PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 362/1

Zawiadomienie Urzędu Nadzoru EFTA – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych

2012/C 362/01

SPIS TREŚCI

Punkty Strona I. WSTĘP 1-7 3 1. Cel wytycznych 1-4 3 2. Możliwość zastosowania art. 53 do porozumień wertykalnych 5-7 4 II. POROZUMIENIA WERTYKALNE, KTÓRE ZASADNICZO NIE SĄ OBJĘTE ZAKRESEM ART. 53 UST. 1 8-22 4 1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i MSP 8-11 4 2. Umowy agencyjne 12-21 5 2.1 Definicja umów agencyjnych 12-17 5 2.2 Zastosowanie art. 53 ust. 1 do umów agencyjnych 18-21 7 3. Umowy o podwykonawstwo 22 8 III. ZASTOSOWANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO 23-73 8 1. Bezpieczna przystań stworzona przez wyłączenie grupowe 23 8 2. Zakres wyłączenia grupowego 24-46 8 2.1 Definicja porozumień wertykalnych 24-26 8 2.2 Porozumienia wertykalne między konkurentami 27-28 10 2.3 Stowarzyszenia detalistów 29-30 10 2.4 Porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej (PWI) 31-45 11 2.5 Związek z innymi wyłączeniami grupowymi 46 14 3. Najpoważniejsze ograniczenia na podstawie wyłączenia grupowego 47-59 14 4. Indywidualne przypadki najpoważniejszych ograniczeń dotyczących sprzedaży, które mogą wykraczać poza zakres art. 53 ust. 1 lub które mogą spełniać warunki określone w art. 53 ust. 3 60-64 19 5. Ograniczenia konkurencji wykluczone na podstawie wyłączenia grupowego 65-69 20 6. Podzielność 70-71 21 7. Gama produktów dystrybuowanych w tym samym systemie dystrybucji 72-73 21 IV. WYCOFANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO I ZAPRZESTANIE STOSOWANIA WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO 74-85 21 1. Procedura wycofania 74-78 21 2. Zaprzestanie stosowania wyłączenia grupowego 79-85 22 V. DEFINICJA RYNKU I OBLICZANIE UDZIAŁU W RYNKU 86-95 23 1. Zawiadomienie Urzędu Nadzoru EFTA w sprawie definicji rynku właściwego 86 23 2. Rynek właściwy dla obliczenia 30 % udziału w rynku na podstawie wyłączenia grupowego 87-92 24 3. Obliczanie udziałów w rynku na podstawie wyłączenia grupowego 93-95 25 VI. POLITYKA EGZEKWOWANIA PRAWA W INDYWIDUALNYCH PRZYPADKACH 96-229 25 1. Ramy analizy 96-127 25 1.1. Negatywne skutki ograniczeń wertykalnych 100-105 27 1.2. Pozytywne skutki ograniczeń wertykalnych 106-109 28 1.3. Metodyka analizy 110-127 30 1.3.1. Czynniki istotne dla oceny na podstawie art. 53 ust. 1 111-121 31 1.3.2. Czynniki istotne dla oceny na podstawie art. 53 ust. 3 122-127 33 2. Analiza konkretnych ograniczeń wertykalnych 128-229 34 2.1. Jednomarkowość 129-150 34 2.2. Dystrybucja wyłączna 151-167 38 2.3. Wyłączny przydział klientów 168-173 42 2.4. Dystrybucja selektywna 174-188 43 2.5. Franchising 189-191 47 2.6. Wyłączność dostaw 192-202 48 2.7. Opłaty za dostęp wnoszone z góry 203-208 50 2.8. Porozumienia dotyczące zarządzania kategoriami produktów 209-213 51 2.9. Sprzedaż wiązana 214-222 52 2.10. Ograniczenia cen odsprzedaży 223-229 54

A. Niniejsze zawiadomienie wydaje się na podstawie zasad zawartych w Porozumieniu o Europejskim Obszarze Gospodarczym (zwanym dalej „Porozumieniem EOG”) oraz w Porozumieniu między państwami EFTA w sprawie ustanowienia Urzędu Nadzoru i Trybunału Sprawiedliwości (zwanym dalej „porozumieniem o nadzorze i Trybunale”).

B. Komisja Europejska wydała zawiadomienie pt. „Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych” (1). W tym akcie o charakterze niewiążącym określa się zasady, którymi kieruje się Komisja Europejska przy dokonywaniu oceny porozumień wertykalnych na podstawie art. 101 TFUE.

C. Urząd Nadzoru EFTA uważa, że wyżej wspomniany dokument ma znaczenie dla EOG. W celu zachowania jednakowych warunków konkurencji i zapewnienia jednolitego stosowania reguł konkurencji EOG na terenie całego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, Urząd Nadzoru EFTA przyjmuje niniejsze zawiadomienie na mocy uprawnień, którymi dysponuje na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) porozumienia o nadzorze i Trybunale. Urząd zamierza kierować się zasadami i regułami ustanowionymi w niniejszym zawiadomieniu przy stosowaniu odpowiednich reguł EOG do konkretnych przypadków.

D. Niniejsze zawiadomienie zastępuje poprzednie zawiadomienie Urzędu pt. „Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych” (2).

I. WSTĘP

1. Cel wytycznych

(1) Niniejsze wytyczne przedstawiają zasady oceny porozumień wertykalnych na podstawie art. 53 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (dalej zwanego „art. 53”). Definicję terminu „porozumienie wertykalne” określa art. 1 ust. 1 lit. a) aktu, o którym mowa w pkt 2 załącznika XIV do Porozumienia o EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. (3)) w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii niektórych porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (zwane dalej „wyłączeniem grupowym”) (zob. pkt (24)–(46)). Niniejsze wytyczne pozostają bez uszczerbku dla ewentualnego równoległego stosowania art. 54 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (dalej zwanego „art. 54”) do porozumień wertykalnych. Wytyczne mają następują strukturę: — w sekcji II (pkt (8) do (22)) opisano porozumienia wertykalne, które zasadniczo nie są objęte zakresem art. 53 ust. 1; — w sekcji III (pkt (23) do (73)) wyjaśniono warunki stosowania wyłączenia grupowego; — sekcja IV (pkt (74) do (85)) zawiera opis zasad dotyczących wycofania wyłączenia grupowego i zaprzestania stosowania wyłączenia grupowego; — sekcja V (pkt (86) do (95)) zawiera wskazówki na temat sposobu definiowania rynku właściwego oraz obliczania udziałów w rynku; — sekcja VI (pkt (96) do (229)) przedstawia ogólny zakres analizy i politykę stosowania prawa przez Urząd Nadzoru EFTA w indywidualnych przypadkach dotyczących porozumień wertykalnych.

(2) Analiza dokonana w niniejszych wytycznych dotyczy zarówno towarów, jak i usług, chociaż pewne ograniczenia wertykalne są stosowane głównie w dystrybucji towarów. Podobnie, porozumienia wertykalne mogą być zawierane w odniesieniu do towarów i usług pośrednich i końcowych. O ile nie stwierdzono inaczej, analiza i argumenty zawarte w niniejszych wytycznych mają zastosowanie do wszystkich rodzajów dóbr i usług i do wszystkich poziomów handlu. Określenie „produkty” obejmuje zatem zarówno towary, jak i usługi. Określenia „dostawca” i „nabywca” używane są odnośnie do wszystkich poziomów handlu. Wyłączenie grupowe i niniejsze wytyczne nie mają zastosowania do porozumień z konsumentami końcowymi niebędącymi przedsiębiorstwami, ponieważ art. 53 ma zastosowanie wyłącznie do porozumień między przedsiębiorstwami.

(3) Wydając niniejsze wytyczne, Urząd Nadzoru EFTA pragnie pomóc przedsiębiorstwom w dokonaniu przez nie własnej oceny porozumień wertykalnych w oparciu o reguły konkurencji zawarte w Porozumieniu EOG. Standardy określone w niniejszych wytycznych nie mogą być stosowane automatycznie, lecz muszą być stosowane z należytym uwzględnieniem okoliczności specyficznych dla każdego przypadku. Każdy przypadek musi być oceniany w świetle związanych z nim faktów.

(4) Niniejsze wytyczne pozostają bez uszczerbku dla orzecznictwa Trybunału EFTA dotyczącego stosowania art. 53 do porozumień wertykalnych lub Sądu oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego stosowania art. 101 TFUE do porozumień wertykalnych. Urząd Nadzoru EFTA będzie w dalszym ciągu monitorować funkcjonowanie wyłączenia grupowego oraz wytycznych na podstawie informacji rynkowych od zainteresowanych stron i krajowych organów ds. konkurencji i może dokonać przeglądu niniejszego zawiadomienia w związku z przyszłymi zmianami sytuacji i coraz większym doświadczeniem w przedmiotowej dziedzinie.

2. Możliwość zastosowania art. 53 do porozumień wertykalnych

(5) Artykuł 53 stosuje się do porozumień wertykalnych, które mogą wpływać na wymianę handlową między umawiającymi się stronami i które wyłączają, ograniczają lub naruszają konkurencję („ograniczenia wertykalne”) (4). Artykuł 53 zapewnia ramy prawne oceny ograniczeń wertykalnych, które uwzględniają rozróżnienie skutków antykonkurencyjnych i prokonkurencyjnych. Artykuł 53 ust. 1 zakazuje tych porozumień, które znacznie ograniczają lub naruszają konkurencję, podczas gdy art. 53 ust. 3 wyłącza te porozumienia, które przynoszą dostatecznie dużo korzyści, aby przeważyć skutki antykonkurencyjne (5).

(6) Jeżeli chodzi o większość ograniczeń wertykalnych, problemy w zakresie konkurencji mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja na co najmniej jednym poziomie wymiany handlowej jest niedostateczna, tj. gdy istnieje pewien stopień siły rynkowej na poziomie dostawcy, na poziomie nabywcy lub na obydwu poziomach. Ograniczenia wertykalne są zasadniczo mniej szkodliwe niż ograniczenia horyzontalne i mogą zapewnić znaczny zakres wzrostu efektywności.

(7) Celem art. 53 jest zagwarantowanie, by przedsiębiorstwa nie wykorzystywały porozumień – w tym kontekście porozumień wertykalnych – w celu ograniczania konkurencji na rynku ze szkodą dla konsumentów. Ocena ograniczeń wertykalnych jest istotna również w kontekście szerszego celu polegającego na zintegrowaniu terytorium objętego Porozumieniem EOG. Integracja rynku sprzyja konkurencji w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Przedsiębiorstwom nie można pozwolić na ponowne stworzenie prywatnych barier między umawiającymi się stronami, skoro udało się znieść bariery między państwami.

II. POROZUMIENIA WERTYKALNE, KTÓRE ZASADNICZO NIE SĄ OBJĘTE ZAKRESEM ART. 53 UST. 1

1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i MSP

(8) Porozumienia, które nie mogą w znaczący sposób wpłynąć na wymianę handlową między umawiającymi się stronami lub w znaczący sposób ograniczyć przedmiotu lub skutków konkurencji, nie są objęte art. 53 ust. 1. Wyłączenie grupowe ma zastosowanie jedynie do porozumień wchodzących w zakres stosowania art. 53 ust. 1. Niniejsze wytyczne pozostają bez uszczerbku dla stosowania zawiadomienia Urzędu Nadzoru EFTA sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają odczuwalnie konkurencji na podstawie art. 53 ust. 1 Porozumienia EOG (de minimis) (6) lub jakiegokolwiek przyszłego zawiadomienia w sprawie de minimis.

(9) Z zastrzeżeniem warunków wymienionych w zawiadomieniu de minimis dotyczących najpoważniejszych ograniczeń konkurencji i kwestii odnoszących się do skutków łącznych, porozumienia wertykalne zawarte przez niekonkurujące przedsiębiorstwa, których indywidualny udział w danym rynku nie przekracza 15 %, zasadniczo uważa się za nieobjęte zakresem art. 53 ust. 1 (7). Nie przyjmuje się, że porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa mające udział w rynku przekraczający 15 % automatycznie naruszają art. 53 ust. 1. Porozumienia między przedsiębiorstwami, których udział w rynku przekracza próg 15 %, mogą nie mieć znaczącego wpływu na wymianę handlową między umawiającymi się stronami, i nie muszą stanowić znaczącego ograniczenia konkurencji (8). Porozumienia takie powinny być oceniane w ich kontekście prawnym i ekonomicznym. Kryteria oceny poszczególnych porozumień wymieniono w pkt (96) do (229).

(10) W odniesieniu do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, o których mowa w obwieszczeniu de minimis, artykuł 53 ust. 1 może mieć zastosowanie poniżej progu 15 %, pod warunkiem istnienia znaczącego skutku dla wymiany handlowej między umawiającymi się stronami i dla konkurencji. W tym względzie istotne jest odnośne orzecznictwo Trybunału EFTA oraz Trybunału Sprawiedliwości i Sądu (9). Nawiązuje się również do ewentualnej konieczności dokonania oceny pozytywnych i negatywnych skutków wprowadzenia najpoważniejszych ograniczeń konkurencji opisanych w szczególności w pkt (47) niniejszych wytycznych.

(11) Oprócz tego Urząd Nadzoru EFTA uważa, że – z zastrzeżeniem skutków łącznych i najpoważniejszych ograniczeń konkurencji – porozumienia wertykalne między małymi i średnimi przedsiębiorstwami, określone w załączniku do zalecenia Komisji z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji mikroprzedsiębiorstw, małych i średnich przedsiębiorstw (10), rzadko mogą wpływać w znaczący sposób na wymianę handlową między umawiającymi się stronami lub stanowić znaczące ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 53 ust. 1 i dlatego generalnie nie są objęte zakresem art. 53 ust. 1. W przypadkach, gdy porozumienia takie spełniają jednak warunki wymagające zastosowania art. 53 ust. 1 Urząd Nadzoru EFTA zwykle wstrzyma się z wszczęciem postępowania z powodu braku wystarczającego interesu dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o ile przedsiębiorstwa te zbiorowo lub indywidualnie nie zajmują dominującej pozycji na znacznej części terytorium objętego Porozumieniem EOG.

