2003R1480 — PT — 13.04.2006 — 002.002

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REGULAMENTO (CE) N.o 1480/2003 DO CONSELHO

de 11 de Agosto de 2003

que institui um direito de compensação definitivo e estabelece a cobrança definitiva do direito provisório instituído sobre as importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por DRAM (memórias dinâmicas de acesso aleatório) originários da República da Coreia







O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, Tendo em conta o Regulamento (CE) n.o 2026/97 do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, relativo à defesa contra as importações objecto de subvenções de países não membros da Comunidade Europeia ( 1 ) e, nomeadamente, o seu artigo 15.o, Tendo em conta a proposta apresentada pela Comissão após consulta do Comité Consultivo ( 2 ), Considerando o seguinte:MEDIDAS PROVISÓRIAS (1) Pelo Regulamento (CE) n.o 708/2003 da Comissão ( 3 ) (seguidamente designado «regulamento provisório»), foi instituído um direito de compensação provisório sobre as importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por DRAM (memórias dinâmicas de acesso aleatório) originários da República da Coreia. (2) Recorda-se que o inquérito sobre as subvenções e o prejuízo incidiu sobre o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2001 e 31 de Dezembro de 2001 («período de inquérito»). A análise das tendências relevantes para a avaliação do prejuízo incidiu sobre o período compreendido entre 1 de Janeiro de 1998 e o final do período de inquérito («período considerado»). PROCESSO SUBSEQUENTE (3) Na sequência da divulgação dos principais factos e considerações com base nos quais foi decidido instituir medidas provisórias, várias partes interessadas apresentaram as suas observações por escrito. Nos termos do n.o 5 do artigo 11.o do Regulamento (CE) n.o 2026/97(a seguir designado «regulamento de base»), a Comissão concedeu uma audição a todas as partes interessadas que o solicitaram. (4) A Comissão continuou a reunir e a verificar todas as informações que considerou necessárias para as conclusões definitivas. (5) As partes foram informadas dos principais factos e considerações com base nos quais se pretendia recomendar a instituição de um direito de compensação definitivo e a cobrança definitiva dos montantes garantes do direito provisório. Foi-lhes igualmente concedido um prazo para apresentarem as suas observações na sequência da divulgação desses factos e considerações. (6) As observações apresentadas oralmente e por escrito pelas partes interessadas foram devidamente tomadas em consideração, tendo as conclusões provisórias sido alteradas sempre que tal se revelou necessário. PRODUTO EM CAUSA E PRODUTO SIMILAR (7) Dado que não foram recebidas quaisquer observações após a divulgação das conclusões provisórias no que respeita à definição do produto em causa e ao produto similar, são confirmadas as conclusões apresentadas nos considerandos 8 a 11 do regulamento provisório. SUBVENÇÕES (8) Na sequência da publicação do regulamento que institui o direito de compensação provisório, os produtores comunitários, a Samsung Electronics Co., Ltd («Samsung»), a Hynix Semiconductor Inc. («Hynix»), o Governo da Coreia, bem como as instituições bancárias Korea Exchange Bank («KEB»), Korea Development Bank ('KDB'), Citibank Seoul, Woori Bank, National Agricultural Cooperative Federation («NACF») e Shinhan Bank apresentaram observações sobre as conclusões da Comissão respeitantes às subvenções, nomeadamente sobre o empréstimo sindicado de 800 mil milhões de won sul-coreanos («KRW»), a garantia dada pela Korea Export Insurance Corporation («KEIC») para créditos à exportação no montante de 600 milhões de dólares dos Estados Unidos, o programa de emissão de obrigações do KDB, a aquisição por parte dos bancos credores, em 21 de Maio de 2001, de obrigações convertíveis no montante de 1 bilhão de KRW e o programa de reestruturação de Outubro de 2001. Dada sua importância para a avaliação de todas as medidas objecto de inquérito, na parte introdutória da secção a seguir são abordadas algumas questões gerais. INTRODUÇÃOContribuição financeira dos poderes públicos (9) A clarificação da noção de «contribuição financeira dos poderes públicos» é fulcral no presente inquérito, sendo, por conseguinte, pertinente esclarecer alguns princípios orientadores nesta matéria. Em conformidade com o artigo 2.o do regulamento de base, para comprovar a existência de uma subvenção é necessário, em primeiro lugar, demonstrar que houve uma contribuição financeira por parte dos poderes públicos. O n.o 3 do artigo 1.o do regulamento de base define «poderes públicos» como sendo as entidades públicas baseadas no território do país de origem ou de exportação. Em conformidade com o n.o 1, subalínea iv) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base, considera-se que existe igualmente uma contribuição financeira sempre que os poderes públicos dêem instruções ou atribuam a um organismo privado o exercício de uma ou mais funções dos tipos referidos nas subalíneas i), ii) e iii) da referida disposição. (10) Uma contribuição financeira por parte dos poderes públicos ou de uma entidade pública constitui, per se, uma subvenção se conceder uma vantagem. Se não for possível estabelecer que determinado organismo é uma entidade pública, este será considerado, por exclusão de partes, uma entidade privada, pelo que, para determinar a existência de uma subvenção é necessário demonstrar que os poderes públicos dão instruções a essa entidade, tal como previsto no n.o 1, subalínea iv) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base. (11) O facto de uma empresa ser detida, mesmo a 100 %, pelo Estado não significa, só por si, que a empresa em causa seja uma «entidade pública». Do mesmo modo, o facto de se tratar de propriedade do sector público, independentemente do nível de participação, também não cria uma «presunção ilidível» de que se trata de uma entidade pública. Todavia, o nível de participação do Estado constitui uma componente importante, em muitos casos decisiva, para determinar se se trata de uma entidade pública. Quanto mais importante for a participação do Estado, maiores são as probabilidade de se concluir pela existência de uma entidade pública. (12) Nos casos em que as empresas sejam 100 % propriedade privada e nos casos em que o Estado não seja o accionista principal, será geralmente difícil estabelecer que se trata de uma entidade pública, excepto se existirem provas convincentes em contrário. Em ambos os casos, a empresa será considerada uma entidade privada, pelo que será necessário demonstrar que recebeu «instruções» dos poderes públicos para conceder uma contribuição financeira, na acepção do n.o 1, subalínea iv) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base. (13) Inversamente, se o Estado for o principal accionista, e especialmente o accionista maioritário de determinada empresa, esta poderá ser considerada uma entidade pública se estiverem cumpridos outros critérios pertinentes, que têm em conta a noção, implícita nas definições dadas nos dicionários, de que uma entidade pública é uma instituição autorizada a agir em nome de uma comunidade, enquanto entidade governamental, por oposição a uma entidade privada que se presume actuar no interesse dos seus proprietários. (14) Para determinar se dada empresa pode ser efectivamente considerada uma entidade pública, são considerados os seguintes critérios relevantes: a) A prossecução de objectivos de política pública, que não se integrem na missão normal de uma organização privada e incluam, por exemplo, a necessidade de ter em conta interesses económicos nacionais e regionais, a promoção de objectivos sociais, etc. Estes critérios podem ser de natureza não comercial, no sentido em que são contrários ao objectivo normal de maximização do lucro; b) O controlo dos poderes públicos ultrapassa a noção de propriedade. Quanto maior a participação do Estado, maiores são as probabilidade de que exista controlo. A existência desse controlo pode ser demonstrada pela influência dos poderes públicos no que respeita a nomeações, pelo seu direito de analisar os resultados e estabelecer os objectivos, bem como pelo seu grau de participação nas decisões de investimento ou nas decisões comerciais. (15) No que respeita às «instruções» referidas no n.o 1, subalínea iv) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base, considera-se que existe instruções sempre que os poderes públicos atribuam a um organismo privado o exercício de funções que normalmente lhes incumbiriam e a prática observada não difira realmente das práticas normais dos poderes públicos. Neste caso, não basta demonstrar que os poderes públicos se limitaram a incentivar ou a facilitar tais acções, embora tais elementos possam ser um factor a considerar. Falta de colaboração (16) Para confirmar a existência de uma entidade pública ou de instruções dos poderes públicos, o ónus da prova incumbe às autoridades responsáveis pelo inquérito, quando estabelecem conclusões positivas. Tais autoridades devem basear as suas conclusões em elementos de prova positivos, tendo em conta todos os elementos do processo à sua disposição e analisando-os à luz das considerações acima referidas. Aquando desse exame, deve ser devidamente tomado em consideração, em conformidade com o artigo 28.o do regulamento de base, o facto de algumas partes não colaborarem plenamente no inquérito, o que implica, em certos casos, que sejam utilizadas informações provenientes de outras fontes. No caso em apreço, verificou-se que os poderes públicos da Coreia (seguidamente designados «o Governo») não facultaram alguns dos documentos solicitados relativos às reuniões sobre o futuro da Hynix. O Governo também não informou a Comissão da realização dessas reuniões, apesar de tal lhe ter sido claramente solicitado no questionário e aquando da visita de verificação. O Governo foi informado das consequências da falta de colaboração, em conformidade com os n.os 1 e 6 do artigo 28.o do regulamento de base. Dada a falta de colaboração, afigurou-se necessário utilizar não só a documentação pertinente do Governo coreano facultada por outras partes, mas também as informações provenientes de outras fontes, nomeadamente a imprensa coreana. Tais informações foram analisadas com especial circunspecção, o Governo e a Hynix tiveram a oportunidade de apresentar observações sobre as mesmas e, sempre que possível, estes dados foram confrontados com as informações provenientes de fontes independentes. (17) Nas suas observações sobre as conclusões definitivas, o Governo coreano contestou as conclusões segundo as quais teria ocultado informações importantes relacionadas com certos documentos e reuniões e que não teria colaborado plenamente no inquérito. Alegou que a Comissão tinha formulado perguntas pouco precisas e que não havia solicitado informações sobre os documentos e reuniões em causa. Note-se que as questões colocadas, tanto nos questionários como aquando das visitas de verificação, referentes a cada uma das medidas objecto do inquérito, eram claras e inequívocas e faziam especificamente referência a todo e qualquer tipo de participação do Governo em quaisquer reuniões relacionadas com as medidas objecto de inquérito. Assim, não é convincente a afirmação do Governo coreano segundo a qual tais informações não estariam abrangidas pelas questões colocadas. (18) Recorde-se igualmente que vários bancos coreanos não colaboraram com a Comissão neste inquérito. Assim, o KorAm Bank e o Citibank não responderam às cartas nas quais se solicitava que colmatassem as lacunas existentes nas respectivas respostas ao questionário, pelo que não disponibilizaram as informações necessárias. O Kookmin Bank, o Korea First Bank e o Shinhan Bank não autorizaram as visitas às respectivas instalações para verificação das respostas ao questionário. Todos os bancos foram informados de que a sua não colaboração poderia ter repercussões negativas sobre os resultados do inquérito no que respeita ao seu cliente Hynix e que, em conformidade com o disposto no artigo 28.o do regulamento de base, as conclusões poderiam ser estabelecidas com base nos dados disponíveis. Foi-lhes dada a oportunidade de apresentarem observações e foram informados das consequências da sua falta de colaboração. Do mesmo modo, a Comissão teve de considerar que a Hynix só cooperou parcialmente neste inquérito, pois o