DECISÃO DA COMISSÃO de 28 de Junho de 1995 nos termos do nº 3 do artigo 90º do Tratado CE (Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e neerlandesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (95/364/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o nº 3 do seu artigo 90º,

Tendo em conta a denúncia apresentada pela British Midland em 8 de Fevereiro de 1993 contra o sistema de descontos sobre as taxas de aterragem aplicado no aeroporto Bruxelas-Nacional (Zaventem),

Após ter dado às autoridades belgas, à Régie des Voies Aériennes e às transportadoras aéreas Sabena e Sobelair a possibilidade de apresentarem as suas observações relativamente às acusações formuladas pela Comissão em relação ao sistema de descontos sobre as taxas de aterragem aplicado no aeroporto de Bruxelas-Nacional (Zaventem),

Considerando o seguinte:

OS FACTOS

O presente processo refere-se ao sistema de descontos sobre as taxas de aterragem aplicado no aeroporto de Bruxelas-Nacional (Zaventem).

A British Midland (BM) considera que o sistema de descontos progressivo em função do volume de tráfego favorece as empresas com um forte volume de tráfego a partir do aeroporto de Bruxelas e, deste modo, coloca em desvantagem as pequenas empresas concorrentes. Por outro lado, segundo a BM, não há qualquer justificação objectiva para conceder este tipo de descontos, uma vez que é idêntico o serviço a prestar a um aparelho que aterra ou descola, qualquer que seja o número de prestações fornecidas.

A British Midland salienta que embora efectue 144 movimentos por semana, não consegue alcançar o valor mínimo mensal de taxas facturadas para poder beneficiar de desconto. Consequentemente, não beneficia de nenhuma redução dos seus encargos aeroportuários, enquanto a Sabena, a sua principal concorrente, obtém uma redução de 74 milhões de francos belgas por ano dos seus encargos aeroportuários.

A medida estatal em causa

(1) O artigo 1º do Decreto-Real de 22 de Dezembro de 1989 (1) indica que a Régie des Voies Aériennes está autorizada a cobrar as taxas determinadas nesse decreto pela utilização do aeroporto Bruxelas-Nacional. O artigo 2º deste mesmo decreto fixa as taxas de aterragem num certo valor por tonelada segundo o tipo de aeronave - destinada ao transporte de carga ou a qualquer outra finalidade. No seu nº 2, institui um sistema de descontos segundo o regime seguinte:

As taxas facturadas num mês civil são diminuídas de:

- 7,5 % sobre a parte do valor facturado compreendido entre 5 e 10 milhões de francos belgas,

- 15 % sobre a parte do valor facturado compreendido entre 10 e 15 milhões de francos belgas,

- 20 % sobre a parte do valor facturado compreendido entre 15 e 20 milhões de francos belgas,

- 30 % sobre a parte do valor facturado superior a 20 milhões de francos belgas.

Em 1991 e 1992 somente três empresas puderam beneficiar dessas reduções, correspondentes aos seguintes valores anuais:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

As empresas e os serviços em questão

(2) A Régie des Voies Aériennes (RVA) é um organismo de direito público belga que foi encarregado pelo Estado de duas missões de serviço público, no interesse geral e segundo princípios comerciais, a saber: i) a construção, organização, manutenção e exploração de aeroporto Bruxelas-Nacional e das infra-estruturas respectivas; e ii) a segurança do transporte aéreo no espaço aéreo belga. Exerce a este respeito, pelo menos para as actividades enumeradas sob i), uma actividade de carácter económico susceptível de ser exercida, pelo menos em princípio, por uma empresa privada e com finalidade lucrativa.

(3) A Sabena é um grupo belga propriedade do Estado belga em 62,11 % e da Finacta (grupo Air France) em 37,58 %. Entretanto, foi concluído um acordo em 4 de Maio de 1995 entre o Estado belga e a Swissair, com vista à aquisição por parte desta companhia aérea de uma participação no capital da Sabena de 49,5 %. Estão actualmente em curso negociações para a saída da Air France do capital da Sabena. A actividade principal da Sabena é o transporte regular de passageiros e de carga, operando igualmente no sector dos transportes aéreos não regulares por intermédio da sua filial Sobelair e nos sectores da hotelaria, do turismo e dos serviços de assistência em escala. A Sabena transporta 38 % dos passageiros que utilizam o aeroporto de Bruxelas (2).

