ZORA.

(113) O Luxemburgo explica, todavia, que após o reembolso parcial do ZORA pela LNG Supply, em 2014, a LNG Luxembourg não optou pelo regime facultativo previsto no artigo 22.o-A da LIR e registou um lucro tributável nas suas contas.

(114) O Luxemburgo considera que as decisões fiscais prévias em causa não derrogam do princípio da plena concorrência ao aceitarem um método de determinação dos lucros da GSTM e da LNG Supply baseado nos riscos incorridos, nas funções exercidas e nos ativos utilizados por cada entidade.

(115) O Luxemburgo nega ter aplicado o artigo 166.o da LIR de forma incorreta, pois as decisões fiscais prévias em causa limitam-se a avalizar uma interpretação rigorosa e correta das diferentes disposições fiscais aplicáveis a qualquer empresa sujeita ao imposto sobre as sociedades.

(116) O Luxemburgo refuta que o objetivo do artigo 166.o da LIR consista em evitar a dupla tributação económica, considerando que, nos termos desse artigo, não é necessário que os rendimentos tenham sido anteriormente tributados para beneficiarem da isenção aplicável ao rendimento de participações. As únicas condições para beneficiar de tal isenção são a natureza do instrumento, a percentagem detida no capital da entidade em causa ou o preço de aquisição e a duração da detenção das participações. No caso em apreço, o artigo 166.o da LIR foi aplicado em conformidade com todas estas condições. Tendo em conta o que precede, o Luxemburgo considera não só que o sistema luxemburguês de tributação das sociedades não exige que todos os rendimentos sejam tributados, mas também que, nos termos do artigo 166.o da LIR, os rendimentos elegíveis para a isenção aplicável ao rendimento de participações não têm de ser necessariamente resultantes de rendimentos previamente tributados.

(117) O Luxemburgo afirma ainda que, se a Comissão considera que o artigo 166.o da LIR não derroga do sistema de referência, deve demonstrar que as decisões fiscais prévias em causa aprovam uma aplicação derrogatória do artigo 166.o da LIR à CEF e à LNG Holding. Em particular, o Luxemburgo contesta a aplicação conjugada dos artigos 164.o e 166.o da LIR, uma vez que as disposições do artigo 164.o da LIR não constituem uma condição sine qua non da aplicação do seu artigo 166.o. O artigo 164.o da LIR apenas se aplica aos rendimentos distribuídos por sociedades nacionais (sociedades residentes no Luxemburgo), enquanto as disposições do artigo 166.o da LIR têm um domínio de aplicação mais vasto, sendo o regime de isenção do rendimento de participações aplicável aos rendimentos gerados por participações tanto das sociedades residentes no Luxemburgo como das sociedades estrangeiras. No entanto, o Luxemburgo reconhece explicitamente que, à exceção das participações estrangeiras, todas as participações cujos rendimentos possam beneficiar do artigo 166.o estão também abrangidas pelo disposto no artigo 164.o da LIR (163).

(118) Quanto ao raciocínio aplicado ao nível do grupo [ver considerando 100], o Luxemburgo reitera a sua posição de que o raciocínio da Comissão não pode basear-se num sistema de referência inadequado e inexistente. Sublinha que o direito luxemburguês não especifica que as transações de financiamento intragrupo entre várias entidades com domicílio fiscal no Luxemburgo não podem aumentar nem diminuir o montante do rendimento tributável do conjunto dessas entidades no Luxemburgo ou, por outras palavras, o rendimento tributável combinado do grupo no Luxemburgo. O Luxemburgo explica ainda que, para provar a seletividade de uma medida, a Comissão deve demonstrar que essa medida derroga, não do objetivo do sistema de referência, mas sim do próprio sistema de referência.

(119) O Luxemburgo alega que, para demonstrar o caráter seletivo de uma medida, a Comissão deve provar que as empresas de determinado setor são favorecidas em relação a outras e remete para a anulação da decisão da Comissão no processo Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) O Luxemburgo contesta igualmente a afirmação da Comissão de que qualquer encargo dedutível para efeitos fiscais registado pelo emitente de um ZORA a título dos acréscimos sobre o ZORA deveria ter sido incluído no rendimento tributável do credor, não produzindo assim qualquer impacto nos rendimentos tributáveis do grupo no Luxemburgo. O Luxemburgo recorda que o artigo 22.o-A da LIR permite que o credor de um empréstimo convertível não registe uma mais-valia no momento da conversão. Entende, por conseguinte, que a intervenção da EIL e da LNG Luxembourg não diminuiu o rendimento tributável do grupo Engie que teria existido se este tivesse recorrido diretamente a um ZORA.

