Decisão da Comissão

de 28 de Junho de 2000

que declara uma operação de concentração incompatível com o mercado comum e com o Acordo EEE

(Processo COMP/M.1741 - MCI WorldCom/Sprint)

[notificada com o número C(2000) 1693]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/790/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o seu artigo 57.o,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 3 do seu artigo 8.o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 21 de Fevereiro de 2000 de dar início a um processo neste caso,

Tendo sido concedida às empresas causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as objecções levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentrações(3),

Considerando o seguinte:

(1) Em 11 de Janeiro de 2000, a MCI WorldCom, Inc. ("MCI WorldCom") e a Sprint Corporation ("Sprint") notificaram, em conjunto, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89, um projecto de concentração das duas empresas, na acepção do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o do regulamento do Conselho, mediante a permuta de acções.

I. AS PARTES

(2) A MCI WorldCom e a Sprint são ambas empresas globais de telecomunicações. A MCI WorldCom presta um vasto leque de serviços de telecomunicações a empresas e a clientes particulares, nomeadamente comunicações locais, interurbanas e internacionais, cartões telefónicos e de débito e serviços de Internet. A Sprint presta serviços de comunicações locais e interurbanas, comunicações móveis e serviços de Internet nos Estados Unidos. Até a Sprint ter retirado a sua participação na GlobalOne, uma empresa comum com a Deutsche Telekom e a France Telecom, as suas actividades na Europa eram realizadas através da GlobalOne.

II. A OPERAÇÃO E A CONCENTRAÇÃO

(3) Em 4 de Outubro de 1999, a MCI WorldCom e a Sprint assinaram um acordo e um plano de concentração, nos termos do qual haverá permuta de acções entre a Sprint e a MCI WorldCom. A Sprint fundir-se-á com a MCI WorldCom e perderá a sua existência distinta, continuando a MCI WorldCom a existir enquanto empresa superveniente. A operação projectada constitui, consequentemente, uma concentração, na acepção do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89, na sua versão rectificada.

III. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(4) As empresas abrangidas atingem um volume de negócios total a nível mundial que excede os 5 mil milhões de euros(4) [...]*(5)(6). Quer a MCI WorldCom, quer a Sprint, têm individualmente, um volume de negócios, a nível comunitário, que ultrapassa 250 milhões de euros [...]*, mas nenhuma delas realiza mais de dois terços do seu volume de negócios a nível comunitário num único Estado-Membro.

(5) As partes notificantes contestaram a dimensão comunitária desta operação, em cartas enviadas em 20 de Outubro e em 26 de Outubro de 1999 e, novamente, nas suas respostas à comunicação de objecções. Segundo as partes, a quota da Sprint no volume de negócios da GlobalOne não deveria ter sido incluída nos cálculos do volume de negócios global da Sprint nos termos do artigo 5.o do regulamento das concentrações.

(6) Nos termos do n.o 1 do artigo 4.o do regulamento das concentrações, a operação em causa deveria ter sido notificada no prazo de sete dias a partir da data de assinatura do compromisso de acordo de concentração. Assim, o cálculo dos volumes de negócios no sentido de determinar a dimensão comunitária deve ser efectuado no momento e nas circunstâncias factuais correspondentes à assinatura do acordo de concentração ou, o mais tardar, no momento em que surgiu a obrigação da notificação(7). O volume de negócios ligado a certas actividades só pode ser excluído no caso em que a notificação funciona irrevogavelmente como uma condição prévia para a alienação dessas actividades, ou se houve renúncia a tais actividades entre o encerramento das contas e a assinatura do acordo final de concentração.

(7) Tendo em conta que a saída da Sprint da GlobalOne não foi efectuada no momento da assinatura do acordo de concentração nem constitui condição prévia para a concentração notificada, a operação notificada possui, portanto, uma dimensão comunitária.

IV. PROCEDIMENTO

A. QUESTÕES PROCESSUAIS

(8) Em 2 de Fevereiro de 2000, as partes notificantes apresentaram, em conformidade com o n.o 2 do artigo 6.o do regulamento das concentrações, um compromisso de que a Sprint utilizaria todos os meios ao seu alcance no sentido de concluir, com a maior brevidade, a sua retirada da empresa comum da GlobalOne. Entretanto, a Sprint comprometer-se-ia a não participar em qualquer aspecto de gestão quotidiana da GlobalOne. As partes alegaram que a saída da Sprint da GlobalOne não se limitaria a reduzir significativamente a sobreposição de concorrência entre o mercado de "International Carrier Services" e de "Global Corporate Telecommunications Services" relativamente ao mercado das multinacionais (Multinational Corporations, MNC), e que o compromisso proposto permitiria igualmente eliminar quaisquer preocupações relativas à compatibilidade entre a concentração notificada e os mercados afectados.

(9) Em 21 de Fevereiro de 2000, após ter examinado a notificação, a Comissão concluiu que o compromisso proposto não era suficiente para obviar aos problemas de concorrência suscitados pela operação projectada, pelo que a operação era abrangida pelo âmbito do regulamento das concentrações, levantando-se dúvidas significativas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Assim, a Comissão decidiu dar iníciou a um procedimento nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações.

(10) Em 9 de Março e em 14 de Março de 2000, a Comissão apresentou pedidos de informações suplementares às partes, em conformidade com o artigo 11.o do regulamento n.o 4064/89. O prazo estabelecido pela Comissão para o fornecimento das informações solicitadas terminou em 17 de Março de 2000, às 12.00 horas CET (hora da Europa Central), sem que as partes tivessem fornecido respostas completas às questões colocadas pela Comissão.

(11) Por decisão de 20 de Março de 2000, a Comissão solicitou à MCI WorldCom e à Sprint que lhe remetessem a informação em falta, necessária à conclusão das suas averiguações, o mais tardar até ao dia 24 de Março de 2000, às 08.00 horas CET. Em 24 e 27 de Março de 2000, as partes forneceram a informação pendente. Tal facto conduziu a que, em conformidade com o artigo 9.o do regulamento de execução(8), o prazo final para a tomada de decisão pela Comissão, em aplicação do artigo 8.o, passasse de 4 para 12 de Julho. Na sua resposta à comunicação de objecções, as partes contestaram a data de 27 de Março de 2000, alegando que haviam fornecido a informação solicitada através de correio electrónico na sexta-feira, 24 de Março. Reconheceram, no entanto, em carta datada de 26 de Maio, que a versão electrónica da resposta à decisão do artigo 11.o não podia ser considerada completa até a resposta ter sido registada em diversas cópias, em suporte papel, em 27 de Março. Tendo em conta a data de adopção da presente decisão, não se torna necessário chegar a uma conclusão sobre a data válida da entrega da resposta.

(12) A Comissão enviou uma comunicação de objecções às partes notificantes em 3 de Maio de 2000. As partes responderam em 22 de Maio, tendo-se realizado uma audição oral, a pedido de terceiros, em 30 de Maio. Em 27 de Junho de 2000, as partes informaram a Comissão da sua intenção de retirar formalmente a notificação, uma vez que já não pretendiam efectuar a operação de concentração nos moldes descritos na notificação. No entanto, esta decisão não correspondia a uma retirada formal do acordo de concentração assinado em 4 de Outubro de 1999, o qual é objecto da notificação. Dado que as partes deixaram em aberto a possibilidade de proceder à concentração proposta sob uma forma diferente da que constava na notificação, a Comissão não pôde considerar a referida informação como uma retirada formal da transacção.

B. COOPERAÇÃO COM O DEPARTMENT OF JUSTICE (DOJ) DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

(13) A operação de concentração projectada entre a MCI WorldCom e a Sprint foi também notificada, nomeadamente, à Antitrust Division do US Department of Justice (DoJ) (divisão antimonopolística do Departamento de Justiça norte-americano). As partes procederam às concessões adequadas, de forma a permitir um intercâmbio, entre o DoJ e a Comissão, das informações e dos documentos fornecidos pelas partes às duas entidades. Muitas das empresas que responderam a inquéritos paralelos realizados pelo DoJ e pela Comissão não objectaram a um intercâmbio de informações entre as duas entidades ou forneceram a ambas os mesmos documentos.

(14) No decurso da investigação e da apreciação da proposta de concentração, registou-se um elevado nível de cooperação entre as duas entidades, que envolveu, nomeadamente, uma troca de pontos de vista preliminar quanto ao enquadramento analítico, coordenação dos pedidos de informação, participação de observadores do DoJ na audição oral e de funcionários da Comissão numa "Pitch Meeting" no DoJ, bem como reuniões conjuntas com as partes notificantes.

(15) Em 15 de Maio de 2000, o director-geral da Concorrência enviou uma carta ao procurador-geral adjunto dos Estados Unidos, solicitando a cooperação do DoJ na avaliação do impacto da concentração no mercado das chamadas de longa distância dos Estados Unidos, bem como das suas consequências sobre o mercado telefónico internacional.

V. APRECIAÇÃO EM TERMOS DE CONCORRÊNCIA

A. A INTERNET

ANTECEDENTES

(16) A Internet é uma interconexão de "redes de redes" que transporta bits de dados entre dois ou mais computadores, através de milhares de redes interligadas. Existem aproximadamente 300 redes que oferecem ligação à Internet, comutando redes de transmissão de dados a longa distância e constituindo, no seu conjunto, a "espinha dorsal" internacional da Internet. Algumas destas estruturas operam redes que fazem a ligação a diversos países e a várias regiões. Calcula-se que os dez maiores fornecedores de ligação Internet controlam 70 por cento da largura de banda internacional da Internet(9). No nível abaixo, encontra-se um grupo de outros fornecedores de ligação Internet que operam a nível regional (Europa, Estados Unidos e Ásia). O número de fornecedores nacionais encontra-se também em crescimento. Para além destes, existem ainda as redes universitárias e de pesquisa, que funcionam como fornecedores de ligação internacionais, numa base regional(10).

(17) O acesso à Internet por parte dos utilizadores finais é assegurado, nomeadamente, pelos Internet Service Providers (ISP), os quais fornecem acesso à Internet e a outros serviços semelhantes, bem como por empresas de telecomunicações e comunicação de dados e ainda por empresas de outras áreas, que facultam o acesso à Internet como um meio de venda dos seus próprios produtos. O fornecimento da ligação subjacente entre os diversos ISP, fornecedores de conteúdos, Web sites e outros fornecedores de redes, é assegurado pelos grandes fornecedores de ligação Internet. Os utilizadores finais dos serviços da Internet podem ser utilizadores particulares, empresas ou instituições públicas ou académicas. Tendo em conta que os utilizadores necessitam e exigem conexão universal, os fornecedores de ligação Internet têm de ter interconexão com todas as partes da Internet.

Interconexão

(18) Os fornecedores de ligação (de rede) Internet obtêm-na através de dois meios possíveis, a saber: acordos de trânsito, que concedem o acesso à Internet global, e acordos de troca de tráfego entre redes homólogas (peering), que facultam o intercâmbio, em determinados pontos, de volumes mais ou menos comparáveis de tráfego entre duas redes com coberturas geográficas aproximadamente equivalentes.

a) Serviços de Trânsito

(19) O termo "trânsito" refere-se a um serviço de natureza comercial, que garante o acesso à Internet em troca do pagamento de uma tarifa. Pode revestir três formas: acesso específico ou dedicado (uma linha específica para outro servidor de rede ou grande cliente), acesso a retalho com ligação telefónica (destinado ao consumidor em geral e a clientes particulares ou empresas) ou acesso em bloco com ligação telefónica aos Internet Service Providers(11).

b) Troca de tráfego entre redes homólogas (peering)

(20) A troca de tráfego entre redes homólogas (peering) envolve um acordo entre dois operadores, nos termos do qual cada um dos operadores aceita todo o tráfego dos clientes do outro operador cujo destino final seja a sua própria rede.