(4) A OACI (Organização da Aviação Civil Internacional), no seu manual sobre a organização dos aeroportos, recomenda aos seus membros que calculem as taxas de aterragem em função da massa máxima na descolagem. Definiu da seguinte forma a taxa de aterragem:

Direitos e taxas cobradas pela utilização das pistas, vias de circulação e áreas de tráfego, incluindo a balizagem luminosa correspondente, assim como pelos serviços de controlo da aproximação e do aeródromo.

A taxa corresponde à imputação dos « custos de exploração e de manutenção, assim como os gastos de administração imputáveis a estas áreas, bem como aos veículos e material associados, incluindo as despesas relativas à mão-de-obra, ao veículo de manutenção, à electricidade e aos combustíveis. » (3).

(5) O aeroporto de Bruxelas serve um grande número de destinos no mundo. Segundo o estudo da Universidade de Cranfield (4), em 1992, 15 % dos passageiros utilizaram o aeroporto de Bruxelas como aeroporto de correspondência. As transportadoras aéreas escalam o aeroporto de Bruxelas principalmente para dar resposta a 85 % dos passageiros, para os quais Bruxelas constitui o destino final da sua viagem ou o seu ponto de partida real. Relativamente às rotas intracomunitárias de curto e médio curso (menos de duas horas de voo), como por exemplo as ligações entre o sul da Comunidade e a zona de atracção de Bruxelas, não existe uma alternativa realista ao aeroporto de Bruxelas. Na verdade, os outros aeroportos internacionais desta zona geográfica encontram-se a mais de 100 quilómetros de Zaventem. É por isso que as transportadoras aéreas não têm qualquer alternativa a não ser operarem a partir do aeroporto de Bruxelas a fim de poderem responder a esta procura.

(6) O aeroporto de Bruxelas pode, pois, ser considerado um aeroporto com um grau de substituibilidade reduzido relativamente aos outros aeroportos para as ligações de médio curso com destino ou origem no zona de atracção de Bruxelas.

APRECIAÇÃO DA COMISSÃO

Nº 1 do artigo 90º

(7) O nº 1 do artigo 90º prevê que os Estados-membros têm a obrigação de não tomar nem manter em vigor qualquer medida contrária às regras do Tratado, a favor de empresas públicas ou empresas às quais tenham concedido direitos especiais ou exclusivos.

A RVA é uma empresa pública na acepção do nº 1 do artigo 90º do Tratado CE.

O Decreto-Real de 22 de Dezembro de 1989 que fixa as taxas devidas pela utilização do aeroporto Bruxelas-Nacional, nomeadamente o nº 2 do seu artigo 2º, que define um sistema de descontos sobre as taxas de aterragem, tal como previsto no primeiro considerando, é uma medida estatal nos termos do nº 1 do artigo 90º

Artigo 86º

O mercado relevante (8) O primeiro mercado relevante é o dos serviços relacionados com o acesso às infra-estruturas aeroportuárias em relação às quais a taxa é devida, isto é, a exploração e a manutenção das pistas, vias de circulação e áreas de tráfego, assim como o encaminhamento para aproximação à pista.

Tal como indicado pelo Tribunal de Justiça, a organização de operações portuárias por conta de terceiros num único porto pode constituir um mercado relevante na acepção do artigo 86º (acórdão relativo ao porto de Génova, de 10 de Dezembro de 1991, processo nº C-179/90, ponto 15) (1). Da mesma forma, o Tribunal considerou o mercado do serviço de pilotagem no porto de Génova como o mercado relevante no seu acórdão de 17 de Maio de 1994 proferido no processo nº C-18/93, Corsica Ferries (2).