(121) O Luxemburgo também nega qualquer abuso de direito. Denuncia, em especial, a insinuação da Comissão de que teria avalizado uma transação simulada, na aceção do artigo 5.o da StAnpG, e recorda que as diversas partes têm uma existência jurídica real e executaram corretamente as suas obrigações contratuais. O Luxemburgo rejeita igualmente o argumento de que a forma jurídica da transação não seria adequada à sua substância, na aceção do artigo 6.o da StAnpG, uma vez que as transações foram realizadas para financiar a transferência de ativos no interior do grupo.

4.3. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO

(122) Por último, caso a Comissão adote uma decisão negativa, o Luxemburgo considera que esta só deverá produzir efeitos no futuro e que a Comissão não deverá ordenar a recuperação dos alegados auxílios estatais, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.

5. OBSERVAÇÕES DA ENGIE

(123) A Engie considera que os ZORA são instrumentos de dívida e que o montante total a reembolsar depende do desempenho do mutuário. Alega, por conseguinte, que o credor não deve receber qualquer rendimento antes da conversão. Além disso, até à sua conversão, o ZORA é um instrumento de dívida utilizado nas contas, sendo, portanto, como tal tratado do ponto de vista contabilístico e fiscal.

(124) A Engie alega que a dedutibilidade dos encargos associados a um ZORA ao nível do mutuário está conforme com o direito fiscal aplicável. Os encargos associados ao reembolso do ZORA, inscritos nas contas em conformidade com as regras de contabilidade aplicáveis, são fiscalmente dedutíveis ao abrigo do princípio fiscal fundamental do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais. Segundo o princípio da prudência contabilística, o credor não tem o direito de contabilizar lucros nas suas contas antes da conversão do ZORA em ações. Por conseguinte, o credor só contabiliza os lucros, que são tributáveis, no momento da conversão. Contudo, no entender da Engie, o artigo 22.o-A da LIR permite que as empresas beneficiem de uma suspensão da tributação em caso de conversão de um empréstimo convertível. Por último, a EIL e a LNG Luxembourg cobriram os seus riscos celebrando contratos de futuros, respetivamente, com a CEF e a LNG Holding. Os rendimentos que a CEF e a LNG Holding obtiverem dos seus investimentos são tributáveis em conformidade com o direito fiscal aplicável, de que o artigo 166.o da LIR faz parte.

(125) A Engie explicou mais pormenorizadamente que atividades foram transferidas para a LNG Supply e a GSTM, as quais consistem, respetivamente, num contrato de aprovisionamento de gás natural liquefeito a longo prazo (cerca de 20 anos) (a seguir «contrato GNL») no Iémen e os seus ativos detidos a título acessório (capacidade de terminal e capacidade de transporte), por um lado, e nas atividades de centralização de tesouraria (cash pooling) do grupo, por outro lado (165).

(126) A Engie explicou igualmente que só o ZORA entre a LNG Supply e a LNG Luxembourg tinha sido objeto de uma conversão parcial em ações em 2014, devido aos avultados lucros realizados pela LNG Supply. Na sequência dessa conversão parcial, a LNG Luxembourg contabilizou rendimentos tributáveis, mas não optou pelo regime previsto pelo artigo 22.o-A da LIR. Nesse exercício fiscal, a entidade registou nas suas contas um encargo dedutível no mesmo montante, devido à transferência das ações para a LNG Holding no âmbito do contrato de futuros LNG.

(127) A Engie confirmou ainda que a aplicação do artigo 22.o-A da LIR não teria tido, de facto, qualquer impacto no rendimento tributável dos credores dos ZORA (a LNG Luxembourg e a EIL), dado que o preço de venda e a data de venda estão previamente fixados nos contratos de futuros. A este respeito, na reunião de 1 de junho de 2017, realizou-se um debate sobre o cenário em que a LNG Luxembourg ou a EIL teriam lucros tributáveis ou prejuízos, dado que os ZORA e os contratos de futuros se cobrem mutuamente. A Engie explicou que qualquer rendimento tributável gerado pela conversão dos ZORA se traduz numa perda correspondente fiscalmente dedutível sobre os contratos de futuros.

