DECYZJA URZĘDU NADZORU EFTA

NR 38/15/COL

z dnia 4 lutego 2015 r.

dotycząca przyjęcia zawiadomienia: „Wytyczne w sprawie stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o transferze technologii” [2016/196]

URZĄD NADZORU EFTA,

UWZGLĘDNIAJĄC Porozumienie między państwami EFTA w sprawie ustanowienia Urzędu Nadzoru i Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności jego art. 5 ust. 2 lit. b) oraz art. 25 ust. 1,

a także mając na uwadze, co następuje:

Rozporządzenie Komisji (UE) nr 316/2014 z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień o transferze technologii (1) zostało włączone do Porozumienia EOG jako pkt 5 załącznika XIV do Porozumienia EOG.

Komisja Europejska wydała komunikat zatytułowany „Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do porozumień o transferze technologii” (2).

Wytyczne Komisji Europejskiej mają również znaczenie dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Należy zapewnić jednolite stosowanie reguł konkurencji EOG na całym Europejskim Obszarze Gospodarczym.

Zgodnie z pkt II części „Ogólne” zamieszczonej na końcu załącznika XIV do Porozumienia EOG Urząd Nadzoru EFTA, po konsultacji z Komisją Europejską, ma przyjąć akty prawne odpowiadające tym, które zostały przyjęte przez Komisję Europejską, w celu utrzymania równych warunków konkurencji.

Przeprowadzono konsultację z Komitetem Doradczym ds. Praktyk Ograniczających Konkurencję i Pozycji Dominujących oraz z Komisją Europejską,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Wydaje się następujące zawiadomienie, stanowiące załącznik do niniejszej decyzji:„Wytyczne w sprawie stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o transferze technologii”.

(1) Dz.U. L 93 z 28.3.2014, s. 17, włączone do Porozumienia EOG decyzją Wspólnego Komitetu EOG nr 293/2014 z dnia 12 grudnia 2014 r. (jeszcze nieopublikowana).

(2) Dz.U. C 89 z 28.3.2014, s. 3.

ZAŁĄCZNIK

ZAWIADOMIENIE URZĘDU NADZORU EFTA

Wytyczne w sprawie stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o transferze technologii

A. Niniejsze zawiadomienie wydaje się na podstawie zasad zawartych w Porozumieniu o Europejskim Obszarze Gospodarczym (zwanym dalej „Porozumieniem EOG”) oraz w Porozumieniu między państwami EFTA w sprawie ustanowienia Urzędu Nadzoru i Trybunału Sprawiedliwości (zwanym dalej „porozumieniem o nadzorze i Trybunale”).

B. Komisja Europejska (zwana dalej „Komisją”) wydała zawiadomienie zatytułowane „Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do porozumień o transferze technologii” (1). Ten niewiążący dokument określa zasady stosowane przez Komisję przy ocenie porozumień o transferze technologii na podstawie art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”).

C. Urząd Nadzoru EFTA (zwany dalej „Urzędem”) uważa, że wytyczne Komisji mają znaczenie dla EOG. W celu zachowania jednakowych warunków konkurencji i zapewnienia jednolitego stosowania reguł konkurencji EOG na terenie całego Europejskiego Obszaru Gospodarczego („EOG”) Urząd przyjął niniejsze zawiadomienie na mocy uprawnień, którymi dysponuje na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) porozumienia o nadzorze i Trybunale. Urząd zamierza kierować się zasadami i regułami ustanowionymi w niniejszym zawiadomieniu przy stosowaniu odpowiednich reguł EOG do konkretnych przypadków.

D. Niniejsze zawiadomienie określa w szczególności zasady oceny porozumień o transferze technologii na podstawie art. 53 Porozumienia EOG oraz zawiera wskazówki co do ich stosowania.

E. Niniejsze zawiadomienie stosuje się do przypadków, w których Urząd stanowi właściwy organ nadzoru na podstawie art. 56 Porozumienia EOG.

F. Niniejsze zawiadomienie zastępuje wcześniejsze zawiadomienie Urzędu z 2005 r. w sprawie stosowania art. 53 Porozumienia EOG do porozumień o transferze technologii (2).

SPIS TREŚCI

1. WPROWADZENIE

2. ZASADY OGÓLNE

2.1. Artykuł 53 a prawa własności intelektualnej

2.2. Ogólne zasady ramowe stosowania art. 53

2.3. Definicja rynku

2.4. Różnice między konkurentami a podmiotami niebędącymi konkurentami

3. STOSOWANIE TTBER

3.1. Skutki TTBER

3.2. Zakres TTBER i okres jego obowiązywania

3.2.1. Pojęcie porozumienia o transferze technologii

3.2.2. Pojęcie „transferu”

3.2.3. Porozumienia między dwiema stronami

3.2.4. Porozumienia dotyczące wytwarzania produktów objętych umową

3.2.5. Czas trwania

3.2.6. Związki z innymi rozporządzeniami w sprawie wyłączeń grupowych

3.2.6.1. Rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych i porozumień badawczo-rozwojowych

3.2.6.2. Rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych

3.3. Progi udziału w rynku określające obszar „bezpiecznej przystani”

3.4. Najpoważniejsze ograniczenia konkurencji na podstawie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych

3.4.1. Zasady ogólne

3.4.2. Porozumienia między konkurentami

3.4.3. Porozumienia między podmiotami niebędącymi konkurentami

3.5. Wykluczone ograniczenia

3.6. Cofnięcie przywileju wyłączenia grupowego i niestosowanie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych

3.6.1. Procedura cofnięcia

3.6.2. Niestosowanie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych

4. STOSOWANIE ART. 53 UST. 1 I 3 POZA ZAKRESEM STOSOWANIA TTBER

4.1. Ogólne ramy analizy

4.1.1. Istotne czynniki

4.1.2. Negatywne skutki porozumień licencyjnych ograniczających konkurencję

4.1.3. Pozytywne skutki porozumień licencyjnych ograniczających konkurencję i ramy analizy ich oddziaływania

4.2. Stosowanie art. 53 do różnego rodzaju ograniczeń licencyjnych

4.2.1. Opłaty licencyjne

4.2.2. Wyłączność porozumień licencyjnych i ograniczenia sprzedaży

4.2.2.1. Licencje wyłączne i licencje jedyne

4.2.2.2. Ograniczenia sprzedaży

4.2.3. Ograniczenia produkcji

4.2.4. Ograniczenia dotyczące dziedzin zastosowań

4.2.5. Ograniczenia do wytwarzania produktów na własny użytek

4.2.6. Wiązanie i łączenie

4.2.7. Zakaz konkurowania

4.3. Porozumienia o rozstrzyganiu sporów

4.4. Grupy technologii

4.4.1. Ocena utworzenia i funkcjonowania grup technologii

4.4.2. Ocena poszczególnych ograniczeń w porozumieniach między grupami a ich licencjobiorcami

1. WPROWADZENIE

(1) Niniejsze wytyczne określają zasady oceny porozumień o transferze technologii na podstawie art. 53 Porozumienia EOG („art. 53”). Porozumienia o transferze technologii dotyczą udzielania licencji na korzystanie z praw do technologii, w ramach których licencjodawca zezwala licencjobiorcy na używanie licencjonowanych praw do technologii do wytwarzania produktów lub świadczenia usług zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. 1 lit. c) aktu, o którym mowa w pkt 5 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 316/2014 z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień o transferze technologii („TTBER”)) (3).

(2) Celem niniejszych wytycznych jest określenie zasad stosowania TTBER, a także stosowania art. 53 do porozumień o transferze technologii, które wykraczają poza zakres TTBER. TTBER oraz wytyczne pozostają bez uszczerbku dla potencjalnego równoległego stosowania art. 54 Porozumienia EOG („art. 54”) do porozumień o transferze technologii (4).

(3) Standardy ustanowione w niniejszych wytycznych należy stosować, uwzględniając specyfikę każdego przypadku. Wyklucza to ich mechaniczne stosowanie. Każdy przypadek wymaga oceny na podstawie faktów, a niniejsze wytyczne powinny być stosowane w sposób rozsądny i elastyczny. Podane przykłady służą jedynie celom ilustracyjnym i nie są zatem wyczerpujące. Urząd będzie się przyglądać funkcjonowaniu TTBER oraz wytycznych w ramach systemu stosowania przepisów ustanowionego w rozdziale II protokołu 4 do porozumienia o nadzorze i Trybunale („protokół 4”) (5) w celu stwierdzenia potrzeby ewentualnych zmian.

(4) Niniejsze wytyczne pozostają bez uszczerbku dla wykładni art. 53 oraz TTBER, którą może wydać Trybunał EFTA, Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd.

2. ZASADY OGÓLNE

2.1. Artykuł 53 a prawa własności intelektualnej

(5) Celem ogólnym art. 53 jest ochrona konkurencji na rynku zmierzająca do promowania interesów konsumentów i efektywnej alokacji zasobów. Art. 53 ust. 1 zakazuje wszelkich porozumień i praktyk uzgodnionych między przedsiębiorstwami oraz decyzji podejmowanych przez związki przedsiębiorstw (6), które mogą wpływać na handel między umawiającymi się stronami („państwami EOG”) (7) i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (8). W drodze wyjątku od tej reguły art. 53 ust. 3 stanowi, że zakaz, o którym mowa w art. 53 ust. 1, może zostać uznany za niemający zastosowania do porozumień między przedsiębiorstwami, które przyczyniają się do usprawnienia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do wspierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla konsumentów słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów oraz które dają tym przedsiębiorstwom możliwość eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

(6) Przepisy dotyczące praw własności intelektualnej przyznają wyłączne prawa do dysponowania nimi właścicielom patentów, praw autorskich, praw do wzorów przemysłowych, znaków towarowych i innych praw chronionych. Zgodnie z tymi przepisami właściciel praw własności intelektualnej jest uprawniony do ochrony swojej własności intelektualnej przed jej bezprawnym użytkowaniem oraz do korzystania z niej, na przykład poprzez udzielanie licencji osobom trzecim. Z chwilą wprowadzenia, przez właściciela lub za jego zgodą, do obrotu na rynku EOG produktu, w którym wykorzystano prawo własności intelektualnej, z wyjątkiem prawa do publicznego odtwarzania (9), prawo to jest wyczerpane na całym terytorium EOG, w tym także na terytorium państw EFTA, w takim sensie, że właściciel traci możliwość powoływania się na nie w celu kontrolowania sprzedaży produktu (zasada wyczerpania prawa na terenie EOG) (10). Właściciel praw nie ma – na mocy przepisów dotyczących praw własności intelektualnej – prawa uniemożliwiać sprzedaży przez licencjobiorców lub nabywców takich produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia. Zasada wyczerpania prawa na terenie EOG jest zgodna z podstawową funkcją, jaką pełnić mają prawa własności intelektualnej, polegającą na przyznaniu właścicielowi prawa do pozbawienia innych podmiotów możliwości korzystania bez jego zgody z należących do niego praw własności intelektualnej.

(7) Fakt, że przepisy dotyczące własności intelektualnej przyznają wyłączne prawa korzystania z tej własności, nie oznacza, że prawa własności intelektualnej nie podlegają prawu konkurencji. Art. 53 ma zastosowanie zwłaszcza do porozumień, w których właściciel udziela innemu przedsiębiorstwu licencji na korzystanie z należących do niego praw własności intelektualnej (11). Nie oznacza on także nieodłącznego konfliktu między prawami własności intelektualnej a regułami konkurencji EOG. W rzeczywistości obu obszarom prawa przyświeca ten sam podstawowy cel ochrony interesów konsumentów i efektywnej alokacji zasobów. Innowacyjność stanowi istotny i dynamiczny element otwartej i konkurencyjnej gospodarki rynkowej. Prawa własności intelektualnej promują dynamiczną konkurencję, zachęcając przedsiębiorstwa do inwestowania w opracowywanie nowych lub ulepszonych produktów i procesów. Podobną rolę pełni konkurencja, wywierając na przedsiębiorstwa nacisk w zakresie podejmowania działań innowacyjnych. Zatem zarówno prawa własności intelektualnej, jak i konkurencja są niezbędne do promowania innowacyjności i zapewnienia jej konkurencyjnego wykorzystania.

(8) Przy ocenie porozumień licencyjnych na podstawie art. 53 należy pamiętać, że tworzenie praw własności intelektualnej często wiąże się z poważną inwestycją, która nierzadko jest przedsięwzięciem ryzykownym. Aby uniknąć ograniczania dynamicznej konkurencji oraz zachęcać do podejmowania działań innowacyjnych, nie można innowacyjnego podmiotu nadmiernie ograniczać w korzystaniu z praw własności intelektualnej, które okazują się wartościowe. Dlatego też innowacyjny podmiot winien dysponować swobodą w zakresie żądania stosownego wynagrodzenia za udane projekty, która – uwzględniając nieudane projekty – będzie wystarczająca do utrzymania zachęt inwestycyjnych. Licencjonowanie praw do technologii może również wymagać od licencjobiorcy dokonania znacznych inwestycji utopionych (to znaczy po wycofaniu się przez licencjobiorcę z tego konkretnego sektora działalności nie może on wykorzystać takiej inwestycji na potrzeby innej działalności, nie może też jej sprzedać, chyba że ze znaczną stratą) w licencjonowaną technologię oraz w aktywa produkcyjne niezbędne do korzystania z tej technologii. Przy stosowaniu art. 53 należy uwzględnić takie inwestycje wstępne oraz związane z nimi ryzyko. Ryzyko, które ponoszą strony, oraz wartość inwestycji zamrożonych, które muszą wykonać, mogą zatem stać się podstawą wyłączenia porozumienia z zakresu art. 53 ust. 1 lub – zależnie od przypadku – zwolnienia go z obowiązku spełnienia warunków określonych w art. 53 ust. 3 na okres potrzebny do odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych.