2. Umowy agencyjne

2.1. Definicja umów agencyjnych

(12) Agent jest osobą prawną lub fizyczną, której udziela się pełnomocnictwa do negocjowania i/lub zawierania umów w interesie innej osoby (dającego zlecenie), we własnym imieniu albo w imieniu dającego zlecenie, na: — zakup towarów lub usług przez dającego zlecenie, lub — sprzedaż towarów lub usług dostarczonych przez dającego zlecenie.

(13) Czynnikiem decydującym przy definiowaniu umowy agencyjnej dla celów stosowania art. 53 ust. 1 jest ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie (11). W tym względzie dla oceny nie jest istotne, czy agent działa dla jednego czy dla kilku dających zlecenie. Dla potrzeb niniejszej oceny nie jest również istotna kwalifikacja umowy określona przez strony lub prawodawstwo krajowe.

(14) Trzy rodzaje ryzyka finansowego lub handlowego są istotne dla zdefiniowania umowy agencyjnej dla celów stosowania art. 53 ust. 1. Po pierwsze jest to ryzyko bezpośrednio związane z umowami zawartymi lub negocjowanymi przez agenta w interesie dającego zlecenie, np. finansowanie zapasów. Po drugie chodzi o ryzyko dotyczące inwestycji związanych z konkretnym rynkiem. Są to inwestycje specjalnie wymagane przy danym rodzaju działalności, do której agent został wyznaczony przez dającego zlecenie, tj. które są konieczne, aby umożliwić agentowi zawarcie i/lub negocjowanie tego rodzaju umowy. Takie inwestycje są zwykle stracone, co oznacza, że po zaprzestaniu konkretnej działalności inwestycji nie można wykorzystać do innych działań lub sprzedać inaczej niż ze znaczącą stratą. Po trzecie istnieje ryzyko związane z innymi działaniami podejmowanymi na tym samym rynku produktowym w tej mierze, w jakiej dający zlecenie wymaga podjęcia takich działań przez agenta – ale nie w charakterze agenta działającego na rzecz dającego zlecenie, lecz na własne ryzyko.

(15) Dla celów stosowania art. 53 ust. 1 umowa zostanie uznana za umowę agencyjną, jeżeli agent nie ponosi żadnego lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie i w związku ze specyficznymi inwestycjami rynkowymi w danej dziedzinie działalności oraz w związku z innymi działaniami, których podjęcia na tym samym rynku produktowym wymaga dający zlecenie. Jednakże ryzyko związane ogólnie z działalnością polegającą na świadczeniu usług agencyjnych, takie jak ryzyko, iż dochód agenta jest uzależniony od jego sukcesów jako agenta lub ogólne inwestycje, na przykład w lokal lub personel, nie ma istotnego znaczenia dla tej oceny.

(16) Dla celów stosowania art. 53 ust. 1 umowę uznaje się zasadniczo za umowę agencyjną, jeżeli agentowi nie jest przyznane prawo własności do zakupionych lub sprzedanych towarów objętych umową lub jeżeli sam nie świadczy usług objętych umową i jeżeli agent: a) nie uczestniczy w kosztach związanych z dostawą/zakupem towarów lub usług objętych umową, w tym w kosztach transportu towarów. Nie uniemożliwia to agentowi zapewnienia usług transportowych pod warunkiem, iż dający zlecenie te koszty pokrywa; b) nie utrzymuje na własny koszt lub ryzyko zapasów towarów objętych umową, z uwzględnieniem kosztów finansowania zapasów oraz kosztów ubytku zapasów, i może zwrócić dającemu zlecenie niesprzedane towary bez opłaty, o ile nie ponosi winy (na przykład za nieprzestrzeganie stosownych środków bezpieczeństwa w celu uniknięcia ubytku zapasów), c) nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody spowodowane przez sprzedany produkt (odpowiedzialność za jakość produktu), o ile – jako agent – nie ponosi winy w tym względzie, d) nie bierze na siebie odpowiedzialności za niewypełnienie umowy przez klienta, z wyjątkiem straty prowizji, o ile nie ponosi winy (na przykład z powodu nieprzestrzegania wystarczających środków bezpieczeństwa lub przeciwdziałania kradzieży lub nieprzestrzegania wystarczających środków związanych ze zgłoszeniem kradzieży dającemu zlecenie lub policji lub nieprzekazaniem dającemu zlecenie wszystkich niezbędnych dostępnych mu informacji dotyczących wiarygodności finansowej klienta), e) nie jest bezpośrednio lub pośrednio obowiązany inwestować w stymulowanie zbytu, na przykład w formie uczestnictwa w budżecie na reklamę dającego zlecenie, f) nie czyni związanych z konkretnym rynkiem inwestycji w wyposażenie, lokale lub szkolenie personelu, takich jak np. zbiornik zasobnikowy na benzynę w przypadku sprzedaży detalicznej benzyny lub określone oprogramowanie do sprzedaży polis ubezpieczeniowych w przypadku agentów ubezpieczeniowych, chyba że otrzymuje od dającego zlecenie pełen zwrot tych kosztów; g) nie podejmuje na tym samym rynku produktowym innych działań wymaganych przez dającego zlecenie, chyba że otrzymuje od dającego zlecenie pełen zwrot kosztów takich działań.

(17) Wykaz ten nie jest wyczerpujący. Jeżeli jednak agent ponosi jeden lub więcej z rodzajów ryzyka lub kosztów wymienionych w pkt (14), (15) i (16), umowa pomiędzy agentem a dającym zlecenie nie zostanie uznana za umowę agencyjną. Kwestię ryzyka należy oceniać w każdym indywidualnym przypadku i w odniesieniu do rzeczywistego kontekstu ekonomicznego danej sytuacji, a nie pod względem formalno-prawnym. Ze względów praktycznych analizę ryzyka można rozpocząć od oceny ryzyka bezpośrednio związanego z umową. Jeżeli ryzyko bezpośrednio związane z umową ponosi agent, jest to wystarczające do stwierdzenia, że agent jest niezależnym dystrybutorem. Natomiast jeżeli agent nie ponosi ryzyka bezpośrednio związanego z umową, konieczne będzie kontynuowanie analizy poprzez ocenę ryzyka dotyczącego inwestycji związanych z konkretnym rynkiem. Ponadto jeżeli agent nie ponosi ryzyka związanego z umową ani ryzyka dotyczącego inwestycji związanych z konkretnym rynkiem, może być konieczne uwzględnienie ryzyka związanego z innymi wymaganymi działaniami na tym samym rynku produktowym.

2.2. Zastosowanie art. 53 ust. 1 do umów agencyjnych

(18) W przypadku zdefiniowanych w sekcji 2.1 umów agencyjnych funkcja agenta polegająca na sprzedaży lub zakupie jest częścią działalności dającego zlecenie. Ponieważ dający zlecenie ponosi ryzyko handlowe i finansowe związane ze sprzedażą i zakupem objętych umową towarów i usług, wszystkie obowiązki nałożone na agenta w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie nie wchodzą w zakres art. 53 ust. 1. Poniższe obowiązki ze strony agenta będą uważane za stanowiące nieodłączną część umowy agencyjnej, ponieważ każdy z nich związany jest ze zdolnością dającego zlecenie do ustalenia zakresu działania agenta w związku z towarami lub usługami objętymi umową, co jest sprawą zasadniczą, jeżeli dający zlecenie ma podejmować ryzyko, a zatem mieć możność określania strategii handlowej: a) ograniczenia co do terytorium, na którym agent może sprzedawać te towary lub usługi, b) ograniczenia co do klientów, którym agent może sprzedawać te towary lub usługi, c) ceny i warunki, na jakich agent może sprzedawać te towary lub usługi.

(19) Umowy agencyjne – oprócz tego, iż regulują warunki sprzedaży lub zakupu przez agenta towarów lub usług objętych umową w interesie dającego zlecenie – często zawierają postanowienia dotyczące stosunków między agentem i dającym zlecenie. W szczególności mogą one zawierać postanowienie uniemożliwiające dającemu zlecenie wyznaczenie innych agentów w odniesieniu do danego rodzaju transakcji, klientów lub terytorium (postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie) oraz postanowienie uniemożliwiające agentowi działanie w charakterze agenta lub dystrybutora przedsiębiorstw konkurujących z dającym zlecenie (postanowienia o jednomarkowości). Ponieważ agent jest przedsiębiorstwem odrębnym w stosunku do dającego zlecenie, przepisy dotyczące stosunków pomiędzy agentem a dającym zlecenie mogą naruszać art. 53 ust. 1. Postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie zasadniczo nie będą prowadzić do skutków antykonkurencyjnych. Jednak postanowienia o jednomarkowości oraz postanowienia o zakazie konkurencji w późniejszym okresie, które dotyczą konkurencji międzymarkowej zewnętrznej, mogą naruszać art. 53 ust. 1, jeżeli prowadzą lub przyczyniają się do powstania (łącznego) skutku w postaci zamknięcia dostępu do właściwego rynku, na którym towary lub usługi objęte umową są sprzedawane lub nabywane (zob. w szczególności sekcja VI.2.1). Na postanowienia takie może mieć korzystny wpływ wyłączenie grupowe, w szczególności jeżeli spełnione są warunki przewidziane w jego art. 5. Postanowienia te mogą również być uzasadnione poprawą efektywności na podstawie art. 53 ust. 3, jak to przykładowo opisano w pkt (144)–(148).

(20) Umowa agencyjna może zatem wchodzić w zakres art. 53 ust. 1, nawet jeżeli dający zlecenie ponosi całe stosowne ryzyko finansowe i handlowe, gdy ułatwia ona zmowę. Może tak być na przykład w przypadku gdy kilku dających zlecenia wykorzystuje tych samych agentów, zbiorowo uniemożliwiając innym korzystanie z ich usług lub jeżeli wykorzystują oni agentów do zmowy dotyczącej strategii marketingowej lub do wymiany między dającymi zlecenie informacji istotnych dla rynku.

(21) Jeżeli agent ponosi jeden rodzaj lub kilka rodzajów przedmiotowego ryzyka opisanego w pkt (16), umowa pomiędzy agentem a dającym zlecenie nie stanowi umowy agencyjnej dla celów zastosowania art. 53 ust. 1. W takiej sytuacji agent będzie traktowany jako niezależne przedsiębiorstwo, a umowa pomiędzy agentem a dającym zlecenie będzie podlegała przepisom art. 53 ust. 1 tak jak każde inne porozumienie wertykalne.

3. Umowy o podwykonawstwo

(22) Podwykonawstwo dotyczy sytuacji, w których wykonawca zapewnia technologię lub wyposażenie podwykonawcy, który podejmuje się wytworzenia na ich podstawie określonych produktów (wyłącznie) na rzecz wykonawcy. Podwykonawstwo regulują przepisy zawarte w zawiadomieniu Urzędu Nadzoru EFTA dotyczącym przeprowadzanej przez Urząd oceny porozumień podwykonawczych w odniesieniu do art. 53 ust. 1 Porozumienia EOG (12) (dalej „zawiadomienie w sprawie podwykonawstwa”). Zgodnie z tym zawiadomieniem, które nadal obowiązuje, porozumienia o podwykonawstwie, na podstawie których podwykonawca podejmuje się wytworzenia określonych produktów wyłącznie na rzecz wykonawcy, zasadniczo nie są objęte zakresem art. 53 ust. 1, pod warunkiem że technologia lub sprzęt są niezbędne, aby podwykonawca mógł wytworzyć produkty. Jednak inne ograniczenia nałożone na podwykonawcę, takie jak zobowiązanie do nieprzeprowadzania lub niewykorzystywania własnych prac badawczo-rozwojowych lub do niewytwarzania na potrzeby osób trzecich zasadniczo mogą pozostawać objęte zakresem art. 53 (13).

III. ZASTOSOWANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO

1. Bezpieczna przystań stworzona przez wyłączenie grupowe

(23) Jeżeli chodzi o większość ograniczeń wertykalnych, problemy w zakresie konkurencji mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja na co najmniej jednym poziomie wymiany handlowej jest niedostateczna, tj. gdy istnieje pewien stopień siły rynkowej na poziomie dostawcy, na poziomie nabywcy lub na obydwu poziomach. Jeśli porozumienia wertykalne nie zawierają najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, które są ograniczeniami konkurencji ze względu na cel, wyłączenie grupowe daje podstawy, by domniemywać zgodność z prawem porozumień wertykalnych w zależności od udziału w rynku dostawcy lub nabywcy. Zgodnie z art. 3 wyłączenia grupowego o możliwości zastosowania wyłączenia grupowego zasadniczo decyduje udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary lub usługi objęte umową oraz udział w rynku nabywcy na rynku, na którym kupuje on towary lub usługi objęte umową. Aby wyłączenie grupowe mogło mieć zastosowanie, udział w rynku dostawcy oraz nabywcy, rozpatrywany każdy z osobna, może wynosić najwyżej 30 %. W sekcji V niniejszych wytycznych zawarte są wskazówki na temat sposobu definiowania rynku właściwego oraz obliczania udziałów w rynku. W przypadku udziału w rynku wynoszącego ponad 30 % nie można domniemywać, że porozumienie wertykalne wchodzi w zakres art. 53 ust. 1 lub nie spełnia warunków określonych w art. 53 ust. 3, ale także nie można domniemywać, że porozumienie wertykalne wchodzące w zakres art. 53 ust. 1 będzie zazwyczaj spełniać warunki zawarte w art. 53 ust. 3.