(128) Por último, no que diz respeito ao quadro jurídico aplicável ao nível das empresas holding (ou seja, a CEF e a LNG Holding), a Engie especificou que à data da cessão das ações, e caso o valor das mesmas seja mais elevado do que o preço de aquisição estabelecido nos contratos de futuros, a holding não regista qualquer lucro nas suas contas. Tal lucro só pode ser registado posteriormente, se e quando as ações dos emitentes forem vendidas ou anuladas. Segundo a Engie, este lucro potencial pode ficar isento de imposto ao abrigo do regime de isenção do rendimento de participações aplicável a todas as sociedades luxemburguesas, como prevê o artigo 166.o da LIR.

(129) A Engie afirma que a execução do ZORA GSTM e do ZORA LNG respeita as decisões fiscais prévias adotadas em conformidade com o direito fiscal e que não levou a uma dupla tributação. Explicou também, na reunião de junho de 2017, que quando se segue um raciocínio económico e não um raciocínio jurídico, há que ter em conta o longo período de maturidade do ZORA e não concentrar a atenção nos anos em que foram realizados lucros e se pagaram impostos limitados. A Engie explicou que, se for adotado um raciocínio entidade a entidade, em vez de uma abordagem económica ou global, o regime é simétrico.

(130) Além disso, a Engie explicou que o ZORA GSTM ainda não tinha sido objeto de conversão e que, até à data, nenhum lucro foi registado ao nível da EIL. Em 2014, o ZORA LNG foi parcialmente convertido em ações, que deram lugar ao registo de um lucro no montante dos acréscimos sobre o ZORA acumulados nas contas da LNG Luxembourg. Esta optou por não recorrer ao regime facultativo de suspensão da tributação previsto no artigo 22.o-A da LIR e os lucros realizados sobre a conversão foram tidos em conta no cálculo da sua matéria coletável relativa a 2014.

(131) A Engie explicou ainda, em pormenor, os papéis exatos da EIL e da LNG Luxembourg, os quais são descritos nos relatórios sobre os preços de transferência elaborados pela Engie para justificar os ZORA e anexados às observações apresentadas à Comissão sobre a decisão de início do procedimento («relatórios PT»). A EIL e a LNG Luxembourg são referidas nos relatórios PT como «o investidor» que suporta todos os riscos associados às atividades e assegura as principais funções delas decorrentes, enquanto essas entidades estão totalmente cobertas contra os riscos pelos contratos de futuros (166). A Engie explicitou que, na ótica dos preços de transferência, para determinar a remuneração do emitente do ZORA, é possível juntar o credor do ZORA e o comprador das ações convertidas a título dos contratos de futuros.

(132) Tendo em conta que a intervenção da EIL e da LNG Luxembourg é neutra do ponto de vista económico e comercial, a Comissão solicitou, na reunião de 1 de junho de 2017, que lhe explicassem por que razão eram essas entidades necessárias para financiar a transferência de ativos. A Engie confirmou que poderia ter estruturado o financiamento da transferência de atividades de forma diferente, mas acrescentou que, embora existam outras formas de estruturar essa operação, a presente estrutura foi escolhida por oferecer mais flexibilidade à gestão das sociedades e mais opções para as operações futuras: critérios importantes para a organização de um grupo de empresas.

5.1. A ENGIE REFUTA A EXISTÊNCIA DE QUALQUER VANTAGEM

(133) A Engie alega que as empresas em causa não beneficiam de qualquer vantagem, visto não beneficiarem de uma redução injustificada do imposto. No seu entender, a dedução dos acréscimos sobre o ZORA não constitui uma vantagem concorrencial. Considera, além disso, que a combinação do regime aplicado aos emitentes dos ZORA com o regime aplicado aos credores não pode suscitar qualquer vantagem concorrencial, em virtude de essa vantagem não se ter materializado devido à ausência de conversão do ZORA GSTM e à decisão de não recorrer ao artigo 22.o-A da LIR em relação ao ZORA LNG.