(9) Na potrzeby oceny porozumień licencyjnych na podstawie art. 53 istniejące ramy analityczne są wystarczająco elastyczne, aby odpowiednio uwzględnić dynamiczne aspekty licencjonowania praw do technologii. Nie istnieje domniemanie, że prawa własności intelektualnej oraz porozumienia licencyjne jako takie wywołują problemy w zakresie konkurencji. Większość porozumień licencyjnych nie ogranicza konkurencji i niesie ze sobą skutki jej sprzyjające. Udzielanie licencji samo w sobie wywiera pozytywny wpływ na konkurencję, ponieważ prowadzi do rozpowszechnienia technologii i promuje innowacyjność licencjodawcy i licencjobiorcy(-ów). Ponadto nawet porozumienia licencyjne ograniczające konkurencję często mogą przyczyniać się do wystąpienia pozytywnych skutków dla konkurencji, które należy rozpatrywać na podstawie art. 53 ust. 3 i przeciwstawiać negatywnemu wpływowi na konkurencję (12). Większość porozumień licencyjnych jest zatem zgodna z art. 53.

2.2. Ogólne zasady ramowe stosowania art. 53

(10) Art. 53 ust. 1 zakazuje wszelkich porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Art. 53 ust. 1 stosuje się zarówno do przypadków ograniczania konkurencji między stronami porozumienia, jak i do przypadków ograniczania konkurencji między jedną ze stron porozumienia a osobą trzecią.

(11) Oceny tego, czy porozumienie licencyjne ogranicza konkurencję, dokonać należy w odniesieniu do rzeczywistej sytuacji, w której konkurencja wystąpiłaby przy braku porozumienia skutkującego domniemanymi ograniczeniami (13). W ramach takiej oceny konieczne jest uwzględnienie prawdopodobnego wpływu porozumienia na konkurencję „międzytechnologiczną” (to znaczy konkurencję między przedsiębiorstwami korzystającymi z konkurencyjnych technologii) i konkurencję „wewnątrztechnologiczną” (to znaczy konkurencję między przedsiębiorstwami korzystającymi z tej samej technologii) (14). Art. 53 ust. 1 zakazuje ograniczania zarówno konkurencji „między-”, jak i „wewnątrztechnologicznej”. Konieczna jest zatem ocena, jaki wpływ porozumienie wywiera bądź może wywierać na oba wyżej wymienione aspekty konkurencji na rynku.

(12) Za ramy ułatwiające przeprowadzanie oceny posłużyć mogą dwa pytania. Pierwsze z nich odnosi się do wpływu porozumienia na konkurencję „międzytechnologiczną”, a drugie – do wpływu na konkurencję „wewnątrztechnologiczną”. Ograniczenia mogą dotyczyć równolegle obu tych rodzajów konkurencji, dlatego przed rozstrzygnięciem, czy doszło, czy nie doszło do ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 53 ust. 1, konieczne może być przeanalizowanie danego przypadku w świetle odpowiedzi na dwa pytania zawarte w lit. a) i b): a) Czy porozumienie licencyjne ogranicza rzeczywistą lub potencjalną konkurencję, która istniałaby, gdyby takiego porozumienia nie było? Jeżeli tak, porozumienie można uznać za objęte art. 53 ust. 1. Dokonując oceny, należy uwzględnić konkurencję między stronami oraz konkurencję, jaką stanowią osoby trzecie. Przykładowo, jeżeli dwa przedsiębiorstwa posiadające siedziby w różnych państwach EOG udzielają sobie licencji wzajemnych na konkurencyjne technologie i zobowiązują się nie sprzedawać swoich produktów na rynku rodzimym dla drugiej strony, ograniczona zostaje (potencjalna) konkurencja, jaka istniała przed zawarciem takiego porozumienia. Podobnie, jeżeli licencjodawca zobowiązuje swoich licencjobiorców do niekorzystania z konkurencyjnych technologii, zamykając dostęp do rynku technologiom osób trzecich, ograniczona zostaje rzeczywista lub potencjalna konkurencja, która istniałaby przy braku takiego porozumienia. b) Czy porozumienie licencyjne ogranicza rzeczywistą lub potencjalną konkurencję, jaka istniałaby tylko wówczas, gdyby nie było ograniczenia(-eń) umownego(-ych)? Jeżeli tak, porozumienie można uznać za objęte art. 53 ust. 1. Przykładowo, jeżeli licencjodawca ogranicza swoim licencjobiorcom, którzy przed zawarciem porozumienia nie byli rzeczywistymi ani potencjalnymi konkurentami, możliwość konkurowania ze sobą, ograniczona zostaje (potencjalna) konkurencja, jaka mogłaby istnieć między licencjobiorcami przy braku jakichkolwiek ograniczeń umownych. Do ograniczeń takich należą wertykalne ustalanie cen oraz uzgadniane między licencjobiorcami ograniczenia sprzedaży ze względu na zasięg terytorialny lub rodzaj klientów. Niektóre ograniczenia można jednak w określonych przypadkach uznać za wyłączone z zakresu art. 53 ust. 1; dzieje się tak wówczas, gdy dane ograniczenie jest obiektywnie niezbędne dla zawarcia porozumienia takiego rodzaju lub o takim charakterze (15). Wspomnianego wyłączenia, dotyczącego zastosowania art. 53 ust. 1, można dokonać jedynie na podstawie obiektywnych, niezależnych od umawiających się stron czynników, nie zaś na podstawie subiektywnych poglądów czy cech charakterystycznych stron. Nie chodzi o to, czy w danej sytuacji strony nie zawarłyby porozumienia w mniejszym stopniu ograniczającego konkurencję, lecz o to, czy – wziąwszy pod uwagę charakter porozumienia i cechy charakterystyczne rynku – mniej ograniczające porozumienie nie zostałoby zawarte przez przedsiębiorstwa będące w podobnej sytuacji (16). Do podważenia tej zasady nie wystarczy twierdzenie, że przy braku ograniczenia dostawca mógłby uciec się do integracji wertykalnej. Decyzje o ewentualnym zastosowaniu integracji wertykalnej zależą bowiem od bardzo wielu złożonych czynników ekonomicznych, z których część to czynniki wewnętrzne danego przedsiębiorstwa.

(13) Stosując ramy analityczne określone w pkt 12 niniejszych wytycznych, należy wziąć pod uwagę, że w art. 53 ust. 1 wyróżnia się porozumienia, w których przypadku ograniczenie konkurencji jest celem, oraz porozumienia, w których przypadku ograniczenie konkurencji jest skutkiem. Porozumienie lub ograniczenie umowne jest zabronione z mocy art. 53 ust. 1 jedynie wówczas, gdy jego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji „międzytechnologicznej” lub „wewnątrztechnologicznej”.

(14) Ograniczenia konkurencji wynikające z celu porozumienia to takie, które same w sobie stanowią ograniczenie konkurencji. Są to w świetle celów reguł konkurencji EOG ograniczenia o tak wysokim potencjale negatywnych skutków dla konkurencji, że do celów stosowania art. 53 ust. 1 nie ma potrzeby udowadniać ich faktycznych skutków rynkowych (17). Ponadto spełnienie warunków, o których mowa w art. 53 ust. 3, w przypadku ograniczenia wynikającego z celu jest mało prawdopodobne. Ocena tego, czy celem danego porozumienia jest ograniczenie konkurencji, czy nie, opiera się na szeregu czynników. Obejmują one w szczególności treść porozumienia oraz jego główne cele. Konieczne może być także uwzględnienie kontekstu, w jakim stosowane jest (będzie) dane porozumienie, lub faktycznych działań lub zachowań na rynku umawiających się stron (18). Innymi słowy, do stwierdzenia, czy rozpatrywane ograniczenie stanowi ograniczenie konkurencji wynikające z celu porozumienia, wymagane może być zbadanie faktów leżących u podstaw takiego porozumienia oraz konkretnych okoliczności jego stosowania. Sposób, w jaki praktycznie wprowadza się w życie porozumienie, może świadczyć o tym, że jego celem jest ograniczenie konkurencji, nawet jeżeli formalne porozumienie nie zawiera zapisów, które bezpośrednio by na to wskazywały. Dowód potwierdzający, że strony mają subiektywny zamiar ograniczenia konkurencji jest czynnikiem istotnym, ale nie warunkiem koniecznym. Porozumienie może być uznane za posiadające ograniczający cel nawet gdy jego wyłącznym celem nie jest ograniczenie konkurencji lecz posiada inne, zgodne z prawem cele (19). W odniesieniu do porozumień licencyjnych Urząd uważa, że ograniczenia ujęte w wykazie najpoważniejszych ograniczeń konkurencji określonym w art. 4 TTBER ograniczają konkurencję z uwagi na sam swój cel (20).

(15) Jeżeli ograniczenie konkurencji nie jest celem porozumienia, należy zbadać, czy porozumienie takie nie ma skutków ograniczających konkurencję. Konieczne jest wzięcie pod uwagę zarówno skutków rzeczywistych, jak i potencjalnych (21). Innymi słowy, dane porozumienie musi powodować prawdopodobieństwo negatywnego oddziaływania na konkurencję. Aby porozumienia licencyjne można było uznać za ograniczające konkurencję ze względu na skutki, muszą one w takim stopniu wpływać na rzeczywistą lub potencjalną konkurencję, aby na rynku właściwym z dużym prawdopodobieństwem można było oczekiwać pogorszenia sytuacji w zakresie cen, wielkości produkcji, innowacyjności, zróżnicowania lub jakości towarów i usług. Prawdopodobny negatywny wpływ na konkurencję musi być odczuwalny (22). Odczuwalne negatywne skutki dla konkurencji mogą powstać wówczas, gdy przynajmniej jedna ze stron porozumienia ma lub uzyskuje określony poziom władzy rynkowej, a porozumienie przyczynia się do powstania, utrzymania lub wzmocnienia takiej władzy rynkowej bądź pozwala stronom z tej władzy korzystać. Władza rynkowa to zdolność do utrzymania cen powyżej konkurencyjnego poziomu lub też utrzymania produkcji pod względem ilości produktów, jakości i zróżnicowania produktów oraz innowacyjności poniżej poziomu konkurencyjnego przez znaczący okres (23). Władza rynkowa konieczna zazwyczaj do ustalenia naruszenia na podstawie art. 53 ust. 1 jest mniejsza, niż władza rynkowa konieczna do ustalenia dominacji na podstawie art. 54 (24).

(16) W celu dokonania analizy ograniczeń konkurencji z uwagi na skutek zazwyczaj należy zdefiniować rynek właściwy oraz zbadać i ocenić w szczególności charakter danych produktów i technologii, pozycję rynkową stron porozumienia, pozycję rynkową konkurentów, pozycję rynkową nabywców, istnienie potencjalnych konkurentów i wysokość barier wejścia. W niektórych przypadkach negatywne skutki dla konkurencji można wykazać bezpośrednio na podstawie analizy działań rynkowych uczestników porozumienia. Możliwe jest na przykład stwierdzenie, że porozumienie doprowadziło do wzrostu cen.

(17) Porozumienia licencyjne mogą jednak mieć również dla konkurencji istotne skutki pozytywne i w rzeczywistości ich przeważająca większość sprzyja konkurencji. Porozumienia licencyjne mogą promować innowacyjność, pozwalając innowacyjnym przedsiębiorstwom na generowanie przychodów w celu pokrycia przynajmniej części kosztów prac badawczo-rozwojowych. Porozumienia licencyjne przyczyniają się także do rozpowszechniania technologii, co może być cenne, ponieważ technologie mogą obniżać koszty produkcji licencjobiorcy lub umożliwiać mu wytwarzanie nowych lub ulepszonych produktów. Korzyści ekonomiczne dla licencjobiorcy często wynikają z połączenia technologii licencjodawcy z aktywami i technologiami licencjobiorcy. Takie połączenie uzupełniających się aktywów i technologii może prowadzić do uzyskania nieosiągalnego w innym wypadku stosunku kosztów do wielkości produkcji. Przykładowo, połączenie usprawnionej technologii licencjodawcy z bardziej efektywnymi aktywami produkcyjnymi lub dystrybucyjnymi licencjobiorcy może obniżyć koszty produkcji lub spowodować wytwarzanie produktów wyższej jakości. Udzielanie licencji może także służyć usuwaniu przeszkód związanych z rozwojem własnej technologii licencjobiorcy oraz korzystaniem z niej, a tym samym wywierać pozytywny wpływ na konkurencję. Zwłaszcza w sektorach charakteryzujących się dużą liczbą patentów, udzielanie licencji występuje często i służy zapewnieniu swobody projektowania, ponieważ likwiduje zagrożenie związane ze skargami o naruszenie praw ze strony licencjodawcy. Jeżeli licencjodawca wyraża zgodę na rezygnację z dochodzenia należących do niego praw własności intelektualnej, co uniemożliwiłoby licencjobiorcy sprzedaż jego produktów, porozumienie likwiduje przeszkodę na drodze do sprzedaży produktów licencjobiorcy i tym samym ogólnie sprzyja konkurencji.

