2012R0648 — PT — 01.01.2014 — 001.002

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►B REGULAMENTO (UE) N.o 648/2012 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 4 de julho de 2012 relativo aos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transações (Texto relevante para efeitos do EEE) (JO L 201, 27.7.2012, p.1)

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REGULAMENTO (UE) N.o 648/2012 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

de 4 de julho de 2012

relativo aos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transações

(Texto relevante para efeitos do EEE)







O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 114.o, Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia, Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais, Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu ( 1 ), Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu ( 2 ), Deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário ( 3 ), Considerando o seguinte: (1) A pedido da Comissão, foi publicado em 25 de fevereiro de 2009 por um grupo de alto nível presidido por Jacques de Larosière um relatório que concluiu que o enquadramento de supervisão do setor financeiro da União teria de ser reforçado para reduzir os riscos de futuras crises financeiras e a sua gravidade, recomendando uma reforma abrangente da estrutura de supervisão daquele setor, nomeadamente a criação de um Sistema Europeu de Supervisores Financeiros, composto por três Autoridades Europeias de Supervisão, uma para o setor da banca, uma para o setor dos seguros e pensões complementares de reforma e uma para o setor dos valores mobiliários e dos mercados, bem como a criação de um Conselho Europeu do Risco Sistémico. (2) A Comunicação da Comissão intitulada «Impulsionar a retoma europeia», de 4 de março de 2009, propôs o reforço do quadro regulamentar da União em matéria de serviços financeiros. Na sua Comunicação de 3 de julho de 2009 intitulada «Garantir a eficiência, segurança e solidez dos mercados de derivados», a Comissão avaliou o papel dos derivados na crise financeira e, na sua Comunicação de 20 de outubro de 2009 intitulada «Garantir a eficiência, segurança e solidez dos mercados de derivados: medidas futuras», delineou as medidas que tenciona adotar para reduzir os riscos associados a esses instrumentos. (3) Em 23 de setembro de 2009, a Comissão adotou três propostas de regulamento que criaram o Sistema Europeu de Supervisão Financeira, incluindo, a fim de contribuir para uma aplicação coerente da legislação da União e para o estabelecimento de normas e práticas regulamentares e de supervisão comuns de elevada qualidade, a criação de três Autoridades Europeias de Supervisão (ESAs). As ESAs são a Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Bancária Europeia) (EBA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1093/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 4 ), a Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma) (EIOPA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1094/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 5 ), e a Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados) (ESMA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 6 ). As ESAs têm um papel crucial a desempenhar na salvaguarda da estabilidade do setor financeiro. É, por conseguinte, essencial assegurar de forma contínua que o desenvolvimento do seu trabalho seja uma questão de elevada prioridade política e que disponham de meios adequados. (4) Os derivados do mercado de balcão («contratos de derivados OTC») são pouco transparentes, já que são contratos negociados de forma privada relativamente aos quais, normalmente, só as partes contratantes dispõem de informações. Criam uma complexa rede de interdependências que pode dificultar a identificação da natureza e do nível dos riscos envolvidos. A crise financeira veio demonstrar que essas características aumentam a incerteza em períodos de pressão sobre os mercados e, por conseguinte, provocam riscos para a estabilidade financeira. O presente regulamento estabelece condições para a limitação desses riscos e para o aumento da transparência dos contratos de derivados. (5) Na cimeira realizada em 26 de setembro de 2009 em Pittsburgh, os líderes do G20 acordaram que todos os contratos de derivados OTC padronizados deverão passar a ser compensados através de contrapartes centrais (CCPs) a partir do final de 2012 e ser comunicados a repositórios de transações. Em junho de 2010, os líderes do G20 reafirmaram em Toronto o seu empenho, tendo-se comprometido ainda a acelerar a introdução de medidas firmes para melhorar a transparência e a fiscalização regulamentar dos contratos de derivados OTC, de forma coerente a nível internacional e não discriminatória. (6) A Comissão controlará a aplicação desses compromissos e tudo fará para assegurar que sejam aplicados de forma similar pelos parceiros internacionais da União. A Comissão deverá cooperar com as autoridades dos países terceiros a fim de explorar soluções sinérgicas que assegurem a coerência entre o presente regulamento e os requisitos estabelecidos pelos países terceiros, evitando assim eventuais sobreposições nesta matéria. Com a assistência da ESMA, a Comissão deverá acompanhar a aplicação internacional dos princípios estabelecidos no presente regulamento e apresentar relatórios ao Parlamento Europeu e ao Conselho. A fim de evitar a potencial duplicação ou conflito de requisitos, a Comissão poderá adotar decisões de equivalência dos enquadramentos legais, de supervisão e de execução dos países terceiros, se estiverem reunidas várias condições. A avaliação na base destas decisões não deverá prejudicar o direito das CCPs estabelecidas em países terceiros e reconhecidas pela ESMA de prestarem serviços de compensação a membros compensadores ou plataformas de negociação estabelecidos na União, uma vez que a decisão de reconhecimento deverá ser independente daquela avaliação. De igual modo, nem a decisão de equivalência nem a avaliação deverão prejudicar o direito dos repositórios de transações estabelecidos em países terceiros e reconhecidos pela ESMA de prestarem serviços a entidades estabelecidas na União. (7) No que diz respeito ao reconhecimento de CCPs de países terceiros, e de acordo com as obrigações internacionais da União decorrentes do Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio, e designadamente do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, as decisões que determinem a equivalência entre os regimes jurídicos de países terceiros e o regime jurídico da União só deverão ser adotadas se o regime jurídico do país terceiro previr um sistema efetivamente equivalente para o reconhecimento das CCPs autorizadas ao abrigo de regimes jurídicos estrangeiros, de acordo com os objetivos e normas gerais de regulação estabelecidos pelo G20 em setembro de 2009 no sentido de melhorar a transparência dos mercados de derivados, limitar o risco sistémico e assegurar a proteção contra o abuso de mercado. Um tal sistema deverá ser considerado equivalente se assegurar a correspondência entre o resultado substancial do regime regulamentar aplicável e os requisitos da União, e deverá ser considerado eficaz se as regras que o constituem forem aplicadas de forma coerente. (8) É adequado e necessário neste contexto, tendo em conta as características dos mercados de derivados e o funcionamento das CCPs, verificar a efetiva equivalência dos sistemas de regulação estrangeiros em termos de consecução dos objetivos e normas do G20 no sentido de melhorar a transparência dos mercados de derivados, limitar o risco sistémico e assegurar a proteção contra o abuso de mercado. A situação muito particular das CCPs exige que as disposições relativas a países terceiros sejam organizadas e funcionem de acordo com mecanismos específicos dessas entidades da estrutura do mercado. Por esse motivo, esta orientação não constitui um precedente para outros diplomas legais. (9) O Conselho Europeu, nas suas conclusões de 2 de dezembro de 2009, acordou na necessidade de melhorar substancialmente a atenuação do risco de crédito de contraparte e na importância de aumentar a transparência, a eficiência e a integridade das transações de derivados. A Resolução do Parlamento Europeu de 15 de junho de 2010 sobre as medidas a adotar para os mercados de derivados propugnou a obrigatoriedade da compensação e da comunicação de informações sobre os contratos de derivados OTC. (10) A ESMA deverá agir no âmbito do presente regulamento salvaguardando a estabilidade dos mercados financeiros em situações de emergência, garantindo uma aplicação coerente das regras da União por parte das autoridades nacionais de supervisão e resolvendo diferendos entre estas autoridades. Tem também a seu cargo a redação de projetos de normas técnicas de regulamentação e de execução, assumindo um papel central na autorização e fiscalização das CCPs e dos repositórios de transações. (11) Uma das atribuições fundamentais cometidas ao Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC) é a promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos. A este respeito, os membros do SEBC exercem a supervisão assegurando a eficiência e a solidez dos sistemas de compensação e de pagamentos, nomeadamente das CCPs. Os membros do SEBC são desse modo estreitamente associados aos processos de autorização e acompanhamento permanente das CCPs, de reconhecimento das CCPs de países terceiros e de aprovação de acordos de interoperabilidade. Além disso, são estreitamente associados à elaboração de normas técnicas de regulamentação, orientações e recomendações. O presente regulamento não prejudica as responsabilidades do Banco Central Europeu (BCE) e dos bancos centrais nacionais de assegurar a eficiência e a solidez dos sistemas de compensação e de pagamentos no interior da União e com países terceiros. Por conseguinte, e a fim de evitar a eventual criação de conjuntos de regras paralelos, a ESMA e o SEBC deverão cooperar estreitamente na preparação dos projetos de normas técnicas relevantes. Além disso, o acesso a informações por parte do BCE e dos bancos centrais nacionais é crucial para o exercício das suas competências de supervisão dos sistemas de compensação e de pagamentos, bem como para o exercício das competências dos bancos centrais emissores. (12) É necessário definir regras uniformes para os contratos de derivados referidos no anexo I, secção C, pontos 4 a 10, da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros ( 7 ). (13) Os incentivos à utilização de CCPs revelaram-se insuficientes para garantir que os contratos de derivados OTC padronizados sejam de facto objeto de compensação centralizada. Por conseguinte, é necessário estabelecer requisitos que obriguem a que os contratos de derivados OTC que possam ser objeto de compensação centralizada sejam compensados através de CCPs. (14) É provável que os Estados-Membros adotassem a nível nacional medidas divergentes, o que poderia criar obstáculos ao bom funcionamento do mercado interno, prejudicando os participantes no mercado e a estabilidade financeira. A aplicação uniforme da obrigação de compensação na União é também necessária para assegurar um elevado nível de proteção dos investidores e para criar condições de igualdade de circunstâncias para os participantes no mercado. (15) Para garantir que a obrigação de compensação reduza efetivamente o risco sistémico, é necessário identificar as classes de derivados que deverão ser sujeitas a essa obrigação. Esse processo deverá ter em conta que nem todos os contratos de derivados OTC compensados através de CCPs podem ser considerados adequados para compensação obrigatória através de uma CCP. (16) O presente regulamento define os critérios para determinar se haverá ou não que sujeitar à obrigação de compensação diferentes classes de contratos de derivados OTC. Com base nos projetos de normas técnicas de regulamentação elaborados pela ESMA, a Comissão deverá decidir se uma dada classe de contratos de derivados OTC deverá ser sujeita à obrigação de compensação e o momento a partir do qual essa obrigação produzirá efeitos, inclusive, se for caso disso, através de uma aplicação faseada, e deverá decidir da maturidade residual mínima dos contratos celebrados ou renovados antes da data a partir da qual a obrigação de compensação deva produzir efeitos por força do presente regulamento. A aplicação