5.2. A ENGIE REFUTA A SELETIVIDADE DAS MEDIDAS EM CAUSA

(134) Em primeiro lugar, a Engie considera que as decisões fiscais prévias em causa não constituem medidas de auxílio individuais.

(135) A Engie contesta o sistema de referência utilizado pela Comissão na decisão de início do procedimento, considerando que o artigo 109.o, n.o 1, e o artigo 164.o da LIR, não são aplicáveis, o primeiro por só dizer respeito às pessoas singulares e o segundo por não abranger os empréstimos. No seu entender, o sistema de referência correto é constituído pelos artigos 18.o a 45.o da LIR, que consagram os princípios fundamentais do direito fiscal luxemburguês em matéria de determinação dos rendimentos tributáveis de uma sociedade, por exemplo, o princípio da prudência (artigo 23.o da LIR), o alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais (artigo 40.o da LIR) e a dedutibilidade das despesas operacionais (artigo 45.o da LIR).

(136) A Engie considera que as decisões fiscais prévias em causa não derrogam do sistema de referência aplicável. O aumento do valor de reembolso da dívida constitui um encargo financeiro para os mutuários, o qual é inscrito nas contas anuais e dedutível em virtude do princípio do alinhamento das contas para efeitos fiscais com as contas comerciais e da dedutibilidade das despesas operacionais. Inversamente, em caso de acréscimos negativos sobre o ZORA, a diminuição da dívida implica a contabilização de um rendimento tributável. A posterior conversão do empréstimo em ações não põe em causa a qualificação inicial do instrumento como dívida. No caso da EIL e da LNG Luxembourg, o artigo 22.o-A da LIR oferece-lhes a possibilidade de optarem, no momento da conversão, por uma suspensão da tributação. A LNG Luxembourg não optou por este regime após a conversão parcial do ZORA LNG, em 2014, e registou lucros tributáveis nas suas contas. O ZORA GSTM e o resto do ZORA LNG não foram objeto de qualquer conversão até à data. Até ao presente, não foi realizado nenhum rendimento e o regime facultativo previsto pelo artigo 22.o-A da LIR não pôde ser invocado. Por conseguinte, a Engie considera que, tanto no seu conteúdo formal como na sua aplicação, as decisões fiscais prévias em causa não derrogam do sistema de referência.

(137) Com base nos relatórios PT, a Engie alega que o método utilizado para calcular a margem tributável ao nível dos emitentes (ou seja, a remuneração dos emitentes) corresponde a uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado e em conformidade com o princípio da plena concorrência. As funções, os riscos e os ativos das diferentes entidades jurídicas foram remuneradas em conformidade com os preços de mercado. Os dois relatórios PT apresentados avaliam as funções e os riscos assumidos pelos emitentes (LNG Supply ou GSTM) e pelo «investidor» (que não é identificado com precisão) e concluem que os riscos são maioritariamente suportados pelo «investidor», enquanto o emitente está associado à gestão quotidiana das atividades transferidas. Os relatórios PT consideram que o método do preço comparável no mercado livre (167) é o método adequado para avaliar o caráter de plena concorrência do ZORA e que a remuneração dos «exchange-traded funds» (ETF) [fundos de índices cotados] constitui uma remuneração comparável. Por último, os relatórios PT concluem que a remuneração dos emitentes está conforme com a dos ETF e que, por conseguinte, deve ser considerada conforme com o princípio da plena concorrência.

(138) No entender da Engie, a confirmação pelas decisões fiscais prévias em causa da aplicação cumulativa das disposições pertinentes do direito luxemburguês é coerente com o objetivo do sistema luxemburguês de tributação das sociedades, que consiste na tributação dos lucros, depois de se ter em conta a remuneração dos instrumentos de dívida emitidos, de todas as empresas sujeitas a imposto no Luxemburgo. Qualquer detentor de um instrumento de dívida (mutuário) seria objeto do mesmo tratamento fiscal, ou seja, a dedutibilidade dos encargos financeiros. Do mesmo modo, qualquer mutuante que fosse credor de um empréstimo semelhante seria objeto do mesmo tratamento fiscal, ou seja, a tributação de um lucro contabilístico no momento do reembolso, salvo se optasse pelo regime de suspensão da tributação.