O Tribunal fundamentou o seu raciocínio no facto de que, logo que um operador tenciona oferecer um serviço de transporte numa determinada rota marítima, o acesso às instalações portuárias situadas em ambos os extremos desta ligação constitui uma condição indispensável para a realização desse serviço.

Este raciocínio pode facilmente ser transposto para o sector dos transportes aéreos e para o acesso aos aeroportos.

No caso em apreço, não existe uma verdadeira alternativa que apresente vantagens comparáveis às do aeroporto de Bruxelas para os transportes aéreos de curto e médio curso com destino ou origem na zona de atracção de Bruxelas.

(9) Por outro lado, as ligações aéreas intracomunitárias de curto e médio curso constituem um mercado vizinho, mas distinto, que é afectado pelos efeitos decorrentes do comportamento da empresa relativamente ao mercado dos serviços associados à aterragem e à descolagem.

Tal como resulta das explicações fornecidas no quinto considerando, o grau de substituibilidade do aeroporto de Bruxelas no que se refere às ligações intracomunitárias de curto e médio curso com origem ou destino na zona de atracção de Bruxelas é diminuto em relação às outras ligações disponíveis e só sofre a concorrência destas de uma forma ténue [acórdão de 11 de Abril de 1989 proferido no processo 66/86, Ahmed Saeed (3)].

A parte substancial do mercado comum (10) O aeroporto de Bruxelas teve um movimento de 10 milhões de passageiros e de 313 137 toneladas de carga em 1993. Situa-se em 11º lugar em termos de passageiros transportados na União e na 5ª posição em termos de carga. O aeroporto de Bruxelas foi considerado pela Comissão, no quadro da rede aeroportuária transeuropeia, como uma componente comunitária (4). Por conseguinte, o aeroporto de Bruxelas constitui uma parte substancial do mercado comum.

A posição dominante (11) Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma empresa que tem um monopólio legal para a prestação de certos serviços tem uma posição dominante nos termos do artigo 86º do Tratado [Acórdão Telemarketing proferido no processo 311/84 (5)].

É o caso da RVA, empresa pública que, na sua qualidade de autoridade aeroportuária, tem uma posição dominante no mercado dos serviços associados à aterragem e à descolagem de aviões em relação aos quais é cobrada a taxa em questão, derivada do direito exclusivo concedido pelo artigo 1º do Decreto-Real de 5 de Outubro de 1970.

O abuso da posição dominante (12) O sistema de descontos sobre as taxas de aterragem estabelecido pelo Decreto-Real de 22 de Dezembro de 1989 tem como efeito a aplicação às transportadoras aéreas de condições desiguais relativamente a prestações equivalentes, associadas à aterragem e à descolagem, infligindo-lhes assim uma desvantagem concorrencial.

(13) O sistema de descontos em questão definido com base no valor mensal de taxas devidas repousa, consequentemente, por um lado, no número de movimentos mensais e, por outro, no peso do aparelho.

Tendo em consideração estes dois parâmetros, o seguinte quadro indica o número de frequências quotidianas (uma descolagem e uma aterragem) necessárias para poder beneficiar dos descontos do primeiro escalão (7,5 %), do terceiro escalão (20 %) e do último (30 %), a calcular sobre o valor mensal que ultrapassa 5 milhões de francos belgas para quatro tipos de aviões diferentes.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