faseada da obrigação de compensação pode ser prevista em função dos tipos de participantes no mercado que devam cumprir a obrigação de compensação. Ao determinar as classes de contratos de derivados OTC que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação, a ESMA deverá ter em conta a natureza específica dos contratos de derivados OTC celebrados com emitentes de obrigações hipotecárias ou com fundos comuns de cobertura hipotecária. (17) Ao determinar as classes de contratos de derivados OTC que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação, a ESMA deverá também prestar a devida atenção a outros aspetos relevantes, e, sobretudo, à interconexão entre as contrapartes que utilizam as classes relevantes de contratos de derivados OTC e ao impacto nos níveis de risco de crédito da contraparte, bem como promover a igualdade das condições de concorrência no mercado interno, nos termos do artigo 1.o, n.o 5, alínea d), do Regulamento (UE) n.o 1095/2010. (18) Caso a ESMA identifique um produto derivado OTC como padronizado e adequado para compensação mas verifique que não existe nenhuma CCP disponível para compensar esse produto, deverá investigar as razões desse facto. (19) Ao determinar as classes de contratos de derivados OTC que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação, deverá ter-se na devida conta a natureza específica dessas classes de contratos de derivados OTC. O risco predominante para as transações de algumas classes de contratos de derivados OTC pode prender-se com o risco de liquidação, que é tratado através de mecanismos infraestruturais autónomos, e pode distinguir certas classes de contratos de derivados OTC (por exemplo, taxas de câmbio) de outras classes. A compensação através de uma CCP destina-se a tratar especificamente o risco de crédito de contraparte, podendo não constituir a melhor solução para tratar do risco de liquidação. O regime destes contratos deverá assentar, nomeadamente, na convergência internacional preliminar e no reconhecimento mútuo das infraestruturas relevantes. (20) A fim de assegurar uma aplicação uniforme e coerente do presente regulamento e garantir igualdade de condições para os participantes no mercado quando uma dada classe de contratos de derivados OTC for declarada sujeita à obrigação de compensação, tal obrigação deverá também aplicar-se a todos os contratos englobados nessa classe de contratos de derivados OTC que tenham sido celebrados a partir da data de notificação da autorização de uma CCP para efeitos da obrigação de compensação recebida pela ESMA, mas antes da data a partir da qual a obrigação de compensação produz efeitos, desde que a maturidade residual desses contratos seja superior ao mínimo fixado pela Comissão. (21) Ao determinar se uma dada classe de contratos de derivados OTC deve ser sujeita a requisitos de compensação, a ESMA deverá ter por objetivo a redução do risco sistémico. Isto implica que a avaliação tenha em conta fatores como o nível de normalização contratual e operacional dos contratos, o volume e a liquidez da classe de contratos de derivados OTC em causa e a disponibilidade de informações justas, fiáveis e geralmente aceites sobre os preços em vigor nessa classe de contratos de derivados OTC. (22) Para um contrato de derivados OTC ser compensado, ambas as partes no contrato devem estar sujeitas à obrigação de compensação ou dar o seu consentimento. As isenções da obrigação de compensação deverão ser muito estritas, na medida em que reduzirão a eficácia da obrigação e os benefícios da compensação através de uma CCP, podendo dar origem à necessidade de arbitragem regulamentar entre categorias de participantes no mercado. (23) A fim de fomentar a estabilidade financeira na União, poderá ser necessário sujeitar também as transações efetuadas por entidades estabelecidas em países terceiros a obrigações relativas à compensação e a técnicas de atenuação do risco, caso as transações em causa tenham um efeito direto, substancial e previsível na União ou tais obrigações sejam necessárias ou adequadas para evitar a evasão à aplicação do presente regulamento. (24) Os contratos de derivados OTC que não sejam considerados elegíveis para compensação através de uma CCP comportam um risco de crédito e operacional de contraparte, pelo que deverão ser estabelecidas regras para a gestão desse risco. A fim de mitigar o risco de crédito de contraparte, os participantes no mercado que sejam sujeitos à obrigação de compensação deverão dispor de procedimentos de gestão de risco que exijam uma troca de garantias atempada, exata e devidamente segregada. Aquando da redação de projetos de normas técnicas de regulamentação que especifiquem esses procedimentos de gestão de risco, a ESMA deverá ter em conta as propostas dos organismos internacionais de normalização sobre os requisitos de margens para os derivados que não sejam compensados de forma centralizada. Aquando da redação de projetos de normas técnicas de regulamentação para especificar os mecanismos exigidos para uma troca de garantias exata e adequada para gerir os riscos associados a transações não compensadas, a ESMA deverá ter na devida conta os impedimentos encontrados pelos emitentes de obrigações hipotecárias ou fundos comuns para oferecer garantias em várias jurisdições da União. A ESMA deverá igualmente ter em conta o facto de que os créditos preferenciais dados a contrapartes de emitentes de obrigações hipotecárias sobre os ativos do emitente asseguram uma proteção equivalente contra o risco de crédito de contraparte. (25) As regras relativas à compensação de contratos de derivados OTC, à comunicação de transações de derivados e às técnicas de atenuação dos riscos para os contratos de derivados OTC não compensados através de CCPs devem aplicar-se às contrapartes financeiras, nomeadamente às empresas de investimento autorizadas nos termos da Diretiva 2004/39/CE, às instituições de crédito autorizadas nos termos da Diretiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2006, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e ao seu exercício ( 8 ), às empresas de seguros autorizadas nos termos da Primeira Diretiva 73/239/CEE do Conselho, de 24 de julho de 1973, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à atividade de seguro direto não vida e ao seu exercício ( 9 ), às empresas de seguros de vida autorizadas nos termos da Diretiva 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de novembro de 2002, relativa aos seguros de vida ( 10 ), às empresas de resseguros autorizadas nos termos da Diretiva 2005/68/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de novembro de 2005, relativa ao resseguro ( 11 ), aos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) e, se for caso disso, às respetivas sociedades gestoras autorizadas nos termos da Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que coordena as disposições legais, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) ( 12 ), às instituições de realização de planos de pensões profissionais definidas na Diretiva 2003/41/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de junho de 2003, relativa às atividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais ( 13 ) e aos fundos de investimento alternativos geridos por gestores de fundos de investimento alternativos (GFIA) autorizados ou registados nos termos da Diretiva 2011/61/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos ( 14 ). (26) As entidades que gerem regimes relativos a planos de pensões cujo principal objetivo seja a concessão de prestações de reforma, regra geral sob a forma de pagamento de uma pensão vitalícia, mas também sob a forma de pagamentos temporários ou de pagamento de uma prestação única, normalmente minimizam a sua parte de numerário a fim de maximizarem a eficiência e a rentabilidade para os respetivos tomadores de seguros. Assim, exigir que essas entidades compensassem de forma centralizada os seus contratos de derivados OTC conduziria a que elas convertessem uma parte significativa dos seus ativos em numerário, de modo a assegurarem o cumprimento permanente dos requisitos de margens das CCPs. A fim de evitar o provável impacto negativo de um tal requisito no rendimento das reformas dos futuros pensionistas, a obrigação de compensação não deverá aplicar-se aos regimes de pensões enquanto as CCPs não encontrarem uma solução técnica conveniente para a transferência de garantias não monetárias a título de margem de variação a fim de resolver este problema. Essa solução técnica deverá ter em conta o papel especial dos regimes relativos a planos de pensões e evitar um impacto negativo real para os pensionistas. Durante o período transitório, os contratos de derivados OTC celebrados com o objetivo de limitar os riscos de investimento diretamente relacionados com a solvabilidade financeira dos regimes relativos a planos de pensões deverão ficar sujeitos não só à obrigação de declaração, mas também a requisitos bilaterais de constituição de garantias. O objetivo último é, todavia, a compensação central logo que esta seja sustentável. (27) Importa garantir que só beneficiem de tratamento especial as entidades e os regimes adequados, bem como ter em conta a diversidade dos sistemas de pensões existentes na União, garantindo também a igualdade de condições para todos os regimes relativos a planos de pensões. Assim, a isenção temporária deverá aplicar-se às instituições de realização de planos de pensões profissionais registadas nos termos da Diretiva 2003/41/CE, incluindo todas as entidades autorizadas responsáveis pela gestão dessas instituições e que ajam em seu nome, nos termos do artigo 2.o, n.o 1, daquela diretiva, a quaisquer pessoas coletivas constituídas para efeitos de investimento por aquelas instituições e que ajam única e exclusivamente no interesse das mesmas, e às atividades de realização de planos de pensões profissionais exercidas pelas instituições referidas no artigo 3.o da Diretiva 2003/41/CE. (28) A isenção temporária deverá igualmente aplicar-se às atividades de realização de planos de pensões profissionais exercidas por empresas de seguros de vida, desde que todos os elementos do ativo e do passivo correspondentes a essas atividades sejam autonomizados, geridos e organizados separadamente, sem qualquer possibilidade de transferência. Deverá igualmente aplicar-se a quaisquer outras entidades autorizadas e supervisionadas que desenvolvam atividades unicamente a nível nacional e a regimes que sejam principalmente aplicados no território de um Estado-Membro, embora apenas se ambos forem reconhecidos pelo direito interno e tiverem por objetivo primordial a concessão de prestações de reforma. As entidades e regimes referidos no presente considerando deverão ser sujeitos a uma decisão da autoridade competente relevante e, a fim de assegurar a coerência, eliminar eventuais divergências e evitar utilizações abusivas, ao parecer da ESMA, após consulta da EIOPA. Poderão ser abrangidas por esta categoria entidades e regimes que, não estando necessariamente ligados a um plano de pensões de uma entidade patronal, tenham contudo por principal objetivo garantir um rendimento na reforma, quer numa base obrigatória, quer facultativa. Poderão incluir-se como exemplos as pessoas coletivas de direito interno que gerem planos de pensões em regime de capitalização, desde que invistam de acordo com o princípio do «gestor prudente», bem como os planos de pensões diretamente subscritos por particulares, que podem também ser propostos por companhias de seguros de vida. No caso das pensões diretamente subscritas por particulares, não devem ser abrangidos pela isenção os contratos de derivados OTC relacionados com outros produtos de seguro de vida da mesma companhia de seguros cujo principal objetivo não seja garantir um rendimento na reforma. Outros exemplos poderão ser as atividades de realização de planos de pensões exercidas por empresas de seguros abrangidas pela Diretiva 2002/83/CE, desde que todos os elementos do ativo correspondentes a essas atividades estejam inscritos num registo especial nos termos do anexo da Diretiva 2001/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de março de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das empresas de seguros ( 15 ), ou os regimes de realização de planos de pensões profissionais de companhias de seguros baseados em acordos de negociação coletiva. As instituições constituídas para efeitos de