(21) O peering pode ainda ser classificado como "público" ou "privado" (também designado "peering directo"). A troca de tráfego entre redes homólogas de acesso público tem lugar em determinados pontos de interconexão públicos: um dado número de fornecedores de ligação Internet pode acordar na troca de tráfego num ponto determinado - os chamados "pontos de acesso nacionais", ou PAN. A troca de tráfego privada entre redes homólogas tem lugar entre fornecedores de ligação Internet de grande dimensão, através de pontos de interconexão determinados, estabelecidos pelos dois operadores segundo as suas conveniências.

(22) A base histórica do peering está nos acordos firmados entre operadores de dimensão aproximada para a troca de tráfego entre si. Os primeiros pontos de peering foram os PAN criados após a privatização da Internet pelo Governo dos Estados Unidos. Estes PAN são propriedade e são geridos por sociedades comerciais, como a MCI WorldCom e a Sprint. A comercialização da Internet na década de 90 levou a que grande parte dos PAN tivesse ficado congestionada durante a transição para um mercado totalmente comercial. Estes PAN continuam congestionados e são principalmente utilizados por operadores de segundo plano, com menos necessidade de interconexões de elevada capacidade. Como alternativa ao congestionamento dos PAN, os operadores de maior dimensão que tinham um volumoso intercâmbio de tráfego entre si optaram por acordos de troca directa (ou privada) de tráfego, fixando interconexões em pontos convenientes para os dois operadores. Esta prática continuou a ser preferida entre os operadores de maior dimensão. Assim, de uma forma geral, os grandes operadores tendem a utilizar pontos de peering privados (e ainda, em certa medida, também os públicos), enquanto os operadores de menor dimensão utilizam o peering público.

(23) A importância do peering privado ficou também demonstrada pela procura de pontos de peering privados por parte das grandes empresas. Nos seus convites à apresentação de propostas (Requests for Proposals, RFP) para o fornecimento de serviços de telecomunicações globais, as grandes empresas insistem em que os candidatos possuam um determinado volume de peering privado (quer no que respeita ao número de pontos, quer quanto à dimensão das interconexões), especialmente quando se trata de fornecedores de ligação de primeiro nível. Esta exigência visa assegurar uma maior fiabilidade.

(24) Os grandes fornecedores de ligação possuem um incentivo para celebrar acordos privados de peering, com carácter gratuito, com operadores de tráfego de dimensão, volume de tráfego, alcance geográfico e qualidade semelhantes. Esses acordos permitem aos operadores de alto nível preservar a totalidade das receitas provenientes dos seus assinantes, sem ter de efectuar pagamentos a outros operadores de rede. No caso de um tráfego simétrico, o acordo beneficia igualmente ambas as partes. O equilíbrio geográfico também resulta em maior paridade em termos de custos de rede (a distribuição do tráfego de um ISP aos seus pares no ponto mais próximo possível da interconexão constitui um incentivo de ordem económica, por limitar os custos de rede). Significa isto que os fornecedores de ligação de nível superior não se sentem tentados a associar-se a parceiros que não tenham volumes de tráfego e cobertura geográfica equivalentes aos seus. Quando os tráfegos atingem volumes demasiado assimétricos, torna-se mais vantajoso para os grandes fornecedores cobrar pela interconexão [...]*(12) [...]*(13) [...]*.

c) Diferenças entre Peering e Serviço de Trânsito

(25) O serviço de trânsito difere do peering em três aspectos:

- A parte receptora do serviço de trânsito tem direito a ligação dedicada global (ligação permanente), ou seja, pode enviar tráfego através, e a partir, de todos os itinerários (routes) acessíveis ao seu fornecedor e respectivos pares - isto é, acesso a praticamente toda a Internet, e não apenas aos clientes do próprio fornecedor de trânsito.

- O serviço de trânsito é fornecido como um serviço comercial, ou seja, mediante o pagamento de uma tarifa, e inclui apoio técnico ao cliente.

- Os custos relativos da infra-estrutura que liga as duas redes são distribuídos de forma diferente da do peering (ou seja, no caso do peering, cada parte suporta a sua quota dos custos da infra-estrutura, enquanto no caso do serviço de trânsito, o respectivo fornecedor suporta os custos fixos da infra-estrutura de fornecimento de ligação, cabendo ao cliente pagar a prestação do serviço).

(26) Essencialmente, o peering é um acordo de permuta (embora alguns operadores de Internet forneçam o peering no âmbito de um acordo tarifário). Em termos de tráfego, isto significa que ambas as partes têm uma dimensão equiparável. Os dois operadores envolvidos permutam entre si os lucros obtidos com os clientes. O equilíbrio de interesses entre ambos os operadores, no caso de uma relação de peering, leva também a que nenhuma das partes possa escolher a outra como alternativa de última instância. Assim, no caso de o operador A receber tráfego do operador B, o operador A não poderá, nos termos do seu acordo de peering com B, abrir mão do tráfego do operador B para outro parceiro do operador A, o operador C. Para poder transmitir tráfego para C, o operador B tem que efectuar um acordo de peering com C ou então comprar serviço de trânsito ao operador C ou a outro operador de Internet.

(27) O peering torna-se mais económico do que o serviço de trânsito, desde que não se estabeleça um número excessivo de acordos. Daqui resulta a natureza hierárquica da Internet. Este facto está também implícito nas próprias estratégias comerciais dos operadores. Se fosse mais económico para eles a aquisição de serviços de trânsito do que o peering, teriam optado pela primeira solução. A investigação da Comissão permitiu constatar que nenhuma das partes envolvidas na operação paga a ligação. Pelo contrário, são pagas para a fornecer. [...]*(14).

(28) Para além disso, se não existir uma conexão directa, o tráfego é obrigado a passar por mais ressaltos (isto é, etapas intermédias em trânsito) e a qualidade do serviço diminui, conduzindo a um nítido aumento da latência (isto é, o transporte do tráfego é mais demorado) e aumentando a possibilidade de perdas de informação. Os acordos directos de peering permitem aos operadores minimizar estas questões relacionadas com a qualidade do serviço. A divisão de Internet da MCI WorldCom, designada UUNet, está obrigada, pelo seu próprio acordo de nível de serviços (Service Level Agreement, SLA), a não ultrapassar a média mensal de latência de 85 milissegundos para percorrer toda a rede UUNet dos Estados Unidos e a não ultrapassar os 120 milissegundos entre Nova Iorque o seu próprio gateway (computador que faz a ligação entre uma rede local e a Internet) internacional central em Londres [...]*(15). As partes notificantes, na sua Resposta à comunicação de objecções, contestavam a importância dos ressaltos na qualidade do serviço prestado. No entanto, esta posição foi refutada pelos depoimentos de terceiros, no decorrer da audição oral (veja-se também o considerando 63 infra).

Intranets e extranets

(29) Uma rede intranet é uma rede privada de uma empresa ou organização. Pode ser constituída por diversas redes locais interligadas (local area networks, LAN) e também pode incluir linhas alugadas numa rede de área mais vasta. Uma rede de intranet inclui, normalmente, ligações efectuadas através de um ou mais computadores gateway à Internet exterior. O objectivo principal de uma rede de intranet é o da partilha de informações e recursos informáticos da empresa pelos empregados. Pode também ser utilizada para facilitar o trabalho em equipa e para a realização de teleconferências. Uma rede de intranet assemelha-se, pois, a uma versão privada da Internet, permitindo às empresas, organizações e demais entidades o envio de mensagens privadas através da rede pública, com encriptação/descriptação especial, bem como outras protecções de segurança, para ligar uma parte da sua intranet às outras.

(30) As grandes empresas e as organizações de grande dimensão permitem que os utilizadores das suas redes de intranet possam aceder à Internet pública mediante a utilização de serviços de firewall ("paredes corta-fogo"), que possuem a faculdade de seleccionar o tráfego em ambas as direcções, para que a segurança da empresa possa ser mantida.

(31) Sempre que uma parte da rede intranet é alargada à utilização por clientes, sócios, fornecedores ou outras entidades situadas fora da empresa, essa parte designa-se por extranet. As redes de extranet exigem uma gestão de servidores com firewall, assim como a criação e utilização de diferentes sistemas de autenticação dos utilizadores, a encriptação de mensagens e a utilização de redes privadas virtuais (virtual private networks, VPN) que abrem caminho através da rede pública. As redes de extranet podem também ser utilizadas para o intercâmbio de grandes volumes de dados, para partilhar catálogos de produtos, para fornecer ou ter acesso a serviços fornecidos por uma empresa ou organismo, por parte de um grupo de outras empresas, como, por exemplo, uma aplicação informática online de uma entidade bancária, gerida por uma empresa, em proveito de diversas entidades bancárias associadas.

Serviços de armazenamento de dados (web-hosting) e centros de dados

(32) Os fornecedores de web-hosting facultam o acesso a centros de dados que consistem em instalações com acesso controlado, equipadas com servidores que são monitorizados a partir de um centro de operações. Estes centros de dados são construídos, em particular, para albergar servidores da Internet e equipamento. Desta forma, os utilizadores ligam-se ao centro de dados em causa, e o anfitrião assegura a ligação à Internet através dos seus próprios servidores, os quais estão ligados directamente à espinha dorsal da Internet(16).

(33) Os serviços de web-hosting podem ser utilizados, por exemplo, por websites que pretendam assegurar que os dados estão em segurança, que o seu equipamento está ao abrigo de qualquer perigo e que o acesso ao website é rápido e fiável. Permite igualmente dispor de uma maior flexibilidade para efectuar uma expansão, sempre que seja necessário aumentar a capacidade ou, pelo contrário, diminuí-la, quando a procura baixa. Actualmente, todos os grandes fornecedores de ligação oferecem aos seus clientes centros de dados/web-hosting, no âmbito dos seus serviços de Internet integrados.

EVOLUÇÃO DESDE 1998

(34) No decurso dos últimos dois anos, desenvolveram-se novas técnicas, como a distribuição controlada de conteúdos, o mirroring (replicação de imagem) e o caching, que visam aproximar mais os conteúdos dos utilizadores finais (os "eyeballs"). Para além disso, desenvolveu-se a prática de multihoming ou multifornecimento, sempre que os fornecedores de acesso e os fornecedores de ligação à Internet estão ligados a mais do que uma rede.

Multihoming (Multifornecimento)

(35) A prática utilizada pelos fornecedores de rede e pelos fornecedores de acesso à Internet que consiste em estarem ligados a mais do que uma rede é designada multihoming. Uma rede a funcionar em multihoming mantém a sua ligação à Internet quando uma conexão é interrompida e pode encaminhar o tráfego para qualquer destino através da ligação que oferece melhor serviço, evitando o congestionamento do tráfego para o destino em causa.

(36) Tendo em conta a importância da qualidade da conexão (em termos de velocidade, fiabilidade e redundância), os fornecedores de acesso à Internet e os fornecedores de rede utilizam o multihoming para assegurar o acesso universal à Internet. A investigação da Comissão permitiu mostrar que o multihoming é utilizado, principalmente, para fins de duplicação de segurança e de redundância, tendo em vista assegurar a qualidade do serviço. No entanto, o multihoming não evita, necessariamente, que o tráfego passe por uma rede com uma ligação desclassificada ("degraded"). Até certo ponto, é possível influenciar o caminho seguido pelo tráfego exterior, de forma a evitar que ele atravesse uma rede desclassificada, embora não seja possível fazer o mesmo no que respeita ao tráfego de retorno. A prática de multihoming pode também ser utilizada para assegurar as ligações a certas regiões, como os Estados Unidos ou a Europa, e oferece aos novos aderentes a oportunidade de se ligarem a clientes.