(18) W przypadkach, w których porozumienie licencyjne jest objęte art. 53 ust. 1, pozytywne skutki porozumienia pod względem jego wpływu na konkurencję należy przeciwstawić skutkom ograniczającym konkurencję w kontekście art. 53 ust. 3. Jeżeli wszystkie cztery warunki, o których mowa w art. 53 ust. 3, są spełnione, rozpatrywane porozumienie licencyjne o skutkach ograniczających konkurencję jest ważne i wykonalne z mocy prawa i nie wymaga w tym względzie uprzedniej decyzji (25). Jest jednak mało prawdopodobne, by najpoważniejsze ograniczenia konkurencji spełniały warunki określone w art. 53 ust. 3. Porozumienia tego typu na ogół nie spełniają (co najmniej) jednego z dwóch pierwszych warunków wymienionych w art. 53 ust. 3. Nie generują one zwykle obiektywnych korzyści ekonomicznych ani nie przynoszą korzyści konsumentom. Porozumienia takie na ogół nie spełniają także kryterium niezbędności, o którym mowa w trzecim warunku. Przykładowo, fakt ustalenia przez strony ceny, po której muszą być sprzedawane produkty wytwarzane na licencji, będzie z reguły prowadził do obniżenia produkcji, niewłaściwej alokacji zasobów i wyższych cen dla konsumentów. Ograniczenie cenowe nie jest także niezbędne do osiągnięcia potencjalnych korzyści wynikających z dostępności obu technologii dla obu konkurentów.

2.3. Definicja rynku

(19) Podejście Urzędu Nadzoru EFTA do zdefiniowania rynku właściwego jest określone w jej zawiadomieniu w sprawie definicji rynku właściwego do celów prawa konkurencji EOG (26). Niniejsze wytyczne odnoszą się jedynie do aspektów definicji rynku, które mają szczególne znaczenie w obszarze licencjonowania praw do technologii.

(20) Technologia stanowi nakład zintegrowany z produktem lub procesem produkcyjnym. Licencjonowanie praw do technologii może zatem wpływać na konkurencję zarówno na rynkach czynników produkcji wyższego szczebla, jak i na rynkach produktów końcowych niższego szczebla. Przykładowo, porozumienie między dwiema stronami sprzedającymi konkurencyjne produkty na rynku niższego szczebla oraz udzielającymi sobie licencji wzajemnych na prawa do technologii dotyczących wytwarzania tych produktów ma rynku wyższego szczebla może ograniczać konkurencję na danym rynku niższego szczebla, na którym oferowane są produkty lub usługi. Udzielanie sobie licencji wzajemnych może również wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku wyższego szczebla, na którym oferowane są technologie, a także na innych rynkach czynników produkcji wyższego szczebla. Do celów oceny skutków porozumień licencyjnych dla konkurencji może być zatem konieczne zdefiniowanie właściwego(-ych) rynku(-ów) produktowego(-ych) oraz właściwego(-ych) rynku(-ów) technologicznego(-ych) (27).

(21) Właściwy rynek produktowy obejmuje produkty objęte umową (w których wykorzystywana jest licencjonowana technologia) oraz produkty uznawane przez nabywcę za takie, które z uwagi na ich właściwości, cenę i przeznaczenie można stosować wymiennie z produktami objętymi umową lub którymi można je zastąpić. Produkty objęte umową mogą stanowić część rynku produktów końcowych lub rynku produktów pośrednich.

(22) Właściwe rynki technologii obejmują licencjonowane prawa do technologii oraz jej substytuty, to znaczy inne technologie uznawane przez licencjobiorców za technologie, które można stosować wymiennie z licencjonowanymi prawami do technologii lub którymi można je zastąpić z uwagi na właściwości tych technologii, opłaty licencyjne z nimi związane i ich przeznaczenie. Wychodząc od technologii wprowadzanej do obrotu przez licencjodawcę, należy ustalić inne technologie, na które mogliby przejść licencjobiorcy w odpowiedzi na niewielki lecz stały wzrost cen względnych, to znaczy opłat licencyjnych. Innym podejściem jest przyjrzenie się rynkowi produktów, w których wykorzystane są licencjonowane prawa do technologii (por. pkt 25 poniżej).

(23) Pojęcie „rynku właściwego” zastosowane w art. 3 TTBER oraz zdefiniowane w art. 1 ust. 1 lit. m) odnosi się do właściwego rynku produktowego oraz właściwego rynku technologicznego, zarówno w wymiarze produktowym, jak i geograficznym.

(24) „Właściwy rynek geograficzny” jest zdefiniowany w art. 1 ust. 1 lit. l) TTBER i obejmuje obszar, na którym przedmiotowe przedsiębiorstwa prowadzą działalność w zakresie dostawy produktów lub udzielania licencji na technologie oraz popytu na produkty lub udzielanie licencji na technologie, na którym warunki konkurencji są w dostatecznym stopniu jednolite, oraz który może zostać wyodrębniony od obszarów sąsiadujących, ponieważ warunki konkurencji różnią się na tych obszarach w sposób odczuwalny. Rynek geograficzny właściwego(-ych) rynku(-ów) technologii może różnić się od rynku geograficznego właściwego(-ych) rynku(-ów) produktowego(-ych).

(25) Z chwilą zdefiniowania właściwych rynków udziały w rynku można przyporządkować do różnych źródeł konkurencji na rynku i wykorzystać jako wskaźnik względnej siły uczestników rynku. W przypadku rynków technologicznych jedną z możliwości postępowania jest obliczenie udziałów w rynku na podstawie udziału każdej technologii w całkowitych wpływach z tytułu opłat licencyjnych, reprezentującego udział technologii w rynku, na którym licencjonowane są konkurencyjne technologie. Może być to jednak nierzadko raczej teoretyczna niż praktyczna metoda postępowania, ze względu na brak przejrzystych informacji o opłatach licencyjnych. Inną możliwość stanowi sposób wykorzystywany na potrzeby obliczenia tzw. obszaru „bezpiecznej przystani”, wyjaśniony w art. 8 lit. d) TTBER, polegający na obliczeniu udziałów w rynku technologicznym w oparciu o sprzedaż produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, na rynkach produktowych niższego szczebla (zob. więcej szczegółów w pkt 86 i nast.). W indywidualnych przypadkach poza obszarem „bezpiecznej przystani” TTBER konieczne może okazać się – tam, gdzie jest to możliwe w praktyce – zastosowanie obu przytoczonych sposobów podejścia w celu dokładniejszej oceny siły rynkowej licencjodawcy oraz uwzględnienie innych dostępnych czynników, które są miarodajnym wskaźnikiem względnej siły dostępnych technologii (więcej czynników w pkt 157 i 159 oraz nast.) (28).

(26) Niektóre porozumienia licencyjne mogą wpływać na konkurencję w obszarze innowacyjności. Dokonując analizy takich skutków, Urząd zasadniczo będzie się jednak ograniczać do zbadania wpływu porozumienia na konkurencję w zakresie istniejących rynków produktowych i technologicznych (29). Na wspomnianych rynkach wpływ na konkurencję mogą wywierać porozumienia opóźniające wprowadzenie ulepszonych lub nowych produktów, które z czasem zastąpią istniejące. W takich przypadkach działalność innowacyjna jest źródłem potencjalnej konkurencji, które należy uwzględniać przy ocenie wpływu porozumienia na rynki produktowe i technologiczne. W ograniczonej liczbie przypadków pożyteczne i konieczne może być jednak także oddzielne przeanalizowanie wpływu na konkurencję w obszarze innowacyjności. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, w których porozumienie wpływa na działalność innowacyjną, której celem jest opracowywanie nowych produktów oraz w których na wczesnym etapie można zidentyfikować bieguny badań i rozwoju (30). W przypadkach tych przeanalizować można, czy po porozumieniu pozostanie wystarczająca liczba konkurencyjnych biegunów badań i rozwoju pozwalająca na utrzymanie konkurencji w obszarze innowacyjności.

2.4. Różnice między konkurentami a podmiotami niebędącymi konkurentami

(27) Porozumienia między konkurentami stanowią zazwyczaj większe zagrożenie dla konkurencji niż porozumienia między podmiotami niebędącymi konkurentami. Konkurencja między przedsiębiorstwami korzystającymi z tej samej technologii (konkurencja „wewnątrztechnologiczna” między licencjobiorcami) stanowi jednak istotne uzupełnienie konkurencji między przedsiębiorstwami korzystającymi z konkurencyjnych technologii (konkurencja „międzytechnologiczna”). Przykładowo konkurencja „wewnątrztechnologiczna” może skutkować niższymi cenami produktów, w których wykorzystana jest dana technologia, co może nie tylko przynieść bezpośrednie i natychmiastowe korzyści dla konsumentów tych produktów, lecz również pobudzić konkurencję między przedsiębiorstwami korzystającymi z konkurencyjnych technologii. W kontekście udzielania licencji uwzględnić należy również fakt, że licencjobiorcy sprzedają swój własny produkt, a nie odsprzedają produktu dostarczonego przez inne przedsiębiorstwo. Zatem możliwość różnicowania produktów oraz opartej na kryterium jakości konkurencji między licencjobiorcami może być większa niż w przypadku porozumień wertykalnych dotyczących odsprzedaży produktów.

(28) W celu określenia relacji konkurencyjnych między stronami konieczne jest zbadanie, czy strony stanowiłyby względem siebie rzeczywistą lub potencjalną konkurencję w przypadku braku porozumienia. Jeżeli w przypadku braku porozumienia nie stanowiłyby one względem siebie ani rzeczywistej ani potencjalnej konkurencji na żadnym z rynków właściwych, których dotyczy porozumienie, uznaje się je za podmioty niebędące konkurentami.

(29) Zasadniczo stron porozumienia nie uznaje się za konkurentów, jeżeli mają one jedno- lub dwustronny charakter blokujący. Z jednostronnym charakterem blokującym mamy do czynienia wówczas, gdy niemożliwe jest korzystanie z danej technologii bez konieczności naruszenia ważnych praw do innej technologii lub gdy jedna strona nie może prowadzić działalności na rynku właściwym w sposób ekonomicznie opłacalny bez naruszania ważnego prawa do technologii innych stron. Na przykład ma to miejsce w przypadku, gdy jedno prawo do technologii obejmuje usprawnienie technologii objętej innym prawem, a usprawnienia tego nie można legalnie wykorzystywać bez posiadania licencji na prawo do podstawowej technologii. Z dwustronnym charakterem blokującym mamy do czynienia wówczas, gdy niemożliwe jest korzystanie z żadnej technologii bez naruszenia ważnych praw do innej technologii lub gdy żadna strona nie może prowadzić działalności na rynku właściwym w sposób ekonomicznie opłacalny bez naruszania ważnego prawa do technologii innych stron oraz gdy strony muszą więc udzielić sobie nawzajem licencji lub zwolnić się z obowiązku jej posiadania (31). W praktyce istnieją jednak przypadki, w których nie ma pewności, czy prawo do danej technologii jest ważne i czy zostało naruszone.

(30) Strony są rzeczywistymi konkurentami na rynku produktowym, jeżeli przed zawarciem porozumienia obie już działały na tym samym właściwym rynku produktowym. Fakt, że obie strony prowadzą działalność na tym samym właściwym rynku produktowym bez zawarcia porozumienia licencyjnego, stanowi dobry wskaźnik tego, że strony nie blokują się wzajemnie. W takim przypadku strony można uznać za rzeczywistych konkurentów do czasu, gdy udowodniony zostanie charakter blokujący (w szczególności prawomocnym orzeczeniem sądowym).

(31) Licencjobiorcę można uważać za potencjalnego konkurenta na rynku produktowym, jeżeli prawdopodobne jest, że przy braku porozumienia dokonałby on dodatkowych inwestycji niezbędnych do wejścia na rynek właściwy w odpowiedzi na niewielki, lecz stały wzrost cen produktów. Prawdopodobieństwo wejścia na rynek powinno być oceniane w oparciu o realistyczne przesłanki, to znaczy na podstawie okoliczności danej sprawy. Wejście na rynek jest tym bardziej prawdopodobne, jeżeli licencjobiorca dysponuje aktywami, które może z łatwością wykorzystać do tego celu bez powodowania znaczących kosztów utopionych, lub jeżeli plan wejścia na rynek został już przez niego opracowany, lub jeżeli licencjobiorca rozpoczął inwestowanie w inny sposób. Muszą istnieć realne, konkretne możliwości wejścia licencjobiorcy na rynek właściwy i konkurowania z przedsiębiorstwami prowadzącymi na nim działalność (32). W związku z tym licencjobiorcy nie można uznać za potencjalnego konkurenta, jeżeli jego wejście na rynek nie stanowi ekonomicznie opłacalnej strategii (33).

(32) W szczególnym kontekście praw własności intelektualnej dodatkowym czynnikiem przy ocenie tego, czy strony są potencjalnymi konkurentami na danym rynku, jest możliwość, że ich prawa własności intelektualnej mają charakter blokujący, to znaczy że licencjobiorca nie może wejść na dany rynek bez naruszenia praw własności intelektualnej innej strony.