facto de não ter autorizado a colaboração do seu consultor financeiro colocou sérios entraves ao inquérito. Situação financeira da Hynix (19) Recorde-se, de um modo geral, que nos últimos anos — incluindo no período de inquérito — a Hynix se encontrava numa situação económica crítica. A empresa tinha registado prejuízos mesmo ao longo de 2000, que foi geralmente considerado um ano propício para o sector das DRAM. No fim de 2000, a Hynix acumulara dívidas que ascendiam a mais de 9,46 mil milhões de dólares dos Estados Unidos, o que corresponde a quase o dobro da situação líquida da empresa e a mais do quádruplo do seu valor de capitalização bolsista ( 4 ). Além disso, a maior parte das dívidas atingia a data de vencimento ao longo de 2001, coincidindo com um período em que a empresa enfrentava sérios problemas de liquidez. Já em Novembro de 2000, o próprio Governo coreano havia reconhecido «a crise de liquidez da Hyundai Electronics». No início de 2001, alguns analistas de investimentos, nomeadamente Morgan Stanley e UBS Warburg, tinham previsto que a empresa não teria capacidade para reunir, a partir do seu cash-flow interno ou da alienação de activos, liquidez suficiente para reembolsar as dívidas prestes a vencer-se. Em Outubro de 2001, quando se decidiu tomar as medidas de viabilização objecto do presente inquérito, as dívidas da Hynix eram seis vezes superiores aos seus capitais próprios. (20) Os rácios financeiros da Hynix, calculados aplicando o modelo de Altman (factor Z), elaborado especificamente para determinar as probabilidades de falência de empresas coreanas, eram, em 1999-2001, muito piores do que os de outras empresas coreanas que efectivamente faliram. Os índices da Hynix eram 700 % superiores ao limiar correspondente a uma empresa em situação de graves dificuldades financeiras ( 5 ). Os rácios de liquidez geral e reduzida da Hynix revelavam uma empresa com liquidez totalmente insuficiente para satisfazer as suas obrigações ( 6 ). A margem de lucro líquida, a rentabilidade dos activos e a rentabilidade do capital próprio da Hynix foram negativos em quase todos os exercícios a partir de 1997, sendo as margens líquidas de – 24,3 % em 2000 e de – 98,83 % em 2001. Entre 1997 e 1999, o cash-flow gerado pela empresa não foi suficiente nem sequer para cobrir um sexto das suas dívidas ou do total das suas responsabilidades financeiras. A Hynix teria tido necessidade de liquidez adicional de 2 biliões de KRW em 2000 e de 4,5 biliões de KRW em 2001 exclusivamente para reembolsar as suas dívidas nas datas de vencimento previstas durante esse período. Em Janeiro de 2001, um relatório de UBS Warburg referia que a ameaça de falência tinha provocado a queda das acções da Hynix e que os investidores estavam preocupados com a possibilidade de a empresa não dispor de liquidez suficiente para reembolsar as suas dívidas na data de vencimento e se encontrar em potencial risco de falência se não conseguisse obter o refinanciamento da sua dívida. (21) As contas de 2001 excluíam também a possibilidade de uma futura recuperação financeira da Hynix, afirmando que «a normalização total das actividades da empresa implica um apoio constante por parte das instituições bancárias credoras até que o preço de venda dos semicondutores aumente para níveis suficientes». Os factos acima referidos revelam que, tanto os antecedentes como as perspectivas da Hynix apontavam para a sua dependência da assistência financeira dos seus credores. A Hynix havia chegado, durante o período de inquérito, a uma situação em que era incapaz de se auto-financiar. (22) A deterioração da situação da Hynix em 2001 reflectia-se também na notação de risco de crédito (rating) que lhe era atribuída. No início de Janeiro de 2001, a notação da Hynix era BBB- (categoria investimento), segundo as agências coreanas de notação e B (categoria especulativa) segundo a Standard and Poor's. Em 22 de Janeiro de 2001, as agências coreanas reduziram a notação da Hynix para BB+ (categoria especulativa) enquanto a notação da Standard and Poor's regrediu para B-, em Março de 2001, CCC+ em Agosto de 2001 e SD («selective default» — incumprimento selectivo) em Outubro de 2001. (23) A notação mais elevada atribuída pela Standard and Poor's é AAA, que revela uma capacidade extremamente forte para respeitar os compromissos financeiros; a notação AA revela que esta capacidade é muito forte, enquanto a notação A corresponde a uma capacidade ainda forte para respeitar os compromissos financeiros mas também a uma maior susceptibilidade face aos efeitos adversos de alterações das circunstâncias e das condições económicas; BBB indica que há mais probabilidades de uma alteração das circunstâncias ou condições económicas adversas reduzirem a capacidade de respeitar os compromissos financeiros. Considera-se que as notações BB, B, CCC, CC e C indicam um elevado carácter especulativo. Uma empresa notada BB enfrenta já grandes incertezas encontrando-se numa situação de vulnerabilidade perante condições comerciais, financeiras ou económicas adversas, susceptíveis de a conduzir a uma situação de incapacidade de respeitar os seus compromissos financeiros. Uma notação B indica que condições comerciais, financeiras ou económicas adversas irão provavelmente afectar a capacidade de respeitar os seus compromissos financeiros. Uma notação CCC corresponde a uma empresa em situação vulnerável em que é provável o não pagamento ao incumprimento e dependente de condições comerciais, financeiras e económicas favoráveis para respeitar os seus compromissos. A atribuição de uma notação CC significa que a empresa se encontra numa situação em que é altamente provável o não pagamento, enquanto a notação C pode ser utilizada em situações em que tenha sido apresentado um pedido de falência ou iniciada qualquer outra acção similar, mas em que continuam a ser respeitados os pagamentos referentes a obrigações assumidas. As notações SD ou D indicam incumprimento dos compromissos financeiros, sendo a notação SD atribuída a uma empresa da qual se espera um incumprimento selectivo, isto é que continue a honrar certos tipos de obrigações em detrimento de outros. A pior notação é D, que normalmente só é aplicada nos casos em que exista incumprimento. Contrariamente às restantes notações, não é acompanhada de uma perspectiva de evolução. As notações de AA a CCC podem ser alteradas pelos sinais mais (+) ou menos (-) para estabelecer a classificação relativa dentro das principais categorias de notação. As quatro notações mais elevadas (AAA, AA, A e BBB) são em geral consideradas pertencentes à categoria de investimento. Os títulos de dívida notados BB ou abaixo são geralmente considerados de categoria especulativa, sendo o termo «junk bond» unicamente uma expressão mais irreverente para designar esta categoria de títulos de dívida de mais alto risco ( 7 ). Considerações de interesse público (24) As dificuldades financeiras da Hynix aumentaram significativamente após a aquisição e a fusão subsequente com a LG Semicon Co., Ltd, em 1999. As informações disponíveis revelam que a aquisição em 1999 e a fusão subsequente entre a LG Semicon e a Hynix não foram decididas com base nos princípios de mercado, mas impostas pelo Governo coreano no âmbito da política denominada «big deal». O Governo considerou que três produtores de semicondutores representariam um número excessivo de empresas num mercado em regressão e decidiu reduzi-lo para duas para consolidar e racionalizar as competências de base dessas empresas. A aquisição e fusão forçadas obrigaram a Hynix a assumir as dívidas da LG, bem como a pagar um elevado preço de aquisição, o que quase duplicou o seu próprio passivo. Poder-se-ia afirmar que o próprio Governo contribuiu para o agravamento da situação financeira da Hynix. Assim, como a situação da empresa continuou a deteriorar-se após a fusão, o Governo sentiu-se aparentemente obrigado a proteger a Hynix da falência, pois tinha a obrigação de proteger as empresas abrangidas pelo «big deal» ( 8 ). (25) As informações disponíveis revelam igualmente que o Governo considerou que a Hynix era demasiado importante para a economia coreana para a deixar ir à falência. Note-se que a Hynix efectuara 4 % das exportações coreanas em 2001, empregava 24 000 trabalhadores e representava um número de postos de trabalho muito superior nas indústrias a montante e a jusante. Os semicondutores foram citados entre os sectores industriais orientados para a exportação de importância estratégica para a Coreia, o que justificou igualmente a fusão forçada em execução da política coreana de «big deal». (26) Em Novembro de 2002, o Grand National Party (GNP) da Coreia concluiu um estudo sobre a má gestão das finanças por parte do Governo coreano nos últimos anos, que incluía um extenso capítulo sobre o «plano de viabilização» da Hynix e de outras empresas do grupo Hyundai ( 9 ). O GNP afirmou que essa operação de viabilização da Hynix e de outras empresas Hyundai representavam um recuo no âmbito dos seus esforços de introdução de reformas baseadas no mercado. O GNP observou que, se fossem aplicados os princípios do mercado, as filiais do grupo Hyundai, nomeadamente a Hynix, deveriam ter sido sujeitas aos mesmos princípios do mercado que as restantes empresas em dificuldades. No entanto, a administração forçou as instituições financeiras a conceder novos empréstimos ao grupo Hyundai e mobilizou os bancos por ela controlados e outras instituições financiadas ou controladas pelo Governo para concederem avultados créditos ao grupo Hyundai. No que respeita, nomeadamente, à Hynix, o GNP estabeleceu que o Governo coreano tinha canalizado para a empresa 13,7 biliões de KRW (10,3 mil milhões de dólares dos Estados Unidos) provenientes de fundos públicos. Este partido atribuiu igualmente à fusão, forçada pelo Governo, da Hynix com a LG Semicon, as posteriores dificuldades financeiras da primeira, operação que, segundo a mesma fonte, teria sido realizada em total desrespeito pelos princípios do mercado. Para justificar as medidas de financiamento da Hynix tomadas pelo Governo, um funcionário da administração declarou que esta havia somente tomado as medidas necessárias para salvar empresas que se revestiam de importância estratégica para o país. PROVISÕES PARA PAGAMENTO DE IMPOSTOS, ISENÇÕES E CRÉDITOS FISCAIS (27) Na sequência da instituição das medidas provisórias, não foram apresentadas observações susceptíveis de alterar as conclusões enunciadas nos considerandos 17 a 25 do regulamento provisório, sendo, por conseguinte, confirmadas as referidas conclusões. Uma vez que o montante da subvenção determinado para a Samsung foi considerado de minimis, não são instituídas medidas de compensação definitivas relativamente a esta empresa. EMPRÉSTIMO SINDICADO DE 800 MIL MILHÕES DE WON SUL-COREANOS («KRW») (JANEIRO DE 2001) (28) No regulamento provisório concluiu-se que não havia elementos suficientes para comprovar a existência de uma subvenção, pelo que foi decidido não aplicar medidas de compensação relativamente ao programa em causa. Algumas partes interessadas discordaram e solicitaram que essa conclusão provisória fosse reexaminada, alegando que, em condições normais de mercado, qualquer empresa que se encontrasse numa situação financeira comparável à da Hynix nunca poderia ter obtido empréstimos junto de fontes comerciais. (29) Uma parte interessada alegou que a Hynix não era solvente aquando dessa medida e que, por conseguinte, só o facto de o Governo ter dado instruções nesse sentido pode explicar a decisão dos credores de concederem novos empréstimos à Hynix. Assim, alegaram, o empréstimo conferiu uma vantagem à Hynix, pelo que deveria ser passível de medidas de compensação. Além disso, essa parte interessada afirmou que o empréstimo sindicado tinha igualmente conferido uma vantagem à Hynix dado que não poderia ter sido concedido se a Comissão de Supervisão Financeira [Financial Supervisory Commission's (FSC)] ( 10 ) não tivesse concedido uma derrogação selectiva aos limites legais de crédito. O Governo deu instruções à FSC para que aumentassem os limites de crédito de certos bancos, a fim de assegurar um número suficiente de participantes para reunir o montante de 800 mil milhões de KRW. (30) Desde a publicação do regulamento provisório, foram obtidas informações adicionais sobre as instruções dadas pelo Governo coreano à FSC no sentido de alargar os limites de crédito de alguns dos bancos que participaram no