O patamar de 5 milhões de francos belgas de taxas mensais que é necessário alcançar para poder beneficiar de um desconto é tão elevado que só uma transportadora cuja base se encontre neste aeroporto pode beneficiar desta redução, em detrimento das outras transportadoras comunitárias. Na verdade, é muito elevado o número mínimo de frequências quotidianas a alcançar. Por exemplo, tratando-se de ligações comunitárias as transportadoras aéreas utilizam aeronaves de pequena ou média dimensão (de 50 a 200 lugares; tipo DC9, A320 ou 757). O que significa que para alcançar o valor de taxas de 5 milhões de francos belgas que dá lugar a um desconto de 7,5 %, uma transportadora aérea de média dimensão deve efectuar mais de 7 frequências quotidianas (exemplo de um DC9 com 110 lugares). Ora, ao sábado e domingo o número de frequências é mais reduzido, aumentando assim o número de frequências necessárias nos dias de semana para 8 ou 9. Em média, uma ligação de tráfego intenso efectua-se ao ritmo de 4 frequências quotidianas, enquanto um serviço regional se efectua em 2 frequências. Para poder obter uma redução de 7,5 % sobre o valor das taxas que ultrapassam 5 milhões de francos belgas, uma empresa que efectue serviços regionais deve realizar mais de três ligações quotidianas com destino a Bruxelas com aviões de média ou grande dimensão. Por exemplo, a Lufthansa, se bem que sirva directamente Bruxelas a partir de 6 cidades alemãs, tendo realizado em 1992 mais de 2 % dos movimentos no aeroporto e transportado 3,3 % dos passageiros que partem ou chegam ao aeroporto de Bruxelas, não alcança os valores de taxas que ocasionam uma redução. Igualmente, as empresas que utilizam aeronaves de grande dimensão do tipo do Boeing 747 devem realizar mais de um voo quotidiano (principalmente um voo intercontinental) para poderem obter um desconto.

Este sistema, concebido com um limite elevado e por intervalos de variação progressivos, não é linear. As reduções de taxas aumentam mais do que proporcionalmente relativamente ao número de descolagens/aterragens, o que acentua ainda mais as diferenças entre as transportadoras com tráfego intenso e as restantes. Além disso, coloca em posição de desvantagem as transportadoras regionais que, se bem que efectuem um grande número de movimentos por mês, utilizam, por um lado, pequenos aviões e, por outro, servem em geral Bruxelas com uma só ligação.

A Sabena beneficia de um desconto no último escalão (30 %) equivalente em 1992 a uma redução global de 18 % sobre o valor das suas taxas, enquanto as outras empresas (Sobelair e BA) se encontram no primeiro escalão (7,5 %). Nenhuma outra empresa de transportes aéreos presente no aeroporto de Bruxelas benefícia de uma redução das suas taxas de aterragem.

Numa ligação como Bruxelas-Londres, onde a Sabena e a BM, entre outras, estão em concorrênia e para o mesmo tipo de avião, a Sabena obtém da RVA um desconto de cerca de 18 % sobre os seus custos de descolagem e de aterragem para prestações equivalentes, o que traduz-se numa desvantagem concorrencial para a BM.

Pelas razões expostas, o facto de uma empresa colocada na situação da RVA aplicar a parceiros comerciais condições desiguais para prestações equivalentes, infligindo-lhe assim uma desvantagem concorrencial, constitui um abuso da posição dominante na acepção da alínea c) do artigo 86º Logo, no caso em apreço, em que um Estado-membro instituiu um tal sistema por via regulamentar, uma medida estatal desta natureza constitui uma violação do artigo 90º, em conjugação com a alínea c) do artigo 86º do Tratado.

(14) A RVA, se bem que encarregue dos serviços associados à aterragem e à descolagem em relação aos quais a taxa é devida, não controla nem a fixação nem os eventuais descontos. O Tribunal considerou que um Estado-membro infringe o disposto nos artigos 90º e 86º do Tratado quando leva a empresa a explorar de forma abusiva a sua posição dominante, procedendo à aplicação aos parceiros comerciais de condições desiguais para prestações equivalentes, na acepção do segundo parágrafo, alínea c), do artigo 86º do Tratado (Acórdão de 17 de Maio de 1994, Corsica Ferries).