(37) As redes afectas ao multihoming possuem geralmente um fornecedor principal de ligação e um outro, ou mais fornecedores, como ligação de segurança. Em geral, os clientes têm a sua ligação principal ao fornecedor que os pode ligar ao maior número de clientes, e a ligação secundária, de segurança, a fornecedores de menor porte. Isto mesmo é confirmado pela investigação da Comissão, a qual revela que a maioria dos fornecedores de rede e de acesso à Internet de segundo nível ou de pequeno porte têm multihoming numa ou em ambas as partes envolvidas na operação de concentração.

Caching, Mirroring e Redes de Distribuição de Conteúdos (Content Delivery Networks, CDN)

(38) A função principal do caching e do mirroring é a de proceder à distribuição de conteúdos nos limites da Internet, ou seja, próximo do utilizador final (ou "eyeball"). Estas tecnologias permitem melhorar a qualidade da distribuição de conteúdos, uma vez que reduzem os tempos de distribuição, bem como o congestionamento da rede e os custos da largura de banda, aproximando os conteúdos dos utilizadores finais. No entanto, estas tecnologias não são ainda amplamente utilizadas e possuem algumas limitações técnicas (ver considerando 172). Em particular, as tecnologias em questão revelam-se eficazes quando aplicadas a material estático e estável e, portanto, menos sujeito a alterações.

Caching

(39) Destas técnicas, o caching é a mais antiga. O caching permite criar cópias temporárias de informação, como as páginas Web, arquivos de imagem ou arquivos multimédia (os quais são designados pelo termo "objectos"), que residem em computadores ("caches") diferentes do anfitrião onde a informação foi gerada (servidor original). Assim, os "caches" não realizam cópias de todo o conteúdo do website, mas apenas das partes do mesmo que contêm um conteúdo dinâmico, de forma a reduzir o peso da largura de banda nesses servidores centralizados. Os "caches" são instalados pelo proprietário/gestor da rede, em locais seleccionados de uma determinada rede.

(40) Um cache pode ser um PC vulgar onde corre software disponível ao público ou um computador (ou rede de computadores) altamente especializado, onde corre um software especial projectado para esses computadores. Após estar instalado numa rede, o cache intercepta pedidos, apresentados pelos anfitriões à rede básica, de objectos situados noutras redes, verificando se o objecto solicitado se encontra armazenado no cache. No caso de o cache encontrar o objecto pedido armazenado (o que é designado por "hit"), o servidor do cache envia o objecto ao anfitrião que o pediu. Caso o objecto não se encontre no cache (o que é designado por "miss"), o servidor do cache permite que o pedido de informação continue o seu caminho para o servidor de origem.

(41) Existem três tipos de caches, a saber: o tradicional, o transparente e o cache"pre-fetch". Os tradicionais, que são também os mais antigos, vulgarmente conhecidos por servidores proxy, exigiam que o servidor que formulava o pedido tivesse o seu browser (navegador) configurado para enviar pedidos de objectos ao servidor proxy, em vez de o fazer directamente para o website em questão. Os caches transparentes, ao contrário dos tradicionais, podem ser instalados directamente na rede, podendo captar todos os pedidos de objectos que passam através deles. São "transparentes", no sentido de que o anfitrião que solicita não precisa de configurar o seu browser para utilizar um servidor proxy, não se dando conta de que pode estar a receber objectos de um servidor cache. Em geral, os caches só armazenam informação que tenha sido previamente solicitada por um utilizador anterior. Existem, contudo, alguns caches tradicionais e transparentes que vão buscar objectos antes de estes serem pedidos ("pre-fetch"), isto é, solicitam informação de websites em conformidade com critérios pré-definidos e actualizam periodicamente essa informação. Isto permite ao servidor cache antecipar-se aos pedidos, melhorando o desempenho do cache. Estes caches de antecipação são particularmente úteis no caso de conteúdos relativamente "dinâmicos" (por exemplo, páginas Web actualizadas diariamente, ou com maior frequência).

(42) O caching, enquanto tal, não é fornecido como um serviço autónomo. Trata-se de uma melhoria instalada pelo operador ou gestor de rede, no sentido de aumentar a qualidade e a velocidade de transmissão desta, e os ISP adquirem e instalam caches nas suas redes por duas razões: (a) eliminar os requisitos de largura de banda, e (b) melhorar o tempo de resposta ao cliente. Ambas as considerações são importantes para todos os compradores de cache, mas a ordem de prioridades depende de cada ISP.

(43) O caching é especialmente atraente para as empresas, embora o não seja para os fornecedores de conteúdos, uma vez que não permite a estes últimos proceder à contagem dos "hits" (número de visitas ao site), o que é necessário para calcular e gerar receitas de publicidade [...]*

Mirroring(Replicação de imagem)

(44) Basicamente, o mirroring é o mesmo que o caching. A informação, que é ou será solicitada com muita frequência, é replicada em computadores diferentes, sendo fornecida a qualquer pessoa que a solicite a partir de um computador que esteja mais próximo do que o fornecedor de conteúdos original. O objectivo é o de reduzir a dependência dos servidores centrais e permitir distribuir o conteúdo de forma mais eficaz e mais rápida aos utilizadores locais.

(45) Enquanto o caching é uma técnica de gestão da rede, através da qual um operador de rede instala um computador que funciona com um software especial de cache, com vista a melhorar a velocidade de transmissão da rede e a reduzir os requisitos de largura de banda, a replicação de imagem ou mirroring é uma técnica através da qual o conteúdo é replicado para servidores geograficamente dispersos.

(46) Também a replicação de imagem, de uma forma geral, não é fornecida enquanto serviço autónomo. Em alguns casos, um fornecedor de conteúdos pode decidir localizar os seus servidores noutras redes, mais próximas dos utilizadores finais. Esta situação é mais comum quando um fornecedor de conteúdos possui um número reduzido de grandes arquivos que pretende instalar mais perto de grupos específicos de utilizadores finais. Por exemplo, a Microsoft e a Netscape utilizam servidores de descarregamento (download servers) separados, com vista a permitir aos utilizadores europeus importar software mais rapidamente do que seria possível se precisassem de descarregar os mesmos ficheiros a partir do servidor de origem, localizado nos Estados Unidos.

(47) Mais habitualmente, no entanto, a replicação de imagem (mirroring) é fornecida como uma parte do pacote de web-hosting (ver considerandos 32 e 33 supra) ou por empresas de colocação. Estas empresas mantêm centros de dados localizados em todo o mundo, que se encontram ligados a diversas espinhas dorsais (eixos principais) da Internet. Todos os grandes fornecedores de ligação Internet oferecem web-hosting e serviços de colocação. Por exemplo, a MCI/WorldCom anunciou em 31 de Maio de 2000 que iria construir 13 grandes centros de dados na Europa, tendo como alvo os ISP, os ASP (Application Service Providers) e as grandes multinacionais. Os novos centros de dados juntar-se-ão aos actuais 28 centros europeus da WorldCom, estes de menor dimensão(17). O serviço de mirroring a fornecer por estes operadores de centros de dados requer a instalação de múltiplos servidores em zonas geograficamente dispersas, podendo cada um deles processar os mesmos pedidos e fornecer a mesma informação. A citada dispersão geográfica vai permitir aos fornecedores de web-hosting utilizarem o sistema de nomes de domínio (Domain Name System, DNS) para encaminharem os pedidos para o servidor mais próximo, ou distribuí-los entre os diversos servidores, a fim de obter um equilíbrio da carga de cada servidor.

Redes de Distribuição de Conteúdos (Content Delivery Networks, CDN)

(48) A combinação das técnicas de caching e de mirroring conduziu a uma forma mais avançada de distribuição de conteúdos, CDN. Estas funcionam através da instalação de servidores cache ou de dispositivos semelhantes em redes múltiplas e em diversas localizações geográficas. Estas redes de distribuição de conteúdos fornecem ao cliente (um fornecedor de conteúdos) um software que lhe permite reconfigurar automaticamente as suas páginas Web de forma a orientar um pedido de grandes objectos, por um utilizador final, para o servidor CDN que está mais próximo deste ou, em certos casos (com base num acompanhamento de rede em tempo real e em algoritmos de encaminhamento), aquele que pode distribuir o conteúdo mais rapidamente ao utilizador final (por exemplo, se o congestionamento do tráfego reduzir a velocidade do servidor mais próximo).

(49) As redes de distribuição de conteúdos (CDN) desempenham uma função semelhante à do caching. Contudo, enquanto que os ISP utilizam caches para melhorar a sua capacidade de "puxar" conteúdos para dentro das suas redes (por forma a ficarem mais próximos dos seus clientes), as CDN permitem aos fornecedores de conteúdos "empurrar" os seus conteúdos para outras redes. Assim sendo, as duas abordagens são complementares nos seus efeitos para a utilização das redes da espinha dorsal da Internet.

(50) Os fornecedores de conteúdos pretendem, acima de tudo, distribuir os seus conteúdos aos utilizadores finais, tão rapidamente quanto possível. O elevado crescimento do volume de informação transportada pela Internet conduziu a insuficiências de capacidade e ao aumento dos tempos de resposta da rede. As redes de distribuição de conteúdos permitem reduzir os tempos de resposta, mediante a redução do volume de dados que precisa de atravessar as diferentes redes. Quando podem contar com uma CDN, os fornecedores de conteúdos conseguem reduzir os seus custos em equipamento e em largura de banda, sem diminuir a quantidade de dados fornecidos. Desta forma, um fornecedor de conteúdos que utilize o serviço CDN precisa de uma capacidade menor e de utilizar um menor número dos seus próprios servidores, porque deixa de fornecer o grosso dos seus conteúdos de forma directa. Parte dos custos deve recair sobre o serviço CDN, mas este pode imputá-los novamente ao fornecedor de conteúdos. No entanto, os fornecedores de conteúdos podem, mesmo assim, achar mais económica a utilização do serviço CDN do que a opção de fornecer os conteúdos a partir dos seus próprios servidores ou de servidores localizados em centros de dados de serviços anfitriões.

(51) Para além das técnicas acima descritas, a Internet assiste actualmente ao desenvolvimento de novos serviços como o comércio electrónico, o vídeo online, comunicações de voz pela rede de Internet (voice over IP), etc., que requerem muito maior capacidade do que a exigida até agora e também são fornecidos em tempo real. Para que possam ser desempenhados, estes serviços necessitam de ser transportados através de redes que não apresentem riscos de falhas ou de "packet loss". Se assim não for, a qualidade de serviços como o vídeo ou a transmissão de voz pode ser gravemente afectada.

B. MERCADOS DO PRODUTO RELEVANTES

LIGAÇÃO INTERNET DE NÍVEL SUPERIOR OU UNIVERSAL

(52) Na decisão de 8 de Julho de 1998(18) relativa à WorldCom/MCI ("WorldCom/MCI"), a Comissão identificou três mercados distintos: i) o dos serviços de acesso do anfitrião ao ponto de presença, ii) o dos serviços de acesso à Internet, e iii) a ligação Internet de nível superior ou universal. A Comissão concluiu que existia um elevado nível de concorrência no mercado de acesso à Internet e, portanto, a sua análise centrou-se no mercado de fornecimento de ligação de nível superior ou universal, no qual ambas as partes envolvidas na operação de concentração eram activas. A análise de mercado realizada no caso em apreço confirma que, para efeitos desta operação, a atenção deve centrar-se igualmente no mercado de fornecimento de ligação de nível superior ou universal, apreciado na decisão relativa à WorldCom/MCI.

