DECYZJA URZĘDU NADZORU EFTA

NR 3/17/COL

z dnia 18 stycznia 2017 r.

zmieniająca, po raz sto drugi, zasady proceduralne i merytoryczne w dziedzinie pomocy państwa, przez przyjęcie nowych Wytycznych dotyczących pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym [2017/2413]

URZĄD NADZORU EFTA („Urząd”),

UWZGLĘDNIAJĄC:

Porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym („Porozumienie EOG”), w szczególności jego art. 61–63 oraz protokół 26 do tego porozumienia,

Porozumienie między państwami EFTA w sprawie ustanowienia Urzędu Nadzoru i Trybunału Sprawiedliwości („porozumienie o nadzorze i Trybunale”), w szczególności jego art. 24 oraz art. 5 ust. 2 lit. b),

protokół 3 do porozumienia o nadzorze i Trybunale („protokół 3”),

A także mając na uwadze, co następuje:

zgodnie z art. 24 porozumienia o nadzorze i Trybunale Urząd wprowadza w życie postanowienia Porozumienia EOG dotyczące pomocy państwa,

zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) porozumienia o nadzorze i Trybunale, Urząd wydaje zawiadomienia oraz wskazówki w kwestiach objętych Porozumieniem EOG, jeśli porozumienie to lub porozumienie o nadzorze i Trybunale wyraźnie tak stanowi lub jeśli Urząd uznaje to za konieczne,

dnia 19 maja 2016 r. Komisja Europejska przyjęła zawiadomienie w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (1),

zawiadomienie to ma również znaczenie dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

należy zapewnić jednolite stosowanie zasad EOG w zakresie pomocy państwa na całym Europejskim Obszarze Gospodarczym zgodnie z celem jednorodności określonym w art. 1 Porozumienia EOG,

zgodnie z pkt II części „OGÓLNE” znajdującej się na stronie 11 załącznika XV do Porozumienia EOG Urząd przyjmuje, po konsultacji z Komisją, akty prawne odpowiadające tym, które przyjęła Komisja Europejska,

PO KONSULTACJI z Komisją Europejską,

PO KONSULTACJI z państwami EFTA,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Artykuł 1

W zasadach merytorycznych w dziedzinie pomocy państwa wprowadza się zmianę przez przyjęcie nowych wytycznych dotyczących pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. Nowe wytyczne są załączone do niniejszej decyzji i stanowią jej integralną część.

Artykuł 2

Jedynie wersja niniejszej decyzji w języku angielskim jest autentyczna.

(1) Dz.U. C 262 z 19.7.2016, s. 1.

ZAŁĄCZNIK

WYTYCZNE W SPRAWIE POJĘCIA POMOCY PAŃSTWA W ROZUMIENIU ART. 61 UST. 1 POROZUMIENIA EOG (*1)

Spis treści

1. Wprowadzenie

2. Pojęcie przedsiębiorstwa i działalności gospodarczej

2.1. Zasady ogólne

2.2. Sprawowanie władzy publicznej

2.3. Zabezpieczenie społeczne

2.4. Opieka zdrowotna

2.5. Kształcenie i działalność badawcza

2.6. Kultura i zachowanie dziedzictwa kulturowego, w tym ochrona przyrody

3. Państwowe pochodzenie środków

3.1. Możliwości przypisania państwu

3.1.1. Wskaźniki możliwości przypisania środka państwu

3.1.2. Możliwości przypisania środka państwu i zobowiązania wynikające z prawa EOG

3.2. Zasoby państwowe

3.2.1. Zasady ogólne

3.2.2. Dominujący wpływ na zasoby

3.2.3. Zaangażowanie państwa w redystrybucję między podmiotami prywatnymi

4. Korzyść

4.1. Pojęcie korzyści w ujęciu ogólnym

4.2. Test prywatnego inwestora

4.2.1. Wprowadzenie

4.2.2. Zasady ogólne

4.2.3. Ustalenie zgodności z warunkami rynkowymi

4.3. Korzyść pośrednia

5. Selektywność

5.1. Zasady ogólne

5.2. Selektywność przedmiotowa

5.2.1. Selektywność formalna i faktyczna

5.2.2. Selektywność wynikająca z uznaniowych praktyk administracyjnych

5.2.3. Ocena selektywności przedmiotowej w odniesieniu do środków zmniejszających zwykłe opłaty należne od przedsiębiorstw

5.3. Selektywność regionalna

5.3.1. Autonomia instytucjonalna

5.3.2. Autonomia proceduralna

5.3.3. Autonomia gospodarczo-finansowa

5.4. Szczególne kwestie dotyczące środków podatkowych

5.4.1. Spółdzielnie

5.4.2. Przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania

5.4.3. Abolicje podatkowe

5.4.4. Interpretacje indywidualne prawa podatkowego i ugody podatkowe

5.4.5. Zasady amortyzacji

5.4.6. System ustalania podatku w oparciu o stałą podstawę w odniesieniu do określonych rodzajów działalności

5.4.7. Zasady zapobiegania nadużyciom

5.4.8. Akcyza

6. Wpływ na handel i konkurencję

6.1. Zasady ogólne

6.2. Zakłócenie konkurencji

6.3. Wpływ na handel

7. Infrastruktura: pewne szczegółowe wyjaśnienia

7.1. Wprowadzenie

7.2. Pomoc na rzecz wykonawcy/właściciela

7.2.1. Działalność gospodarcza a działalność niegospodarcza

7.2.2. Zakłócenie konkurencji oraz wpływ na handel

7.2.3. Pomoc na rzecz wykonawcy/właściciela infrastruktury – przegląd poszczególnych sektorów

7.3. Pomoc na rzecz operatorów

7.4. Pomoc na rzecz użytkowników końcowych

8. Przepisy końcowe

1. WPROWADZENIE

1. W kontekście unowocześniania polityki w dziedzinie pomocy państwa Urząd pragnie przedstawić dalsze wyjaśnienia w sprawie kluczowych zagadnień związanych z pojęciem pomocy państwa w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym („Porozumienie EOG”) w celu zapewnienia łatwiejszego, przejrzystszego i spójniejszego stosowania tego pojęcia na całym Europejskim Obszarze Gospodarczym („EOG”).

2. Niniejsze wytyczne dotyczą wyłącznie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG, które zarówno Urząd, jak i organy krajowe (w tym sądy krajowe) muszą stosować w połączeniu z obowiązkiem zgłoszenia i stosowania klauzuli zawieszającej określonym w części I art. 1 ust. 3 protokołu 3 do Porozumienia między państwami EFTA w sprawie ustanowienia Urzędu Nadzoru i Trybunału Sprawiedliwości („porozumienie o nadzorze i Trybunale”). Nie dotyczą one zgodności pomocy państwa z funkcjonowaniem Porozumienia EOG na podstawie art. 61 ust. 2 i 3 oraz art. 59 ust. 2 Porozumienia EOG, której ocena leży w gestii Urzędu.

3. Zważywszy, że pojęcie pomocy państwa stanowi obiektywną koncepcję prawną zdefiniowaną bezpośrednio w Porozumieniu EOG (2), w niniejszym zawiadomieniu wyjaśnia się, w jaki sposób Urząd rozumie art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG zgodnie z interpretacją Trybunału Sprawiedliwości, Sądu i Trybunału EFTA („sądy EOG”). W sprawie kwestii nierozpatrywanych jeszcze przez sądy EOG Urząd określi, jak jego zdaniem należy odczytywać pojęcie pomocy państwa. Stanowisko przedstawione w niniejszych wytycznych pozostaje bez uszczerbku dla interpretacji pojęcia pomocy państwa dokonanej przez sądy EOG (3); podstawowym punktem odniesienia w interpretacji Porozumienia EOG jest zawsze orzecznictwo sądów EOG.

4. Należy podkreślić, że Urząd jest związany tym obiektywnym pojęciem i ma jedynie ograniczoną swobodę uznania w jego stosowaniu, mianowicie w przypadkach, gdy oceny Urzędu mają charakter techniczny lub są skomplikowane, w szczególności w sytuacjach wymagających złożonych ocen ekonomicznych (4).

5. W art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG definiuje się pomoc państwa jako „wszelką pomoc przyznawaną przez państwa członkowskie WE, Państwa EFTA lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów […] w zakresie, w jakim wpływa na handel między Umawiającymi się Stronami”. W niniejszych wytycznych wyjaśnione zostaną różne elementy pojęcia pomocy państwa: istnienie przedsiębiorstwa, możliwość przypisania danego środka państwu, finansowanie tego środka przy użyciu zasobów państwowych, przyznanie korzyści, selektywność środka i jego wpływ na konkurencję i handel między państwami EOG. Ponadto, uwzględniając wyrażoną przez państwa EOG potrzebę konkretnych wskazówek, w niniejszych wytycznych zawarto szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do publicznego finansowania infrastruktury.

2. POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA I DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

6. Zasady pomocy państwa mają zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy beneficjentem środka jest „przedsiębiorstwo”.

2.1. Zasady ogólne

7. Sądy EFTA konsekwentnie definiują przedsiębiorstwa jako podmioty prowadzące działalność gospodarczą, bez względu na ich status prawny i sposób ich finansowania (5). A zatem zakwalifikowanie określonego podmiotu jako przedsiębiorstwa zależy całkowicie od charakteru jego działalności. Ta ogólna zasada ma trzy ważne konsekwencje.

8. Po pierwsze, status podmiotu na podstawie prawa krajowego nie jest decydujący. Na przykład podmiot zaklasyfikowany zgodnie z prawem krajowym jako stowarzyszenie lub klub sportowy może jednak zostać uznany za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. Ta sama zasada ma zastosowanie do podmiotu, który formalnie jest częścią administracji publicznej. Jedynym istotnym kryterium jest fakt, czy podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą.

9. Po drugie, o stosowaniu zasad pomocy państwa nie decyduje to, czy dany podmiot utworzono po to, aby przynosił zyski. Podmioty nienastawione na zysk również mogą oferować na rynku towary i usługi (6). Jeżeli tak nie jest, podmioty nienastawione na zysk pozostają poza zakresem kontroli pomocy państwa.

10. Po trzecie, klasyfikacja podmiotu jako przedsiębiorstwa zawsze odnosi się do konkretnej działalności. Podmiot prowadzący jednocześnie działalność gospodarczą i działalność o charakterze niegospodarczym powinien być traktowany jako przedsiębiorstwo jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej (7).

11. Do celów stosowania zasad pomocy państwa szereg odrębnych podmiotów prawnych można uznać za tworzące jeden podmiot gospodarczy. Taka jednostka gospodarcza jest wówczas uznawana za odnośne przedsiębiorstwo. W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości za istotne uznaje istnienie pakietu kontrolnego i innych powiązań funkcjonalnych, gospodarczych i organizacyjnych (8).

12. Aby wyjaśnić różnicę między działalnością gospodarczą a niegospodarczą, sądy EOG konsekwentnie utrzymują, że wszelka działalność polegająca na oferowaniu na rynku towarów i usług jest działalnością gospodarczą (9).

13. Kwestia tego, czy istnieje rynek dla określonych usług, może zależeć od sposobu organizacji tych usług w danym państwie EOG (10) i w związku z tym może się różnić w poszczególnych państwach EOG. Ponadto w związku z decyzjami politycznymi lub rozwojem sytuacji gospodarczej klasyfikacja określonej działalności może się zmieniać wraz z upływem czasu. To, co dzisiaj nie stanowi działalności gospodarczej na rynku, może się nią stać w przyszłości i odwrotnie.

14. Decyzja organu publicznego o niezezwoleniu osobom trzecim na świadczenie określonej usługi (np. dlatego, że organ ten zamierza świadczyć tę usługę we własnym zakresie) nie wyklucza istnienia działalności gospodarczej. Mimo takiego zamknięcia rynku działalność gospodarcza może istnieć, jeżeli inne podmioty byłyby skłonne i zdolne do świadczenia danej usługi na odnośnym rynku. Bardziej ogólnie można stwierdzić, że fakt świadczenia określonej usługi we własnym zakresie nie ma znaczenia dla stwierdzenia, czy dana działalność jest działalnością gospodarczą czy nie (11).

15. Ponieważ rozróżnienie na działalność gospodarczą i niegospodarczą zależy do pewnego stopnia od decyzji politycznych i rozwoju sytuacji gospodarczej w danym państwie EOG, nie jest możliwe sporządzenie wyczerpującego wykazu rodzajów działalności, które a priori nigdy nie miałyby charakteru gospodarczego. Taki wykaz nie zapewniałby rzeczywistej pewności prawa, a przez to byłby mało użyteczny. Zamiast tego w punktach 17–37 podjęto próbę wyjaśnienia tego rozróżnienia w odniesieniu do szeregu ważnych dziedzin.

16. Sam fakt, że podmiot posiada udziały, a nawet pakiet większościowy w przedsiębiorstwie oferującym na rynku towary i usługi, nie oznacza, że podmiot ten powinien być automatycznie uznawany za przedsiębiorstwo na użytek art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. Jeżeli posiadanie tych udziałów prowadzi jedynie do korzystania z praw związanych ze statusem udziałowca, a także w odpowiednich przypadkach – do otrzymywania dywidend, które są jedynie korzyścią płynącą z posiadania danych aktywów, podmiot ten nie zostanie uznany za przedsiębiorstwo, jeżeli sam nie oferuje na rynku towarów lub usług (12).