(139) A Engie contesta igualmente a existência de qualquer abuso de direito. Todas as entidades envolvidas nas transações são entidades jurídicas. Além disso, as transações em causa têm uma lógica económica, que é financiar a transferência de atividades. Por conseguinte, a Engie considera que o Luxemburgo não isentou os acréscimos sobre o ZORA do pagamento de imposto, nem avalizou qualquer evasão fiscal ou abuso do direito nacional.

(140) Em segundo lugar, a Engie considera que, uma vez que as decisões fiscais prévias em causa se limitam a confirmar o direito nacional aplicável, deverão ser apreciadas enquanto regime. Neste contexto, a Engie considera que esses regimes, tal como interpretados pelas decisões fiscais prévias em causa, não são seletivos, mas sim de caráter geral, uma vez que se aplicam, de forma isolada ou cumulativa, sem distinção a todos os operadores económicos e sem condições. A sua aplicabilidade não está sujeita à emissão de decisões fiscais prévias, que foram solicitadas no caso em apreço por motivos de segurança jurídica. Todas as empresas que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável face ao objetivo do sistema fiscal, ou seja, a tributação dos lucros, podem beneficiar destes regimes. Por conseguinte, no entender da Engie, estes não criam, pelos seus efeitos concretos, qualquer discriminação ou diferenciação entre empresas.

(141) Em terceiro lugar, a Engie afirma que as medidas em causa resultam de princípios diretores do sistema fiscal luxemburguês, nomeadamente do princípio da prudência.

(142) A Engie nega que o sistema luxemburguês de tributação das sociedades possa ter por objetivo a tributação dos lucros registados nas contas. O sistema de referência é o sistema luxemburguês de tributação das sociedades, de que faz parte o artigo 166.o da LIR, cuja aplicação foi aprovada nas decisões fiscais prévias em causa.

(143) A Engie afirma também que as decisões fiscais prévias em causa não derrogam do artigo 166.o da LIR. Em conformidade com o sistema luxemburguês de tributação das sociedades, os dividendos ou as mais-valias registados por um contribuinte não podem ser tributados se as condições previstas no artigo 166.o da LIR estiverem preenchidas. A Engie observa que as condições do artigo 166.o da LIR estavam preenchidas quando a LNG Supply reduziu o seu capital mediante a anulação das ações recentemente emitidas. Por conseguinte, a Engie considera que as decisões fiscais prévias em causa não se desviaram das regras fiscais aplicáveis e não levaram à redução do imposto que teria de ser pago caso não existissem.

(144) A Engie considera igualmente, em conformidade com os artigos 99.o e 101.o da Constituição Luxemburguesa, que as autoridades fiscais do Luxemburgo não podem derrogar das condições estritas definidas no artigo 166.o da LIR.

(145) A Engie salienta que a decisão de início do procedimento faz referência a uma potencial medida de auxílio individual e não ao artigo 166.o da LIR, que constituiria um regime. Se a Comissão não considera que o artigo 166.o da LIR é derrogatório em si mesmo, mas questiona a sua aplicação nas decisões fiscais prévias em causa, tem de demonstrar em que medida essas decisões fiscais prévias derrogam do artigo 166.o da LIR.

(146) A Engie alega que o alargamento do âmbito de aplicação do regime de isenção do rendimento de participações — inicialmente introduzido no Luxemburgo em 1940 — correspondia ao objetivo de construção do mercado interno. No seu entender, é precisamente esse o objetivo da Diretiva 90/435/CEE. A Engie considera que esta diretiva não exige que os lucros destinados a ser distribuídos sejam tributados.

(147) Quanto ao raciocínio ao nível do grupo, a Engie alega que o critério de seletividade deve ser avaliado em relação a cada entidade jurídica individualmente e não ao nível do grupo. A Engie compreende que, em certas decisões anteriores (168), a Comissão considerou que não se justificava uma análise a esse nível.

(148) Segundo a Engie, o sistema luxemburguês de tributação das sociedades não prevê qualquer princípio de simetria de tratamento entre sociedades com domicílio fiscal no país que sejam partes numa mesma transação, nem quaisquer «linking rules» (regras de associação) como recomenda a OCDE (169). A Engie reitera que cada entidade do grupo foi tributada em conformidade com as regras aplicáveis, tal como confirmaram as decisões fiscais prévias em causa.