(53) Na decisão sobre a WorldCom/MCI, a Comissão definiu o fornecimento de ligação de nível superior ou universal como um mercado distinto, dado ter concluído que apenas as organizações capazes de fornecer ligações Internet exclusivamente com base nos seus recursos próprios podiam ser consideradas fornecedores de ligação de nível superior (ou de primeiro nível) e que a ligação era fornecida inteiramente através de acordos entre fornecedores do mesmo nível entre essas redes de alto nível ou internamente. Os fornecedores de ligação Internet de nível secundário podem assegurar uma parte do seu serviço através de acordos entre fornecedores do mesmo nível, mas têm que complementá-la com trânsito comprado a terceiros. Concluiu-se que os ISP secundários não podiam deixar de continuar a comprar trânsito às redes de primeiro nível e não podiam impor pressões concorrenciais sobre os preços estabelecidos pelas redes de nível superior. A mesma conclusão é válida relativamente aos revendedores. Assim, concluiu-se que o mercado relevante no qual a MCI e a WorldCom se movimentavam era o mercado de fornecimento de ligação de nível superior ou "universal".

(54) Nessa altura, a MCI e a WorldCom contestaram a alegação da Comissão de que a Internet constitui uma estrutura hierárquica. No entanto, a Sprint alegou na altura que a Internet possuía características hierárquicas e não retirou essa afirmação(19). No que respeita à presente operação, as partes alegam que a Internet não tem características hierárquicas. [...]*(20)[...]* A investigação da Comissão confirmou, no entanto, nas suas conclusões no âmbito da decisão sobre a WorldCom/MCI, que a Internet é uma estrutura hierárquica e que existe um patamar de fornecedores de rede de primeiro nível que asseguram a ligação inteiramente a partir de acordos entre fornecedores do mesmo nível entre as redes de primeiro nível ou internamente. A investigação revelou também que os fornecedores de rede de nível superior continuam a recorrer, entre eles, a acordos entre fornecedores do mesmo nível gratuitos em pontos entre fornecedores do mesmo nível privados. Por outro lado, os fornecedores de rede mais pequenos (ou de segundo nível) continuam a recorrer a acordos entre fornecedores do mesmo nível nacionais ou regionais (incluindo as filiais europeias da MCI WorldCom), para obter ligação nacional, regional e mesmo europeia. Contudo, no que respeita à ligação global, mesmo os grandes fornecedores de rede a nível europeu adquirem trânsito a um ou mais dos fornecedores de ligação Internet de nível superior. O segmento seguinte é o dos fornecedores de rede de âmbito regional e dos fornecedores de acesso à Internet que compram ligação para os seus clientes de retalho. Outros clientes dos grandes fornecedores de ligação Internet são os websites e empresas clientes que pretendem ligações ou acessos dedicados [...]*. Em resumo, todos os operadores envolvidos no fornecimento de serviços de Internet, compram trânsito e são, directa ou indirectamente, clientes dos fornecedores de ligação de primeiro nível. Nenhum deles pode obter ligação global sem ter acesso às redes de fornecedores de ligação de nível superior.

(55) O próprio documento entregue pelas partes confirma a hierarquia geográfica da Internet, significando isto que as redes dos Estados Unidos são tratadas como sendo mais importantes do que as outras. A MCI WorldCom possui três redes regionais que são a espinha dorsal do sistema: a AS701 (América do Norte), a AS702 (Europa) e a AS703 (Ásia e Pacífico). [Para obter um acordo entre fornecedores do mesmo nível para ligação global, o fornecedor de rede precisa de cumprir os critérios estabelecidos pela UUNet para serviços entre fornecedores do mesmo nível na América do Norte]*. A Sprint apenas fornece serviços de Internet nos Estados Unidos. Os acordos entre a Sprint e outros operadores oferecem a estes ligação à rede da Sprint nos Estados Unidos, mas apenas no caso de esses operadores disporem de uma rede de âmbito mundial.

(56) As partes envolvidas defendem que qualquer análise do mercado do produto relevante deverá ter em conta a evolução recente na natureza e âmbito da Internet. Alegam que se verificou um aumento do lado da oferta, quer nos Estados Unidos quer na Europa, resultante do aumento da procura de ligação universal. Nomeadamente, salientam que a liberalização dos mercados de telecomunicações da União Europeia deu origem à instalação, eficaz e persistente, de um número significativo de novos fornecedores de rede Internet, contribuindo para aumentar o peso dos fornecedores de rede europeus. O aparecimento da distribuição de conteúdos controlada (CCD), os acordos entre fornecedores do mesmo nível a nível regional e a crescente utilização de mirroring, caching e multihoming têm também desempenhado um papel decisivo, no decurso dos últimos dois anos, ao reduzirem a dependência dos ISP e dos ICP (Internet Content Providers, fornecedores de conteúdos Internet) em relação aos fornecedores centrais sediados nos Estados Unidos.

(57) A investigação levada a cabo pela Comissão mostra que, apesar da entrada de um número significativo de novos ISP a nível da venda a retalho, quer na Europa, quer noutros lugares, não apareceu um grande número de novos fornecedores de rede Internet de primeiro nível. Os únicos dois grandes fornecedores de nível superior que fizeram a sua entrada no mercado foram a Cable & Wireless(21), que comprou o sector de Internet da MCI, e a AT & T, mediante a aquisição da IBM Global Networks, entre outras empresas. Estas operações não alteraram o nível de concentração do mercado, uma vez que as redes adquiridas já pertenciam aos fornecedores de ligação Internet de nível superior.

(58) A investigação realizada pela Comissão mostrou igualmente que, apesar de ter havido uma alteração nos fluxos de tráfego e de haver menos tráfego com origem na Europa e destinado aos Estados Unidos, a dependência dos fornecedores de rede Internet da Europa em relação aos fornecedores de ligação dos Estados Unidos é ainda muito significativa. Mesmo os maiores fornecedores de rede Internet da Europa enviam entre 50 % e 80 % do tráfego Internet com origem nas suas redes para os Estados Unidos [...]*(22). Terceiros não envolvidos concordam, em geral, que esta proporção irá, provavelmente, diminuir, até certo ponto, nos próximos anos, tendo em conta o aumento crescente dos conteúdos nacionais. Contudo, e apesar desta tendência, espera-se que se mantenha uma forte dependência dos grandes fornecedores de rede dos Estados Unidos, no plano da ligação, dado que os clientes da Europa continuam interessados no acesso aos websites mais populares do mundo, que se encontram sediados nos Estados Unidos. A crescente utilização do mirroring e do caching não deverá alterar esta situação, uma vez que se está a assistir também a um forte crescimento dos websites e dos conteúdos nos Estados Unidos. Apesar do uso crescente das referidas técnicas, a ligação global e universal continuará dependente dos fornecedores de ligação de nível superior.

(59) Em qualquer caso, embora grande parte do tráfego que antes era enviado para os Estados Unidos seja agora direccionado para outros locais ou, numa proporção limitada, replicado na Europa, uma ampla proporção do tráfego com origem na Europa continuará a ser enviado para filiais europeias de fornecedores de rede dos Estados Unidos, uma vez que muitos desses fornecedores estão a instalar redes na Europa e noutras regiões e que o tráfego é, consequentemente, direccionado para essas redes. Desta forma, e apesar da alteração sofrida pelos fluxos de tráfego, a dependência dos fornecedores de ligação de nível superior dos Estados Unidos manter-se-á. Da mesma forma, a técnica do multihoming (ou multifornecimento) não parece ter tido um impacto significativo nos fluxos de tráfego. A análise efectuada ao mercado mostrou que os ISP europeus compram a ligação a fornecedores regionais secundários (europeus), mas que continuam a depender do trânsito de pelo menos um dos grandes fornecedores de ligação de nível superior, para conseguirem obter uma ligação universal.

(60) Neste contexto, a Comissão concluiu, na sua comunicação de objecções, que, apesar da evolução da Internet desde 1998, existe um mercado específico para o fornecimento de ligação Internet de nível superior ou universal. A crescente utilização dos serviços de caching, mirroring e multihoming não altera esta conclusão.

A resposta das partes

(61) Na sua resposta à comunicação de objecções, as partes contestaram a definição de mercado do produto apresentada pela Comissão, assim como a estrutura hierárquica do mercado da Internet. Segundo as partes, os operadores secundários poderiam ter evitado os fornecedores de nível superior na sua procura de ligação universal. Para além disso, segundo as partes, a evolução tecnológica conduziria à alteração da natureza hierárquica da indústria.

(62) Em primeiro lugar, há que salientar que as partes reconhecem, na sua resposta conjunta à comunicação de objecções, que "os operadores secundários (...) não fazem parte do núcleo default-free da Internet. Ou seja, não podem distribuir tráfego para todos os destinos da Internet sem dependerem do trânsito adquirido a outro ISP"(23). Para além disso, as partes possuem uma visão diferente do mercado do produto relevante. Na sua resposta, a Sprint defende o ponto de vista de que é necessário acrescentar mais quatro empresas às que são identificadas pela Comissão como sendo os representantes do mercado de nível superior. No entanto, a Sprint não contesta a ordem hierárquica da Internet. Por seu lado, a MCI WorldCom continua a alegar que o mercado relevante é bastante mais amplo do que o que foi identificado pela Comissão.

(63) Uma terceira parte também apresentou provas, durante a audição, da diminuição da qualidade dos seus serviços decorrente da ausência de ligações directas entre fornecedores do mesmo nível com a MCI WorldCom na Europa.

(64) As partes alegaram que as relações secundárias entre fornecedores do mesmo nível (ou seja, entre fornecedores de ligação aos níveis local e regional) permitem aos clientes dos fornecedores de ligação de nível superior exercerem uma pressão concorrencial sobre esses fornecedores. Segundo as partes, se, por hipótese, todos os fornecedores de ligação de nível superior pretendessem aumentar as tarifas de trânsito em 5 % a 10 %, os operadores secundários conseguiriam reencaminhar eficazmente o tráfego numa proporção tal que o acréscimo nos preços do trânsito se revelaria não lucrativo. Além isso, e como argumento complementar da ausência de estrutura hierárquica da Internet, as partes alegaram na sua resposta à definição de mercado feita pela Comissão, que esta ignora a evolução registada fora dos Estados Unidos e o aparecimento de operadores importantes na Europa.

(65) As partes não levam em conta que os clientes de trânsito dos fornecedores de ligação de nível superior não poderiam ter acesso a outras fontes para obterem ligação universal. Para constituírem alternativa à ligação oferecida pelos fornecedores de nível superior, os fornecedores secundários teriam que efectuar um elevado número de acordos entre fornecedores do mesmo nível e de trânsito com os ISP que só poderiam alcançar através do extracto mais elevado. Tendo em conta que existem milhares de ISP a nível mundial, tal tarefa não seria, seguramente, um investimento rentável, quando comparada com o aumento relativo dos preços do trânsito(24).

(66) Para além disso, as partes alegam que a Comissão não teve devidamente em conta os efeitos das tecnologias de armazenamento de conteúdos e de distribuição quando procedeu à avaliação do mercado relevante. Segundo as partes, estas técnicas não constituem serviços distintos, antes funcionam como substitutos parciais para o transporte pelo eixo principal. As técnicas em questão permitem aproximar os conteúdos dos utilizadores, evitando que grande parte do tráfego circule pelas redes que constituem o eixo principal ou espinha dorsal do sistema.

(67) Tal como foi referido no considerando 38 e será reiterado no considerando 172, a análise efectuada pela Comissão mostrou que a crescente utilização daquelas técnicas não teve impacto significativo na estrutura do mercado. A maior parte do tráfego continua, tal como antes, a circular através dos fornecedores de ligação de nível superior. Para além disso, e tendo em conta que as referidas técnicas não permitem deixar totalmente de lado os fornecedores de ligação de nível superior, continua a existir uma inevitável dependência destes fornecedores para assegurar a ligação universal. Seja como for, estas técnicas são utilizadas, não só pelos fornecedores de conteúdos e pelos pequenos fornecedores de ligação, mas também pelos fornecedores de ligação de maior porte nos seus serviços de centros de dados e de colocação.