(15) Este raciocínio aplica-se nos casos em que a medida estatal deixa uma margem de manobra reduzida, ou nula, às empresas através das quais os próprios Estados-membros exercem uma influência sobre a estrutura da concorrência no mercado comum (1). Esta doutrina foi desenvolvida pelo Tribunal no Acórdão de 4 de Maio de 1988 relativo à Bodson-Pompes funèbres (2), em que o Tribunal declarou que o nº 1 do artigo 90º do Tratado deve ser interpretado no sentido de que proíbe que as autoridades públicas imponham às empresas às quais foram concedidos direitos exclusivos condições de preços contrárias ao disposto nos artigos 85º e 86º (16) A RVA deu as seguintes justificações para a instituição de um tal sistema:

- o direito de uma empresa instaurar um sistema de reduções no quadro da sua política comercial,

- o direito de conceder maiores descontos a clientes fiéis, em especial tendo em consideração a segurança financeira que proporcionam,

- as economias de escala: torna-se menos oneroso (em termos de administração e de pessoal) fornecer serviços a um transportador nacional que realiza um volume importante de tráfego no aerporto,

- o aeroporto tornar-se mais atractivo pela presença de um transportador nacional que detém uma rede extensa de destinos.

Ao primeiro e ao segundo argumentos pode responder-se que o Tribunal tem declarado em numerosas ocasiões que, se resultarem da acção de uma empresa que usufrui de uma posição dominante, podem constituir abusos, na acepção do artigo 86º do Tratado, de comportamentos comerciais considerados normais. Além do mais, tal como foi mencionado antes, uma empresa de transportes aéreos não optaria por servir Bruxelas em detrimento de outro aeroporto vizinho como resultado da política comercial que privilegia a fidelidade ao aeroporto de Bruxelas. Se se tratasse de atrair empresas de transportes aéreos que procuram um aeroporto que pudesse servir de aeroporto de correspondência regional, os limiares teriam sido formulados de forma a que estas empresas estivessem em posição de beneficiar deste sistema, o que se revela não ser o caso.

No que diz respeito ao terceiro argumento, a Comissão estima que um tal sistema só se poderia justificar pelas economias de escala que serão realizadas pela RVA, o que se revela, na ocorrência, não ser o caso. A RVA não demonstrou à Comissão que o tratamento de uma descolagem ou de uma aterragem de um aparelho pertencente a uma empresa e não a outra ocasiona economias de escala. Na verdade, o tratamento de uma aterragem ou de uma descolagem de um avião requer o mesmo serviço, qualquer que seja o seu proprietário e qualquer que seja o número de aviões pertencentes a uma mesma empresa. No máximo, a RVA poderia alegar economias de escala na emissão das facturas, uma facturação única para um transportador com forte volume de tráfego abrangendo um grande número de movimentos por oposição a uma multitude de facturas com pequeno volume de movimentos. Estas economias de escala são, contudo, de um valor insignificante.

No que se refere ao último argumento, não há qualquer relação com o sistema em questão.

(17) Se a maioria dos abusos cometidos por empresas em posição dominante se justificam pelo objectivo de maximização dos lucros ou de reforço da posição dominante, o artigo 86º aplica-se também aos casos em que a empresa em posição dominante efectua discriminações relativamente aos seus parceiros por motivos que não implicam o seu próprio interesse. Pode ser o caso, por exemplo, de favorecer uma outra empresa do mesmo Estado ou que siga a mesma orientação geral. Pode-se citar, entre estes abusos cometidos por motivos que não o interesse próprio da empresa em posição dominante, o processo dos pilotos do porto de Génova que favoreciam as empresas de transporte marítimo que efectuavam transportes entre os portos situados no território nacional (Acórdão de 17 de Maio de 1994, Processo nº C-18/93, Corsica Ferries/Pilotagem), aplicando-lhes tarifas preferenciais aprovadas pelo Estado.

É assim que no caso em apreço, diferenciando-se dos sistemas de desconto de fidelidade que foram examinados pelo Tribunal de Justiça [Acórdão de 13 de Fevereiro de 1979 no processo 85/76, Hoffman Laroche (1), Acórdão de 9 de Novembro de 1983 no processo 322/81, Michelin (2)], a RVA não pretende fidelizar a sua clientela ou atrair uma nova clientela, como foi demonstrado nos considerandos 13, 14 e 15, mas o Estado, por intermédio da RVA, favorece uma empresa específica, no caso em consideração a empresa nacional, a Sabena.