2.2. Sprawowanie władzy publicznej

17. Artykuł 61 ust. 1 Porozumienia EOG nie ma zastosowania, jeżeli państwo działa, „sprawując władzę publiczną” (13) lub jeżeli podmioty publiczne działają „w charakterze organów publicznych” (14). Można uznać, że dany podmiot działa, sprawując władzę publiczną, jeżeli przedmiotowa działalność stanowi część zasadniczych funkcji państwa, lub jeżeli jest ona powiązana z tymi funkcjami przez swój charakter, swoje cele i zasady, którym podlega (15). Zasadniczo działalność, która nieodłącznie stanowi część prerogatyw władzy publicznej i jest wykonywana przez państwo, nie stanowi działalności gospodarczej, chyba że dane państwo EOG zdecydowało się na wprowadzenie mechanizmów rynkowych. Przykłady takiej działalności: a) działalność wojska lub policji (16); b) działalność w zakresie bezpieczeństwa i kontroli żeglugi powietrznej (17); c) działalność w zakresie kontroli i bezpieczeństwa ruchu morskiego (18); d) działalność w zakresie nadzoru nad zanieczyszczeniami (19); e) działalność w zakresie organizacji, finansowania i wykonywania wyroków więzienia (20); f) działalność organów publicznych w zakresie rozwoju i rewitalizacji terenów publicznych (21); oraz g) działalność w zakresie zbierania danych, które mają być wykorzystane do celów publicznych, na podstawie ustawowego obowiązku informacyjnego nałożonego na te przedsiębiorstwa (22).

18. W zakresie, w jakim jednostka publiczna prowadzi działalność gospodarczą, która może zostać oddzielona od wykonywania prerogatyw władzy publicznej, jednostka ta działa jako przedsiębiorstwo w odniesieniu do tej działalności. Jeżeli natomiast tej działalności gospodarczej nie można oddzielić od wykonywania prerogatyw władzy publicznej, całość działalności wykonywanej przez daną jednostkę pozostaje działalnością związaną z wykonywaniem tych prerogatyw i w związku z tym nie jest objęta pojęciem przedsiębiorstwa (23).

2.3. Zabezpieczenie społeczne

19. Zakwalifikowanie systemów zabezpieczenia społecznego jako wiążących się z działalnością gospodarczą zależy od tego, jak zostały utworzone i jaką mają strukturę. Zasadniczo w orzecznictwie stosuje się rozróżnienie na systemy oparte na zasadzie solidarności i systemy gospodarcze.

20. Systemy zabezpieczenia społecznego oparte na zasadzie solidarności, które nie obejmują działalności gospodarczej, zazwyczaj mają następujące cechy: a) przystąpienie do systemu jest obowiązkowe (24); b) system służy wyłącznie realizacji celu społecznego (25); c) system nie jest nastawiony na zysk (26); d) świadczenia są niezależne od wnoszonych składek (27); e) wypłacane świadczenia niekoniecznie są proporcjonalne do zarobków ubezpieczonego (28); oraz f) system jest nadzorowany przez państwo (29).

21. Tego rodzaju systemy oparte na zasadzie solidarności należy odróżniać od systemów obejmujących działalność gospodarczą (30). Te drugie zazwyczaj mają następujące cechy: a) nieobowiązkowe członkostwo (31); b) zasada kapitalizacji (uzależnienie uprawnień od płaconych składek i wyników finansowych systemu) (32); c) nastawienie na zysk (33); oraz d) zapewnienie uprawnień, które są dodatkowe w stosunku do uprawnień w ramach systemu podstawowego (34).

22. Niektóre systemy łączą cechy obu kategorii. W takich przypadkach klasyfikacja systemu zależy od wyniku analizy różnych elementów i ich relatywnego znaczenia (35).

2.4. Opieka zdrowotna

23. Na terenie EOG systemy opieki zdrowotnej różnią się znacznie w poszczególnych państwach. Kwestia tego, czy i w jakim stopniu różni świadczeniodawcy wzajemnie ze sobą konkurują, zależy od specyficznych warunków krajowych.

24. W niektórych państwach EOG szpitale publiczne są nieodłączną częścią krajowej służby zdrowia i są niemal w całości oparte na zasadzie solidarności (36). Szpitale takie są bezpośrednio finansowane ze składek na ubezpieczenie społeczne i z innych zasobów państwowych oraz świadczą usługi nieodpłatnie na zasadzie powszechnego objęcia ubezpieczeniem (37). Sądy EOG potwierdziły, że w przypadku istnienia takiej struktury odnośne podmioty nie działają jako przedsiębiorstwa (38).

25. Jeżeli taka struktura istnieje, nawet działalność, która sama w sobie mogłaby mieć charakter gospodarczy, ale jest prowadzona wyłącznie w celu świadczenia innych usług niegospodarczych, nie ma charakteru gospodarczego. Podmiot, który nabywa towary, nawet w znacznych ilościach, w celu oferowania usług niegospodarczych, nie działa jako przedsiębiorstwo tylko z tego powodu, że jest nabywcą na określonym rynku (39).

26. W wielu innych państwach EOG szpitale i inni świadczeniodawcy oferują swoje usługi za wynagrodzeniem, pobieranym bezpośrednio od pacjentów lub z ich ubezpieczenia (40). W takich systemach występuje do pewnego stopnia konkurencja między szpitalami w zakresie świadczenia usług opieki zdrowotnej. W takich przypadkach fakt, że opieka zdrowotna jest świadczona przez szpital publiczny, nie wystarcza do zaklasyfikowania danej działalności jako niegospodarczej.

27. Sądy EOG wyjaśniły również, że usługi opieki zdrowotnej, które niezależni lekarze i inny prywatny personel medyczny świadczą za wynagrodzeniem i na własne ryzyko, należy uznać za działalność gospodarczą (41). Te same zasady mają zastosowanie do aptek.

2.5. Kształcenie i działalność badawcza

28. Kształcenie publiczne organizowane w ramach krajowego systemu kształcenia finansowanego i nadzorowanego przez państwo może być uznane za działalność niegospodarczą. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że państwo: „ustanawiając i utrzymując taki system szkolnictwa publicznego – finansowany co do zasady z budżetu publicznego, a nie przez uczniów lub ich rodziców – […] nie angażuje się w działalność prowadzoną za wynagrodzeniem, lecz wykonuje zadania z dziedziny społecznej, kulturalnej i edukacyjnej na rzecz swych mieszkańców” (42).

29. Na niegospodarczy charakter kształcenia publicznego zasadniczo nie ma wpływu fakt, że uczniowie lub ich rodzice muszą czasem opłacać czesne za nauczanie lub opłaty wpisowe, które stanowią wkład w koszty operacyjne systemu. Takie wkłady finansowe pokrywają często jedynie ułamek faktycznych kosztów usługi, a zatem nie można ich uznać za wynagrodzenie za świadczoną usługę. Nie zmieniają one zatem niegospodarczego charakteru usługi kształcenia powszechnego finansowanej głównie ze środków publicznych (43). Zasady te mogą dotyczyć usług kształcenia publicznego, takich jak szkolenia zawodowe (44), prywatne i publiczne szkoły podstawowe (45) i przedszkola (46), działalność dodatkowa w zakresie nauczania w szkołach wyższych (47) oraz kształcenie w szkołach wyższych (48).

30. Należy odróżnić takie publiczne świadczenie usług edukacyjnych od usług finansowanych głównie przez rodziców lub uczniów lub z przychodów komercyjnych. Na przykład kształcenie na poziomie wyższym finansowane w całości przez studentów wyraźnie kwalifikuje się do tej ostatniej kategorii. W niektórych państwach EOG podmioty publiczne mogą także oferować usługi edukacyjne, które ze względu na ich charakter, strukturę finansowania i istnienie konkurencyjnych podmiotów prywatnych należy uznać za gospodarcze.

31. W świetle zasad określonych w pkt 28, 29 i 30 Urząd uznaje, że niektóre rodzaje działalności szkół wyższych i organizacji badawczych wykraczają poza zakres zastosowania zasad pomocy państwa. Dotyczy to podstawowej działalności wspomnianych podmiotów, mianowicie: a) kształcenia mającego na celu zwiększanie coraz lepiej wyszkolonych zasobów ludzkich; b) prowadzenia niezależnej działalności badawczej i rozwojowej mającej na celu powiększanie zasobów wiedzy i lepsze zrozumienie, w tym współpracy w zakresie badań i rozwoju; c) rozpowszechniania wyników badań.

32. Urząd uważa, że działalność w zakresie transferu wiedzy (udzielanie licencji, tworzenie firm typu spin-off lub inne formy zarządzania wiedzą utworzone przez organizację badawczą lub infrastrukturę badawczą) ma charakter niegospodarczy, jeżeli jest prowadzona przez organizację badawczą lub infrastrukturę badawczą (w tym ich departamenty lub podmioty zależne) albo we współpracy z nimi lub w ich imieniu, a cały pochodzący z niej dochód jest reinwestowany w podstawową działalność odnośnej organizacji badawczej lub infrastruktury badawczej (49).

2.6. Kultura i zachowanie dziedzictwa kulturowego, w tym ochrona przyrody

33. Kultura jest wyrazem tożsamości, wartości i znaczeń odzwierciedlających i kształtujących społeczeństwa EOG. Obszar kultury i zachowania dziedzictwa kulturowego obejmuje szeroką gamę celów i działań, m.in. muzea, archiwa, biblioteki, ośrodki lub przestrzenie kulturalne i artystyczne, teatry, opery, sale koncertowe, obiekty archeologiczne, pomniki, obiekty i budynki historyczne, zwyczaje ludowe i rękodzieło, festiwale i wystawy, jak również edukację kulturalną i artystyczną. Europejskie bogate dziedzictwo naturalne, w tym zachowanie różnorodności biologicznej, siedlisk i gatunków przynosi cenne korzyści dla społeczeństw EOG.

34. Biorąc pod uwagę ich szczególny charakter, niektóre działania związane z kulturą, zachowaniem dziedzictwa kulturowego i ochroną przyrody mogą być organizowane w sposób niekomercyjny i nie mieć charakteru gospodarczego. Ich finansowanie ze środków publicznych nie musi więc stanowić pomocy państwa. Urząd uważa, że finansowanie publiczne kultury lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, których wyniki są dostępne dla ogółu społeczeństwa nieodpłatnie, spełnia czysto społeczny i kulturowy cel o charakterze niegospodarczym. Podobnie fakt, że odwiedzający instytucje kultury i uczestnicy wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, w tym ochronie przyrody, otwartych dla ogółu społeczeństwa są zobowiązani do wniesienia świadczenia pieniężnego, które pokrywa jedynie ułamek prawdziwych kosztów, nie zmienia niegospodarczego charakteru tej działalności, ponieważ takiego świadczenia nie można uznać za rzeczywiste wynagrodzenie za świadczoną usługę.

35. Z drugiej strony, wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego (w tym ochronie przyrody) finansowane głównie z opłat wnoszonych przez odwiedzających lub użytkowników lub w inny komercyjny sposób (np. wystawy komercyjne, kina, komercyjne spektakle muzyczne i festiwale, szkoły artystyczne finansowane głównie z czesnego) należy uznać za mające charakter gospodarczy. Podobnie wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego przynoszące korzyści wyłącznie niektórym przedsiębiorstwom, a nie ogółowi społeczeństwa (np. renowacja zabytkowego budynku wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo prywatne) należy zasadniczo uznać za działalność gospodarczą.

36. Ponadto wiele wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego jest obiektywnie niezastępowalnych (np. utrzymywanie archiwów publicznych z unikalnymi dokumentami), a zatem wyklucza istnienie rzeczywistego rynku. Zdaniem Urzędu takie działania również kwalifikują się jako pozbawione charakteru gospodarczego.

37. W przypadku gdy jednostka prowadzi działalność kulturalną lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego, przy czym niektóre z nich są działalnością niegospodarczą, jak opisano w pkt 34 i 36, a niektóre są działalnością gospodarczą, otrzymywane przez nią finansowanie publiczne będzie podlegało zasadom pomocy państwa wyłącznie w zakresie, w jakim będzie obejmowało koszty związane z działalnością gospodarczą (50).

3. PAŃSTWOWE POCHODZENIE ŚRODKÓW

38. Przyznanie korzyści bezpośrednio lub pośrednio przy użyciu zasobów państwowych i możliwość przypisania takiego środka państwu stanowią dwa odrębne i kumulatywne warunki istnienia pomocy państwa (51). Przy ocenie środka na podstawie art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG są one jednak często rozpatrywane łącznie, ponieważ oba te warunki odnoszą się do publicznego pochodzenia przedmiotowego środka.

3.1. Możliwości przypisania środka państwu

39. W przypadkach, w których organ publiczny przyznaje korzyść beneficjentowi, taki środek z definicji można przypisać państwu, nawet jeżeli odnośny organ jest pod względem prawnym niezależny od innych organów publicznych. Tę samą zasadę stosuje się w przypadku, gdy organ publiczny wyznacza podmiot prywatny lub publiczny do zarządzania środkiem przynoszącym korzyść. Prawo EOG nie może bowiem dopuszczać sytuacji, w której fakt utworzenia niezależnych instytucji odpowiedzialnych za rozdzielanie pomocy pozwala obejść zasady pomocy państwa (52).