(68) As partes alegaram ainda que a definição de mercado apresentada pela Comissão foge à realidade ao considerar que o mercado de ligação de primeiro nível se tornou substancialmente mais concorrencial, uma vez que a posição relativa de cada um dos "actores principais" identificados na decisão respeitante à WorldCom/MCI se reduziu.

(69) Este argumento não é pertinente no que respeita à definição dos mercados relevantes, uma vez que se relaciona com a avaliação do nível de concorrência no mercado. Além do mais, e contrariamente aos pontos de vista das partes, não se assistiu à entrada de novos candidatos neste mercado desde 1998. Assim, na sua decisão de 1998 sobre a WorldCom/MCI, a Comissão identificou o mercado relevante como consistindo em 16 fornecedores de ligação de nível superior. Estes operadores eram os que tinham acordos entre fornecedores do mesmo nível com os quatro principais fornecedores. No processo agora em análise, a Comissão considerou que o número de fornecedores de primeiro nível é 17. A selecção foi feita com base na lista dos operadores com acordos entre fornecedores do mesmo nível com ambas as partes notificantes e nos pontos de vista de terceiros. Assim, o conjunto de participantes no mercado que foi seleccionado no âmbito do presente procedimento foi identificado com base em critérios mais alargados e generosos do que os que haviam sido usados aquando do processo relativo à WorldCom/MCI. Em qualquer dos casos, a entrada no mercado da AT & T (nomeadamente, através da aquisição de fornecedores de nível superior já existentes) não teve um efeito significativo na quota de mercado da MCI WorldCom. A quota de mercado da MCI WorldCom durante os dois últimos anos manteve-se relativamente estável, ressalvadas variações dependentes da metodologia utilizada para o cálculo das quotas de mercado.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES GLOBAIS

(70) Os serviços de telecomunicações globais (Global Telecommunications Services, GTS) são serviços de telecomunicações que ligam um determinado número de localizações de clientes, geralmente em, pelo menos, dois continentes e em vários países. São adquiridos, regra geral, por empresas multinacionais (MNC) que estão presentes em muitos países e em mais do que um continente. Os serviços fornecidos constituem serviços melhorados - ultrapassando a prestação de serviços simples, como a voz e o fax - de forma a fornecerem aos clientes pacotes de soluções, incluindo redes privadas virtuais que englobam voz, serviço de dados e diversas funcionalidades avançadas.

Características da procura

(71) As partes esclareceram, no decurso da investigação sobre o mercado, que o fornecimento de GTS (serviços de telecomunicações globais) se desenrola em duas fases(25). A primeira fase, quando um cliente pretende obter esses serviços, consiste, habitualmente, em emitir um convite à apresentação de propostas (Request For Proposals, RFP), o qual inclui uma descrição pormenorizada das necessidades específicas do cliente e é dirigido a um conjunto de eventuais fornecedores, que deverão apresentar candidaturas. A segunda fase, após a apresentação das candidaturas, corresponde ao período em que o cliente conduz negociações com um pequeno número de candidatos seleccionados antes de ser escolhido o vencedor. Seguem-se negociações pormenorizadas com este último sobre o contrato.

(72) Os clientes dos serviços de telecomunicações globais exigem que os seus fornecedores sejam capazes de lhes fornecer redes e serviços totalmente personalizados. Essas redes deverão cobrir um amplo leque de locais geograficamente dispersos, alguns dos quais poderão situar-se em pontos remotos, por exemplo, instalações petrolíferas em áreas desérticas. A rede fornecida deverá também possuir largura de banda suficiente para suportar o tráfego dirigido e originado em todas as localizações de forma fiável. Os maiores fornecedores destes serviços têm, possivelmente, condições para os assegurar através das suas próprias redes. Contudo, no caso da maior parte dos fornecedores e/ou de algumas localizações geográficas, poderá ser necessário utilizar (em regime de aluguer) as redes de outras empresas para cobrir áreas não servidas pelo próprio fornecedor, de forma a assegurar a boa qualidade da rede em causa.

(73) A maior parte dos clientes pretende que lhe seja fornecido um pacote de serviços, enquanto um número mais reduzido prefere comprar serviços individuais, destinados a necessidades específicas, que poderão ser integrados pelo próprio cliente. Todavia, os contratos não estão divididos de forma a permitir que os fornecedores individuais se candidatem a "lotes" diferentes, dos serviços a concurso.

(74) Questionado sobre os parâmetros fundamentais na selecção de um fornecedor de serviços de telecomunicações globais, um dos inquiridos citou um estudo do Yankee Group(26), que sugeria que o preço era apenas o quarto critério mais importante na avaliação de um produto oferecido por um fornecedor, depois da qualidade, do serviço/apoio técnico e da compatibilidade/ligação/infra-estrutura. Outros parâmetros a ter em conta abrangiam a cultura/língua/zonas de fuso horário, a largura de banda/capacidade, a gestão da rede, os tempos de instalação da rede, o alcance global, questões relacionadas com o pessoal, a coordenação e a competência. Os clientes que responderam no âmbito da análise do mercado efectuada pela Comissão confirmaram que o preço não constituía o único critério que tinham em conta quando escolhiam fornecedores. O preço não era normalmente considerado como o primeiro critério ou o mais importante no decurso do processo inicial de selecção. Esta questão assumia importância decisiva apenas durante a segunda fase do processo (quando se fazia a comparação entre os candidatos de um pequeno grupo seleccionado).

(75) Os candidatos credíveis no mercado GTS devem dispor de instalações próprias (ou seja, devem possuir redes próprias para a maior parte do seu tráfego, para poderem assegurar elevados níveis de confiança e de qualidade do serviço prestado, fornecer largura de banda suficiente e controlar os custos); devem, igualmente, ter um alcance global e poder fornecer serviços de apoio ao cliente (alguns clientes exigem mesmo que as instalações dos serviços de apoio se situem na sua proximidade, embora a localização possa não constituir um factor técnico decisivo). A existência de uma carteira de clientes também é importante para persuadir um novo cliente de que o fornecedor é capaz de prestar os seus serviços de forma eficaz.

Características do fornecimento

(76) Os fornecedores podem satisfazer as necessidades dos clientes por diferentes meios. Os clientes podem adquirir os elementos básicos do pacote de telecomunicações globais, como uma rede de dados e as aplicações informáticas específicas a utilizar nessa rede, por exemplo, o serviço internacional telefónico de código 800, e depois procederem eles mesmos à combinação desses diferentes serviços adquiridos a fornecedores distintos, de forma a criarem serviços mais alargados, assegurando internamente a manutenção e o apoio técnico. Em alternativa, os clientes podem comprar pacotes personalizados a fornecedores especializados, sendo a montagem do pacote de serviços, a manutenção permanente e o apoio técnico executados pelo fornecedor, com a possibilidade de este oferecer melhores garantias de desempenho, a um custo mais baixo, dada a natureza integrada do pacote fornecido. A opção final consiste na externalização total das actividades do cliente para o fornecedor. Esta solução inclui, frequentemente, a transferência de efectivos para o fornecedor e não apenas o fornecimento do pacote de serviços integrados.

(77) Sejam quais forem as necessidades exactas do cliente, os serviços solicitados incluirão sempre uma combinação de elementos semelhantes (uma rede, um protocolo de dados - por exemplo, X25, Frame Relay, ATM ou IP -, outros serviços que ultrapassam o protocolo, conjuntamente com elementos qualitativos importantes, como o alcance geográfico, a capacidade de assegurar a qualidade do serviço (continuidade, apoio próximo do cliente, fiabilidade elevada), com custos, consequentemente, semelhantes. Os fornecedores terão de estar em condições de prestar todos estes serviços. O facto de o fornecedor dispor da gama total dos serviços também traz benefícios em termos de controlo de custos e da fiabilidade do pacote de serviços total, melhorando a imagem do fornecedor perante o cliente.

O processo de concurso

(78) As partes notificantes forneceram uma descrição do processo do concurso, no âmbito da investigação da Comissão. Normalmente, os clientes dirigem um convite à apresentação de propostas (RFP) aos fornecedores potenciais. Em certas circunstâncias, podem emitir pedidos de informação (Requests for Information, RFI) antes do RFP, para se inteirarem das opções de oferta por parte dos grandes fornecedores. Os RFP podem ser documentos bastante extensos: um dos clientes referiu que podiam atingir as 100 páginas. A seguir, o RFP é comunicado aos fornecedores escolhidos para se candidatarem ao contrato.

(79) A resposta ao RFP, na qual se pretende satisfazer as exigências técnicas do cliente, também pode ser extensa. Segundo a MCI WorldCom, o preço inicialmente proposto na resposta a um RFP é estabelecido com base na experiência anterior relativa aos serviços a fornecer e no alcance geográfico desses serviços [...]*.

(80) [O cálculo dos custos com vista à elaboração de um contrato GTS constitui um exercício complexo, o qual deve ter em conta um amplo leque de factores, nos quais se incluem a gestão, marketing, apoio e vendas, pessoal, administração e custos de equipamento.]*

(81) [...]*. Quando as candidaturas são recebidas, é habitual constatar-se que nenhum dos fornecedores satisfaz integralmente os requisitos estabelecidos no RFP, pelo que é necessário organizar reuniões de esclarecimento, de forma a permitir compreender e avaliar os aspectos técnicos do concurso. Este processo de avaliação pode exigir vários meses de trabalho de uma equipa de peritos.

(82) Quando o fornecedor de telecomunicações globais alcançou a segunda fase do processo do concurso (ou seja, a fase em que o cliente potencial já fez uma primeira selecção de possíveis fornecedores), iniciam-se as negociações sobre preços com o cliente potencial. Em geral, este grupo pré-seleccionado é constituído por entre 3 e 5 fornecedores. Da descrição do processo de concurso fornecido pelas partes notificantes e da informação prestada por terceiros, resulta que, apesar de cada candidatura ser negociada separadamente, na prática, se o candidato tiver uma boa equipa, esta saberá identificar os seus adversários nesta segunda fase do processo de candidaturas. É comum fornecer aos candidatos informação sobre a identidade e, frequentemente, sobre as características concorrenciais dos outros candidatos.

(83) Logo que se procede à selecção do fornecedor, o contrato é adjudicado e o acordo é completado. Alguns clientes utilizam consultores durante parte do processo de concurso - por exemplo, na preparação do caderno de encargos e, em certos concursos, durante todo o processo.

O fornecimento de pacotes de serviços de telecomunicações globais

(84) O fornecimento de pacotes de serviços de telecomunicações personalizados, melhorados e de valor acrescentado a empresas constitui um mercado do produto relevante para efeitos da apreciação do presente processo.

(85) Na sua notificação, as partes registam as definições de mercado utilizadas pela Comissão num certo número de decisões respeitantes ao domínio dos serviços de telecomunicações globais prestados a empresas multinacionais. As decisões mais recentes que as partes citam são as que se referem à BT/AT & T(27) e à AT & T/IBM(28). No caso da BT/AT & T, a Comissão identificou um mercado para "o fornecimento de pacotes de serviços de telecomunicações personalizados, melhorados e de valor acrescentado a empresas, doravante designado mercado do fornecimento de serviços de telecomunicações globais". Na sua notificação, as partes concordam com a apreciação da Comissão, no caso BT/AT & T, de que o mercado do produto não deveria ser desagregado em mercados do produto de dimensão menor correspondendo a serviços distintos incluídos na faixa dos serviços de telecomunicações globais. As partes salientam igualmente que os pacotes de serviços de telecomunicações globais constituem soluções criadas por medida e que, por esse motivo, são concebidas, combinadas e geridas individualmente, de maneira a satisfazerem as necessidades próprias de um determinado cliente de telecomunicações, num determinado momento.