ressarcimento dos membros dos regimes relativos a planos de pensões em caso de incumprimento deverão igualmente ser tratadas como regimes de pensões para efeitos do presente regulamento. (29) Se for caso disso, as regras aplicáveis às contrapartes financeiras deverão também aplicar-se às contrapartes não financeiras. É notório que algumas contrapartes não financeiras utilizam contratos de derivados OTC para cobrir os riscos comerciais diretamente decorrentes das suas atividades comerciais ou de gestão de tesouraria. Assim, para determinar se uma contraparte não financeira deve ou não ser sujeita à obrigação de compensação, deverão tomar-se em consideração a finalidade para a qual essa contraparte não financeira utiliza os contratos de derivados OTC e o valor da sua exposição nesses instrumentos. A fim de assegurar que as instituições não financeiras tenham a oportunidade de manifestar os seus pontos de vista sobre os limiares de compensação, a ESMA deverá, aquando da elaboração das normas técnicas de regulamentação relevantes, realizar uma consulta pública aberta, garantindo a participação das instituições não financeiras. A ESMA deverá igualmente consultar todas as autoridades relevantes, como por exemplo a Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia, a fim de garantir que as características específicas de cada setor sejam plenamente tomadas em consideração. Além disso, a Comissão deverá avaliar, até 17 de agosto de 2015, a importância sistémica das transações relativas a contratos de derivados OTC realizadas por instituições não financeiras de diferentes setores, incluindo o setor da energia. (30) Ao determinar se um contrato de derivados OTC atenua os riscos diretamente relacionados com as atividades comerciais e de financiamento da tesouraria de uma contraparte não financeira, deverão ser devidamente tidas em conta as estratégias globais de cobertura e atenuação de riscos dessa contraparte não financeira. Em especial, deverá examinar-se se um contrato de derivados OTC é economicamente adequado para a atenuação dos riscos de direção e gestão de uma contraparte não financeira, caso os riscos estejam relacionados com flutuações de taxas de juro, de taxas de câmbio de divisas, de taxas de inflação ou de preços de mercadorias (31) O limiar de compensação é um valor de referência muito importante para todas as contrapartes não financeiras. Na fixação do limiar de compensação deverão ter-se em conta a relevância sistémica do somatório líquido das posições e exposições por contraparte e por classe de contratos de derivados OTC. Neste contexto, deverão ser envidados esforços adequados para reconhecer os métodos de atenuação de riscos utilizados por contrapartes não financeiras no âmbito das suas operações correntes. (32) Os membros do SEBC e outros organismos dos Estados-Membros com vocação similar, outros organismos públicos da União responsáveis ou que participem na gestão da dívida pública e o Banco de Pagamentos Internacionais deverão ser excluídos do âmbito de aplicação do presente regulamento, para não limitar as suas atribuições na prossecução do interesse comum. (33) Dado que nem todos os participantes no mercado sujeitos à obrigação de compensação poderão tornar-se membros compensadores de uma CCP, deverão os mesmos ter a possibilidade de aceder às CCPs como clientes ou clientes indiretos, em certas condições. (34) A introdução da obrigação de compensação em conjunto com um processo para definir que CCPs poderão ser utilizadas para o seu cumprimento poderá conduzir a distorções imprevistas da concorrência no mercado de derivados OTC. Por exemplo, uma CCP poderá recusar-se a compensar transações executadas em determinadas plataformas de negociação por a sua proprietária ser uma plataforma de negociação concorrente. A fim de evitar tais práticas discriminatórias, as CCPs deverão aceitar a compensação de transações executadas em diferentes plataformas de negociação, na medida em que as mesmas cumpram os requisitos operacionais e técnicos estabelecidos pela CCP, independentemente da documentação contratual com base na qual as partes celebraram a transação de derivados OTC em causa, desde que tal documentação cumpra as normas mínimas do mercado. As plataformas de negociação deverão facultar às CCPs, de forma transparente e não discriminatória, os dados relativos às transações. O direito de acesso de uma CCP a uma plataforma de negociação deverá permitir a utilização dos dados da mesma plataforma de negociação por múltiplas CCPs. Tal não deverá, no entanto, levar à interoperabilidade na compensação de derivados ou à fragmentação da liquidez. (35) O presente regulamento não deverá bloquear o acesso equitativo e aberto entre plataformas de negociação e CCPs no mercado interno, sem prejuízo das condições estabelecidas no presente regulamento e nas normas técnicas de regulamentação elaboradas pela ESMA e adotadas pela Comissão. Esta deverá continuar a acompanhar de perto a evolução do mercado de derivados OTC e, se necessário, intervir para evitar distorções da concorrência no mercado interno, com o objetivo de assegurar a igualdade de condições nos mercados financeiros. (36) Em certos domínios do setor dos serviços financeiros e das transações de contratos de derivados, podem existir também direitos de propriedade comercial e intelectual. Nos casos em que esses direitos de propriedade se prendam com produtos ou serviços que estejam a ser utilizados como norma do setor ou que nela tenham impacto, deverão ser disponibilizadas licenças em condições proporcionadas, justas, razoáveis e não discriminatórias. (37) São necessários dados fiáveis para identificar as classes de contratos de derivados OTC que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação, os limiares e as contrapartes não financeiras de importância sistémica. Consequentemente, para fins de regulamentação, importa estabelecer um requisito uniforme de comunicação de dados sobre derivados a nível da União. Além disso, é necessário prever uma obrigação de comunicação de informações o mais lata possível, quer para as contrapartes financeiras, quer para as contrapartes não financeiras, destinada a fornecer dados retrospetivamente comparáveis, nomeadamente, à ESMA e às autoridades competentes responsáveis. (38) Uma transação intragrupo é uma transação entre duas empresas que estão incluídas integralmente no mesmo perímetro de consolidação e sujeitas a procedimentos centralizados de avaliação, medição e controlo de risco adequados. Essas empresas deverão estar integradas no mesmo sistema de proteção institucional a que se refere o artigo 80.o, n.o 8, da Diretiva 2006/48/CE ou, no caso de instituições de crédito filiadas no mesmo organismo central a que se refere o artigo 3.o, n.o 1, da mesma diretiva, serem ambas instituições de crédito ou uma ser uma instituição de crédito e a outra o próprio organismo central. Os contratos de derivados OTC podem ser reconhecidos dentro de grupos financeiros ou não financeiros, bem como dentro de grupos constituídos tanto por empresas financeiras como não financeiras, devendo um contrato desse tipo que seja considerado uma transação intragrupo em relação a uma das contrapartes ser também considerado uma transação intragrupo em relação à outra contraparte no mesmo contrato. É reconhecido que as transações intragrupo podem ser necessárias para a agregação de riscos no interior de uma estrutura de grupo e que os riscos intragrupo são, por conseguinte, de caráter específico. Uma vez que a sujeição destas transações à obrigação de compensação pode limitar a eficiência destes processos de gestão de risco intragrupo, pode ser vantajoso isentar as transações intragrupo da obrigação de compensação, desde que tal isenção não aumente o risco sistémico. Em resultado disso, a compensação por uma CCP deverá ser substituída por uma troca de garantias apropriada sempre que tal seja adequado para atenuar os riscos de contraparte intragrupo. (39) No entanto, algumas transações intragrupo poderiam ser isentas de requisitos bilaterais em matéria de constituição de garantias, em certos casos com base na decisão das autoridades competentes, desde que os respetivos procedimentos de gestão de risco possuam a solidez, a robustez e a fiabilidade adequadas ao nível de complexidade das transações e não haja impedimentos a uma transferência rápida de fundos próprios ou ao pronto reembolso de passivos entre as contrapartes. Tais critérios, bem como os procedimentos a seguir pelas contrapartes e pelas autoridades competentes responsáveis pela aplicação das isenções, deverão ser especificados em normas técnicas de regulamentação adotadas nos termos dos regulamentos que criaram as ESAs. Antes de redigirem esses projetos de normas técnicas de regulamentação, as ESAs deverão efetuar uma avaliação do impacto potencial das mesmas no mercado interno, bem como nos participantes no mercado financeiro e, em especial, no funcionamento e na estrutura dos grupos em causa. Todas as normas técnicas aplicáveis às trocas de garantias efetuadas em transações intragrupo, incluindo os critérios de isenção, deverão ter em conta as principais especificidades dessas transações e as diferenças existentes entre as contrapartes financeiras e não financeiras, bem como os seus objetivos e métodos de utilização de derivados. (40) Deverá considerar-se que as contrapartes estão incluídas no mesmo perímetro de consolidação pelo menos se ambas estiverem incluídas na consolidação efetuada nos termos da Diretiva 83/349/CE do Conselho ( 16 ) ou de acordo com as normas internacionais de informação financeira (NIIF) adotadas nos termos do Regulamento (CE) n.o 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 17 ), ou, relativamente a grupos cuja empresa-mãe tenha sede num país terceiro, de acordo com os princípios contabilísticos geralmente aceites de um país terceiro considerados equivalentes às NIIF adotadas nos termos do Regulamento (CE) n.o 1569/2007 da Comissão ( 18 ) [ou as normas contabilísticas de um país terceiro cuja utilização seja autorizada nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 1569/2007], ou, se ambas estiverem abrangidas pelo mesmo perímetro de consolidação, de acordo com a Diretiva 2006/48/CE ou com a Diretiva 2006/49/CE do Parlamento Europeu e do Conselho ( 19 ), ou, relativamente a grupos cuja empresa-mãe tenha sede num país terceiro, pela mesma supervisão consolidada por uma autoridade competente de um país terceiro que se verifique ser equivalente à regida pelos princípios estabelecidos no artigo 143.o da Diretiva 2006/48/CE ou no artigo 2.o da Diretiva 2006/49/CE. (41) É importante que os participantes no mercado comuniquem a repositórios de transações todas as informações relativas a contratos de derivados que tenham celebrado. Assim, a informação sobre os riscos associados aos mercados de derivados será armazenada centralmente e será facilmente acessível, nomeadamente, à ESMA, às autoridades competentes responsáveis, ao Comité Europeu do Risco Sistémico (ESRB) e aos bancos centrais relevantes do SEBC. (42) A prestação de serviços de repositório de transações é caracterizada por economias de escala, que podem entravar a concorrência neste domínio específico. Ao mesmo tempo, a imposição aos participantes no mercado de um requisito global de comunicação de informações pode aumentar o valor das informações mantidas pelos repositórios de transações também relativamente a terceiros que prestem serviços auxiliares de qualquer tipo, nomeadamente confirmação de transações, encontro de ordens, prestação de serviços na ocorrência de eventos de crédito, serviços de reconciliação de carteira ou de compressão de carteira. É conveniente garantir que um eventual monopólio natural na prestação de serviços de repositório de transações não comprometa a igualdade de condições no setor pós-negociação em geral. Os repositórios de transações deverão, por conseguinte, ser obrigados a facultar o acesso às informações neles detidas em condições justas, razoáveis e não discriminatórias, sem prejuízo das necessárias precauções em matéria de proteção de dados. (43) A fim de obter uma panorâmica completa do mercado e de avaliar o risco sistémico, tanto os contratos de derivados compensados por uma CCP como os não compensados por uma CCP deverão ser comunicados a repositórios de transações. (44) As ESAs deverão dispor de meios suficientes para exercer eficazmente as competências que lhes são atribuídas