40. Możliwość przypisania środka państwu jest jednak mniej oczywista, jeżeli korzyści przyznaje się za pośrednictwem przedsiębiorstw publicznych (53). W takich przypadkach koniecznie jest określenie, czy organy publiczne można uznać za zaangażowane, w taki czy inny sposób, w przyjęcie danego środka (54).

41. Sam fakt, że środek jest stosowany przez przedsiębiorstwo publiczne, nie jest wystarczający, aby móc przypisać ten środek państwu (55). Nie jest jednak konieczne wykazanie, że w określonym przypadku organy publiczne wyraźnie nakłaniały przedsiębiorstwo publiczne do stosowania przedmiotowego środka (56). W praktyce, ponieważ stosunki między państwem a przedsiębiorstwami publicznymi są z konieczności bliskie, istnieje realne zagrożenie, że pomoc państwa może zostać przyznana za pośrednictwem takich przedsiębiorstw w sposób nieprzejrzysty i z naruszeniem zasad pomocy państwa ustanowionych w Porozumieniu EOG (57). Ponadto właśnie ze względu na te uprzywilejowane stosunki, jakie istnieją między państwem a przedsiębiorstwami publicznymi, osobie trzeciej trudno będzie z reguły wykazać, że w danym przypadku środki zastosowane przez takie przedsiębiorstwo zostały w istocie przyjęte na polecenie organów publicznych (58).

42. Dlatego też możliwość przypisania państwu środka zastosowanego przez przedsiębiorstwo publiczne można wywnioskować na podstawie zestawu wskaźników wynikających z okoliczności danej sprawy oraz kontekstu, w którym zastosowano dany środek (59).

3.1.1. Wskaźniki możliwości przypisania środka państwu

43. Wskaźniki pozwalające na ustalenie, czy dany środek można przypisać państwu, obejmują (60): a) fakt, że dany podmiot nie mógł podjąć kwestionowanej decyzji bez uwzględnienia wymogów organów publicznych; b) obecność czynników natury organicznej, które łączą przedsiębiorstwo publiczne z państwem; c) fakt, że przedsiębiorstwo, za pośrednictwem którego udzielono pomocy, musiało uwzględniać wytyczne organów rządowych (61); d) zintegrowanie przedsiębiorstwa publicznego ze strukturami administracji publicznej; e) charakter działalności przedsiębiorstwa publicznego (62) i prowadzenie jej na rynku w warunkach normalnej konkurencji z podmiotami prywatnymi; f) status prawny przedsiębiorstwa (określenie, czy podlega ono prawu publicznemu, czy też prawu ogólnemu spółek). Sam fakt, że przedsiębiorstwo publiczne zostało utworzone w formie spółki kapitałowej na mocy prawa ogólnego spółek, nie może jednak zostać uznany za wystarczający, aby wykluczyć możliwość przypisania środka państwu (63), zważywszy na niezależność, jaka wiąże się z taką formą prawną; g) stopień, w jakim organy publiczne nadzorują zarządzanie przedsiębiorstwem; h) dowolny inny element wskazujący na uczestnictwo organów publicznych w przyjęciu danego środka lub na nieprawdopodobieństwo braku zaangażowania, biorąc pod uwagę zakres tego środka, jego aspekty merytoryczne lub określające go warunki.

3.1.2. Możliwości przypisania środka państwu i zobowiązania wynikające z prawa EOG

44. Środka nie można przypisać państwu EOG, jeżeli państwo EOG jest zobowiązane do jego wdrożenia na mocy prawa EOG bez żadnej swobody oceny. W takim przypadku środek wynika z obowiązku przewidzianego w prawie EOG i nie można go przypisywać państwu EOG (64).

45. Inaczej jest jednak w sytuacjach, w których prawo EOG po prostu dopuszcza określone środki krajowe, a dane państwo EOG ma swobodę w zakresie (i) przyjęcia przedmiotowych środków lub (ii) określenia cech charakterystycznych danego środka, które mają znaczenie z perspektywy pomocy państwa (65).

46. Środki, które są przyjmowane wspólnie przez kilka państw EOG, można przypisać wszystkim tym państwom EOG zgodnie z art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG (66).

3.2. Zasoby państwowe

3.2.1. Zasady ogólne

47. Jedynie korzyści przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych mogą stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG (67).

48. Zasoby państwowe obejmują wszystkie zasoby sektora publicznego (68), w tym zasoby podmiotów wewnątrzpaństwowych (zdecentralizowanych, sfederowanych, regionalnych lub innych) (69) oraz, w określonych okolicznościach, zasoby podmiotów prywatnych (zob. pkt 57 i 58). Nie ma znaczenia fakt, czy dana instytucja sektora publicznego jest autonomiczna, czy nie (70). Środki finansowe udostępniane przez bank centralny państwa EOG określonym instytucjom kredytowym zasadniczo wiążą się z przekazaniem zasobów państwowych (71).

49. Zasoby przedsiębiorstw publicznych także stanowią zasoby państwowe w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG, ponieważ państwo może decydować o wykorzystaniu tych zasobów (72). Do celów przepisów z zakresu pomocy państwa przekazania w obrębie grupy publicznej również mogą stanowić pomoc państwa, na przykład jeżeli zasoby są przekazywane ze spółki dominującej do jej spółki zależnej (nawet jeśli z ekonomicznego punktu widzenia są one jednym przedsiębiorstwem) (73). Kwestię tego, czy przekazanie takich zasobów można przypisać państwu, rozpatrzono w sekcji 3.1. Fakt, że przedsiębiorstwo publiczne jest beneficjentem środka pomocy, nie oznacza, że nie może ono udzielić pomocy innemu beneficjentowi za pomocą innego środka pomocy (74).

50. Fakt, że środek przynoszący korzyść nie jest bezpośrednio finansowany przez państwo, lecz przez podmiot publiczny lub prywatny ustanowiony lub wyznaczony przez państwo do zarządzania pomocą, nie musi oznaczać, że środek nie jest finansowany przy użyciu zasobów państwowych (75). Środek przyjęty przez organ publiczny i sprzyjający niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów nie traci swojego charakteru korzyści nieodpłatnej przez fakt, że jest całkowicie lub częściowo finansowany ze składek ustanowionych przez organ publiczny i pobieranych od odnośnych przedsiębiorstw (76).

51. Przekazanie zasobów państwowych może przybierać wiele form, np. dotacji bezpośrednich, kredytów i pożyczek, gwarancji, objęcia udziałów w kapitale przedsiębiorstw i świadczeń w naturze. Zdecydowane i konkretne zobowiązanie do udostępnienia zasobów państwowych w późniejszym terminie także uznaje się za przekazanie zasobów państwowych. Faktyczne przekazanie środków finansowych nie musi nastąpić; wystarczy, że państwo zrezygnuje ze swoich przychodów. Rezygnacja z przychodów, które w przeciwnym razie wpłynęłyby na rzecz państwa, stanowi przekazanie zasobów państwowych (77). Na przykład „niedobór” wpływów z podatków i składek na ubezpieczenie społeczne spowodowany zwolnieniami lub ulgami w zakresie podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne przyznanymi przez państwo EOG czy też zwolnieniami z obowiązku płacenia grzywien lub innych kar pieniężnych spełnia wymóg dotyczący zasobów państwowych określony w art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG (78). Stworzenie konkretnego ryzyka powstania w przyszłości dodatkowego obciążenia dla państwa, za pomocą gwarancji lub oferty umownej, jest wystarczające do celów art. 61 ust. 1 (79).

52. Jeżeli organy publiczne lub przedsiębiorstwa publiczne oferują towary lub usługi po cenie niższej od stawek rynkowych lub inwestują w przedsiębiorstwo w sposób niespójny z testem prywatnego inwestora, opisanym w pkt 73 i nast., oznacza to rezygnację z zasobów państwowych (a także przyznanie korzyści).

53. Przyznanie dostępu do domeny publicznej lub zasobów naturalnych bądź też przyznanie specjalnych lub wyłącznych praw (80) bez odpowiedniego wynagrodzenia zgodnego ze stawkami rynkowymi może stanowić rezygnację z zasobów państwowych (oraz przyznanie korzyści) (81).

54. W takich przypadkach należy ustalić, czy państwo działa nie tylko jako zarządzający przedmiotowymi aktywami publicznymi, ale również jako organ regulujący, który realizuje cele polityki, przeprowadzając proces wyboru odnośnych przedsiębiorstw na podstawie kryteriów jakościowych (ustalonych ex ante w sposób przejrzysty i niedyskryminujący) (82). Jeżeli państwo pełni rolę regulatora, może ono podejmować zgodnie z prawem decyzje o niemaksymalizowaniu przychodów, które w przeciwnym razie zostałyby uzyskane, nie będąc objętym zakresem zasad pomocy państwa, pod warunkiem że wszyscy zainteresowani operatorzy są traktowani zgodnie z zasadą niedyskryminacji oraz że istnieje nieodłączny związek między osiągnięciem celu regulacyjnego a rezygnacją z przychodów (83).

55. Zasadniczo przekazanie zasobów państwowych ma miejsce, jeżeli w danym przypadku organy publiczne nie pobierają standardowej opłaty w ramach swojego ogólnego systemu za dostęp do domeny publicznej lub zasobów naturalnych bądź też za przyznanie specjalnych lub wyłącznych praw.

56. Pośredni negatywny wpływ na przychody państwa wynikający ze środków regulacyjnych nie stanowi przekazania zasobów państwowych, jeżeli stanowi on nieodłączny element danego środka (84). Przykładowo odstępstwo od przepisów prawa pracy, zmieniające ramy stosunków umownych między przedsiębiorstwami a pracownikami, nie stanowi przekazania zasobów państwowych, mimo że może prowadzić do obniżenia wpływów ze składek na ubezpieczenie społeczne lub podatków należnych państwu (85). Również przepisy krajowe ustalające cenę minimalną określonego towaru nie wiążą się z przekazaniem zasobów państwowych (86).

3.2.2. Dominujący wpływ na zasoby

57. Pochodzenie zasobów nie ma znaczenia, pod warunkiem że zanim zostaną bezpośrednio lub pośrednio przekazane beneficjentom, znajdą się pod kontrolą publiczną i będą w związku z tym dostępne dla organów krajowych (87), nawet jeżeli zasoby te nie staną się własnością danego organu publicznego (88).

58. Dlatego też dotacje finansowane z opłat parafiskalnych lub obowiązkowych składek nakładanych przez państwo oraz zarządzanych i przydzielanych zgodnie z przepisami publicznymi mogą oznaczać przekazanie zasobów państwowych, nawet jeśli nie są zarządzane przez organy publiczne (89). Ponadto sam fakt, że dotacje są finansowane częściowo z dobrowolnych składek prywatnych nie jest wystarczający, aby wykluczyć obecność zasobów państwowych, ponieważ istotnym czynnikiem jest nie pochodzenie zasobów, a zakres interwencji organu publicznego w ramach definicji środka i metody jego finansowania (90). Przekazanie zasobów państwowych można wykluczyć jedynie w bardzo szczególnych okolicznościach, mianowicie jeżeli zasoby pochodzące od członków stowarzyszenia branżowego są przeznaczone na finansowanie określonego celu w interesie członków, decyduje o nich organizacja prywatna i mają one cel czysto komercyjny, oraz jeżeli państwo EOG działa wyłącznie jako instrument, który czyni obowiązkowymi składki ustanowione przez organizację branżową (91).

59. Do przekazania zasobów państwowych dochodzi także wówczas, gdy zasoby pozostają do dyspozycji kilku państw EOG, które wspólnie decydują o wykorzystaniu tych zasobów (92). Dotyczyłoby to na przykład środków finansowych z Europejskiego Mechanizmu Stabilności (EMS).

60. Zasoby pochodzące z EOG (np. z funduszy strukturalnych lub dotacji z EOG/Norwegii), z Europejskiego Banku Inwestycyjnego lub Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego lub z międzynarodowych instytucji finansowych, takich jak Międzynarodowy Fundusz Walutowy lub Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, należy również uznawać za zasoby państwowe, jeżeli organy krajowe dysponują swobodą w zakresie ich wykorzystania (w szczególności w zakresie wyboru beneficjentów) (93). Jeżeli natomiast zasoby takie są przyznawane bezpośrednio przez Unię Europejską, przez Europejski Bank Inwestycyjny lub Europejski Fundusz Inwestycyjny, a organy krajowe nie dysponują żadną swobodą w zakresie ich wykorzystania, zasoby te nie stanowią zasobów państwowych (np. finansowanie przyznane w zarządzaniu bezpośrednim w ramach programu ramowego „Horyzont 2020”, programu UE na rzecz konkurencyjności przedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (COSME) lub środków transeuropejskiej sieci transportowej (TEN-T)).

3.2.3. Zaangażowanie państwa w redystrybucję między podmiotami prywatnymi

61. Regulacja, która prowadzi do redystrybucji środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego bez jakiegokolwiek dalszego zaangażowania państwa, zasadniczo nie wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych, jeżeli następuje bezpośredni przepływ środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego, bez udziału podmiotu publicznego lub prywatnego wyznaczonego przez państwo do celów zarządzania takim przekazaniem (94).