empréstimo sindicado. Assim, afigura-se necessário reexaminar as conclusões provisórias da Comissão à luz destas novas informações. As partes interessadas (Hynix e Governo coreano) foram especificamente convidadas a comentar as novas informações obtidas, tendo essas observações sido consideradas no reexame da medida em causa. (31) De acordo com o artigo 35.o da lei do sector bancário da Coreia (Banking Act of Korea), «nenhuma instituição financeira pode conceder créditos que excedam 25/100 dos seus fundos próprios às mesmas pessoas singulares ou colectivas (incluindo nestas últimas as sociedades e outras pessoas colectivas) ou 20/100 às mesmas pessoas singulares ou colectivas (sociedades)» ( 11 ). Todavia, a FSC pode autorizar o aumento desses limites em situações específicas enumeradas no n.o 3 do artigo 20.o do decreto de execução da lei do sector bancário. Sem essa autorização, os bancos não podem exceder os limites de crédito definidos na lei do sector bancário. (32) Em 28 de Novembro de 2000, o presidente da Korea Export Insurance Corporation (KEIC) e o presidente do KEB receberam um ofício do Ministério das Finanças e da Economia, assinado pelo próprio ministro, comunicando-lhes os resultados das discussões sobre as formas «de ultrapassar a crise de liquidez da Hyundai Electronics» ( 12 ), que constavam da ordem do dia da reunião dos ministros competentes para as questões económicas realizada no mesmo dia (28 de Novembro). No ofício são dadas instruções aos destinatários para que se assegurem que as medidas decididas serão «perfeitamente executadas», afirmando-se ainda que as medidas de apoio à Hynix emanavam do Serviço de Supervisão Financeira. O KEB era também incumbido de solicitar, em nome das instituições financeiras credoras, um aumento dos limites de crédito, pedido que, segundo os resultados das discussões dos ministros competentes para as questões económicas, seria objecto de aprovação especial por parte da FSC. Assim, o ministro obrigou o KEB a solicitar esse aumento e a FSC a aprovar esse pedido. (33) Em Dezembro de 2000, o KEB apresentou o pedido de autorização do aumento dos limites de crédito para financiar a Hynix, bem como pedidos similares para o Korea First Bank (KFB) e o KDB. Na decisão da FSC explicava-se que esses bancos tencionavam conceder à Hynix um empréstimo sindicado e uma linha de crédito (D/A) (empréstimos garantidos por operações) em regime de documentos contra aceite. A FSC aprovou esses pedidos com base no n.o 3, ponto 1.3, do artigo 20.o do decreto de execução já referido, que determina que a FSC pode alargar os limites «se reconhecer que tal é indispensável para o desenvolvimento industrial (…) ou a estabilidade da vida nacional.» Trata-se de uma cláusula de interesse público e revela que, na perspectiva do Governo coreano, a concessão de créditos suplementares era uma questão de interesse público. (34) Note-se que, segundo as actas da reunião da FSC em que foi tratada esta questão, os membros desta Comissão aprovaram o aumento dos limites de crédito para financiamento da Hynix pelo facto de se tratar de uma empresa demasiado grande e demasiado importante para falir. Nas actas é explicado o seguinte: «A indústria de semicondutores é uma indústria estratégica. Após a sua fusão com a LG Semicon, em 1999, a Hynix representava 20 % do mercado mundial de semicondutores e 4 % das exportações coreanas, empregava 24 000 trabalhadores, enquanto as outras empresas envolvidas (mais de 2 500) empregam 150 000 trabalhadores. O apoio ao empréstimo sindicado e o financiamento D/A permitirá melhorar a competitividade da Coreia a nível internacional. Por conseguinte, a FSC considera que se devem aumentar os limites, no interesse da promoção da política da indústria electrónica ( 13 ).». (35) Convém referir que, sem o aumento dos limites de crédito, os três bancos acima referidos nunca teriam podido participar no empréstimo sindicado, dado que tal constituiria uma infracção às respectivas obrigações ao abrigo da lei do sector bancário. Ao dar instruções à FSC para aprovar o alargamento dos limites e ao KEB para solicitar esse alargamento, o Governo deu efectivamente instruções aos bancos para concederem empréstimos que ultrapassavam os limites previstos na legislação bancária coreana. É evidente que, para assegurar o financiamento da Hynix, era necessário aumentar os limites de crédito. Com efeito, quando convidados a comentar especificamente as novas informações que apontavam para instruções do Governo no sentido do aumento dos limites de crédito, nem o Governo nem a Hynix indicaram que, aquando da adopção dessas medidas, a Hynix poderia recorrer a qualquer outra fonte de financiamento. Além disso, nenhuma das partes invocou tal possibilidade em qualquer outra fase do inquérito. (36) De acordo com as conclusões dos considerandos 55 a 59 do regulamento provisório, que são agora confirmadas, o KDB é considerado uma entidade pública na acepção do n.o 3 do artigo 1.o do regulamento de base. Quanto ao KEB e ao KFB, considera-se que a sua participação no empréstimo sindicado de 100 mil milhões de KRW obedeceu a instruções do Governo, no âmbito da prossecução do objectivo de política que consistia em melhorar a problemática situação financeira da Hynix por razões de desenvolvimento industrial. Por conseguinte, considera-se que no caso em apreço, estes bancos receberam instruções do Governo coreano no sentido de executarem funções que incumbiriam normalmente aos próprios poderes públicos coreanos. O facto de ter sido invocada uma disposição específica do decreto de execução demonstra também que o aumento dos limites de crédito foi considerado uma questão de interesse público. Além disso, a intervenção do Governo revela que a concessão do crédito suplementar era uma questão de interesse público, que se insere numa prática normal dos poderes públicos. Por conseguinte, a participação dos bancos no empréstimo sindicado cumpre o critério definido no considerando 15 supra e as medidas em causa constituem uma contribuição financeira dos poderes públicos na acepção do n.o 1, subalínea i) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base, no que se refere ao KDB, e do n.o 1, subalínea iv) da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base, no que se refere ao KEB e ao KFB. (37) Em conformidade com o artigo 5.o do regulamento de base, o montante da subvenção passível de medidas de compensação deve ser calculado em termos da vantagem concedida ao beneficiário. A participação dos três bancos no empréstimo sindicado confere à Hynix uma vantagem correspondente ao montante da diferença entre o empréstimo que lhe foi concedido e o limite legal de crédito, dado que os bancos em questão só concederam à Hynix este montante suplementar devido ao aumento desse limite. Nada indica que, quando da adopção das medidas, a Hynix poderia ter recorrido a outras fontes de financiamento. Por conseguinte, os montantes que excedem os limites de crédito são considerados subvenções. Uma vez que tais subvenções são medidas ad hoc concedidas a uma única empresa, são consideradas específicas na acepção do artigo 3.o do regulamento de base e, assim, passíveis de compensação. Note-se, contudo, que as contribuições dos bancos KDB e KEB para o empréstimo sindicado já são objecto de medidas de compensação no âmbito das medidas tomadas em Outubro de 2001. Por conseguinte, para evitar que sejam duplamente tidas em conta, não são objecto de medidas de compensação no contexto do empréstimo sindicado de Janeiro de 2001. Quanto à contribuição do KFB para o empréstimo que excedeu os limites legais de crédito, as informações disponíveis revelam que a vantagem eventualmente conferida pelo aumento desses limites seria negligenciável, pelo que não é objecto de medidas de compensação neste contexto. GARANTIA DA KOREA EXPORT INSURANCE CORPORATION («KEIC») PARA CRÉDITOS À EXPORTAÇÃO NO MONTANTE DE 600 MILHÕES DE DÓLARES DOS ESTADOS UNIDOS (JANEIRO DE 2001) (38) No regulamento provisório concluiu-se que não havia elementos de prova suficientes para determinar a existência de uma subvenção, pelo que foi decidido não aplicar medidas de compensação relativamente ao programa em causa. Algumas partes interessadas discordaram e solicitaram que essa conclusão provisória fosse reexaminada. (39) Uma parte interessada alegou que a vantagem passível de compensação conferida por essa medida não deveria ser calculada com base nos prémios cobrados à Hynix, como acontecia no regulamento provisório, mas que deveria basear-se no facto de a Hynix não ter capacidade para obter um aumento dos limites do crédito no mercado e só ter obtido esse aumento devido às instruções dadas pelo Governo à KEIC (Korea Export Insurance Corporation) para o garantir. (40) Convém referir que, segundo as informações disponíveis, os bancos só alargaram o limite da linha de crédito D/A (documentos contra aceite) pelo facto de esta operação ter sido garantida pela KEIC. O crédito adicional dependia da garantia. No regulamento provisório foi examinado o prémio pago pela Hynix pela garantia, não tendo sido estabelecida a existência de uma subvenção. Nessa fase, não estavam disponíveis quaisquer elementos de prova de que o Governo teria dado instruções à KEIC para emitir a garantia em questão. Nos questionários enviados, foi solicitado ao Governo da Coreia que precisasse o papel desempenhado pelas autoridades ou por funcionários públicos no processo de concessão da garantia à Hynix, nomeadamente facultando informações pormenorizadas sobre as reuniões realizadas. Foram em especial solicitados esclarecimentos sobre o papel do Serviço de Supervisão Financeira [Financial Supervisory Service (FSS) ( 14 )] neste processo. Estes esclarecimentos foram também solicitados ao Governo, ao FSC/FSS, bem como à KEIC aquando da visita de verificação. Nas respostas, as referidas partes explicaram que tanto o Governo como a FSC/FSS não estavam autorizados a interferir no processo de decisão relativo à concessão da garantia Hynix. (41) Todavia, após a publicação do regulamento provisório, foram obtidas novas informações sobre o papel do Governo coreano, nomeadamente as instruções dadas à KEIC para que concedesse a garantia com vista ao aumento de 600 milhões de dólares dos Estados Unidos da linha de crédito D/A. Assim, afigura-se necessário reexaminar as conclusões provisórias à luz destas novas informações. As partes interessadas (Hynix e Governo coreano) foram especificamente convidadas a comentar as novas informações obtidas, tendo essas observações sido consideradas no reexame da medida em causa. (42) De acordo com as conclusões enunciadas no considerando 32 do regulamento provisório, que são agora confirmadas, a KEIC é considerada uma entidade pública. Tal como referido no considerando 32, o ministro das Finanças e da Economia enviou um ofício ao presidente da KEIC e ao presidente do KEB de que constava o seguinte: «Quanto à concessão de créditos garantidos por operações D/A, a KEIC segurará temporariamente o montante dos D/A não negociados». Em 30 de Novembro de 2000, o ministro do Comércio, da Indústria e da Energia enviou ao presidente do Conselho de Administração da KEIC um ofício de teor semelhante, solicitando à KEIC que «efectuasse diligências nesse sentido». (43) Em 10 de Janeiro de 2001, foi enviado aos mesmos destinatários um outro ofício assinado por três ministros coreanos: o ministro das Finanças e da Economia, o ministro do Comércio, da Indústria e da Energia e o ministro do Planeamento e do Orçamento. Este ofício relatava os resultados das discussões sobre a aquisição dos D/A da Hynix, aquando da reunião dos ministros competentes para as questões económicas realizada em 9 de Janeiro de 2001, nomeadamente: «1. a KEIC deve garantir os D/A da Hynix adquiridos pelos bancos credores até 30 de Junho de 2001, por um montante total de 600 milhões de dólares dos Estados Unidos; 2. caso os fundos de reserva da KEIC se revelem insuficientes para honrar este pagamento, recorrer-se-á a uma fonte distinta de financiamento». Deste modo, o próprio Governo comprometeu-se a compensar a KEIC se esta fosse obrigada a pagar a garantia e não dispusesse de provisões suficientes para o fazer. (44) As informações disponíveis revelam que, na perspectiva da KEIC, a Hynix se encontrava numa situação de insolvência técnica. Todavia, um quadro superior da KEIC declarou, em 1 de Dezembro de 2000, numa reunião de direcção, que «apoiámos esta transacção de acordo