2. Zakres wyłączenia grupowego

2.1. Definicja porozumień wertykalnych

(24) Porozumienie wertykalne zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 1 lit. a) wyłączenia grupowego jako „porozumienie lub praktyka uzgodniona zawierana między dwoma lub więcej przedsiębiorstwami, działającymi – w ramach takiego porozumienia lub praktyki uzgodnionej – na różnych szczeblach obrotu w zakresie produkcji lub sprzedaży, które dotyczą warunków zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży niektórych towarów lub usług przez ich strony”.

(25) Definicja „porozumienia wertykalnego”, o którym mowa w pkt (24), zawiera cztery główne elementy: a) wyłączenie grupowe ma zastosowanie do porozumień oraz praktyk uzgodnionych. Wyłączenie grupowe nie ma zastosowania do jednostronnych praktyk zainteresowanych przedsiębiorstw. Takie praktyki jednostronne mogą wchodzić w zakres art. 54, który zakazuje nadużywania pozycji dominującej. Aby zaistniało porozumienie w rozumieniu art. 53 wystarczy, aby strony wyraziły wspólną intencję działania na rynku w określony sposób. Forma, w jakiej intencja ta zostaje wyrażona, jest nieistotna pod warunkiem, że wiernie wyraża intencje stron. Jeśli nie istnieje wyraźne porozumienie wyrażające zgodną wolę, Urząd Nadzoru EFTA będzie musiał udowodnić, że jednostronna polityka jednej strony uzyskuje zgodę drugiej strony. W przypadku porozumień wertykalnych istnieją dwa sposoby ustalenia zgody na określoną politykę jednostronną. Po pierwsze zgodę można wywnioskować na podstawie uprawnień przyznanych stronom w zawartym wcześniej porozumieniu o charakterze ogólnym. Jeżeli postanowienia zawarte w sporządzonym wcześniej porozumieniu przewidują, że strona przyjmie później konkretną jednostronną politykę, która będzie wiążąca wobec drugiej strony, lub ją do tego upoważniają, na podstawie takiego rozwiązania można przyjąć zaistnienie zgody drugiej strony (14). Po drugie jeżeli nie istnieje taka wyraźna zgoda, Urząd Nadzoru EFTA może wykazać istnienie milczącej zgody. W tym celu konieczne jest wykazanie najpierw, że jedna strona wymaga wyraźnie lub domyślnie współpracy od drugiej strony w celu wdrożenia jednostronnej polityki, a następnie że druga strona poddaje się temu wymaganiu, wprowadzając jednostronną politykę w życie (15). Na przykład jeżeli po ogłoszeniu przez dostawcę jednostronnej redukcji dostaw w celu zapobieżenia handlowi równoległemu dystrybutorzy natychmiast zmniejszają swoje zamówienia i przestają uczestniczyć w handlu równoległym, wówczas dystrybutorzy ci wyrażają milczącą zgodę na jednostronną politykę dostawcy. Nie można tego jednak stwierdzić, jeżeli dystrybutorzy w dalszym ciągu uczestniczą w handlu równoległym lub starają się znaleźć nowe sposoby uczestniczenia w handlu równoległym. Podobnie w przypadku porozumień wertykalnych milczącą zgodę można wywnioskować na podstawie stopnia wymuszenia zastosowanego przez jedną stronę w celu narzucenia swojej jednostronnej polityki drugiej stronie lub drugim stronom porozumienia w powiązaniu z liczbą dystrybutorów, którzy rzeczywiście realizują w praktyce jednostronną politykę dostawcy. Na przykład system monitorowania i kar, wprowadzony przez dostawcę w celu karania dystrybutorów, którzy nie przestrzegają jego jednostronnej polityki, wskazuje na milczącą zgodę na jednostronną politykę dostawcy, jeżeli system ten umożliwia dostawcy praktyczne wdrożenie takiej polityki. Opisane w niniejszym akapicie dwa sposoby ustalania istnienia zgody mogą być stosowane łącznie; b) porozumienie lub uzgodniona praktyka występuje między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw. Wyłączeniem grupowym nie są objęte porozumienia wertykalne z konsumentami końcowymi nie działającymi jako przedsiębiorstwo. Mówiąc bardziej ogólnie – porozumienia z konsumentami końcowymi nie są objęte zakresem art. 53 ust. 1, ponieważ artykuł ten dotyczy jedynie porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk przedsiębiorstw. Pozostaje to bez uszczerbku dla stosowania art. 54; c) porozumienie lub uzgodniona praktyka między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każdy działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji. Oznacza to na przykład, że jedno przedsiębiorstwo produkuje surowiec, który drugie przedsiębiorstwo używa jako nakład, bądź też pierwszy jest producentem, drugi hurtownikiem, a trzeci detalistą. Nie ogranicza to aktywności przedsiębiorstwa na więcej niż jednym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji; d) porozumienia lub uzgodnione praktyki odnoszą się do warunków, na jakich strony porozumienia, dostawca i nabywca „mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi”. Odzwierciedla to cel wyłączenia grupowego, czyli objęcie przez to rozporządzenie umów zakupu i dystrybucji. Są to umowy dotyczące warunków kupowania, sprzedaży lub odsprzedaży towarów lub usług świadczonych przez dostawcę i/lub dotyczące warunków sprzedaży przez nabywcę towarów lub usług zawierających te towary lub usługi. Na podstawie wyłączenia grupowego zarówno towary i usługi dostarczone przez dostawcę, jak i inne pochodzące od nich towary i usługi są uważane za towary i usługi objęte umową. Objęte są także porozumienia wertykalne dotyczące wszystkich końcowych i pośrednich towarów i usług. Jedynym wyjątkiem jest sektor samochodowy, tak długo, jak sektor ten pozostaje objęty szczególnym wyłączeniem grupowym, takim jak wyłączenie przyznane aktem, o którym mowa w pkt 4b załącznika XIV Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 461/2010 z dnia 27 maja 2010 r. (16)), w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów silnikowych lub aktem który go zastąpi. Towary lub usługi dostarczone przez dostawcę mogą być odsprzedane przez nabywcę lub mogą być przez niego użyte jako nakład przy produkcji jego własnych towarów lub usług.

(26) Wyłączenie grupowe stosuje się również do towarów sprzedanych i zakupionych w celu wynajęcia osobom trzecim. Umowy najmu i dzierżawy jako takie nie są jednak objęte, ponieważ żaden towar ani usługa nie są nabywcy sprzedawane przez dostawcę. Mówiąc bardziej ogólnie wyłączenie grupowe nie obejmuje ograniczeń lub zobowiązań nie związanych z warunkami zakupu, sprzedaży i odsprzedaży, takich jak zobowiązanie uniemożliwiające stronom prowadzenia niezależnych działań badawczo-rozwojowych, które strony mogłyby włączyć w umowę będącą w innym wypadku porozumieniem wertykalnym. Ponadto art. 2 ust. 2–5 wyłączenia grupowego bezpośrednio lub pośrednio wyłącza pewne porozumienia wertykalne z zastosowania tego aktu.

2.2. Porozumienia wertykalne między konkurentami

(27) Artykuł 2 ust. 4 wyłączenia grupowego wyraźnie wyłącza z jego zastosowania „porozumienia wertykalne zawarte między przedsiębiorstwami konkurującymi”. Porozumieniami wertykalnymi między konkurentami – w odniesieniu do ewentualnych skutków zmowy – są przedmiotem wytycznych Urzędu Nadzoru EFTA w sprawie możliwości stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o współpracy horyzontalnej (17). Wertykalne aspekty takich porozumień powinny być jednak oceniane na podstawie niniejszych wytycznych. W art. 1 ust. 1 lit. c) wyłączenia grupowego zdefiniowano przedsiębiorstwa konkurujące jako „faktycznych lub potencjalnych konkurentów”. Jeżeli dwa przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym, traktuje się je jako faktycznych konkurentów. Dane przedsiębiorstwo traktuje się jako potencjalnego konkurenta innego przedsiębiorstwa, jeżeli w przypadku braku porozumienia wertykalnego istnieje prawdopodobieństwo, że to pierwsze przedsiębiorstwo, w odpowiedzi na niewielki, lecz stały wzrost cen względnych zdecydowałoby się przeprowadzić w krótkim czasie, zwykle nie dłuższym niż jeden rok, konieczne dodatkowe inwestycje lub ponieść inne niezbędne koszty dostosowawcze, aby wejść na rynek właściwy, na którym działa to drugie przedsiębiorstwo. Ta ocena musi opierać się na realistycznych podstawach; nie wystarczy czysto teoretyczna możliwość wejścia na dany rynek (18). Dystrybutor dostarczający producentowi specyfikacje w celu wyprodukowania przez niego konkretnych towarów pod marką dystrybutora nie będzie uważany za producenta tego rodzaju markowych towarów.

(28) Artykuł 2 ust. 4 wyłączenia grupowego przewiduje dwa wyjątki od stosowania ogólnego wyłączenia do porozumień wertykalnych pomiędzy konkurentami. Wyjątki te dotyczą porozumień o charakterze niewzajemnym. Porozumienia niewzajemne między konkurentami są objęte wyłączeniem grupowym, gdy: a) dostawca jest producentem i dystrybutorem towarów, a nabywca jedynie dystrybutorem i nie jest przedsiębiorstwem konkurującym na szczeblu produkcji lub b) dostawca świadczy usługi, działając na kilku szczeblach obrotu handlowego, a nabywca prowadzi działalność na szczeblu detalicznym i nie jest przedsiębiorstwem konkurującym na tym szczeblu obrotu handlowego, na którym nabywa usługi objęte porozumieniem. Pierwszy wyjątek obejmuje sytuacje podwójnej dystrybucji, tj. producent danych towarów działa również jako ich dystrybutor w konkurencji z niezależnymi dystrybutorami jego produktów. W przypadku podwójnej dystrybucji uważa się, że zasadniczo wszelki ewentualny wpływ na stosunki konkurencyjne między producentem a detalistą na szczeblu sprzedaży detalicznej ma mniejsze znaczenie niż potencjalny wpływ wertykalnych umów dostaw na ogólną konkurencję na szczeblu produkcji lub handlu detalicznego. Drugi wyjątek obejmuje podobne sytuacje związane z podwójną dystrybucją, ale tym razem w odniesieniu do usług, gdy dostawca dostarcza również produkty na szczeblu detalicznym, na którym prowadzi działalność nabywca.

2.3. Stowarzyszenia detalistów

(29) Artykuł 2 ust. 2 wyłączenia grupowego włącza do jego zastosowania porozumienia wertykalne zawarte przez związek przedsiębiorstw, które spełnią pewne warunki i w ten sposób wyłącza z wyłączenia grupowego porozumienia wertykalne zawarte przez wszystkie inne związki. Porozumienia wertykalne zawarte między związkiem i jego członkami lub między związkiem i jego dostawcami są objęte wyłączeniem grupowym tylko wówczas, gdy wszyscy jego członkowie są sprzedawcami detalicznymi towarów (nie usług) i jeżeli obrót każdego z nich indywidualnie nie przekracza 50 mln EUR. Detaliści są to dystrybutorzy odsprzedający towary konsumentom końcowym. Jeżeli tylko ograniczona liczba członków związku ma obroty przekraczające 50 mln EUR oraz jeżeli łączne obroty tych członków stanowią mniej niż 15 % łącznych obrotów wszystkich członków, nie zmieni to zazwyczaj oceny na podstawie art. 53.

(30) Związek przedsiębiorstw może uczestniczyć zarówno w porozumieniach horyzontalnych, jak i wertykalnych. Porozumienia horyzontalne muszą być oceniane zgodnie z zasadami zawartymi w wytycznych w sprawie możliwości stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o współpracy horyzontalnej (19). Jeżeli ta ocena doprowadzi do wniosku, iż współpraca między przedsiębiorstwami w dziedzinie zakupu lub sprzedaży jest możliwa do zaakceptowania, konieczna będzie dalsza ocena dla zbadania porozumień wertykalnych zawartych przez związek z jego dostawcami lub poszczególnymi członkami. Ta druga ocena będzie zgodna z zasadami wyłączenia grupowego i niniejszych wytycznych. Na przykład, porozumienia horyzontalne zawarte między członkami związku lub decyzje przyjęte przez związek, takie jak decyzja, aby wymagać od członków dokonywania zakupów od związku lub decyzja w sprawie przydzielenia członkom wyłączności terytoriów, należy najpierw ocenić jako porozumienie horyzontalne. Jeżeli ta ocena doprowadzi do wniosku, że porozumienie horyzontalne nie ma charakteru antykonkurencyjnego, konieczne jest przeprowadzenie oceny porozumień wertykalnych pomiędzy związkiem a poszczególnymi członkami lub pomiędzy związkiem a dostawcami.

2.4. Porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej (PWI)

(31) Art. 2 ust. 3 wyłączenia grupowego obejmuje porozumienia wertykalne zawierające pewne postanowienia dotyczące przyznawania PWI lub korzystania z PWI przez nabywcę i w związku z tym wyłącza z wyłączenia grupowego wszystkie inne porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące PWI. Wyłączenie grupowe ma zastosowanie do porozumień wertykalnych zawierających postanowienia dotyczące PWI, jeżeli spełnionych jest pięć warunków: a) postanowienia dotyczące PWI muszą być częścią porozumienia wertykalnego, tj. porozumienia zawierającego warunki, na jakich strony mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi, b) PWI muszą być przyznane nabywcy lub może on z nich korzystać na podstawie licencji, c) postanowienia dotyczące PWI nie mogą stanowić podstawowego przedmiotu porozumienia, d) postanowienia dotyczące PWI muszą być bezpośrednio związane z wykorzystaniem, sprzedażą lub odsprzedażą towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. W przypadku franchisingu, gdy marketing stanowi cel wykorzystywania PWI, towary lub usługi są dystrybuowane przez głównego franchisingobiorcę lub franchisingobiorców, e) postanowienia dotyczące PWI – w odniesieniu do towarów lub usług objętych umową - nie mogą zawierać ograniczeń konkurencji mających taki sam przedmiot lub skutek jak porozumienia wertykalne, które nie są objęte wyłączeniem grupowym.