62. Przykładowo nałożony przez państwo EOG na prywatnych dostawców energii elektrycznej obowiązek zakupu energii produkowanej z odnawialnych źródeł energii po stałych cenach minimalnych nie wiąże się z bezpośrednim ani pośrednim przekazaniem zasobów państwowych przedsiębiorstwom, które produkują taki rodzaj energii elektrycznej (95). W takim przypadku przedmiotowe przedsiębiorstwa (tj. prywatni dostawcy energii elektrycznej) nie są powoływane przez państwo do zarządzania danym programem pomocy, ale są jedynie związane obowiązkiem zakupu określonego rodzaju energii elektrycznej, korzystając ze swoich własnych zasobów finansowych.

63. Przekazanie zasobów państwowych ma jednak miejsce wówczas, gdy opłaty uiszczane przez osoby prywatne przechodzą przez podmiot publiczny lub prywatny wyznaczony do skierowania ich do beneficjentów.

64. Przykładowo ma to miejsce nawet wówczas, gdy podmiot prywatny jest wyznaczony na mocy prawa do pobierania tego rodzaju opłat w imieniu państwa i kierowania ich do beneficjentów, ale nie może wykorzystywać zysków z opłat do celów innych niż cele określone prawem. W takim przypadku przedmiotowe kwoty pozostają pod kontrolą publiczną, a zatem są dostępne dla organów krajowych, co stanowi wystarczający powód, aby uznać je za zasoby państwowe (96). Ponieważ zasada ta ma zastosowanie zarówno do organów publicznych, jak i prywatnych podmiotów wyznaczonych do pobierania opłat i przetwarzania płatności, zmiana statusu podmiotu pośredniczącego z podmiotu publicznego na podmiot prywatny nie ma żadnego znaczenia w odniesieniu do kryterium dotyczącego zasobów państwowych, jeżeli państwo w dalszym ciągu ściśle monitoruje taki podmiot (97).

65. Ponadto mechanizm pełnej rekompensaty dodatkowych kosztów nałożonych na przedsiębiorstwa ze względu na obowiązek zakupu produktu od określonych dostawców po cenie wyższej od ceny rynkowej, który jest finansowany przez wszystkich odbiorców końcowych tego produktu, również stanowi interwencję z użyciem zasobów państwowych, nawet jeśli mechanizm ten oparty jest częściowo na bezpośrednim przekazaniu zasobów między podmiotami prywatnymi (98).

4. KORZYŚĆ

4.1. Pojęcie korzyści w ujęciu ogólnym

66. Korzyść w rozumieniu art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG oznacza każdą korzyść gospodarczą, której dane przedsiębiorstwo nie mogłoby uzyskać w normalnych warunkach rynkowych, tj. bez interwencji państwa (99). Sekcja 4.2 niniejszych wytycznych zawiera szczegółowe wytyczne dotyczące tego, czy korzyść może zostać uznana za uzyskaną w normalnych warunkach rynkowych.

67. Znaczenie ma wyłącznie wpływ środka na przedsiębiorstwo, a nie przyczyna czy cel interwencji państwa (100). Korzyść występuje zawsze, ilekroć sytuacja finansowa przedsiębiorstwa ulega poprawie w wyniku interwencji państwa (101) na warunkach innych niż normalne warunki rynkowe. Aby to ocenić, należy porównać sytuację finansową przedsiębiorstwa po zastosowaniu środka z jego sytuacją finansową w przypadku braku środka (102). Ponieważ znaczenie ma wyłącznie wpływ środka na przedsiębiorstwo, nieistotne jest to, czy korzyść ma charakter obowiązkowy dla przedsiębiorstwa w tym sensie, że nie mogło ono jej uniknąć ani odmówić jej przyjęcia (103).

68. Dokładna forma środka również nie ma znaczenia przy ustalaniu, czy przynosi on korzyść gospodarczą przedsiębiorstwu (104). Nie tylko przyznanie korzyści gospodarczych jest istotne w odniesieniu do pojęcia pomocy państwa, ale również zwolnienie z obciążeń gospodarczych (105) może stanowić korzyść. Ten drugi przypadek stanowi szeroką kategorię, która obejmuje wszelkie zmniejszenia kosztów obciążających zwykle budżet przedsiębiorstwa (106). Obejmuje ona wszystkie sytuacje, w których podmioty gospodarcze są zwolnione z kosztów nieodłącznie związanych z prowadzoną przez nie działalnością gospodarczą (107). Na przykład, jeżeli państwo EOG pokrywa część kosztów zatrudnienia pracowników danego przedsiębiorstwa, zwalnia to przedsiębiorstwo z kosztów nieodłącznie związanych z jego działalnością gospodarczą. Korzyść występuje również wówczas, gdy organy publiczne płacą dodatek do wynagrodzenia pracowników danego przedsiębiorstwa, nawet jeśli przedsiębiorstwo to nie miało prawnego zobowiązania do wypłaty takiego dodatku (108). Obejmuje ona również sytuacje, w których niektóre podmioty nie muszą ponosić kosztów, jakie na mocy danego porządku prawnego normalnie muszą ponosić inne porównywalne podmioty, niezależnie od niegospodarczego charakteru działalności, której dotyczą koszty (109).

69. Koszty powstałe wskutek nałożenia przez państwo obowiązków regulacyjnych można z zasady uznać za związane z nieodłącznymi kosztami działalności gospodarczej, a zatem wszelkie rekompensaty tych kosztów stanowią korzyść dla przedsiębiorstwa (111). Oznacza to, że istnienie korzyści nie jest z zasady wykluczone przez fakt, iż korzyść nie wykracza poza rekompensatę kosztów wynikających z nałożenia obowiązku regulacyjnego. To samo ma zastosowanie do ulgi w odniesieniu do kosztów, których przedsiębiorstwo nie ponosiłoby, gdyby ze środka przyznawanego przez państwo nie wynikała żadna zachęta, ponieważ w przypadku braku takiej zachęty opracowałoby inną strukturę swojej działalności (112). Istnienie korzyści nie jest również wykluczone, w przypadku gdy środek rekompensuje opłaty innego rodzaju, które nie są z tym środkiem związane (113).

70. Jeżeli chodzi o rekompensatę kosztów poniesionych w celu zapewniania usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym, w wyroku w sprawie Altmark Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przyznanie korzyści można wykluczyć w przypadku wystąpienia czterech przesłanek łącznych (114). Po pierwsze, przedsiębiorstwo będące beneficjentem powinno być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone. Po drugie, parametry, na których podstawie obliczona jest rekompensata, muszą być wcześniej ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie zobowiązań do świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty powinien zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone w środki odpowiednio do tego, by móc uczynić zadość wymogom stawianym usługom publicznym, poniosłoby na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego przy wypełnianiu tych zobowiązań. Urząd szczegółowo wyjaśnił swoją interpretację tych warunków w komunikacie w sprawie stosowania Wytycznych w sprawie stosowania zasad pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (115).

71. Ponadto należy wykluczyć istnienie korzyści w przypadku zwrotu podatków ustalonych w sposób niezgodny z prawem (116), obowiązku rekompensaty przez organy krajowe za straty, które spowodowały w odniesieniu do określonych przedsiębiorstw (117) lub wypłaty rekompensaty za wywłaszczenie (118).

72. Istnienie korzyści nie jest wykluczone przez sam fakt, że konkurujące przedsiębiorstwa w innych państwach EOG znajdują się w korzystniejszej sytuacji (119), ponieważ pojęcie korzyści opiera się na analizie sytuacji finansowej przedsiębiorstwa w ramach jego własnego kontekstu prawnego i stanu faktycznego zarówno w przypadku występowania, jak i braku danego środka.

4.2. Test prywatnego inwestora

4.2.1. Wprowadzenie

73. Porządek prawny EOG jest neutralny w odniesieniu do zasad prawa własności (120) i w żaden w żaden sposób nie narusza prawa państw EOG do działania jako podmioty gospodarcze. W przypadku jednak, gdy organy publiczne bezpośrednio lub pośrednio realizują transakcje ekonomiczne w jakiejkolwiek formie (121), podlegają one zasadom EOG dotyczącym pomocy państwa.

74. Transakcje ekonomiczne realizowane przez podmiot publiczny lub przedsiębiorstwo publiczne nie przynoszą korzyści kontrahentowi, a zatem nie stanowią pomocy, jeżeli są realizowane zgodnie z normalnymi warunkami rynkowymi (122). Zasada ta została opracowana w odniesieniu do różnych transakcji gospodarczych. Sądy EOG opracowały „test prywatnego inwestora” w celu zidentyfikowania obecności pomocy państwa w przypadkach inwestycji publicznych (w szczególności zastrzyków kapitałowych): aby ustalić, czy inwestycja podmiotu publicznego ma charakter pomocy państwa, konieczna jest ocena, czy w podobnych okolicznościach inwestor prywatny porównywalnej wielkości, działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, byłby skłonny dokonać przedmiotowej inwestycji (123). Podobnie sądy EOG opracowały „test prywatnego wierzyciela” w celu zbadania, czy renegocjacje zobowiązań przez wierzycieli publicznych wiążą się z pomocą państwa, przez porównanie zachowania wierzyciela publicznego z zachowaniem hipotetycznych wierzycieli prywatnych, którzy znajdą się w podobnej sytuacji (124). Ponadto sądy EOG opracowały „test prywatnego sprzedawcy”, aby ocenić, czy sprzedaż dokonana przez podmiot publiczny obejmuje pomoc państwa, przez rozważenie, czy w normalnych warunkach rynkowych prywatny sprzedawca mógłby uzyskać taką samą lub lepszą cenę (125).

75. Wymienione testy stanowią różne warianty tej samej podstawowej koncepcji, zgodnie z którą zachowanie organów publicznych należy porównywać z zachowaniem podobnych prywatnych podmiotów gospodarczych działających w normalnych warunkach rynkowych, aby ustalić czy transakcje ekonomiczne realizowane przez takie organy przynoszą korzyść ich kontrahentom. W niniejszych wytycznych Urząd będzie się odnosił zatem w sposób ogólny do „testu prywatnego inwestora” jako do właściwej metody oceny, czy transakcje ekonomiczne realizowane przez organy publiczne odbywają się w normalnych warunkach rynkowych, a zatem czy transakcje te wiążą się z przyznaniem korzyści (co nie miałoby miejsca w normalnych warunkach rynkowych) kontrahentom. Zasady ogólne i właściwe kryteria stosowania testu prywatnego inwestora określone zostały w sekcji 4.2.2 i 4.2.3.

4.2.2. Zasady ogólne

76. Celem testu prywatnego inwestora jest ocena, czy państwo przyznało korzyść przedsiębiorstwu, ponieważ nie działało jak inwestor prywatny w odniesieniu do określonej transakcji. Pod tym względem nie jest istotne, czy interwencja stanowi dla organów publicznych racjonalny środek służący realizacji celów polityki publicznej (np. zatrudnienia). Podobnie rentowność lub nierentowność beneficjenta nie stanowią same w sobie decydującego wskaźnika dla celów ustalenia, czy dana transakcja ekonomiczna jest zgodna z warunkami rynkowymi. Elementem decydującym jest to, czy organy publiczne zachowały się w taki sam sposób, w jaki zrobiłby to inwestor prywatny w podobnej sytuacji. Jeżeli tak nie jest, oznacza to, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść gospodarczą, której nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych (126), i dzięki temu znalazło się ono w korzystniejszej sytuacji niż jego konkurenci (127).

77. Do celów testu prywatnego inwestora uwzględnia się jedynie te korzyści i zobowiązania, które są związane z rolą państwa jako podmiotu gospodarczego, z wyłączeniem tych związanych z jego rolą jako organu publicznego (128). Test prywatnego inwestora nie ma bowiem zazwyczaj zastosowania, jeżeli państwo działa raczej jako organ publiczny, a nie podmiot gospodarczy. Jeżeli np. interwencja państwa wynika z przyczyn związanych z polityką publiczną (na przykład ze względu na rozwój społeczny lub regionalny), zachowanie państwa, mimo że jest racjonalne z punktu widzenia polityki publicznej, może jednocześnie obejmować takie aspekty, których prywatny inwestor w normalnych warunkach by nie uwzględnił. Dlatego też przy przeprowadzaniu testu prywatnego inwestora należy pominąć wszelkie aspekty, które odnoszą się wyłącznie do roli państwa EOG jako organu publicznego (np. związane z polityką społeczną, regionalną lub sektorową) (129).

78. Ocena, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, musi zostać przeprowadzona na zasadzie ex ante po uwzględnieniu informacji dostępnych w momencie podejmowania decyzji w sprawie interwencji (130). Każdy ostrożny inwestor prywatny przeprowadziłby w normalnych warunkach własną ocenę ex ante strategii i perspektyw finansowych projektu, na przykład za pomocą biznesplanu (131). Nie wystarczy natomiast oparcie się na szacunkach ekonomicznych ex post prowadzących do retrospektywnego ustalenia, że inwestycja dokonana przez odnośne państwo EOG była rzeczywiście zyskowna (132).

79. Jeżeli państwo EOG twierdzi, że działało jak prywatny inwestor, w razie wątpliwości musi ono dostarczyć dowody wyraźnie wskazujące, że decyzja o przeprowadzeniu transakcji została podjęta na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby rozważny podmiot prywatny (o cechach podobnych do cech danego podmiotu publicznego), aby ustalić rentowność lub korzyści gospodarcze transakcji (133).

80. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi należy ustalić przez całościową ocenę skutków transakcji dla zainteresowanego przedsiębiorstwa, bez badania kwestii, czy dany środek wykorzystany do przeprowadzenia tej transakcji byłby dostępny dla inwestorów prywatnych. Na przykład nie można wykluczyć możliwości zastosowania testu prywatnego inwestora jedynie na podstawie podatkowego charakteru środków użytych przez państwo (134).

81. W określonych przypadkach szereg kolejnych interwencji państwa można uznać za jedną interwencję do celów art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. Może tak być zwłaszcza wówczas, gdy kolejne interwencje są tak ściśle za sobą powiązane, w szczególności pod względem chronologii, celu i sytuacji przedsiębiorstwa w momencie dokonania tych interwencji, że niemożliwe jest ich rozdzielenie (135). Na przykład kilka interwencji państwa podjętych w odniesieniu do tego samego przedsiębiorstwa w stosunkowo krótkim czasie, które są ze sobą powiązane lub które zostały w całości zaplanowane lub które były możliwe do przewidzenia w czasie pierwszej interwencji, można oceniać jako jedną interwencję. Z drugiej strony, jeżeli późniejsza interwencja była wynikiem zdarzeń nieprzewidzianych w czasie wcześniejszej interwencji (136), oba środki należy zwykle oceniać oddzielnie.

82. Przy ocenie zgodności określonych transakcji z warunkami rynkowymi należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności danej sprawy. Na przykład mogą wystąpić wyjątkowe okoliczności, w których zakup towarów lub usług przez organ publiczny, nawet jeżeli dokonany po cenach rynkowych, może nie zostać uznany za zgodny z warunkami rynkowymi (137).

4.2.3. Ustalenie zgodności z warunkami rynkowymi

83. Przy stosowaniu testu prywatnego inwestora wskazane jest rozróżnienie między sytuacjami, w których zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio za pomocą danych rynkowych dotyczących transakcji, a sytuacjami, w których ze względu na brak takich danych zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ocenić na podstawie innych dostępnych metod.

4.2.3.1. Przypadki, w których zgodność transakcji z warunkami rynku można ustalić bezpośrednio

84. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio za pomocą informacji rynkowych dotyczących transakcji w następujących sytuacjach: (i) gdy transakcja jest przeprowadzana na zasadzie równorzędności (pari passu) przez podmioty publiczne i podmioty prywatne lub (ii) gdy dotyczy ona sprzedaży i kupna aktywów, towarów i usług (lub innych porównywalnych transakcji) przeprowadzanych w drodze konkurencyjnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i bezwarunkowych przetargów.

85. W takich przypadkach jeżeli szczegółowe informacje rynkowe dotyczące transakcji wskazują, że nie jest ona zgodna z warunkami rynkowymi, w normalnych okolicznościach nie byłoby wskazane zastosowanie innych metod oceny w celu uzyskania innego wniosku (138).

(i) Transakcje na zasadzie równorzędności

86. Jeżeli transakcja jest przeprowadzana na takich samych warunkach (a zatem przy takim samym poziomie ryzyka i zysków) przez podmioty publiczne i podmioty prywatne, które znajdują się w porównywalnej sytuacji (transakcja na zasadzie równorzędności) (139), co może mieć miejsce w przypadku partnerstw publiczno-prywatnych, zwykle można uznać, że taka transakcja jest zgodna z warunkami rynkowymi (140). Jeżeli natomiast podmiot publiczny i podmioty prywatne znajdujące się w porównywalnej sytuacji uczestniczą w tej samej transakcji w tym samym czasie, ale na różnych warunkach, zwykle wskazuje to na brak zgodności interwencji podmiotu publicznego z warunkami rynkowymi (141).

87. Aby stwierdzić, czy transakcja odbywa się na zasadzie równorzędności, należy ocenić przede wszystkim następujące kryteria: a) czy podjęcie decyzji o interwencji podmiotów publicznych i podmiotów prywatnych oraz realizacja inwestycji nastąpiły w tym samym czasie, czy też upłynął pewien czas między tymi interwencjami; b) czy warunki transakcji są takie same dla podmiotów publicznych i wszystkich zaangażowanych podmiotów prywatnych, uwzględniając również możliwość wzrostu lub obniżenia się poziomu ryzyka w czasie; c) czy interwencja podmiotów prywatnych ma faktyczne znaczenie gospodarcze, a nie jest tylko symboliczna lub marginalna (142); oraz d) czy pozycja wyjściowa podmiotów publicznych i zaangażowanych podmiotów prywatnych jest porównywalna w odniesieniu do transakcji, uwzględniając na przykład ich wcześniejsze zaangażowanie gospodarcze względem odnośnego przedsiębiorstwa (zob. sekcja 4.2.3.3) (1), możliwe do osiągnięcia synergie (143), zakres, w jakim różni inwestorzy ponoszą podobne koszty transakcyjne (144) lub wszelkie inne okoliczności charakterystyczne dla danego podmiotu publicznego lub prywatnego, które mogłyby zniekształcić porównanie.

88. Zasada warunków pari passu może nie mieć zastosowania w niektórych przypadkach, gdy zaangażowanie władz publicznych (ze względu na jego unikalny charakter lub skalę) jest takie, że praktycznie żaden inwestor prywatny nie zdołałby go powtórzyć.

(ii) Sprzedaż i kupno aktywów, towarów i usług (lub inne porównywalne transakcje) w drodze konkurencyjnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i bezwarunkowych przetargów

89. Jeżeli sprzedaż i kupno aktywów, towarów i usług (lub inne porównywalne transakcje (145)) są realizowane w drodze konkurencyjnej (146), przejrzystej, niedyskryminacyjnej i bezwarunkowej procedury przetargowej zgodnie z zasadami Porozumienia EOG dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (147) (zob. pkt 90–94), można założyć, że transakcje te są zgodne z warunkami rynkowymi, pod warunkiem że zastosowano właściwe kryteria wyboru kupującego lub sprzedającego określone w pkt 95 i 96. Jeżeli natomiast państwo EOG zdecyduje się udzielić wsparcia, ze względów porządku publicznego, na rzecz określonej działalności i ogłosi przetarg na przykład na kwotę przyznanego finansowania, jak np. w przypadku wsparcia na rzecz produkcji energii odnawialnej lub na rzecz samej dostępności mocy wytwórczych energii elektrycznej, nie byłby on objęty zakresem niniejszej podsekcji (ii). W takiej sytuacji przetarg może jedynie ograniczyć przyznaną kwotę, ale nie może wykluczyć korzyści.

90. Przetarg musi być konkurencyjny, aby umożliwić udział wszystkim zainteresowanym i kwalifikującym się oferentom.

91. Procedura musi być przejrzysta, aby umożliwić przekazanie wszystkim zainteresowanym oferentom tych samych należytych informacji na każdym etapie procedury przetargowej. Dostępność informacji, wystarczająco dużo czasu dla zainteresowanych oferentów oraz jasność kryteriów wyboru i udzielenia zamówienia stanowią kluczowe elementy przejrzystej procedury wyboru. Przetarg musi być odpowiednio upubliczniony, tak aby wszyscy potencjalni oferenci mogli się o nim dowiedzieć. Stopień jawności wymagany do zapewnienia odpowiedniego upublicznienia w danym przypadku zależy od specyfiki aktywów, towarów i usług. Aktywa, towary i usługi, które z uwagi na swoją wysoką wartość lub inne cechy mogą przyciągnąć oferentów prowadzących działalność na skalę europejską lub międzynarodową, należy upublicznić w taki sposób, aby przyciągnąć potencjalnych oferentów prowadzących działalność na skalę europejską lub międzynarodową (2).

92. Niedyskryminujące traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich etapach procedury oraz obiektywne kryteria wyboru i udzielenia zamówienia określone z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem procedury stanowią niezbędny warunek zapewnienia zgodności przeprowadzonej w ich wyniku transakcji z warunkami rynkowymi. Aby zapewnić równe traktowanie, kryteria udzielenia zamówienia powinny umożliwiać porównanie i obiektywną ocenę ofert.

93. Korzystanie z procedur przewidzianych w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych (148) i stosowanie się do nich można uznać za wystarczające do spełnienia powyższych wymagań, pod warunkiem że spełniono wszystkie warunki dotyczące stosowania danej procedury. Nie ma to zastosowania w szczególnych okolicznościach uniemożliwiających ustalenie ceny rynkowej, takich jak stosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli wpłynie tylko jedna oferta, taka procedura normalnie nie byłaby wystarczająca do zapewnienia ceny rynkowej, chyba że (i) procedura została tak opracowana, że zawiera wyjątkowo silne zabezpieczenia zapewniające rzeczywistą i skuteczną konkurencję, oraz nie wydaje się, że tylko jeden podmiot gospodarczy jest faktycznie w stanie złożyć wiarygodną ofertę, lub (ii) organy publiczne sprawdzają za pomocą dodatkowych środków, że wynik procedury odpowiada cenie rynkowej.

94. Przetarg na sprzedaż aktywów, towarów lub usług jest bezwarunkowy wówczas, gdy każdy potencjalny kupujący ma zasadniczo swobodę nabycia sprzedawanych aktywów, towarów i usług oraz ich użytkowania do własnych celów, niezależnie od tego, czy prowadzi określoną działalność gospodarczą. Jeżeli warunkiem sprzedaży jest przyjęcie przez nabywcę szczególnych obowiązków, których nie zażądałby sprzedawca prywatny, innych niż wynikające z ogólnych przepisów prawa krajowego lub decyzji organów planistycznych, w interesie organów publicznych lub ogółu społeczeństwa, przetargu nie można uznać za bezwarunkowy.

95. W przypadku gdy organy publiczne sprzedają aktywa, towary i usługi, jedynym istotnym kryterium wyboru kupującego powinna być najwyższa cena (149), przy jednoczesnym uwzględnieniu wnioskowanych ustaleń umownych (np. gwarancja sprzedawcy lub inne zobowiązania posprzedażowe). Należy rozpatrywać wyłącznie wiarygodne (150) i wiążące oferty (151).

96. W przypadku gdy organy publiczne kupują aktywa, towary i usługi, wszelkie warunki szczegółowe dotyczące przetargu powinny być niedyskryminacyjne oraz ściśle i obiektywnie związane z przedmiotem i konkretnym celem ekonomicznym zamówienia. Powinny one umożliwiać wybranie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, która odpowiada wartości rynkowej. Kryteria należy zatem określić w taki sposób, aby umożliwić faktycznie konkurencyjne postępowanie o udzielenie zamówienia, które zapewni zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej. W praktyce pociąga to za sobą przeprowadzanie przetargów, w których kładzie się znaczny nacisk na czynnik „cenowy” oferty, lub które w inny sposób prawdopodobnie osiągną konkurencyjny wynik (np. określone przetargi odwrotne z wystarczające dobrze zdefiniowanymi kryteriami udzielania).

4.2.3.2. Ustalanie zgodności transakcji z warunkami rynkowymi na podstawie analizy porównawczej lub innych metod oceny

97. Jeżeli transakcja została zrealizowana w drodze przetargu lub na zasadzie równorzędności, stanowi to bezpośredni i konkretny dowód jej zgodności z warunkami rynkowymi. Jeżeli jednak transakcja nie została zrealizowana w drodze przetargu lub jeżeli interwencja organu publicznego nie odbywa się na zasadzie równorzędności z interwencją podmiotu prywatnego, nie oznacza to automatycznie, że transakcja nie jest zgodna z warunkami rynkowymi (152). W takich przypadkach zgodność z warunkami rynkowymi nadal można ustalić w drodze (i) analizy porównawczej lub (ii) innych metod oceny (153).

(i) Analiza porównawcza

98. W celu ustalenia zgodności transakcji z warunkami rynkowymi można ją ocenić w świetle warunków, w jakich miały miejsce porównywalne transakcje przeprowadzane przez porównywalne podmioty prywatne w porównywalnych sytuacjach (analiza porównawcza).

99. W celu zidentyfikowania odpowiedniego poziomu odniesienia należy zwrócić szczególną uwagę na rodzaj odnośnego podmiotu gospodarczego (np. grupa holdingowa, fundusz spekulacyjny lub poszukiwanie inwestora długoterminowego, aby zabezpieczyć zyski w dłuższej perspektywie), rodzaj przedmiotowej transakcji (np. inwestycje kapitałowe lub transakcja dotycząca długów) oraz odnośne rynki (np. rynki finansowe, szybko rozwijające się rynki technologii, rynki użyteczności publicznej lub infrastruktury). Czas dokonywania transakcji jest również wyjątkowo istotny, w przypadku gdy zaszły znaczące zmiany gospodarcze. W stosownych przypadkach może zaistnieć potrzeba dostosowania dostępnych rynkowych poziomów odniesienia do specyfiki transakcji państwowej (na przykład sytuacja przedsiębiorstwa będącego beneficjentem i sytuacja danego rynku) (154). Analiza porównawcza może nie być właściwą metodą do ustalenia cen rynkowych, jeżeli dostępne poziomy odniesienia nie zostały określone z uwzględnieniem czynników rynkowych lub jeżeli istniejące ceny są znacząco zniekształcone przez interwencje publiczne.