com as instruções dadas pelo ministro da Indústria e dos Recursos» ( 15 ). Em consequência, diversos ministros deram instruções à KEIC para que garantisse o reforço da linha de crédito D/A. No considerando 35 são explicados os motivos de política pública que estão por detrás desta decisão, tal como expressos pela FSC na reunião em que se discutiram essas medidas. A KEIC só apoiou essas medidas porque recebeu instruções do Governo nesse sentido. Dado que os bancos que aumentaram o limite só o fizeram mediante a garantia desse aumento, considera-se que essa garantia era uma pré-condição indispensável para a concessão do empréstimo. Por conseguinte, o empréstimo foi concedido em consequência da garantia. (45) Assim, a garantia foi concedida pela KEIC devido às instruções nesse sentido dadas pelo Governo, que tinha estabelecido como objectivo de política pública melhorar a situação financeira difícil da Hynix por razões de desenvolvimento industrial. Por conseguinte, a KEIC, apesar de ser uma entidade pública, recebeu instruções do Governo para exercer uma função que incumbiria normalmente aos próprios poderes públicos coreanos, observando as práticas normais dos mesmos. Assim, a garantia constitui uma contribuição financeira dos poderes públicos na acepção do n.o 1, subalíneas i) e iv), da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base. Tal garantia conferiu uma vantagem à Hynix, pois sem ela a empresa não tinha capacidade para obter o aumento de 600 milhões de dólares dos Estados Unidos da linha de crédito D/A. Simultaneamente, a garantia dada pelo Governo de que a KEIC seria compensada em caso de incumprimento revelou que o prémio pago pela Hynix não poderia cobrir o risco assumido pela KEIC no que respeita à garantia do aumento da linha de crédito D/A e, por conseguinte, constitui um acto não comercial. O Governo subscreveu efectivamente o risco de não pagamento pela Hynix, sem exigir qualquer tipo de contrapartida. De acordo com as informações disponíveis, sem garantia os bancos nunca teriam concedido a linha de crédito D/A. Além disso, nada indica que a Hynix poderia ter obtido um financiamento comparável junto de outras fontes. Considera-se que este aval dado à garantia, sem exigir o pagamento de qualquer prémio adequado, conferiu, pois, uma vantagem à Hynix, na acepção do n.o 2 do artigo 2.o do regulamento de base. Tendo em conta o disposto na alínea c) do artigo 6.o do regulamento de base, dado que sem garantia não teria sido possível obter um empréstimo comercial comparável, o aval dado ao aumento da linha de crédito D/A é efectivamente uma subvenção, sendo que a vantagem auferida pela Hynix e, em consequência o montante da subvenção, corresponde ao montante ao aumento da linha de crédito D/A, isto é, 600 milhões de dólares dos Estados Unidos. (46) Nas suas observações sobre as conclusões definitivas, o Governo coreano e a Hynix alegaram que a KEIC não tinha concedido qualquer financiamento à empresa, só o seguro, e que esta pagara o financiamento D/A obtido junto dos bancos à taxa de juro do mercado. Por conseguinte, a vantagem conferida à Hynix pela medida em causa deveria ser igual à diferença de custos entre o montante pago pela Hynix pelo financiamento D/A e o que teria pago sem a garantia da KEIC. Note-se que a vantagem auferida pela Hynix corresponde ao montante total dos empréstimos que não lhe teriam sido concedidos no todo ou em parte sem a garantia da KEIC, que foi caucionada pelo Governo. Nada indica que nessa fase a Hynix pudesse ter recorrido a outras fontes de financiamento sem a garantia e a empresa nunca colocou essa hipótese. Assim sendo, não existe qualquer valor de referência para proceder à comparação de custos solicitada pelas partes. Além disso, a Hynix não pagou nenhum prémio suplementar pela garantia integral do montante total dos empréstimos por parte do Governo. Nestas circunstâncias, considera-se que a vantagem concedida à Hynix corresponde ao montante total da garantia subscrita pelo Governo. (47) Visto que a linha de crédito D/A é uma linha de crédito à exportação, estando, por conseguinte, subordinado aos resultados das exportações, a subvenção de 600 milhões de dólares dos Estados Unidos é considerada específica, na acepção do n.o 4, alínea a), do artigo 3.o do regulamento de base, pelo que é passível de medidas de compensação. Dado que se trata de uma subvenção à exportação, o seu montante deve ser repartido pelo volume de negócios referente às exportações, em conformidade com a alínea b), subalínea i), da secção F das directrizes para o cálculo do montante da subvenção no âmbito dos inquéritos em matéria de direitos de compensação (a seguir designadas «Directrizes») ( 16 ). Aplicando o método de cálculo explicado nos considerandos 67 e 108 do regulamento provisório, mas repartindo a subvenção pelo volume de negócios referente às exportações e não pelo volume de negócios total, dado que neste caso se trata de uma subvenção à exportação, o montante da subvenção ascende a 5,1 %. PROGRAMA DE EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES DO KOREA DEVELOPMENT BANK («KDB») (JANEIRO DE 2001) (48) Na sequência da publicação do regulamento que institui o direito de compensação provisório, a Hynix, o Governo da Coreia e o KDB apresentaram observações sobre as conclusões da Comissão no que respeita ao programa de emissão de obrigações do KDB. Vantagem conferida pela medida (49) Em primeiro lugar, a Hynix, o Governo e o KDB alegaram que o referido programa visava oferecer, a título temporário, uma medida destinada a normalizar o mercado de obrigações e que não conferia uma vantagem à Hynix. Alegaram que não existia qualquer vantagem, dado que a Hynix participava no programa de acordo com as condições e taxas de juro do mercado. A Hynix alegou igualmente que, pelo facto de ter beneficiado do empréstimo sindicado em Janeiro de 2001 e de uma nova injecção de capital, através da emissão de certificados de depósito globais [Global Depository Receipts, (GDR)], em Maio de 2001, não havia motivos para afirmar que a empresa não tinha capacidade para assegurar o refinanciamento das suas obrigações recorrendo ao mercado. (50) Relativamente ao argumento segundo o qual o programa KDB não conferiu qualquer vantagem à Hynix pelo facto de lhe terem sido aplicadas as taxas do mercado, note-se que, segundo as informações apresentadas pelo KDB nas suas respostas ao questionário, a taxa de juro após conversão para as novas obrigações emitidas ao abrigo do programa KDB, era significativamente inferior à taxa de juro inicial. No caso das obrigações emitidas em Janeiro de 2001, esta diferença era de cerca de 50 %, o que representa 10 pontos percentuais, não obstante o facto de, em condições normais de mercado, às obrigações que são refinanciadas devido à incapacidade previsível da empresa para as reembolsar serem aplicadas taxas de juro mais elevadas do que às obrigações originais para reflectir expectativas de um risco mais elevado ( 17 ). Por conseguinte, os elementos de prova disponíveis indicam que as taxas de juro aplicadas ao programa KDB não estavam em conformidade com as taxas do mercado. (51) Quanto à afirmação de que a Hynix podia refinanciar as suas obrigações recorrendo ao mercado, nomeadamente devido ao empréstimo sindicado e à emissão de GDR de Maio, convém referir que as obrigações e os empréstimos são instrumentos muito diferentes e não podem ser directamente comparados. O mercado coreano das obrigações aplicava condições extremamente rigorosas em 2001 e as empresas com uma notação de risco de crédito moderada não conseguiam refinanciar as suas obrigações nesse mercado. Tal como explicado no considerando 61 do regulamento provisório, o próprio Governo coreano reconhecera esta situação na sua resposta ao questionário, igualmente confirmada por outros documentos disponíveis ( 18 ). A partir de Julho de 2000, o financiamento no mercado de obrigações foi sujeito a condições muito mais estritas. Isto reflecte uma maior sensibilidade dos investidores aos riscos associados à concessão de crédito às sociedades, perante a forte desaceleração do crescimento económico e o excessivo volume de obrigações emitidas em 1998 ou anteriormente ainda em circulação e que se aproximavam do prazo de vencimento. Esta situação provocou uma «luta generalizada pela qualidade» no mercado obrigacionista local ( 19 ). No questionário, o Governo declarou também que a criação do programa KDB se justificava efectivamente pela necessidade de ajudar as empresas com notação de crédito média a refinanciar as respectivas obrigações prestes a vencerem-se, o que não teria sido possível em condições de mercado. Além disso, importa salientar que a notação da Hynix tinha baixado, passando de BBB– (investimento) para BB+ (especulativa) em 22 de Janeiro de 2001, o que a colocou numa posição ainda mais difícil neste contexto. (52) É necessário colocar também a questão de saber se a Hynix teria podido refinanciar as suas obrigações num mercado obrigacionista estrangeiro. Todavia, nenhuma das informações disponíveis confirma esta possibilidade. Durante o inquérito, a Hynix nunca colocou tal hipótese, nem sugeriu que teria tentado refinanciar as suas obrigações num mercado estrangeiro. Note-se que a notação especulativa B dada à Hynix pela agência internacional de notação Standard and Poor's em Janeiro de 2001 também não sustenta essa hipótese. (53) O valor das obrigações da Hynix que se venciam em 2001 ascendia a mais de 3 biliões de KRW ( 20 ). A empresa recebeu um empréstimo sindicado de 800 mil milhões de KRW concedido pelos seus bancos credores em Janeiro de 2001. Note-se, contudo, que a Hynix tinha solicitado um empréstimo de 1 bilião de KRW mas que os bancos só acederam a emprestar-lhe 800 mil milhões de KRW. Tal como explicado nos considerandos 30 a 37, parte deste montante, isto é, 300 mil milhões, foi concedida mediante a intervenção do Governo, que deu instruções à FSC no sentido de aumentar os limites de crédito de alguns bancos que sem a intervenção dos poderes públicos não estariam autorizados a emprestar dinheiro à Hynix. Estes bancos encontravam-se em situação idêntica após a concessão do empréstimo sindicado: estavam proibidos de emprestar dinheiro à Hynix, a menos que os respectivos limites de crédito fossem novamente aumentados para uma transacção específica. Note-se que, dos três bancos em causa, dois (KEB e KDB) eram os principais credores da Hynix. Tudo isto demonstra que a empresa tinha esgotado as suas possibilidades de aceder a empréstimos bancários, não havendo indicações de que teria podido obter financiamentos adicionais, atendendo ao avultado montante de que já precisava para reembolsar as suas obrigações prestes a vencer-se. Com efeito, durante o inquérito, a Hynix nunca evocou a possibilidade de obter o financiamento necessário através da contracção de um empréstimo junto de outros bancos no mercado aquando da adopção das medidas, nem mencionou qualquer tentativa nesse sentido. (54) Relativamente à participação dos bancos no programa KDB, as informações disponíveis indicam que, em 4 de Janeiro de 2001, a FSC concedeu uma derrogação colectiva aos limites de crédito de todos os bancos participantes. A FCS declarou que esta derrogação, concedida com vista à participação no programa Fast Track do KDB, era diferente de outras derrogações, na medida em que a FSC tinha dado a sua aprovação prévia a todos os bancos com base num pedido global apresentado pelo KDB, que é uma entidade governamental ( 21 ). A participação no programa KDB só foi assim possível mediante esta derrogação, que neste caso específico foi concedida com base numa interpretação muito flexível do texto do decreto de execução, que permitiu à FSC aumentar os limites de empréstimo mediante certas condições. (55) Segundo as informações disponíveis, verifica-se igualmente que os bancos não participaram no programa KDB com base em considerações comerciais, mas porque receberam instruções nesse sentido por parte do Governo, que estava preocupado com as consequências macro-económicas da eventual falência da Hynix ( 22 ). Esta afirmação é comprovada pelo exemplo do KFB: em 4 de Janeiro de 2001, o KFB que é detido a 51 % pela US Newbridge Capital, recusou o convite a participar no programa KDB que lhe tinha sido formulado pelo Governo coreano, pois considerou que o aumento do crédito à Hynix não se justificava em termos comerciais. O presidente do Conselho de Administração do KFB