(32) Takie warunki zapewniają zastosowanie wyłączenia grupowego do porozumień wertykalnych, jeżeli korzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług mogą być realizowane skuteczniej, ponieważ PWI zostały przyznane lub przekazane nabywcy do korzystania na podstawie licencji. Innymi słowy, ograniczenia dotyczące przyznania lub korzystania z PWI mogą być objęte rozporządzeniem, jeżeli głównym celem porozumienia jest zakup lub dystrybucja towarów lub usług.

(33) Zgodnie z pierwszym warunkiem kontekst dotyczący dostarczania PWI, stanowi porozumienie w celu zakupu lub dystrybucji towarów lub porozumienie w celu zakupu lub świadczenia usług, a nie porozumienie dotyczące przyznania lub upoważnienia do korzystania z PWI przy produkcji towarów, ani też czysta umowa licencyjna. Wyłączenie grupowe nie obejmuje na przykład: a) porozumień, na podstawie których jedna strona dostarcza drugiej stronie przepis i upoważnia drugą stronę do produkcji napojów według tego przepisu, b) porozumień, na podstawie których jedna strona dostarcza drugiej stronie model lub wzorcową kopię i upoważnia druga stronę do produkcji i dystrybucji kopii, c) czystych licencji na korzystanie ze znaku towarowego lub oznaczenia do celów merchandisingu, d) umów sponsorskich dotyczących prawa do reklamowania się jako oficjalnego sponsora danej imprezy, e) upoważnień do korzystania z praw autorskich, takich jak umowy nadawania dotyczące prawa do nagrywania i/lub transmitowania imprezy.

(34) Zgodnie z drugim warunkiem wyłączenie grupowe nie ma zastosowania, jeżeli PWI są dostarczone przez nabywcę dostawcy, niezależnie od tego, czy PWI dotyczą sposobu wytwarzania czy dystrybucji. Porozumienie dotyczące przeniesienia PWI na dostawcę i zawierające ewentualne ograniczenia sprzedaży dokonane przez dostawcę nie jest objęte wyłączeniem grupowym. Oznacza to w szczególności, iż zlecanie podwykonawstwa wiążące się z przekazaniem know-how podwykonawcy (20) nie wchodzi w zakres zastosowania wyłączenia grupowego (zob. także pkt (22)). Jednak porozumienia wertykalne, na podstawie których nabywca dostarcza dostawcy jedynie specyfikacje opisujące towary i usługi, jakie mają być dostarczone, wchodzą w zakres stosowania wyłączenia grupowego.

(35) Zgodnie z trzecim warunkiem, aby porozumienie mogło być objęte wyłączeniem grupowym jego podstawowym celem nie może być przyznanie lub upoważnienie do korzystania z PWI. Podstawowym celem musi być zakup, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług, a postanowienia dotyczące PWI muszą służyć realizacji porozumienia wertykalnego.

(36) Czwarty warunek wymaga, aby postanowienia dotyczące PWI ułatwiały wykorzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. Towary lub usługi do użytku lub odsprzedaży są zazwyczaj dostarczane przez licencjodawcę, ale mogą być również zakupione przez licencjobiorcę od trzeciego dostawcy. Postanowienia dotyczące PWI będą zwykle dotyczyć wprowadzania towarów lub usług do obrotu. Przykładem mogłaby być umowa franchisingowa, w przypadku której franchisingodawca sprzedaje franchisingobiorcy towary do odsprzedaży i oprócz tego upoważnia franchisingobiorcę do używania jego znaku towarowego i know-how do wprowadzania towarów do obrotu lub gdy dostawca skoncentrowanego ekstraktu upoważnia nabywcę do rozcieńczania i butelkowania ekstraktu przed sprzedaniem go jako napoju.

(37) Piąty warunek oznacza w szczególności, że postanowienia dotyczące PWI nie powinny mieć takiego samego przedmiotu jak najpoważniejsze ograniczenia konkurencji wymienione w artykule 4 wyłączenia grupowego lub jakiekolwiek ograniczenia wyłączone z zakresu wyłączenia grupowego przez art. 5 tego aktu (zob. pkt (47)–(69) niniejszych wytycznych).

(38) Prawa własności intelektualnej, które są istotne z punktu widzenia stosowania realizacji porozumień wertykalnych w rozumieniu art. 2 ust. 3 wyłączenia grupowego, generalnie dotyczą trzech głównych obszarów: znaków towarowych, praw autorskich i know-how.

Znak towarowy

(39) Licencja na korzystanie ze znaku towarowego udzielona dystrybutorowi może być związana z dystrybucją produktów licencjodawcy na konkretnym terytorium. Jeżeli jest to licencja wyłączna, umowa jest równoznaczna z wyłączną dystrybucją.

Prawa autorskie

(40) Odsprzedawca towarów objętych prawem autorskim (książek, oprogramowania itp.) może być zobowiązany przez posiadacza praw autorskich do odsprzedaży jedynie pod warunkiem, iż nabywca – niezależnie od tego, czy jest to inny odsprzedawca, czy użytkownik końcowy – nie będzie naruszał praw autorskich. Takie obowiązki spoczywające na odsprzedawcy – w stopniu, w jakim w ogóle wchodzą w zakres art. 53 ust. 1 – są objęte wyłączeniem grupowym.

(41) Porozumienia, na podstawie których kopie trwałe oprogramowania są dostarczane do odsprzedaży, a odsprzedawca nie nabywa żadnych praw do oprogramowania, lecz jedynie ma prawo do odsprzedaży kopii trwałych, dla celów wyłączenia grupowego uznawane są za umowy o dostawę towarów do odsprzedaży. W ramach tej formy dystrybucji udzielanie licencji na oprogramowanie ma miejsce jedynie między właścicielem praw autorskich i użytkownikiem oprogramowania. Może ono mieć formę licencji „z półki”, tj. zestawu warunków dołączonych do opakowania trwałej kopii, które użytkownik końcowy zobowiązany jest zaakceptować otwierając opakowanie.

(42) Nabywcy sprzętu komputerowego, zawierającego oprogramowanie chronione prawem autorskim, mogą zostać zobowiązani przez posiadacza tych praw do ich nienaruszania, i nie wolno im w związku z tym sporządzać kopii i odsprzedawać oprogramowania ani sporządzać kopii i używać oprogramowania w połączeniu z innym sprzętem. Takie ograniczenia użytkowania – w stopniu, w jakim w ogóle wchodzą w zakres art. 53 ust. 1 – są objęte wyłączeniem grupowym.

Know-how

(43) Umowy franchisingowe, z wyjątkiem umów franchisingu przemysłowego, są najoczywistszym przykładem przekazywania nabywcy know-how w celach marketingowych (21). Umowy franchisingowe zawierają licencje dotyczące praw autorskich związanych ze znakami towarowymi lub oznaczeniami oraz know-how odnośnie do wykorzystania i dystrybucji towarów lub świadczenia usług. Oprócz udzielenia licencji na PWI, franchisingodawca zwykle zapewnia franchisingobiorcy w czasie trwania umowy pomoc handlową lub techniczną, jak usługi zaopatrzeniowe, szkolenia, doradztwo odnośnie do nieruchomości, planowanie finansowe itp. Licencja i pomoc są nieodłącznymi składnikami sposobu prowadzenia działalności objętego franchisingiem.

(44) Udzielanie licencji w umowach franchisingowych jest objęte wyłączeniem grupowym, jeżeli zostało spełnione wszystkie pięć warunków wymienionych w pkt (31). Warunki te są się zazwyczaj spełnione, ponieważ na podstawie większości umów franchisingowych, w tym umów subfranchisingu, franchisingodawca dostarcza franchisingobiorcy towary i/lub usługi, w szczególności usługi z zakresu pomocy handlowej lub technicznej. PWI pomagają franchisingobiorcy w odsprzedaży produktów dostarczonych przez franchisingodawcę lub przez dostawcę wyznaczonego przez franchisingodawcę, albo w wykorzystaniu tych produktów i sprzedaży wynikających stąd towarów lub usług. Jeżeli umowa franchisingowa dotyczy jedynie lub przede wszystkim upoważnienia do korzystania z PWI, umowa taka nie jest objęta wyłączeniem grupowym, ale Urząd Nadzoru EFTA będzie z reguły stosował do niej zasady określone w wyłączeniu grupowym oraz w niniejszych wytycznych.

(45) Poniższe zobowiązania związane z PWI są zwykle uważane za konieczne, aby chronić prawa własności intelektualnej franchisingodawcy i są również – jeżeli wchodzą w zakres art. 53 ust. 1 – objęte wyłączeniem grupowym: a) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie angażowania się, bezpośrednio lub pośrednio, w jakąkolwiek podobną działalność; b) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie nabywania udziałów finansowych w kapitale konkurencyjnego przedsiębiorstwa, które dałyby franchisingobiorcy możliwość wpływania na postępowanie gospodarcze takiego przedsiębiorstwa; c) zobowiązanie franchisingobiorcy do nieujawniania osobom trzecim know-how dostarczonego przez franchisingodawcę, tak długo, jak to know-how nie jest ogólnie znane; d) zobowiązanie franchisingobiorcy do przekazania franchisingodawcy wszelkich doświadczeń zdobytych podczas franchisingu i do przyznania mu – oraz innym franchisingobiorcom – licencji niewyłącznej na know-how wynikającej z tych doświadczeń; e) zobowiązanie franchisingobiorcy do informowania franchisingodawcy o naruszeniach praw własności intelektualnej, na które udzielono licencji, do podjęcia postępowania przeciwko osobom naruszającym te prawa lub do wspierania franchisingodawcy w postępowaniu przeciwko takim osobom; f) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie wykorzystywania know-how, na które franchisingodawca udzielił licencji do celów innych niż franchising; g) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie przenoszenia praw i obowiązków wynikających z umowy franchisingowej bez zgody franchisingodawcy.

2.5. Związek z innymi wyłączeniami grupowymi

(46) Artykuł 2 ust. 5 stanowi, iż wyłączenie grupowe „nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych, których przedmiot wchodzi w zakres innego wyłączenia grupowego, chyba że taki akt stanowi inaczej”. Wyłączenie grupowe nie ma zatem zastosowania do porozumień wertykalnych objętych zakresem aktu, o którym mowa w pkt 5 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (WE) nr 772/2004 z dnia 27 kwietnia 2004 r. (22)), w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień o transferze technologii, aktu, o którym mowa w pkt 4b załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji 461/2010 z dnia 27 maja 2010 r. (23)), w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów silnikowych lub aktu, o którym mowa w pkt 6 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (WE) nr 2658/2000 z dnia 29 listopada 2000 r. (24)), w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień specjalizacyjnych oraz aktu, o którym mowa w pkt 7 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (WE) nr 2659/2000 z dnia 29 listopada 2000 r. (25)), w sprawie stosowania art. 53 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień o badaniach i rozwoju, wyłączających porozumienia wertykalne zawarte w związku z porozumieniami horyzontalnymi lub wszelkimi przyszłymi aktami tego rodzaju, chyba że taki akt stanowi inaczej.

3. Najpoważniejsze ograniczenia na podstawie wyłączenia grupowego

(47) Artykuł 4 wyłączenia grupowego zawiera wykaz najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, prowadzących do wyłączenia całego porozumienia wertykalnego z zakresu zastosowania wyłączenia grupowego (26). Jeżeli jedno z takich najpoważniejszych ograniczeń jest zawarte w porozumieniu, zakłada się, że porozumienie wchodzi w zakres art. 53 ust. 1. Zakłada się również, że porozumienie najprawdopodobniej nie spełnia warunków określonych w art. 53 ust. 3, a zatem nie ma zastosowania wyłączenie grupowe. Przedsiębiorstwa mogą jednak wykazać w indywidualnych przypadkach skutki prokonkurencyjne zgodnie z art. 53 ust. 3 (27). Jeśli przedsiębiorstwa uzasadnią, że wynikiem włączenia do porozumienia najpoważniejszych ograniczeń konkurencji jest prawdopodobny wzrost efektywności oraz wykażą, że zasadniczo spełnione są wszystkie warunki zawarte w art. 53 ust. 3, Urząd Nadzoru EFTA będzie zobowiązany do przeprowadzenia praktycznej oceny prawdopodobnego negatywnego wpływu na konkurencję przed dokonaniem ostatecznej oceny, czy spełnione zostały warunki zawarte w art. 53 ust. 3 (28).