100. W ramach analizy porównawczej często nie ustala się jednej „dokładnej” wartości odniesienia, ale raczej wyznacza się zakres możliwych wartości w wyniku oceny zbioru porównywalnych transakcji. W przypadku gdy celem oceny jest stwierdzenie, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, czy też nie, zwykle właściwe jest rozważenie miar tendencji centralnej, takich jak średnia lub mediana zbioru porównywalnych transakcji.

(ii) Inne metody oceny

101. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić na podstawie ogólnie przyjętej, standardowej metodyki oceny (155). Metodyka taka musi być oparta na dostępnych, obiektywnych, możliwych do zweryfikowania i wiarygodnych danych (156), które powinny być wystarczająco szczegółowe i powinny odzwierciedlać sytuację gospodarczą w czasie, w którym podjęto decyzję o przeprowadzeniu transakcji, z uwzględnieniem poziomu ryzyka i przyszłych oczekiwań (157). W zależności od wartości transakcji pewność oceny należy zwykle potwierdzić, przeprowadzając analizę wrażliwości, oceniając różne scenariusze prowadzenia działalności, przygotowując plany awaryjne oraz porównując wyniki z alternatywnymi metodami oceny. W przypadku opóźnienia transakcji może zaistnieć konieczność przeprowadzenia nowej wyceny (ex ante), w której należy uwzględnić ostatnie zmiany w warunkach rynkowych.

102. Powszechnie przyjęta standardowa metodyka określania (rocznego) zwrotu z inwestycji polega na obliczaniu wewnętrznej stopy zwrotu (IRR) (158). Można również ocenić decyzję inwestycyjną pod kątem wartości bieżącej netto (NPV) (159), co w większości przypadków daje wyniki równoważne wewnętrznej stopie zwrotu (160). Aby ocenić, czy inwestycja jest prowadzona na warunkach rynkowych, trzeba porównać zwrot z inwestycji z normalną, oczekiwaną rynkową stopą zwrotu. Normalną oczekiwaną stopę zwrotu (lub koszt kapitału inwestycji) można zdefiniować jako średnią oczekiwaną stopę zwrotu z inwestycji wymaganą przez rynek na podstawie ogólnie przyjętych kryteriów, w szczególności ryzyka inwestycyjnego, z uwzględnieniem sytuacji finansowej przedsiębiorstwa i specyfiki sektora, regionu lub państwa. Jeżeli nie można racjonalnie oczekiwać takiej normalnej stopy zwrotu, wówczas inwestycja najprawdopodobniej nie zostanie zrealizowana na warunkach rynkowych. Ogólnie rzecz ujmując, im większe ryzyko wiąże się z projektem, tym wyższej stopy zwrotu będą wymagały podmioty finansujące, tj. tym wyższy będzie koszt kapitału.

103. Właściwa metoda oceny może zależeć od sytuacji na rynku, dostępności danych lub rodzaju transakcji (161). Na przykład o ile inwestor zamierza generować zysk, inwestując w przedsiębiorstwa (i w tym przypadku najodpowiedniejszą metodą jest prawdopodobnie metoda wewnętrznej stopy zwrotu lub wartości bieżącej netto), o tyle wierzyciel dąży do uzyskania zapłaty należnych mu kwot (kwoty głównej i ewentualnych odsetek) od dłużnika w umownie i prawnie wyznaczonym terminie (162) (w tym przypadku właściwszą metodą mogłaby być ocena zabezpieczeń, np. wartości aktywów). W przypadku sprzedaży gruntów zasadniczo za satysfakcjonujące uznaje się przeprowadzenie niezależnej wyceny rzeczoznawcy przed negocjacjami w sprawie sprzedaży, aby ustalić wartość rynkową na podstawie ogólnie przyjętych wskaźników rynkowych i warunków wyceny (163).

104. W wyniku zastosowania metod określania wewnętrznej stopy zwrotu lub wartości bieżącej netto inwestycji nie uzyskuje się zwykle jednej dokładnej wartości, którą można przyjąć, ale raczej przedział możliwych wartości (w zależności od okoliczności gospodarczych, prawnych i innych szczególnych okoliczności transakcji charakterystycznych dla metody oceny). W przypadku gdy celem oceny jest stwierdzenie, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, czy też nie, zwykle właściwe jest rozważenie miar tendencji centralnej, takich jak średnia lub mediana zbioru porównywalnych transakcji.

105. Ostrożni inwestorzy prywatni zwykle oceniają swoje interwencje, stosując szereg różnych metod (na przykład obliczenia wartości bieżącej netto są zwykle potwierdzane przez metody analizy porównawczej) celem potwierdzenia szacunków. Różne metody dające tę samą wartość zapewnią dodatkową wskazówkę na potrzeby wyznaczenia faktycznej ceny rynkowej. W związku z tym występowanie uzupełniających metod wyceny potwierdzających wzajemnie ustalenia, które z nich wynikają, zostanie uznane za pozytywny wskaźnik przy ocenie zgodności transakcji z warunkami rynkowymi.

4.2.3.3. Scenariusz alternatywny w przypadku wcześniejszego zaangażowania gospodarczego wobec danego przedsiębiorstwa

106. Analizując zgodność transakcji z warunkami rynkowymi, należy uwzględnić istnienie wcześniejszego zaangażowania ekonomicznego danego podmiotu publicznego wobec przedsiębiorstwa, pod warunkiem że porównywalny prywatny podmiot gospodarczy mógłby mieć takie wcześniejsze zaangażowanie (na przykład jako udziałowiec przedsiębiorstwa) (164).

107. Wcześniejsze zaangażowanie należy rozpatrywać do celów testu prywatnego inwestora w ramach scenariuszy alternatywnych. Na przykład w przypadku interwencji kapitałowej lub dotyczącej zadłużenia w odniesieniu do przedsiębiorstwa publicznego znajdującego się w trudnej sytuacji należy porównać oczekiwaną stopę zwrotu z takiej inwestycji z oczekiwaną stopą zwrotu w ramach scenariusza alternatywnego polegającego na likwidacji spółki. W przypadku gdy likwidacja przyniesie większe zyski lub mniejsze straty, ostrożny inwestor prywatny wybrałby tę opcję (165). W tym celu uwzględniane koszty likwidacji nie powinny obejmować kosztów związanych z obowiązkami organów publicznych, ale jedynie koszty, jakie poniósłby rozważny inwestor prywatny (166), z uwzględnieniem również zmian w sytuacji społecznej, gospodarczej i środowiskowej, w jakiej prowadzi on swoją działalność (167).

4.2.3.4. Względy szczególne na potrzeby ustalenia, czy warunki kredytów i gwarancji są zgodne z warunkami rynkowymi

108. Podobnie jak w przypadku każdej innej transakcji, kredyty i gwarancje udzielane przez podmioty publiczne (w tym przedsiębiorstwa publiczne) mogą wiązać się z pomocą państwa, jeżeli nie są zgodne z warunkami rynkowymi.

109. Jeżeli chodzi o gwarancje, należy zwykle przeprowadzić analizę stosunku trójstronnego, w który zaangażowane są: podmiot publiczny jako poręczyciel, kredytobiorca i kredytodawca (168). W większości przypadków pomoc może występować wyłącznie na poziomie kredytobiorcy, ponieważ gwarancja publiczna może oznaczać dla niego korzyść polegającą na możliwości zaciągnięcia kredytu o takim oprocentowaniu, jakie nie byłoby możliwe do uzyskania na rynku bez gwarancji (169) (lub zaciągnięcia kredytu w sytuacji, w której wyjątkowo na rynku nie można było uzyskać żadnego kredytu o jakimkolwiek oprocentowaniu). W pewnych szczególnych okolicznościach udzielenie gwarancji publicznej może jednak pociągać za sobą pomoc dla kredytodawcy, w szczególności jeśli gwarancji udzielono po zaciągnięciu objętego nią istniejącego zobowiązania między kredytodawcą a kredytobiorcą, w którym to przypadku nie jest zapewnione całkowite przeniesienie korzyści na kredytobiorcę (170), lub w przypadku gdy kredyt objęty gwarancją wykorzystywany jest do spłaty innego kredytu nieobjętego gwarancją (171).

110. Każda gwarancja udzielona na warunkach korzystniejszych niż warunki rynkowe, biorąc pod uwagę sytuację gospodarczą kredytobiorcy, oznacza przyznanie korzyści kredytobiorcy (który uiszcza opłatę, która nie odzwierciedla należycie ryzyka zakładanego przez gwaranta) (172). Ogólnie rzecz ujmując, nieograniczone gwarancje nie są zgodne z normalnymi warunkami rynkowymi. Ma to również zastosowanie do gwarancji dorozumianych wynikających z odpowiedzialności państwa za zobowiązania niewypłacalnych przedsiębiorstw chronionych przed standardowymi przepisami prawa upadłościowego (173).

111. W sytuacji braku konkretnych danych rynkowych na temat danej transakcji dotyczącej zadłużenia zgodność instrumentu dłużnego z warunkami rynkowymi można ustalić na podstawie porównania z porównywalnymi transakcjami rynkowymi (tj. za pomocą analizy porównawczej). W przypadku kredytów i gwarancji informacje dotyczące kosztów finansowania przedsiębiorstwa można na przykład uzyskać na podstawie innych (najnowszych) kredytów zaciągniętych przez dane przedsiębiorstwo, dochodów z obligacji emitowanych przez przedsiębiorstwo lub spreadów swapu ryzyka kredytowego tego przedsiębiorstwa. Porównywalnymi transakcjami rynkowymi mogą być również podobne transakcje w zakresie kredytów lub gwarancji przeprowadzone przez spółki z próby wybranej na potrzeby porównania, obligacje wyemitowane przez takie spółki lub spready swapu ryzyka kredytowego dla próby obejmującej takie spółki. W przypadku gwarancji, jeżeli na rynkach finansowych nie można znaleźć właściwego poziomu odniesienia dla ceny, należy porównać całkowity koszt finansowania kredytu objętego gwarancją, w tym stopę procentową kredytu i premię gwarancyjną, z ceną rynkową podobnego kredytu nieobjętego gwarancją. Metody analizy porównawczej można uzupełnić metodami oceny opartymi na stopie zwrotu z kapitału (174).

112. Aby ułatwić ocenę zgodności środka z testem prywatnego inwestora, Urząd opracował wskaźniki zastępcze służące określaniu pomocowego charakteru kredytów i gwarancji.

113. Jeżeli chodzi o kredyty, metodę obliczania stopy referencyjnej, która ma stanowić wskaźnik zastępczy dla ceny rynkowej w sytuacjach, w których zidentyfikowanie porównywalnych transakcji rynkowych nie jest łatwe (co najprawdopodobniej będzie dotyczyło transakcji obejmujących ograniczone kwoty lub transakcji z udziałem małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP)), zawarto w wytycznych w sprawie stóp referencyjnych i dyskontowych (175). Należy pamiętać, że przedmiotowa stopa referencyjna jest jedynie wskaźnikiem zastępczym (176). Jeżeli porównywalne transakcje były zwykle przeprowadzane po niższej cenie niż ta wskazana jako wskaźnik zastępczy przez stopę referencyjną, państwo EOG może uznać tę niższą cenę za cenę rynkową. Jeżeli natomiast ta sama spółka przeprowadziła w ostatnim okresie podobne transakcje po wyższej cenie niż stopa referencyjna, a jej sytuacja finansowa i otoczenie rynkowe zasadniczo nie uległy zmianie, dana stopa referencyjna może nie stanowić ważnego wskaźnika zastępczego kursów rynkowych dla tego konkretnego przypadku.

114. Urząd opracował szczegółowe wytyczne w sprawie wskaźników zastępczych (i niewzruszalnych domniemań (bezpiecznych stóp) dla MŚP) w odniesieniu do gwarancji w wytycznych w sprawie gwarancji (177). Zgodnie z tymi wytycznymi, aby wykluczyć istnienie pomocy państwa zwykle wystarcza, że kredytobiorca nie ma problemów finansowych, gwarancja jest powiązana z określoną transakcją finansową, kredytodawca ponosi część ryzyka oraz kredytobiorca płaci za gwarancję cenę odpowiadającą cenie rynkowej.

4.3. Korzyść pośrednia

115. Korzyść może zostać przyznana przedsiębiorstwom innym niż te, którym bezpośrednio przekazywane są zasoby państwowe (korzyść pośrednia) (178). Środek może również stanowić zarówno korzyść bezpośrednią dla przedsiębiorstwa będącego beneficjentem, jak i korzyść pośrednią dla innych przedsiębiorstw, na przykład przedsiębiorstw funkcjonujących na dalszych poziomach działalności (179). Bezpośredni beneficjent korzyści może być przedsiębiorstwem albo podmiotem (osobą fizyczną lub prawną) niezaangażowaną w żadną działalność gospodarczą (180).

116. Należy odróżnić takie korzyści pośrednie od zwykłych ubocznych skutków gospodarczych, które są nieodłącznie związane z niemalże wszystkimi środkami pomocy państwa (np. przez wzrost produkcji). W tym celu należy zbadać przewidywalne skutki zastosowania środka w ramach oceny ex ante. Korzyść pośrednia występuje, jeżeli środek jest zaprojektowany w taki sposób, aby można było ukierunkować jego skutki uboczne na możliwe do zidentyfikowania przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw. Sytuacja taka zachodzi na przykład wtedy, gdy pomoc bezpośrednia jest de facto lub de iure uzależniona od zakupu towarów lub usług oferowanych wyłącznie przez określone przedsiębiorstwa (np. tylko przez przedsiębiorstwa mające siedzibę na określonych obszarach) (181).