(149) A Engie explica que as transações cujo tratamento fiscal foi validado pelas decisões fiscais prévias em causa prosseguem um objetivo económico: financiar a transferência de ativos. Em consequência, na sua opinião, os critérios do artigo 6.o da StAnpG não estão preenchidos no caso em apreço.

(150) A Engie afirma que os beneficiários das decisões fiscais prévias em causa não foram tratados de forma diferente de outras empresas que não beneficiaram de tais decisões fiscais, visto que elas se limitaram a confirmar a correta aplicação das regras fiscais aplicáveis no Luxemburgo. Por conseguinte, as decisões fiscais prévias em causa não constituem nem de jure nem de facto uma discriminação de outras empresas que estejam numa situação factual e jurídica comparável à da Engie à luz dos objetivos do sistema fiscal luxemburguês.

5.3. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO

(151) Por último, a Engie alega que, caso a Comissão classifique as decisões fiscais prévias em causa como auxílios incompatíveis com o mercado interno, não poderá ordenar a sua recuperação sem infringir vários princípios gerais de direito, nomeadamente os princípios da segurança jurídica, da confiança legítima, da boa administração e da igualdade de tratamento.

(152) Em particular, a Engie considera que a Comissão só conseguirá demonstrar a existência de uma vantagem seletiva através da imposição retroativa da sua própria interpretação do direito fiscal luxemburguês a fim de concluir que este teria sido mal aplicada no caso em apreço. A insegurança jurídica resultante dessa imposição deve ser forçosamente limitada pela não retroatividade dos efeitos da decisão.

6. APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS DE AUXÍLIO

(153) Como se indica no considerando 92, na decisão de início do procedimento a Comissão formulou três dúvidas principais. Na presente decisão, a Comissão concentrará a sua análise na terceira dúvida, que diz respeito ao efeito combinado da dedutibilidade dos acréscimos sobre o ZORA e da não tributação do rendimento correspondente, e explicará por que razão as dúvidas manifestadas na decisão de início do procedimento não foram dissipadas.

6.1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO

(154) Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

(155) A qualificação de «auxílio», na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, requer que todos os requisitos previstos nesta disposição estejam preenchidos (170). Consequentemente, em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção do Estado ou por meio de recursos de Estado; em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros; em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem seletiva a uma empresa e, em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (171).

(156) No que se refere à primeira condição necessária para constatar a existência de auxílio, as decisões fiscais prévias em causa foram emitidas pela administração fiscal luxemburguesa, que é um órgão do Estado luxemburguês. Através dessas decisões fiscais prévias, a administração aceita um determinado tratamento fiscal e, com base nas mesmas, as empresas LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL e CEF, pertencentes ao grupo Engie, determinaram o montante do imposto sobre as sociedades que deviam pagar no Luxemburgo anualmente. As decisões fiscais prévias foram seguidamente utilizadas por estas empresas do grupo Engie para efeitos das suas declarações anuais relativas ao imposto sobre as sociedades, que a administração fiscal luxemburguesa aceitou, considerando que estabeleciam o imposto sobre as sociedades que elas deviam pagar no Luxemburgo. Por conseguinte, a vantagem fiscal concedida com base nas decisões fiscais prévias em causa é imputável ao Luxemburgo.

(157) No que diz respeito ao financiamento das medidas através de recursos do Estado, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma medida através da qual as autoridades públicas concedem a certas empresas uma isenção fiscal que, embora não implique uma transferência positiva de recursos do Estado, coloca os seus beneficiários numa situação financeira mais favorável do que a dos outros contribuintes constitui um auxílio de Estado (172). No caso em apreço, as decisões fiscais prévias em causa confirmam que os acréscimos sobre o ZORA constituem despesas fiscalmente dedutíveis ao nível da LNG Supply e da GSTM, enquanto o rendimento correspondente, uma vez realizado ao nível, respetivamente, da LNG Holding e da CEF, estará isento de imposto. Em consequência, os montantes dos acréscimos sobre o ZORA, que representam uma parte significativa dos lucros gerados pela LNG Supply e a GSTM, não estão sujeitos a imposto no Luxemburgo. Pode afirmar-se, assim, que o tratamento fiscal concedido com base nas decisões fiscais prévias em causa se traduz numa redução do imposto sobre as sociedades que o grupo Engie deve pagar no Luxemburgo e dá, portanto, origem a uma perda de recursos do Estado. Esta situação deve-se ao facto de todas as despesas das empresas do grupo Engie que são declaradas fiscalmente dedutíveis no Luxemburgo, tal como todos os rendimentos das empresas do grupo Engie que são declarados isentos de imposto no Luxemburgo, se traduzirem numa perda de receitas fiscais que, caso contrário, teriam estado à disposição do país (173). As medidas em causa são, por conseguinte, financiadas por recursos estatais.