(48) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wymienione w art. 4 lit. a) wyłączenia grupowego dotyczy kształtowania cen odsprzedaży (KCO), tj. porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustanowienie stałej lub minimalnej ceny odsprzedaży, bądź stałego lub minimalnego poziomu cen, który musi być przestrzegany przez nabywcę. W przypadku postanowień umownych lub uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają cenę odsprzedaży, ograniczenie jest niewątpliwe. KCO można jednak osiągnąć dzięki środkom pośrednim. Ich przykładem są umowy ustalające marżę dystrybucji, ustalanie maksymalnego poziomu upustu, jakiego dystrybutor może dokonać od wymaganego poziomu cen, uzależnianie przyznania rabatu lub zwrotu kosztów promocji przez dostawcę od przestrzegania danego poziomu cen, wiązanie wymaganej ceny odsprzedaży z cenami odsprzedaży konkurentów, pogróżki, zastraszanie, ostrzeżenia, kary, opóźnianie lub zawieszenie dostaw lub rozwiązanie umów w związku z przestrzeganiem danego poziomu cen. Bezpośrednie lub pośrednie środki służące ustalaniu cen mogą być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami służącymi identyfikacji dystrybutorów obniżających ceny, takimi jak wprowadzenie systemu monitorowania cen lub obowiązek detalistów informowania o innych członkach sieci dystrybucji, którzy odchodzą od standardowego poziomu cen. Podobnie, bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen może być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami zmniejszającymi bodźce nabywcy do obniżania ceny odsprzedaży, takimi jak drukowanie przez dostawcę zalecanej ceny odsprzedaży na produkcie lub zobowiązania nabywcy przez dostawcę do stosowania klauzuli uprzywilejowanego traktowania klienta. Te same pośrednie środki i te same „wspierające” działania mogą być wykorzystane do tego, aby ceny maksymalne lub zalecane działały jako KCO. Jednak wykorzystanie konkretnego środka wsparcia lub dostarczenie nabywcy przez dostawcę wykazu zalecanych cen lub cen maksymalnych nie jest samo w sobie uważane za prowadzące do KCO.

(49) W przypadku umów agencyjnych dający zlecenie zwykle ustala cenę sprzedaży, jako że agent nie staje się właścicielem towarów. Jeżeli jednak takiej umowy nie można zakwalifikować jako umowy agencyjnej dla celów stosowania art. 53 ust. 1 (zob. pkt (12)–(21)), zobowiązanie uniemożliwiające lub ograniczające dzielenie się przez agenta prowizją – stałą lub zmienną – z klientem byłoby najpoważniejszym ograniczeniem konkurencji na podstawie art. 4 lit. a) wyłączenia grupowego. Aby uniknąć włączania takiego najpoważniejszego ograniczenia konkurencji do umowy, agent powinien zatem mieć pozostawioną swobodę obniżania faktycznej ceny zapłaconej przez klienta bez zmniejszania dochodu dającego zlecenie (29).

(50) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wymienione w art. 4 lit. b) wyłączenia grupowego dotyczy porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ograniczenie sprzedaży przez nabywcę będącego stroną porozumienia lub jego klientów, na tyle na ile ograniczenia te związane są z terytorium, na którym nabywca lub jego klienci mogą sprzedawać towary lub usługi objęte umową, lub z klientami, którym mogą je sprzedawać. To najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wiąże się z dzieleniem rynku według terytoriów lub według grup klientów. Może to być wynikiem bezpośrednich zobowiązań, takich jak obowiązek rezygnacji ze sprzedaży pewnym klientom czy klientom na pewnych terytoriach lub zobowiązania do kierowania zamówień od tych klientów do innych dystrybutorów. Może to również wynikać ze środków pośrednich, mających na celu skłonienie dystrybutora do niesprzedawania towarów takim klientom, takich, jak: odmowa lub zmniejszenie premii i rabatów, zakończenie dostaw, zmniejszenie wielkości dostaw lub ograniczenie dostaw do popytu na przydzielonym terenie lub do grupy klientów, groźba rozwiązania umowy, żądanie wyższej ceny za produkty, które mają być eksportowane, ograniczenie części sprzedaży, która może być eksportowana lub zobowiązanie do przekazywania zysków. Może ponadto wynikać z tego, iż dostawca nie świadczy usług gwarancyjnych na terenie całego EOG, w ramach których dystrybutorzy zwykle są zobowiązani do świadczenia usług gwarancyjnych, a ich koszty są zwracane przez dostawcę, nawet w związku z produktami sprzedawanymi przez innych dystrybutorów na ich terenie (30). Prawdopodobieństwo, iż takie praktyki będą postrzegane jako ograniczenie sprzedaży nabywcy jest tym większe, gdy są one stosowane w połączeniu z wprowadzeniem przez dostawcę systemu monitorowania mającego na celu sprawdzanie faktycznego przeznaczenia dostarczanych towarów, np. używania zróżnicowanych etykiet lub numerów serii. Obowiązki odsprzedawcy związane z eksponowaniem marki dostawcy nie są jednak klasyfikowane jako najpoważniejsze ograniczenie konkurencji. Ponieważ art. 4 lit. b) dotyczy wyłącznie ograniczeń odnoszących się do sprzedaży nabywcy lub jego klientów, wynika z tego, że ograniczenia sprzedaży dostawcy również nie są najpoważniejszym ograniczeniem konkurencji z zastrzeżeniem uwag zawartych w pkt (59) dotyczących sprzedaży części zamiennych w kontekście art. 4 lit. e) wyłączenia grupowego. Artykuł 4 lit. b) ma zastosowanie bez uszczerbku dla ograniczenia w odniesieniu do miejsca prowadzenia działalności nabywcy. W związku z tym przywilej wynikający z wyłączenia grupowego nadal ma zastosowanie, jeżeli zostanie uzgodnione, że nabywca ograniczy swoje punkty dystrybucji i hurtownie do określonego adresu, miejsca lub terenu.

(51) W art. 4 lit. b) wyłączenia grupowego przewidziano cztery wyjątki od najpoważniejszego ograniczenia konkurencji. Pierwszy wyjątek przewidziany w art. 4 lit. b) ppkt (i) pozwala dostawcy na ograniczenie aktywnej sprzedaży nabywcy będącego stroną porozumienia, prowadzonej na określonym obszarze lub wobec określonej grupy klientów, które zostały przydzielone na zasadzie wyłączności innemu nabywcy lub które dostawca zarezerwował dla siebie. Wyłączny przydział terytorium lub grupy klientów ma miejsce, gdy dostawca zgadza się na sprzedaż swoich produktów wyłącznie jednemu dystrybutorowi w celu dystrybucji na określonym terytorium lub określonej grupie klientów, a wyłączny dystrybutor jest chroniony przed aktywną sprzedażą na jego terytorium lub jego grupie klientów ze strony dostawcy na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, bez względu na wielkość sprzedaży tego dostawcy. Dostawca ma prawo łączyć przydział wyłącznego terytorium i wyłącznej grupy klientów na przykład poprzez wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla określonej grupy klientów na określonym terytorium. Taka ochrona przydzielonych na wyłączność terytoriów lub grup klientów musi jednak umożliwiać sprzedaż bierną na tych terytoriach lub tym grupom klientów. Do celów stosowania art. 4 lit. b) wyłączenia grupowego Urząd Nadzoru EFTA przyjmuje następującą interpretację sprzedaży „aktywnej” i „biernej”: — sprzedaż „aktywna” oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi konsumentami poprzez – na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie. Reklama lub promocja, która jest atrakcyjna wyłącznie dla nabywcy, jeżeli trafi ona (również) do konkretnej grupy klientów lub klientów na konkretnym terytorium, jest uznawana za sprzedaż aktywną na rzecz tej grupy klientów lub klientów na tym terytorium. — „sprzedaż „bierna” oznacza odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy lub promocja, które docierają do klientów na (wyłącznych) terytoriach lub należących do grup przydzielonych innym dystrybutorom, będące odpowiednim sposobem docierania do klientów na terytoriach nie objętych wyłącznością lub do grup klientów na własnym terytorium, uważa się za sprzedaż bierną. Reklamy i promocje ogólne uważa się za odpowiedni sposób dotarcia do takich klientów, jeśli dla nabywców poczynienie takich inwestycji byłoby atrakcyjne, również jeśli nie dotarłyby one do klientów w ramach terytoriów lub grup klientów należących (wyłącznie) do innych dystrybutorów.

(52) Internet jest skutecznym narzędziem umożliwiającym dotarcie do większej liczby klientów oraz bardziej zróżnicowanych grup klientów niż w przypadku tradycyjnych metod sprzedaży i z tego względu pewne ograniczenia dotyczące wykorzystania Internetu zostały uwzględnione w ograniczeniach dotyczących (od)sprzedaży. Zasadniczo każdy dystrybutor musi mieć prawo wykorzystywać Internet w celu sprzedaży produktów. Generalnie wykorzystywanie przez dystrybutora strony internetowej w celu sprzedaży produktów jest uznawane za formę sprzedaży biernej, ponieważ jest to uzasadniony sposób umożliwiający klientom dotarcie do dystrybutora. Wykorzystywanie strony internetowej może mieć skutki poza własnym terytorium dystrybutora i jego grupę klientów. Skutki takie wynikają jednak z technologii umożliwiającej łatwy dostęp z każdego miejsca. Jeżeli klient odwiedza stronę internetową dystrybutora i kontaktuje się z nim i jeżeli taki kontakt prowadzi do sprzedaży, w tym dostawy, wówczas jest to uważane za sprzedaż bierną. Tak samo jest w przypadku, gdy klient zgadza się na otrzymywanie (przekazywanych automatycznie) informacji od dystrybutora i to prowadzi do sprzedaży. Oferowanie możliwości wyboru języka na stronie internetowej nie zmienia samo w sobie biernego charakteru takiej sprzedaży. Urząd Nadzoru EFTA uważa zatem poniższe działania za przykładowe najpoważniejsze ograniczenia sprzedaży biernej, ponieważ mogą one ograniczyć możliwości dotarcia przez dystrybutora do większej liczby klientów oraz bardziej zróżnicowanych grup klientów: a) uzgodnienie, że (wyłączny) dystrybutor uniemożliwi klientom znajdującym się na innym (wyłącznym) terytorium oglądanie jego strony internetowej lub że będzie automatyczne przekierowywał klientów na stronę internetową producenta lub innych (wyłącznych) dystrybutorów; nie wyklucza to uzgodnienia, że na stronie internetowej dystrybutora zostaną ponadto zamieszczone łącza do stron internetowych innych dystrybutorów lub dostawcy; b) uzgodnienie, że (wyłączny) dystrybutor, zakończy transakcje internetowe konsumentów w momencie, kiedy okaże się, że dane ich karty kredytowej zawierają adres znajdujący się poza (wyłącznym) terytorium dystrybutora; c) uzgodnienie, że dystrybutor ograniczy swoją cześć łącznej sprzedaży dokonywanej przez Internet. Nie wyklucza to żądania przez dostawcę, bez ograniczania sprzedaży internetowej prowadzonej przez dystrybutora, aby nabywca sprzedawał przynajmniej pewną bezwzględną ilość (wyrażoną jako wartość lub ilość/liczbę) produktów poza Internetem, aby zapewnić efektywne funkcjonowanie swojego lokalu handlowego (fizycznego punktu sprzedaży); nie umożliwia to też podejmowania przez dostawcę działań w celu upewnienia się, że działalność prowadzona przez dystrybutora przez Internet pozostaje w zgodzie z modelem dystrybucji dostawcy (zob. pkt (54) i (56)); bezwzględna ilość wymaganej sprzedaży poza Internetem może być taka sama dla wszystkich nabywców lub określana indywidualnie dla każdego nabywcy na podstawie obiektywnych kryteriów takich, jak: pozycja nabywcy w sieci lub jego umiejscowienie geograficzne; d) uzgodnienie, że dystrybutor płaci wyższą cenę za produkty przeznaczone do odsprzedaży przez dystrybutora w Internecie niż za produkty przeznaczone do odsprzedaży poza Internetem; nie wyklucza to uzgodnienia przez dostawcę z nabywcą stałej opłaty (tj. opłaty, która nie ma charakteru zmiennego i której kwota nie wzrasta wraz z obrotem osiągniętym poza Internetem, ponieważ pośrednio prowadziłoby to do stosowania podwójnych cen) w celu wspierania działań nabywcy w zakresie sprzedaży w Internecie lub poza nim.

(53) Ograniczenie wykorzystywania Internetu przez dystrybutorów będących stroną porozumienia jest zgodne z wyłączeniem grupowym w takim zakresie, w jakim promocja w Internecie lub wykorzystywanie Internetu prowadziłyby do sprzedaży aktywnej na przykład na terytoriach innych wyłącznych dystrybutorów lub na rzecz innych grup klientów. Urząd Nadzoru EFTA uważa reklamy internetowe skierowane do określonych klientów za formę aktywnej sprzedaży na rzecz tych klientów. Na przykład banery ukierunkowane na określone terytorium, zamieszczane na stronach internetowych osób trzecich, stanowią formę aktywnej sprzedaży na terytorium, na którym są one wyświetlane. Ogólnie rzecz biorąc działania podejmowane w szczególności na danym terytorium lub wobec określonej grupy klientów stanowią aktywną sprzedaż na tym terytorium lub na rzecz tej grupy klientów. Na przykład opłacanie wyszukiwarki internetowej lub dostawcy reklam internetowych za wyświetlanie reklam specjalnie dla użytkowników na konkretnym terytorium stanowi aktywną sprzedaż na tym terytorium.

(54) Na podstawie wyłączenia grupowego dostawca jednak może wymagać pewnych standardów jakości przy wykorzystaniu strony internetowej do odsprzedaży jego towarów, podobnie jak może wymagać pewnych standardów jakości od sklepu, w przypadku sprzedaży katalogowej lub ogólnie w reklamie i promocji. Może mieć to znaczenie szczególnie przy dystrybucji selektywnej. Na podstawie wyłączenia grupowego dostawca może na przykład uwarunkować przystąpienie przez dystrybutorów do sieci jego dystrybucji posiadaniem przynajmniej jednego lokalu handlowego lub salonu wystawowego. Na podstawie wyłączenia grupowego możliwe także jest późniejsze zmodyfikowanie takiego warunku, chyba że zmiany takie miałyby na celu bezpośrednie lub pośrednie ograniczenie sprzedaży prowadzonej przez dystrybutorów przez Internet. Podobnie dostawca może zażądać od dystrybutorów, aby wykorzystywali platformy osób trzecich w celu dystrybucji produktów objętych umową jedynie zgodnie ze standardami i warunkami uzgodnionymi przez dostawcę i jego dystrybutorów w związku z wykorzystywaniem Internetu przez dystrybutorów. Jeżeli na przykład platforma osoby trzeciej zapewnia hosting strony internetowej dystrybutora, dostawca może wymagać, aby klienci nie wchodzili na stronę internetową dystrybutora poprzez stronę zawierającą nazwę lub logo platformy osoby trzeciej.