alegou que a sua decisão se baseara em princípios de rentabilidade. A aquisição de obrigações de sociedades insolventes empurraria o banco para dificuldades de gestão suplementares ( 23 ). A FSS afirmou que voltaria a solicitar ao KFB que assumisse as obrigações da Hyundai e que se o banco voltasse a rejeitar o pedido e tal provocasse a falência de empresas coligadas, o KFB seria responsabilizado por essa ocorrência ( 24 ). Como o KFB continuou a resistir, a FSS alertou-o para o facto de a sua recusa o poder colocar numa posição em que se arriscava a perder os seus clientes ( 25 ). No dia seguinte à rejeição do pedido do Governo pelo KFB, a agência nacional retirou 77 milhões de dólares dos Estados Unidos da sua conta no KFB ( 26 ). Segundo Bloomberg, o Governo coreano chegou mesmo a ameaçar que aconselharia as principais sociedades clientes do KFB a deixarem de ter negócios com o banco ( 27 ). O KFB acabou por aceder às exigências do Governo e participou nas medidas em causa. Recorde-se que o KFB não colaborou no inquérito pois não autorizou visitas de verificação das suas respostas ao questionário (ver considerando 18). (56) Relativamente à emissão dos certificados de depósito globais (GDR), admite-se que, em Junho de 2001, a Hynix mobilizou fundos no mercado de capitais através deste instrumento. Todavia, nessa altura, 80 % das suas obrigações financiadas através do programa KDB já estavam vencidas e tinham sido assumidas pelo KDB antes dessa data. A emissão dos GDR não tinha, pois, nenhuma utilidade no que respeita às obrigações em questão e, logo a partir de Janeiro de 2001, tinha sido necessário encontrar outras formas de financiamento. Deste modo, a emissão dos GDR não constitui uma indicação de que a Hynix teria tido acesso aos mercados de capitais em Janeiro de 2001. Além disso, sem o programa KDB, a Hynix já se encontraria falida aquando da emissão dos GDR devido à sua incapacidade de pagar essas obrigações. Convém igualmente salientar que, tal como explicado nos considerandos 73 a 76 do regulamento provisório, o valor das acções da Hynix registou uma queda espectacular quase imediatamente após a emissão de Junho de 2001, que se traduziu em prejuízos consideráveis para os investidores que haviam comprado essas acções. Deste modo, foram eliminadas todas as hipóteses de a Hynix mobilizar capitais no mercado bolsista, tanto mais que, em Julho de 2001, as suas responsabilidades ainda totalizavam 7,2 biliões de KRW. (57) Com efeito, o calendário das medidas é um factor importante. Convém sublinhar que a decisão dos investidores de comprarem os GDR da Hynix em Junho pode ter sido influenciada pelo simples facto de a maioria das dívidas da Hynix prestes a vencer-se ter sido suprimida entre Janeiro e Junho de 2001 pelo programa do KDB inspirado pelo Governo. O programa do KDB era do domínio público e alvo de muitos comentários. O prospecto de oferta dos GDR da Hynix referia também «que se previa que continuasse disponível um montante de 2,9 biliões de KRW ao abrigo do programa KDB para assegurar o refinanciamento das obrigações prestes a vencer-se em 2001». Em consequência, a decisão de investir na Hynix em Junho de 2001 poderá ter sido influenciada pela convicção de que o Governo continuaria a impedir a falência da empresa ( 28 ). Este aspecto é também referido no considerando 44 do regulamento provisório. Por conseguinte, as informações disponíveis indicam que o programa KDB poderia ter influenciado as decisões de investir na Hynix em Junho de 2001. (58) Relativamente à alegação da Hynix de que as suas obrigações tinham sido revendidas ao programa CBO/CLO em condições idênticas às obrigações de outras empresas participantes, importa salientar que as condições previstas no âmbito do programa CBO/CLO em curso ( 29 ) eram muito diferentes e não eram aplicáveis à Hynix. (59) O programa CBO foi criado para aumentar o financiamento por obrigações a empresas de dimensão relativamente reduzida com notações de crédito baixas e não era acessível à Hynix devido à sua dimensão. Além disso, a Hynix não podia ter vendido a mesma quantidade de obrigações ao programa devido aos limites de concentração, que limitavam as obrigações de uma só empresa a um máximo de 10 % da carteira de obrigações subjacente a qualquer CBO/CLO. Note-se igualmente que o KDB adquiriu todas as obrigações da Hynix, incluindo as alegadamente destinadas ao programa CBO. Mesmo após o termo do programa KDB, este banco detinha ainda obrigações da Hynix destinadas a venda aos fundos CBO. O KDB adiou também a venda das obrigações para os fundos CBO e reteve o controlo das obrigações no âmbito do programa KDB mesmo depois de estas terem sido transferidas para o CBO, assegurando a sua substituição por novas obrigações a longo prazo quando a Hynix se revelou incapaz de as reembolsar na data de vencimento. O Fundo coreano de Garantia de Crédito [Korea Credit Guarantee Fund (KCGF)] ( 30 ) aumentou igualmente a taxa de garantia dos CBO de 34 % para 53 % para ter em conta a inclusão do programa KDB. Por conseguinte, não pode ser alegado que os termos e condições normais do programa foram aplicados às obrigações da Hynix. Efectivamente, estas últimas beneficiaram de um tratamento totalmente diferente. (60) O programa KDB foi executado de forma muito diferente da forma como teriam sido realizadas transacções comparáveis no mercado. Em conformidade com o programa, o KDB adquiriu todas as obrigações prestes a atingir a data de vencimento, converteu-as em obrigações a taxas de juro muito mais baixas do que as aplicadas às obrigações iniciais, colocou 20 % dessas obrigações em bancos credores e 70 % em CBO/CLO. Além disso, as condições aplicadas divergiam significativamente das do programa CBO/CLO, nomeadamente no que respeita à existência de maiores garantias por parte do Estado. As obrigações não foram transaccionadas através de oferta ao público mas sob forma de colocação privada junto dos credores existentes. Estas modalidades não correspondem ao refinanciamento de obrigações em condições de mercado. (61) O KDB alegou ainda que o seu programa não constituía uma subvenção pelo facto de o banco tomar as suas decisões em matéria de financiamento e de investimento com base em considerações comerciais e de se tratar de uma instituição orientada para a obtenção de lucro, com as suas actividades centradas no financiamento das sociedades. (62) Relativamente à alegação de que o programa KDB não constitui uma subvenção devido à natureza das actividades do banco, importa salientar que nos considerandos 55 a 59 do regulamento provisório se explica por que motivos o financiamento assegurado pelo KDB constitui uma contribuição financeira dos poderes públicos na acepção do n.o 1, subalínea i) da alínea a) do artigo 2.o do regulamento de base. Dado que o KDB não juntou às suas observações novos elementos de prova susceptíveis de alterar a avaliação feita no regulamento provisório, são confirmadas as conclusões apresentadas nos considerandos 55 a 59 do regulamento. (63) À luz do exposto nos considerandos 50 a 62 pode considerar-se que o programa KDB conferiu uma vantagem à Hynix, especialmente tendo em conta o facto de esta última não dispor de financiamentos comparáveis no mercado. A Hynix não podia financiar as suas obrigações prestes a vencer-se através de empréstimos bancários, dado que tinha esgotado essa possibilidade devido ao seu forte endividamento junto dos seus bancos credores, bem como à sua situação financeira precária, que não lhe permitia a obtenção de novos créditos em nenhum outro banco. O refinanciamento das suas obrigações no mercado obrigacionista não era possível, pois a sua notação de crédito medíocre não permitia que o mercado as aceitasse, como aliás foi admitido pelo Governo na sua resposta ao questionário. Pelas razões expostas, são confirmadas as conclusões sobre a existência de uma vantagem e, logo, de uma subvenção, enunciadas no considerando 61 do regulamento provisório. Especificidade (64) Seguidamente, a Hynix, o Governo da Coreia e o KDB alegaram que o programa KDB não era específico. Segundo a Hynix, a Comissão não tinha explicado, através de uma análise dos termos e condições do programa, por que razão considerava que o simples facto de diversas empresas do grupo Hyundai terem participado no programa podia ser considerado uma prova da especificidade no que respeita à Hynix. A Hynix alegou também que o programa KDB não era específico pelo facto de as obrigações da empresa terem sido revendidas ao programa CBO/CLO em condições idênticas às das obrigações de outras empresas que nele participaram. (65) Tal como explicado nos considerandos 62 a 64 do regulamento provisório, concluiu-se que o programa KDB não era específico de jure, na acepção do n.o 2, alínea a), do artigo 3.o do regulamento de base, mas era específico de facto, na acepção do n.o 2, alínea c), do artigo 3.o do mesmo regulamento dado que estavam reunidos três dos quatro critérios definidos nessa disposição: a utilização de um regime de subvenções por um número limitado de empresas, a utilização predominante por parte de certas empresas e a concessão a certas empresas de subvenções de montantes anormalmente elevados. Dado que não foi alegada a especificidade de jure, não se afigura pertinente aprofundar o exame dos termos e condições do programa. Todavia, considera-se relevante o número de empresas potencialmente elegíveis segundo esses critérios. Relativamente à especificidade de facto, conclui-se que o programa só foi utilizado por seis empresas, quatro das quais pertencentes ao Grupo Hyundai, e que a Hynix utilizou 41 % dos fundos desse programa. Note-se que as informações disponíveis indicam que mais de 200 empresas coreanas teriam preenchido os critérios do programa. Perante o conjunto de potenciais beneficiários, a grande proporção de empresas do grupo Hyundai participantes e a utilização pela Hynix de uma percentagem tão elevada do financiamento total disponível ao abrigo do programa, correspondem claramente aos critérios de especificidade previstos no n.o 2, alínea c), do artigo 3.o do regulamento de base. (66) O Governo e o KDB alegaram também que a selecção dos participantes no programa foi transparente e objectiva e que o elevado número de empresas do grupo Hyundai participantes era mera coincidência. (67) Ao Governo e ao KDB foi solicitado, nos questionários, que facultassem as actas das reuniões em que tinha sido debatida a selecção das empresas beneficiárias do programa, bem como uma cópia da decisão atinente à selecção da Hynix, da qual constassem as razões dessa escolha. Tanto o Governo como o KDB alegaram que nunca preparavam documentos desse tipo, pelo que não se encontravam disponíveis ( 31 ). Não é, por conseguinte, possível verificar como foi conduzido o processo de selecção nem de que forma o órgão seleccionador, o conselho de instituições financeiras credoras (Creditors' Financial Institution Council, a seguir designado «CFIC») ( 32 ), usou do seu poder discricionário para seleccionar os participantes. (68) De facto, as informações disponíveis revelam que o Governo usou abertamente do seu poder discricionário para pré-seleccionar a Hynix como beneficiária e concentrar o usufruto do programa nas empresas do grupo Hyundai. Note-se que o KDB anunciou, num comunicado de imprensa, que tencionava adquirir as obrigações da Hynix prestes a vencer-se em Janeiro e nos meses seguintes, antes mesmo desta empresa ter sido oficialmente seleccionada para participar no programa ( 33 ). Além disso, segundo informações facultadas pelo KDB, o banco decidia mensalmente quais as obrigações a refinanciar. É espantoso que o KDB tenha podido anunciar já no princípio de Janeiro que ia refinanciar as obrigações da Hynix nos meses a seguir. (69) Após o anúncio dos participantes no programa, ouviram-se muitas críticas quanto à falta de transparência e à ausência de uma análise da elegibilidade no processo de selecção ( 34 ). Outras empresas, entre as quais as filiais do grupo Hanwha e Hanjin e a empresa Dongkuk Steel, encontravam-se numa situação idêntica à da Hynix, em termos de notação de crédito (BBB) e do número de obrigações que se venciam simultaneamente, mas não foram seleccionadas para o programa. As autoridades seleccionadoras não deram qualquer explicação nem justificação para este facto. (70) Pelas razões acima expostas, conclui-se que, tal como determinado pela Comissão nos considerandos 63 e 64 do regulamento provisório, se