(86) Os serviços da oferta que foram identificados pelas partes notificantes como fazendo parte do conjunto de serviços que devem ser incluídos no mercado do produto são os seguintes: comunicações de voz domésticas e internacionais; comunicações de dados domésticas e internacionais fornecidas mediante um certo número de plataformas, como a Frame Relay, ATM e IP; serviço melhorado de voz e serviços de dados; linhas verdes internacionais; serviços de mensagens; centros de chamadas; serviços de vídeo e audioconferência; serviços de intranet e de extranet; redes virtuais privadas (Virtual Private Networks, VPN); serviços de acesso dedicado à Internet e cartões telefónicos de empresa.

(87) A Comissão procurou investigar se esta definição de mercado do produto relevante era sólida. Para o efeito, tornou-se necessário verificar se algumas ou todas as áreas individuais correspondentes aos diversos serviços podiam ser consideradas de forma isolada dos serviços globais e constituir, por si próprias, mercados do produto relevantes distintos. Um segundo passo a dar, no âmbito desta análise, era o de avaliar até que ponto o auto-fornecimento ou a externalização dos serviços de comunicações globais deviam ser encarados como concorrência real ou potencial, ou como não pertinentes em termos de análise da concorrência.

Prestação de serviços individuais versus pacote de serviços

(88) Grande parte dos clientes concordou com a definição do mercado com base em pacotes de serviços globais. No entanto, alguns clientes defenderam que determinados serviços podiam ser identificados como constituindo, cada um deles, um mercado do produto distinto. Por exemplo, um cliente informou que adquiria os serviços separadamente e não em pacotes. Outro cliente, como será referido adiante, no considerando 95, declarou que estudaria a possibilidade da aquisição de serviços separados se fosse confrontado com um aumento dos preços dos pacotes de serviços.

(89) No decurso da sua análise sobre a definição de mercado relevante, a Comissão procurou saber também o que aconteceria se os preços dos pacotes de GTS fossem uniformemente aumentados em 5 % a 10 %. (Esta análise ajuda a prever se os clientes seriam tentados a mudar para outros produtos e, assim, determinar se esses produtos fazem parte do mesmo mercado). Tal como se referiu no considerando 76, os clientes não classificam o factor preço como decisivo na escolha de um fornecedor. Esta consideração aplica-se, mutatis mutandis, à opção entre a aquisição de serviços básicos, complementados por serviços melhorados auto-fornecidos, e a aquisição de todos esses serviços em pacotes personalizados. Apenas um dos inquiridos respondeu que, se os preços dos pacotes fossem aumentados, estudaria a possibilidade de adquirir serviços individuais e de os combinar internamente. Todos os outros inquiridos salientaram que, embora não esperassem aumentos de preços, se estes se verificassem, teriam de os aceitar, uma vez que os referidos serviços lhes eram indispensáveis.

(90) Identificar uma linha específica de serviços como um mercado relevante distinto seria contrário à lógica económica de funcionamento do mercado. Em primeiro lugar, tal como foi referido no considerando 77, cada um destes serviços assenta em elementos de base acessíveis aos principais fornecedores, o que dá lugar à possibilidade de substituição, até certo ponto, entre linhas de serviços do lado da oferta. Em segundo lugar, os clientes estabelecem exigências que podem ser satisfeitas de diferentes formas, envolvendo diferentes linhas de serviço. Para além disso, os clientes podem solicitar funcionalidades ou serviços adicionais, no decurso da execução de um contrato, que exijam a utilização de outras linhas de serviço. Assim, o mercado do produto relevante deverá estar centrado nos elementos de rede central, (ou seja, dos protocolos de dados) e dos outros aspectos do GTS. Estes protocolos de dados são o elemento fundamental a partir do qual operam os outros serviços de GTS mais sofisticados.

(91) Os serviços individuais podem ser subdivididos em grupos diferentes, sempre que haja alguma possibilidade de substituição mútua dentro dos grupos. No entanto, essa possibilidade de substituição não é completa entre os diferentes serviços da gama de serviços global. É mais corrente o cliente pretender obter um pacote que satisfaça as suas necessidades específicas. Assim, diferentes participantes no mercado podem oferecer soluções baseadas em serviços diferentes para dar resposta a um mesmo conjunto de solicitações de um cliente.

(92) Os inquiridos na investigação da Comissão concordaram, em geral, com a distribuição por categoria de produtos estabelecida pela Comissão com base nas listagens de serviços de telecomunicações fornecidas pelas partes. No entanto, diferentes operadores subdividiram as categorias de forma diferente quando pretendiam analisar se o mercado era mais restrito. Para além disso, uma terceira parte alegou que outros serviços, como o X.25, as redes dedicadas de software global, o serviço de gestão de banda larga, os serviços IP (web-hosting, serviços IP de valor acrescentado, serviço de gestão IP, mensagens globais e caching) e os serviços VSAT ("very small aperture terminals") deveriam também ser incluídos na definição de mercado do produto.

(93) A Comissão solicitou os pontos de vista dos concorrentes e dos clientes sobre a definição de mercado do produto. No que se refere ao alcance dos produtos incluídos no mercado, houve concordância geral, mas relativamente a certos elementos específicos, houve algumas diferenças de opinião.

(94) Dois dos inquiridos consideravam que existia um mercado distinto para uma camada de clientes de nível muito elevado que não se confundia com o mercado dirigido aos outros clientes. Um dos inquiridos definiu este mercado como o dos clientes que funcionam numa base global e que exigem um conjunto de serviços fornecidos por uma rede global privada capaz de ligar todos os locais da empresa. No entanto, é difícil isolar um grupo específico de empresas que exijam uma oferta de serviços deste tipo. A natureza e distribuição dos locais de cada empresa é uma característica muito individualizada. Por exemplo, a densidade da rede pode ser muito mais elevada num determinado país, onde a empresa possui uma grande rede de distribuição, do que no país vizinho, onde a empresa pode possuir apenas instalações de produção. As aquisições efectuadas pela empresa podem alterar esse mercado de forma muito rápida. Na prática, todos os participantes no mercado dos serviços de telecomunicações globais (GTS), identificados nos considerandos 206 a 218, podem servir, quer o conjunto mais restrito das empresas de âmbito global, quer aquelas cujas necessidades de rede abrangem um número reduzido de países. Estas empresas podem ter outros fornecedores locais, que satisfaçam parte das suas necessidades, mas apenas os verdadeiros operadores globais podem fornecer-lhes uma rede global.

Auto-fornecimento e externalização

(95) Os clientes que optam pelo auto-fornecimento de GTS adquirem certos elementos incluídos nos pacotes de serviços GTS. No entanto, o auto-fornecimento, em si mesmo, não constitui uma parte do mercado tal como este foi definido no considerando 86. Para além disso, e tal como se refere na decisão sobre a BT/AT & T, o auto-fornecimento constitui uma opção estratégica. Os clientes que optam pela aquisição de pacotes geralmente não mudam para o auto-fornecimento, apesar de tal não ser impossível, dado que os custos da mudança e da preparação dos meios e recursos humanos especializados internos para operar esses serviços são muito elevados. Apenas um cliente citou um exemplo concreto de mudança para fornecimento interno de largura de banda, que abrangia apenas um país. A opção fora explicitamente rejeitada como solução para os serviços em toda a Europa porque a internalização não permitia uma organização de escala a esse nível, para não falar a nível global. Outros clientes rejeitaram explicitamente a possibilidade de virem a reconverter-se ulteriormente para um serviço de rede interno, a não ser no caso de serviços especiais. Argumento semelhante se aplica ao fornecimento por fontes externas em que não só a rede é abastecida a partir de fora, como também o pessoal que a opera é constituído por efectivos do fornecedor. Nessas circunstâncias seria ainda mais difícil para o cliente regressar a uma modalidade de auto-fornecimento. Assim, nenhuma das actividades descritas pode ser considerada como fazendo parte do mercado relevante.

Conclusão

(96) A investigação da Comissão confirma que a definição do mercado no caso BT/AT & T estava correcta e que foi precisada através da identificação da diferença entre os protocolos de dados básicos e os serviços de maior valor acrescentado que funcionam através desses protocolos.

C. MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

LIGAÇÃO INTERNET DE NÍVEL SUPERIOR OU UNIVERSAL

(97) A Comissão constatou, na sua decisão sobre a WorldCom/MCI, que o mercado do fornecimento de ligação de nível superior tinha um carácter global. As partes não contestaram esta conclusão e reconheceram que existia uma procura global a nível da ligação. No entanto, alegam que se assiste a um aumento da procura a nível regional (Europa) e que o mercado não é hierárquico. Isto mesmo foi, uma vez mais, declarado na resposta das partes à comunicação de objecções, o que contraria as conclusões da Comissão no decurso deste processo. A análise do mercado realizada pela Comissão confirmou que a procura de ligação Internet continua a ter um carácter universal no seu alcance e que, apesar do crescimento dos conteúdos regionais e da entrada no sistema de um certo número de novos parceiros, da utilização da replicação de imagem, do caching e de outras técnicas, os ISP secundários continuam dependentes de um número muito reduzido de fornecedores de rede de nível superior no que respeita à ligação global. Apesar de a grande maioria dos fornecedores de rede de nível superior que surgiram até agora possuírem os seus centros de operações nos Estados Unidos, continuam a ser os únicos fornecedores com capacidade para fornecer trânsito para todas as partes da Internet. Se tivermos em conta a estrutura hierárquica da Internet, um aumento dos preços para aceder às redes de nível superior afectaria os consumidores em todo o mundo. Trata-se, pois, efectivamente, de um único mercado global.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES GLOBAIS (GTS)

(98) A Comissão concluiu, na decisão relativa ao processo BT/AT & T, que o mercado do fornecimento de GTS é de âmbito mundial. Na sua notificação, as partes concordaram com esta definição, a qual é, também, amplamente confirmada por terceiros. Um terceiro sugeriu que certas empresas da Europa recorreriam geralmente, em primeiro lugar, a um fornecedor europeu para o fornecimento de certos serviços, só recorrendo a fornecedores sediados nos Estados Unidos se os preços fossem aumentados em 5 % a 10 %. No entanto, as listas de fornecedores apresentadas pelos clientes confirmam o ponto de vista de que os operadores globais são considerados os principais fornecedores de GTS.

(99) Em consequência, a Comissão baseou a sua análise na definição de mercado geográfico global apresentada no considerando 98, a mesma definição que foi utilizada na análise do caso BT/AT & T, uma vez que, da investigação realizada, não resultam elementos susceptíveis de pôr em causa a definição utilizada.

D. APRECIAÇÃO

LIGAÇÃO INTERNET DE NÍVEL SUPERIOR OU UNIVERSAL

Estatísticas públicas sobre quotas de mercado

(100) Na sua decisão sobre o processo WorldCom/MCI, a Comissão constatou que a combinação das actividades de Internet da MCI e da WorldCom teria conduzido ao estabelecimento de uma posição dominante no mercado da ligação de nível superior. As actuais actividades de Internet da MCI WorldCom foram subvencionadas pela WorldCom, depois de a Comissão ter aceite a alienação do segmento Internet da MCI como condição para autorizar a concentração entre a MCI e a WorldCom. À data da decisão da Comissão, a MCI e a WorldCom eram líderes do mercado, possuindo uma quota combinada de mercado na região de [30-40]* % para o antigo WorldCom Group e de [10-20]* % para o antigo MCI Group. Na mesma altura, a Sprint foi classificada como o segundo maior fornecedor de rede de nível superior, detendo uma quota de mercado da ordem dos 10 % a 15 %.