(18) A este respeito as autoridades belgas têm indicado que « a política em matéria de taxas de aterragem, tal como imposta pelo Decreto-Real em questão, contraria efectivamente os interesses da RVA, na medida em que os reembolsos previstos diminuem as receitas que a RVA poderia obter com as taxas ». Por conseguinte, o sistema foi instituído com o objectivo de favorecer certas empresas de transporte aéreo, uma vez que unicamente podem beneficiar a Sabena e a Sobelair e, em menor medida, a British Airways, em violação do artigo 86º Efeito sobre o comércio entre os Estados-membros (19) O sistema de descontos, da forma como é aplicado, sobrecarrega o preço dos transportes intracomunitários de curto e médio curso estabelecido pelos transportadores que não podem beneficiar deste sistema. Na verdade, os encargos aeroportuários são uma rubrica de gastos importante no conjunto dos encargos de exploração de uma empresa. Estes encargos, incluindo a taxa de controlo aéreo, foram avaliados pelo « Comité des Sages » da aviação civil entre 4 % e 6 % dos custos de exploração das transportadoras aéreas comunitárias. As reduções até 18 % do valor das taxas relativas às ligações intracomunitárias são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros, pelo facto de darem uma vantagem significativa às empresas que delas beneficiam, tratando-se de um aeroporto como o de Bruxelas, que transportou 10 milhões de passageiros em 1993, dos quais 75 % com destino ou origem nas cidades da União.

No seu Acórdão Corsica Ferries (3), o Tribunal de Justiça reconheceu que práticas discriminatórias aplicadas a prestações idênticas do dito serviço « são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros na medida em que incidam sobre as empresas que efectuam transportes entre dois Estados-membros ».

Nº 2 do artigo 90º

(20) As autoridades belgas não invocaram a excepção contida no nº 2 do artigo 90º do Tratado para justificar a instituição e a continuidade de um tal sistema de descontos. Por outro lado, a Comissão considera que, no caso em apreciação, a aplicação das regras de concorrência não constitui qualquer impedimento à missão específica que foi confiada à RVA, a saber, a construção, organização, manutenção e exploração do aeroporto de Bruxelas. Igualmente, não constitui qualquer impedimento a uma missão específica de serviço público confiada a uma empresa de transportes aéreos. Na verdade, um Estado-membro pode impor obrigações de serviço público relativamente a serviços de transportes aéreos regulares intracomunitários sob certas condições e formas que se encontram definidas com precisão no artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992 (4).

Por conseguinte, a excepção contida no nº 2 do artigo 90º não se aplica.

Conclusão

Tendo em consideração o que precede, a Comissão considera que a medida estatal referida no primeiro considerando constitui uma infracção ao nº 1 do artigo 90º do Tratado, conjugado com o artigo 86º ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

O sistema de descontos sobre as taxas de aterragem instituído pelo nº 2 do artigo 2º do Decreto-Real de 22 de Dezembro de 1989 constitui uma medida incompatível com o nº 1 do artigo 90º do Tratado CE, conjugado com o artigo 86º

Artigo 2º

O Estado belga deve pôr fim à infracção referida no artigo 1º e deve informar a Comissão das medidas adoptadas para esse efeito, num prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão.

Artigo 3º

O Reino da Bélgica é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 28 de Junho de 1995.

Pela Comissão Karel VAN MIERT Membro da Comissão

(1) Conclusões do advogado-geral Van Gerven. Acórdão de 12 de Fevereiro de 1992, proferido nos processos nºsC-48/90 e C-66/90 - PTT neerlandeses, Colectânea 1992, p. tomo I-565.

(2) Colectânea 1988, p. 2479.

(1) Colectânea 1979, p. 461.

(2) Colectânea 1983, p. 3461.

(3) Ponto 44 dos fundamentos.

(4) JO nº L 240 de 24. 8. 1992, p. 8.