pelo presente regulamento. (45) As contrapartes e as CCPs que celebrem, alterem ou rescindam um contrato de derivados deverão assegurar que os elementos desse contrato sejam comunicados a um repositório de transações. Deverão poder delegar noutra entidade a comunicação do contrato. Deverá considerar-se que as entidades ou os seus empregados que, nos termos do presente regulamento, comuniquem os dados de um contrato de derivados a um repositório de transações por conta de uma contraparte não violam qualquer restrição à divulgação de informações. Aquando da elaboração de projetos de normas técnicas de regulamentação sobre a comunicação de informações, a ESMA deverá ter em conta os progressos realizados no desenvolvimento de um identificador único de contrato e a lista de informações sobre transações exigidas constante do quadro I do anexo I do Regulamento (CE) n.o 1287/2006 da Comissão ( 20 ), que aplica a Diretiva 2004/39/CE, bem como consultar outras autoridades relevantes, como a Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia. (46) Tendo em conta os princípios expostos na comunicação da Comissão relativa ao reforço dos regimes sancionatórios no setor dos serviços financeiros e os diplomas legais da União adotados para dar seguimento a essa comunicação, os Estados-Membros deverão estabelecer regras relativas às sanções aplicáveis às infrações ao presente regulamento. Os Estados-Membros deverão aplicar essas sanções de forma que não prejudique a eficácia das referidas regras. As referidas sanções deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas. Deverão basear-se em orientações adotadas pela ESMA com vista a promover a convergência e a coerência transetorial dos regimes sancionatórios no setor financeiro. Os Estados-Membros deverão assegurar que as sanções aplicadas sejam publicamente divulgadas, se for caso disso, e que os relatórios de avaliação sobre a eficácia das regras existentes sejam publicados a intervalos regulares. (47) As CCPs poderão estabelecer-se, nos termos do presente regulamento, em qualquer Estado-Membro da União. Não deverá discriminar-se, direta ou indiretamente, qualquer Estado-Membro ou grupo de Estados-Membros enquanto local de prestação de serviços de compensação. O presente regulamento não poderá ser interpretado como restringindo ou impedindo uma CCP estabelecida numa jurisdição de compensar um produto denominado na moeda de outro Estado-Membro ou na moeda de um país terceiro. (48) A autorização das CCPs deverá ser condicionada a um montante mínimo de capital inicial. O capital, incluindo os lucros não distribuídos e as reservas da CCP, deverá ser, a todo o tempo, proporcional ao risco decorrente das atividades da CCP, a fim de assegurar que a mesma se encontre adequadamente capitalizada contra os riscos de crédito, de contraparte, de mercado, operacionais, jurídicos e empresariais que não estejam já cobertos por recursos financeiros específicos e tenha capacidade para, se necessário, liquidar ou reestruturar de forma ordenada as suas atividades. (49) Dado que o presente regulamento introduz uma obrigação legal de compensação através de determinadas CCPs para fins de regulamentação, é essencial garantir a segurança e a fiabilidade dessas CCPs e o cumprimento permanente dos rigorosos requisitos prudenciais, de organização e de exercício da atividade estabelecidos pelo presente regulamento. A fim de assegurar uma aplicação uniforme do presente regulamento, esses requisitos deverão aplicar-se à compensação de todos os instrumentos financeiros tratados pelas CCPs. (50) Impõe-se, portanto, para fins de regulamentação e harmonização, assegurar que as contrapartes só utilizem CCPs que cumpram os requisitos do presente regulamento. Tais requisitos não deverão impedir os Estados-Membros de adotar ou continuar a aplicar requisitos adicionais no que diz respeito às CCPs estabelecidas no seu território, designadamente determinados requisitos de autorização nos termos da Diretiva 2006/48/CE. Todavia, a imposição de tais requisitos adicionais não deverá influenciar o direito das CCPs autorizadas noutros Estados-Membros a prestarem serviços de compensação – ou reconhecidas, nos termos do presente regulamento, para a prestação desses serviços – a membros compensadores e aos seus clientes estabelecidos no Estado-Membro que introduz requisitos adicionais, uma vez que essas CCPs não estão sujeitas a esses requisitos adicionais e não precisam de os satisfazer. Até 30 de setembro de 2014, a ESMA deverá elaborar um relatório sobre o impacto da aplicação de requisitos adicionais pelos Estados-Membros. (51) A obrigação de compensação dos contratos de derivados OTC tem como corolário essencial a adoção de regras de aplicação direta no que respeita à autorização e supervisão das CCPs. Importa que as autoridades competentes continuem a ser responsáveis por todos os aspetos da autorização e supervisão das CCPs, nomeadamente a responsabilidade de verificar se as CCPs requerentes cumprem o disposto no presente regulamento e na Diretiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de maio de 1998, relativa ao caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários ( 21 ), já que essas autoridades competentes nacionais continuam a estar na melhor posição para verificar diariamente o funcionamento das CCPs, realizar análises periódicas e, se necessário, tomar as medidas adequadas. (52) Caso uma CCP esteja em risco de insolvência, a responsabilidade orçamental poderá recair, em grande medida, no Estado-Membro em que essa CCP está estabelecida. Daí decorre que a autorização e supervisão dessa CCP deverá ser exercida pelas autoridades competentes responsáveis desse Estado-Membro. No entanto, uma vez que os membros compensadores de uma CCP podem estar estabelecidos em diferentes Estados-Membros e serão os primeiros a sofrer os efeitos de um eventual incumprimento da CCP, é indispensável que todas as autoridades competentes responsáveis e a ESMA participem no processo de autorização e supervisão. Assim, evitar-se-á o aparecimento de medidas ou práticas nacionais divergentes e de obstáculos ao correto funcionamento do mercado interno. Além disso, nenhuma proposta ou medida de membros de um colégio de supervisores deverá, direta ou indiretamente, estabelecer discriminações relativamente a qualquer Estado-Membro ou grupo de Estados-Membros enquanto local de prestação de serviços de compensação. A ESMA deverá participar em todos os colégios, a fim de assegurar uma aplicação coerente e correta do presente regulamento. A ESMA deverá ainda fazer participar outras autoridades competentes dos Estados-Membros interessados na preparação de recomendações e decisões. (53) Tendo em conta as competências atribuídas aos colégios, importa que todas as autoridades competentes responsáveis, bem como os membros do SEBC, participem no exercício dessas competências. O colégio deverá ser constituído não só pelas autoridades competentes que supervisionam as CCPs, mas também pelos supervisores das entidades que possam ser afetadas pelo seu funcionamento, ou seja, membros compensadores selecionados, plataformas de negociação, CCPs interoperáveis e centrais de depósito de títulos. Os membros do SEBC responsáveis pela fiscalização da CCP e das CCPs interoperáveis, bem como os responsáveis pela emissão das divisas dos instrumentos financeiros compensados pela CCP, deverão igualmente poder participar no colégio. Dado que as entidades supervisionadas ou fiscalizadas estarão estabelecidas num conjunto restrito de Estados-Membros em que a CCP opera, uma única autoridade competente ou um membro do SEBC poderá ser responsável pela supervisão ou fiscalização de algumas dessas entidades. A fim de assegurar uma cooperação harmoniosa entre todos os membros do colégio, deverão ser estabelecidos procedimentos e mecanismos adequados. (54) Uma vez que se presume que o estabelecimento e o funcionamento do colégio deverão assentar num acordo escrito entre todos os seus membros, é conveniente atribuir-lhes competência para determinarem os processos decisórios do colégio, dado o caráter sensível desta questão. Por conseguinte, as regras pormenorizadas relativas ao processo de votação deverão ser consignadas num acordo escrito entre os membros do colégio. Todavia, a fim de equilibrar os interesses de todos os participantes no mercado e Estados-Membros interessados, o colégio deverá votar segundo o princípio geral de que cada membro dispõe de um voto, independentemente das competências que exerça nos termos do presente regulamento. Para os colégios com até 12 membros, inclusive, o direito de voto é atribuído no máximo a dois membros do colégio pertencentes a um mesmo Estado-Membro, dispondo cada um deles de um voto. Para os colégios com mais de 12 membros, o direito de voto é atribuído no máximo a três membros do colégio pertencentes a um mesmo Estado-Membro, dispondo cada um deles de um voto. (55) A situação muito particular das CCPs exige que os colégios sejam organizados e funcionem segundo mecanismos específicos à supervisão dessas entidades. (56) Os mecanismos previstos no presente regulamento não constituem precedente para outra legislação relativa à supervisão e fiscalização das infraestruturas do mercado financeiro, nomeadamente no que se refere às modalidades de voto para consultas à ESMA. (57) As CCPs não deverão ser autorizadas se todos os membros do colégio, com exceção das autoridades competentes do respetivo Estado-Membro de estabelecimento, tiverem emitido um parecer conjunto por acordo mútuo nos termos do qual a CCP não deva ser autorizada. Se, todavia, uma maioria suficiente do colégio tiver emitido um parecer negativo e qualquer uma das autoridades competentes responsáveis, com base nessa maioria de dois terços do colégio, remeter a questão para a ESMA, a autoridade competente do Estado-Membro de estabelecimento da CCP deverá adiar a sua decisão sobre a autorização e aguardar a decisão que a ESMA possa tomar quanto à conformidade com a legislação da União. A autoridade competente do Estado-Membro de estabelecimento da CCP deverá então tomar a sua decisão de acordo com a decisão da ESMA. Se todos os membros do colégio, com exceção das autoridades do Estado-Membro de estabelecimento da CCP, emitirem um parecer conjunto nos termos do qual consideram que, não se encontrando satisfeitos os requisitos, a CCP não deverá obter a autorização, a autoridade competente do Estado-Membro de estabelecimento da CCP deverá ter a possibilidade de remeter a questão para a ESMA para que esta decida da conformidade com a legislação da União. (58) É necessário estabelecer disposições destinadas a melhorar a troca de informações entre as autoridades competentes, a ESMA e outras autoridades relevantes e reforçar o dever de assistência e cooperação recíprocas. Perante o crescimento da atividade transfronteiriça, as referidas autoridades deverão trocar entre si as informações relevantes para o exercício das respetivas competências por forma a assegurar a aplicação efetiva do presente regulamento, nomeadamente em situações em que as infrações, ou suspeitas de infração, possam ser da responsabilidade das autoridades de dois ou mais Estados-Membros. Para efeitos da troca de informações, é imprescindível um rigoroso sigilo profissional. Tendo em conta o largo impacto dos contratos de derivados OTC, é essencial que outras autoridades interessadas, como as autoridades fiscais ou os reguladores do setor energético, tenham acesso a toda a informação necessária para o exercício das respetivas competências. (59) Atendendo à natureza global dos mercados financeiros, a ESMA deverá ser diretamente responsável pelo reconhecimento das CCPs de países terceiros, permitindo-lhes a prestação de serviços de compensação na União, desde que a Comissão tenha reconhecido o enquadramento legal e de supervisão do país terceiro como equivalente ao da União e que certas outras condições estejam preenchidas. Por conseguinte, uma CCP estabelecida num país terceiro que preste serviços de compensação a membros compensadores ou plataformas de negociação estabelecidos na União deverá ser reconhecida pela ESMA. Todavia, a fim de não entravar o futuro desenvolvimento de atividades transfronteiriças de gestão de investimentos na União, as CCPs de países terceiros que prestem serviços a clientes estabelecidos na União por intermédio de um membro compensador estabelecido num país terceiro não devem ter de ser reconhecidas