(55) Istnieją trzy inne wyjątki od najpoważniejszego ograniczenia konkurencji w art. 4 lit. b) wyłączenia grupowego. Wszystkie te trzy wyjątki umożliwiają ograniczenie sprzedaży aktywnej, jak i biernej. W ramach pierwszego wyjątku dozwolone jest powstrzymanie hurtownika od sprzedaży użytkownikom końcowym, co umożliwia dostawcy utrzymanie odrębności szczebla hurtowego i detalicznego obrotu handlowego. Ten wyjątek nie wyklucza jednak możliwości prowadzenia przez hurtownika sprzedaży na rzecz określonych użytkowników ostatecznych, takich jak więksi użytkownicy ostateczni, bez zezwalania na prowadzenie sprzedaży na rzecz (wszystkich) innych użytkowników ostatecznych. Drugi wyjątek pozwala dostawcy na ograniczenie wyznaczonemu dystrybutorowi w systemie dystrybucji selektywnej swobody prowadzenia sprzedaży – na dowolnym szczeblu obrotu handlowego – na rzecz nieautoryzowanych dystrybutorów zlokalizowanych na terytorium, na którym aktualnie działa taki system lub na którym dostawca jeszcze nie prowadzi sprzedaży produktów objętych umową (zwane w art. 4 lit. b) ppkt (iii) „terytorium, na którym dostawca postanowił stosować system”). Trzeci wyjątek pozwala dostawcy na powstrzymanie nabywcy składników, któremu dostarcza się składniki do włączenia, od odsprzedaży ich konkurentom dostawcy. Termin „składnik” obejmuje wszelkie towary pośrednie, a termin „włączenie” oznacza korzystanie z wszelkich nakładów do produkcji towarów.

(56) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wymienione w art. 4 lit. c) wyłączenia grupowego wyłącza ograniczenia aktywnej i biernej sprzedaży użytkownikom końcowym – niezależnie od tego, czy są to profesjonalni użytkownicy końcowi, czy bezpośredni konsumenci – przez członków sieci dystrybucji selektywnej, bez uszczerbku dla możliwości zakazania członkowi sieci prowadzenia działalności poza nie zatwierdzonym miejscem prowadzenia działalności. Zatem dealerzy w systemie dystrybucji selektywnej – zdefiniowanym w art. 1 ust. 1 lit. e) wyłączenia grupowego – nie mogą być ograniczani odnośnie do wyboru użytkowników, którym mogą sprzedawać towary lub usługi, lub agentów nabywających działających w imieniu tych użytkowników, chyba że w celu ochrony systemu wyłącznej dystrybucji stosowanego gdzie indziej (zob. pkt 51). W systemie dystrybucji selektywnej dealerzy powinni mieć swobodę prowadzenia sprzedaży aktywnej i biernej wszystkim użytkownikom końcowym, również przy pomocy Internetu. Dlatego też Urząd Nadzoru EFTA uważa za najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wszelkie zobowiązania odwodzące wyznaczonych dealerów od wykorzystywania Internetu w celu dotarcia do większej liczby klientów oraz bardziej zróżnicowanych grup klientów poprzez nałożenie na sprzedaż przez Internet kryteriów, które nie są ogólnie równoważne z kryteriami odnoszącymi się do sprzedaży w lokalu handlowym. Nie oznacza to, że kryteria dotyczące sprzedaży przez Internet muszą być identyczne jak kryteria dla sprzedaży poza Internetem. Powinny one raczej dotyczyć tych samych celów i zapewniać porównywalne wyniki, a różnica między tymi kryteriami musi być uzasadniona różnym charakterem tych dwóch metod dystrybucji. Aby zapobiec sprzedaży nieautoryzowanym dealerom, dostawca może na przykład zażądać od swoich wybranych dealerów, by nie sprzedawali indywidualnym użytkownikom końcowym więcej niż określonej ilości produktów objętych umową. Wymóg taki może być surowszy w przypadku sprzedaży przez Internet, jeżeli nieautoryzowanemu dealerowi łatwiej jest zdobyć te produkty za pomocą Internetu. Podobnie może on być surowszy w przypadku sprzedaży poza Internetem, jeżeli łatwiej jest zdobyć produkty w lokalu handlowym. Aby zapewnić terminową dostawę produktów objętych umową, w przypadku sprzedaży poza Internetem dostawca może wymagać natychmiastowego dostarczania produktów. Ponieważ nie można narzucić takiego samego wymogu dla sprzedaży przez Internet, dostawca może wyznaczyć określone realistyczne terminy dostaw dla takiej sprzedaży. W przypadku sprzedaży przez Internet może zaistnieć konieczność określenia szczególnych wymogów dotyczących wsparcia po sprzedaży zapewnianego przez Internet, aby pokryć koszty zwrotu produktów przez klientów, a także stosowania bezpiecznych systemów płatności.

(57) Na terytorium, na którym dostawca stosuje dystrybucję selektywną, dystrybucja selektywna nie może być połączona z dystrybucją wyłączną, ponieważ prowadziłoby to do jednego z najpoważniejszych ograniczeń aktywnej lub biernej sprzedaży przez dealerów na podstawie art. 4 lit. c) wyłączenia grupowego, z wyjątkiem tego, że można nakładać ograniczenia na możliwość określenia przez dealera miejsca, w którym prowadzi on działalność. Niektórzy dealerzy mogą nie być w stanie prowadzić działalności w różnych lokalach lub otworzyć nowego punktu sprzedaży w innym miejscu. W takiej sytuacji wykorzystanie przez dystrybutora własnej strony internetowej nie może być traktowane tak jak otwarcie nowego punktu sprzedaży w innej lokalizacji. Jeżeli punkt sprzedaży dealera jest ruchomy, może zostać określony obszar poza którym ruchomy punkt sprzedaży nie może działać. Dodatkowo dostawca może zobowiązać się do prowadzenia dostaw tylko dla jednego dealera lub ograniczonej liczby dealerów w konkretnej części terytorium, na którym stosuje się system dystrybucji selektywnej.

(58) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wymienione w art. 4 lit. d) wyłączenia grupowego dotyczy ograniczenia wzajemnych dostaw między wyznaczonymi dystrybutorami w ramach systemu dystrybucji selektywnej. W związku z tym bezpośrednim lub pośrednim celem porozumienia lub uzgodnionej praktyki nie może być uniemożliwianie lub ograniczenie aktywnej lub biernej sprzedaży produktów objętych umową między wybranymi dystrybutorami. Wybrani dystrybutorzy muszą mieć swobodę zakupu produktów objętych umową od innych wyznaczonych dystrybutorów w ramach sieci, działających na tym samym lub na innym szczeblu obrotu handlowego. Zatem dystrybucja selektywna nie może być połączona z ograniczeniami wertykalnymi mającymi na celu zmuszenie dystrybutorów do nabywania produktów objętych umową wyłącznie z danego źródła. Oznacza to również, iż w ramach sieci dystrybucji selektywnej nie można nałożyć żadnych ograniczeń na wyznaczonych hurtowników odnośnie do sprzedawania przez nich produktu wyznaczonym detalistom.

(59) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji wymienione w art. 4 lit. e) wyłączenia grupowego dotyczy porozumień, które uniemożliwiają lub ograniczają uzyskiwanie przez użytkowników końcowych, niezależnych serwisantów i usługodawców, części zamiennych bezpośrednio od producenta tych części. Umowa między producentem części zamiennych i nabywcą, który włącza te części do własnych produktów (producent oryginalnego sprzętu – POS), nie może – bezpośrednio lub pośrednio – uniemożliwiać lub ograniczać sprzedaży tych części przez producenta użytkownikom końcowym, niezależnym serwisantom i usługodawcom. Ograniczenia pośrednie mogą pojawiać się w szczególności wówczas, gdy dostawca części zamiennych jest ograniczony w dostarczaniu informacji technicznych i specjalnego sprzętu, koniecznych do wykorzystania części zamiennych przez użytkowników, niezależnych serwisantów i usługodawców. Jednak porozumienie może nałożyć ograniczenia na dostawę części zamiennych serwisantom i usługodawcom, którym producent oryginalnego sprzętu powierzył naprawę lub serwisowanie jego własnych produktów. Innymi słowy – producent oryginalnego sprzętu może wymagać, aby jego własna sieć napraw i serwisu kupowała części zamienne od niego.

4. Indywidualne przypadki najpoważniejszych ograniczeń dotyczących sprzedaży, które mogą wykraczać poza zakres art. 53 ust. 1 lub które mogą spełniać warunki określone w art. 53 ust. 3

(60) Najpoważniejsze ograniczenia mogą być obiektywnie niezbędne w wyjątkowych przypadkach ze względu na rodzaj lub charakter danego porozumienia (31) i wykraczać w związku z tym poza zakres art. 53 ust. 1. Na przykład najpoważniejsze ograniczenia mogą być obiektywnie niezbędne do zapewnienia przestrzegania publicznego zakazu sprzedaży substancji niebezpiecznych określonym klientom ze względów bezpieczeństwa lub ze względów zdrowotnych. Ponadto przedsiębiorstwa mogą powołać się w indywidualnych przypadkach na efektywność zgodnie z art. 53 ust. 3. W niniejszej sekcji podano kilka przykładów ograniczeń dotyczących (od)sprzedaży, natomiast kształtowanie cen odsprzedaży omówiono w sekcji VI.2.10.

(61) Dystrybutor, który jako pierwszy będzie sprzedawać nową markę lub jako pierwszy będzie sprzedawać istniejącą markę na nowym rynku, zapewniając w ten sposób rzeczywiste wejście na rynek właściwy, może być zmuszony do poczynienia znaczących inwestycji, jeżeli nie było wcześniej popytu na tego typu produkt w ogóle lub na tego typu produkt od tego producenta. Wydatki takie często mogą być nie do odzyskania i w takich okolicznościach dystrybutor może nie zawrzeć umowy dystrybucji bez uzyskania przez pewien czas ochrony przed prowadzeniem przez innych dystrybutorów sprzedaży (aktywnej oraz) biernej na jego własnym terytorium lub na rzecz jego własnej grupy klientów. Taka sytuacja może mieć miejsca na przykład wówczas, gdy producent o ustalonej pozycji na danym rynku krajowym wchodzi na inny rynek krajowy i wprowadza swoje produkty przy pomocy wyłącznego dystrybutora i gdy dystrybutor ten potrzebuje dokonać inwestycji we wprowadzenie marki na ten nowy rynek i ugruntowanie jej pozycji. Dlatego też, jeśli konieczne jest, by dystrybutor poczynił znaczące inwestycje w celu stworzenia lub rozwinięcia nowego rynku, ograniczenia sprzedaży biernej prowadzonej przez innych dystrybutorów w ramach takiego terytorium lub na rzecz takiej grupy klientów, które są niezbędne, aby dystrybutor mógł odzyskać koszty tych inwestycji, zasadniczo nie wchodzą w zakres art. 53 ust. 1 przez pierwsze dwa lata, kiedy to dystrybutor sprzedaje objęte umową towary lub usługi na tym terytorium lub tej grupie klientów, nawet jeżeli zazwyczaj przyjmuje się, że takie najpoważniejsze ograniczenia wchodzą w zakres art. 53 ust. 1.

(62) W przypadku faktycznego testowania nowego produktu na ograniczonym terytorium lub wśród ograniczonej grupy klientów oraz w przypadku stopniowego wprowadzania nowego produktu dystrybutorzy wyznaczeni do sprzedaży nowego produktu na rynku próbnym lub do uczestniczenia w pierwszym etapie (pierwszych etapach) stopniowego wprowadzania produktu na rynek mogą być ograniczeni, jeżeli chodzi o czynną sprzedaż poza rynkiem próbnym lub rynkiem (rynkami), na którym (których) produkt wprowadza się w pierwszej kolejności przez okres niezbędny do przetestowania lub wprowadzenia produktu na rynek, a takie ograniczenie nie wchodzi w zakres art. 53 ust. 1.

(63) W przypadku systemu dystrybucji selektywnej wzajemne dostawy między wyznaczonymi dystrybutorami w ramach systemu dystrybucji selektywnej powinny zasadniczo pozostać nieograniczone (zob. pkt (58)). Jednakże jeżeli wyznaczeni hurtownicy usytuowani na różnych terytoriach są zobowiązani do zainwestowania w działania promocyjne na „swoich” terytoriach, by wspierać sprzedaż wyznaczonych detalistów i nie jest możliwe w praktyce określenie w drodze umowy wymaganych działań promocyjnych, ograniczenia aktywnej sprzedaży prowadzonej przez hurtowników na rzecz wyznaczonych detalistów na terytoriach innych hurtowników, mające na celu przezwyciężenie ewentualnych problemów związanych z niewłaściwą działalnością rynkową (ang. free-riding), mogą w indywidualnych przypadkach spełniać warunki zawarte w art. 53 ust. 3.