5. SELEKTYWNOŚĆ

5.1. Zasady ogólne

117. Aby wchodzić w zakres art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG, środek pomocy państwa musi sprzyjać „niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów”. W rezultacie nie wszystkie środki, które sprzyjają podmiotom gospodarczym, wchodzą w zakres pojęcia pomocy – dotyczy to tylko tych środków, które przynoszą korzyść w sposób selektywny określonym przedsiębiorstwom lub kategoriom przedsiębiorstw lub określonym sektorom gospodarki.

118. Środki mające wyłącznie ogólne zastosowanie, które nie faworyzują jedynie określonych przedsiębiorstw lub produkcji jedynie określonych towarów, nie wchodzą w zakres art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. W orzecznictwie wyjaśniono jednak, że nawet interwencje, które na pierwszy rzut oka mają zastosowanie do przedsiębiorstw ogółem, mogą być do pewnego stopnia selektywne i w związku z tym mogą zostać uznane za środki mające na celu faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów (182). Ani duża liczba kwalifikowalnych przedsiębiorstw (która mogłaby obejmować nawet wszystkie przedsiębiorstwa z danego sektora), ani zróżnicowanie i wielkość sektorów, do których takie przedsiębiorstwa należą, nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że środek podjęty przez państwo stanowi ogólny środek polityki gospodarczej, jeżeli nie mogą z niego skorzystać wszystkie sektory gospodarki (183). Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub większej liczby konkretnych, wcześniej zdefiniowanych odbiorców, lecz podlega szeregowi obiektywnych kryteriów, zgodnie z którymi może zostać przyznana, w ramach z góry określonego ogólnego przydziału budżetowego, nieograniczonej liczbie beneficjentów, którzy nie są pierwotnie indywidualnie wskazani, nie wystarcza do zakwestionowania selektywnego charakteru środka (184).

119. Aby wyjaśnić pojęcie selektywności na mocy przepisów dotyczących pomocy państwa, warto rozróżnić selektywność przedmiotową i selektywność regionalną. Ponadto wskazane jest przedstawienie dalszych wskazówek dotyczących niektórych kwestii związanych ze środkami podatkowymi (lub podobnymi).

5.2. Selektywność przedmiotowa

120. Selektywność przedmiotowa środka oznacza, że dany środek ma zastosowanie wyłącznie do określonych (grup) przedsiębiorstw lub określonych sektorów gospodarki w danym państwie EOG. Selektywność przedmiotową można ustalić formalnie lub faktycznie.

5.2.1. Selektywność formalna i faktyczna

121. Selektywność formalna wynika bezpośrednio z kryteriów prawnych dotyczących przyznawania środka, który formalnie jest zastrzeżony wyłącznie dla określonych przedsiębiorstw (na przykład dla przedsiębiorstw określonej wielkości, przedsiębiorstw prowadzących działalność w określonych sektorach (3), posiadających określoną formę prawną (185); spółek utworzonych w określonym okresie lub nowo wprowadzonych na rynek regulowany w określonym czasie (186); spółek należących do grupy o określonych cechach lub spółek, którym powierzono określone funkcje w grupie (187); przedsiębiorstw będących w trudnej sytuacji (188); lub przedsiębiorstw eksportowych lub przedsiębiorstw prowadzących działalność związaną z eksportem (189)). Selektywność faktyczną można ustalić w przypadkach, w których mimo że formalne kryteria dotyczące stosowania środka są sformułowane na zasadach ogólnych i obiektywnych, struktura środka powoduje, że jego skutki wyraźnie sprzyjają określonej grupie przedsiębiorstw (jak w przykładach podanych w poprzednim zdaniu) (190).

122. Selektywność faktyczna może być wynikiem warunków lub barier nałożonych przez państwa EOG, które uniemożliwiają niektórym przedsiębiorstwom korzystanie z danego środka. Przykładowo zastosowanie środka podatkowego (np. ulgi podatkowej) wyłącznie wobec inwestycji przekraczających określony próg (inny niż niewielki próg z uwagi na wskazania administracyjne) może oznaczać, że środek ten jest de facto zastrzeżony tylko dla przedsiębiorstw dysponujących znacznymi zasobami finansowymi (191). Środek wiążący się z przyznaniem określonych korzyści jedynie na krótki okres również może być faktycznie selektywny (192).

5.2.2. Selektywność wynikająca z uznaniowych praktyk administracyjnych

123. Ogólne środki, które na pierwszy rzut oka mają zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw, ale są ograniczone swobodą uznania administracji publicznej, są selektywne (193). Dotyczy to przypadków, w których spełnienie określonych kryteriów nie skutkuje automatycznie uzyskaniem prawa do skorzystania z danego środka.

124. Organy administracji publicznej posiadają swobodę uznania w odniesieniu do stosowania środka w szczególności wtedy, gdy kryteria przyznawania pomocy są sformułowane w sposób bardzo ogólny lub niejasny, który automatycznie oznacza swobodę uznania przy ocenie. Przykładowo administracja podatkowa może różnicować warunki przyznawania zwolnień podatkowych w zależności od specyfiki projektu inwestycyjnego przedłożonego jej do oceny. Podobnie, jeżeli organy podatkowe posiadają szeroką swobodę uznania w zakresie określenia beneficjentów lub warunków, na jakich przyznaje się korzyść podatkową na podstawie kryteriów niemających związku z systemem podatkowym, takich jak utrzymanie zatrudnienia, korzystanie z tej swobody uznania należy uznać za sprzyjające „niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów” (194).

125. Fakt, że ulga podatkowa wymaga uprzedniego zezwolenia administracyjnego, nie oznacza automatycznie, że stanowi ona środek selektywny. Nie ma to miejsca, jeżeli uprzednie zezwolenie administracyjne oparte jest na obiektywnych, niedyskryminujących kryteriach znanych z wyprzedzeniem, co ogranicza uznaniowość organów publicznych. Taki system uprzedniego zezwolenia administracyjnego musi być również oparty na systemie proceduralnym, który jest łatwo dostępny i który zapewnia obiektywne i bezstronne rozpatrywanie wniosków o zezwolenie w rozsądnym terminie; musi również istnieć możliwość odwołania się w ramach postępowania sądowego lub podobnego do sądowego od decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia (195).

5.2.3. Ocena selektywności przedmiotowej w odniesieniu do środków zmniejszających zwykłe opłaty należne od przedsiębiorstw

126. W przypadkach, w których państwa EOG przyjmują ad hoc środki przynoszące korzyści co najmniej jednemu określonemu przedsiębiorstwu (przykładowo przyznanie środków finansowych lub aktywów określonym przedsiębiorstwom), zazwyczaj łatwo jest stwierdzić, że takie środki mają charakter selektywny, ponieważ zastrzegają korzystne traktowanie dla jednego lub kilku przedsiębiorstw (196).

127. Sytuacja ta jest zazwyczaj mniej jasna w przypadkach, w których państwa EOG przyjmują szerzej zakrojone środki mające zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw spełniających określone kryteria, które powodują zmniejszenie opłat, którymi w normalnych okolicznościach przedsiębiorstwa te byłyby obciążone (przykładowo zwolnienia podatkowe i zwolnienia ze składek na ubezpieczenie społeczne dla przedsiębiorstw spełniających określone kryteria).

128. W takich przypadkach selektywność środków należy zwykle oceniać, stosując trzyetapową analizę. W pierwszej kolejności należy zidentyfikować system odniesienia. Następnie należy ustalić, czy dany środek stanowi odstępstwo od tego systemu w zakresie, w jakim wprowadza zróżnicowanie podmiotów gospodarczych, które w świetle celów tego systemu znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej. Ocena istnienia odstępstwa jest kluczowym elementem tej części badania i pozwala wyciągnąć wniosek, czy środek jest selektywny na pierwszy rzut oka. Jeżeli dany środek nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, nie jest środkiem selektywnym. Jeżeli jednak stanowi odstępstwo (a tym samym jest selektywny na pierwszy rzut oka), nadal należy ustalić, na trzecim etapie badania, czy odstępstwo to jest uzasadnione charakterem lub ogólną strukturą systemu (odniesienia) (197). Jeżeli środek selektywny na pierwszy rzut oka jest uzasadniony charakterem lub ogólną strukturą systemu, nie będzie uznawany za selektywny i w związku z tym będzie wykraczał poza zakres art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG (198).

129. Wspomnianej trzyetapowej analizy nie można jednak stosować w niektórych przypadkach, uwzględniając praktyczne skutki przedmiotowych środków. Należy podkreślić, że w art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG nie rozróżnia się środków interwencji państwa pod względem ich przyczyn lub celów, lecz definiuje się je w odniesieniu do ich skutków, niezależnie od stosowanych technik (199). Oznacza to, że w niektórych wyjątkowych przypadkach nie wystarczy zbadać, czy dany środek stanowi odstępstwo od zasad systemu odniesienia zdefiniowanych przez dane państwo EOG. Konieczna jest również ocena tego, czy granice systemu odniesienia opracowano w sposób spójny, czy też wręcz przeciwnie – w sposób wyraźnie arbitralny lub stronniczy, tak aby sprzyjać określonym przedsiębiorstwom, które są w porównywalnej sytuacji w odniesieniu do logiki leżącej u podstaw przedmiotowego systemu.

130. Dlatego też w wyroku w sprawach połączonych C-106/09 P i C-107/09 P (200) dotyczących reformy podatkowej Gibraltaru Trybunał Sprawiedliwości uznał, że system odniesienia zdefiniowany przez przedmiotowe państwo EOG, mimo iż oparty na kryteriach o charakterze ogólnym, w praktyce wprowadzał rozróżnienie między spółkami, które znajdowały się w porównywalnej sytuacji pod względem celu reformy podatkowej, co przyniosło selektywną korzyść spółkom typu offshore (201). W tej kwestii Trybunał uznał, że nieopodatkowanie spółek typu offshore nie było przypadkowym skutkiem tego systemu, ale nieuniknioną konsekwencją faktu, że podstawy oceny opracowano w taki sposób, aby spółki typu offshore nie miały żadnej podstawy opodatkowania (202).

131. Podobna weryfikacja może być również konieczna w niektórych przypadkach dotyczących opłat celowych, w których występują elementy wskazujące na fakt, że granice opłaty wyznaczono w sposób wyraźnie arbitralny lub stronniczy, tak aby sprzyjać określonym produktom lub określonym rodzajom działalności, które znajdują się w porównywalnej sytuacji pod względem logiki leżącej u podstaw przedmiotowych opłat. Przykładowo w wyroku w sprawie Ferring (203) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że opłata nałożona na bezpośrednią sprzedaż produktów leczniczych przez laboratoria farmaceutyczne, ale nie na sprzedaż przez hurtowników, jest selektywna. W świetle szczególnych okoliczności faktycznych – takich jak wyraźny cel środka i jego skutki – Trybunał nie ograniczył się do zbadania, czy przedmiotowy środek doprowadziłby do odstępstwa od systemu ustanowionego przez opłatę. Trybunał porównał także sytuację laboratoriów farmaceutycznych (podlegających opłacie) i sytuację hurtowników (wyłączonych z opłaty) i stwierdził, że nienałożenie podatku na sprzedaż bezpośrednią przez hurtowników równało się z przyznaniem im zwolnienia podatkowego selektywnego na pierwszy rzut oka (204).

5.2.3.1. Identyfikacja systemu odniesienia

132. System odniesienia to poziom, względem którego ocenia się selektywność danego środka.

133. System odniesienia obejmuje spójny zbiór zasad, które zwykle mają zastosowanie – na podstawie obiektywnych kryteriów – do wszystkich przedsiębiorstw objętych jego zakresem, jak określono w celu tego systemu. Zasady te zazwyczaj definiują nie tylko zakres tego systemu, ale także warunki, na jakich system ten ma zastosowanie, prawa i obowiązki przedsiębiorstw podlegających temu systemowi oraz aspekty techniczne dotyczące funkcjonowania systemu.

134. Jeżeli chodzi o podatki, system odniesienia opiera się na takich elementach, jak podstawa opodatkowania, podatnicy, zdarzenie podatkowe i stawki podatkowe. Przykładowo system odniesienia można identyfikować w odniesieniu do systemu podatków od osób prawnych (205), systemu podatku od wartości dodanej (206) lub ogólnego systemu opodatkowania ubezpieczeń (207). Ta sama zasada ma zastosowanie do opłat celowych (niezależnych), takich jak opłaty z tytułu określonych produktów lub określonych rodzajów działalności mających negatywny wpływ na środowisko lub zdrowie, które w istocie nie są częścią szerszego systemu podatkowego. W rezultacie, i z zastrzeżeniem szczególnych przypadków omówionych w pkt 129–131 powyżej, systemem odniesienia jest w zasadzie sama opłata (208).