(33) W przypadku braku prawomocnego orzeczenia sądowego w odniesieniu do istnienia charakteru blokującego i w związku z tym braku pewności co do tej kwestii, odpowiadając na pytanie, czy strony są potencjalnymi konkurentami, strony będą musiały oprzeć się na wszelkich dowodach dostępnych w danym momencie, w tym na możliwości, że doszło do naruszenia praw własności intelektualnej, oraz na tym, czy w określonym przypadku istnieją skuteczne możliwości obejścia istniejących praw własności intelektualnej. Dokonanie poważnych inwestycji lub wprowadzenie zaawansowanych planów wejścia na dany rynek może stanowić potwierdzenie poglądu, że strony są przynajmniej potencjalnymi konkurentami, nawet jeżeli nie można wykluczyć charakteru blokującego. Szczególnie przekonywające dowody na istnienie charakteru blokującego wymagane są, gdy strony mogą, kierując się wspólnym interesem, powoływać się na istnienie charakteru blokującego w celu zakwalifikowania ich jako podmiotów niebędących konkurentami, na przykład gdy domniemany charakter blokujący dotyczy technologii będących technologicznymi substytutami (zob. pkt 22 powyżej) lub jeżeli istnieje istotna zachęta finansowa dla licencjobiorcy ze strony licencjodawcy.

(34) Jeżeli wejście na rynek miałoby stanowić rzeczywiste ograniczenie konkurencji, musiałoby ono nastąpić w krótkim czasie (34). Zwykle odpowiedni jest okres jednego roku do dwóch lat, chociaż w indywidualnych przypadkach można uwzględnić okres dłuższy. Za podstawę do wyznaczenia tego okresu posłużyć może czas potrzebny przedsiębiorstwom będącym już na rynku do dostosowania zdolności produkcyjnych. Przykładowo strony mogą zostać uznane za potencjalnych konkurentów na rynku produktowym, na którym licencjobiorca prowadzi produkcję w oparciu o własną technologię na jednym rynku geograficznym i rozpoczyna produkcję na innym rynku geograficznym w oparciu o licencjonowaną technologię konkurencyjną. W takiej sytuacji prawdopodobne jest, że licencjobiorca byłby w stanie wejść na drugi rynek geograficzny, opierając się na własnej technologii, chyba że byłoby to wykluczone z uwagi na obiektywne czynniki, w tym istnienie blokujących praw własności intelektualnej.

(35) Strony są rzeczywistymi konkurentami na rynku technologicznym, jeżeli udzielają już licencji na technologie możliwe do zastąpienia, albo licencjobiorca udziela już licencji na swoją własną technologię, a licencjodawca wchodzi na ten rynek, oferując licencję na technologię konkurującą z technologią licencjobiorcy.

(36) Strony uważa się za potencjalnych konkurentów na rynku technologicznym, jeżeli są właścicielami technologii możliwych do zastąpienia, a licencjobiorca nie udziela licencji na własną technologię, pod warunkiem że byłby skłonny to zrobić w przypadku niewielkiego lecz stałego wzrostu cen technologii. W przypadku rynków technologicznych ocena tego, czy strony są potencjalnymi konkurentami, jest – ogólnie rzecz biorąc – trudniejsza. Z tego powodu potencjalna konkurencja na rynku technologicznym nie jest uwzględniana w przypadku stosowania TTBER (zob. pkt 83 poniżej), zaś strony są w tym kontekście traktowane jako podmioty niebędące konkurentami.

(37) W niektórych przypadkach może być również możliwe ustalenie, że licencjodawca i licencjobiorca wytwarzają wprawdzie konkurencyjne produkty, ale nie konkurują ze sobą na właściwych rynkach produktowych i technologicznych, ponieważ licencjonowana technologia jest innowacyjna w sposób tak radykalny, że technologia licencjobiorcy stała się przestarzała lub niekonkurencyjna. W takich wypadkach technologia licencjodawcy tworzy nowy rynek technologiczny lub wyklucza z rynku istniejącego technologię licencjobiorcy. Często jednak nie da się tego stwierdzić w chwili zawierania porozumienia. Zwykle dopiero wtedy, kiedy technologia lub produkty, w których jest ona wykorzystana, są dostępne przez pewien czas dla konsumentów, oczywiste staje się, że starsza technologia stała się przestarzała lub niekonkurencyjna. Przykładowo, z chwilą opracowania technologii CD oraz wprowadzenia do obrotu odtwarzaczy i płyt CD nie było oczywiste, że technologia ta zastąpi technologię płyt długogrających. Okazało się to dopiero kilka lat później. Strony będą zatem uznawane za konkurentów, jeżeli w chwili zawierania porozumienia nie jest oczywiste, że technologia licencjobiorcy jest przestarzała lub niekonkurencyjna. Przyjmując jednak, że zarówno art. 53 ust. 1, jak i art. 53 ust. 3 wymagają stosowania w rzeczywistym kontekście, w jakim występują porozumienia, w ocenie uwzględnia się istotne zmiany faktów. Jeżeli zatem w późniejszym czasie technologia licencjobiorcy stanie się przestarzała lub niekonkurencyjna na rynku, klasyfikacja relacji między stronami zmieni się na relację między podmiotami niebędącymi konkurentami.

(38) W niektórych przypadkach strony mogą stać się konkurentami po zawarciu porozumienia, ponieważ licencjobiorca opracowuje lub nabywa konkurencyjną technologię i zaczyna z niej korzystać. Wówczas należy uwzględnić fakt, że strony nie były konkurentami w chwili zawierania porozumienia, a porozumienie zostało zawarte w takiej właśnie sytuacji. Urząd skupi się zatem przede wszystkim na skutkach porozumienia dla zdolności licencjobiorcy do korzystania z własnej (konkurencyjnej) technologii. W szczególności, do porozumień takich nie będzie miał zastosowania wykaz najpoważniejszych ograniczeń konkurencji obowiązujący dla porozumień między konkurentami, chyba że treść porozumienia ulegnie istotnej zmianie później, gdy strony będą już stanowiły wobec siebie konkurencję (zob. art. 4 ust. 3 TTBER).

(39) Przedsiębiorstwa będące stronami porozumienia mogą stać się konkurentami także po jego zawarciu w przypadku, gdy licencjobiorca działał na rynku właściwym, na którym produkt objęty umową jest sprzedawany, przed uzyskaniem licencji, a licencjodawca wszedł następnie na rynek właściwy w oparciu o licencjonowane prawa do technologii lub nową technologię. W tym przypadku do porozumienia nadal będzie miał zastosowanie również wykaz najpoważniejszych ograniczeń konkurencji obowiązujący dla porozumień między podmiotami niebędącymi konkurentami, chyba że treść porozumienia ulegnie później istotnej zmianie (zob. art. 4 ust. 3 TTBER). Istotna zmiana obejmuje zawarcie przez strony nowego porozumienia o transferze technologii w zakresie praw do konkurencyjnych technologii, które mogą być wykorzystywane do wytwarzania produktów konkurencyjnych w stosunku do produktów objętych umową.

3. STOSOWANIE TTBER

3.1. Skutki TTBER

(40) Kategorie porozumień o transferze technologii spełniające warunki określone w TTBER podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 53 ust. 1. Porozumienia objęte wyłączeniem grupowym są prawomocne i wykonalne. Porozumienia takie mogą być zakazane jedynie ze skutkiem przyszłym i tylko w przypadku, gdy przepisy o wyłączeniu grupowym zostaną uchylone przez Urząd oraz organy ds. konkurencji państw EFTA. Na podstawie art. 53 sądy krajowe nie mogą zakazać porozumień objętych wyłączeniem grupowym w związku z procesem z powództwa prywatnego.

(41) Wyłączenie grupowe kategorii porozumień o transferze technologii opiera się na założeniu, że porozumienia te – w stopniu, w jakim objęte są art. 53 ust. 1 – spełniają cztery warunki zapisane w art. 53 ust. 3. Przyjmuje się zatem, że porozumienia niosą ze sobą korzyści ekonomiczne, że ograniczenia w nich zawarte są niezbędne do osiągnięcia tych korzyści, a konsumenci w ramach rynków, na które mają one wpływ, zyskują znaczny udział w tych korzyściach, a ponadto, że porozumienia nie pozwalają przedmiotowym przedsiębiorstwom na eliminowanie konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów. Progi udziału w rynku (art. 3), wykaz najpoważniejszych ograniczeń (art. 4) i ograniczenia wykluczone (art. 5) określone w TTBER mają stanowić gwarancję tego, że wyłączeniu grupowemu podlegać będą jedynie porozumienia ograniczające, co do których można z wystarczającą pewnością przyjąć, że spełniają cztery warunki określone w art. 53 ust. 3.

(42) Jak stwierdzono w części 4 niniejszych wytycznych, wiele porozumień licencyjnych nie wchodzi w zakres art. 53 ust. 1, ponieważ w ogóle nie powodują one ograniczenia konkurencji lub ograniczenie to nie jest w ich przypadku odczuwalne (35). W stopniu, w jakim porozumienia takie w jakikolwiek sposób wchodziłyby w zakres TTBER, nie ma potrzeby określania, czy są one objęte art. 53 ust. 1, czy też nie (36).

(43) Poza zakresem wyłączenia grupowego istotne jest zbadanie, czy porozumienie w indywidualnym przypadku jest objęte art. 53 ust. 1, a jeżeli tak, czy spełnione są warunki określone w art. 53 ust. 3. Nie istnieje domniemanie, że porozumienia o transferze technologii nieobjęte wyłączeniem grupowym wchodzą w zakres art. 53 ust. 1 lub nie spełniają warunków określonych w art. 53 ust. 3. W szczególności sam fakt, że udziały stron w rynku przewyższają progi udziałów w rynku określone w art. 3 TTBER, nie jest wystarczającą podstawą do stwierdzenia, że porozumienie wchodzi w zakres art. 53 ust. 1. Wymagana jest indywidualna ocena prawdopodobnych skutków porozumienia. Jedynie w przypadku gdy porozumienia zawierają najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, można zazwyczaj przyjąć, że są one zakazane przepisami art. 53.

3.2. Zakres TTBER i okres jego obowiązywania

3.2.1. Pojęcie porozumienia o transferze technologii

(44) TTBER i niniejsze wytyczne dotyczą porozumień o transferze technologii. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. b) TTBER pojęcie „prawa do technologii” obejmuje know-how, jak również patenty, wzory użytkowe, prawa do wzorów przemysłowych, topografie układów scalonych, dodatkowe świadectwa ochronne dla produktów leczniczych lub innych produktów, w odniesieniu do których można uzyskać tego rodzaju dodatkowe świadectwa ochronne, prawa do ochrony odmian roślin lub prawa autorskie do oprogramowania albo połączenie takich praw, jak również wnioski o przyznanie lub zarejestrowanie takich praw. Licencjonowane prawa do technologii winny pozwolić licencjobiorcy – z pomocą innych środków lub bez takiej pomocy – wytwarzać produkty objęte umową. TTBER stosuje się jedynie w tych państwach EOG, w których licencjodawca posiada stosowne prawa do technologii. W przeciwnym przypadku nie istnieją prawa do technologii podlegające transferowi w rozumieniu TTBER.

(45) W art. 1 ust. 1 lit. i) TTBER know-how zdefiniowane jest jako pakiet informacji praktycznych, które wynikają z doświadczenia i badań i są niejawne, istotne i zidentyfikowane: a) „niejawne” oznacza, że know-how nie jest powszechnie znane lub łatwo dostępne; b) „istotne” oznacza, że know-how obejmuje informacje ważne i przydatne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych porozumieniem licencyjnym lub stosowania procesu objętego takim porozumieniem; Innymi słowy, informacje muszą istotnie przyczyniać się do wytwarzania produktów objętych umową lub je ułatwiać. W przypadkach, w których licencjonowane know-how dotyczy produktu, a nie procesu, warunek ten oznacza, że know-how jest przydatne do wytwarzania produktu objętego umową. Warunek ten nie jest spełniony, gdy produkt objęty umową może być wytwarzany w oparciu o ogólnie dostępną technologię. Warunek ten nie wymaga jednak, aby produkt objęty umową miał większą wartość niż ten wytwarzany w oparciu o ogólnie dostępną technologię. W przypadku technologii procesowych oznacza on, że know-how jest przydatne w takim sensie, że w chwili zawarcia porozumienia można przyjąć, że może ono znacznie poprawić pozycję konkurencyjną licencjobiorcy, przykładowo poprzez obniżenie jego kosztów produkcji. c) „zidentyfikowane” oznacza, że można sprawdzić, czy licencjonowane know-how spełnia kryteria niejawności i istotności. Warunek ten jest spełniony, gdy licencjonowane know-how jest opisane w podręcznikach lub w innej formie. W niektórych przypadkach może to być jednak niemożliwe. Licencjonowane know-how może obejmować wiedzę praktyczną posiadaną przez pracowników licencjodawcy. Przykładowo, pracownicy licencjodawcy mogą posiadać niejawną i istotną wiedzę o określonym procesie produkcji, która zostanie przekazana licencjobiorcy w drodze przeszkolenia jego pracowników. Wówczas wystarczające jest opisanie w porozumieniu ogólnego charakteru know-how oraz wymienienie pracowników, którzy będą lub byli zaangażowani w przekazanie go licencjobiorcy.