(101) As partes alegam que, tal como foi declarado pela Comissão na decisão relativa à WorldCom/MCI, não existem estatísticas fiáveis de acesso público sobre a dimensão, quer do sector da Internet como um todo quer de qualquer dos subsectores relevantes, para além de não existir um consenso sobre a unidade de medida a utilizar. Para além disso, e tal como foi salientado pela Comissão na mesma decisão, as partes alegam que não existe uma obrigação específica de informação, por parte dos ISP, sobre as receitas dos serviços de Internet, nem informação fidedigna sobre a matéria. Em consequência, as partes não podem fornecer uma estimativa rigorosa sobre a dimensão do sector da Internet ou uma medida do mercado. Mesmo as receitas provenientes dos serviços de Internet, que a MCI e a WorldCom defendiam como o instrumento adequado para quantificar as quotas de mercado na decisão WorldCom/MCI, podem, segundo as partes, ser pouco rigorosas. Os fluxos de tráfego, utilizados na decisão da Comissão sobre a WorldCom/MCI, poderão conduzir a cálculos ainda menos rigorosos e não poderão ser quantificados de forma adequada do ponto de vista técnico, tendo em conta a ausência de termos de medida universalmente aceites [...]*. No entanto, a Sprint estima as quotas de mercado dos fornecedores de rede de nível superior, com base nas receitas de 1999, em [35-40]* % para a MCI WorldCom, [10-15]* % para a AT & T, [menos de 10]* % para a Sprint e [menos de 5]* % para a Qwest(29).

(102) As partes apresentaram um certo número de fontes de acesso público que fornecem estimativas das quotas de mercado(30). Segundo estas fontes, as quotas de mercado da MCI/WorldCom e da Sprint são estimadas em valores que vão de um mínimo de 17 % e 3 %, respectivamente, até uma ordem de 21 % a 45 %, e de 13 % a 21 %, respectivamente. As estimativas que apontam os valores das quotas de mercado de 17 % e de 3 % têm por base as receitas dos fornecedores de serviço de Internet e as quotas por vendedor de serviços. Estas últimas deverão, no entanto, ser excluídas, uma vez que nelas se incluem empresas como a AOL e a MSN, as quais não se encontram presentes no mercado relevante, uma vez que não são possuidoras de redes capazes de fornecer ligação Internet de nível superior. Tudo isto nos conduz a valores das quotas de mercado combinadas, na região, que vão de 34 % a 55 %. As estimativas realizadas por terceiros e fornecidas pelas partes envolvidas apontam para quotas de mercado das partes, antes da concentração, de 20 % a 25 % e de 13 % a 20 % para a MCI WorldCom e para a Sprint, respectivamente, enquanto para a entidade resultante da concentração indicam uma quota de mercado entre 34 % e 45 %(31). Estas quotas de mercado estão também em consonância com os números fornecidos pelos inquiridos no âmbito da investigação do mercado efectuada pela Comissão(32). A dimensão dos fluxos de tráfego das partes em vias de concentração deverá também estar ligada à capacidade de rede global da entidade resultante da concentração. Assim, a UUNet, que é a divisão de Internet da MCI WorldCom, tem "mais de 2000 POP - pontos de presença -, 500 dos quais se situam fora dos Estados Unidos da América. Isto significa que é pelo menos duas vezes maior do que qualquer outra rede IP existente no planeta, e entre quatro e cinco vezes maior do que a maioria dos eixos principais de IP em todo o mundo"(33). Para além disso, a UUNet possui um enorme banco de modems que serve os clientes de todo o mundo com acesso à Internet por ligação telefónica [...]*.

Estimativas da Comissão sobre as quotas de mercado

(103) Os participantes no mercado são os que dispõem de um conjunto de acordos entre fornecedores do mesmo nível que lhes permite utilizar livremente a ligação Internet a 100 %. A identificação destes operadores do mercado implica o exame de todas as relações de trânsito e entre fornecedores do mesmo nível existentes entre os fornecedores de ligação Internet, isolando aqueles que só obtêm ligação a partir da sua base de clientes ou de acordos entre fornecedores do mesmo nível com outras redes. Tendo em conta os problemas de qualidade levantados pelos pontos de interconexão públicos, é provável que só aqueles que possuem acordos entre fornecedores do mesmo nível com outras redes estejam realmente em condições de obter ligação de nível superior.

(104) Grande parte das entidades que foram consultadas no decurso da investigação efectuada pela Comissão mencionou as mesmas cinco redes de nível superior (MCI WorldCom, Sprint, AT & T, Cable & Wireless e GTE) como sendo as que detêm a posição mais forte no mercado relativamente a todas as outras. Assim, a Comissão examinou os acordos entre operadores do mesmo nível que envolvem esses operadores-chave, com vista a constituir uma lista de candidatos a fornecedores de ligação de nível superior. Uma vez que a revelação das relações entre operadores do mesmo nível levanta questões de confidencialidade, a Comissão seleccionou apenas as empresas que possuem acordos entre operadores do mesmo nível com a MCI WorldCom e também com a Sprint, de maneira a poder determinar quem pode ser encarado como fornecedor de nível superior. Este exame conduziu à identificação das seguintes empresas como participantes no mercado: [...]*.

(105) No entanto, uma parte terceira propôs a sua própria lista de fornecedores de ligação de nível superior, resultante da medição do número de itinerários (routes) disponíveis para aceder às suas redes. As redes às quais fosse possível aceder directamente, sem ter de passar através da rede de um terceiro, deveriam ser acrescentadas à lista. A observação desta lista permitiu ilustrar algumas discrepâncias relativamente à lista dos operadores com acordos entre fornecedores do mesmo nível quer com a MCI WorldCom, quer com a Sprint. As empresas que não figuravam na lista apresentada pela referida terceira parte não foram retiradas do número dos participantes no mercado. Por outro lado, os que haviam sido incluídos, mas que não possuíam acordos entre fornecedores do mesmo nível com ambas as redes em causa, foram acrescentados à lista. Daqui resultou que se acrescentassem as quatro empresas seguintes: Exodus, Digex, Abovenet e a Epoch. No seu conjunto, a análise efectuada conduziu a um universo de 17 redes ou grupos de redes com participação no mercado da ligação Internet de nível superior.

(106) Qualquer outro fornecedor de ligação Internet que não figure nesta lista tem que adquirir serviços de trânsito a pelo menos um dos cinco fornecedores de maior dimensão. Se uma determinada rede não tiver acordos entre fornecedores do mesmo nível com, pelo menos, estes cinco principais operadores, a sua cobertura da Internet, encarada globalmente, deverá ter lacunas significativas. É possível que o número de participantes que são de facto redes de nível superior seja, na realidade, menor do que o dos que têm acordos entre fornecedores do mesmo nível com a Sprint e com a MCI WorldCom. Alguns dos identificados podem receber ligação mediante acordos públicos entre fornecedores do mesmo nível, o que não lhes permite fornecer ligação da melhor qualidade. É claro que cada operador adicional, embora tenha acordos entre fornecedores do mesmo nível com os dois operadores originais, pode não os ter com cada um dos outros operadores que também possuem acordos entre fornecedores do mesmo nível com esses dois. Nessa medida, pode não dispor da capacidade para cobrir integralmente a Internet numa base de não pagamento. No entanto, para efeitos de avaliação, presumiu-se que qualquer operador que tivesse relações entre fornecedores do mesmo nível globais com a MCI WorldCom e com a Sprint seria considerado um parceiro desejável por qualquer outro operador que tivesse a mesma relação. Esta presunção favorece a posição das partes ao alargar o campo dos participantes no mercado.

a) Quotas de mercado com base nos fluxos de tráfego

(107) As partes alegaram que as medições dos fluxos de tráfego eram muito pouco rigorosas. As medições do fluxo de tráfego incidem sobre o tráfego que passa por determinadas partes da rede em pontos específicos no tempo e, dado que os itinerários IP são dinâmicos, pode acontecer que a mesma informação transmitida entre dois computadores anfitriões nem sempre atravesse as mesmas redes. Para além disso, e uma vez que o tráfego passa por mais do que uma rede entre a origem e o destino, um cálculo do volume total de tráfego baseado na agregação dos volumes gerados por cada um dos eixos principais do sistema produzirá, inevitavelmente, uma contagem dupla. Em consequência, uma vez que o volume da contagem dupla variará conforme o eixo principal escolhido, as quotas de mercado com base nas estimativas de tráfego podem ser erróneas.

(108) As partes alegam igualmente que as estimativas de fluxo de tráfego podem reflectir a arquitectura própria da rede envolvida. Um fornecedor central dotado de muitos nós pode gerar um fraco volume de tráfego a nível central, quando comparado com um outro com poucos nós, apenas em resultado das arquitecturas de rede que são utilizadas. Isto deve-se ao facto de um nó poder encaminhar tráfego directamente para todos os utilizadores finais que podem ser alcançados através desse nó, enviando para o sistema central unicamente o tráfego com destinos que obriguem à passagem pelos outros nós, sendo apenas este volume de tráfego imputado ao fornecedor central de eixo principal.

(109) No entanto, e uma vez que o poder do mercado pode decorrer da dimensão global de uma determinada rede, é possível alegar que a medição das quotas de mercado com base nos fluxos de tráfego constitui a aproximação mais rigorosa possível para uma estimativa do poder de mercado.

(110) Não existindo estatísticas directamente disponíveis sobre os volumes globais de tráfego enviado ou recebido pelas redes, foi necessário adoptar uma abordagem do tipo "bottom up" no cálculo das quotas de mercado com base no tráfego. Esta abordagem implica a identificação dos participantes no mercado e a adição dos fluxos de tráfego medidos nas respectivas redes para determinar a dimensão do mercado. Contudo, não foi possível estabelecer sem qualquer dúvida que todas as medições de fluxos de tráfego haviam sido realizadas com bases sólidas pelos participantes no mercado abrangidos. Assim, houve que identificar uma via alternativa para o cálculo das quotas de mercado com base nas medições do tráfego.

(111) O fluxo de tráfego total de uma determinada rede inclui o tráfego trocado com outras redes conhecidas e o seu próprio tráfego interno (ou seja, o tráfego trocado entre clientes dessa mesma rede). As quotas de mercado podem ser calculadas mediante a utilização do rácio de tráfego, sem necessidade de introduzir o dado do fluxo total da Internet, de acordo com a metodologia seguinte. O rácio entre a quota de mercado da rede A e a quota de mercado da rede B é igual ao rácio entre o tráfego total que atravessa a rede A e o tráfego total que atravessa a rede B. Se dividirmos ambos os termos do rácio pelo valor do tráfego total trocado entre as redes A e B, obtemos que o rácio entre a quota de mercado da rede A e a quota de mercado da rede B é igual ao rácio entre a quota relativa da rede A no tráfego total que atravessa a rede B e a quota relativa da rede B no tráfego total que atravessa a rede A. Em consequência, as quotas de mercado podem ser calculadas com base nas quotas relativas de cada rede no tráfego total que atravessa cada uma das redes. As quotas relativas de cada rede podem então ser calculadas utilizando apenas as estatísticas do tráfego gerado pela rede em questão. Isto evita a necessidade de adicionar as medições efectuadas pelas diversas redes para calcular as quotas de mercado. Evita igualmente que o cálculo das quotas de mercado seja viciado por possíveis diferenças nas metodologias de medição utilizadas pelas diferentes redes envolvidas.

(112) A partir dos dados obtidos das cinco redes principais, foi possível deduzir as quotas relativas de cada uma destas redes no tráfego trocado entre cada uma delas e as outras quatro redes e entre cada uma delas e os outros operadores. Nos casos em que uma empresa possuía um certo número de redes e que algumas destas compravam trânsito, enquanto outras concluiam acordos entre fornecedores do mesmo nível, decidiu-se agregar a totalidade do tráfego e considerá-lo como tráfego entre fornecedores do mesmo nível. Esta decisão favorece as partes, dado que a situação descrita é a mais comum entre os seus concorrentes de menor dimensão.