encontram preenchidos os critérios enunciados no n.o 2, alínea c), do artigo 2.o do regulamento de base, bem como que o programa KDB é de facto específico, com base no último critério previsto no n.o 2, alínea c), do artigo 3.o do regulamento de base, ou seja, o modo como a autoridade que concede a subvenção exerceu o poder discricionário na decisão de conceder a subvenção. Supressão de uma subvenção (71) Em terceiro lugar, a Hynix alega que, pelo facto de o programa KDB só ter durado um ano, se verificou uma supressão do programa, pelo que este não pode ser objecto de direitos de compensação, em conformidade com o n.o 1 do artigo 15.o do regulamento de base. (72) Note-se que o programa KDB constitui uma subvenção não recorrente que concede uma vantagem à a empresa enquanto tal, pelo que não faz sentido invocar supressão enquanto tal neste contexto. No caso do poli(tereftalato de etileno) (seguidamente designado PET) originário da Índia ( 35 ), apontado pela Hynix como um precedente relevante, tratava-se de uma subvenção recorrente subordinada à exportação do produto objecto desse inquérito. Uma vez terminado o programa de subvenção à exportação, o produto exportado em causa deixou de beneficiar da subvenção. Por conseguinte, a natureza da subvenção é muito diferente, não sendo o processo dos PET relevante para o exame do programa KDB. (73) Pelas razões expostas, dado que a vantagem conferida ao abrigo do programa KDB é uma subvenção não recorrente repartida por um período de cinco anos não houve supressão da subvenção na acepção do n.o 1 do artigo 15.o do regulamento de base pelo facto de o programa ter deixado de vigorar. A subvenção já tinha sido concedida e continuará a conferir uma vantagem durante o período de repartição. Cálculo da subvenção (74) Relativamente ao cálculo da subvenção, tanto a Hynix como o Governo coreano alegaram que a Comissão devia ter comparado as taxas de juro do programa com as taxas de juro do mercado e não ter tratado os empréstimos como subsídios. Seguidamente, a Hynix alegou que o KDB tinha assumido apenas 10 % das obrigações refinanciadas e, assim, só essas obrigações deveriam ser consideradas subvenções. Além disso, uma vez que as obrigações do KDB foram posteriormente reestruturadas em Outubro de 2001, não deveriam ser contabilizadas duas vezes para o cálculo do montante da subvenção. (75) No que respeita à primeira observação sobre a comparação das taxas de juro, a Comissão expôs, no considerando 66 do regulamento provisório, as razões em que se baseou para não proceder a essa comparação aquando da determinação do montante da subvenção. Em conformidade com o artigo 5.o do regulamento de base, o montante da subvenção deve ser calculado em termos da vantagem concedida ao beneficiário. Tal como explicado nos considerandos 50 a 63, a vantagem auferida pela Hynix não foi conferida pelas taxas de juro aplicadas pelo programa KDB, mas atendendo a que, na ausência do programa KDB, a empresa teria sido forçada a reembolsar as suas obrigações o que, por não possuir a liquidez necessária, teria provocado a sua falência. A Hynix não podia recorrer a outra fonte de financiamento e, segundo as informações disponíveis, teria sido esta a razão principal para estabelecer o programa KDB. A vantagem à Hynix foi conferida pelo KDB, ao comprar em seu lugar as obrigações da empresa prestes a vencer-se, numa fase em que nenhum operador do mercado desejava facultar à Hynix os capitais necessários para financiar essa operação. Pelas razões expostas, considera-se que a subvenção é constituída pelo montante afectado pelo KDB à aquisição das obrigações da Hynix. (76) Quanto ao facto de os empréstimos terem sido tratados como subsídios, a situação deve ser avaliada na perspectiva da autoridade que concede a subvenção no momento em que toma tal decisão. A alínea b), subalínea v), da secção E das directrizes estipula que se à data da concessão de um empréstimo já for evidente que a autoridade que o concede não recuperará o seu capital, o empréstimo será considerado um subsídio. No presente caso, embora o financiamento do KDB no âmbito do programa não seja totalmente idêntico a um «empréstimo», trata-se de uma transacção muito similar, pelo que deveriam ser aplicados os mesmos princípios. Coloca-se a questão de saber se o KDB tinha ou não razões para acreditar que ia recuperar o seu financiamento. As informações disponíveis revelam que, na época em que o KDB assumiu a dívida da Hynix, era evidente que não recuperaria os fundos afectados à aquisição das obrigações desta empresa. De facto, segundo informações disponíveis, o KDB não tinha sequer previsto essa recuperação. Com efeito, o orçamento inicial do programa KDB ascendia a 6,2 biliões de KRW, dos quais o KDB havia já afectado quase metade (2,9 biliões) à aquisição das obrigações da Hynix. O programa não foi estabelecido tendo por objectivo a obtenção de lucros, nem mesmo um equilíbrio das contas. Tratava-se unicamente de reunir uma soma considerável para afectar à aquisição de obrigações prestes a vencer-se de empresas seleccionadas. Além disso, mesmo se o KDB tivesse esperado recuperar o seu capital, era evidente aquando da concessão do financiamento que a Hynix não teria capacidade para o reembolsar. A Hynix já tinha enormes dívidas e pelo facto de a empresa não dispor dos fundos necessários para pagar as suas obrigações prestes a vencer-se e não ter qualquer possibilidade de os angariar no mercado que o KDB foi obrigado a intervir. Importa também salientar que o montante previsto desde o início para adquirir as obrigações da Hynix era considerável, se comparado com o volume de negócios da empresa; 2,9 biliões de KRW correspondiam a mais de 70 % do volume de negócios da Hynix em 2001. (77) Tornou-se evidente durante a execução do programa que a Hynix não teria capacidade para reembolsar este novo financiamento, pois a sua situação era examinada mensalmente quando os bancos decidiram quais as obrigações a adquirir nesse mês. A notação da Hynix já tinha baixado em 22 de Janeiro de 2001, imediatamente a seguir à sua selecção para o programa e de novo em Março, já durante a sua execução. A notação especulativa atribuída à Hynix no fim de Janeiro devia ter sido tida em conta quando, nesse mesmo mês, se decidiu adquirir as obrigações. Em Março de 2001, a notação da Hynix desceu para B-, o que normalmente a teria tornado inelegível para o programa KDB, de acordo com os critérios do próprio programa. Todavia, nos referidos meses, o KDB financiou as obrigações da Hynix, sem atender ao agravamento da situação da empresa, reflectido na diminuição da sua notação. Além disso, não há elementos que provem que o KDB tenha efectivamente recuperado montantes superiores aos que a Hynix devia pagar segundo as condições do programa ( 36 ). Tal como já explicado no considerando 65 do regulamento provisório, esses montantes foram tidos em conta e deduzidos para efeito das conclusões provisórias. (78) Quanto ao segundo argumento avançado pela Hynix, que alegou que o KDB detinha apenas 10 % das obrigações refinanciadas e que só essas obrigações deveriam ser consideradas subvenções, recorde-se que uma subvenção é uma contribuição financeira dos poderes públicos que confere uma vantagem ao beneficiário. Como já mencionado no considerando 48 do regulamento provisório, a primeira fase do programa previa a aquisição pelo KDB de todas as obrigações vencidas directamente abrangidas pelo programa ( 37 ). A vantagem conferida à Hynix por esta contribuição financeira assenta no facto de o KDB ter adquirido essas obrigações pela Hynix: numa transacção normal de mercado, a contribuição financeira deveria ser assumida pela Hynix. O montante da vantagem determina o montante da subvenção. O facto de, segundo as condições do programa, o próprio KDB acabar por conservar apenas 10 % das obrigações, não pode alterar esta conclusão, dado que este banco adiantou um montante muito mais elevado e, deste modo, assumiu os riscos e as responsabilidades associadas à aquisição de todas as obrigações refinanciadas. (79) A Hynix afirma, em terceiro lugar, que pelo facto das obrigações do KDB terem sido posteriormente reestruturadas, em Outubro de 2001, não deveriam ser contabilizadas duas vezes para o cálculo do montante da subvenção. Note-se que, após verificação, as informações disponíveis revelaram que obrigações abrangidas pelo programa no valor de 59,4 mil milhões de KRW haviam sido efectivamente incluídas na conversão de dívida em capital. Este montante foi deduzido do montante total das obrigações imputadas medidas de Outubro de 2001 ( 38 ), tal como explicado no considerando 166. A Hynix alegou também que uma parte das obrigações do KDB detidas pelos bancos estava incluída nas obrigações convertíveis por eles adquiridas em Junho de 2001. Por conseguinte, para evitar dupla contabilização, o montante das obrigações do KDB deveria ser deduzido do montante das obrigações convertíveis. Recorde-se que todas as obrigações convertíveis adquiridas em Junho de 2001 foram convertidas em capital em Outubro de 2001 e que o montante total das obrigações convertíveis CB, incluindo as obrigações do KDB, é pois deduzido tal como explicado no considerando 166. (80) Pelas razões expostas nos considerandos 50 a 79 pode concluir-se que o programa KDB conferiu uma vantagem à Hynix pelo facto de não estarem disponíveis no mercado condições de financiamento comparáveis. A Hynix não conseguiu financiar as suas obrigações que estavam prestes a vencer-se através de empréstimos bancários, dado que havia esgotado as possibilidade de beneficiar desses empréstimos e de refinanciar as suas obrigações no mercado obrigacionista devido à sua baixa notação de crédito. Considera-se, por conseguinte, que o financiamento proporcionado pelo programa do KDB constitui uma subvenção na acepção do artigo 2.o do regulamento de base. Concluiu-se que a subvenção era de facto específica e, assim, passível de compensação em conformidade com o n.o 2, alínea c), do artigo 3.o do regulamento de base. Nos termos do artigo 5.o do regulamento de base, o montante da subvenção é igual ao montante da vantagem, que por seu lado corresponde ao montante do financiamento disponibilizado ao abrigo do programa. São, por conseguinte, confirmadas as conclusões e o montante da subvenção de 4,9 % estabelecidos no considerando 67 do regulamento provisório. AQUISIÇÃO DE OBRIGAÇÕES NO MONTANTE DE 1 BILIÃO DE KRW POR PARTE DOS BANCOS CREDORES E PRIMEIRA RENOVAÇÃO DA DÍVIDA (MAIO DE 2001) (81) No regulamento provisório concluiu-se que não havia elementos de prova suficientes para concluir provisoriamente pela existência de uma subvenção, pelo que foi decidido não aplicar medidas de compensação relativamente a este programa. Algumas partes interessadas discordaram desta conclusão provisória e solicitaram que fosse reexaminada. Uma parte interessada alegou que as condições aplicadas à Hynix não estavam em conformidade com a sua situação financeira nessa época, pelo que não correspondiam às condições do mercado. Segundo esta parte, o Governo influenciou igualmente os bancos credores e o êxito das medidas. (82) Outra parte interessada alegou que, devido à sua situação financeira precária, a Hynix nunca teria podido beneficiar de um plano de viabilização em Maio de 2001 sem a intervenção do Governo coreano, que instruiu directamente os credores da Hynix para que participassem na aquisição das obrigações. Em apoio a esta alegação, esta parte referiu uma reunião convocada pelo Governo, em 10 de Março de 2001, em que participaram representantes do Governo, os presidentes dos bancos credores da Hyundai, representantes da FSC e o presidente da Hynix. (83) Nos questionários enviados ao Governo, perguntava-se se este ou qualquer outra entidade pública teriam estado envolvidos no processo que conduziu à decisão tomada pelos bancos de lançar as medidas de Maio de 2001. Esta questão foi também colocada aos bancos. Foram também solicitadas as actas das reuniões em que tenham eventualmente participado representantes do Governo ou outros funcionários públicos. Todas as partes responderam que o Governo não tinha estado, de forma alguma, envolvido no processo de reestruturação de Maio. Por conseguinte, não estavam disponíveis informações relacionadas com esses eventuais contactos, pelo que não puderam ser examinadas no âmbito do inquérito conducente às conclusões provisórias, nem comprovadas aquando de visitas de verificação. (84) Após