(64) Ogólnie rzecz biorąc uzgodnienie, że dystrybutor płaci wyższą cenę za produkty przeznaczone do odsprzedaży przez dystrybutora w Internecie w stosunku do ceny za produkty przeznaczone do odsprzedaży poza Internetem („stosowanie podwójnych cen”) stanowi przykład najpoważniejszego ograniczenia (zob. pkt (52)). W niektórych okolicznościach takie uzgodnienie może jednak spełniać warunki określone w art. 53 ust. 3. Takie okoliczności mogą wystąpić wówczas, gdy producent uzgadnia takie stosowanie podwójnych cen ze swoimi dystrybutorami, ponieważ sprzedaż przez Internet pociąga za sobą znacznie wyższe koszty dla producenta niż sprzedaż prowadzona poza Internetem. Na przykład gdy sprzedaż poza Internetem obejmuje montaż w domu przez dystrybutora, natomiast sprzedaż przez Internet tego nie obejmuje, ta ostatnia może wiązać się zwiększoną liczba reklamacji składanych przez klientów i roszczeń gwarancyjnych wysuwanych wobec producenta. W tym kontekście Urząd Nadzoru EFTA zbada również, w jakim zakresie ograniczenie może prowadzić do ograniczenia sprzedaży przez Internet oraz utrudniać dystrybutorowi dotarcie do większej liczby klientów oraz innych grup klientów.

5. Ograniczenia konkurencji wykluczone na podstawie wyłączenia grupowego

(65) Artykuł 5 wyłączenia grupowego wyklucza pewne zobowiązania z zakresu stosowania tego wyłączenia, nawet jeżeli nie został przekroczony próg udziału w rynku. Wyłączenie grupowe nadal ma jednak zastosowanie do pozostałej części porozumienia wertykalnego, jeżeli ta część da się oddzielić od zobowiązań nieobjętych wyłączeniem.

(66) Pierwsze wyłączenie jest przewidziane w art. 5 ust. 1 lit. a) wyłączenia grupowego i dotyczy zakazów konkurowania. Zakazy konkurowania są to uzgodnienia, w których wyniku nabywca dokonuje u dostawcy lub we wskazanym przezeń innym przedsiębiorstwie ponad 80 % wszystkich swoich zakupów towarów i usług objętych porozumieniem i ich substytutów dokonanych w poprzednim roku kalendarzowym (zob. definicja w art. 1 ust. 1 lit. d) wyłączenia grupowego), co uniemożliwia nabywcy zakup konkurencyjnych towarów lub usług lub ogranicza taki zakup do mniej niż 20 % łącznych zakupów. Jeżeli w pierwszym roku po zawarciu porozumienia brak jest danych dotyczących nabywcy za rok poprzedzający podpisanie umowy, mogą być wykorzystane najdokładniejsze dane szacunkowe nabywcy dotyczące jego łącznego rocznego zapotrzebowania. Takie zakazy konkurowania nie są objęte wyłączeniem grupowym, jeżeli ich czas obowiązywania jest nieokreślony lub przekracza pięć lat. Zakazy konkurowania, które są w sposób milczący odnawiane po upływie pięciu lat, nie są również objęte wyłączeniem grupowym (zob. art. 5 ust. 1 akapit drugi). Ogólnie zakazy konkurowania są wyłączone na podstawie tego aktu, jeżeli czas ich obowiązywania jest ograniczony do pięciu lub mniej lat, a nie istnieją żadne przeszkody uniemożliwiające nabywcy skuteczne zakończenie zakazu konkurowania po upływie okresu pięciu lat. Jeżeli na przykład umowa przewiduje pięcioletni zakaz konkurowania, a dostawca zapewnia nabywcy pożyczkę, spłata tej pożyczki nie może uniemożliwiać nabywcy faktycznego zakończenia zakazu konkurowania po upływie okresu pięciu lat. Podobnie, jeżeli dostawca zaopatruje nabywcę w sprzęt, który nie jest związany z konkretną umową, nabywca powinien mieć możliwość przejęcia sprzętu zgodnie z jego wartością rynkową po upływie zakazu konkurowania.

(67) Limit pięciu lat czasu trwania nie ma zastosowania, gdy towary lub usługi są odsprzedawane przez nabywcę „w lokalu i na terenie stanowiącym własność dostawcy lub dzierżawionym przez dostawcę od osób trzecich nie związanych z nabywcą”. W takich przypadkach zakaz konkurowania może trwać tyle samo, ile okres zajmowania punktu sprzedaży przez nabywcę (art. 5 ust. 2 wyłączenia grupowego). Wyjątek ten jest spowodowany tym, iż zazwyczaj nie można się spodziewać, aby dostawca pozwolił na sprzedaż konkurencyjnych produktów w lokalu i na terenie stanowiącym jego własność bez jego zgody. Analogicznie te same zasady mają zastosowanie, gdy nabywca do prowadzenia działalności wykorzystuje ruchomy punkt sprzedaży będący własnością dostawcy lub dzierżawiony przez dostawcę od osoby trzeciej niezwiązanej z nabywcą. W odniesieniu do sztucznych stosunków własności, takich jak przeniesienie przez dystrybutora praw własności do terenu lub lokalu na dostawcę tylko na ograniczony czas, mających na celu uniknięcie limitu pięciu lat nie można zastosować tego wyjątku.

(68) Drugie wykluczenie z zakresu wyłączenia grupowego jest przewidziane w art. 5 ust. 1 lit. b) wyłączenia grupowego i dotyczy zakazów konkurowania po zakończeniu porozumienia, nakładanych na nabywcę. Takie zakazy konkurowania nie są zwykle objęte wyłączeniem grupowym, chyba że zobowiązanie takie jest konieczne do ochrony know-how przekazanego nabywcy przez dostawcę, jest ograniczone do punktu sprzedaży, w którym nabywca działał w trakcie obowiązywania porozumienia i jest ograniczone do maksymalnie jednego roku (zob. art. 5 ust. 3 wyłączenia grupowego). Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. 1 lit. g) wyłączenia grupowego know-how musi być „istotne”, co oznacza, że „know-how obejmuje informacje ważne i użyteczne dla nabywcy z punktu widzenia używania, sprzedaży lub odsprzedaży towarów lub usług objętych porozumieniem”.

(69) Trzecie wykluczenie z zakresu wyłączenia grupowego jest przewidziane w art. 5 ust. 1 lit. c) wyłączenia grupowego i dotyczy sprzedaży konkurencyjnych towarów w systemie dystrybucji selektywnej. Wyłączenie grupowe obejmuje połączenie dystrybucji selektywnej z zakazem konkurowania, obligując dealerów do nie odsprzedawania generalnie konkurencyjnych marek. Jeżeli jednak dostawca uniemożliwia swym wyznaczonym dealerom, bezpośrednio lub pośrednio, kupowanie produktów do odsprzedaży od konkretnych konkurencyjnych dostawców, takie zobowiązanie nie może korzystać z przywileju wyłączenia grupowego. Celem wyłączenia takiego zobowiązania jest uniknięcie sytuacji, w której pewna liczba dostawców korzystających z tych samych punktów dystrybucji selektywnej uniemożliwia jednemu konkretnemu konkurentowi lub pewnym konkretnym konkurentom korzystania z tych punktów do dystrybucji ich produktów (zamknięcie dostępu do rynku konkurującemu dostawcy, które stanowiłoby formę zbiorowego bojkotu) (32).

6. Podzielność

(70) Wyłączenie grupowe wyłącza porozumienia wertykalne, pod warunkiem że żadne najpoważniejsze ograniczenie konkurencji, zamieszczone w art. 4 tego aktu, nie jest zawarte lub praktykowane w ramach porozumienia wertykalnego. Jeżeli występuje jedno lub więcej najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, przywileju wyłączenia grupowego nie stosuje się w odniesieniu do całego porozumienia wertykalnego. W odniesieniu do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji nie ma podzielności.

(71) Zasadę podzielności stosuje się jednak do wykluczonych ograniczeń, o których mowa w art. 5 wyłączenia grupowego. Przywileju wyłączenia grupowego nie stosuje się zatem jedynie w odniesieniu do tej części porozumienia wertykalnego, która nie jest zgodna z warunkami określonymi w art. 5.

7. Gama produktów dystrybuowanych w tym samym systemie dystrybucji

(72) Jeżeli dostawca wykorzystuje tę samą umowę dystrybucji do dystrybuowania kilku towarów/usług, niektóre z nich z uwagi na próg udziału w rynku mogą być objęte wyłączeniem grupowym, podczas gdy inne nie. W tym przypadku wyłączenie grupowe ma zastosowanie do tych towarów i usług, w odniesieniu do których spełnione są warunki tego zastosowania.

(73) W stosunku do towarów lub usług, które nie są objęte wyłączeniem grupowym, stosuje się zwykłe zasady konkurencji, co oznacza, że: a) nie ma wyłączenia grupowego, ale również domniemania bezprawności, b) jeżeli ma miejsce naruszenie art. 53 ust. 1, które nie podlega wyłączeniu, można rozważyć, czy istnieją odpowiednie środki prawne do rozwiązania problemu konkurencji w ramach istniejącego systemu dystrybucji, c) jeżeli takie odpowiednie środki prawne nie istnieją, zainteresowany dostawca będzie musiał dokonać innych ustaleń w sprawie dystrybucji. Sytuacja taka może również powstać wtedy, gdy stosuje się art. 54 w odniesieniu do pewnych produktów, ale nie w odniesieniu do innych.

IV. WYCOFANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO I ZAPRZESTANIE STOSOWANIA WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO

1. Procedura wycofania

(74) Domniemanie zgodności z prawem przyznane wyłączeniem grupowym może zostać wycofane, gdy porozumienie wertykalne, rozpatrywane pojedynczo lub łącznie z podobnymi porozumieniami egzekwowanymi przez konkurujących dostawców lub nabywców, wchodzi w zakres art. 53 ust. 1 i nie spełnia wszystkich warunków art. 53 ust. 3.

(75) Warunki określone w art. 53 ust. 3 mogą w szczególności nie być spełnione, gdy dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku jest znacznie ograniczona przez łączne skutki równoległych sieci podobnych porozumień wertykalnych wykorzystywanych przez konkurujących dostawców lub nabywców. Równoległe sieci porozumień wertykalnych powinny być postrzegane jako podobne do siebie, jeżeli zawierają ograniczenia powodujące podobne skutki dla rynku. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy na danym rynku niektórzy dostawcy stosują czysto jakościową dystrybucję selektywną, a inni dostawcy – ilościową dystrybucję selektywną. Taka sytuacja może także wystąpić wówczas, gdy na danym rynku łączne zastosowanie kryteriów jakościowych zamyka sprawniej działającym dystrybutorom dostęp do rynku. W takich okolicznościach ocena musi uwzględniać antykonkurencyjne skutki, jakie można przypisać poszczególnym sieciom porozumień. Tam gdzie jest to właściwe, wycofanie może dotyczyć jedynie określonego kryterium jakościowego lub jedynie ograniczeń ilościowych nałożonych na pewną liczbę autoryzowanych dystrybutorów.

(76) Odpowiedzialność za antykonkurencyjny łączny skutek można przypisać jedynie tym przedsiębiorstwom, które mają w nim znaczny udział. Porozumienia zawarte przez przedsiębiorstwa, których wkład w łączny skutek jest nieznaczny, nie są objęte zakresem zakazu przewidzianego w art. 53 ust. 1 (33) i nie podlegają zatem wycofaniu. Ocena takiego udziału zostanie dokonana zgodnie z kryteriami zawartymi w punktach (128)–(229).

(77) Jeżeli zostaje zastosowana procedura wycofania, na Urzędzie Nadzoru EFTA spoczywa ciężar udowodnienia, że porozumienie wchodzi w zakres art. 53 ust. 1 i że nie spełnia ono jednego lub kilku warunków określonych w art. 53 ust. 3. Decyzja o wycofaniu może mieć jedynie skutek ex nunc, co oznacza, że wpływa na wyłączony status porozumienia dopiero w dniu, w którym wycofanie wchodzi w życie.

(78) Komisja Europejska oraz Urząd Nadzoru EFTA mają wspólnie, zgodnie z postanowieniami art. 56 Porozumienia EOG dotyczącym rozdziału przypadków między tymi dwoma organami, wyłączne prawo do wycofania przywileju wyłączenia grupowego w odniesieniu do porozumień wertykalnych ograniczających konkurencję na właściwym rynku geograficznym, który jest szerszy od terytorium jednego państwa EOG. Jeżeli terytorium państwa EOG lub jego część, mająca wszystkie cechy odrębnego rynku geograficznego, stanowi właściwy rynek geograficzny, właściwy organ nadzoru i dane państwo EOG mają równoległe kompetencje do zastosowania wycofania.

2. Zaprzestanie stosowania wyłączenia grupowego

(79) Artykuł 6 wyłączenia grupowego upoważnia Urząd Nadzoru EFTA do stwierdzenia, w drodze zalecenia, że wyłączenie grupowe nie ma zastosowania, gdy równoległe sieci podobnych ograniczeń wertykalnych obejmują ponad 50 % rynku właściwego. Takie zalecenie skierowane jest do państwa lub państw EFTA stanowiących dany rynek właściwy.

(80) Zważywszy, że wycofanie przywileju wyłączenia grupowego pociąga za sobą przyjęcie decyzji stwierdzającej naruszenie art. 53 przez pojedyncze przedsiębiorstwo, zamierzonym skutkiem zalecenia na podstawie art. 6 jest po prostu odebranie, w odniesieniu do danych ograniczeń i rynków, przywileju stosowania wyłączenia grupowego i przywrócenie pełnego stosowania art. 53 ust. 1 i ust. 3. Po przyjęciu przez państwo lub państwa EFTA zalecenia Urzędu Nadzoru EFTA o zaprzestaniu stosowania wyłączenia grupowego do pewnych ograniczeń wertykalnych na konkretnym rynku, zastosowaniem art. 53 do poszczególnych porozumień będą kierowały kryteria określone na podstawie stosownych orzeczeń Trybunału EFTA, Trybunału Sprawiedliwości i Sądu oraz zawiadomień i wcześniejszych decyzji przyjętych przez Urząd Nadzoru EFTA. W stosownym przypadku Urząd Nadzoru EFTA podejmie decyzję w indywidualnej sprawie, która może stanowić wskazówkę dla wszystkich przedsiębiorstw działających na danym rynku.