(46) Postanowienia zawarte w porozumieniach o transferze technologii dotyczące nabywania produktów przez licencjobiorców są objęte TTBER wyłącznie wtedy, gdy są one bezpośrednio i wyłącznie powiązane z wytwarzaniem lub sprzedażą produktów objętych umową, i w takim zakresie, w jakim ma to miejsce. TTBER nie stosuje się zatem do tych części porozumienia o transferze technologii, które dotyczą wkładu lub wyposażenia stosowanego do innych celów niż wytwarzanie produktów objętych umową. Jeżeli na przykład mleko sprzedawane jest wraz z licencją na technologię produkcji sera, TTBER obejmuje jedynie to mleko, które wykorzystywane jest w produkcji sera opartej na licencjonowanej technologii.

(47) TTBER obejmuje zawarte w porozumieniach o transferze technologii postanowienia dotyczące licencjonowania innych rodzajów własności intelektualnej, takich jak znaki towarowe i prawa autorskie inne niż prawa autorskie do oprogramowania (odnośnie do praw autorskich do oprogramowania zob. pkt 44 i 62), wyłącznie wtedy, gdy są one bezpośrednio i wyłącznie powiązane z wytwarzaniem lub sprzedażą produktów objętych umową, i w zakresie, w jakim ma to miejsce. Warunek ten zapewnia, że postanowienia obejmujące inne rodzaje praw własności intelektualnej podlegają wyłączeniu grupowemu w stopniu, w jakim te inne rodzaje praw własności intelektualnej umożliwiają licencjobiorcy lepsze wykorzystanie licencjonowanych praw do technologii. Przykładowo, jeżeli licencjodawca upoważnia licencjobiorcę do korzystania z należącego do niego znaku towarowego w odniesieniu do produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, ta licencja na korzystanie ze znaku towarowego może pozwalać licencjobiorcy na lepsze wykorzystanie licencjonowanej technologii: dzięki temu konsumenci mogą w sposób bezpośredni powiązać produkt z właściwościami, jakie zawdzięcza on licencjonowanym prawom do technologii. Zobowiązanie licencjobiorcy do korzystania ze znaku towarowego licencjodawcy może również sprzyjać rozpowszechnianiu technologii, umożliwiając licencjodawcy podawanie się za źródło danej technologii. W tym scenariuszu TTBER obejmuje porozumienia o transferze technologii również wtedy, gdy strony są przede wszystkim zainteresowane wykorzystaniem znaku towarowego, nie zaś technologii (37).

(48) TTBER nie obejmuje licencjonowania praw autorskich innych niż prawa autorskie do oprogramowania (z wyjątkiem sytuacji określonej w pkt 47). Niemniej jednak Urząd, dokonując oceny takiego licencjonowania praw autorskich dla celów wytwarzania produktów objętych umową na podstawie art. 53, zasadniczo stosować będzie zasady określone w TTBER i niniejszych wytycznych.

(49) Z drugiej strony uznaje się, że licencjonowanie praw do wypożyczania oraz publicznego odtwarzania chronionego prawami autorskimi, zwłaszcza w odniesieniu do filmów czy muzyki, wiąże się ze szczególnymi kwestiami i ocena takich czynności na podstawie zasad opracowanych w ramach niniejszych wytycznych może nie być uzasadniona. Przy stosowaniu art. 53 konieczne jest uwzględnienie specyfiki utworu oraz sposobu jego wykorzystania (38). Urząd nie będzie zatem stosować TTBER i niniejszych wytycznych na zasadzie analogii do licencjonowania tych innych praw.

(50) Urząd nie rozszerzy również zakresu stosowania zasad określonych w TTBER oraz niniejszych wytycznych na licencjonowanie znaków towarowych (z wyjątkiem sytuacji określonej w pkt 47). Licencjonowanie znaków towarowych często ma miejsce w związku z dystrybucją i odsprzedażą towarów i usług i jest, ogólnie rzecz biorąc, bliższe porozumieniom dystrybucyjnym niż licencjonowaniu technologii. W przypadku gdy licencja na znak towarowy jest bezpośrednio związana z wykorzystaniem, sprzedażą lub odsprzedażą towarów i usług i nie stanowi podstawowego przedmiotu porozumienia, porozumienie licencyjne jest objęte aktem, o którym mowa w pkt 2 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r.) w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Porozumienia EOG do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych („rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych”)) (39).

3.2.2. Pojęcie „transferu”

(51) Pojęcie „transferu” oznacza, że technologia musi zostać przekazana przez jedno przedsiębiorstwo drugiemu. Takie transfery przybierają zwykle postać licencji, na mocy której licencjodawca przyznaje licencjobiorcy prawo korzystania ze swoich praw do technologii w zamian za opłaty licencyjne.

(52) Jak określono w art. 1 ust. 1 lit. c) TTBER, za porozumienia o transferze technologii uznaje się również przeniesienie technologii, z zastrzeżeniem, że część ryzyka związanego z wykorzystaniem praw do technologii ponosi nadal cedent. W szczególności ma to miejsce w przypadku, gdy kwota płatna w związku z przeniesieniem zależy od obrotu uzyskanego przez cesjonariusza w zakresie produktów wytworzonych z zastosowaniem cedowanej technologii, od ilości tego rodzaju produktów wytworzonych lub od liczby wykonanych czynności z wykorzystaniem danej technologii.

(53) Porozumienie, na mocy którego licencjodawca zobowiązuje się nie dochodzić przysługujących mu praw do technologii wobec licencjobiorcy, również może być postrzegane jako transfer praw do technologii. Istotą czystej licencji na korzystanie z patentu jest prawo do działania w zakresie objętym wyłącznym prawem do patentu. Wynika z tego, że TTBER obejmuje także tzw. porozumienia o zrzeczeniu się roszczeń i porozumienia o rozstrzyganiu sporów, w których licencjodawca zezwala licencjobiorcy na prowadzenie produkcji w zakresie objętym patentem (40).

3.2.3. Porozumienia między dwiema stronami

(54) Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. c) TTBER rozporządzenie ma zastosowanie wyłącznie do porozumień o transferze technologii „między dwoma przedsiębiorstwami”. Porozumienia o transferze technologii między więcej niż dwoma przedsiębiorstwami nie są objęte TTBER. O odróżnieniu porozumień między dwoma przedsiębiorstwami od porozumień wielostronnych decyduje fakt, czy dane porozumienie zostało zawarte między więcej niż dwoma przedsiębiorstwami.

(55) Porozumienia zawarte między dwoma przedsiębiorstwami wchodzą w zakres TTBER, nawet jeżeli porozumienie określa warunki dla więcej niż jednego szczebla handlu. Przykładowo TTBER stosuje się do porozumienia licencyjnego dotyczącego nie tylko etapu produkcji, ale również etapu dystrybucji, określającego zobowiązania, które licencjobiorca musi lub może nałożyć na odsprzedawców produktów wytwarzanych na licencji (41).

(56) Porozumienia ustanawiające grupy technologii oraz określające warunki udzielania licencji podmiotom spoza przez grupy są na ogół porozumieniami wielostronnymi, a zatem nie wchodzą w zakres TTBER (42). Pojęcie „grupy technologii” odnosi się do porozumień, w których co najmniej dwie strony wyrażają zgodę na połączenie swoich technologii i udzielanie na nie licencji w postaci pakietu. Pojęcie „grupy technologii” odnosi się także do porozumień, w których co najmniej dwa przedsiębiorstwa wyrażają zgodę na udzielenie licencji osobie trzeciej oraz upoważnienie jej do udzielania dalszych licencji na pakiet technologii.

(57) Porozumienia licencyjne zawarte między więcej niż dwoma przedsiębiorstwami często wiążą się z tymi samymi kwestiami, co porozumienia licencyjne o takim samym charakterze zawarte między dwoma przedsiębiorstwami. Dokonując indywidualnej oceny porozumień licencyjnych o takim samym charakterze, jak porozumienia objęte wyłączeniem grupowym, ale zawartych między więcej niż dwoma przedsiębiorstwami, Urząd stosować będzie przez analogię zasady określone w TTBER. Grupom technologii i udzielaniu licencji podmiotom spoza grupy poświęcono jednak część 4.4.

3.2.4. Porozumienia dotyczące wytwarzania produktów objętych umową

(58) Z art. 1 ust. 1 lit. c) TTBER wynika, że aby porozumienia licencyjne wchodziły w zakres TTBER, muszą być zawarte „w celu wytwarzania produktów objętych umową”, to znaczy produktów, w których wykorzystane są licencjonowane prawa do technologii lub które produkowane są w oparciu o takie prawa. Dana licencja musi zezwalać licencjobiorcy lub jego podwykonawcy(-om) na wykorzystanie licencjonowanej technologii do wytwarzania towarów lub świadczenia usług (zob. również motyw 7 preambuły TTBER).

(59) W przypadku gdy celem porozumienia nie jest wytwarzanie produktów objętych umową, a jedynie zablokowanie rozwoju konkurencyjnej technologii, porozumienie licencyjne nie wchodzi w zakres TTBER, a niniejsze wytyczne również mogą być nieodpowiednie do oceny takiego porozumienia. Ogólnie rzecz biorąc, jeżeli strony powstrzymują się od korzystania z licencjonowanych praw do technologii, nie ma miejsca działalność poprawiająca efektywność, wobec czego nie ma argumentu przemawiającego za wyłączeniem grupowym. Korzystanie, o którym mowa, nie musi mieć jednak postaci połączenia aktywów. Ma ono miejsce również wtedy, gdy licencja zapewnia licencjobiorcy swobodę projektowania, pozwalając mu na korzystanie z własnej technologii bez ryzyka narażenia się na skargi o naruszenie praw ze strony licencjodawcy. W przypadku udzielania licencji między konkurentami fakt niekorzystania przez strony z licencjonowanej technologii może wskazywać na to, że porozumienie jest ukrytym porozumieniem kartelowym. Z tego powodu Urząd będzie bardzo dokładnie sprawdzać przypadki niekorzystania z licencjonowanej technologii.

(60) TTBER stosuje się do porozumień licencyjnych zawieranych w celu wytwarzania przez licencjobiorcę lub jego podwykonawcę(-ów) produktów objętych umową. W związku z powyższym TTBER nie stosuje się do (tych części) porozumień o transferze technologii, które pozwalają na udzielanie sublicencji. Przez analogię Urząd będzie jednak stosować zasady określone w TTBER oraz niniejsze wytyczne do porozumień typu „master licence” zawartych między licencjodawcą a licencjobiorcą (to znaczy porozumień, na mocy których licencjodawca zezwala licencjobiorcy na sublicencjonowanie technologii). Porozumienia między licencjobiorcą a sublicencjobiorcami dotyczące wytwarzania produktów objętych umową są objęte TTBER.

(61) Pojęcie „produkty objęte umową” obejmuje towary i usługi wytwarzane lub świadczone w oparciu o licencjonowane prawa do technologii. Dotyczy to zarówno przypadków, w których licencjonowana technologia stosowana jest w procesie produkcji, jak i tych, w których jest ona wykorzystana w samym produkcie. W niniejszych wytycznych pojęcie „produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia” obejmuje oba wspomniane przypadki. TTBER stosuje się we wszystkich przypadkach, w których celem licencjonowania praw do technologii jest wytwarzanie towarów i świadczenie usług. W TTBER i niniejszych wytycznych przyjmuje się, że istnieje bezpośredni związek między licencjonowanymi prawami do technologii a produktem objętym umową. W razie braku takiego związku, to znaczy gdy celem porozumienia nie jest umożliwienie wytwarzania produktu objętego umową, ramy analityczne TTBER i niniejszych wytycznych mogą być niewłaściwe.

(62) Udzielanie licencji na prawa autorskie do oprogramowania w celu samego tylko powielania i dystrybucji utworu chronionego prawem, to znaczy produkowania kopii do odsprzedaży, nie jest uznawane za „wytwarzanie” w rozumieniu TTBER, a tym samym nie wchodzi w zakres TTBER oraz niniejszych wytycznych. Takie powielanie na potrzeby dystrybucji jest natomiast objęte przez analogię rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych (43) i wytycznymi w sprawie ograniczeń wertykalnych (44). Powielanie oprogramowania na potrzeby dystrybucji ma miejsce, gdy udziela się licencji na powielanie oprogramowania na nośniku, niezależnie od środków technicznych, za pomocą których następuje dystrybucja oprogramowania. Na przykład ani TTBER ani niniejsze wytyczne nie obejmują udzielania licencji na korzystanie z praw autorskich do oprogramowania, na podstawie których to licencji licencjobiorca otrzymuje kopię wzorcową oprogramowania na potrzeby jej powielania oraz sprzedawania oprogramowania użytkownikom końcowym. Nie obejmują one także licencjonowania praw autorskich do oprogramowania oraz dystrybucji oprogramowania za pośrednictwem tzw. licencji „z półki” (ang. shrink wrap), to znaczy zestawu warunków dołączonych do opakowania trwałej kopii, które użytkownik końcowy zobowiązany jest zaakceptować poprzez otwarcie zewnętrznego opakowania, czy też licencjonowania praw autorskich do oprogramowania oraz dystrybucji oprogramowania za pośrednictwem pobierania go z internetu.

(63) Jeżeli jednak licencjonowane oprogramowanie jest przez licencjobiorcę włączone do produktu objętego umową, nie uważa się tego jedynie za powielanie, lecz za wytwarzanie. Na przykład TTBER oraz niniejsze wytyczne obejmują licencjonowanie praw autorskich do oprogramowania w przypadku, gdy licencjobiorca ma prawo do powielania oprogramowania poprzez dołączanie go do urządzenia, z którym współdziała oprogramowanie.