divulgação das conclusões provisórias, as partes interessadas apresentaram informações provenientes de fontes secundárias, por exemplo, artigos de imprensa, revelando que esses contactos ocorreram efectivamente. Essas informações referem-se a reuniões que ocorreram em datas precisas e a contactos entre bancos e funcionários do FSS e da FSC. As partes interessadas, a Hynix e o Governo coreano, foram convidados a analisar e comentar esta informação, que não conseguiram refutar. Com efeito, ambos admitiram expressamente que os representantes do FSS tinham efectivamente estado presentes na reunião de 10 de Março de 2001 e mantido contactos com os bancos no que respeita às medidas em causa, tal como revelado pelas novas informações. (85) Note-se que estas informações, bem como a confirmação da sua veracidade pelas partes interessadas, contradizem as declarações do Governo, dos funcionários da FSC e do FSS, bem como dos bancos envolvidos, nas fases iniciais do inquérito. O Governo e os bancos alegaram reiteradamente que nem os representantes do Governo nem outros funcionários públicos tinham estado envolvidos na decisão sobre as medidas de Maio de 2001 e que a FSC e o FSS se haviam limitado a exercer funções de supervisão das instituições financeiras e não tinham intervido nas operações diárias desses bancos. Considera-se que essa retenção de informação colocou entraves ao inquérito, na acepção do artigo 28.o do regulamento de base, que estabelece que, nestas circunstâncias, as conclusões devem ser estabelecidas com base nas melhores informações disponíveis. As partes em questão foram informadas das consequências da sua não colaboração. Note-se igualmente que o consultor financeiro da Hynix nessa época, o Citibank Seoul, não colaborou plenamente no inquérito, tendo explicado que esta atitude se devia à intervenção da Hynix. Enquanto consultor financeiro da Hynix na época da adopção das medidas, o Citibank detinha importantes informações tanto sobre a situação financeira da empresa como sobre as medidas objecto de inquérito. Pelo facto de não ter autorizado o Citibank a colaborar, impedindo assim que no âmbito do inquérito fossem examinadas as informações na sua posse, considera-se que a própria Hynix impediu seriamente a realização do inquérito. Dada a falta de colaboração das partes no que respeita à disponibilização de informações sobre as medidas de Maio de 2001 e tendo em conta as novas informações obtidas após a instituição das medidas provisórias, que não foram refutadas pelas partes, afigura-se pertinente reexaminar as conclusões provisórias à luz das novas informações e com base nos melhores dados disponíveis. (86) O conjunto dos factos revela que, a partir de Novembro de 2000, o Governo deu instruções aos bancos e a outras instituições para que tomassem as medidas necessárias para combater os problemas de liquidez da Hynix e promover a política da indústria electrónica. Esta intervenção foi confirmada no que respeita a todas as medidas abordadas nas secções anteriores do presente regulamento. Note-se igualmente que a situação financeira da Hynix se foi agravando ao longo do tempo não obstante as medidas tomadas. Em Março de 2001 a sua notação diminuíra para B-. Por conseguinte, não há razões para considerar que o Governo teria, neste contexto cada vez mais desfavorável, deixado subitamente de apoiar a Hynix. Pelo contrário, é razoável considerar que continuou a apoiar a Hynix, tanto mais que a deterioração contínua da situação financeira da empresa a impedia de procurar no mercado fontes alternativas de financiamento. (87) Tal como já explicado mais acima no contexto da avaliação das três medidas previamente analisadas, a Hynix havia esgotado as suas possibilidades de recorrer a empréstimos bancários desde Janeiro de 2001 devido ao seu elevado endividamento junto dos principais bancos credores e à sua baixa notação de crédito. Em Março de 2001, a sua notação tinha diminuído uma vez mais, enquanto o seu endividamento aumentara na sequência das instruções dadas pelo Governo a alguns bancos para que aumentassem os limites de crédito prudenciais. A Hynix não assumira o serviço do empréstimo sindicado que lhe tinha sido concedido em Janeiro de 2001 e as suas dívidas continuavam a acumular-se, não obstante as medidas tomadas para aliviar a sua situação. Nestas circunstâncias, não há elementos que indiquem que a Hynix teria conseguido obter um empréstimo no mercado. A Hynix não aventou essa possibilidade no decurso do processo, nem mencionou qualquer tentativa da sua parte para obter outros empréstimos, quer no mercado coreano quer nos mercados estrangeiros. (88) As informações disponíveis revelam que os bancos não parecem ter-se baseado em considerações de carácter comercial a aquisição, de obrigações convertíveis da Hynix, no valor de 1 bilião de KRW, em Junho de 2001. Os elementos de prova disponíveis revelam que as obrigações foram adquiridas para proporcionar à Hynix o capital necessário para cobrir as dívidas existentes. Já no início de Maio de 2001, os bancos tinham reconhecido a incapacidade da Hynix para assegurar o serviço das suas dívidas. Na resolução do CFIC de 7 de Maio de 2001, é afirmado que a Hynix não tinha podido assumir as suas obrigações decorrentes do empréstimo sindicado relativas ao primeiro trimestre de 2001 e que era altamente improvável que tivesse capacidade para o fazer relativamente ao segundo trimestre. Este facto foi considerado um incumprimento nos termos do artigo 12.o do contrato de empréstimo. Todavia, para evitar problemas afins tais como um incumprimento cruzado (cross default), o artigo 11.o do contrato de empréstimo não foi aplicado no que respeita ao primeiro e ao segundo trimestres de 2001. Deste modo, os bancos isentaram efectivamente a Hynix das consequências do seu incumprimento, previstas no contrato de empréstimo, concedendo-lhe inclusivamente um novo financiamento ao adquirirem as obrigações convertíveis em Junho de 2001. (89) Vários bancos credores da Hynix aumentaram as respectivas provisões para crédito mal parado em relação à dívida da Hynix ( 39 ). Antes de terem participado, em Junho de 2001, na aquisição das obrigações convertíveis, o KorAm Bank, o Hana Bank, o Shinhan Bank e o Kookmin Bank tinham aumentado em 25 % as respectivas provisões para perdas em relação a esta empresa. No terceiro trimestre de 2001, os referidos bancos tinham classificado 60 % ou mais dos respectivos empréstimos à Hynix como sendo não rentáveis. Recorde-se que três destes bancos não colaboraram no inquérito (ver considerando 18). (90) Os bancos adquiriram as obrigações convertíveis em 20 de Junho de 2001. Recorde-se que entre meados de Junho e 20 de Junho de 2001, o preço das acções da Hynix tinha baixado consideravelmente. Apesar desta situação, os bancos adquiriram as obrigações convertíveis, embora nessa época lhe fosse evidente que não poderiam reaver o capital investido ( 40 ). Um mês depois, os bancos tinham sofrido avultados prejuízos com as obrigações. O preço das acções da Hynix havia diminuído abruptamente e, aquando da regularização das suas contas no fim de Junho de 2001, os bancos afectarão aos prejuízos certas parcelas do preço de aceitação das obrigações convertíveis da Hynix. (91) As informações recebidas após a publicação das medidas provisórias e não refutadas pelas partes revelam que foram mantidos contactos entre os bancos credores e os poderes públicos entre Março e Maio de 2001. Segundo essas informações, a reunião de 10 de Março de 2001 referida no considerando 82 foi convocada para obter o apoio dos bancos às empresas do grupo Hyundai ( 41 ). Embora alguns bancos se tenham mostrado relutantes em apoiar a Hynix, por estarem preocupados com a deterioração da sua credibilidade externa e a violação dos limites de crédito, os funcionários do Governo competentes no domínio financeiro ainda conseguiram persuadi-los a fornecer esse apoio ( 42 ). Existem informações segundo as quais, em 24 de Abril de 2001, a associação dos credores da Hyundai tinha decidido não adquirir as obrigações convertíveis no valor de 1 bilião de KRW tal como solicitado pela Hynix. A Hynix não possuía liquidez suficiente para reembolsar as suas dívidas no prazo de vencimento e o produto da emissão de obrigações convertíveis (1 bilião de KRW) deveria ser aplicado no serviço da sua dívida existente. Os presidentes dos bancos credores, nomeadamente KEB, KDB e Chohung Bank, tiveram uma reunião em 23 de Abril de 2001 na qual a maioria dos participantes se opôs à aquisição das obrigações convertíveis no valor de 1 bilião de KRW ( 43 ). No mesmo dia, o presidente do Conselho de Administração do Citibank — banco que nessa época era o consultor financeiro da Hynix e o propulsionador das medidas de Maio — solicitou formalmente ao Governo um apoio financeiro para a Hynix, tendo o presidente da FSC acolhido favoravelmente esse pedido. Perante este contexto, o apoio financeiro à Hynix, nomeadamente a aceitação das obrigações convertíveis, passara a ser mais provável ( 44 ). Recorde-se que o Citibank também não colaborou no inquérito (ver considerando 18). (92) O KorAm Bank, um dos bancos que não colaborou no inquérito, recusou aparentemente adquirir a parte das obrigações convertíveis que lhe era destinada alegando que a Hynix não se tinha comprometido formalmente a envidar todos os esforços possíveis para reduzir a sua dívida. Note-se que, segundo alguns relatos, o FSS reagiu a esta decisão do banco afirmando que nunca lhe perdoaria essa recusa e acrescentando que lhe aplicaria medidas drásticas, nomeadamente não aprovando novos instrumentos financeiros ou exercendo uma auditoria mais rigorosa. Após esta ameaça, o KorAm reviu a sua decisão e participou na aquisição das obrigações convertíveis ( 45 ). (93) Atendendo a que na ausência de colaboração das partes é necessário estabelecer as conclusões finais com base nos melhores dados disponíveis, convém, neste contexto, analisar todas as informações adicionais, mesmo provenientes de fontes secundárias. Note-se que uma das medidas objecto do inquérito inicial consistia numa garantia alegadamente concedida pela Seoul Guarantee Insurance Corporation («SGICO») para a aquisição de obrigações convertíveis da Hynix no valor de 600 mil milhões de KRW por fundos de investimento. Durante o inquérito foi confirmado que esta aquisição de obrigações nunca foi concretizada e, por conseguinte, a garantia também não foi prestada ( 46 ). Todavia, não foram apresentadas razões para o fracasso desta transacção. Existem algumas informações que indicam que para adquirirem as obrigações convertíveis, os bancos teriam exigido que os fundos de investimento também fossem obrigados a participar, pois os bancos não desejavam assumir sozinhos esse encargo financeiro. Os fundos de investimento recusaram-se a adquirir as obrigações da Hynix, alegando que, como era do conhecimento geral, essas obrigações não seriam reembolsadas e que não as poderiam vender nessa época em que se esforçavam por recuperar a confiança do mercado. De acordo com informações disponíveis, os fundos de investimento alegaram que não poderiam evitar críticas de que estavam a investir o dinheiro dos respectivos clientes numa empresa insolvente, o que poderia expô-los a processos judiciais. Se os fundos de investimento fossem obrigados pelas autoridades financeiras a aceitar as novas obrigações da empresa no valor de vários milhares de milhões de KRW nestas circunstâncias, todo o sector dos fundos de investimento poderia tornar-se insolvente ( 47 ). Com base no que precede, é evidente que os bancos participavam em todas as discussões sobre as medidas de Maio de 2001 desde o princípio de Março de 2001 e conheciam bem os argumentos dos fundos de investimento e as razões que os levaram a recusar a subscrição das obrigações. Os próprios bancos tinham igualmente decidido, algumas semanas antes, não aceitar a aquisição das obrigações convertíveis e tinham reconhecido também a incapacidade da Hynix para servir a dívida existente. (94) Após a divulgação desta informação, as partes interessadas admitiram que um funcionário da FSS tinha estado presente numa reunião e que posteriormente tinham sido mantidos contactos entre a FSC/FSS e os bancos. Foi explicado que o funcionário da FSS tinha estado presente apenas na qualidade de observador e de testemunha dos anteriores compromissos de financiamento por parte dos credores e não para influenciar os bancos credores ou as respectivas