pela ESMA. Neste contexto, os acordos com os principais parceiros internacionais da União assumirão especial relevância no sentido de garantir a igualdade de condições e a estabilidade financeira a nível mundial. (60) Em 16 de setembro de 2010, o Conselho Europeu acordou na necessidade de a União promover os seus interesses e valores de forma mais firme, num espírito de reciprocidade e de benefício mútuo, no contexto das relações externas da União, e de tomar medidas para, nomeadamente, garantir um melhor acesso aos mercados para as empresas europeias e aprofundar a cooperação em matéria de regulamentação com os principais parceiros comerciais. (61) As CCPs deverão utilizar mecanismos de governação sólidos, quadros superiores idóneos e membros independentes no Conselho de Administração, qualquer que seja a sua estrutura de propriedade. Pelo menos um terço e pelo menos dois membros do Conselho de Administração deverão ser independentes. No entanto, os diferentes mecanismos de governação e estruturas de propriedade das CCPs podem influenciar a sua disponibilidade ou capacidade para compensar certos produtos. Por conseguinte, é conveniente que os membros independentes do Conselho de Administração e do comité de risco a criar pelas CCPs abordem todos os potenciais conflitos de interesses que possam ocorrer no seu âmbito. Os membros compensadores e os clientes terão de ser adequadamente representados, na medida em que as decisões da CCP poderão afetá-los. (62) As CCPs podem subcontratar funções. O comité de risco da CCP deverá prestar aconselhamento sobre essa subcontratação. As principais atividades associadas à gestão de riscos não deverão ser subcontratadas, a não ser que tal seja aprovado pela autoridade competente. (63) Os requisitos de participação numa CCP deverão ser transparentes, proporcionados e não discriminatórios, permitindo acesso remoto na medida em que isso não exponha a ССР a riscos adicionais. (64) Os clientes dos membros compensadores que compensem os seus contratos de derivados OTC através de uma CCP devem beneficiar de um elevado grau de proteção. O nível efetivo de proteção depende do grau de segregação escolhido pelos clientes. Os intermediários deverão separar os seus ativos dos ativos que são propriedade de clientes, razão pela qual as CCPs deverão conservar registos atualizados e facilmente identificáveis, com vista a facilitar a transferência das posições e dos ativos dos clientes de um membro compensador insolvente para um membro compensador solvente ou, consoante o caso, a liquidação ordenada das posições dos clientes e o reembolso aos clientes de eventuais excessos de garantias. Os requisitos estabelecidos no presente regulamento sobre a segregação das contas e a portabilidade das posições e dos ativos dos clientes deverão, portanto, prevalecer sobre quaisquer disposições legais, regulamentares ou administrativas dos Estados-Membros em contrário que impossibilitem as partes de cumprir esses requisitos. (65) As CCPs deverão dispor de um sólido enquadramento para a gestão dos riscos de crédito, de liquidez, operacionais e outros, incluindo os riscos que suportam ou que representam para outras entidades através de relações de interdependência. As CCPs deverão dispor de procedimentos e mecanismos para fazer face ao incumprimento de membros compensadores. A fim de minimizar o risco de contágio dessas situações de incumprimento, as CCPs deverão aplicar requisitos estritos de participação, recolher margens iniciais adequadas e manter um fundo de proteção e outros recursos financeiros para a cobertura de eventuais perdas. A fim de assegurar que a CCP disponha permanentemente de recursos suficientes, a CCP deverá fixar um montante mínimo abaixo do qual a dimensão do fundo de proteção não poderá geralmente descer. Não obstante, tal não deverá limitar a possibilidade de a CCP utilizar a totalidade do fundo de proteção para cobrir as perdas causadas pelo incumprimento de um membro compensador. (66) Ao definir um sólido enquadramento para a gestão de riscos, as CCPs deverão ter em conta o seu risco potencial e o impacto económico nos membros compensadores e nos respetivos clientes. Embora o desenvolvimento de uma gestão de riscos altamente robusta deva continuar a ser o seu objetivo fundamental, as CCPs podem adaptar as suas características às atividades específicas e aos perfis de risco dos clientes dos membros compensadores e, caso tal seja considerado conveniente com base nos critérios especificados nos projetos de normas técnicas de regulamentação a elaborar pela ESMA, podem incluir no âmbito dos ativos de liquidez elevada aceites como garantias, pelo menos, numerário, obrigações do Estado, obrigações cobertas nos termos da Diretiva 2006/48/CE sujeitas a reduções de valor adequadas, garantias exigíveis à primeira solicitação concedidas por membros do SEBC, garantias bancárias comerciais em condições estritas, designadamente relativas à solvabilidade do garante, bem como ligações financeiras do garante com os membros compensadores da CCP. Se for caso disso, a ESMA deverá considerar o ouro um ativo aceitável como garantia. As CCPs deverão poder aceitar, em condições estritas de gestão de riscos, garantias bancárias comerciais de contrapartes não financeiras que ajam na qualidade de membros compensadores. (67) As estratégias de gestão de riscos das CCPs deverão ser suficientemente sólidas para evitar riscos para o contribuinte. (68) A exigência de margens adicionais e a aplicação de fatores de redução às garantias poderão ter efeitos pró-cíclicos. Assim, as CCPs, as autoridades competentes e a ESMA deverão adotar medidas para prevenir e controlar os eventuais efeitos pró-cíclicos sobre as práticas de gestão de riscos aplicadas pelas CCPs, na medida em que tal não afete negativamente a solidez e a segurança financeira destas. (69) A gestão das exposições é parte integrante do processo de compensação. Os prestadores de serviços de compensação em geral deverão poder aceder às fontes de preços relevantes e utilizar essas fontes. Entre essas fontes de preços deverão contar-se as relacionadas com os índices utilizados como referência para os instrumentos derivados e outros instrumentos financeiros. (70) As margens constituem a primeira linha de defesa das CCPs. Embora as CCPs devam investir as margens recebidas de modo seguro e prudente, devem desenvolver especiais esforços no sentido de assegurar uma proteção adequada dessas margens a fim de garantir que as mesmas sejam devolvidas atempadamente aos membros compensadores que não entrem em situação de incumprimento ou a uma CCP interoperável em caso de incumprimento da CCP que tiver recolhido as margens em causa. (71) O acesso a recursos que garantam a liquidez necessária é fundamental para uma CCP. A liquidez em causa pode passar pelo acesso a liquidez junto de um banco central, de bancos comerciais solventes e fiáveis, ou uma combinação de ambos. O acesso à liquidez poderá ainda resultar de uma autorização concedida nos termos do artigo 6.o da Diretiva 2006/48/CE ou de outros mecanismos adequados. Ao avaliar a adequação dos recursos em termos de liquidez, especialmente em situações de esforço, as CCPs deverão ter em conta os riscos da obtenção da liquidez mediante o recurso exclusivo a linhas de crédito de bancos comerciais. (72) O código de conduta europeu no domínio da compensação e da liquidação, de 7 de novembro de 2006, estabeleceu um quadro facultativo para as ligações entre CCPs. No entanto, o setor pós-negociação permanece fragmentado numa base nacional, tornando mais caras as operações transfronteiriças e colocando entraves à harmonização. Por conseguinte, é necessário determinar as condições para a celebração de acordos de interoperabilidade entre CCPs, na medida em que tais acordos não exponham as CCPs em causa a riscos que não sejam geridos de forma apropriada. (73) Os acordos de interoperabilidade são importantes para uma maior integração do mercado pós-negociação na União e deverão ser regulamentados. No entanto, uma vez que esses acordos de interoperabilidade podem expor as CCPs a riscos adicionais, as autoridades competentes só deverão aprovar esses acordos de interoperabilidade se as CCPs já estiverem, desde há três anos, autorizadas ou reconhecidas nos termos do presente regulamento para a prestação de serviços de compensação, ou estiverem autorizadas para esse efeito ao abrigo de um regime nacional pré-existente. Além disso, dados os fatores adicionais de complexidade associados a um acordo de interoperabilidade entre CCPs que compensam contratos de derivados OTC, é adequado, nesta fase, limitar o âmbito de aplicação desses acordos a valores mobiliários transferíveis e instrumentos do mercado monetário. No entanto, a ESMA deverá apresentar à Comissão, até 30 de setembro de 2014, um relatório sobre a oportunidade de alargar esse âmbito de aplicação a outros instrumentos financeiros. (74) Os repositórios de transações recolhem dados para fins regulamentares que são relevantes para as autoridades de todos os Estados-Membros. A ESMA deverá assumir a responsabilidade pela inscrição ou retirada do registo e pela supervisão dos repositórios de transações. (75) Uma vez que os reguladores, as CCPs e outros participantes no mercado utilizam os dados na posse dos repositórios de transações, é necessário assegurar que esses repositórios sejam sujeitos a requisitos estritos em termos operacionais e de conservação e gestão dos dados. (76) A transparência dos preços, das comissões e dos modelos de gestão de riscos aplicáveis aos serviços prestados pelas CCP, pelos respetivos membros e pelos repositórios de transações é necessária para que os participantes no mercado possam fazer escolhas informadas. (77) Para exercer eficazmente as suas competências, a ESMA deverá poder solicitar, mediante simples pedido ou mediante decisão, todas as informações de que necessite aos repositórios de transações, a terceiros com eles relacionados e a terceiros aos quais os repositórios de transações tenham subcontratado funções ou atividades operacionais. Se a ESMA solicitar as informações mediante simples pedido, o destinatário não é obrigado a fornecê-las, mas, caso responda voluntariamente ao pedido, as informações prestadas não deverão ser incorretas nem suscetíveis de induzir em erro. Tais informações deverão ser disponibilizadas sem demora. (78) Sem prejuízo dos casos abrangidos pelo direito penal e fiscal, as autoridades competentes, a ESMA, os organismos e as pessoas singulares ou coletivas que não sejam autoridades competentes que recebam informações confidenciais só podem utilizá-las no cumprimento das suas obrigações e para o exercício das suas competências. Contudo, tal não deverá impedir o exercício, nos termos do direito interno, das competências dos organismos nacionais responsáveis pela prevenção, investigação ou reparação de casos de má administração. (79) A fim de exercer a sua competência de supervisão eficazmente, a ESMA deverá poder efetuar investigações e inspeções in loco. (80) A ESMA deverá poder delegar competências de supervisão específicas nas autoridades competentes dos Estados-Membros, por exemplo, caso uma medida de supervisão requeira conhecimentos e experiência das condições locais, mais facilmente disponíveis a nível nacional. A ESMA deverá poder delegar a prática de atos específicos de investigação e inspeção in loco. A delegação de competências deverá ser precedida da consulta pela ESMA da autoridade competente responsável acerca das condições concretas da delegação, incluindo o âmbito das competências a delegar, o prazo para o seu exercício e a transmissão das informações necessárias pela e à ESMA. A ESMA deverá compensar as autoridades competentes, nos termos de um regulamento relativo a taxas a adotar pela Comissão por meio de um ato delegado, pelas tarefas executadas no âmbito da delegação de competências. A ESMA não deverá poder delegar a sua competência para adotar decisões relativas ao registo. (81) É necessário assegurar que as autoridades competentes possam pedir à ESMA que verifique se estão satisfeitas as condições de cancelamento do registo de repositórios de transações. A ESMA deverá avaliar esses pedidos e tomar as medidas adequadas. (82) A ESMA deverá poder impor sanções pecuniárias com a finalidade de obrigar os repositórios de transações a porem termo a infrações, a fornecerem informações completas e corretas a seu pedido ou a sujeitarem-se a