(158) Quanto à segunda condição necessária para constatar a existência de auxílio, as empresas beneficiárias das decisões fiscais prévias em causa pertencem ao grupo Engie, um grupo multinacional que exerce as suas atividades em diversos mercados da energia em vários Estados-Membros, pelo que qualquer auxílio que as favoreça é suscetível de afetar as trocas na União. Segundo a mesma lógica, ao conceder um tratamento fiscal favorável à Engie, o Luxemburgo poderá ter desviado investimentos de Estados-Membros que não podem oferecer um tratamento fiscal tão favorável, ou que não o farão. Uma vez que as decisões fiscais prévias em causa reforçam a posição concorrencial do seu beneficiário relativamente a outras empresas que com ele concorrem nas trocas comerciais dentro da União, devem ser consideradas suscetíveis de afetar essas trocas (174).

(159) Do mesmo modo, no que se refere à quarta condição necessária para constatar a existência de auxílio, considera-se que uma medida concedida pelo Estado falseia ou ameaça falsear a concorrência quando é suscetível de melhorar a posição concorrencial do beneficiário em relação a outras empresas com as quais concorre (175).

(160) Especificamente, a Engie exerce as suas atividades nos setores da eletricidade, do gás natural e do GNL, e dos serviços de eficiência energética, bem como noutros mercados conexos em vários Estados-Membros da UE. Em todos estes mercados, a Engie enfrenta a concorrência de outras empresas. Tal como será demonstrado, o tratamento fiscal concedido com base nas decisões fiscais prévias em causa alivia a Engie de uma carga fiscal que normalmente teria de suportar no âmbito da gestão corrente das suas atividades normais. Deve considerar-se, por conseguinte, que o auxílio concedido com base nessas decisões fiscais prévias falseia ou ameaça falsear a concorrência reforçando a situação financeira da Engie nos mercados onde o grupo exerce as suas atividades. Ao aliviar a Engie de uma carga fiscal que, de outro modo, ela teria de suportar e que as empresas concorrentes também têm de suportar, o tratamento fiscal concedido com base nas decisões fiscais prévias em causa liberta recursos que a Engie poderia utilizar, por exemplo, para investir nas suas atividades comerciais, efetuar investimentos adicionais ou aumentar a remuneração dos acionistas, o que falseia a concorrência nos mercados onde ela exerce as suas atividades. Em consequência, a quarta condição necessária para constatar a existência de auxílio também está preenchida neste caso.

(161) No que respeita à terceira condição necessária para a existência de auxílio, uma decisão fiscal antecipada destina-se a confirmar antecipadamente a aplicação que será feita do regime fiscal comum a um caso específico, tendo em conta os factos e circunstâncias que lhe são próprios. Todavia, tal como qualquer outra medida fiscal, o tratamento fiscal concedido com base numa decisão fiscal antecipada deve respeitar as regras em matéria de auxílios estatais. Uma decisão fiscal antecipada que avaliza, injustificadamente, um tratamento fiscal que não corresponde ao resultante de uma aplicação normal do regime fiscal de direito comum confere uma vantagem seletiva ao seu destinatário, na medida em que o seu tratamento fiscal melhora a situação financeira dessa empresa no Estado-Membro, relativamente às empresas que estão numa situação factual e jurídica comparável à luz do objetivo do regime fiscal.

(162) Em consonância com as dúvidas manifestadas na decisão de início do procedimento (176), a Comissão considera que o tratamento fiscal avalizado pelas decisões fiscais prévias em causa constitui uma vantagem seletiva. A existência desta vantagem seletiva pode ser demonstrada pela análise, de diferentes ângulos, dos efeitos do tratamento fiscal concedido à Engie. No ponto 6.2, a Comissão demonstrará a existência de uma vantagem seletiva através da análise