(113) Através da combinação da quota relativa de tráfego trocado entre as redes A e B do ponto de vista da rede A e em seguida do ponto de vista da rede B, obtém-se o rácio das quotas de mercado da rede A e da rede B. O mesmo método pode ser aplicado às redes A e C, e em seguida às redes C e B, de forma a obter-se outra estimativa do rácio das quotas de mercado da rede A e da rede B. A Comissão aplicou esta abordagem a cada uma das cinco redes principais e obteve o seguinte quadro de rácios, para efeitos da comunicação de objecções(34):

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(114) Ao aplicarmos esta metodologia a um mercado hipotético que abrangesse a MCI WorldCom, a Sprint, a Cable & Wireless, a GTE e a AT & T (o que corresponde ao mercado relevante definido pela Sprint na sua argumentação aquando da concentração da WorldCom com a MCI em 1998), as quotas de mercado respectivas conduziriam a que o grupo MCI WorldCom detivesse 46 % a 51 % de tal mercado, com a Sprint a deter uma quota adicional de [10-20]* %, o que corresponde a um total de [56-71]* %.

(115) Para se calcularem as quotas de mercado com base no universo de 17 potenciais redes de nível superior, houve que convencionar valores para a dimensão das 12 redes restantes. Partiu-se de um princípio geral, coerente com os valores das receitas, de que o tráfego que atravessava cada uma destas redes não podia ser superior ao tráfego que atravessava cada uma das cinco grandes redes. Tendo em conta que o rácio do tráfego total que atravessa o menor dos cinco fornecedores de ligação Internet de nível superior, relativamente ao tráfego da MCI WorldCom, é de [...]*, o rácio das 12 restantes redes agregadas não pode ser superior a 12 vezes [...]*

(116) Com base no que foi referido, e presumindo que estas 12 redes não têm idêntica dimensão, o tráfego total que atravessa as 12 redes deverá ser equivalente ao tráfego da MCI WorldCom. As estimativas de quotas de mercado atribuem ao Grupo MCI WorldCom 32 % a 36 %, à Sprint outros [5-15]* %, e a nenhum dos concorrentes é atribuído mais do que 10 %-15 %. As quotas de mercado combinadas da Sprint e da MCI WorldCom deverão situar-se no intervalo [37-51]* %. Isto conduz-nos às seguintes quotas de mercado:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(117) Mesmo partindo do princípio que o volume total do tráfego que atravessa as outras 12 redes é igual a duas vezes o do grupo MCI WorldCom (o que, como já vimos no considerando 115, é impossível, uma vez que a sua dimensão global não pode ser maior do que 1,8 vezes a dimensão da MCI WorldCom), a quota de mercado combinada das partes seria, ainda assim, da ordem dos 32 % a 35 % e [até]* três vezes maior do que a rede logo abaixo em dimensão.

b) Estimativas da dimensão do mercado e das quotas, com base nos valores das receitas

(118) Com base no que foi referido antes, seria abrangido pela definição de operadores de rede de nível superior um total de 17 fornecedores de ligação Internet. Quanto à dimensão total do mercado, a informação disponível não era suficientemente completa, pelo que foi necessário proceder a estimativas do volume de negócios de duas empresas de que não havia dados rigorosos(35). As receitas de cada uma destas duas empresas foram estimadas em 100 milhões de dólares americanos, valor que foi considerado uma sobreavaliação das receitas reais.

(119) As quotas de mercado foram calculadas, na comunicação de objecções, com base em dois métodos alternativos. O primeiro levou em conta as receitas totais da Internet (incluindo ligação por linha telefónica, acesso dedicado, hosting, colocação e outros serviços). Isto conduziu a um volume de mercado de aproximadamente 6500 milhões de dólares americanos e a quotas de mercado de, respectivamente [40-50]* % e [5-15]* % para a MCI WorldCom e para a Sprint. Apenas um outro operador (AT & T) atingiu uma quota de mercado entre 10 % e 15 %, e dois deles atingiram quotas de mercado na faixa 5 %-10 % (C & W e PSINet). Todas estas receitas dizem respeito ao fornecimento de ligação Internet. [...]*. O fornecimento de ligação por linha telefónica gera tráfego, alarga a base de clientes e, portanto, reforça a posição no mercado.

(120) O segundo método levou em conta as receitas provenientes do fornecimento de acesso dedicado. A vantagem deste método é que utiliza apenas as receitas da ligação, mesmo que não cubra todas as receitas que provêm da ligação. No entanto, os inquiridos nem sempre estavam em condições de apresentar uma desagregação das suas receitas Internet, e esta abordagem exclui as receitas da ligação por linha telefónica. Em qualquer caso, dado que este método não inclui todas as receitas Internet pertinentes, só pode ser utilizado como um dado adicional no que respeita às quotas de mercado. No caso de empresas cujos valores das receitas provenientes do acesso dedicado não estavam disponíveis, foi convencionado que esses valores se situariam ao nível de um terço do valor total das receitas da Internet. Isto é coerente com o rácio dessas receitas no total das receitas da Internet de ambas as partes notificantes. ([...]* e [...]*). Se considerássemos que as referidas receitas correspondiam a metade das receitas totais da Internet, obteríamos uma quota de mercado combinado de [30-40]* %. Com base nestes valores, a quota da MCI WorldCom era de [15-25]* %, o que, adicionado à quota da Sprint [5-15]* %, dá uma quota de mercado do grupo, no seu conjunto, de [20-40]* %. Os três concorrentes mais próximos possuíam quotas de mercado na ordem de 10 %-15 %.

(121) Embora as partes insistissem na sua convicção de que os dados relativos às receitas eram o único indicador fiável das quotas de mercado neste sector, muitos outros operadores fizeram notar os perigos possíveis de uma confiança excessiva nesses dados. Se bem que fossem utilizados, sempre que possível, valores baseados em receitas do acesso básico à Internet, as empresas envolvidas não estão obrigadas a cumprir normas de prestação de informações nem a revelar dados. Em consequência, foi necessário usar de cautela na utilização destes dados.

(122) As empresas que possuem acordos entre fornecedores do mesmo nível com um máximo de quatro dos principais fornecedores dificilmente podem ser consideradas redes de nível superior, pois o facto de não terem um acordo entre fornecedores do mesmo nível com um dos cinco principais já evidencia uma lacuna considerável na sua capacidade de fornecer ligação Internet. No entanto, visando levar a cabo uma análise mais apurada, foram feitas estimativas das quotas de mercado para verificar se a inclusão desses operadores, não constantes da lista dos participantes no mercado, provocaria alterações significativas nos valores. Com base nesta abordagem (a qual, convém salientar, é extremamente conservadora), apurou-se, ainda assim, uma quota de mercado combinada das partes notificantes, em termos de receita total da Internet, de [35-45]* %.

c) Conclusão sobre os cálculos das quotas de mercado

(123) Partindo das quotas de mercado calculadas na base dos fluxos de tráfego e na base das receitas, a quota de mercado da entidade resultante da concentração atingiria um valor de [37-51]* %, em função do tráfego trocado(36), e de [30-65]* %, em função das receitas. A quota de mercado do concorrente logo abaixo nunca ultrapassa os 15 %. Independentemente da metodologia utilizada, a investigação levada a cabo pela Comissão permite demonstrar que a entidade resultante da concentração terá uma quota de mercado três vezes maior do que a dos seus concorrentes mais próximos, se o cálculo se basear nas receitas, quatro vezes maior do que a dos mesmos concorrentes se o cálculo for efectuado com base no tráfego. Estes resultados mantêm-se sólidos, mesmo na suposição altamente improvável de que da combinação das 12 entidades de nível superior, de menor porte, resultaria uma entidade com o dobro da dimensão da MCI WorldCom.

d) A resposta das partes

(124) Na sua resposta à comunicação de objecções, as partes alegaram que as quotas estimadas pela Comissão eram excessivas e que, no limite inferior do intervalo indicado, a quota de mercado não suscita preocupações concorrenciais. As estimativas quer da Comissão, quer de terceiros, demonstram também que a MCI WorldCom terá perdido uma parte substancial da sua quota de mercado desde 1998. As partes põem em dúvida, também, a utilização de medições de receitas e de tráfego neste caso, dado que, segundo alegam, estes métodos podem facilmente sobreavaliar a quota de mercado da entidade resultante da concentração.

(125) Segundo a informação de que a Comissão dispunha quando apresentou a comunicação de objecções, a quota de mercado da MCI WorldCom, calculada com base nas receitas totais da Internet, era de [40 %-50 %]* num mercado que abrange 17 fornecedores de ligação de nível superior(37). Este valor deverá ser comparado com a quota de mercado de [35 %-45 %]* que a WorldCom detinha em 1998. Apesar do facto de os pressupostos utilizados pela Comissão no decurso do processo em causa serem mais generosos para as partes, em comparação com presunções relativamente à decisão no processo da WorldCom/MCI em 1998, pode concluir-se, do que acima fica dito, que a quota de mercado da MCI WorldCom, com base nas receitas totais da Internet, aumentou desde 1998.

(126) Contudo, após a apresentação da comunicação de objecções, as partes informaram a Comissão de que deveria ser acrescentado um montante de 110 milhões de dólares americanos às receitas de acesso dedicado na América do Norte da MCI WorldCom. Em consequência, a quota de mercado da MCI WorldCom, calculada com base nas receitas de acesso dedicado, deveria aumentar do valor inicial de [20-30]* % (ver considerando 120), para um valor da ordem de [25-35]* %. Isto implicaria que a quota combinada de mercado da entidade resultante da concentração se situasse em [35-45]* %.

(127) Acresce que a quota de mercado da MCI WorldCom calculada com base nos fluxos de tráfego se elevava a [32-36]* %, em comparação com uma quota de mercado em 1998, situada em [30-40]* %. A quota de mercado em 1998 tinha por base um número menor (16) de fornecedores de nível superior do que os actualmente existentes.

(128) Na sua resposta à comunicação de objecções, as partes alegavam que a Comissão cometera erros nas folhas de cálculo e que a metodologia utilizada pela Comissão no cálculo das quotas de mercado com base nos fluxos de tráfego era incorrecta. A Comissão apresentou a cada um dos três operadores de eixos principais, que são partes terceiras neste processo, mencionados no considerando 113, todos os cálculos efectuados com base nas informações por eles fornecidas e pediu-lhes que declarassem se os seus dados tinham sido correctamente reproduzidos e se consideravam que a metodologia utilizada pela Comissão era adequada. Cada um destes operadores detectou alguns erros de forma, mas todos declararam que os dados analisados reflectiam de maneira correcta as suas medições e que concordavam com a metodologia empregue pela Comissão. Ao calcular novamente os valores das quotas de mercado, levando em conta todos os erros de forma apontados pelas partes notificantes e pelas terceiras partes, a Comissão encontrou variações mínimas (inferiores a meio ponto percentual) nos valores estimados das quotas de mercado.

Impacto da operação de concentração sobre a concorrência

a) Características do mercado actual

(129) Há indicações no sentido de que a MCI WorldCom possui uma posição no mercado bastante forte, o que não significa, necessariamente, que detém uma posição dominante no mercado da ligação de nível superior. No entanto, parece evidente que a MCI WorldCom está muito próxima de alcançar essa posição. Já em 1997, a divisão UUNet da WorldCom detinha uma quota de mercado muito substancial, quando comparada com as dos seus concorrentes. Esta situação foi evidenciada pela sua decisão, no i