investigações ou inspeções in loco. (83) A ESMA deverá também ter a possibilidade de aplicar coimas aos repositórios de transações caso verifique que estes cometeram, com dolo ou negligência, infrações ao presente regulamento. As coimas deverão ser aplicadas em função do nível de gravidade das infrações. As infrações deverão ser divididas em diferentes grupos, aos quais serão atribuídas coimas específicas. A fim de fixar o montante da coima relacionada com uma dada infração, a ESMA deverá proceder em duas etapas, primeiro fixando o montante de base da coima e, em seguida, ajustando esse montante, se necessário, mediante a aplicação de determinados coeficientes. O montante de base deverá ser fixado tendo em conta o volume de negócios anual do repositório de transações em causa, e os ajustamentos deverão ser feitos aumentando ou diminuindo o montante de base através da aplicação dos coeficientes adequados, nos termos do presente regulamento. (84) O presente regulamento deverá fixar coeficientes que tenham em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes, a fim de facultar à ESMA o enquadramento legal para aplicar coimas que sejam proporcionais à gravidade das infrações cometidas pelos repositórios de transações, tendo em conta as circunstâncias em que cada infração foi cometida. (85) Antes de tomar a decisão de aplicar coimas ou sanções pecuniárias, a ESMA deverá dar às pessoas sujeitas ao processo a oportunidade de ser ouvidas, a fim de respeitar o seu direito de defesa. (86) A ESMA deverá abster-se de impor coimas ou sanções pecuniárias caso uma anterior absolvição ou condenação por factos idênticos ou factos em substância semelhantes tenha adquirido força de caso julgado em consequência de um processo penal nos termos da lei nacional. (87) As decisões da ESMA que imponham coimas ou sanções pecuniárias deverão ser executórias e a sua execução deverá reger-se pelas normas de processo civil em vigor no Estado em cujo território seja efetuada. As normas de processo civil não deverão incluir normas de processo penal, mas poderão incluir normas de processo administrativo. (88) Em caso de infração cometida por um repositório de transações, a ESMA deverá ter competências para adotar um conjunto de medidas de supervisão, nomeadamente exigindo que o repositório de transações ponha termo à infração, e, em última instância, cancelando o registo se o repositório de transações em causa tiver infringido de forma grave ou repetida o presente regulamento. As medidas de supervisão a aplicar pela ESMA deverão ter em conta a natureza e a gravidade da infração e deverão respeitar o princípio da proporcionalidade. Antes de decidir adotar medidas de supervisão, a ESMA deverá dar às pessoas sujeitas ao processo a oportunidade de ser ouvidas, a fim de respeitar o seu direito de defesa. (89) É fundamental que os Estados-Membros e a ESMA protejam o direito à privacidade das pessoas singulares ao tratarem dados pessoais, nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados ( 22 ) e do Regulamento (CE) n.o 45/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de dezembro de 2000, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos comunitários e à livre circulação desses dados ( 23 ). (90) É importante assegurar a convergência internacional dos requisitos a impor às CCPs e aos repositórios de transações. O presente regulamento segue as recomendações em vigor emitidas pelo CPSS (Comité de Sistemas de Pagamentos e Liquidação) e pela IOSCO (Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários) (CPSS-IOSCO), tendo em conta que os princípios da infraestrutura dos mercados financeiros, o que inclui as CCPs, foram estabelecidos em 16 de abril de 2012. O presente regulamento cria na União um enquadramento em que as CCPs poderão operar de forma segura. A ESMA deverá ter em consideração as normas em vigor e a sua evolução futura no quadro da elaboração ou da proposta de revisão das normas técnicas de regulamentação e das orientações e recomendações previstas no presente regulamento. (91) O poder de adotar atos nos termos do artigo 290.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) deverá ser delegado na Comissão no que diz respeito a alterações à lista de entidades isentas do presente regulamento, a novas regras processuais relativas à aplicação de coimas e sanções pecuniárias, incluindo disposições sobre o direito de defesa, aos prazos, à cobrança das coimas e sanções pecuniárias e aos prazos de prescrição para a aplicação e execução de coimas ou sanções pecuniárias; a medidas para alterar o anexo II de forma a ter em conta a evolução dos mercados financeiros; e à especificação adicional do tipo de comissões, dos atos pelos quais são devidas, do seu montante e das modalidades de pagamento. É particularmente importante que a Comissão proceda às consultas adequadas durante os trabalhos preparatórios, inclusive a nível de peritos. A Comissão, quando preparar e redigir atos delegados, deverá assegurar a transmissão simultânea, atempada e adequada dos documentos relevantes ao Parlamento Europeu e ao Conselho. (92) A fim de garantir uma harmonização coerente, deverão ser delegados poderes na Comissão para adotar os projetos de normas técnicas de regulamentação das ESAs, nos termos dos artigos 10.o a 14.o dos Regulamentos (UE) n.o 1093/2010, (UE) n.o 1094/2010 e (UE) n.o 1095/2010, tendo em vista a aplicação, para efeitos do presente regulamento, dos pontos 4 a 10 da secção C do anexo I da Diretiva 2004/39/CE e a fim de especificar: os contratos de derivados OTC que se considere terem um efeito direto, substancial e previsível na União ou os casos em que é necessário ou adequado evitar a não aplicação de qualquer das disposições do presente regulamento; os tipos de mecanismos contratuais indiretos que satisfazem as condições estabelecidas no presente regulamento; as classes de contratos de derivados OTC que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação, a data ou as datas a partir das quais essa obrigação deva produzir efeitos, incluindo uma eventual introdução gradual, e as categorias de contrapartes a que a obrigação de compensação é aplicável, bem como a maturidade residual mínima dos contratos de derivados OTC celebrados ou renovados antes da data a partir da qual a obrigação de compensação produz efeitos; os elementos a incluir na notificação transmitida à ESMA pela autoridade competente da sua autorização de uma CCP para a compensação de uma dada categoria de contratos de derivados OTC; determinadas classes de contratos de derivados OTC, o grau de normalização dos termos contratuais e dos processos operacionais, o volume e liquidez, e a disponibilidade de informações justas, fiáveis e geralmente aceites em matéria de preços; as informações a incluir no registo da ESMA relativo às classes de contratos de derivados OTC sujeitas à obrigação de compensação; os dados e o tipo de relatórios para as diferentes classes de derivados; critérios para determinar quais os contratos de derivados OTC objetivamente mensuráveis como capazes de reduzir os riscos diretamente relacionados com a atividade comercial ou com a gestão de tesouraria e para a fixação dos valores dos limiares de compensação, bem como para determinar quais os procedimentos e os mecanismos relativos às técnicas de atenuação de riscos para os contratos de derivados OTC não compensados através de uma CCP; os procedimentos de gestão de riscos, incluindo os níveis exigidos e o tipo de garantias e mecanismos de segregação, bem como o nível de capital exigido; o conceito de fragmentação da liquidez; os requisitos em matéria de capital, lucros não distribuídos e reservas das CCPs; o teor mínimo das regras e mecanismos de governação das CCPs; os pormenores dos dados e informações a conservar pelas CCPs; o teor e os requisitos mínimos das políticas de continuidade das atividades e dos planos de recuperação das CCPs em caso de catástrofe; a percentagem e o horizonte temporal adequados para o período de liquidação e o cálculo da volatilidade histórica a considerar para as diferentes categorias de instrumentos financeiros, tendo em conta o objetivo de limitar a pró-ciclicidade e as condições no quadro das quais podem ser aplicadas as práticas de margem de carteira; o quadro para definir as condições de mercado extremas, embora plausíveis, a que se deverá recorrer ao fixar a dimensão do fundo de proteção e os recursos das CCPs; a metodologia para calcular e manter o montante dos recursos próprios das CCPs; os tipos de garantias que podem ser consideradas de liquidez elevada, nomeadamente numerário, ouro, títulos do tesouro e obrigações emitidas por empresas de elevada liquidez, obrigações cobertas e os fatores de desconto, bem como as condições nos termos das quais as garantias bancárias comerciais podem ser aceites como garantia; os instrumentos financeiros que podem ser considerados de liquidez elevada, com riscos de crédito e de mercado mínimos, os mecanismos altamente seguros e os limites de concentração; o tipo de testes de esforço a realizar pelas CCPs para as diferentes categorias de instrumentos financeiros e carteiras, a participação nos testes dos membros compensadores ou de outras partes, a frequência e o horizonte temporal dos testes e as informações fundamentais que as CCPs deverão divulgar sobre o seu modelo de gestão de riscos e os pressupostos adotados na realização dos testes de esforço; os elementos do pedido de registo dos repositórios de transações junto da ESMA; a frequência e os pormenores das informações a divulgar pelos repositórios de transações relativamente às posições agregadas por classe de contratos de derivados OTC; e as normas operacionais exigidas para agregar e comparar dados entre repositórios. (93) As obrigações impostas pelo presente regulamento e a concretizar ulteriormente através de atos delegados ou de execução adotados nos termos dos artigos 290.o ou 291.o do TFUE deverão entender-se como aplicáveis apenas a partir da data em que esses atos produzam efeitos. (94) No âmbito da sua elaboração de orientações técnicas e normas técnicas de regulamentação, e em especial na fixação do limiar de compensação para as contrapartes não financeiras nos termos do presente regulamento, a ESMA deverá efetuar audições públicas aos participantes no mercado. (95) A fim de assegurar condições uniformes para a execução do presente regulamento, deverão ser atribuídas competências de execução à Comissão. Essas competências de execução deverão ser exercidas nos termos do Regulamento (UE) n.o 182/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, que estabelece as regras e os princípios gerais relativos aos mecanismos de controlo pelos Estados-Membros do exercício de competências de execução pela Comissão ( 24 ). (96) A Comissão deverá acompanhar e avaliar a necessidade de medidas adequadas para assegurar a coerência e eficácia da aplicação e do desenvolvimento de regulamentações, normas e práticas abrangidas pelo presente regulamento, tendo em conta o resultado dos trabalhos realizados pelas instâncias internacionais pertinentes. (97) Atendendo às regras relativas aos sistemas interoperáveis, foi considerado adequado alterar a Diretiva 98/26/CE de modo a proteger os direitos dos operadores de um sistema que ofereça garantias colaterais ao operador de um sistema recetor caso seja intentado um processo de insolvência contra o referido operador do sistema recetor. (98) A fim de facilitar a eficiência da compensação, do registo, da liquidação e dos pagamentos, as CCPs e os repositórios de transações deverão integrar nos seus procedimentos de comunicação com os participantes e com as infraestruturas do mercado com as quais interajam os procedimentos e normas internacionais aplicáveis à comunicação de mensagens e dados de referência. (99) Atendendo a que os objetivos do presente regulamento, a saber, o estabelecimento de requisitos uniformes para os contratos de derivados OTC e para o exercício das atividades das CCPs e dos repositórios de transações, não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros e podem, pois, devido à escala da ação, ser mais bem alcançados ao nível da União, a União pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 5.o do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, consagrado no mesmo artigo, o presente regulamento não excede o necessário para atingir aqueles objetivos, Considerando o seguinte: ADOTARAM O PRESENTE REGULAMENTO:







TÍTULO I

OBJETO, ÂMBITO DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES

Artigo 1.o

Objeto e âmbito de aplicação

1. O presente regulamento define requisitos em matéria de compensação e gestão de risco bilateral para os contratos de derivados do mercado de balcão (contratos de derivados OTC), requisitos de comunicação de informação relativa aos contratos de derivados e requisitos uniformes para o exercício das atividades das contrapartes centrais (CCPs) e repositórios de transações.

2. O presente regulamento aplica-se às CCPs e aos seus membros compensadores, às contrapartes financeiras e aos repositórios de transações. O presente regulamento aplica-se igualmente às contrapartes não financeiras e às plataformas de negociação, nos casos em que tal esteja previsto.

3. O título V do presente regulamento aplica-se unicamente a valores mobiliários transferíveis e instrumentos do mercado monetário na aceção do artigo 4.o, n.o 1, ponto 18, alíneas a) e b), e ponto 19, da Diretiva 2004/39/CE.

4. O presente regulamento não se aplica:

a) Aos membros do SEBC, outros organismos dos Estados-Membros com atribuições similares e outros organismos públicos da União responsáveis pela gestão da dívida pública ou que participam nessa gestão;

b) Ao Banco de Pagamentos Internacionais;

▼M2

c) Aos bancos centrais e organismos públicos responsáveis pela gestão da dívida pública ou que participam nessa gestão nos seguintes países: i) Japão, ii) Estados Unidos da América.

▼B

5. Com exceção da obrigação de comunicação de informações estabelecida no artigo 9.o, o presente regulamento não se aplica às seguintes entidades:

a) Bancos multilaterais de desenvolvimento constantes da lista do anexo VI, parte I, ponto 4.2, da Diretiva 2006/48/CE;

b) Entidades do setor público na aceção do artigo 4.o, ponto 18, da Diretiva 2006/48/CE, nos casos em que sejam detidas por administrações centrais e disponham de mecanismos expressos de garantia concedidos por administrações centrais;

c) O Fundo Europeu de Estabilidade Financeira e o Mecanismo Europeu de Estabilidade.

6. A Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 82.o a fim de alterar a lista constante do n.o 4 do presente artigo.

Para esse efeito, a Comissão apresenta ao Parlamento Europeu e ao Conselho, até 17 de novembro de 2012, um relatório avaliando o tratamento internacional dos organismos públicos responsáveis pela gestão da dívida pública ou que participam nessa gestão e dos bancos centrais.

O relatório deve incluir uma análise comparativa do tratamento desses organismos e dos bancos centrais no ordenamento jurídico de um número significativo de países terceiros, incluindo pelo menos as três jurisdições mais importantes no que se refere ao volume de contratos negociados, bem como das normas de gestão de riscos aplicáveis às transações de derivados efetuadas por esses organismos e pelos bancos centrais nessas jurisdições. Se o relatório concluir, nomeadamente à luz da análise comparativa, que a isenção das responsabilidades monetárias dos bancos centrais desses países terceiros da obrigação de compensação e de comunicação de informações é necessária, a Comissão deve incluí-los na lista constante do n.o 4.

Artigo 2.o

Definições

Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:

1) «CCP», uma pessoa coletiva que se interpõe entre as contrapartes em contratos negociados num ou mais mercados financeiros, agindo como comprador perante todos os vendedores e como vendedor perante todos os compradores;

2) «Repositório de transações», uma pessoa coletiva que recolhe e conserva centralmente os dados respeitantes a derivados;

3) «Compensação», o processo de apuramento de posições, incluindo o cálculo das obrigações líquidas, e de garantia da disponibilidade dos instrumentos financeiros, numerário ou ambos que assegurem o cumprimento das exposições decorrentes dessas posições;

4) «Plataforma de negociação», um sistema operado por uma empresa de investimento ou um operador de mercado na aceção do artigo 4.o, n.o 1, pontos 1 e 13, da Diretiva 2004/39/CE, que não seja um internalizador sistemático na aceção do artigo 4.o, n.o 1, ponto 7, da mesma diretiva, que permite o encontro de interesses de compra e venda de instrumentos financeiros dentro desse sistema, de forma a que tal resulte num contrato nos termos dos títulos II e III daquela diretiva;

5) «Derivado» ou «contrato de derivados», um instrumento financeiro na aceção do Anexo I, Secção C, pontos 4 a 10, da Diretiva 2004/39/CE, tal como se encontra regulamentada nos artigos 38.o e 39.o do Regulamento (CE) n.o 1287/2006;

6) «Classe de derivados», um subconjunto de derivados com características comuns e essenciais que incluem pelo menos a relação com o ativo subjacente, o tipo de ativo subjacente e a divisa do valor nocional. Os derivados que pertencem à mesma classe podem ter maturidades diferentes;

7) «Derivado OTC» ou «contrato de derivados OTC», um contrato de derivados cuja execução não tenha lugar num mercado regulamentado na aceção do artigo 4.o, n.o 1, ponto 14, da Diretiva 2004/39/CE ou num mercado de um país terceiro considerado equivalente a um mercado regulamentado na aceção do artigo 19.o, n.o 6, da mesma diretiva;

8) «Contraparte financeira», uma empresa de investimento autorizada nos termos da Diretiva 2004/39/CE, uma instituição de crédito autorizada nos termos da Diretiva 2006/48/CE, uma empresa de seguros autorizada nos termos da Diretiva 73/239/CEE, uma empresa de seguros de vida autorizada nos termos da Diretiva 2002/83/CE, uma empresa de resseguros autorizada nos termos da Diretiva 2005/68/CE, um OICVM e, se necessário, a respetiva sociedade gestora autorizada nos termos da Diretiva 2009/65/CE, uma instituição de realização de planos de pensões profissionais, na aceção do artigo 6.o, alínea a), da Diretiva 2003/41/CE ou um fundo de investimento alternativo gerido por um GFIA autorizado ou registado nos termos da Diretiva 2011/61/UE;

9) «Contraparte não financeira», uma empresa estabelecida na União distinta das entidades referidas nos pontos 1 e 8;

10) «Regimes relativos a planos de pensões»: a) As instituições de realização de planos de pensões profissionais, na aceção do artigo 6.o, alínea a), da Diretiva 2003/41/CE, incluindo quaisquer entidades autorizadas responsáveis pela gestão dessas instituições e que ajam em seu nome nos termos do artigo 2.o, n.o 1, da mesma diretiva, bem como qualquer entidade jurídica constituída para efeitos de investimento por essas instituições, agindo única e exclusivamente no interesse das mesmas; b) As atividades de realização de planos de pensões profissionais das instituições a que se refere o artigo 3.o da Diretiva 2003/41/CE; c) As atividades de realização de planos de pensões profissionais exercidas por empresas de seguros abrangidas pela Diretiva 2002/83/CE, desde que todos os elementos do ativo e do passivo correspondentes a essa atividade sejam autonomizados, geridos e organizados separadamente das outras atividades da empresa de seguros, sem qualquer possibilidade de transferência; d) Quaisquer outras entidades autorizadas e supervisionadas, ou regimes, que exerçam atividades unicamente a nível nacional, desde que: i) sejam reconhecidos pelo direito interno, e ii) tenham como objetivo primordial a concessão de prestações de reforma;

11) «Risco de crédito de contraparte», o risco de incumprimento por uma contraparte numa transação antes da liquidação final dos respetivos fluxos financeiros;

12) «Acordo de interoperabilidade», um acordo entre duas ou mais CCPs que envolva a execução intersistemas de transações;

13) «Autoridade competente», as autoridades competentes referidas na legislação a que se refere o ponto 8 do presente artigo, a autoridade referida no artigo 10.o, n.o 5, ou as autoridades designadas por cada Estado-Membro por força do artigo 22.o;

14) «Membro compensador», uma empresa participante numa CCP e que seja responsável pelo cumprimento de obrigações financeiras decorrentes dessa participação;

15) «Cliente», uma empresa que tem uma relação contratual com um membro compensador de uma CCP que lhe permite compensar as suas transações através dessa CCP;

16) «Grupo», um grupo de empresas constituído por uma empresa-mãe e pelas suas filiais na aceção dos artigos 1.o e 2.o da Diretiva 83/349/CEE ou um grupo de empresas na aceção dos artigos 3.o, n.o 1, e 80.o, n.os 7 e 8, da Diretiva 2006/48/CE;

17) «Instituição financeira», uma empresa que não seja uma instituição de crédito cuja atividade principal consista em tomar participações ou em exercer uma ou mais das atividades referidas nos pontos 2 a 12 da lista do Anexo I da Diretiva 2006/48/CE;

18) «Companhia financeira», uma instituição financeira cujas filiais são exclusiva ou principalmente instituições de crédito ou instituições financeiras, sendo pelo menos uma destas filiais uma instituição de crédito, e que não é uma companhia financeira mista na aceção do artigo 2.o, n.o 15, da Diretiva 2002/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativa à supervisão complementar de instituições de crédito, empresas de seguros e empresas de investimento de um conglomerado financeiro ( 25 );

19) «Empresa de serviços auxiliares», uma empresa cuja atividade principal consista na detenção ou gestão de imóveis, na gestão de serviços informáticos ou em qualquer outra atividade similar que tenha um caráter auxiliar relativamente à atividade principal de uma ou várias instituições de crédito;

20) «Participação qualificada», uma participação direta ou indireta numa CCP ou num repositório de transações que represente pelo menos 10 % do respetivo capital ou dos respetivos direitos de voto, nos termos dos artigos 9.o e 10.o da Diretiva 2004/109/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 2004, relativa à harmonização dos requisitos de transparência no que se refere às informações respeitantes aos emitentes cujos valores mobiliários estão admitidos à negociação num mercado regulamentado ( 26 ), tendo em conta as condições relativas à agregação dessas participações estabelecidas no artigo 12.o, n.os 4 e 5, da mesma diretiva, ou que permita exercer uma influência significativa na gestão da CCP ou do repositório de transações em que é detida;

21) «Empresa-mãe», uma empresa-mãe na aceção dos artigos 1.o e 2.o da Diretiva 83/349/CEE;

22) «Filial», uma empresa filial na aceção dos artigos 1.o e 2.o da Diretiva 83/349/CEE, incluindo qualquer empresa filial de uma filial da empresa-mãe de que essas empresas dependem em última instância;

23) «Controlo», a relação entre uma empresa-mãe e uma filial na aceção do artigo 1.o da Diretiva 83/349/CEE;

24) «Relações estreitas», uma situação em que duas ou mais pessoas singulares ou coletivas se encontrem ligadas através de: a) Uma participação, decorrente da detenção, diretamente ou através de uma relação de controlo, de 20 % ou mais dos direitos de voto ou do capital de uma empresa; b) Uma relação de controlo, ou uma relação da mesma natureza entre uma pessoa singular ou coletiva e uma empresa ou uma empresa filial de uma empresa filial igualmente considerada filial da empresa-mãe de quem dependem as mesmas empresas. Uma situação em que duas ou mais pessoas singulares ou coletivas se encontram permanentemente ligadas a uma mesma pessoa através de uma relação de controlo é também considerada como constituindo uma ligação estreita entre essas pessoas;

25) «Capital», o capital subscrito, na aceção do artigo 22.o da Diretiva 86/635/CEE do Conselho, de 8 de dezembro de 1986, relativa às contas anuais e às contas consolidadas dos bancos e outras instituições financeiras ( 27 ), na medida em que tenha sido realizado, acrescido dos prémios de emissão, absorva completamente todas as perdas que ocorram em situações normais e, em caso de falência ou liquidação, ocupe o lugar mais baixo na hierarquia dos créditos;

26) «Reservas», as reservas na aceção do artigo 9.o da Quarta Diretiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de julho de 1978, baseada no artigo 54.o, n.o 3, alínea g), do Tratado e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades ( 28 ), e os resultados transitados por afetação do resultado final;

27) «Conselho de Administração», o órgão de administração ou de supervisão, ou ambos, nos termos da lei nacional das sociedades;

28) «Membro independente do Conselho de Administração», um membro do Conselho de Administração que não tem quaisquer relações comerciais, familiares ou outras que criem um conflito de interesses em relação à CCP em causa ou ao acionista ou acionistas que a controlam, à sua administração ou aos seus membros compensadores, e que não tenha tido relações de qualquer desses tipos durante os cinco anos anteriores à sua entrada para o Conselho de Administração;

29) «Direção», a pessoa ou pessoas que dirigem efetivamente as atividades da CCP ou do repositório de transações e o membro ou membros executivos do Conselho de Administração.