5.2.3.2. Odstępstwo od systemu odniesienia

135. Po ustaleniu systemu odniesienia kolejny etap analizy polega na zbadaniu, czy dany środek wprowadza zróżnicowanie przedsiębiorstw w zakresie odstępstwa od tego systemu. W tym celu konieczne jest ustalenie, czy środek może faworyzować określone przedsiębiorstwa lub produkcję określonych towarów w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami, które znajdują się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej, w świetle celu związanego z celem tego systemu odniesienia (209). Państwa EOG nie mogą się jednak powoływać na cele zewnętrzne, takie jak cele polityki regionalnej, środowiskowej lub przemysłowej, aby uzasadnić zróżnicowane traktowanie przedsiębiorstw (210).

136. Struktura określonych opłat celowych (w szczególności ich podstawy podatkowe), takich jak podatki na ochronę środowiska i ochronę zdrowia nakładane celem zniechęcenia do prowadzenia określonych rodzajów działalności lub produkowania określonych towarów mających niekorzystny wpływ na środowisko lub zdrowie ludzi będzie z reguły obejmowała realizowane cele polityki. W takich przypadkach zróżnicowane traktowanie działalności lub produktów, których sytuacja różni się od sytuacji działalności lub produktów objętych tymi podatkami pod względem celu, nie stanowi odstępstwa (211).

137. Jeżeli środek sprzyja określonym przedsiębiorstwom lub produkcji określonych towarów, które są w porównywalnej sytuacji prawnej i faktycznej, środek ten jest selektywny na pierwszy rzut oka.

5.2.3.3. Uzasadnienie ze względu na charakter lub ogólną strukturę systemu odniesienia

138. Środek, który stanowi odstępstwo od systemu odniesienia (selektywność na pierwszy rzut oka), jest nieselektywny, jeżeli jest on uzasadniony ze względu na charakter lub ogólną strukturę tego systemu. Dotyczy to przypadków, w których środek bezpośrednio wynika z wewnętrznej podstawy lub wytycznych systemu odniesienia lub w których jest on wynikiem wewnętrznych mechanizmów niezbędnych do zapewnienia funkcjonowania i skuteczności tego systemu (212). Nie można natomiast powoływać się na zewnętrzne cele polityki, które nie są nierozerwalnie związane z systemem (213).

139. Podstawą możliwego uzasadnienia mogłyby być na przykład: potrzeba zwalczania nadużyć finansowych lub oszustw podatkowych, konieczność uwzględnienia określonych wymogów rachunkowości, możliwości zarządzania administracyjnego (4), zasada neutralności podatkowej (214), progresywny charakter podatku dochodowego i jego cel związany z redystrybucją, konieczność unikania podwójnego opodatkowania (215) lub cel polegający na optymalizacji odzyskiwania długów podatkowych.

140. Państwa EOG powinny jednak wprowadzić i zastosować odpowiednie procedury kontroli i monitorowania, aby zapewnić zgodność odstępstw z logiką i ogólną strukturą systemu podatkowego (216). Aby odstępstwa były uzasadnione ze względu na charakter lub ogólną strukturę systemu, należy również zapewnić, aby środki te były zgodne z zasadą proporcjonalności i nie wykraczały poza to, co jest konieczne do osiągnięcia uzasadnionego celu, który jest realizowany, zaś cel ten nie mógłby zostać osiągnięty przy użyciu mniej kompleksowych środków (217).

141. Państwo EOG, które wprowadza zróżnicowanie przedsiębiorstw, musi być w stanie wykazać, że zróżnicowanie to jest faktycznie uzasadnione ze względu na charakter lub ogólną strukturę przedmiotowego systemu (218).

5.3. Selektywność regionalna

142. Zasadniczo jedynie środki, które mają zastosowanie na całym terytorium państwa EOG, nie podlegają kryterium selektywności regionalnej określonemu w art. 61 ust. 1 Porozumienia EOG. Jak wskazano poniżej, system odniesienia nie musi być jednak koniecznie zdefiniowany jako całe terytorium państwa EOG (219). Wynika z tego, że nie wszystkie środki, które mają zastosowanie tylko do niektórych części terytorium państwa EOG, są automatycznie selektywne.

143. Zgodnie z orzecznictwem (220) środki o regionalnym lub lokalnym zakresie stosowania mogą nie być selektywne, jeżeli zostaną spełnione określone wymogi. Orzecznictwo to odnosi się, jak dotąd, tylko do środków podatkowych. Ponieważ jednak selektywność regionalna jest pojęciem ogólnym, zasady określone przez sądy EOG w odniesieniu do środków podatkowych mają zastosowanie także do innych rodzajów środków.

144. Aby ocenić selektywność regionalną, należy wyodrębnić trzy scenariusze (221): (1) W ramach pierwszego scenariusza, który skutkuje regionalną selektywnością środka, instytucja rządowa na szczeblu centralnym państwa EOG podejmuje jednostronną decyzję o zastosowaniu niższego poziomu opodatkowania na określonym obszarze geograficznym (5). (2) Drugi scenariusz odpowiada symetrycznemu przekazywaniu kompetencji podatkowych (222) – modelowi podziału kompetencji podatkowych, w którym wszystkie organy państwowe niższego szczebla na określonym poziomie (regionów, powiatów lub innym) w państwie EOG dysponują takimi samymi autonomicznymi uprawnieniami z mocy prawa do podejmowania decyzji o mającej zastosowanie stawce podatkowej na terytorium podlegającym ich kompetencjom, niezależnie od instytucji rządowej na szczeblu centralnym. W takim przypadku środki uzgodnione przez organy niższego szczebla nie są selektywne, ponieważ nie jest możliwe ustalenie zwykłej stawki podatkowej, która mogłaby stanowić ramy odniesienia. (3) W trzecim scenariuszu – zakładającym asymetryczne przekazywanie uprawnień podatkowych (223) – wyłącznie określone organy regionalne lub lokalne mogą przyjmować środki podatkowe mające zastosowanie w obrębie ich terytorium. W tym przypadku ocena selektywnego charakteru przedmiotowego środka zależy od tego, czy dany organ jest w wystarczającym stopniu niezależny od instytucji rządowych na szczeblu centralnym państwa EOG (224). Ma to miejsce wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy kryteria autonomii: autonomia instytucjonalna, proceduralna i gospodarczo-finansowa (225). Jeżeli wszystkie te kryteria autonomii są spełnione przy podejmowaniu przez organ regionalny lub lokalny decyzji o przyjęciu środka podatkowego mającego zastosowanie wyłącznie w obrębie jego terytorium, to wtedy dany region, a nie państwo EOG, stanowi geograficzne ramy odniesienia.

5.3.1. Autonomia instytucjonalna

145. Istnienie autonomii instytucjonalnej można ustalić w przypadkach, w których decyzja w sprawie środka podatkowego została podjęta przez organ regionalny lub lokalny o własnym statusie konstytucjonalnym, politycznym i administracyjnym, który jest oddzielny od statusu instytucji rządowej na szczeblu centralnym. W sprawie dotyczącej Azorów Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że w konstytucji Portugalii uznano Azory za region autonomiczny posiadający własny status polityczny i administracyjny oraz instytucje samorządowe, które posiadają także własne kompetencje podatkowe oraz uprawnienia do dostosowywania krajowych przepisów podatkowych do specyfiki regionalnej (226).

146. Ocena spełnienia tego kryterium w każdym indywidualnym przypadku powinna obejmować w szczególności analizę konstytucji i innych istotnych przepisów danego państwa EOG, aby zweryfikować, czy dany region faktycznie ma odrębny status polityczny i administracyjny oraz czy posiada on własne instytucje samorządowe dysponujące uprawnieniami do wykonywania swoich kompetencji podatkowych.

5.3.2. Autonomia proceduralna

147. Istnienie autonomii proceduralnej można ustalić, jeżeli instytucja rządowa na szczeblu centralnym nie mogła bezpośrednio ingerować w aspekty merytoryczne środka podatkowego.

148. Podstawowym kryterium przy ustalaniu istnienia autonomii proceduralnej nie jest zakres kompetencji, jakie posiada organ państwowy niższego szczebla, ale zdolność tego organu, w świetle jego kompetencji, do niezależnego podejmowania decyzji w sprawie środka podatkowego, to znaczy bez możliwości bezpośredniej ingerencji instytucji rządowej na szczeblu centralnym w aspekty merytoryczne środka.

149. Fakt, że między instytucjami administracji na szczeblu centralnym a organami regionalnymi (lub lokalnymi) funkcjonuje procedura konsultacyjna lub pojednawcza w celu unikania konfliktów, nie oznacza automatycznie, że organ niższego szczebla nie posiada autonomii proceduralnej, pod warunkiem że organ ten, a nie instytucja rządowa na szczeblu centralnym, podejmuje ostateczną decyzję w sprawie przyjęcia przedmiotowego środka (227).

150. Fakt, że akty prawne przyjmowane przez organ niższego szczebla podlegają kontroli sądowej, nie oznacza sam w sobie, że organ ten nie posiada autonomii proceduralnej, ponieważ istnienie takiej kontroli jest nieodłącznym elementem państwa prawa (228).

151. Regionalny (lub lokalny) środek finansowy nie musi być całkowicie odrębny od bardziej ogólnego systemu podatkowego, aby nie stanowił pomocy państwa. W szczególności nie jest konieczne, aby dany system podatkowy (podstawy wymiaru, stawki podatkowe, zasady odzyskiwania wierzytelności podatkowych i zwolnienia podatkowe) w całości podlegał organowi niższego szczebla (229). Przykładowo przekazanie kompetencji dotyczących podatku od osób prawnych w stopniu umożliwiającym różnicowanie stawek w ograniczonym zakresie, bez przekazania uprawnień do zmiany podstaw wymiaru (ulgi i zwolnienia podatkowe itd.), można by uznać za spełniające warunek dotyczący autonomii proceduralnej, jeżeli wcześniej określony zakres stawek pozwala na wykonywanie znaczących niezależnych uprawnień podatkowych w regionie w sposób uniemożliwiający bezpośrednią interwencję instytucji rządowej na szczeblu centralnym w aspekty merytoryczne.

5.3.3. Autonomia gospodarczo-finansowa

152. Istnienie autonomii gospodarczo-finansowej można ustalić w przypadkach, w których organ niższego szczebla ponosi odpowiedzialność za polityczne i finansowe skutki środka polegającego na obniżeniu podatków. Sytuacja taka nie może mieć miejsca, gdy organ niższego szczebla nie ponosi odpowiedzialności za zarządzanie budżetem, to znaczy gdy nie sprawuje kontroli nad wpływami i wydatkami.

153. Dlatego też przy ustalaniu istnienia autonomii gospodarczo-finansowej nie można równoważyć skutków finansowych środka podatkowego w regionie pomocą lub dotacjami pochodzącymi z innych regionów lub instytucji rządowej na szczeblu centralnym. Istnienie bezpośredniego związku przyczynowego między środkiem podatkowym przyjętym przez organ niższego szczebla a wsparciem finansowym otrzymanym od innych regionów lub instytucji rządowej na szczeblu centralnym w danym państwie EOG wyklucza zatem istnienie takiej autonomii (230).

154. Na istnienie autonomii gospodarczo-finansowej nie wpływa fakt, że niedobory wpływów z podatków będące wynikiem wdrożenia przekazanych kompetencji podatkowych (np. niższej stawki podatkowej) są równoważone jednoczesnym zwiększeniem tych wpływów dzięki pojawieniu się nowych przedsiębiorstw przyciągniętych niższymi stawkami.

155. Kryteria dotyczące autonomii nie zawierają wymogu przeniesienia zasad regulujących pobór podatków na władze regionalne lub lokalne, ani też wymogu, aby dochody podatkowe były faktycznie pobierane przez te władze. Instytucja rządowa na szczeblu centralnym nadal może odpowiadać za pobór podatków, w przypadku których kompetencje zostały przekazane, jeżeli koszty związane z poborem ponoszone są przez organ na szczeblu niższym niż państwowy.

5.4. Szczególne kwestie dotyczące środków podatkowych

156. Państwa EOG mogą swobodnie wybrać taką politykę gospodarczą, jaką uważają za najodpowiedniejszą, a przede wszystkim mogą rozkładać obciążenie podatkowe na różne czynniki produkcji według własnego uznania. Państwa EOG muszą jednak wykonywać te kompetencje zgodnie z prawem EOG (231).

5.4.1. Spółdzielnie

157. Zasadniczo prawdziwe spółdzielnie działają zgodnie z zasadami prowadzenia działalności, które odróżniają je od podmiotów gospodarczych (232). W szczególności podlegają one szczególnym wymogom w zakresie członkostwa, a ich działalność jest prowadzona w celu osiągania wzajemnych korzyści przez członków (233), nie w interesie zewnętrznych inwestorów. Ponadto rezerwy i aktywa nie podlegają podziałowi i muszą służyć wspólnemu interesowi członków. Co więcej, spółdzielnie zasadniczo mają ograniczony dostęp do rynków kapitałowych i generują niskie marże zysku.

158. W świetle tych cech szczególnych można uznać, że spółdzielnie nie znajdują się w sytuacji faktycznej i prawnej, która byłaby porównywalna do sytuacji spółek komercyjnych, tak więc preferencyjne traktowanie podatkowe spółdzielni może wychodzić poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem że (234): — spółdzielnie działają w interesie gospodarczym swoich członków; — spółdzielnie utrzymują ze swoimi członkami stosunki mające osobisty i indywidualny, a nie czysto komercyjny charakter; — członkowie są aktywnie zaangażowani w prowadzenie działalności przez spółdzielnię; — członkowie mają prawo do sprawiedliwego pod