(81) Dla celów wyliczenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku należy uwzględniać wszystkie poszczególne sieci porozumień wertykalnych zawierających ograniczenia lub połączenia ograniczeń powodujące podobne skutki dla rynku. Artykuł 6 wyłączenia grupowego nie pociąga za sobą obowiązku Urzędu Nadzoru EFTA do działania, jeżeli zostanie przekroczony 50 % wskaźnik pokrycia rynku. Generalnie zaprzestanie stosowania jest właściwe wówczas, gdy jest prawdopodobne, że dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku są znacznie ograniczone. Może to mieć miejsce szczególnie w przypadku, gdy równoległe sieci dystrybucji selektywnej, obejmujące ponad 50 % rynku mogą zamknąć rynek, stosując kryteria doboru nie wymagane przez charakter danych towarów lub dyskryminujące pewne formy dystrybucji, właściwe w odniesieniu do sprzedaży takich towarów.

(82) Oceniając potrzebę zastosowania art. 6 wyłączenia grupowego Urząd Nadzoru EFTA rozważy, czy indywidualne wycofanie byłoby właściwszym środkiem prawnym. Może to zależeć w szczególności od liczby konkurencyjnych przedsiębiorstw przyczyniających się do łącznego skutku dla rynku lub liczby dotkniętych nim rynków geograficznych na obszarze EOG.

(83) Wszelkie zalecenia, o których mowa w art. 6 wyłączenia grupowego, muszą mieć wyraźnie określony zakres. Dlatego Urząd Nadzoru EFTA musi najpierw zdefiniować właściwy produkt i rynek(-i) geograficzny(-e), a następnie musi zidentyfikować rodzaj ograniczenia wertykalnego, w odniesieniu do którego wyłączenie grupowe nie będzie już miało zastosowania. Jeżeli chodzi o ten ostatni aspekt, Urząd Nadzoru EFTA może zmodyfikować zakres zalecenia stosowanie do problemu w zakresie konkurencji, do którego zamierza się odnieść. Na przykład, chociaż wszystkie równoległe sieci porozumień związanych z jedną marką powinny być brane pod uwagę w celu ustalenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku, Urząd Nadzoru EFTA może jednak ograniczyć zakres zalecenia o zaprzestaniu stosowania jedynie do zakazów konkurowania przekraczających pewien okres. Może to zatem nie wpłynąć na porozumienia o krótszym czasie trwania lub o mniej restrykcyjnym charakterze ze względu na mniejszy stopień zamykania dostępu do rynku przypisywany takim ograniczeniom. Podobnie, gdy na konkretnym rynku dystrybucja selektywna jest stosowana w połączeniu z dodatkowymi ograniczeniami, takimi jak zakaz konkurowania lub narzucanie nabywcy wysokości zakupów, zalecenie o zaprzestaniu stosowania może dotyczyć tylko tych dodatkowych ograniczeń. W stosownych okolicznościach Urząd Nadzoru EFTA może również sformułować wskazówki poprzez określenie poziomu udziału rynkowego, który w kontekście konkretnego rynku może być postrzegany jako niedostateczny do tego, aby pojedyncze przedsiębiorstwo miało znaczący udział w łącznym skutku.

(84) Na podstawie art. 6 wyłączenia grupowego, włączonego do Porozumienia EOG (zob. dostosowanie przewidziane w pkt 2 załącznika XIV do Porozumienia EOG), Urząd Nadzoru EFTA będzie musiał odczekać przejściowy okres trzech miesięcy, zanim zalecenie o zaprzestaniu stosowania wyłączenia grupowego zostanie uznane za przyjęte automatycznie przez państwo lub państwa EFTA, do którego lub których zostało ono skierowane. Jeżeli państwo lub państwa EFTA, do którego lub których zalecenie zostało skierowane, przyjmuje zalecenie lub nie odpowiada w terminie, na podstawie Porozumienia EOG nałożony zostanie na to państwo lub państwa prawny obowiązek wprowadzenia zalecenia w życie w ciągu trzech miesięcy od jego wydania. Powinno to umożliwić zainteresowanym przedsiębiorstwom takie dostosowanie porozumień, aby uwzględniały one zalecenie o zaprzestaniu stosowania wyłączenia grupowego.

(85) Zalecenie o zaprzestaniu stosowania wyłączenia grupowego nie będzie miało wpływu na status wyłączenia danych porozumień w okresie przed datą rozpoczęcia jego stosowania.

V. DEFINICJA RYNKU I OBLICZANIE UDZIAŁU W RYNKU

1. Zawiadomienie Urzędu Nadzoru EFTA w sprawie definicji rynku właściwego

(86) W zawiadomieniu Urzędu Nadzoru EFTA w sprawie definicji rynku właściwego dla celów prawa konkurencji w Europejskim Obszarze Gospodarczym (34) znajdują się wskazówki dotyczące zasad, kryteriów i dowodów, z jakich Urząd Nadzoru EFTA korzysta przy rozważaniu zagadnień związanych z definicją rynku. Zawiadomienie to nie będzie szerzej omówione w niniejszych wytycznych. Powinno ono stanowić podstawę dla zagadnień związanych z definicją rynku. Niniejsze wytyczne obejmują jedynie konkretne zagadnienia pojawiające się w kontekście ograniczeń wertykalnych, które nie zostały omówione w tym zawiadomieniu.

2. Rynek właściwy dla obliczenia 30 % udziału w rynku na podstawie wyłączenia grupowego

(87) Na podstawie art. 3 wyłączenia grupowego udział w rynku zarówno dostawcy, jak i nabywcy jest decydujący dla stwierdzenia, czy wyłączenie grupowe ma zastosowanie. Aby wyłączenie grupowe mogło mieć zastosowanie, udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje nabywcy produkty objęte umową, jak i udział w rynku nabywcy na rynku, na którym kupuje towary objęte umową, rozpatrywany każdy z osobna, może wynosić najwyżej 30 %. W przypadku porozumień między małymi i średnimi przedsiębiorstwami nie ma zazwyczaj konieczności obliczania udziału w rynku (zob. pkt (11)).

(88) Aby obliczyć udział przedsiębiorstwa w rynku konieczne jest określenie rynku właściwego, na którym przedsiębiorstwo odpowiednio sprzedaje lub kupuje objęte umową produkty. Zależy zatem definiować właściwy rynek produktu i właściwy rynek geograficzny. Właściwy rynek produktu obejmuje wszelkie towary lub usługi postrzegane przez nabywców jako wymienne, ze względu na ich cechy, ceny i przeznaczenie. Właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w podaż i popyt właściwych towarów lub usług, na którym warunki konkurencji są dostatecznie jednolite i który może być odróżniony od sąsiednich obszarów geograficznych, ponieważ w szczególności warunki konkurencji są na tych obszarach znacznie odmienne.

(89) Definicja rynku produktu zależy przede wszystkim od zastępowalności z punktu widzenia nabywcy. Jeżeli dostarczany produkt stanowi wkład w produkcję innych produktów i generalnie nie jest rozpoznawalny w produkcie końcowym, rynek produktu jest zwykle definiowany przez preferencje bezpośredniego nabywcy. Klienci nabywców nie mają zazwyczaj silnych preferencji, jeżeli chodzi o nakłady nabywców. Ograniczenia wertykalne uzgodnione między dostawcą i nabywcą nakładu produkcyjnego są związane ze sprzedażą i kupnem produktu pośredniego, a nie ze sprzedażą produktu końcowego. W przypadku dystrybucji towarów końcowych, na wybór substytutów przez bezpośrednich nabywców mają zwykle wpływ preferencje konsumentów końcowych. Dystrybutor, jako odsprzedający, nie może ignorować preferencji konsumentów końcowych, gdy zakupuje towary końcowe. Oprócz tego, na szczeblu dystrybucji ograniczenia wertykalne dotyczą nie tylko sprzedaży produktów między dostawcą i nabywcą, ale również ich odsprzedaży. Ponieważ różne formy dystrybucji zazwyczaj konkurują ze sobą, rynki nie są zwykle zdefiniowane przez stosowaną formę dystrybucji. Jeżeli dostawcy sprzedają zazwyczaj gamę produktów, cała gama może określać rynek produktu, gdy to gamy, a nie poszczególne produkty są postrzegane przez nabywców jako substytuty. Ponieważ dystrybutorzy są profesjonalnymi nabywcami, hurtowy rynek geograficzny jest zwykle szerszy od rynku detalicznego, na którym produkt jest odsprzedawany konsumentom końcowym. Często prowadzi to do definicji rynków krajowych lub szerszych rynków hurtowych. Jednak rynki detaliczne mogą także mieć szerszy zasięg niż obszar poszukiwań konsumentów końcowych w przypadku jednolitych warunków rynkowych i nakładania się lokalnych i regionalnych obszarów napływu klientów.

(90) Jeżeli porozumienie wertykalne obejmuje trzy strony, z których każda działa na innym szczeblu obrotu handlowego, udział w rynku każdej z nich może wynosić najwyżej 30 %, aby wyłączenie grupowe miało zastosowanie. Zgodnie z art. 3 ust. 2 wyłączenia grupowego, jeżeli w ramach porozumienia wielostronnego przedsiębiorstwo nabywa towary lub usługi objęte umową od przedsiębiorstwa będącego stroną porozumienia i sprzedaje te towary lub usługi objęte umową innemu przedsiębiorstwu będącemu stroną porozumienia, wyłączenie grupowe ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy udział w rynku, jaki posiada ono jako nabywca i dostawca, nie przekracza 30 %. Jeżeli, na przykład, w porozumieniu między producentem, hurtownikiem (lub stowarzyszeniem detalistów) i detalistą zostanie uzgodniony zakaz konkurowania, to wówczas – aby można było skorzystać z przywileju wyłączenia grupowego – udziały w rynku producenta i hurtownika (lub stowarzyszenia detalistów) na odpowiednich rynkach niższego szczebla nie mogą przekraczać 30 %, a udział w rynku hurtownika (lub stowarzyszenia detalistów) i detalisty nie może przekraczać 30 % na ich odpowiednich rynkach zakupów.

(91) Jeżeli dostawca wytwarza zarówno oryginalny sprzęt, jak i części zamienne do niego, dostawca jest często jedynym lub największym dostawcą na rynku wtórnym części zamiennych. Może się tak zdarzyć również, gdy dostawca (dostawca POS) zleca podwykonawstwo części zamiennych. Właściwym rynkiem dla stosowania wyłączenia grupowego może być rynek oryginalnego sprzętu z uwzględnieniem części zamiennych lub oddzielny rynek oryginalnego sprzętu oraz rynek wtórny, w zależności od okoliczności sprawy, takich jak skutki danych ograniczeń, okres użytkowania sprzętu i wielkość kosztów naprawy lub wymiany części (35). W praktyce chodzi o to, czy znacząca część nabywców dokonuje wyboru z uwzględnieniem kosztów ponoszonych przez okres użytkowania produktu. Jeżeli tak, oznacza to, że istnieje jeden połączony rynek oryginalnego sprzętu oraz części zamiennych.

(92) Jeżeli porozumienie wertykalne, oprócz dostaw towarów objętych umową, zawiera również postanowienia dotyczące PWI – takie jak postanowienie dotyczące używania znaku towarowego dostawcy, które pomagają nabywcy w zbycie towarów objętych umową, udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary objęte umową jest istotny dla stosowania sprawie wyłączenia grupowego. Jeżeli franchisingodawca nie dostarcza towarów do odsprzedaży, ale dostarcza pakiet towarów i usług w połączeniu z postanowieniami dotyczącymi PWI, które razem stanowią sposób prowadzenia działalności stanowiący przedmiot franchisingu, franchisingodawca powinien brać pod uwagę swój udział w rynku jako dostawcy metody prowadzenia działalności. W tym celu franchisingodawca powinien obliczyć swój udział w rynku, na którym sposób prowadzenia działalności jest wykorzystywany, czyli rynku, na którym franchisingobiorcy wykorzystują sposób prowadzenia działalności do dostarczania towarów lub świadczenia usług konsumentom końcowym. Franchisingodawca musi opierać swój udział w rynku na wartości towarów lub usług dostarczanych przez jego franchisingobiorców na tym rynku. Na takim rynku konkurentami mogą być dostawcy innych sposobów prowadzenia działalności stanowiących przedmiot franchisingu, ale również dostawcy zamiennych towarów lub usług nie stosujący franchisingu. Na przykład, bez wpływu na definicję takiego rynku, jeżeli istnieje rynek na usługi typu fast-food, franchisingodawca działający na takim rynku powinien obliczyć swój udział w rynku w oparciu o odnośne dane dotyczące sprzedaży przez jego franchisingobiorców na tym rynku.

3. Obliczanie udziałów w rynku na podstawie wyłączenia grupowego

(93) Obliczenie udziałów w rynku powinno w zasadzie opierać się na wartościach wyrażonych liczbowo. Jeżeli nie są one dostępne, można przedstawić uzasadnione dane szacunkowe. Takie dane szacunkowe mogą się opierać na innych wiarygodnych informacjach odnoszących się do rynku, takich jak wielkości wyrażone liczbowo (zob. art. 7 lit. a) wyłączenia grupowego).

(94) Produkcja wewnętrzna, to jest wytwarzanie produktu pośredniego do własnego użytku, może mieć duże znaczenie w analizie konkurencji ja