Artigo 3.o

Transações intragrupo

1. Relativamente a uma contraparte não financeira, uma transação intragrupo é um contrato de derivados OTC celebrado com outra contraparte que integre o mesmo grupo, desde que ambas as contrapartes estejam integralmente incluídas no mesmo perímetro de consolidação e estejam sujeitas a procedimentos centralizados de avaliação, medição e controlo de risco adequados e que essa contraparte esteja estabelecida na União ou, se estiver estabelecida num país terceiro, a Comissão tenha adotado um ato de execução nos termos do artigo 13.o, n.o 2, relativamente a esse país terceiro.

2. Relativamente a uma contraparte financeira, uma transação intragrupo é:

a) Um contrato de derivados OTC celebrado com outra contraparte que integre o mesmo grupo, desde que se verifiquem as seguintes condições: i) a contraparte financeira estar estabelecida na União ou, se estiver estabelecida num país terceiro, a Comissão ter adotado um ato de execução nos termos do artigo 13.o, n.o 2, relativamente a esse país terceiro, ii) a outra contraparte ser uma contraparte financeira, uma companhia financeira, uma instituição financeira ou uma empresa de serviços auxiliares sujeita a requisitos prudenciais adequados, iii) ambas as contrapartes estarem integralmente incluídas no mesmo perímetro de consolidação, e iv) ambas as contrapartes estarem sujeitas a procedimentos centralizados de avaliação, medição e controlo de risco adequados;

b) Um contrato de derivados OTC celebrado com outra contraparte, caso ambas as contrapartes estejam integradas no mesmo sistema de proteção institucional, nos termos do artigo 80.o, n.o 8, da Diretiva 2006/48/CE, desde que se verifiquem as condições referidas na alínea a), subalínea ii), do presente número;

c) Um contrato de derivados OTC celebrado entre instituições de crédito filiadas no mesmo organismo central ou entre uma instituição de crédito e o organismo central, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2006/48/CE; ou

d) Um contrato de derivados OTC celebrado com uma contraparte não financeira que integre o mesmo grupo, desde que ambas as contrapartes estejam integralmente incluídas no mesmo perímetro de consolidação e estejam sujeitas a procedimentos centralizados de avaliação, medição e controlo de risco adequados e que a contraparte esteja estabelecida na União ou num país terceiro em relação ao qual a Comissão tenha adotado um ato de execução nos termos do artigo 13.o, n.o 2.

3. Para efeitos do presente artigo, considera-se que as contrapartes estão incluídas no mesmo perímetro de consolidação se ambas:

a) Estiverem incluídas na consolidação de acordo com a Diretiva 83/349/CE ou com as normas internacionais de informação financeira (NIIF) adotadas nos termos do Regulamento (CE) n.o 1606/2002 ou, relativamente a um grupo cuja empresa-mãe tenha sede num país terceiro, de acordo com os princípios contabilísticos geralmente aceites de um país terceiro considerados equivalentes às NIIF nos termos do Regulamento (CE) n.o 1569/2007 (ou as normas contabilísticas de um país terceiro cuja utilização pode ser autorizada nos termos do artigo 4.o deste último regulamento); ou

b) Estiverem cobertas pela mesma supervisão em base consolidada nos termos da Diretiva 2006/48/CE ou da Diretiva 2006/49/CE ou, relativamente a um grupo cuja empresa-mãe tenha sede num país terceiro, pela mesma supervisão em base consolidada pela autoridade competente de um país terceiro em relação à qual tenha sido verificado que é equivalente à regida pelos princípios enunciados no artigo 143.o da Diretiva 2006/48/CE ou no artigo 2.o da Diretiva 2006/49/CE.







TÍTULO II

COMPENSAÇÃO, COMUNICAÇÃO DE INFORMAÇÕES E ATENUAÇÃO DOS RISCOS DOS DERIVADOS OTC

Artigo 4.o

Obrigação de compensação

1. As contrapartes devem proceder à compensação de todos os contratos de derivados OTC englobados em qualquer classe de derivados OTC que tenha sido declarada sujeita à obrigação de compensação prevista no artigo 5.o, n.o 2, se esses contratos satisfizerem as duas condições seguintes:

a) Terem sido celebrados de uma das seguintes formas: i) entre duas contrapartes financeiras, ii) entre uma contraparte financeira e uma contraparte não financeira que satisfaça as condições referidas no artigo 10.o, n.o 1, alínea b), iii) entre duas contrapartes não financeiras que satisfaçam as condições referidas no artigo 10.o, n.o 1, alínea b), iv) entre uma contraparte financeira ou uma contraparte não financeira que satisfaça as condições referidas no artigo 10.o, n.o 1, alínea b), e uma entidade estabelecida num país terceiro que estaria sujeita à obrigação de compensação se estivesse estabelecida na União, ou v) entre duas entidades estabelecidas em um ou mais países terceiros e que estariam sujeitas à obrigação de compensação se estivessem estabelecidas na União, caso o contrato tenha um efeito direto, substancial e previsível na União ou tal obrigação seja necessária ou adequada para evitar a evasão à aplicação do presente regulamento;

b) Terem sido celebrados ou renovados: i) na data a partir da qual a obrigação de compensação produz efeitos ou após essa data, ou ii) na data da notificação a que se refere o artigo 5.o, n.o 1, ou após essa data, mas antes da data a partir da qual a obrigação de compensação produz efeitos, se a maturidade residual dos contratos for superior à maturidade residual mínima fixada pela Comissão nos termos do artigo 5.o, n.o 2, alínea c).

2. Sem prejuízo das técnicas de atenuação de riscos a que se refere o artigo 11.o, os contratos de derivados OTC que são transações intragrupo na aceção do artigo 3.o não estão sujeitos à obrigação de compensação.

A isenção estabelecida no primeiro parágrafo só se aplica:

a) Se duas contrapartes estabelecidas na União e pertencentes ao mesmo grupo tiverem previamente notificado por escrito as respetivas autoridades competentes da sua intenção de fazer uso da isenção para os contratos de derivados OTC celebrados entre elas. A notificação deve ser feita com uma antecedência mínima de 30 dias em relação ao recurso à isenção. No prazo de 30 dias a contar da receção da notificação, as autoridades competentes podem opor-se ao recurso à isenção, caso as transações entre as contrapartes não satisfaçam as condições previstas no artigo 3.o, sem prejuízo do direito que assiste às autoridades competentes de se oporem após o termo do referido prazo de 30 dias se as condições deixarem de se verificar. Em caso de desacordo entre as autoridades competentes, a ESMA pode ajudar essas autoridades a chegar a acordo, fazendo uso das competências que lhe são conferidas pelo artigo 19.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010;

b) A contratos de derivados OTC entre duas contrapartes pertencentes ao mesmo grupo que estejam estabelecidas num Estado-Membro e num país terceiro caso a contraparte estabelecida na União tenha sido autorizada a fazer uso da isenção pela sua autoridade competente no prazo de 30 dias a contar da data em que tenha sido notificada pela contraparte estabelecida na União, desde que se verifiquem as condições previstas no artigo 3.o. A autoridade competente informa a ESMA desta decisão.

3. Os contratos de derivados OTC sujeitos à obrigação de compensação prevista no n.o 1 devem ser compensados numa CCP autorizada ao abrigo do artigo 14.o ou reconhecida ao abrigo do artigo 25.o para proceder à compensação dessa classe de derivados OTC e registada nos termos do artigo 6.o, n.o 2, alínea b).

Para o efeito, as contrapartes assumem o estatuto de membro compensador ou de cliente ou estabelecem mecanismos de compensação indireta com um membro compensador, na condição de esses mecanismos não aumentarem o risco de contraparte e assegurarem que os ativos e as posições da contraparte beneficiem de proteção com efeito equivalente à referida nos artigos 39.o e 48.o.

4. A fim de assegurar uma aplicação coerente do presente artigo, a ESMA redige projetos de normas técnicas de regulamentação destinadas a especificar os contratos que se considera terem um efeito direto, substancial e previsível na União e os casos em que é necessário ou adequado evitar a evasão à aplicação do presente regulamento, nos termos do n.o 1, alínea a), subalínea v), bem como os tipos de mecanismos contratuais indiretos que satisfazem as condições a que se refere o n.o 3, segundo parágrafo.

A ESMA apresenta esses projetos de normas técnicas de regulamentação à Comissão até 30 de setembro de 2012.

É delegado na Comissão o poder de adotar as normas técnicas de regulamentação a que se refere o primeiro parágrafo, nos termos dos artigos 10.o a 14.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

Artigo 5.o

Procedimento relativo à obrigação de compensação

1. Se uma autoridade competente autorizar uma CCP a compensar uma classe de derivados OTC nos termos dos artigos 14.o ou 15.o, informa imediatamente a ESMA dessa autorização.

A fim de garantir uma aplicação coerente do presente artigo, a ESMA redige projetos de normas técnicas de regulamentação destinadas a especificar as informações a incluir nas notificações a que se refere o primeiro parágrafo.

A ESMA apresenta esses projetos de normas técnicas de regulamentação à Comissão até 30 de setembro de 2012.

É delegado na Comissão o poder de adotar as normas técnicas de regulamentação a que se refere o segundo parágrafo, nos termos dos artigos 10.o a 14.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

2. No prazo de seis meses a contar da receção da notificação nos termos do n.o 1 ou da conclusão de um processo de reconhecimento previsto no artigo 25.o, a ESMA deve, após consulta púbica e ao ESRB e, se for caso disso, às autoridades competentes de países terceiros, redigir e submeter à aprovação da Comissão projetos de normas técnicas de regulamentação destinadas a especificar:

a) A classe de derivados OTC que deverá ser sujeita à obrigação de compensação prevista no artigo 4.o;

b) A data ou as datas a partir das quais a obrigação de compensação produz efeitos, incluindo uma eventual aplicação faseada, e as categorias de contrapartes a que a obrigação se aplica; e

c) A maturidade residual mínima dos contratos de derivados OTC a que se refere o artigo 4.o, n.o 1, alínea b), subalínea ii).

É delegado na Comissão o poder de adotar as normas técnicas de regulamentação a que se refere o primeiro parágrafo, nos termos dos artigos 10.o a 14.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

3. Por sua própria iniciativa, e após consulta pública e ao ESRB e, se for caso disso, às autoridades competentes de países terceiros, a ESMA identifica, segundo os critérios estabelecidos no n.o 4, alíneas a), b) e c), e comunica à Comissão as classes de derivados que deverão ser sujeitas à obrigação de compensação prevista no artigo 4.o, mas em relação às quais nenhuma CCP tenha ainda obtido autorização.

Na sequência daquela comunicação, a ESMA publica um convite à apresentação de propostas para a compensação das referidas classes de derivados.

4. Com o objetivo último de reduzir o risco sistémico, os projetos de normas técnicas de regulamentação a que se refere o n.o 2, alínea a), devem ter em conta os seguintes critérios:

a) O grau de normalização dos termos contratuais e dos processos operacionais da classe de derivados OTC em causa;

b) O volume e a liquidez da classe de derivados OTC em caus