(64) TTBER obejmuje także „podwykonawstwo”, w ramach którego licencjodawca udziela licencjobiorcy licencji na korzystanie z praw do technologii, a licencjobiorca zobowiązuje się do wytwarzania w oparciu o nieokreślonych produktów wyłącznie dla licencjodawcy. Podwykonawstwo może również dotyczyć dostarczania przez licencjodawcę wyposażenia do wytwarzania towarów i świadczenia usług objętych porozumieniem. W przypadku tego ostatniego rodzaju podwykonawstwa dostarczone wyposażenie musi być bezpośrednio powiązane z wytwarzaniem produktów objętych porozumieniem, aby podwykonawstwo mogło zostać objęte TTBER w ramach porozumienia o transferze technologii. Podwykonawstwo jest również objęte zawiadomieniem Urzędu w sprawie jego oceny niektórych porozumień podwykonawczych w odniesieniu do art. 53 ust. 1 Porozumienia EOG (45). Zgodnie z przytoczonym zawiadomieniem, które nadal obowiązuje, porozumienia podwykonawcze, w których podwykonawca zobowiązuje się wytwarzać określone produkty wyłącznie dla wykonawcy, zazwyczaj wykraczają poza zakres art. 53 ust. 1. Również porozumienia podwykonawcze, zgodnie z którymi wykonawca określa cenę transferową pośredniego produktu objętego porozumieniem obowiązującym między podwykonawcami w łańcuchu wartości podwykonawstwa, zasadniczo wykraczają poza zakres art. 53 ust. 1, pod warunkiem że produkty objęte porozumieniem są wytwarzane wyłącznie dla wykonawcy. Jednak inne ograniczenia nałożone na podwykonawcę, jak np. zakaz prowadzenia prac badawczo-rozwojowych lub korzystania z ich wyników, mogą wchodzić w zakres art. 53 (46).

(65) TTBER stosuje się również do porozumień, zgodnie z którymi licencjobiorca musi wykonać prace rozwojowe, zanim uzyska produkt lub proces gotowy do wykorzystania w celach komercyjnych, pod warunkiem że produkt objęty umową został określony. Nawet jeżeli wymagane są takie dalsze prace i inwestycje, przedmiotem porozumienia jest wytwarzanie określonego produktu objętego umową, to znaczy produktów wytwarzanych w oparciu o licencjonowane prawa do technologii.

(66) TTBER oraz niniejsze wytyczne nie obejmują porozumień, w których udziela się licencji na korzystanie z praw do technologii w celu umożliwienia licencjobiorcy prowadzenia dalszych prac badawczo-rozwojowych w różnych dziedzinach, w tym dalszego rozwijania produktu powstałego w wyniku takich prac badawczo-rozwojowych (47). TTBER oraz wytyczne nie obejmują na przykład udzielania licencji na korzystanie z narzędzi badawczych używanych w procesie dalszej działalności badawczej. Nie obejmują także podwykonawstwa prac badawczo-rozwojowych, w ramach którego licencjobiorca zobowiązuje się do przeprowadzenia prac badawczo-rozwojowych w dziedzinie, której dotyczy licencjonowana technologia, oraz zwrócenia licencjodawcy pakietu technologii zawierającego usprawnienia (48). Głównym przedmiotem takich porozumień jest świadczenie usług badawczo-rozwojowych mających na celu usprawnienie technologii, w przeciwieństwie do wytwarzania towarów i świadczenia usług w oparciu o licencjonowaną technologię.

3.2.5. Czas trwania

(67) Wyłączenie grupowe obowiązuje w ramach okresu obowiązywania TTBER, które wygasa dnia 30 kwietnia 2026 r., do czasu upływu ważności, wygaśnięcia lub unieważnienia licencjonowanych praw własności intelektualnej. W przypadku know-how wyłączenie grupowe stosuje się do czasu zachowania niejawności licencjonowanego know-how, z wyjątkiem przypadków, w których licencjonowane know-how stanie się jawne wskutek działań licencjobiorcy i w których wyłączenie stosuje się przez okres obowiązywania porozumienia (zob. art. 2 TTBER).

(68) Wyłączenie grupowe stosuje się do każdego licencjonowanego prawa do technologii, które jest objęte porozumieniem, a przestaje ono obowiązywać z dniem wygaśnięcia lub utraty ważności ostatniego prawa do technologii w rozumieniu TTBER lub wraz ze znalezieniem się tego prawa do technologii w domenie publicznej.

3.2.6. Związki z innymi rozporządzeniami w sprawie wyłączeń grupowych

(69) TTBER obejmuje porozumienia między dwoma przedsiębiorstwami dotyczące licencjonowania praw do technologii, zawarte w celu wytwarzania produktów objętych umową. Prawa do technologii mogą jednak stanowić również element innego rodzaju porozumień. Ponadto produkty, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, są następnie sprzedawane na rynku. Konieczne jest zatem podjęcie kwestii relacji między TTBER a aktem, o którym mowa w pkt 6 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 1218/2010 z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do niektórych kategorii porozumień specjalizacyjnych („rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych”)) (49), aktem, o którym mowa w pkt 7 załącznika XIV do Porozumienia EOG (rozporządzenie Komisji (UE) nr 1217/2010 z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie stosowania Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do niektórych kategorii porozumień badawczo-rozwojowych („rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych”)) (50), oraz rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych (51).

3.2.6.1. Rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych i porozumień badawczo-rozwojowych

(70) TTBER nie stosuje się do licencjonowania w kontekście porozumień specjalizacyjnych objętych rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych lub licencjonowania w kontekście porozumień badawczo-rozwojowych objętych rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych (zob. motyw 7 i art. 9 TTBER).

(71) Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. d) rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych obejmuje ono w szczególności porozumienia o wspólnej produkcji, w których co najmniej dwie strony zgadzają się wspólnie wytwarzać niektóre produkty. Rozporządzenie obowiązuje także w odniesieniu do przepisów dotyczących przyznawania praw własności intelektualnej lub korzystania z nich, pod warunkiem że nie stanowią one podstawowego przedmiotu porozumienia, lecz są bezpośrednio związane z jego wdrażaniem i niezbędne do tego celu.

(72) W przypadku gdy przedsiębiorstwa zakładają wspólne przedsiębiorstwo produkcyjne i udzielają mu licencji na korzystanie z technologii stosowanej w procesie produkcyjnym produktów przez nie wytwarzanych, tego rodzaju licencjonowanie podlega rozporządzeniu w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych, a nie TTBER. Zatem licencjonowanie w kontekście wspólnego przedsiębiorstwa produkcyjnego rozpatrywane jest zwykle na podstawie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień specjalizacyjnych. Jednak w sytuacji, w której wspólne przedsiębiorstwo angażuje się w licencjonowanie technologii na rzecz osób trzecich, działalność taka nie jest związana z produkcją prowadzoną przez wspólne przedsiębiorstwo, a zatem nie jest objęta wspomnianym rozporządzeniem. Tego rodzaju porozumienia licencyjne, które łączą technologie stron, stanowią grupy technologii, którym poświęcono część 4.4 niniejszych wytycznych.

(73) Rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych obejmuje porozumienia, w których co najmniej dwa przedsiębiorstwa wyrażają zgodę na wspólne prowadzenie prac badawczo-rozwojowych oraz wspólne korzystanie z ich wyników. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. m) tego rozporządzenia prace badawczo-rozwojowe, a także korzystanie z ich wyników, realizowane są „wspólnie”, jeżeli są wykonywane wspólnie przez zespół, organizację lub przedsiębiorstwo, wspólnie powierzone osobie trzeciej lub rozdzielone między strony w formie specjalizacji w kontekście prac badawczo-rozwojowych, produkcji i dystrybucji, w tym licencjonowania. Rozporządzenie to obejmuje również porozumienia dotyczące opłacanych prac badawczo-rozwojowych, na podstawie których co najmniej dwa przedsiębiorstwa wyrażają zgodę na to, aby prace badawczo-rozwojowe były prowadzone przez jedną stronę, zaś finansowane przez druga stronę, niezależnie od tego, czy wyniki tych prac są wykorzystywane wspólnie czy nie (zob. art. 1 ust. 1 lit. a) ppkt (vi) rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych).

(74) Z powyższego wynika, że rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych obejmuje wzajemne udzielanie licencji oraz udzielanie licencji przez strony na rzecz wspólnego przedsiębiorstwa w związku z porozumieniem badawczo-rozwojowym. Takie udzielanie licencji jest przedmiotem jedynie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych, nie zaś TTBER. W kontekście takich porozumień strony mogą także określić warunki licencjonowania wyników porozumienia badawczo-rozwojowego na rzecz osób trzecich. Jednak z uwagi na fakt, że licencjobiorcy będący osobami trzecimi nie są stroną porozumienia badawczo-rozwojowego, indywidualne porozumienie licencyjne zawarte z osobami trzecimi nie jest objęte rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień badawczo-rozwojowych. Takie porozumienie licencyjne podlega wyłączeniu grupowemu na mocy TTBER, jeżeli spełnione są warunki w nim określone.

3.2.6.2. Rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych

(75) Rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych obejmuje porozumienia zawarte między co najmniej dwoma przedsiębiorstwami działającymi, do celów realizacji porozumienia, na różnych etapach produkcji lub dystrybucji oraz określające warunki, na jakich strony mogą nabywać, sprzedawać lub odsprzedawać określone towary lub usługi. Obowiązuje ono zatem w odniesieniu do porozumień dotyczących dostaw i dystrybucji (52).

(76) Zważywszy, że TTBER obejmuje jedynie porozumienia między dwiema stronami oraz że licencjobiorca sprzedający produkty, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, jest dostawcą w rozumieniu rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych, oba te rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych są ze sobą ściśle powiązane. Porozumienie między licencjodawcą a licencjobiorcą podlega TTBER, podczas gdy porozumienia zawarte między licencjobiorcą a nabywcami produktów objętych umową podlegają rozporządzeniu w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych (53).

(77) Na mocy TTBER wyłączeniem objęte są również porozumienia między licencjodawcą a licencjobiorcą, jeżeli porozumienie nakłada na licencjobiorcę zobowiązania dotyczące sposobu sprzedaży produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia. Licencjobiorca może być zobowiązany w szczególności do ustanowienia określonego rodzaju systemu dystrybucji, takiego jak dystrybucja wyłączna lub dystrybucja selektywna. Jednak aby porozumienia dystrybucyjne zawarte w celu realizacji wspomnianych zobowiązań podlegały wyłączeniu grupowemu, muszą być one zgodne z rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych. Przykładowo licencjodawca może zobowiązać licencjobiorcę do ustanowienia systemu opartego na dystrybucji wyłącznej zgodnie z określonymi zasadami. Z art. 4 lit. b) rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych wynika jednak, że na ogół dystrybutorzy winni posiadać możliwość dokonywania sprzedaży biernej na terytoriach innych wyłącznych dystrybutorów licencjobiorcy.

(78) Ponadto na podstawie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych dystrybutorzy muszą zasadniczo posiadać swobodę sprzedaży zarówno czynnej, jak i biernej na terytoriach objętych systemem dystrybucji innych dostawców, to znaczy innych licencjobiorców wytwarzających własne produkty w oparciu o licencjonowane prawa do technologii. Wynika to z faktu, że dla celów rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych każdy licencjobiorca jest odrębnym dostawcą. Przyczyny leżące u podstaw wyłączenia grupowego ograniczeń dotyczących sprzedaży czynnej w obrębie systemu dystrybucji dostawcy, określone w przytoczonym rozporządzeniu, mogą mieć jednak zastosowanie także w przypadku sprzedaży produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, przez różnych licencjobiorców pod wspólną marką należącą do licencjodawcy. Jeżeli produkty, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia, sprzedawane są pod wspólną marką, istnieje możliwość uzasadniania ograniczeń między systemami dystrybucji licencjobiorców takimi samymi powodami związanymi ze zwiększeniem efektywności jak w ramach jednego systemu dystrybucji wertykalnej. Wówczas mało prawdopodobne jest, aby Urząd kwestionował ograniczenia w przypadkach, w których przez analogię spełnione są wymagania zawarte w rozporządzeniu w sprawie wyłączeń grupowych względem porozumień wertykalnych. Aby stwierdzić istnienie tożsamości wspólnej marki, produkty muszą być sprzedawane i wprowadzane do obrotu pod wspólną marką, która jest dominująca z punktu widzenia informowania konsumenta o jakości i innych stosownych cechach. Nie wystarczy, aby poza markami licencjobiorców produkt był również oznaczony marką licencjodawcy, która identyfikuje go jako źródło licencjonowanej technologii.