decisões de conceder novo crédito às empresas Hyundai. Foi igualmente explicado que «os contactos telefónicos que se seguiram» entre funcionários da FSC/FSS e os bancos credores se inseriam no exercício normal das funções de supervisão prudencial da FSC/FSS. Todavia, considerando que as partes tinham estado a ocultar informações importantes, até terem sido com elas confrontadas, bem como a impedir a realização do inquérito, dando instruções a outras partes para que não colaborassem, afigura-se difícil considerar essas explicações verdadeiramente convincentes. Além disso, as informações disponíveis revelam que o funcionário que participou na reunião de 10 de Março de 2001 era o vice-presidente da FSC, ou seja, um funcionário de alto nível. Nestas circunstâncias, em conformidade com o artigo 28.o do regulamento de base, que determina que podem ser estabelecidas conclusões com base nos dados disponíveis no caso de não colaboração das partes, conclui-se que os bancos não puderam decidir da aquisição das obrigações convertíveis livremente e de forma autónoma com base em considerações comerciais, mas que receberam instruções do Governo para adquirir essas obrigações. As informações provenientes de fontes secundárias acima referidas apoiam esta conclusão. (95) Nas suas observações após a divulgação das conclusões finais, o Governo alegou que se deveria ter tido em conta o facto de investidores privados terem adquirido GDR da Hynix no valor de 1,25 mil milhões de dólares dos Estados Unidos em Junho de 2001 e que, por conseguinte, a decisão dos bancos no que respeita à aquisição das obrigações convertíveis da Hynix obedecera a considerações comerciais. Note-se que esses investidores devem ter sido influenciados pelas expectativas de que o programa KDB lançado por instruções do Governo continuasse a assegurar o refinanciamento das obrigações da Hynix prestes a vencer-se. Além disso, esses investidores não conheciam a situação da Hynix tão profundamente como os bancos credores. Por conseguinte, é razoável concluir que a decisão dos bancos em investir teria sido diferente da dos investidores que compraram GDR. (96) Com base nos melhores dados disponíveis conclui-se, por conseguinte, que a decisão de adquirir obrigações convertíveis da Hynix no valor de 1 bilião de KRW não foi tomada pelos bancos com base em considerações comerciais, mas resultou de instruções do Governo na sua prossecução de objectivos de política pública. O montante das obrigações convertíveis constitui, assim, uma contribuição financeira dos poderes públicos na acepção do n.o 1, subalíneas i) e iv), da alínea a), do artigo 2.o do regulamento de base. Esta aquisição conferiu uma vantagem à Hynix no valor de 1 bilião de KRW, que corresponde ao preço de aquisição das obrigações, dado que esta empresa não poderia obter nenhum financiamento comparável no mercado. A situação da Hynix tinha continuado a deteriorar-se a partir de Janeiro de 2001 e a empresa não tinha qualquer possibilidade de obter um empréstimo equivalente no mercado. Por estas razões, considera-se que a aquisição das obrigações convertíveis no valor de 1 bilião de KRW constitui uma subvenção na acepção do artigo 2.o do regulamento de base. Sendo uma subvenção ad hoc concedida a uma única empresa, é considerada específica na acepção do artigo 3.o do regulamento de base e, por conseguinte, passível de medidas de compensação. (97) Em conformidade com o artigo 5.o do regulamento de base, o montante da subvenção passível de medidas de compensação deve ser calculado em termos da vantagem concedida ao beneficiário. As obrigações convertíveis adquiridas pelos bancos credores estavam sujeitas a uma taxa de juro, devendo, na data de vencimento, ser reembolsadas pela Hynix. São, por conseguinte, comparáveis a um empréstimo. De acordo com a alínea b) do artigo 6.o do regulamento de base, convém, numa primeira fase, determinar se a empresa poderia obter um empréstimo comercial comparável no mercado e, nesse caso, se a vantagem corresponderia à diferença entre as taxas de juro aplicáveis. Tal como explicado no considerando 87, em Maio de 2001 a Hynix não poderia beneficiar de empréstimos em condições comparáveis. Por esta razão, a vantagem conferida pela aquisição de obrigações deve ser determinada partindo de outra base. (98) Em conformidade com a alínea b), subalínea v), da secção E das directrizes, o montante do que é empréstimo perdoado ou não reembolsado, será considerado um subsídio. Tal significa que, se à data da concessão de um empréstimo já for evidente que a autoridade que o concede não recuperará o seu dinheiro, o empréstimo será considerado um subsídio. No caso em apreço, tal como explicado nos considerandos 88 a 90, na data de aquisição das obrigações era óbvio para os bancos que não recuperariam os fundos aplicados na aquisição das obrigações convertíveis da Hynix. Por conseguinte, a vantagem conferida à Hynix e o montante da subvenção passível de medidas de compensação corresponde ao preço de aquisição das obrigações, isto é, 1 bilião de KRW. Aplicando o método de cálculo explicado nos considerandos 67 e 108 do regulamento provisório, o montante da subvenção ascende a 5,4 %. PLANO DE VIABILIZAÇÃO DE OUTUBRO DE 2001, QUE CONSISTE NA CONVERSÃO DA DÍVIDA EM CAPITAL, NA SEGUNDA RENOVAÇÃO DA DÍVIDA E NA CONCESSÃO DE UM NOVO EMPRÉSTIMO DE 658 MIL MILHÕES DE KRW (99) Na sequência da publicação do regulamento provisório, a Hynix, o Governo, os bancos KEB, Woori Bank, Chohung Bank (CHB) e Citibank Seoul, bem como a Federação nacional de cooperação agrícola [National Agricultural Cooperation Federation (NACF)] apresentaram observações sobre as conclusões provisórias respeitantes às medidas de emergência de Outubro de 2001. (100) Essas observações são seguidamente enunciadas e avaliadas. Todavia, pelo facto de o cálculo do montante da subvenção passível de medidas de compensação se revestir de especial importância no que respeita às medidas de Outubro de 2001, considera-se oportuno esclarecer de que modo e segundo que princípios se procede a este cálculo, considerando nomeadamente que as medidas de Outubro de 2001 foram concedidas a uma empresa em situação financeira difícil. Introdução (101) No regulamento provisório, as medidas de Outubro de 2001, designadamente a conversão de dívida em capital, o novo empréstimo de 658 mil milhões de KRW e a prorrogação do prazo de vencimento, bem como a renovação da dívida, foram considerados subsídios. Esta conclusão foi estabelecida com base na alínea b), subalínea v), da secção E das directrizes que determina que qualquer empréstimo perdoado ou não pago será considerado um subsídio. Nos considerandos 104 a 107 do regulamento provisório concluiu-se provisoriamente que, devido à sua situação financeira, a Hynix não podia obter um financiamento idêntico no mercado e que, aquando da adopção das medidas de Outubro de 2001, os bancos sabiam que não poderiam reaver o dinheiro investido ou emprestado à Hynix. (102) Para calcular a subvenção no caso de concessão de um financiamento a uma empresa em dificuldades o primeiro aspecto a analisar é a notação de crédito dessa empresa na data de adopção das medidas. Esta notação é um indicador da situação financeira da empresa e da sua capacidade para atrair investimentos ou beneficiar de financiamento em dado momento, pois potenciais investidores/credores baseiam as respectivas decisões principalmente nas notações atribuídas à empresa por uma agência internacional de notação independente. (103) Note-se que, em Outubro de 2001, a Standard & Poor's atribuíra à Hynix a notação SD — «selective default» (incumprimento selectivo). Trata-se da segunda pior notação atribuível, logo após incumprimento (default) que, segundo os critérios da Standard & Poor's não tem carácter prospectivo como as restantes notações, sendo apenas atribuída nos casos em que a sociedade se encontre efectivamente em situação de incumprimento. A notação SD aplica-se sempre que se prevê que a empresa emissora possa não cumprir de forma selectiva, isto é, continuar a honrar algumas obrigações ou tipos de obrigações em detrimento de outras. Por conseguinte, a notação atribuída à Hynix aquando da adopção das medidas era muito alarmante para qualquer investidor/credor, desincentivando qualquer decisão de concessão de novos financiamentos à empresa com base em considerações comerciais. (104) O segundo aspecto a analisar prende-se com os antecedentes da empresa em matéria de serviço de dívidas existentes, bem como a notação que lhe é dada pelos seus credores. Se uma empresa, mesmo com uma notação moderada, tiver continuado a assegurar o serviço das dívidas existentes em relação a alguns dos seus credores, não seria totalmente injustificado que esses credores tivessem esse facto em conta na sua avaliação interna da empresa em causa e considerassem também esse aspecto positivamente ao ponderarem a eventual concessão de outros empréstimos à empresa em causa. No caso em apreço, todavia, deve notar-se que a Hynix não tinha assegurado o serviço das suas dívidas em 2001, tendo mesmo faltado ao pagamento dos juros do empréstimo sindicado concedido em Janeiro de 2001. Tal como explicado no considerando 88, os bancos já haviam divulgado esse incumprimento em Maio de 2001, embora tivessem decidido não tomar as medidas necessárias para sanar essa situação. Diversos bancos aumentaram as suas provisões para perdas no que respeita à Hynix em Maio de 2001 e novamente em Outubro de 2001 antes da adopção das medidas causa, o que revela que quaisquer financiamentos adicionais já eram considerados como perdas. As notações internas atribuídas por esses bancos já reflectiam essa avaliação. Os seis bancos abrangidos pelas medidas de Outubro de 2001 atribuíram à Hynix uma notação interna que variava entre uma recomendação de prudência (precautionary) e uma situação de dúvidas (doubtful). Essa situação não é de molde a encorajar novos financiamentos à empresa em causa. (105) Em terceiro lugar deve ser analisada a situação financeira geral da empresa em causa. Se a empresa tiver temporariamente problemas de liquidez, mas assentar em bases sólidas, considera-se razoável que, ao ponderarem a eventual concessão de crédito, os potenciais credores tenham este elemento em consideração. (106) Convém recordar que a situação financeira geral da Hynix se manteve crítica durante um período prolongado. No fim de 2000, a Hynix havia acumulado um passivo que ascendia a mais de 9,46 mil milhões de dólares dos Estados Unidos, o que corresponde a quase o dobro da sua situação líquida e mais do quádruplo do valor de capitalização bolsista da empresa ( 48 ). Em Outubro de 2001, as dívidas da Hynix correspondiam ao sêxtuplo do seu capital social. Esta situação era amplamente conhecida por todos os bancos envolvidos. Tal como explicado no considerando 44, já em Novembro de 2000 a KEIC havia declarado a Hynix em situação de insolvência técnica. Dos relatórios internos dos bancos constam asserções idênticas que referem que a Hynix se encontrava em situação de défice de capital e de endividamento excessivo. (107) Os rácios financeiros da Hynix, calculados aplicando o modelo de Altman (factor Z), elaborado especificamente para determinar as probabilidades de falência de empresas coreanas, eram, em 1999-2001, muito piores do que os de outras empresas coreanas que efectivamente faliram. Os índices da Hynix eram 700 % superiores ao limiar correspondente a uma empresa em situação de graves dificuldades financeiras ( 49 ). Os rácios de liquidez geral e reduzida da Hynix revelavam uma empresa com liquidez totalmente insuficiente para satisfazer as suas obrigações ( 50 ). A margem de lucro líquida, a rentabilidade dos activos e a rentabilidade do capital próprio da Hynix foram negativas em quase todos os exercícios a partir de 1997, sendo as margens líquidas de – 24,3 % em 2000 e de – 98,83 % em 2001. Entre 1997 e 1999, o cash-flow gerado pela empresa não foi suficiente nem sequer para cobrir um sexto das suas dívidas ou do total das suas responsabilidades financeiras. (108) As contas de 2001 excluíam também a possibilidade de uma futura recuperação financeira da Hynix, afirmando que «a normalização total das actividades da empresa implica um apoio constante por parte das instituições bancárias credoras até que o preço de venda dos semicondutores aumente para níveis suficientes». Os factos acima referidos revelam que, tanto os antecedentes como as perspectivas da Hynix, apo