3.3. Progi udziału w rynku określające obszar „bezpiecznej przystani”

(79) Zgodnie z art. 3 TTBER wyłączenie grupowe porozumień ograniczających, lub innymi słowy obszar „bezpiecznej przystani” TTBER, uzależnione są od progów udziału w rynku, co powoduje ograniczenie zakresu stosowania wyłączenia grupowego do porozumień, które wprawdzie mogą ograniczać konkurencję, ale pozwalają założyć, że warunki określone w art. 53 ust. 3 są spełnione. Poza obszarem „bezpiecznej przystani” stworzonym przez progi udziału w rynku wymagana jest ocena indywidualna. Fakt, że udział w rynku przekracza progi, nie pozwala domniemywać, że porozumienie objęte jest art. 53 ust. 1 lub że porozumienie nie spełnia warunków określonych w art. 53 ust. 3. Przy braku najpoważniejszych ograniczeń konkurencji określonych w art. 4 TTBER, wymagana jest analiza rynku.

Właściwe progi udziału w rynku

(80) Próg udziału w rynku mający zastosowanie do celów obszaru „bezpiecznej przystani”, o którym mowa w TTBER, zależy od tego, czy porozumienie zawarte zostało między konkurentami czy podmiotami niebędącymi konkurentami.

(81) Progi udziału w rynku mają zastosowanie zarówno w odniesieniu do rynku(-ów) właściwego(-ych) licencjonowanych praw do technologii, jak również rynku(-ów) właściwego(-ych) produktów objętych umową. Jeżeli obowiązujący próg udziału w rynku zostanie przekroczony na jednym lub kilku rynkach produktowych i technologicznych, w odniesieniu do porozumienia dla tego(tych) rynku(-ów) właściwego(-ych) nie stosuje się wyłączenia grupowego. Przykładowo, jeżeli porozumienie licencyjne dotyczy dwóch odrębnych rynków produktowych, wyłączenie grupowe może mieć zastosowanie tylko do jednego z tych rynków.

(82) Zgodnie z art. 3 ust. 1 TTBER „bezpieczna przystań”, o której mowa w art. 2 TTBER, ma zastosowanie do porozumień między konkurentami pod warunkiem że połączony udział w rynku stron nie przekracza 20 % na żadnym z rynków właściwych. Próg udziału w rynku określony w art. 3 ust. 1 TTBER ma zastosowanie wtedy, gdy strony są rzeczywistymi lub potencjalnymi konkurentami na rynku(-ach) produktowym(-ych) lub rzeczywistymi konkurentami na rynku technologicznym (zob. rozróżnienie na konkurentów i podmioty niebędące konkurentami w pkt 27 i nast.).

(83) Przy stosowaniu progu udziału w rynku lub wykazu najpoważniejszych ograniczeń konkurencji dotyczącego porozumień między konkurentami nie bierze się pod uwagę potencjalnej konkurencji na rynku technologicznym. Poza obszarem „bezpiecznej przystani” określonym w TTBER uwzględnia się potencjalną konkurencję na rynku technologicznym, lecz nie stosuje się wykazu najpoważniejszych ograniczeń konkurencji dotyczącego porozumień między konkurentami.

(84) W przypadku gdy przedsiębiorstwa będące stroną porozumienia licencyjnego nie są konkurentami, stosuje się próg udziału w rynku określony w art. 3 ust. 2 TTBER. Porozumienie między podmiotami niebędącymi konkurentami jest objęte wyłączeniem grupowym, jeżeli udział w rynku żadnej ze stron nie przekracza 30 % na właściwych rynkach technologicznych i produktowych, których porozumienie dotyczy.

(85) Jeżeli strony stają się konkurentami w rozumieniu art. 3 ust. 1 TTBER w późniejszym czasie, np. jeżeli licencjobiorca był już obecny na rynku właściwym, na którym sprzedawane są produkty objęte umową, przed uzyskaniem licencji, zaś licencjodawca staje się w późniejszym czasie rzeczywistym lub potencjalnym dostawcą na tym samym rynku właściwym, próg udziału w rynku wynoszący 20 % będzie miał zastosowanie od tego późniejszego momentu, w którym strony stają się konkurentami. Jednak w takim przypadku wykaz najpoważniejszych ograniczeń konkurencji obowiązujący dla porozumień między podmiotami niebędącymi konkurentami będzie miał nadal zastosowanie do porozumienia, chyba że treść porozumienia ulegnie później istotnej zmianie (zob. art. 4 ust. 3 TTBER i pkt 39 niniejszych wytycznych).

Obliczanie udziałów w rynku dla rynków technologicznych na potrzeby zastosowania obszaru „bezpiecznej przystani”

(86) Obliczanie udziałów w rynku na właściwych rynkach, na których udziela się licencji na prawa do technologii, na podstawie TTBER odbiega od przyjętej praktyki z przyczyn wyjaśnionych w pkt 87 niniejszych wytycznych. Jak wynika z art. 8 lit. d) TTBER, w przypadku rynków technologicznych udział licencjodawcy w rynku oblicza się – zarówno w przypadku produktowego, jak i geograficznego wymiaru rynku właściwego – na podstawie sprzedanych przez licencjodawcę i wszystkich jego licencjobiorców produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia. W ramach tego podejścia oblicza się łączną sprzedaż produktów objętych umową, jaką zrealizował licencjodawca i jego licencjobiorcy, jako część łącznej sprzedaży konkurencyjnych produktów, niezależnie od tego, czy te konkurencyjne produkty są wytwarzane w oparciu o technologię będącą przedmiotem licencji czy nie.

(87) Powyższe podejście, polegające na obliczeniu udziału w rynku, jaki przypada licencjodawcy na rynku technologicznym, jako jego „śladu” na szczeblu produktowym, wybrano ze względu na praktyczne trudności w obliczaniu udziału licencjodawcy w rynku na podstawie wpływów z tytułu opłat licencyjnych (zob. pkt 25 powyżej). Obok ogólnych trudności w uzyskaniu wiarygodnych danych dotyczących wpływów z tytułu opłat licencyjnych, ocena pozycji technologii na rynku może zostać poważnie zaniżona w związku z bieżącymi wpływami z tytułu opłat licencyjnych w sytuacji, gdy opłaty licencyjne są obniżane ze względu na licencjonowanie wzajemne lub dostawę produktów powiązanych. Jeżeli natomiast udział w rynku, jaki przypada licencjodawcy na rynku technologicznym, oparty jest na produktach wytwarzanych z wykorzystaniem przedmiotowej technologii w porównaniu z produktami wytwarzanymi z wykorzystaniem konkurencyjnych technologii, wspomniane ryzyko nie istnieje. Taki „ślad” na szczeblu produktowym będzie, ogólnie rzecz biorąc, dobrze odzwierciedlać pozycję technologii na rynku.

(88) Idealnym rozwiązaniem byłoby obliczanie tego „śladu” poprzez wyłączenie z rynku produktowego produktów wytwarzanych w oparciu o technologie wewnętrzne, na które nie udziela się licencji, jako że takie technologie wewnętrzne stanowią dla licencjonowanej technologii jedynie pośrednie ograniczenie. Jednak w związku z tym, że w praktyce licencjodawca i licencjobiorcy mogą mieć trudności z ustaleniem, czy inne produkty na tym samym rynku produktowym są wytwarzane w oparciu o technologie licencjonowane czy też technologie wewnętrzne, obliczenie udziału w rynku technologicznym opiera się – na potrzeby TTBER – na produktach wytworzonych z wykorzystaniem licencjonowanej technologii stanowiących część wszystkich produktów sprzedawanych na danym rynku produktowym. W przypadku tego podejścia, które opiera się na „śladzie” technologii na ogólnym rynku(-ach) produktowym(-ych), można spodziewać się, że wyliczony udział w rynku będzie niższy w wyniku uwzględnienia produktów wytworzonych w oparciu o technologie wewnętrzne, lecz będzie jednak, ogólnie rzecz biorąc, stanowić dobry wskaźnik siły technologii. Po pierwsze, metoda ta uwzględnia potencjalną konkurencję ze strony przedsiębiorstw produkujących w oparciu o własną technologię, które mogłyby podjąć się udzielania licencji w przypadku niewielkiego, lecz stałego wzrostu opłat licencyjnych. Po drugie, nawet wtedy, gdy prawdopodobieństwo zdecydowania się na udzielanie licencji przez innych właścicieli technologii jest znikome, władza rynkowa licencjodawcy na rynku technologicznym niekoniecznie jest duża, nawet jeżeli posiada on znaczny udział we wpływach z tytułu opłat licencyjnych. Jeżeli rynek produktowy niższego szczebla jest konkurencyjny, konkurencja na tym poziomie może skutecznie ograniczyć licencjodawcę. Wzrost opłat licencyjnych na rynku wyższego szczebla wpływa na koszty licencjobiorcy, co czyni go mniej konkurencyjnym i może zatem powodować obniżenie sprzedaży. Udział technologii w rynku produktowym uwzględnia także ten element, zazwyczaj jest więc dobrym wskaźnikiem władzy rynkowej licencjodawcy na rynku technologicznym.

(89) Dla oceny siły technologii należy uwzględnić również wymiar geograficzny rynku technologicznego. Może on czasem różnić się od wymiaru geograficznego danego rynku produktowego niższego szczebla. Na potrzeby stosowania TTBER wymiar geograficzny właściwego rynku technologicznego jest również określany przez rynek(-i) produktowy(-e). Jednak poza obszarem „bezpiecznej przystani” TTBER stosowne może okazać się uwzględnienie szerszego obszaru geograficznego, na którym licencjodawca i licencjobiorcy konkurencyjnych technologii prowadzą działalność polegającą na udzielaniu licencji na te technologie, na którym warunki konkurencji są dostatecznie jednolite i który może zostać wyodrębniony od obszarów sąsiadujących, jako że warunki konkurencji różnią się na tych obszarach w sposób odczuwalny.

(90) Nowym technologiom, które nie wygenerowały sprzedaży w minionym roku kalendarzowym, przypisuje się udział w rynku równy zeru. Zdobywanie udziału w rynku rozpoczyna się z chwilą podjęcia sprzedaży. Jeżeli następnie udział w rynku wzrośnie powyżej właściwego progu wynoszącego 20 % lub 30 %, obszar „bezpiecznej przystani” będzie w dalszym ciągu stosowany przez okres dwóch kolejnych lat kalendarzowych następujących po roku, w którym przekroczony został próg (zob. art. 8 lit. e) TTBER).

Obliczanie udziałów w rynku dla rynku(-ów) produktowego(-ych) na potrzeby zastosowania obszaru „bezpiecznej przystani”

(91) W przypadku rynków właściwych, na których sprzedawane są produkty objęte umową, udział licencjobiorcy w rynku oblicza się na podstawie sprzedaży przez niego produktów, w których wykorzystana jest technologia licencjodawcy, i produktów konkurencyjnych, czyli łącznej sprzedaży licencjobiorcy na danym rynku produktowym. Jeżeli licencjodawca jest równocześnie dostawcą produktów na rynek właściwy, uwzględnić należy również sprzedaż licencjodawcy na danym rynku produktowym. Przy obliczaniu udziałów w rynku dla rynków produktowych nie bierze się jednak pod uwagę – obliczając udział w rynku licencjobiorcy lub licencjodawcy – sprzedaży innych licencjobiorców.

(92) Udziały w rynku winny być obliczane na podstawie danych dotyczących wartości sprzedaży w roku poprzedzającym, o ile są one dostępne. Zazwyczaj takie dane stanowią dokładniejszy wskaźnik siły danej technologii niż dane dotyczące wielkości sprzedaży. Jeżeli jednak dane dotyczące wartości sprzedaży nie są dostępne, można posłużyć się wartościami szacunkowymi, opartymi na wiarygodnych informacjach rynkowych, łącznie z danymi dotyczącymi wielkości sprzedaży.

(93) Zasady opisane w części 3.3 niniejszych wytycznych można zilustrować za pomocą następujących przykładów:

Licencjonowanie między podmiotami niebędącymi konkurentami

Przykład 1

Przedsiębiorstwo A, specjalizujące się w opracowywaniu produktów i technik biotechnologicznych, stworzyło nowy produkt nazwany Xeranem. Nie produkuje ono Xeranu, ponieważ nie dysponuje odpowiednim zapleczem produkcyjnym ani dystrybucyjnym. Przedsiębiorstwo B jest jednym z producentów produktów konkurencyjnych, wytwarzanych w oparciu o ogólnie dostępne, niechronione prawem technologie. W roku 1 B uzyskało 25 mln EUR ze sprzedaży produktów wytwarzanych w oparciu o ogólnie dostępne technologie. W roku 2 A udziela B licencji na produkcję Xeranu. W tym samym roku obroty B z tytułu sprzedaży produktów wytwarzanych w oparciu o ogólnie dostępne technologie wynoszą 15 mln EUR, a Xeranu – kolejne 15 mln EUR. W roku 3 i w kolejnych latach B produkuje i sprzedaje jedynie Xeran o wartości 40 mln EUR rocznie. Dodatkowo w roku 2 A udziela również licencji przedsiębiorstwu C, które nie było dotąd aktywne na tym rynku produktowym. C produkuje i sprzedaje wyłącznie Xeran, a jego roczne obroty z tego tytułu wynoszą 10 mln EUR w roku 2, a w roku 3 i w latach następnych – 15 mln EUR. Całkowita wartość rynku Xeranu i jego substytutów, na którym działają B i C, wynosi 200 mln EUR w skali każdego roku.

W roku 2, w którym zawarto porozumienia licencyjne, udział A w rynku technologicznym wynosi 0 %, ponieważ udział w rynku należy obliczyć na podstawie całkowitej sprzedaży Xeranu w roku poprzednim. W roku 3 udział A w rynku technologicznym wzrasta do 12,5 %, odzwierciedlając wartość Xeranu wyprodukowanego przez B i C w poprzednim roku – roku 2. W roku 4 i w latach następnych udział A w rynku technologicznym zwiększa się do 27,5 %, odzwierciedlając wartość Xeranu wyprodukowanego przez B i C każdorazowo w roku poprzednim.

W roku 2 udział B w rynku produktowym wynosi 12,5 % z uwagi na wartość sprzedaży osiągniętą przez B w roku 1, która wyniosła 25 mln EUR. W roku 3 udział B w rynku wynosi 15 % dzięki zwiększeniu sprzedaży w roku 2 do 30 mln EUR. W roku 4 i w latach następnych udział B w rynku odpowiada 20 %, a wartość jego rocznej sprzedaży wynosi 40 mln EUR. Udział C w rynku produktowym jest równy 0 % w roku 1 i w roku 2, 5 % w roku 3 oraz 7,5 % w kolejnych latach.

Jako że porozumienia licencyjne między A i B, a także między A i C to porozumienia zawarte między podmiotami niebędącymi konkurentami, a udział każdego z nich (A, B i C) w rynku w żadnym roku nie przekracza 30 %, każde porozumienie wchodzi w zakres obszaru „bezpiecznej przystani”, o którym mowa w TTBER.

Przykład 2

Sytuacja wygląda tak samo, jak w przykładzie 1, chociaż B i C działają teraz na różnych rynkach geograficznych. Ustalono, że na każdym z tych rynków geograficznych całkowita roczna wartość rynku Xeranu i jego substytutów wynosi 100 mln EUR.

W tym przypadku udział w rynku, jaki przypada A na właściwych rynkach technologicznych, musi zostać obliczony na podstawie danych dotyczących sprzedaży produktów na każdym z dwóch geograficznych rynków produktowych oddzielnie. Na rynku, na którym działa B, udział A w rynku zależy od sprzedaży Xeranu przez B. W niniejszym przykładzie całkowitą wartość rynku ocenia się na 100 mln EUR, czyli połowę wartości rynku z przykładu 1, w związku z czym udział A w rynku w roku 2 wynosi 0 %, w roku 3 – 15 %, a w latach następnych – 40 %. Udział B w rynku jest równy 25 % w roku 2, 30 % w roku 3 i 40 % w latach następnych. W roku 2 i 3 zarówno w przypadku A, jak i B udział w rynku nie przekracza progu wynoszącego 30 %. Próg ten będzie jednak przekroczony począwszy od roku 4, co zgodnie z art. 8 lit. e) TTBER oznacza, że po roku 6 porozumienie licencyjne między A i B nie będzie mogło korzystać z obszaru „bezpiecznej przystani”, lecz będzie wymagało oceny indywidualnej.

Na rynku, na którym działa C, udział A w rynku zależy od sprzedaży Xeranu przez C. Udział A w rynku technologicznym oparty na sprzedaży C w roku poprzednim wynosi zatem 0 % w roku 2, 10 % w roku 3, a w latach następnych – 15 %. Udział C w rynku produktowym jest taki sam: 0 % w roku 2, 10 % w roku 3 i 15 % w latach następnych. Porozumienie licencyjne między A i C wchodzą zatem przez cały okres w zakres obszaru „bezpiecznej przystani”.

Licencjonowanie między konkurentami

Przykład 3

Przedsiębiorstwa A i B działają na tym samym właściwym rynku produktowym i rynku geograficznym określonego produktu chemicznego. Każde z nich jest właścicielem patentu na różne technologie wykorzystywane do wytwarzania tego produktu. W roku 1 przedsiębiorstwa A i B podpisują wzajemne porozumienie licencyjne, w którym udzielają sobie licencji wzajemnych na korzystanie z odpowiedniej technologii. W roku 1 przedsiębiorstwa A i B wykorzystują w procesie produkcji jedynie własne technologie, a ich wpływy ze sprzedaży produktu wynoszą w przypadku A – 15 mln EUR, a w przypadku B – 20 mln EUR. Począwszy od roku 2 oba przedsiębiorstwa korzystają zarówno z własnej, jak i z licencjonowanej technologii. Począwszy od tego roku wartość sprzedaży A wynosi 10 mln EUR zarówno w przypadku produktów wytwarzanych w oparciu o własną technologię, jak i w przypadku produktów wytwarzanych w oparciu o technologię B. Od roku 2 wartość sprzedaży B wynosi w przypadku produktów wytwarzanych w oparciu o własną technologię 15 mln EUR, a w przypadku produktów wytwarzanych w oparciu o technologię A – 10 mln EUR. Ustalono, że całkowita wartość rynku produktu i jego substytutów wynosi 100 mln EUR w skali roku.

W celu oceny porozumienia licencyjnego na podstawie TTBER udziały A i B w rynku winny być obliczone zarówno dla rynku technologicznego, jak i dla rynku produktowego. Udział A w rynku technologicznym zależy od obrotów osiągniętych w roku poprzednim z tytułu sprzedaży produktu wytwarzanego przez A i B w oparciu o technologię A. Dlatego też w roku 2 udział A w rynku technologicznym wynosi 15 %, odzwierciedlając jego własną produkcję i sprzedaż w roku 1 w wysokości 15 mln EUR. Począwszy od roku 3 udział A w rynku technologicznym wynosi 20 %, co odpowiada obrotom A i B z tytułu sprzedaży produktu wytwarzanego w oparciu o technologię A w wysokości 20 mln EUR (każde przedsiębiorstwo po 10 mln EUR). Podobnie w roku 2 udział B w rynku technologicznym wynosi 20 %, a następnie 25 %.

Udział A i B w rynku produktowym zależy od osiągniętej przez każde z tych przedsiębiorstw sprzedaży w poprzednim roku, niezależnie od stosowanej technologii. Udział A w rynku produktowym wynosi 15 % w roku 2, a w latach następnych – 20 %. Udział B w rynku produktowym wynosi 20 % w roku 2, a w latach następnych – 25 %.

Ponieważ porozumienie zostało zawarte między konkurentami, łączny udział obu przedsiębiorstw w rynku, zarówno technologicznym, jak i produktowym, w celu korzystania z obszaru „bezpiecznej przystani” nie może przekraczać progu 20 %. Wyraźnie widać, że w opisanym przypadku jest inaczej. Łączny udział obu przedsiębiorstw w rynku technologicznym i w rynku produktowym wynosi 35 % w roku 2, a w latach następnych – 45 %. Omawiane porozumienie między konkurentami będzie zatem wymagało indywidualnej oceny.

3.4. Najpoważniejsze ograniczenia konkurencji na podstawie rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych

3.4.1. Zasady ogólne

(94) Art. 4 TTBER zawiera wykaz najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Sklasyfikowanie ograniczenia jako jednego z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji opiera się na jego charakterze i doświadczeniu wskazującym, że tego rodzaju ograniczenia mają niemal bez wyjątku negatywny wpływ na konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości i Sądu (54) ograniczenie takie może wynikać z wyraźnego celu porozumienia lub z okoliczności dotyczących indywidualnego przypadku (zob. pkt 14 powyżej). Najpoważniejsze ograniczenia mogą być obiektywnie niezbędne w wyjątkowych przypadkach ze względu na rodzaj lub charakter danego porozumienia (55) i wykraczać w związku z tym poza zakres art. 53 ust. 1 Porozumienia EOG. Ponadto przedsiębiorstwa zawsze mogą powołać się w indywidualnych przypadkach na efektywność zgodnie z art. 53 ust. 3 (56).

(95) Jeżeli porozumienie o transferze technologii zawiera jedno z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, wówczas zgodnie z art. 4 ust. 1 i art. 4 ust. 2 TTBER porozumienie w całości nie podlega wyłączeniu grupowemu. Do celów TTBER najpoważniejsze ograniczenia konkurencji nie mogą być oderwane od reszty porozumienia. Ponadto Urząd uznaje, że w przypadku indywidualnej oceny mało prawdopodobne jest, aby najpoważniejsze ograniczenia konkurencji spełniały cztery warunki określone w art. 53 ust. 3 (zob. pkt 18 powyżej).

(96) Art. 4 TTBER wyróżnia porozumienia między konkurentami i porozumienia między podmiotami niebędącymi konkurentami.

3.4.2. Porozumienia między konkurentami

(97) W art. 4 ust. 1 TTBER wymieniono najpoważniejsze ograniczenia konkurencji dotyczące udzielania licencji między konkurentami. Zgodnie z art. 4 ust. 1 TTBER nie ma zastosowania do porozumień, które bezpośrednio lub pośrednio, w oderwaniu od innych czynników pod kontrolą stron lub w połączeniu z nimi, mają na celu co najmniej jedno z poniższych: a) ograniczenie zdolności strony do ustalania cen przy sprzedaży osobom trzecim; b) ograniczenie produkcji, z wyjątkiem ograniczeń w zakresie wytwarzania produktów objętych umową, nałożone na licencjobiorcę w porozumieniu jednostronnym lub nałożone tylko na jednego z licencjobiorców w porozumieniu wzajemnym; c) podział rynków lub klientów, z wyjątkiem: (i) zobowiązania licencjodawcy lub licencjobiorcy, w porozumieniu jednostronnym, do niewytwarzania produktów z wykorzystaniem praw do licencjonowanych technologii na wyłącznym terytorium zastrzeżonym dla drugiej strony lub do nieprowadzenia sprzedaży, zarówno czynnej, jak i biernej albo tylko czynnej, na tym wyłącznym terytorium lub na rzecz wyłącznej grupy klientów zastrzeżonej dla drugiej strony; (ii) nałożonego na licencjobiorcę w porozumieniu jednostronnym ograniczenia sprzedaży czynnej na wyłącznym terytorium lub na rzecz wyłącznej grupy klientów, które zostały przydzielone przez licencjodawcę innemu licencjobiorcy, o ile ten ostatni nie był przedsiębiorstwem konkurującym z licencjodawcą w chwili zawierania jego własnego porozumienia licencyjnego; (iii) zobowiązania licencjobiorcy do wytwarzania produktów objętych umową jedynie na jego własny użytek, pod warunkiem że nie ma ograniczeń dla licencjobiorcy w zakresie czynnej i biernej sprzedaży produktów objętych umową jako części zapasowych do jego własnych produktów; (iv) zobowiązania licencjobiorcy, w porozumieniu jednostronnym, do wytwarzania produktów objętych umową jedynie dla konkretnego klienta, w przypadku gdy licencja została udzielona w celu utworzenia alternatywnego źródła dostaw dla tego klienta; d) ograniczenie zdolności licencjobiorcy do wykorzystywania jego własnych praw do technologii lub ograniczenie zdolności którejkolwiek ze stron porozumienia do prowadzenia działań w zakresie badań i rozwoju, chyba że to ostatnie ograniczenie jest niezbędne, aby zapobiec ujawnieniu licencjonowanego know-how osobom trzecim.

Rozróżnienie porozumień wzajemnych oraz porozumień jednostronnych między konkurentami

(98) W przypadku kilku najpoważniejszych ograniczeń konkurencji w TTBER rozróżnia się porozumienia wzajemne i porozumienia jednostronne. W odniesieniu do porozumień wzajemnych stawiane wymagania są surowsze niż w odniesieniu do porozumień jednostronnych między konkurentami. Porozumienie wzajemne oznacza porozumienie o licencjonowaniu wzajemnym, w którego przypadku licencjonowane technologie są technologiami konkurencyjnymi lub mogą być wykorzystane do wytwarzania produktów konkurencyjnych. Porozumienie jednostronne oznacza porozumienie, w którego przypadku tylko jedna ze stron udziela drugiej stronie licencji na korzystanie z praw do technologii albo w którego przypadku w odniesieniu do licencjonowania wzajemnego licencjonowane prawa do technologii nie są technologiami konkurencyjnymi, a prawa nie mogą być wykorzystane do wytwarzania produktów konkurencyjnych. Porozumienie ma charakter jednostronny na potrzeby TTBER nie tylko z uwagi na fakt, że zawiera ono zobowiązanie do udzielenia licencji zwrotnej lub że licencjobiorca udziela licencjodawcy licencji na własne usprawnienia licencjonowanej technologii. Jeżeli z powodu udzielenia drugiej licencji porozumienie jednostronne stanie się później porozumieniem wzajemnym, strony mogą zostać zmuszone do zmiany warunków pierwszej licencji w celu uniknięcia stwierdzenia, że porozumienie zawiera jedno z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Oceniając poszczególne przypadki, Urząd uwzględniać będzie czas, jaki upłynął między udzieleniem pierwszej i drugiej licencji.

Ograniczenia cenowe między konkurentami

(99) Najpoważniejsze ograniczenie konkurencji, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lit. a) TTBER, dotyczy porozumień między konkurentami, których celem jest ustalanie cen produktów sprzedawanych osobom trzecim, w tym produktów, w których wykorzystana jest licencjonowana technologia. Ustalanie cen między konkurentami z samego założenia stanowi ograniczenie konkurencji. Ustalanie cen może nastąpić w drodze bezpośredniego uzgodnienia dokładnej ceny sprzedaży lub cennika określającego maksymalne dopuszczalne rabaty. Nie ma znaczenia, czy porozumienie dotyczy cen stałych, minimalnych, maksymalnych czy zalecanych. Ustalanie cen może także odbywać się pośrednio poprzez stosowanie czynników znie